Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 2392/23 WYROK z dnia 29 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego dotyczących: 1)wymagań z Tabeli wymagań funkcjonalnych względem systemu repertoryjno-biurowego (wniosek z pkt 2) (b) Odwołania): wskazanych pod poz.: 6, 7, 30, 43, 44, 48, 54, 62, 68, 70, 77, 79, 81, 88, 89, 97, 104, 107, 123, 124, 127, 136, 2)w zakresie zarzutów wskazanych w punkcie 3 lit. c), d), f), g) wniosku, 3)w zakresie wniosku z pkt 5 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, wskazanych w punkcie 3 lit. a) wniosku. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od odwołującego Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt:KIO 2392/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Sąd Okręgowy w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadziz odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu repertoryjno-biurowego w pionie gospodarczym Sądu Okręgowego w Warszawie wraz z usługą opieki autorskiej” ZP/OI/22/23.Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00343370/01 dnia 7 sierpnia 2023 r. Dnia 11 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył w Wykonawca Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp oraz 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób: 1/ naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjnobiurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO Świdnica Sp. z o.o. w Świdnicy „ZETO” ( ), a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w Postępowaniu do ZETO (naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp); 2 / naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie Odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w Załączniku nr 1 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”): (a) usunięcie z poz.1 Tabeli wymagań niefunkcjonalnych OPZ wymagania, aby zaoferowany system opierał się na jednej bazie danych. (b) usunięcie z Tabeli wymagań funkcjonalnych następujących wymagań: 3, 6, 7, 12, 16, 30, 33-35, 37-39, 43, 44, 47-52, 54, 57, 62, 64, 67,68, 70, 71, 76, 77, 79-82, 84, 88-94, 96,97, 100-108, 121-124, 127-129, 131, 132, 135 i 136. 3) nakazanie Zamawiającemu sprecyzowania poniższych wymagań funkcjonalnych: (a) z poz. 2: poprzez załączenie do dokumentacji postępowania przepisów regulujących działanie sekretariatów sądowych w zakresie prowadzenia repertoriów, kontrolek, wykazów, sporządzania statystyk, względnie usunięcie wymagania; (b) z poz.4: poprzez załączenie do dokumentacji postępowania zestawów uprawnień dla poszczególnych ról, względnie usunięcie wymagania; (c) z poz. 18: poprzez zdefiniowanie metody monitorowania obciążenia i wydajności pracy użytkowników, względnie usunięcie wymagania; (d) z poz.26 poprzez dopuszczenie oprócz wizualnego oznaczenia stanu postępowania dopuszczenie oznaczenie słowne stanu postępowania, względnie usunięcie wymagania; (e) z poz. 31 poprzez nadanie wymaganiu następującego brzmienia: „System MUSI umożliwiać dostęp do sprawy kilku użytkowników równocześnie”, względnie usunięcie wymagania; (f) z poz. 48 poprzez zdefiniowanie wymaganej metody weryfikacji danych dla mechanizmu będącego przedmiotem wymagania, względnie usunięcie wymagania; (g) z poz. 111 poprzez dopuszczenie, aby funkcjonalność była tylko dostępna z poziomu administratora systemu, względnie usunięcie wymagania; 4) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do OPZ następującego zapisu: „W przypadku zaoferowania przez wykonawcę systemu SAWA – wymagania w kategorii MUSI i POW INIEN zaoferowany system osiągnie do dnia wygaśnięcia okresu świadczenia przez wykonawcę usługi opieki autorskiej Systemu.” - z uwzględnieniem treści wyroku Izby wydanego w stosunku do żądania z pkt 5) poniżej: 5) nakazanie Zamawiającemu zmiany kwalifikacji wymagań POW INIEN na MUSI poprzez literalne określenie elementów objętych każdym z wymagań w miejsce dotychczasowego wskazującego iż wymienione elementy stanowią maksymalny zbiór elementów, z których Zamawiający może zrezygnować w toku wdrożenia. 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wnosił także o przeprowadzenie dowodu z dokumentów złożonych na rozprawie zgodnie z dalszymi tezami dowodowymi wskazanymi w uzasadnieniu. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, ponieważ zaskarżone przez niego przepisy SW Z odpowiednio uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o Zamówienie z uwagi na to, iż postanowienia SW Z zostały sporządzone w taki sposób że wyłączają zaoferowanie Zamawiającemu własnego systemu repertoryjno-biurowego pod nazwą SAWA. Zatem Odwołujący potencjalnie może odnieść szkodę w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia, albowiem Zamawiający zaskarżonymi wymaganiami determinującymi zaoferowanie systemu Sędzia-2 bezprawnie uniemożliwił Odwołującemu zaoferowanie własnego rozwiązania powszechnie eksploatowanego w sądach powszechnych przez 2/3 jednostek organizacyjnych Sądów. Ponadto Odwołujący wskazał, że jego interes w zaskarżeniu wadliwego opisu przedmiotu zamówienia jest całkowicie zgodny z celami poprawionej dyrektywy Rady nr 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (mającej zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.). Jak wynika z Art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy „Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”. Odwołujący podniósł również, że ogólnikowe określenie wymagań w określonych aspektach przedmiotu zamówienia naraża go na arbitralną ocenę przez Zamawiającego atrybutów systemu jaki zamierza zaoferować Odwołujący i tym samym narażają Odwołującego na bezpodstawną dyskwalifikację oferty Odwołującego co uniemożliwi realizację zysku z wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu i SW Z zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 7 sierpnia marca 2023 roku, zatem odwołanie zostało wniesione w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że System SAWA jest system korzystającym z wielu baz danych. Natomiast System Sędzia 2 korzysta z jednej bazy danych. W konsekwencji wymaganie niefunkcjonalne z poz.1 tabeli wymagań niefunkcjonalnych wyłącza możliwość zaoferowania systemu SAWA. Obie architektury w ocenie Odwołującego (tj. architektura oparta na jednej lub wielu bazach) mają swoje wady i zalety. System Odwołującego SAWA oparty na więcej niż jednej bazie danych zapewnia: •Większe bezpieczeństwo danych - wiele baz danych pozwala na rozdzielenie danych, które można przechowywać w różnych lokalizacjach – takie rozwiązanie pozwala na minimalizację ryzyka zw. z ewentualną utratą danych (jest ona częściowa, a nie całkowita). •Wiele baz danych można przechowywać fizycznie na kilku mniejszych dyskach, a nie ma konieczność posiadania jednego dużego zasobu. •Mniejsze ryzyko związane z awarią - w przypadku awarii, problem dotyczy jednej bazy, a nie całego systemu. •Wykonywanie kopii bazy danych, w przypadku kilku mniejszych baz zamiast jednej dużej jest procesem bardziej zarządzalnym. W aspekcie ekonomicznym pomiędzy oboma architekturami zdaniem Odwołującego nie zachodzą istotne różnice albowiem koszt utrzymania wielu baz danych oraz jednej super bazy danych jest porównywalny. Odwołujący wskazał również, że wymagania funkcjonalne wymienione w poz.: 3, 6, 7, 12, 16, 30, 31, 33-35, 37-39, 43, 44, 47-52, 54, 57, 62, 64, 67,68, 70, 71, 76, 77, 79-82, 84, 88-94, 96,97, 100-108, 111, 121-124, 127-129, 131, 132, 135 i 136 Tabeli wymagań funkcjonalnych OPZ zostały przez Zamawiającego wprowadzone wyłącznie w celu uniemożliwienia zaoferowania systemu SAWA, albowiem system SAWA nie zapewnia aktualnie wymienionych wyżej funkcjonalności, natomiast funkcjonalności te wg oceny Odwołującego spełnia system Sędzia 2. Cześć z powołanych wymagań wykracza zdaniem Odwołującego poza zastosowanie systemu repertoryjno-biurowego, co oznacza, iż nie istnieje żadna racjonalna przesłanka (poza zamiarem wykluczenia Odwołującego i jego systemu z Postępowania), aby tego rodzaju wymagania stawiać w Postępowaniu. Są to wymagania: 33 (obecność w systemie bazy adresów instytucji), 34 (obecność w systemie bazy aktów prawnych), 35 (obecność w systemie bazy danych imion, gmin, kodów pocztowych, miejscowości, państw, obywatelstw, walut), 37 (zarządzanie etatyzacją), 38 (automatyczne uzupełnianie danych osobowych), 39 (weryfikacja NIP, PESEL, KOD POCZTOW Y, REGON), 43 (weryfikacja dostępności sal), 47 tworzenie własnych wykazów, 54 (monitorowanie obciążenia pracą), 68, 70, 71 (funkcjonalność systemu obiegu dokumentów), 76, 77 (funkcjonalność systemu obsługi wysyłek pocztowych), 79 (zdublowanie funkcji korespondencji e-mail), 90-93, 106 (zestawienia statystyczne dla Ministerstwa Sprawiedliwości), 97, 100 (monitoring czynności procesowych), 104 (import elektronicznego wniosku o ukaranie (e-OW U), 105, 106 integracja SW OR (System Wspomagania Organizacji Rozpraw), 107 (system obiegu dokumentów), 108 (funkcjonalność odrębnego funkcjonującego Portalu Informacyjnego). Cześć z powołanych wymagań jak wskazał Odwołujący wynika wprost z wymagania zastosowania w systemie jednej bazy danych są to wymagania 2, 48, 123, 124. Odwołujący podał również, że cześć wymagań została sformułowana przez Zamawiającego w wyniku ustalenia różnic funkcjonalnych pomiędzy oboma systemami na niekorzyść systemu SAWA. W tej grupie znaczna ilość funkcji na charakter pewnych udogodnień ergonomicznych dla użytkownika (88 i 89 – funkcjonalność powiadomień użytkownika o nadejściu określonych terminów), dane o numerach kontaktowych do zespołu wsparcia (101). Są to wymagania 6, 7, 12, 16, 30, 35, 48, 62, 64, 68, 80, 81, 84, 88, 89, 94, 96, 101,102, 111, 121 Powyższe wymagania nie mają istotnego znaczenia zdaniem Odwołującego dla eksploatacji systemów przez użytkowników, są marginalne w stosunku do zasadniczych funkcji systemu. 4/ Cześć to wymagania wyłącznie o charakterze estetycznym, 26 (wizualna informacja o stanie postepowania), 49-52 (personalizacja ekranu, metody prezentacji, formatowanie warunkowe), 127 (informacja dla użytkownika o aktualizacji systemu), 128 (indywidualna konfiguracja ostrzeżeń), 129 (możliwość resetu ustawień), 131 (możliwość uruchomienie jednej instancji), 132 (zmiana rozmiaru czcionek, układu wydruku, rozmiarów dokumentów), 135 (domyślna data). Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien opisywać przedmiot zamówienia w sposób pozwalający na uzyskanie produktu spełniającego jego uzasadnione wymagania, ale jednocześnie nie prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co ma miejsce w przypadku opisu przedmiotu zamówienia wskazującego na sprzęt konkretnego producenta, czy konkretny produkt. Odwołujący podał także, że wymagania poz. 2, 4, 18, 26, 31, 111 Tabeli wymagań funkcjonalnych: (a) uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, albowiem zakres wymagania jest niejasny, a to uniemożliwia ocenę pracochłonności koniecznej do uruchomienia określonych funkcjonalności; (b) uniemożliwiają Odwołującemu ustalenie czy oferowany przez niego System odpowiada wymaganiom skore te są niejasne i niemożliwe jest zdekodowanie treści wymagania. Odwołujący powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że w analizowanej sprawie ciężar wykazania tych uzasadnionych potrzeb spoczywał na Zamawiającym. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego jako całkowicie bezpodstawnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania będzie on mógł złożyć ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Żaden wykonawca nie zgłosił w ustawowym terminie przystąpienia do postępowania odwoławczego ani po stronie zamawiającego, ani po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz dowodów złożonych w dniu 25 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego. Izba nie rozpoznawała merytorycznie zarzutów w zakresie, w którym odwołanie zostało uwzględnione przez Zamawiającego oraz w zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu repertoryjno-biurowego w pionie gospodarczym Sądu Okręgowego w Warszawie wraz z usługą opieki autorskiej” ZP/OI/22/23 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp oraz 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjno-biurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO, a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w Postępowaniu do ZETO (naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) oraz naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że bezsporne między stronami było to, że Zamawiający obecnie korzysta z systemu opracowanego przez Odwołującego, którego funkcjonalność jest mu znana. Kwestią sporną między stronami niniejszego postępowania było to, czy Zamawiający ustalając warunki, które powinien spełniać system, który zamierza zamówić naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości i proporcjonalności. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołania to zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie zawarł uzasadnienia faktycznego i prawnego zarzutów zawartych w pkt 2 lit. b) poz. 3, 57, 67, 82 i 122. Podobnie jest w przypadku pkt 4 wniosku. W trakcie rozprawy Odwołujący wskazał, że traktuje on pkt 4 wniosku jako zarzut ewentualny, jednak należy się zgodzić z Zamawiającym, że taka informacja nie została zawarta w złożonym odwołaniu i z niego nie wynika. Jak wskazał Zamawiający, gdyby miał on taką wiedzę mógłby się odnieść merytorycznie do tak sformułowanego zarzutu. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie wskazał, które wymagania byłby w stanie i w jakim czasie wypełnić. Wspomniany pkt 4 zawiera jedynie propozycję postanowienia, które powinien w ocenie Odwołującego nanieść do postanowień SW Z Zamawiający, jednak w odwołaniu nie została w żaden sposób uzasadniona potrzeba jego naniesienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjno-biurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO, a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu do ZETO należy w pierwszej kolejności wskazać, że system, który zamierza zamówić Zamawiający z założenia jest systemem, który ma na celu usprawnienie pracy pracowników, lepsze zarządzanie ich czasem pracy oraz wyeliminowanie błędów ludzkich mogących powstać np. przy tworzeniu zestawień, raportów czy uzupełnianiu danych. W ocenie składu orzekającego nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, który wskazał, że oferowany przez niego system funkcjonuje w 2/3 sądów i jest stosowany od 20 lat, a co za tym idzie spełnia on niezbędne wymagania, które dla sądów są podobne. Należy zwrócić uwagę na to, że informatyzacja w każdej dziedzinie postępuje bardzo szybko. Dotyczy to również pracy pracowników administracyjno- biurowych. Jak słusznie zauważył Zamawiający jest on największym z sądów funkcjonujących w Polsce i nie sposób porównywać jego potrzeb z mniejszymi jednostkami. Nie można w związku z tym przyjąć ogólnego założenia, że skoro w innych sądach system funkcjonuje, to Zamawiający również powinien poprzestać na jego obowiązującej wersji. Sąd Okręgowy w Warszawie, jak wskazał Zamawiający, ma najwięcej wydziałów, a co za tym idzie rozpraw, w związku z czym należy przyjąć, że funkcjonalność, która byłaby jedynie usprawnieniem w mniejszym sądzie jest koniecznością u Zamawiającego. Odnosząc się do poz. 1 tabeli wymagań niefunkcjonalnych względem systemu repertoryjno-biurowego Odwołujący przedłożył dowód w postaci OPZ postępowania prowadzonego przez Sąd Okręgowy w Lublinie wskazujący na dopuszczenie jednej lub więcej baz danych. W ocenie Izby dowód ten nie stanowi potwierdzenia faktów, na które został powołany przez Odwołującego. Z przedłożonego dowodu wynika bowiem, że Sąd Okręgowy w Lublinie również wymaga stworzenia jednobazowego systemu osobnego dla pionu sądowych specjalistów oraz wydziału karnego. Może to stanowić potwierdzenie stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że Ministerstwo Sprawiedliwości dąży do centralizacji systemów informatycznych w sądach. Zamawiający wymaga, aby oferowany przez wykonawców system posiadał jedną, kompletną bazę danych. Jedna baza danych ma na celu ujednolicenie sposobu funkcjonowania systemu, interfejsu oraz usprawnienia w obsłudze tego systemu. W ocenie Izby należy się zgodzić z Zamawiającym, że utrzymanie i przebudowa jednej bazy danych jest dużo prostsze i szysze, niż kilku baz danych. Co więcej jedna baza danych znaczenie ułatwia administrowanie pionowi informatycznemu Zamawiającego. Nietrafiony jest argument Odwołującego wskazujący jako zaletę wielobazowości możliwość przechowywania danych w różnych lokalizacjach. Zamawiający posiada i rozbudowuje jedną dużą serwerownię właśnie po to, aby uniknąć rozproszenia miejsc, w których będą przechowywane dane. Jak wskazał podczas rozprawy Odwołujący pracuje on nad nowym systemem, czyli zna zapotrzebowanie rynku, ma świadomość, że jego system jest przestarzały, a jednobazowość jest wymagana przez zamawiających, jednak dopuszcza wyłącznie zastąpienie go swoim systemem, jak już będzie gotowy, a nie systemem podmiotu konkurencyjnego. Argumentacja Odwołującego zmierza do wykazania, że żadne z postawionych przez Zamawiającego wymagań nie jest krytyczne, a co za tym idzie Zamawiający jest w stanie się bez nich obyć. Należy mieć jednak na uwadze, że wprowadzenie poszczególnych ułatwień znacznie wpływa na jakość pracy pionu organizacyjno-biurowego Zamawiającego. Na obecnym etapie istnieją dwa podmioty, które tworzą systemy wykorzystywane przez sądy, nie jest jednak tak, że żaden inny podmiot nie może podjąć się stworzenia systemu spełniającego poszczególne wymagania. Podobnie nic nie stoi na przeszkodzie, aby Odwołujący dostosował swój system do wymagań rynku, skoro od tak dawna ten rynek zna i obsługuje. Co więcej gdyby przyjąć argumentację Odwołującego przedstawioną zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy, Zamawiający nie byłby uprawniony do zamówienia określonych funkcjonalności dopóki Odwołujący ich nie wprowadzi w swoim systemie, bo zostanie mu postawiony zarzut naruszenia uczciwej konkurencji. Prowadziłoby to w konsekwencji do tego, że to wykonawca decydowałby o uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, których de facto nie mógłby nigdy wyartykułować. Odwołujący wskazał, że wymagania funkcjonalne zostały wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie w celu uniemożliwienia zaoferowania systemu SAWA, ponieważ system ten nie spełnia tych funkcjonalności. Odwołujący wskazał, że nie ma racjonalnych przesłanek, aby stawiać wymagania wskazane pod pozycjami: 33 (obecność w systemie bazy adresów instytucji), 34 (obecność w systemie bazy aktów prawnych), 35 (obecność w systemie bazy danych imion, gmin, kodów pocztowych, miejscowości, państw, obywatelstw, walut), 37 (zarządzanie etatyzacją), 38 (automatyczne uzupełnianie danych osobowych), 39 (weryfikacja NIP, PESEL, KOD POCZTOW Y, REGON), 43 (weryfikacja dostępności sal), 47 tworzenie własnych wykazów, 54 (monitorowanie obciążenia pracą), 68, 70, 71 (funkcjonalność systemu obiegu dokumentów), 76, 77 (funkcjonalność systemu obsługi wysyłek pocztowych), 79 (zdublowanie funkcji korespondencji e-mail), 90-93, 106 (zestawienia statystyczne dla Ministerstwa Sprawiedliwości), 97, 100 (monitoring czynności procesowych), 104 (import elektronicznego wniosku o ukaranie (e-OW U), 105, 106 integracja SW OR (System Wspomagania Organizacji Rozpraw), 107 (system obiegu dokumentów), 108 (funkcjonalność odrębnego funkcjonującego Portalu Informacyjnego). Odwołujący wskazał również, że część wymagań została sformułowana przez Zamawiającego w wyniku ustalenia różnic funkcjonalnych pomiędzy oboma systemami na niekorzyść systemu SAWA. W tej grupie znaczna ilość funkcji na charakter pewnych udogodnień ergonomicznych dla użytkownika (88 i 89 – funkcjonalność powiadomień użytkownika o nadejściu określonych terminów), dane o numerach kontaktowych do zespołu wsparcia (101). Są to wymagania 6, 7, 12, 16, 30, 35, 48, 62, 64, 68, 80, 81, 84, 88, 89, 94, 96, 101,102, 111, 121 Wymagania te nie mają zdaniem Odwołującego istotnego znaczenia dla eksploatacji systemów przez użytkowników, są marginalne w stosunku do zasadniczych funkcji systemu. Część wymagań w ocenie Odwołującego ma charakter wyłącznie estetyczny tj.: 26 (wizualna informacja o stanie postępowania), 49-52 (personalizacja ekranu, metody prezentacji, formatowanie warunkowe), 127 (informacja dla użytkownika o aktualizacji systemu), 128 (indywidualna konfiguracja ostrzeżeń), 129 (możliwość resetu ustawień), 131 (możliwość uruchomienie jednej instancji), 132 (zmiana rozmiaru czcionek, układu wydruku, rozmiarów dokumentów), 135 (domyślna data). W ocenie Izby nie sposób się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający zarówno w złożonej odpowiedzi na odwołanie, jak i w stanowisku zaprezentowanym podczas rozprawy szczegółowo wyjaśnił konieczność wprowadzenia poszczególnych wymagań, a co za tym idzie, że ich wprowadzenie jest uzasadnione szczególnymi potrzebami Zamawiającego. W złożonej odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy Zamawiający odniósł się szczegółowo do każdej z pozycji wskazując m.in., że wprowadzone wymagania nie tylko mają na celu usprawnienie pracy pracowników Zamawiającego, ale również są one standardem dla każdego nowoczesnego systemu informatycznego. Izba zgadza podziela stanowisko Zamawiającego, że postawione wymagania charakteryzują obecnie większość systemów informatycznych, nie tylko administarcyjno-biurowych. Funkcjonalności wprowadzone przez Zamawiającego wpływają na łatwość użytkowania systemu, jak również zmniejszają ryzyko błędów ze strony użytkowników. Pozwala to na znaczne zaoszczędzenie kosztów po stronie Zamawiającego. Dla oceny niniejszej sprawy bardzo istotne jest również to, że Zamawiający wielokrotnie sygnalizował Odwołującemu konieczność wprowadzenie poszczególnych zmian w systemie. Jak oświadczył podczas rozprawy pracownik Zamawiającego na dzień rozprawy Odwołujący nie rozpoznał 80 wniosków użytkowników systemu Zamawiającego. Odwołujący zaprzeczył temu, jednak nie był w stanie podać chociażby przybliżonej liczby nierozpoznanych wniosków. Zamawiający oświadczył, że jedyne zmiany wprowadzane przez Odwołującego dotyczyły zmian wynikających z obowiązujących przepisów, zaś pozostałe były odkładane ze spotkania na spotkanie. W odpowiedzi na ten argument Odwołujący wskazał, że wnioski były kierowane przez niewłaściwy podmiot, w niewłaściwy sposób. Zauważyć jednak należy, że nawet gdyby uznać, że tak było to Odwołujący powinien był pouczyć o tym Zamawiającego, co więcej należy stwierdzić, że Odwołujący miał w takim razie świadomość potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zwracał się również do Odwołującego o naniesienie zmian dodatkowo płatnych, te również nie zostały zrealizowane. Odwołujący mimo tej wiedzy nie poprawił funkcjonalności systemu. W ocenie składu orzekającego Izby nie może być tak, że Zamawiający nie ma prawa stawiać wykonawcom żadnych wymagań, bo Odwołujący ich nie spełnia. Należy zauważyć, że nawet jeżeli poszczególne wymagania nie mają krytycznego charakteru, to z punktu widzenia Zamawiającego są one niezwykle ważne. Zarówno podstawianie poszczególnych danych, jak i ułatwienia w sporządzaniu danych statystycznych na potrzeby m.in. raportowania do Ministerstwa Sprawiedliwości z punktu widzenia tak dużej jednostki jak Sąd Okręgowy w Warszawie stanowią nie tylko ułatwienie, ale również umożliwiają dużo bardziej efektywne zarządzanie personelem Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że tworzenie np. danych statystycznych na potrzeby Ministerstwa Sprawiedliwości ręcznie lub przy użyciu programu typu excel z założenia jest dużo bardziej czasochłonne. W ocenie Izby wymagania postawione przez Zamawiającego zdecydowanie są podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał, że wymagania z poz. 4 i 31 Tabeli wymagań funkcjonalnych: (a) uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, albowiem zakres wymagania jest niejasny, a to uniemożliwia ocenę pracochłonności koniecznej do uruchomienia określonych funkcjonalności; (b) uniemożliwiają Odwołującemu ustalenie czy oferowany przez niego System odpowiada wymaganiom skore te są niejasne i niemożliwe jest zdekodowanie treści wymagania. Odwołujący odnośnie pozycji 4 wskazał, że Zamawiający nie udostępnił w ramach dokumentacji postępowania zestawów uprawnień dla poszczególnych ról. Poza powyższymi stwierdzeniami, Odwołujący ograniczył się do uzasadnienia podniesionego zarzutu poprzez powołanie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Jak jednak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej tezy orzeczeń nie mogą być uznane za argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność podniesionego zarzutu. To strony pod rygorem negatywnych konsekwencji odnośnie podnoszonych zarzutów powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne mogące być podstawą rozstrzygnięcia. Obowiązkowi temu Odwołujący w niniejszej sprawie nie sprostał. Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia zasady przejrzystości i proporcjonalności. Opis przedmiotu zamówienia został zdaniem Izby sporządzony przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie wymaga doprecyzowań. Jedyna kwestia, która mogła budzić uzasadnione wątpliwości odnosiła się do sformułowań „powinien” i „musi”, jednak Zamawiający dokonał w tym zakresie modyfikacji postanowień SWZ dokonując doprecyzowania. Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii ciężaru dowodu Izba zgadza się z Odwołującym i powołanym przez niego orzeczeniem KIO z dnia 9 maja 2018 r. (KIO 741/18), że każde postanowienie odnoszące się do przedmiotu zamówienia, szczególnie, jeżeli ogranicza konkurencję lub narusza zasadę proporcjonalności powinno być uzasadnione z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Należy jednak również wskazać jak wskazał w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. Sąd Zamówień Publicznych (sygn. akt XXIII Zs 86/22), że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. Jak stanowi art. 534 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący w złożonym odwołaniu ograniczył się do bardzo skrótowego wskazania naruszeń ustawy Pzp, których w jego ocenie dopuścił się Zamawiający. Twierdzeń swoich nie poparł jednak dowodami, podczas gdy Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie odniósł się merytorycznie do każdego ze wskazywanych naruszeń podając uzasadnienie konieczności wprowadzenia poszczególnych wymagań. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1219/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S. A. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1219/22 Uz as adnienie Gmina Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00115167/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 4 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fudeko S. A. w Gdyni, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez niego nie przekracza wartości, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego; 2) wezwania wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykazu osób, w trybie art. 274 ust. 2 Pzp w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni; ewentualnie o wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) dokonania dalszego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: a) cena - 80%, b) ocena jadłospisów dekadowych - 10 %, c) doświadczenie szefa kuchni - 10%. Odwołujący wskazał, że podstawą przyznania punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Jednocześnie zamawiający nie podał miejsca w formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia ani nie wymagał od wykonawców składania żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium. Odwołujący argumentował, że zamawiający określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie zamawiający określił, że wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, do którego złożenia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Powyższe zamawiający potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2022 r., w których wskazał, że potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że postępowaniu złożono 4 oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.532.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2.400.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że trzech wykonawców dołączyło do oferty wypełniony załącznik nr 5 - wykaz osób, stanowiący podmiotowy środek dowodowy, składany na wezwanie zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że 29 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że przepisy art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazują na obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują również „samozłożenia”, „samopoprawienia” ani samouzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia przez pozostałych wykonawców kryterium doświadczenie szefa kuchni z uwagi na fakt, że wykaz osób, na podstawie którego zamawiający mógłby tej oceny dokonać, został przez wykonawców złożony bez uprzedniego wezwania. Odwołujący podniósł, że nie polega na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 274 ust. 1 Pzp). Jednakże zgodnie z art. 274 ust. 2 Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący argumentował, że dyspozycja art. 274 ust. 2 Pzp stanowi więc wyjątek od zasady określonej w art. 274 ust. 1 Pzp, daje bowiem zamawiającemu możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych (wedle potrzeb) na każdym etapie postępowania, jeżeli ich ocena w danym momencie postępowania jest niezbędna dla prawidłowego dalszego jego przebiegu. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, ewentualnie wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, natomiast pozostałych wykonawców, do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe stanowić będzie sanację popełnionych przez zamawiającego nieprawidłowości, bowiem umożliwi mu to dokonanie oceny ofert i przyznania każdemu z wykonawców odpowiedniej ilości punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni. Po przyznaniu wszystkim wykonawcom odpowiedniej ilości punktów - zamawiający będzie miał możliwość wyłonienia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i wezwania tego wykonawcy do złożenia pozostałych wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem odwołującego wada postępowania, polegająca na braku możliwości wykazania przez wykonawców doświadczenia szefa kuchni na etapie składania oferty nie była niemożliwa do usunięcia, ponieważ zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia do wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków w trybie art. 274 ust. 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie polega również na prawdzie twierdzenie zamawiającego jakoby kwoty zaproponowane przez wykonawców przekraczają wartość, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2.400.000,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez niego wynosi 2.365.506,00 zł. Tym samym odwołujący stwierdził, że kwota realizacji usługi zaoferowana przez niego jest o 35.494,00 zł niższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania nie zaszły przesłanki do jego unieważnienia, zarówno na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jak i art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie Catermed sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 274 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem VI SWZ: 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowe środki dowodowe, wymagane od Wykonawcy obejmują: a. (...) b. Wykaz osób biorących udział w realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5 do SWZ. 6. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny, a następnie zbada czy Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ustalono również, że zgodnie z rozdziałem X SWZ: 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu (jeżeli dotyczy); 3) dowód wniesienia wadium; 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ: 1.Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów: 1) całkowita cena brutto oferty - waga 80% (.) Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 80 pkt 2) doświadczenie szefa kuchni - waga 10% Sposób obliczania punktacji: Dbad.of. D= ----------------------------x100x10% D max. D - ilość punktów oferty badanej Dmax.- max. punktowane doświadczenie D of.bad.- doświadczenie oferty badanej 100 - stały wskaźnik Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt Uwaga: maksymalny punktowany okres doświadczenia szefa kuchni wynosi 10 lat na stanowisku kucharza/szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (żywienie całodobowe w trybie ciągłym przez 7 dni w tygodniu z uwzględnieniem różnych diet). Ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. 3) ocena jadłospisów dekadowych - waga 10% (...) Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia na temat doświadczenia zawodowego szefa kuchni. Ustalono również, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ: Prosimy o potwierdzenie, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego zamawiający 20 kwietnia 2022 r. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.562.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Ustalono również, że wykonawcy IMPEL Catering sp. z o. o., Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” oraz Catermed sp. z o. o. załączyli do swych ofert wykazy osób ujawniając doświadczenie szefa kuchni. Odwołujący nie załączył do swej oferty wykazu osób. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia zamawiający wskazał, że Zamawiający w SWZ określił kryteria oceny ofert: cena 80%, ocena jadłospisów dekadowych 10 %, doświadczenie szefa kuchni 10%. Podstawą przyznania punktów w kryterium "doświadczenie szefa kuchni" miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie Zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Zamawiający nie podał konkretnie miejsca w Formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia. Zamawiający, określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie określił, że Wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, a Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Złożono 4 oferty. Trzech Wykonawców wpisało doświadczenie szefa kuchni, dołączając w tym zakresie osobną informację, natomiast jeden Wykonawca nie podał tych danych. Wykonawca ten automatycznie uzyskałby 10 pkt mniej, co wpływałoby na rozstrzygnięcie postępowania. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki wniosek płynie z tezy orzeczenia KIO z 17.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2055/17), w którym wskazano, że "Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem" (Numer 1705424, Legalis). Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, jest taki sam w p.z.p. jak w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne. Błąd w formularzu, który uniemożliwia ocenę ofert wszystkich Wykonawców, w ocenie Zamawiającego jest przesłanką do unieważnienia postępowania, kiedy już wpłynęły oferty i na tym etapie Zamawiający dopiero stwierdził, że formularz jest niejednoznaczny, co spowodowało, że Wykonawcy nie wskazali danych potrzebnych do oceny ofert. Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia braku, jako, że brak danych nie wynikał z oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zachodziły podstawy do wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (nie było możliwości wskazania oferty z najwyższą liczbą punktów, wobec niemożności jej właściwego obliczenia). Co więcej, wezwanie Wykonawcy do wskazania doświadczenia szefa kuchni na tym etapie postępowania mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne negocjacje. Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach wskazywała, że nieprecyzyjne lub nieścisłe zapisy SIWZ (aktualnie SWZ), i błędy Wykonawców, spowodowane tymi nieprecyzyjnymi i nieścisłymi zapisami, nie mogą negatywnie wpływać na ocenę Wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie orzekały Sądu Okręgowe. Dla przykładu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że "... zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31.03.2006 r., UZP/ZO/O - 896, wyrok KIO z 28.01.2009 r., KIO/UZP 67/09, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str. 294 - 295)". Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że unieważnienie postępowania jest zasadne. Wskazać także należy, że kwoty zaproponowane przez Wykonawców przekraczają wartość, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Z tych względów, Zamawiający postanawia jak na wstępie. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 1 odwołania), 2) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez odwołującego nie przekracza wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (zarzut nr 3 odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty odwołania, zaś do postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianych zarzutów odwołania. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2 odwołania). Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisując kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” wskazał, że ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawców w wykazie osób. Z kolei zaś wykaz osób, zgodnie z postanowieniami SWZ, miał być składany przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie zażądał więc od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu osób ani oświadczenia o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni. Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert, odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SWZ potwierdził wprost, że wykonawcy będą mieli obowiązek złożyć wykaz osób dopiero na wezwanie zamawiającego. Problem polegał jednak na tym, że bez wykazu osób i zawartych tam informacji o doświadczeniu szefa kuchni nie można było przyznać oferentom punktów w omawianym kryterium oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, która oferta jest ofertą najwyżej ocenioną w rozumieniu art. 274 ust. 1 Pzp. Nie można było zatem skorzystać z wezwania w tym trybie. Dodatkowo z wezwania w trybie art. 274 ust. 1 i ust. 2 Pzp nie można było skorzystać również z tego powodu, że zezwolenie wykonawcom na uzupełnianie oświadczeń o doświadczeniu szefa kuchni, będących podstawą oceny ofert, po terminie składania ofert naruszałoby przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W myśl ww. przepisu, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Sytuacja, w której wykonawcy znający warunki konkurencyjnych ofert składaliby oświadczenia, umożliwiające im zmianę w rankingu ofert, stanowiłaby negocjowanie treści ofert po upływie terminu ich składania, zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Co więcej, działanie takie naruszałoby również naczelną zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 16 pkt 1 Pzp. W analizowanej sprawie odwołujący, który nie złożył wykazu osób wraz z ofertą, znając treść wykazu osób innych wykonawców, bez uzasadnionych powodów znalazłby się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy. Z kolei pozostali wykonawcy, składając oświadczenia o aktualności / nieaktualności informacji z wykazów osób złożonych wraz z ofertami, czyniliby to w warunkach znajomości warunków konkurencyjnych ofert. W orzecznictwie Izby podkreśla się jednolicie, że niedopuszczalne jest uzupełnianie przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert po terminie składania ofert. Z drugiej jednak strony nie można było czynić odwołującemu zarzutu, że przez swe zaniedbanie nie złożył wykazu osób wraz z ofertą. Takie działanie odwołującego okazało się bowiem wprost zgodne z wszystkimi postanowieniami SWZ, a także z odpowiedziami na pytania odwołującego dotyczącymi treści SWZ. We wszystkich tych postanowieniach zamawiający konsekwentnie przewidział, że ocena ofert w kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” zostanie dokonana na podstawie informacji z wykazu osób. Zamawiający jednocześnie przesądził, że wykaz ten będzie składany dopiero po terminie składania ofert, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie nałożył także na wykonawców jakiegokolwiek obowiązku złożenia informacji o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni wraz z ofertą. Co więcej, zapytany przez odwołującego o potwierdzenie etapu składania wykazu powtórzył zapisy z SWZ, utwierdzając wykonawcę w przekonaniu o braku konieczności składania tego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca, zgodnie z SWZ, miał zatem prawo oczekiwać na wezwanie go do złożenia wykazu osób. W tej sytuacji nie sposób było przypisać odwołującemu naruszenia jakichś reguł należytego postępowania, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do dokumentów zamówienia sporządzonych przez gospodarza postępowania, jakim był zamawiający. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości Izby, że za taki stan rzeczy, w którym rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, odpowiada wyłącznie zamawiający, jako autor specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe zaś prowadzić powinno do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 5 Pzp w zw. z 705 § 1 Kc. Zdaniem Izby jednym sposobem rozwiązania zaistniałego problemu było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a zamawiający stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby usunąć stan niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie sposobu oceny ofert, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Analogiczne stanowisko co do skutków zbliżonej wady postępowania zaprezentowano w wyroku Izby z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 2939/21, utrzymanym w mocy na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 139/21. Reasumując zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie miał obowiązku ani prawa wezwać odwołującego do złożenia wykazu osób (innych wykonawców do złożenia ośwoadczenia o aktualności wykazów osób) w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni, o co wnosił odwołujący. Pomimo takiego wezwania postępowanie w dalszym ciągu obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania należało uznać za bezzasadny. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 3178/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. wniesionego przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach, przy udziale wykonawcy P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. 2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) a także kwotę 202,73 zł 00 gr (słownie: dwieście dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze) uiszczone przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu; 2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach na rzecz wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 13 802,73 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt KIO 3178/21 Gmina Białe Błota (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg gruntowych na terenie Gminy Białe Błota na lata 2021/2022” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2021 r. pod numerem 2021/BZP00183947/01. Wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 25 października 2021 r. wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący” lub „ wykonawca Projbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert; 2. wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „DROMAKS” lub „Przystępujący” lub „Wykonawca”), pomimo iż: - do dokonania wyboru doszło w warunkach naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji; - podlegała ona odrzuceniu; 3. uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, 4. nieujawnieniu Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień DROMAKS w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego w celu wykazania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo: a. niewystarczającego (de facto braku) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, a tym samym nieudowodnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, b. niezłożenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (dokumentów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami). 5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS pomimo zaoferowania przez tego Wykonawcę ceny za realizację zamówienia (względnie istotnych części składowych tej ceny) będącej ceną rażąco niską i niewykazania przez niego w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 Pzp polegające na: a) prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS w sposób sprzeczny z regułami uczciwej konkurencji i zasadą przejrzystości, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać w sposób rzetelny i pełny zweryfikowana przez Odwołującego pod kątem zawierania przez tą ofertę rażąco niskiej ceny z uwagi na uznanie przez Zamawiającego za częściowo prawidłowe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego przez wykonawcę DROMAKS w odniesieniu do wyjaśnień, przedłożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego - w części oraz w odniesieniu do załączonych do tych wyjaśnień dokumentów, pomimo iż - nie było ku temu podstaw, albowiem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie zawiera wymaganych elementów ani argumentów, potwierdzających jego zasadność, nie przedłożono żadnych dowodów na poparcie zastrzeżenia, a tym samym zastrzeżenie należy uznać za nieuzasadnione (de facto niedokonane); - w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień nie złożono w ogóle zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; b) nieudostępnieniu Odwołującemu (z naruszeniem zasady jawności postępowania) żądanych przez niego dokumentów postępowania w postaci pełnej treści wyjaśnień DROMAKS z dnia 8.10.2021 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty wraz z załącznikami, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji; a w konsekwencji - wybór jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS w sytuacji naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutu jak w pkt 1 powyżej lub uznania, że nie uzasadnia on uwzględnienia odwołania i unieważnienia zaskarżonych czynności, również: 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części składowych (w szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 5, 5a, 6, 8, 10, 11 i 13-15 kosztorysu ofertowego DROMAKS), niższą o ponad 30% od średniej cen ofert złożonych w postępowaniu, którego to domniemania Wykonawca nie obalił i nie uzasadnił zaoferowanej ceny. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania oraz tych, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w niniejszym odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia, 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1 unieważnienia zaskarżonych czynności: - wyboru oferty najkorzystniejszej, - badania i oceny ofert, 4.2 powtórzenia czynności badania ofert, 4.3 udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty, złożonych przez DROMAKS w dniu 8.10.2021 r. - w całości, bez anonimizacji i wraz ze wszystkimi załącznikami; ewentualnie również: 4.4. odrzucenia oferty DROMAKS jako zawierającej rażąco niską cenę, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Projbud podniósł m. in., że w Postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, DROMAKS i BPRD Sp. z o.o. w Bydgoszczy. Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021r. wezwał DROMAKS do wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zauważył, że cena oferty złożonej przez DROMAKS wynosi 848 066,55 zł brutto i w porównaniu z średnią arytmetyczną cen złożonych ofert stanowi 64,62 % tej wartości i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający w szczególności zwrócił uwagę Wykonawcy, czy w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie elementy dotyczące przedmiotu zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie DROMAKS złożył w dniu 8 października 2021 r. wyjaśnienia określonej, powołując się w pewnym zakresie na załączone do nich dokumenty. W treści wyjaśnień wskazał na przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny i argumenty, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą cenę, w tym odległość miejsca realizacji prac od siedziby tego lub jego bazy sprzętowej, uwzględnione ceny materiałów/pracy sprzętu, przyjęcie jako podstawy wyliczeń norm wewnątrzzakładowych, swoje wieloletnie doświadczenie, wybór optymalnej metody wykonania zamówienia przy najlepszym wykorzystaniu zasobów materiałowych i sprzętowych. Zwrócił uwagę na istotne, w jego ocenie, różnice pomiędzy jego sytuacją a sytuacją innych oferentów, dotyczące lokalizacji ich baz sprzętowych (Lisi Ogon vs. Bydgoszcz), oraz na należyte wykonanie przez siebie w przeszłości analogicznych zamówień. Podkreślił także (jego zdaniem niezrozumiały) fakt zmiany ofert przez innych Wykonawców w stosunku do poprzedniego, unieważnionego postępowania w tym samym przedmiocie (obniżenie ceny jednej z ofert o ok 500.000 i podwyższenie drugiej z nich o podobną wartość), co zdaniem DROMAKS miało sztucznie wypaczyć obraz w postępowaniu i średnią cen ofertowych. W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS. W dniu 19 października 2021 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił dokumenty postępowania: korespondencję pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DROMAKS, z tym, że w odniesieniu do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 października 2021 r. Zamawiający częściowo zanonimizował ów dokument oraz nie przekazał Odwołującemu załączników do tych wyjaśnień, powołując się na zastrzeżenie przez DROMAKS tajemnicy przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wyjaśnienia Zamawiający odtajnił i udostępnił Odwołującemu. 1. Zarzuty dotyczące nieujawnienia treści wyjaśnień i załączników do nich - naruszenie zasady jawności i uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek Projbud, udostępnił jedynie w części dokumenty i wyjaśnienia złożone przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Co prawda Zamawiający trafnie (decyzją z dnia 19 października 2021 r.) dostrzegł, że złożone wyjaśnienia w znakomitej większości pod względem przedmiotowym nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnił je Odwołującemu, jednak bezzasadnie utrzymał zastrzeżenie w stosunku do części wyjaśnień, obejmujących wynagrodzenie pracowników DROMAKS uwzględnione w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach oraz niektórych innych wyliczeń tam zawartych (przekazanych Odwołującemu w wersji „zaciemnionej”, a także w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (w tym ofert podmiotów trzecich), odmawiając ich ujawnienia Odwołującemu. Powodem takiego stanu rzeczy było zawarte w wyjaśnieniach zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o treści jak niżej: „(...) składam wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenie pozostaje bezskutecznie w całości z uwagi na niesprostanie przez DROMAKS wymogom z art. 18 ust. 3 Pzp. DROMAKS nie podjął nawet próby wykazania zaistnienia którejkolwiek z przesłanek traktowania złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie podjął choćby próby wskazania, jakiego rodzaju starania podjął w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, a tym bardziej nie udowodnił ich podjęcia. Nie wykazał, że również jego kontrahenci (od których pochodzą załączone do wyjaśnień oferty czy faktury) traktują sporne informacje jako poufne. Nie wykazał również w żaden sposób, ani nawet nie podniósł twierdzeń w tym zakresie, jakiego rodzaju wartość gospodarczą posiadają podniesione informacje. Nie podjął próby wykazania czy choćby opisania, jakiego rodzaju szkodę mógłby ponieść przez ich ujawnienie. Jednozdaniowe powołanie się na zastrzeżenie tajemnicy, stanowiące jedynie powtórzenie normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez choćby próby jej odniesienia do sytuacji wykonawcy i poparcia dowodami nie spełnia wymogu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie uzasadnia odstępstwa od zasady jawności, rządzącej postępowaniami w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego należało też pamiętać, że to Wykonawca pozostaje dysponentem tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, która jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być traktowana ściśle. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy może zatem dotyczyć wyłącznie takich dokumentów i informacji, w odniesieniu do których wyraźnie to zastrzeżono. W treści zastrzeżenia dwukrotnie wskazano, iż obejmuje ono treść wyjaśnień. Bezpodstawne było zatem uznanie za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i odmowa udostępnienia załączników do wyjaśnień, w szczególności - ofert handlowych i faktur pochodzących od podmiotów trzecich, zwłaszcza że odnoszącą się do nich treść wyjaśnień Zamawiający odtajnił. Nieujawnienie ww. informacji (tak jak ich zastrzeżenie blokowo) stanowi naruszenie przepisów postępowania i czyni zastrzeżenie bezskutecznym, a zaniechanie odtajnienia uzasadniającym uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności, z wyborem oferty najkorzystniejszej włącznie. 2. Rażąco niska cena oferty DROMAKS. Izba uznała za bezcelowe przytaczanie uzasadnienia dotyczącego ww. zarzutu, ponieważ został on postawiony jako zarzut ewentualny na wypadek, gdyby nie potwierdził się zarzut z pkt 1. Stanowisko Zamawiającego Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. 1. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości a także dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunków załączonych do pisma i złożonych na rozprawie. W uzasadnieniu w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania Zamawiający wskazał, że bezzasadny jest zarzut Odwołującego jakoby wykonawca DROMAKS nie uzasadnił tajemnicy przedsiębiorstwa i nie objął ją załączników do wyjaśnień. Wykonawca wprost napisał, iż „wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, co zdaniem Zamawiającego należy rozumieć jako całość złożonych wyjaśnień. Zamawiający po przeanalizowaniu treści wyjaśnień uznał, iż objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest w pełni zasadne. W związku z powyższym w dniu 19.10.2021 roku przesłał do wykonawcy DROMAKS zawiadomienie o odtajnieniu części informacji. De facto Zamawiający utrzymał zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie w zakresie stawek za roboczogodzinę płacy operatorów sprzętu, a co z tym związane wyliczeń kosztów pracy sprzętu zawierających stawkę roboczogodziny pracy operatorów, kopie umów o pracę z zawartymi przez Wykonawcę DROMAKS z pracownikami oraz oferty handlowe pomiędzy wykonawcą DROMAKS a innymi przedsiębiorcami dotyczące ceny za kruszenie gruzu betonowego, cenę piasku, dostawy betonu, żużla, fakturę za olej napędowy oraz kopię dowodu rejestracyjnego pojazdu SKODA. Wszystkie pozostałe informacje zostały uznane jako zastrzeżone bezzasadnie i tym samym udostępnione wykonawcy Projbud po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Gminy należy zwrócić uwagę, iż poza załącznikami do wyjaśnień odtajniono zdecydowanie ponad 90% treści złożonych wyjaśnień. Jednocześnie należy podkreślić, iż takie dowody jak umowy o pracę, faktury oraz oferty handlowe mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich przez Zamawiającego innemu wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu byłoby naruszeniem przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Reasumując Zamawiający stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty, uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DROMAKS są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający stał na stanowisku, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oferta wykonawcy DROMAKS uzyskała najwyższą ilość punktów obliczoną według wzoru opisanego w SWZ. Zamawiający stwierdził, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS. Wykonawca spełniał wszystkie wymagania opisane w SWZ, złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, mimo iż został wezwany do ich złożenia wyłącznie w wyniku sztucznego zawyżenia średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przez jednego z wykonawców (cena oferty 200% wartości szacunkowej). Zamawiający podniósł, że prawidłowo uznał za częściowo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez nieujawnianie stawki za roboczogodzinę oferowanej przez wykonawcę DROMAKS zatrudnionym pracownikom, umów o pracę oraz ofert handlowych z innymi przedsiębiorcami. Stawka za roboczogodzinę pomiędzy przedsiębiorcą a pracownikiem oraz umowy o pracę są informacjami poufnymi, z kolei oferty handlowe posiadają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą i również są informacjami poufnymi. Dane te są objęte szczególną ochroną, a Odwołujący się, konkurujący w wielu postępowaniach Zamawiającego z Przystępującym, próbuje zdaniem Zamawiającego bezprawnie wejść w posiadanie informacji, które stanowią tajemnicę. Ostatecznie stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i mając na celu zmuszenie Zamawiającego do odrzucenia prawidłowo złożonej oferty i wyboru znacznie droższej oferty Odwołującego. Podobnie jak przy streszczeniu uzasadnienia odwołania z tożsamych powodów Izba pominęła w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienie dotyczące zarzutu ewentualnego zawartego w pkt 2. W dniu 10 listopada 2021 r. Odwołujący przesłał pismo procesowe, w którym ustosunkował się do wniosków Przystępującego, zawartych w piśmie z dnia 28 października 2021 r. zwierającym oświadczenie o przystąpieniu Wykonawcy do postępowania odwoławczego oraz zawarł uzupełnił stanowisko w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępujacego oraz rozprawy Przystępujący wycofał wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na brak pełnomocnictwa i brak podpisu oraz wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu wykonawcy Projbud do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i odpowiedzi na odwołanie i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Z tych względów Izba uznała za niecelowe jego dalsze powielanie. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zaś zgodnie z ust. 3 ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Natomiast zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zaś według ust. 2 ww. artykułu załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgłoszonych zarzutów Izba stwierdziła, że zarzut pierwotny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Wobec powyższego Izba zgodnie z intencją Odwołującego bez rozpoznania pozostawiła zarzut ewentualny wskazany w pkt 2 pettitum odwołania, postawiony na z ostrożności, tj. na wypadek nieuwzględnienia pierwotnego zarzutu. W tym zakresie Izba podziela i aprobuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w treści którego stwierdzono m. in: „Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu Okręgowego nie może być wątpliwości co do tego, iż zaskarżony wyrok KIO nie zawiera rozstrzygnięcia co zarzutu nr 5 odwołania, ponieważ KIO (słusznie) uznała zarzut 5 z odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z roszczeniem ewentualnym w razie uwzględniania roszczenia głównego - nie orzeka się o nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sqd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt 111 czp 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”. Powracając jednak na grunt zarzutów rozpoznawanej sprawy wskazanych w pkt 1 odwołania podkreślić należy, że nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątek o wskazanej zasady zawiera natomiast ust. 3 powyższego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) - dalej: „uznk” - jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W aspekcie powyższego należy dojść do logicznego wniosku, że aby skutecznie zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa (z uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem. Kolejnym zagadnieniem niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ oczywistym jest, że wykonawca zobligowany był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SIWZ wspartymi przepisami prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to, że dane informacje mogą rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale wykonawca, poza subiektywnym przekonaniem, że informacje te - ze względu na jego interes - nie powinny zostać ujawnione, powinien w sposób przekonujący wykazać, że nie należy ich ujawniać, jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnień orzeczeń KIO wynika, że wykonawca winien starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a „Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15). Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że przeciwstawia się temu dobro publiczne” (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 256/17), a „wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 421/17). Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej strony znaczenie dyscyplinujące dla wykonawcy, (ponieważ jest on zobowiązany do wykazania celowości zastrzeżenia określonych informacji, nie zastrzega bezrefleksyjnie dokumentów, jako niepodlegających ujawnieniu), a z drugiej - jest ułatwieniem dla Zamawiającego, skracając czas analizy skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zawsze mieć świadomość, że informacje przez niego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zostaną ujawnione, jeżeli przekonująco nie wykaże, że zasługują one na objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich. Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. U podstaw takiego zapatrywania Izby legły następujące argumenty. W myśl regulacji przepisów obowiązującego prawa, które zostały zacytowane powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując składane wyjaśnienia - zawarte w piśmie z dnia 8 października 2021 r. dotyczące wyjaśnienia występowania w ofercie DROMAKS ceny rażąco niskiej - klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć się jedynie do oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami organizacyjnymi handlowymi, w tym kontrahentów i stosowanych marż, sposób kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej ale również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności. Jednozdaniowe zastrzeżenie zawarte w ww. piśmie należy traktować właśnie w ten sposób, ponieważ nie zostały one poparte stosownymi wyjaśnieniami nie mówiąc już o jakichkolwiek dowodach, które miałby służyć wykazaniu tego, że zastrzeżone informacje posiadają taki walor jaki przypisywał im Przystępujący, czyli stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał temu zadaniu, bowiem przedstawione przez niego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter niezwykle ogólny, lakoniczny i w zasadzie ogranicza się do jednego zdania o następującej treści: „Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa”. Zatem nie można uznać nawet, że wykonawca wyjaśnił a nie mówiąc już o tym, że wykazał, że zastrzeżone informacje nie powinny zostać udostępnione z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przedstawił też żadnych dowodów w rozpoznawanym zakresie, które powinny zostać przedstawione chociażby w warstwie wykazania przesłanki dotyczącej tego, że przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Na podstawie zacytowanych jednozdaniowych wyjaśnień Przystępującego nie sposób ustalić czy zastrzeżone przez wykonawcę posiadają wartość gospodarczą, a jeśli tak, to jaką. Co istotne, w złożonych wyjaśnieniach o ile wykonawca wspomniał, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej to nie podał jakichkolwiek informacji na temat tego, czy podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wykonawca DROMAKS nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk a zatem informacje, które zostały przez niego zastrzeżone nie zasługują na ochronę i podlegają ujawnieniu, czego Zamawiający zaniechał, co skutkowało naruszeniem następujących przepisów: art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Na końcu swoich rozważań Izba pragnie wyjaśnić, że, pomimo, że Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w sposób odpowiedni wypełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach w poufności to w odniesieniu do informacji wrażliwych tj. dane osobowe oraz warunki zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników Izba utrzymał poufność zastrzeżonych informacji. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawia to, iż jest wiedzą w zasadzie powszechną, że informacje wrażliwe w postaci danych osobowych lub też warunki zatrudnienia mają charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa obowiązującego w kraju. Izba uznała, że z uwagi na te szczególne uwarunkowania informacje te nie powinny być ujawniane. Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach rozpoznawanego postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzić należy, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie i w konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P.M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3178/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Zamawiającego jako stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się: wpis w kwocie 10 000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz koszt noclegu w kwocie 202,73 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 3182/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3182/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych, nr sprawy: Z.261.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/S 43 – 125306. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch”), pomimo, że Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie o należytym wykonaniu umowy nr 1064535 z ZUS, powodując, że oferta została złożona w sposób sprzeczny z prawem oraz naruszający zasady współżycia społecznego, co doprowadziło do nieważności złożonej przez Comarch oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) – dalej jako „UZNK”)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK z uwagi na fakt, że na potwierdzenie należytego wykonania Umowy nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS z dnia 29 listopada 2022 r. potwierdzającej spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 2) SWZ, Comarch celowo, przedstawił nieprawdziwe oświadczenie zawarte w Protokole wykonania umowy z dnia 29 listopada 2022 r. o tym, że umowa została wykonana należycie, podczas gdy, w dniu 20 lutego 2019 r. Comarch odebrał skutecznie oświadczenie ZUS o definitywnym, częściowym odstąpieniu od umowy, w tym w zakresie usług utrzymania stanowiących ww. warunek udziału w Postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że Comarch powinien zostać wykluczony z Postępowania, nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu i nie dokonał skutecznego samooczyszczenia, m.in. z uwagi na fakt, że „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy (…)” dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r., a także z uwagi na fakt, że Comarch nie dokonał samooczyszczenia w możliwie najkrótszym terminie, pomimo, że już na etapie złożenia oferty miał świadomość, że umowa z ZUS, na którą się powoływał została rozwiązana 19 lutego 2019 r. z winy Comarch; 4. art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie, 6. art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 7. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt; a w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) - art. 16 oraz art 17 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasad efektywności i legalizmu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenie oferty Comarch na podstawie art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. a-c) Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz ar. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy; 3. dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Comarch i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2024 r. (pismo z dnia 10 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. (pismo z dnia 13 września 2024 r.) wnosił o pozostawienie zarzutów odwołania nr 1, 2, 3, 5 i 6 - bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych oraz oddalenie zarzutów odwołania nr 4 i 7, ewentualnie – w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku - o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Zgodnie z art. 110 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 125 ustawy PZP: 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,, zwanego dalej "jednolitym dokumentem". 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają prawidłowe. Zgodnie z art. 242 ustawy PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez Zamawiającego na posiedzeniu i Przystępującego w piśmie procesowym, przyjmując ją jako swoją. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 4 i 7 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż obecne odwołanie z dnia 2 września 2024 r. jest odwołaniem nr 3 złożonym przez tego samego Odwołującego, co odwołanie nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 r. i odwołanie nr 2 z dnia 18 lipca 2024 r. Izba wskazuje, iż w wyniku odwołania nr 1, Zamawiający w dniu 14 czerwca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (pierwszy wybór oferty Comarch Polska z dnia 28 maja 2024 r.), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Podobnie w wyniku odwołania nr 2, Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (drugi wybór oferty Comarch Polska z dnia 8 lipca 2024 r. ), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało ponownie umorzone. Izba zważa, iż zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 są w ocenie Izby spóźnione, ponieważ co do zarzutów nr 1, nr 2 i nr 3 możliwość ich podniesienia istniała już przy pierwszym odwołaniu, wobec pierwotnej czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż podstawa faktyczna zarzutu była znana Odwołującemu przy pierwszym wyborze oferty Przystępującego, a mimo to zarzut taki nie został podniesiony w odwołaniu nr 1 (podniesiono go dopiero w odwołaniu nr 2 lub 3), a w przypadku zarzutów nr 5 i nr 6 ze względu na to, iż co do podstawy faktycznej zostały podniesione w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym obecnie ponoszonej podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i obecnego żądania, które mógł i powinien był wówczas podnieść, lecz skorelował z nim wówczas inną podstawę prawną i żądanie, a zarzuty i żądania objęte obecnym odwołaniem w zakresie ich podstawy prawnej i żądania - były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej z odwołania nr 1 - dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, iż Odwołujący dowodzi w ramach zarzutu nr 1 – opierając się na Protokole odbioru wykonania umowy ZUS nr 1064535 z dnia 29 listopada 2022 r. podpisanym ze strony Zamawiającego przez Pana Tomasza Bojara oraz ze strony Comarch – przez Pana Grzegorza Zawadzkiego, że wobec faktu, iż od umowy tej ZUS częściowo odstąpił - „nie jest możliwe, aby Umowa została należycie wykonana i nie jest możliwe, aby osoby działające z upoważnienia Zarządu Comarch nie miały wiedzy o tym, że ZUS odstąpił od umowy niemal cztery lata przed podpisaniem rzekomego protokołu i naliczył wielomilionowe kary umowne”. Zdaniem Odwołującego Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie, które nie tylko jest sprzeczne z przepisami prawa, ale również takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Izba zważa, iż podstawa faktyczna zarzutu, tj. Protokół wykonania umowy z dnia 29.11.2022 r. podpisany przez ZUS był znany Odwołującemu już w ramach pierwszego wyboru oferty Comarch Polska, gdyż, jak zauważa Przystępujący „od początku protokół ten (jawny) był załączony do oferty Przystępującego na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w pkt 2 Wykazu usług”. Poza tym fakt, iż ZUS odstąpił częściowo od umowy nr 1064535, w ocenie Izby również była znana Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem odwołania nr 1, co potwierdzają dowody w postaci artykułu prasowego Money.pl z dnia 20.02.2019 „Comarch traci część umowy z ZUS. Milionowa kara” oraz komunikatu z ZUS z dnia 20.02.2019 r. „ZUS rozwiązał cześć umowy z firmą Comarch”. Powyższe nie zmienia postrzegania Izby dowód wniesiony do odwołania w postaci pisma z ZUS (kopia) – „Oświadczenie o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2018 r.”. Nadto Izba zwraca uwagę, iż powoływany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 394/19 co do części, w jakiej ZUS odstąpił i wypowiedział umowę z Comarch i powierzeniu tej części firmie Asseco na utrzymanie KSI ZUS, był lub przynajmniej powinien być znany Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnemu działającemu w branży informatycznej. Tym samym w ocenie Izby, Odwołujący posiadając powyższą wiedzę powinien był podnieść zarzut nr 1 już w odwołaniu nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 roku, od czynności pierwszego wyboru oferty Przystępującego – czego nie uczynił. Izba zważa, iż podobnie należy rozpatrywać zarzut nr 2, który w ocenie Izby dzieli los prawny zarzutu nr 1, ponieważ bazuje on na tej samej podstawie faktycznej, znanej Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem pierwszego odwołania, w którym nie został on w ogóle podniesiony. Dowodzi tego ta sama podstawa faktyczna, tj. zarzucanie złożenia świadomie przez Comarch nieprawdziwego oświadczenia w postaci Protokołu wykonania, wobec częściowego odstąpienia przez ZUS od umowy nr 1064535 oraz powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 394/19). Odwołujący na tej samej podstawie, jak w zarzucie nr 1 – zamiast nieważności oferty (art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC) – zarzucił złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odnosząc się do zarzutu nr 3, w ocenie Izby zarzut ten bazuje na podstawie faktycznej związanej z procedurą samooszczyszczenia (selfcleaning) wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 1. i 2 ustawy PZP, w związku z częściowym odstąpieniem przez ZUS od umowy nr 1064535. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że Comarch zbyt późno rozpoczął procedurę selfcleaningu (nie zawarł jej z własnej inicjatywy w JEDZ, a dokonał jej dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r.), jak również, że złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia części JEDZ z dnia 12 sierpnia 2024 r.: „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy złożone w ramach procedury samooczyszczenia dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r.” Izba zważa, iż obydwie podstawy faktyczne sprowadzają się do jednej tezy, że w ofercie Comarch nie została złożona deklaracja co do samooczyszczenia, związana z w/w odstąpieniem od umowy nr 1064535 przez ZUS, wskazanej w Wykazie usług. W ocenie Izby, zarzut ten jest jednak spóźniony ze względu na to, iż Odwołujący miał pełną świadomość, że Comarch nie złożył deklaracji, ani dokumentów w ramach samooczyszczenia (co należy podkreślić wynikało z błędnego działania interaktywnego formularza JEDZ, co potwierdził sam Zamawiający: „Zamawiający, przygotowując formularz JEDZ jaki zamieszczony został na platformie zakupowej Zamawiającego (i który wypełniany był przez wykonawców bezpośrednio z poziomu platformy), nie przewidział w nim odpowiedzi na pytania w zakresie podstaw wykluczenia odpowiadających przesłankom z art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7 ustawy Pzp”, przy czym obowiązek taki wynikał z rozdziału V ust. 1.1. SWZ), co skutkuje tym, że Odwołujący powinien był zarzucić powyższe już przy pierwszym odwołaniu, zwłaszcza, że zdaniem Izby Odwołujący miał pełną wiedzę zarówno prasową, jak i z wyroku KIO 394/19, że umowa nr 1064535 z ZUS powołana w Wykazie usług została częściowo odstąpiona przez ZUS. Dodatkowo Izba wskazuje, iż sam Odwołujący miał świadomość kwestii samooczyszczenia związanej z odstąpieniem przez ZUS od przedmiotowej umowy, co zostało przez niego przyznane w drugim odwołaniu: „Według najlepszej wiedzy Odwołującego Comarch w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał samooczyszczenie, w którym wskazuje na przypadki zaistnienia wobec niego okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w związku z realizacją umów z ZUS. (…) Umowa, w stosunku do której Comarch uprzednio składał oświadczenia o rozwiązaniu z jego winy i nienależytym wykonaniu – nie może być następczo projektem referencyjnym, który ma potwierdzić nabycie przez Comarch wiedzy i doświadczenia”. W dalszej kolejności Izba zważa, iż zarzutem spóźnionym, który co do podstawy faktycznej został podniesiony w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i żądania, które mógł i powinien był podnieść, lecz skorelował z nim inną podstawę prawną i żądanie, a dodatkowe zarzuty w zakresie ich podstawy prawnej i żądania były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3 – jest zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania nr 3, tj. „naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie oraz naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Oświadczenie własne Comarch S.A., na jakim bazuje zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania – znajdowało się od początku w ofercie Przystępującego, pomimo tego zarzuty te, dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie zostały postawione w odwołaniu nr 1. W odwołaniu nr 1 Odwołujący na podstawie faktycznej dotyczącej w/w Oświadczenia własnego Comarch S.A. powołał je i przytoczył całą argumentację zawartą w zarzucie nr 5 i nr 6 obecnego odwołania, o czym świadczą słowa: „Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów”; „Utrzymanie takiej praktyki prowadzi do absurdalnej sytuacji, w której wszyscy wykonawcy powołując się na „własne doświadczenie” będą przedstawiali niepodlegające żadnej weryfikacji dowody w postaci „oświadczenia własnego”; „w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Comarch Polska S.A. powołuje się na usługę wykonaną przez Comarch S.A. (podmiot udostępniający zasoby Comarch w Postępowaniu), której odbiorcą jest Comarch S.A.”, która to argumentacja jest dokładną kopią argumentacji zawartej w odwołaniu nr 1 (o czym świadczy dowód nr 3 Przystępującego, w ramach której Odwołujący postawił jednak zupełnie inny zarzut (zarzut nr 2b), tj. naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) i 3) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych poprzez zaniechanie wezwania Comarch Polska S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, Odwołujący, na znanej mu podstawie faktycznej wynikającej od początku z oferty Przystępującego (Oświadczenie własne Comarch S.A.), kwestionując przy tym możliwość powoływania się na własne doświadczenie wykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby oraz możliwość posługiwania się „oświadczeniem własnym”, nie zarzucił i nie zażądał odrzucenia oferty Comarch, lecz zażądał uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. uzupełnienia Wykazu usług (w zakresie doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2.1. pkt 1) SWZ) wraz z dokumentem określającym, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Przystępujący, iż: „podniesienie zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania biegł od dnia poinformowania o pierwszym wyborze oferty Comarch i powinien był zostać podniesiony już w odwołaniu nr 1 – jako dodatkowy zarzut główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Comarch, obok ewentualnego zarzutu 2b, bazującego na tej samej podstawie faktycznej, ale dotyczącego zaniechania uzupełnienia wykazu i referencji”. Na marginesie, Izba zważa, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comarch na w/w podstawie faktycznej Odwołujący postawił dopiero w odwołaniu nr 2 (zarzuty 2 i 3), co potwierdza dowód nr 4 Przystępującego. Dodatkowo Izba zważa, iż w ramach podstawy faktycznej zarzutu nr 5 i nr 6 obecnego odwołania odnośnie kwestionowania podpisu osoby widniejącej na złożonym w ofercie „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” – Pana Piotra Rybkiewicza, że jest on „handlowcem składającym ofertę i nie posiada żadnej wiedzy odnośnie architektury systemu”, należy zwrócić uwagę, iż podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” na podstawie udzielonego pełnomocnictwa od Comarch S.A. był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego, co oznacza, że również i w tym zakresie obecne zarzuty nr 5 i nr 6 są spóźnione. Izba zważa, iż co prawda Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie zarzucał zaniechania wezwania do uzupełnienia Wykazu usług i referencji z powodu kwestionowania osoby Pana Piotra Rybkiewicza i zarzut ten, jako podstawa faktyczna, pojawił się po raz pierwszy w odwołaniu nr 2 (zarzuty nr 2 i nr 3), a następnie został „ponowiony/przepisany do odwołania trzeciego (zarzuty 5 i 6)”, nie zmienia nic w ocenie Izby, ponieważ, jak już Izba wskazała powyżej, podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego. Izba zważa, iż jedyną nową czynnością Zamawiającego pomiędzy pierwszym a drugim odwołaniem było wezwanie Comarch do złożenia wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2024 r., gdzie Odwołujący w odwołaniu nr 2 w ramach zarzutu nr 2 i nr 3 wskazuje: „W dniu 18 czerwca 2024 r. (…) Zamawiający zwrócił się o wskazanie przez Comarch: (i) informacji o tym, kto (jaki podmiot) realizował usługę; (ii) kto (jaki podmiot) może potwierdzić należyte wykonanie tej usług; (iii) czy przedmiotowa usługa dotyczy systemu, który wg stanu faktycznego na dzień składania ofert został wdrożony w co najmniej 100 lokalizacjach. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 czerwca 2024 r. Comarch lakonicznie wyjaśnił, że: „Należyte wykonanie usługi może potwierdzić Comarch S.A. ponieważ Comarch S.A. jest usługodawcą udostępniającym Platformę Comarch EDI”. Następnie Comarch wyjaśnił, że Platforma ta „została faktycznie wdrożona w 100 rzeczywistych lokalizacjach”. Comarch nie złożył poprawionego Wykazu usług z którego aktualnie i nadal wynika, że: Odbiorcą usługi jest Comarch S.A. zaś odbiorcą usługi jest Comarch Data Center. Nie przedstawił również wiarygodnego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Comarch, z powyższego wynika, że zarówno wykonawcą jak i odbiorcą usługi jest ten sam podmiot czyli Comarch S.A. Jest to jednak zmiana treści Wykazu usług – gdzie jako wykonawcę i odbiorcę usług wskazano 2 różne podmioty: Comarch S.A. i Comarch Data Center”. Izba zważa za Przystępującym, iż: „powyższe wyjaśnienie oraz konstatacja Odwołującego, sprowadzająca się do tego, że CDC równa się Comarch S.A. i że odbiorcą usługi jest Comarch S.A. - nie tylko nie wnosi nic nowego do podstawy zarzutu pierwotnie postawionego w odwołaniu nr 1, ani nie jest faktem nowym, jaki mógłby uzasadniać podniesienie po raz pierwszy zarzutu 2 i 3 dopiero w odwołaniu nr 2 (a zatem i zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania) w terminie”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, po pierwsze Odwołujący już w odwołaniu nr 1 miał pełną świadomość tego, że Comarch Data Center nie jest żadną spółką z grupy kapitałowej Comarch i nie jest wykonawcą usługi, o czym świadczą słowa w ramach zarzutu 2b odwołania nr 1: „W pierwszej kolejności, Odwołujący zwraca uwagę, że nie istnieje wskazany jako Wykonawca usługi podmiot (osoba fizyczna lub prawna) w postaci Comarch Data Center. Comarch Data Center jest jedynie obiektem przetwarzania danych. Już z tych względów, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Comarch w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia prawidłowego wykazu usług”, a po drugie co istotne w ofercie Przystępującego jako odbiorca usługi w Wykazie usług został wskazany Comarch S.A., a wyjaśnienia Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r., potwierdziły jedynie pierwotną treść Wykazu. Konkludując, zdaniem Izby, zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania nr 2 (obecnie – zarzuty nr 5 i nr 6 odwołania nr 3) nie uzyskały żadnej, nowej podstawy faktycznej. Wyjaśnienie Comarch z dnia 25 czerwca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania z dnia 18 czerwca 2024 r. jest w ocenie Izby oświadczeniem nie zmieniającym w żaden sposób stanu faktycznego znanego Odwołującemu jeszcze w ramach pierwszego wyboru oferty (pozostało niezmienione „Oświadczenie własne Comarch S.A.” złożone w ofercie Przystępującego, jak również pozostało niezmienione wskazanie Comarch S.A. jako odbiorcy usługi w Wykazie usług. Z tego też względu zarzutu nr 1, nr 2 , nr 3, nr 5 i nr 6 są w ocenie Izby spóźnione i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, z tego względu, iż powinny być one podniesione w odwołaniu nr 1, co do czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2024 r. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ (Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia), Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać dysponowanie zespołem projektowym, spełniającym warunki udziału wskazane w tabeli stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. Jednym z członków tego personelu miał być Analityk Wiodący. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Zamawiający w rozdziale XIII (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert) jednym z kryteriów było „Doświadczenie Personelu (D)”, gdzie w ust. 5 wskazano, że „oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu”. Zgodnie z tabelą z rozdziału XIII ust. 5 SWZ, Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego w poniższy sposób: „Zamawiający przyzna 0 pkt. za spełnienie warunku udziału w postępowaniu; Zamawiający przyzna 2 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 2 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 3 usługi); Zamawiający przyzna 4 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 3 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 4 usług)”. Izba zważa, iż wraz z ofertą Przystępujący złożył Wykaz osób na potrzeby otrzymania punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu (D). W treści tego Wykazu, do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego, Comarch Polska wskazał p. M. B., prezentując następujące doświadczenie tej osoby: „Opis dodatkowego doświadczenia nr 2 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: Dostawa oprogramowania Systemu Świteź - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.10.2019 do: 01.03.2022 - obejmującym: budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 3 na potrzeby kryterium oceny ofert: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: -Budowa i wdrożenie systemu TRANS-TACHO - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.06.2022 do: 31.12.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł -rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 4 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia - odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 01.08.2021 do: 31.08.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. W dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył Wykaz osób, w którym wskazano poniższe doświadczenie p. M. B.: „Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 08.2021 do: 08.2023 obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. Izba zważa, iż z uwagi na fakt, że w treści Wykazu osób, Przystępujący powołał się na to samo doświadczenie Pana M. B. na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu (D)” w zakresie świadczenia usług na rzecz Agencji Ochrony Technologii Medycznych i Taryfikacji, Zamawiający w dniu 18 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób o następującej treści: „W treści wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy, Wykonawca powołał się na doświadczenie p. M. B. (analityk wiodący) w realizacji projektu na rzecz Agencja Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji. To samo doświadczenie, Wykonawca wskazał w treści wykazu osób złożonego na potrzeby oceny oferty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełniania Wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy przez wskazanie doświadczenia p. M. B. (dla analityka wiodącego) potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w załączniku nr 7 do SWZ dla analityka wiodącego, innego niż doświadczenie wskazane przez Wykonawcę na potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Brak odpowiedzi na to wezwanie lub ponowne złożenie wykazu osób (jako podmiotowego środka dowodowego) w tym samym brzmieniu jak dotychczas, spowoduje ponowne przeliczenie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył uzupełnienie Wykazu osób, w którym wskazał Pana M. B. jako osobę posiadającą doświadczenie Analityka Wiodącego: „Analityk Wiodący – M. B., Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - Budowa Krajowego Systemu Informacji o Pożarach Lasów (KSIPL) odbiorca: Instytut Badania Leśnictwa - udział w projekcie w okresie: od 30.12.2021 do: 08.08.2022 - obejmującym budowy i utrzymania systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 – wypełnić gdy dot. analityka koordynującego”. W związku z tak udzieloną odpowiedzią przez Przystępującego, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie o następującej treści: „W uzupełnionym wykazie osób złożonym w dniu 25.06.2024 r. na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego, wskazali Państwo osobę: M. B., podczas gdy we wcześniej złożonych wykazach osób na potrzeby kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego wymienili Państwo Pana M. B.. Również w stosunku do tej Osoby (M. B.) Zamawiający wezwał Państwa do uzupełnienia nowego wykazu osób (Pismo z dnia 18.06 2024 r. – Rozdz. II pkt 1). Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy w zakresie w/w rozbieżności nazwisk, doszło z Państwa strony do omyłki pisarskiej (co sugerowało by też nazwisko drugiej osoby w wykazie – B.) i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B., czy należy przyjąć że mamy do czynienia z nową, inną osobą skierowaną do realizacji zamówienia jako M. B., nie wskazaną wcześniej w wykazach”. Izba zważa, iż w odpowiedzi na ww. wezwanie, Comarch Polska złożył w dniu 26 czerwca 2024 r. następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z dnia 26.06.2024 do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób., Wykonawca – Comarch Polska S.A. wyjaśnia, że doszło do omyłki pisarskiej i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B.” W ocenie Izby, w świetle powyższego, należy uznać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do drugiego uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia Analityka Wiodącego, a wyłącznie do wyjaśnienia omyłki nazwiska osoby wskazanej już w ofercie do pełnienia tej funkcji. Uzupełnienie bowiem dotyczyło wyłącznie doświadczenia Pana M. B. wskazanego w pierwotnym Wykazie osób, co wynikała z treści samego wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r., a nie do przedstawienia doświadczenia innej osoby, tj. Pana M. B.. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wobec treści Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Przystępującego, a także w Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP, w ocenie Izby nie było wątpliwości, że do roli Analityka Wiodącego Przystępujący skierował Pana M. B., na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 9 tiret pierwszy SWZ (Wykaz podmiotowych środków dowodowych), wskazano: „Uwaga: wykaz osób na potrzeby warunków musi zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert”, co w ocenie Izby jednoznacznie świadczy, że zarówno odnośnie Wykazu osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i odnośnie Wykazu osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert, dotyczą tej samej osoby, a mianowicie Pana M. B., a nie Pana M. B.. Tym samym, złożony przez Comarch Polska w dniu 25 czerwca 2024 r. uzupełniony Wykaz osób, wskazujący Pana M. B., a nie Pana M. B., jak również, że przedmiotem uzupełnienia Wykazu osób z dnia 25 czerwca 2024 r. było doświadczenie zawodowe zarówno Pana M. B. jako Analityka Wiodącego, jak i Pana Ł. B. jako Programisty systemów informatycznych, przy podobieństwie tych nazwisk, w ocenie Izby dawał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że uzupełniony Wykaz osób z dnia 25 czerwca 2024 r. zawierał omyłkę pisarską, która możliwa była do wyjaśnienia. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do drugiego i niedozwolonego uzupełnienia Wykazu osób (nowego Wykazu osób), a w konsekwencji nie sposób uznać, iż Przystępujący nie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do ostatniego zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem XIII ust. 5 SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert), Zamawiający wskazał, iż: „W ramach Kryterium Doświadczenie Personelu (D), oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Punktacja w kryteriach zostanie przyznana na podstawie złożonego z ofertą wykazu osób – wg Załącznika nr 8 do SWZ. Niezłożenie wykazu osób lub jego wypełnienie w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny przez Zamawiającego będzie skutkowało przyznaniem 0 pkt. W ramach tego kryterium można uzyskać maksymalnie 20 pkt”, przy czym punkty będą przyznawane według zasad opisanych w tabeli znajdującej się pod ustępem 5 SWZ. Izba wskazuje, iż na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium, Przystępujący przedłożył Wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, w którym opisał doświadczenie w projektach następujących osób: - Pan Ł. R. – udział w projektach realizowanych na rzecz Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG, CA Consulting S.A.; - Pan M. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Głównego Urzędu Miar, Głównego Urzędu Miar, Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji; - Pan M. M. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG; - Pan Ł. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG; - Pani M. P. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch S.A., Comarch S.A; - Pan Ł. W. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, Comarch S.A., Comarch S.A.; - Pan K. S.-K. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Comarch S.A., Comarch S.A., Comarch Inc.; - Pan Grzegorz Wieczorek - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch AG, Comarch Softwareund Beratung AG. Izba zważa, że powyższy zarzut Odwołującego oparty jest na stwierdzeniu, iż doświadczenie pracowników Przystępującego zdobywane w ramach projektów realizowanych na rzecz spółek z grupy kapitałowej Comarch jest niewiarygodne, o czym świadczą słowa: „budzi istotne wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w tym zakresie” i „całkowicie nieweryfikowalne” oraz że prowadzi do „absurdu”, ponieważ zdaniem Odwołującego doświadczenie takie nie podlega żadnej weryfikacji, w wyniku czego ocena oferty Przystępującego staje się „iluzoryczna”. Izba nie podziela powyższego poglądu Odwołującego, ponieważ, jak zauważa Przystępujący „większość dostaw i usług w branży IT, realizowanych przez duże koncerny działające w grupach kapitałowych – odbywa się w ich podstawowym wymiarze na zasadzie podwykonawstwa pomiędzy spółkami w grupie – celem dostarczenia finalnej usługi czy towaru. Wynika to z tego, że poszczególne spółki specjalizują się w określonych rodzajach działalności i w różnych produktach”, co jednoznacznie potwierdza dowód nr 5 załączony do pisma procesowego Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Przystępującego, iż: „w GK Comarch główna działalność produkcyjna (wytwórstwa oprogramowania) oraz usługowa (świadczenie usług IT o różnorodnym charakterze) odbywa się w Polsce i jest realizowana przez pracowników zatrudnionych w spółkach mających siedzibę w Polsce. Kontrakty zawierane przez zagraniczne spółki z GK Comarch, pomimo że są one zawierane za granicą – również co do zasady realizowane są – na zasadzie podwykonawstwa – przez spółki Polskie, w głównej mierze przez Comarch S.A. i jego pracowników lub współpracowników”. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować doświadczenie pracowników Przystępującego zdobyte w spółkach w ramach grupy kapitałowej Comarch, którzy realizują prace „na zlecenie spółek z Grupy lub nawet na zlecenie własne (projekty wewnętrzne)”. Nadto Izba zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby, Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego twierdzeń o niewiarygodności i nieweryfikowalności doświadczenia pracowników zdobywanego w ramach zleceń wewnątrz grupy kapitałowej Comarch, a w konsekwencji twierdzenia Odwołującego Izba uznała za gołosłowne. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że ani przepisy ustawy PZP ani zapisy SWZ w przedmiotowym postępowaniu nie wyłączają możliwości powoływania się na tak zdobyte doświadczenie. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów nr 4 i nr 7 odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 3058/23 Wyrok z dnia 31 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 30 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Sign 4 Security Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Agencja Ochrony Vega Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Szczeciński Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Sign 4 Security Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Agencja Ochrony Vega Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wymienionych wykonawców tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3058/23 Uzasadnienie Szczeciński Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całodobowa, stała ochrona osób i mienia w budynkach zamawiającego przy ulicy Niemierzyńskiej 17A i ulicy Cyfrowej 4, 6, 8 oraz w bezpośrednim otoczeniu powyższych obiektów” w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r Ogłoszenie o Postępowaniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE, nr: 2023/S 160-507539, data opublikowania: 22 sierpnia 2023 roku. Odwołujący: Konsorcjum w składzie:. Sign 4 Security sp. z o. o. w Szczecinie — Lider konsorcjum, Sign Polska sp. z o.o. sp.k. w Szczecinie, Agencja Ochrony Vega Security sp. z o.o. w Warszawie, wniósł dnia 16 października 2023 roku odwołanie od czynności dokonanych przez Zamawiającego polegających na: a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Impel Security Solutions Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, Impel Defender Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu oraz Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. z/s w Szczecinie („konsorcjum Impel”); b) zaniechanie wezwania konsorcjum Impel do uzupełnienia dokumentów umocowania do podpisania oferty w imieniu uczestnika konsorcjum Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. i odrzucenia oferty konsorcjum Impel w razie nieuzupełnienia w sposób prawidłowy umocowania do reprezentowania przez D. W. uczestnika konsorcjum Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., a tym samym brak wykazania umocowania od wszystkich uczestników konsorcjum Impel co czyni złożone oświadczenie woli w postaci oferty nieważnym. c) zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarzucił Zamawiającemu, iż naruszył on przepisy: a) art.128 ust. 1 ust. 4 ust. 6 pzp i § ust. 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych /…/ („Rozporządzenie") przez zaniechanie wezwania konsorcjum Impel do złożenia dokumentów, z których wynika umocowanie dla D. W. do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum, w szczególności Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., b) art. 128 ust. 1 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień konsorcjum Impel w zakresie pełnomocnictwa udzielonego przez Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. — Liderowi Konsorcjum, z którego nie wynika umocowanie do złożenia oferty w imieniu tego uczestnika konsorcjum wraz z innymi wykonawcami tworzącymi konsorcjum Impel w niniejszym Postępowaniu; złożenie oferty nastąpiło z przekroczeniem zakresu umocowania; c) art. 104 w zw. z art. 58 kc w zw. art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp przez wybór oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na brak przedłożenia umocowania do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum, w tym złożenia i podpisania oferty przez D. W., co czyni złożoną ofertę nieważną; d) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Impel podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym zaniechania wezwania do wyjaśnienia dokumentów dołączonych do oferty przez konsorcjum, z których nie wynika prawidłowość umocowania osoby podpisującej ofertę, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego; Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania; unieważnienie wyboru oferty konsorcjum Impel; nakazanie ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert, w tym wezwanie konsorcjum Impel do złożenia dokumentów z których będzie wynikać czy Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. umocowało Lidera do złożenia oferty wraz z innymi uczestnikami konsorcjum oraz umocowania dla D. W. do złożenia oferty w imieniu Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., a w razie braku uzupełnienia, odrzucenia oferty konsorcjum Impel; odrzucenia oferty konsorcjum Impel w przypadku nieprawidłowego uzupełnienia dokumentów na wezwanie. Decyzja o wyborze oferty jest nieprawidłowa, ponieważ Konsorcjum Impel dołączyło do oferty szereg pełnomocnictw, z których jednakże nie wynika udzielenie umocowania dla Pani D. W. udzielonego przez wszystkich członków tego konsorcjum. Do oferty nie dołączono bowiem, z którego wynikałoby, że uczestnik konsorcjum Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielił jednoznacznie Pani D. W. umocowania do złożenia w jego imieniu oferty, co prowadzi do braku możliwości stwierdzenia poprawności jej uprawnienia do złożenia oferty i formularza ofertowego w imieniu tego uczestnika. Odwołujący wskazał na uchybienie w piśmie z 28 września 2023 r, pozostało ono bez odpowiedzi. W dniu 20 września 2023 roku Z. B. działając w imieniu Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielił pełnomocnictwa Spółce Impel Security Solutions sp. z o.o. jako liderowi konsorcjum, które składa ofertę w przedmiotowym Postępowaniu. Z pełnomocnictwa nie wynika skład członków konsorcjum, którzy składać będą ofertę. Biorąc pod uwagę, że konsorcjum Impel składało się finalnie z 6 podmiotów Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do przedłożenia pełnomocnictwa z którego jwynikałoby, że Alkon chce złożyć ofertę wraz z pozostałymi uczestnikami konsorcjum, a nie tylko z udziałem Impel Security Solutions sp. z o.o. jako liderem. Na podstawie tylko pełnomocnictwa dla Lidera nie sposób stwierdzić czy spółka ta wiedziała, że konsorcjum to będzie nie 2 a z 6 podmiotów. Z pełnomocnictwa wynika jedynie umocowania udzielone liderowi konsorcjum tj. Impel Security Solution sp. z o.o. w Postępowaniu z możliwością substytucji. Zamawiający powinien wezwać konsorcjum Impel do potwierdzenia, że udzielone Biuro Ochrony Alkon umocowanie uprawnia do złożenia oferty wraz z innymi uczestnikami, innymi niż Lider wymieniony w tym pełnomocnictwie. Konsorcjum Impel złożyło również pełnomocnictwo nr 80/2022/R z 23 września 2023 roku, udzielone Pani D. W. do reprezentowania każdego z poniżej wskazanych mocodawców występujących samodzielnie lub w konsorcjum, tworzonym przez wszystkich lub niektórych mocodawców udzielających niniejszego pełnomocnictwa, niezależnie od tego kto jest pozostałym członkiem konsorcjum, w czynnościach związanych z udzielaniem zamówień publicznych i niepublicznych. Pełnomocnictwo udzielone zostało przez 11 wymienionych w nim podmiotów. Pomimo, iż Lider konsorcjum tj. Impel Security Solutions sp. z o.o. jest jednym z mocodawców to jednak z dokumentu tego nie wypływa umocowanie do reprezentacji Biuro Ochrony_ Alkom, brak omawianego uczestnika w tym dokumencie. Do oferty dołączono także pełnomocnictwo z 16 września 2022 r nr 69/2022/R udzielone Liderowi Konsorcjum Impel do reprezentowania każdego ze wskazanych w pełnomocnictwie mocodawców, występujących w konsorcjum z udziałem Impel Security Solutions bez względu na to, czy wszyscy ww. mocodawcy występują w konsorcjum i kto jest pozostałym członkiem konsorcjum - w postępowaniach o zamówienia publiczne i niepubliczne oraz w czynnościach, /…/, jednak także wśród tych podmiotów nie ma Biuro Ochrony Alkon. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien także wezwać do złożenia umocowania od Alkon z którego będzie wynikać albo pełny skład konsorcjum składającego ofertę. Złożone pełnomocnictwa nie są prawidłowe i konieczne było wezwanie konsorcjum Impel do wykazania ciągu umocowań, czego Zamawiający nie uczynił pomimo zwrócenia mu na to przez Odwołującego uwagi. Obecnie Zamawiający dokonał wyboru oferty, która jest nieważna na podstawie kodeksu cywilnego; została podpisana przez osobę bez umocowania. Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Impel do złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie Pani D. W. do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum. Pomimo dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Impel, która z uwagi na jej rażącą niezgodność z Pzp i SWZ winna zostać na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp odrzucona jeśli wykonawca ten nie wykazałby prawidłowości umocowania na skutek wezwania. Wg Art. 104 kc stanowi, że jednostronna czynność prawna (a taki charakter ma złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. W tej sprawie Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania. Powyższe wynika z SWZ. Tym samym zastosowanie zdania drugiego art. 104 k.c. nie wchodzi w rachubę. W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ Zamawiający uniemożliwił swoim działaniem Odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia. Zamawiający nie dokonując czynności wezwania konsorcjum Impel do złożenia dokumentów potwierdzających prawidłowość umocowania naruszył przepisy Pzp, które w konsekwencji doprowadziły do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że w dniu 4 października 2023 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum: Impel Security Solutions Sp. z o.o. , Impel Safety Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o. oraz Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. Oferta została złożona przez pełnomocnika, D. W. . W dniu 16 września 2023 r. do KIO wpłynęło odwołanie wniesione przez radcę prawnego M. G., która swoje umocowanie wywodzi z dwóch pełnomocnictw: pierwszego, z dnia 26 września 2023 r. w którym pełnomocnictwa udziela R. Ł. oraz drugiego, z dnia 20 września 2023 r. w którym mocodawcami są konsorcjanci, Sign 4 Security Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. oraz Agencja Ochrony Vega Security Sp. z o.o. Wskazane zestawienie pełnomocnictw nie daje jednak radcy prawnemu M. G. prawidłowego umocowania do występowania w postępowaniu. Zakres pełnomocnictwa z dnia 26 września 2023 r. nie obejmuje czynności polegającej na złożeniu odwołania przed KIO. Ponadto R. Ł., na mocy pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r., nie został upoważniony do udzielania dalszych pełnomocnictw, a wg art. 106 Kodeksu cywilnego, pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Treścią pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. nie została objęta możliwość udzielania dalszych pełnomocnictw przez pełnomocnika R. Ł., w związku z powyższym należy uznać, że dalsze pełnomocnictwo udzielone radcy prawnemu M. G. jest nieskuteczne. Konsorcjant, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., pełnomocnictwem z dnia 20 września 2023 r., umocował lidera konsorcjum, Impel Security Solutions Sp. z o.o., do reprezentowania Spółki wobec Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. W pełnomocnictwie wskazane zostało, że obejmuje ono wszelkie czynności w postępowaniu oraz upoważnia do udzielania dalszych pełnomocnictw. Lider konsorcjum, Impel Security Solutions Sp. z o.o., działając w imieniu swoim oraz posiadając ww. pełnomocnictwo od konsorcjanta, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., pełnomocnictwem nr 80/2022/R umocował panią D. W. do reprezentowania wszystkich podmiotów w czynnościach związanych z udzielaniem zamówień publicznych, w tym podpisywania i składania ofert. Biorąc pod uwagę opisany powyżej ciąg pełnomocnictw, Zamawiający nie mógł przyjąć, że oferta konsorcjum została złożona przez osobą nieprawidłowo umocowaną. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że brakuje w niniejszym stanie faktycznym i prawnym dokumentu, z którego jednoznacznie wynikać będzie umocowanie dla pani D. W. do reprezentowania Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. i złożenia w jego imieniu oferty, Zamawiający wskazuje, że umocowanie to wynika z zestawienia i treści dwóch pełnomocnictw opisanych powyżej. Wykładnia oświadczeń woli zawartych w pełnomocnictwach była i jest w tym zakresie jednoznaczna. Udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną, na mocy której mocodawca składa oświadczenie woli będące źródłem umocowania pełnomocnika do działania w imieniu mocodawcy. Mocodawca może zawrzeć w treści pełnomocnictwa upoważnienie pełnomocnika do udzielania dalszych pełnomocnictw (art. 106 Kodeksu cywilnego). W takiej sytuacji źródłem upoważnienia pełnomocnika substytucyjnego do działania w imieniu i na rzecz pierwotnego mocodawcy jest zestawienie dwóch pełnomocnictw, co jest konstrukcją jak najbardziej dopuszczalną prawnie. Zgodnie z wyrokiem KIO z 6 lutego 2008 r., KIO/UZP 14/08: W orzecznictwie nie ma wątpliwości, że pełnomocnictwo dalsze musi być przewidziane w pełnomocnictwie podstawowym. Konsekwencją braku właściwego ustanowienia pełnomocnika jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. W przedmiotowej sytuacji z pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. oraz pełnomocnictwa nr 80/2022/R wynika prawidłowe umocowanie pani D. W. do złożenia oferty w postępowaniu w imieniu konsorcjanta, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., w związku z tym nie ma podstaw do wykluczenia konsorcjum z postępowania. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby dla ważności pełnomocnictwa udzielonego przez jednego z konsorcjantów drugiemu konsorcjantowi wymagane było wskazanie w treści pełnomocnictwa pełnego składu konsorcjum. Stanowisko to nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawnych. Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, iż w sposób selektywny udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców zadane po terminie. Zamawiający zauważa, iż nie ma obowiązku udzielenia odpowiedzi na żadne pytania wykonawców zadane po terminie. Jednakże Zamawiający zdecydował się w niniejszym postępowaniu udzielić odpowiedzi na kilka takich pytań, które dotyczyły istotnych kwestii mających na celu wyjaśnienie treści SWZ. Podkreślić należy, iż takie działanie Zamawiającego nie wpłynęło w jakimkolwiek zakresie na wynik postępowania i oferty Wykonawców, o czym świadczy brak skarżenia czynności Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, oddalenie odwołania w całości. W dniu 16 września 2023 r. wpłynęło odwołanie wniesione przez radcę prawnego M. G., która swoje umocowanie wywodzi z dwóch pełnomocnictw: pierwszego, z dnia 26 września 2023 r. w którym pełnomocnictwa udziela R. Ł. oraz drugiego, z dnia 20 września 2023 r. w którym mocodawcami są konsorcjanci, Sign 4 Security Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. oraz Agencja Ochrony Vega Security Sp. z o.o. Powyżej wskazane zestawienie pełnomocnictw nie daje jednak radcy prawnemu M. G. prawidłowego umocowania do występowania w niniejszym postępowaniu. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zakres pełnomocnictwa z dnia 26 września 2023 r. nie obejmuje czynności polegającej na złożeniu odwołania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto R. Ł., na mocy pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r., nie został upoważniony do udzielania dalszych pełnomocnictw. W tym miejscu należy przywołać treść art. 106 Kc, który stanowi, iż pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Treścią pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. nie objęto możliwości udzielania dalszych pełnomocnictw przez R. Ł., w związku z powyższym dalsze pełnomocnictwo udzielone M. G. jest nieskuteczne. Konsorcjant, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., pełnomocnictwem z 20 września 2023 r., umocował lidera konsorcjum, Impel Security Solutions Sp. z o.o., do reprezentowania Spółki wobec Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. W pełnomocnictwie wskazane zostało, że obejmuje ono wszelkie czynności w postępowaniu i upoważnia do udzielania dalszych pełnomocnictw. Lider konsorcjum, Impel Security Solutions Sp. z o.o., działając w imieniu swoim oraz posiadając ww. pełnomocnictwo od konsorcjanta, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., pełnomocnictwem nr 80/2022/R umocował D. W. do reprezentowania wszystkich podmiotów w czynnościach związanych z udzielaniem zamówień publicznych, w tym podpisywania i składania ofert. Biorąc pod uwagę opisany ciąg pełnomocnictw, Zamawiający nie mógł przyjąć, że ofertę złożyła osoba nieprawidłowo umocowana. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że brakuje dokumentu, z którego jednoznacznie wynikać będzie umocowanie dla D. W. do reprezentowania Biuro Ochrony Alkon i złożenia w jego imieniu oferty, Zamawiający wskazuje, że umocowanie to wynika z zestawienia i treści dwóch pełnomocnictw opisanych powyżej. Wykładnia oświadczeń woli zawartych w pełnomocnictwach była i jest w tym zakresie jednoznaczna. Udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną, na mocy której mocodawca składa oświadczenie woli będące źródłem umocowania pełnomocnika do działania w imieniu mocodawcy. Mocodawca może zawrzeć w treści pełnomocnictwa upoważnienie pełnomocnika do udzielania dalszych pełnomocnictw (art. 106 Kc). W takiej sytuacji źródłem upoważnienia pełnomocnika substytucyjnego do działania w imieniu i na rzecz pierwotnego mocodawcy jest zestawienie dwóch pełnomocnictw, co jest konstrukcją jak najbardziej dopuszczalną prawnie. W przedmiotowej sytuacji z pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. oraz pełnomocnictwa nr 80/2022/R wynika prawidłowe umocowanie pani D. W. do złożenia oferty w postępowaniu w imieniu konsorcjanta, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., w związku z tym nie ma podstaw do wykluczenia konsorcjum z postępowania. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem, jakoby dla ważności pełnomocnictwa udzielonego przez jednego z konsorcjantów drugiemu konsorcjantowi wymagane było wskazanie w treści pełnomocnictwa pełnego składu konsorcjum. Stanowisko to nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawnych. Przystępujący: Konsorcjum: Impel Security Solutions Sp. z o.o. (6 podmiotów), wniosło o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 pzp z uwagi, iż odwołanie zostało złożone przez podmiot nieuprawniony. Przystępujący wskazuje, że do odwołania zostało dołączone pełnomocnictwo z 26 września 2023 r. udzielone radcy prawnemu M. G. przez pana R. Ł. . Powyższe pełnomocnictwo podpisane przez pana R. Ł. nie upoważnia r.p. pani M. G. do wniesienia odwołania z dwóch powodów. Po pierwsze, z treści pełnomocnictwa z 26 września 2023 r. wynika, że udzielono pełnomocnictwa wyłącznie do: 1) „samodzielnego reprezentowania Wykonawców w postępowaniu odwoławczym w postępowaniu prowadzonym przez Szczeciński Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. (…) – dalej jako Postępowanie, przed Zamawiającym”; 2) „w szczególności umocowanie do reprezentowania Wykonawców we wszelkich czynnościach dotyczących kontaktu z Zamawiającym w związku z Postępowaniem, w tym w zakresie składania w imieniu Wykonawców wszelkich oświadczeń, otrzymywania i składania i informacji, oświadczeń i deklaracji woli oraz kierowania zapytań w toku prowadzonego Postępowania na każdym jego etapie (…)”. Przystępujący stwierdza zatem, że z literalnej wykładni treści w/w pełnomocnictwa wynika, że takie pełnomocnictwo nie zawiera żadnego umocowania dla pełnomocnika do składania odwołania do Prezesa KIO, gdyż taka czynność nie została wprost wymieniona w treści oświadczenia. Pełnomocnik umocowany jest co najwyżej do kontaktów z Zamawiającym. Po drugie, z treści następnego pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023r. udzielonego przez Wykonawców /konsorcjum/. panu R. Ł. wynika, że pełnomocnik umocowany jest do jednoosobowego reprezentowania konsorcjum oraz każdego z partnerów. Jednakże z treści rzeczonego pełnomocnictwa nie wynika uprawnienie R. Ł. do udzielania dalszych pełnomocnictw. Jest to o tyle istotne, że w treści pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023r. Wykonawcy zastrzegli, że wyłącznie sama spółka Sign 4 Security sp. z o.o. (lider) jest umocowana do udzielania dalszych pełnomocnictw do samodzielnego działania w imieniu Wykonawców. „Pełnomocnik jest umocowany do udzielenia dalszych pełnomocnictw do samodzielnego działania w imieniu Wykonawców we wskazanym wyżej zakresie.” Zwrot „we wskazanym wyżej zakresie” przesądza również jednoznacznie, że umocowanie do udzielania dalszych pełnomocnictw dotyczy wyłącznie samej spółki Sign 4 Security sp. z o.o. Poniżej tego oświadczenia na tej samej stronie dokumentu znajduje się stwierdzenie, że „Strony zgodnie oświadczają, że udzielają odrębnie każdemu z pełnomocników (m.in. panu R. Ł.) pełnomocnictwa. Jednakże w przypadku tych odrębnych pełnomocnictw dla wymienionych osób mocodawcy nie zamieścili żadnego oświadczenia, że osoby te umocowane są do udzielania dalszych pełnomocnictw, jak uczyniono w przypadku spółki Sign 4 Security sp. z o.o. Ponadto, z dołączonej do odwołania informacji z KRS wynika, że do reprezentowania spółki Sign 4 Security sp. z o.o. uprawniony jest wyłącznie pan J. M. jako prezes zarządu. Z informacji z KRS tej spółki nie wynika jednak, aby pan R. Ł. był uprawniony do reprezentowania spółki jako np. członek zarządu. Reasumując, umocowanie dla pana Ł. wynika wyłącznie pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023r., w którym umocowany został m.in. do czynności składania odwołania, jednakże nie może on w ramach tego umocowania udzielać dalszych pełnomocnictw, co niweczy skuteczność prawną pełnomocnictwa z dnia 26 września 2023r., w którym pan Ł. udzielił dalszego pełnomocnictwa radcy prawnemu pani G. . II. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego. Przystępujący podnosi, że zarówno pełnomocnictwo nr 80/2022/R udzielone pani D. W., jak również pełnomocnictwo z dnia 20.09.2023r. Wykonawcy Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielone spółce Impel Security Solutions sp. z o.o. stanowią na gruncie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oraz przepisów kodeksu cywilnego prawidłowe pełnomocnictwa. Wbrew stanowisku Odwołującego nie ma potrzeby, aby pani D. W. była członkiem zarządu lub prokurentem, aby móc złożyć ofertę w imieniu konsorcjum. Umocowanie dla pani W. wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości z załączonego do oferty pełnomocnictwa nr 80/2022/R, w którym opisano konkretne czynności pełnomocnika. Nie budzi również żadnych zastrzeżeń umocowanie dla lidera spółki Impel Security Solutions sp. z o.o. do udzielania dalszych pełnomocnictw w imieniu konsorcjanta Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. Pani W. posiada zatem właściwy ciąg umocowań do wszystkich czynności wymienionych w pełnomocnictwie od wszystkich uczestników konsorcjum, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Wbrew stanowisku Odwołującego nie ma także potrzeby, aby pełnomocnictwo z dnia 20.09.2023r. Wykonawcy Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielone spółce Impel Security Solutions sp. z o.o., która działa jako lider konsorcjum, zawierało informacje o nazwach pozostałych uczestników konsorcjum. Taki wymóg stawiany przez Odwołującego nie znajduje żadnego oparcia w obowiązujących przepisach prawa oraz w praktyce zamówień publicznych. Jest to przejaw nadmiernego formalizmu i nie ma absolutnie żadnego wpływu na ważność i skuteczność udzielonego pełnomocnictwa. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpatrywana sprawa dotyczy skuteczności czynności prawnych podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jako że odwołujący kwestionuje poprawność złożenia oferty przez przystępującego z uwagi na brak właściwego umocowania do podpisania oferty przez osobę, która tej czynności dokonała. W pierwszym rzędzie jednak wymaga rozstrzygnięcia ocena spełnienia warunków formalnych odwołania, w szczególności zważywszy, że zarówno przystępujący: Konsorcjum: 1) Impel Security Solutions Sp. z o.o. 2) Impel Safety Sp. z o.o. 3) Impel Defender Sp. z o.o. 4)Impel Facility Services Sp. z o.o. 5) Impel Technical Security Sp. z o.o. 6) Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., jak i Zamawiający wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 ustawy z uwagi, iż odwołanie zostało złożone przez podmiot nieuprawniony. Wskazano; bowiem, że do odwołania zostało dołączone pełnomocnictwo z 26 września 2023 r. udzielone radcy prawnemu M. G. przez pana R. Ł.. Powyższe pełnomocnictwo podpisane przez pana R. Ł. nie upoważnia radcy prawnego pani M. G. do wniesienia odwołania z dwóch powodów: „z treści pełnomocnictwa z 26 września 2023 r. wynika, że udzielono pełnomocnictwa wyłącznie do: 1) „samodzielnego reprezentowania Wykonawców w postępowaniu odwoławczym w postępowaniu prowadzonym przez Szczeciński Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. (…) – dalej jako Postępowanie, przed Zamawiającym”; 2) „w szczególności umocowanie do reprezentowania Wykonawców we wszelkich czynnościach dotyczących kontaktu z Zamawiającym w związku z Postępowaniem, w tym w zakresie składania w imieniu Wykonawców wszelkich oświadczeń, otrzymywania i składania i informacji, oświadczeń i deklaracji woli oraz kierowania zapytań w toku prowadzonego Postępowania na każdym jego etapie (…)”. Przystępujący stwierdził, że „z literalnej wykładni treści pełnomocnictwa wynika, że nie zawiera żadnego umocowania dla pełnomocnika do składania odwołania do Prezesa KIO, gdyż taka czynność nie została wprost wymieniona w treści oświadczenia.” Wszak z zacytowanego punktu 1 (powyżej) zawierającego umocowanie do samodzielnego reprezentowania wykonawców w postępowaniu odwoławczym jednoznacznie wynika również prawo do zainicjowania postępowania odwoławczego przez wniesienie odwołania, którą to czynność radca prawny M. G. oczywiście wykonała. Druga okoliczność podniesiona przez przystępującego jako przeszkoda do uznania ważności pełnomocnictwa, to fakt, że z treści pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. udzielonego przez Wykonawców /konsorcjum/ panu R. Ł. wynika, że pełnomocnik umocowany jest do jednoosobowego reprezentowania konsorcjum oraz każdego z partnerów. Jednakże z treści rzeczonego pełnomocnictwa nie wynika uprawnienie R. Ł. do udzielania dalszych pełnomocnictw. (podkr. KIO) Powyższe spostrzeżenie jest zasadne, jako że zgodnie z art. 106 kodeksu cywilnego regulującego możliwość udzielania substytucji „pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa.” Można zatem stwierdzić, że wobec braku umocowania pana Ł. do udzielania substytucji pani M. G., złożone z odwołaniem jej pełnomocnictwo jest wadliwe. Konsekwencją takiej oceny czyli stwierdzenia braku formalnego, winno być de iure wezwanie przez Prezesa Izby skierowane do odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, które to czynności wynikają z art. 518 ustawy pzp. Skoro jednak Prezes nie stwierdził takiego uchybienia, sprawa została skierowana na posiedzenie z udziałem stron i uczestnika. Niezależnie od stwierdzenia, że zgodnie z art. 519 wskazane kompetencje Prezesa przysługują składowi orzekającemu, należy zauważyć, że na posiedzeniu stronę odwołującą reprezentowali pani M. G. działająca na podstawie kwestionowanego przez przeciwników pełnomocnictwa oraz prezes zarządu spółki lidera i pełnomocnika konsorcjum, uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji i ustanawiania pełnomocników dalszych, co potwierdzają wszyscy uczestnicy postępowania odwoławczego. W treści pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023r. Wykonawcy zastrzegli, że spółka Sign 4 Security sp. z o.o. (lider) jest umocowana do udzielania dalszych pełnomocnictw do samodzielnego działania w imieniu Wykonawców. „Pełnomocnik jest umocowany do udzielenia dalszych pełnomocnictw do samodzielnego działania w imieniu Wykonawców we wskazanym wyżej zakresie.” Jakkolwiek uprawniony do czynności w imieniu i na rzecz konsorcjum wprost nie złożył oświadczenia w tym przedmiocie do protokołu, jednakże nie zanegował twierdzeń pani radcy prawnego i w istocie potwierdził per facta concludentia i zgodnie z zasadą „Qui tacet, consentire videtur” (Kto milczy potwierdza i się zgadza), wszystkie wykonywane przez odwołującego czynności począwszy od wniesienia odwołania do prezesa Izby. W takim stanie rzeczy skład orzekający kierując się zasadą ekonomii procedowania i szybkości postępowania stoi na stanowisku, że potwierdzone zostało w toku posiedzenia, umocowanie osoby wskazanej jako pełnomocnik odwołującego w postępowaniu, a niemal z pewnością można by się spodziewać takiego samego potwierdzenia w wyniku przeprowadzenia w całości procedury z art. 518 i 519 ustawy pzp. W konsekwencji twierdzenie, że odwołanie zostało złożone przez podmiot nieuprawniony jest niezasadne. Odwołanie zostało złożone przez wykonawcę – konsorcjum uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mającego interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Zastrzeżenia dotyczące sposobu reprezentacji wykonawcy nie skutkują stwierdzeniem o podmiocie nieuprawnionym, lecz prowadzą do procedury naprawczej w zakresie uchybień formalnych, o której mowa wyżej (por. art. 518), a dopiera negatywny wynik takiej procedury może prowadzić do wnioskowania o nieskuteczności odwołania. W odniesieniu do zarzutów odwołania podniesionych w stosunku do oferty złożonej przez uczestnika przystępującego do postępowania, wskazujących na naruszenie: „a) art.128 ust. 1 ust. 4 ust. 6 pzp i § ust. 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych /…/ („Rozporządzenie") przez zaniechanie wezwania konsorcjum Impel do złożenia dokumentów, z których wynika umocowanie dla D. W. do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum, w szczególności Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., b) art. 128 ust. 1 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień konsorcjum Impel w zakresie pełnomocnictwa udzielonego przez Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. — Liderowi Konsorcjum, z którego nie wynika umocowanie do złożenia oferty w imieniu tego uczestnika konsorcjum wraz z innymi wykonawcami tworzącymi konsorcjum Impel w niniejszym Postępowaniu; złożenie oferty nastąpiło z przekroczeniem zakresu umocowania; c) art. 104 w zw. z art. 58 kc w zw. art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp przez wybór oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na brak przedłożenia umocowania do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum, w tym złożenia i podpisania oferty przez D. W., co czyni złożoną ofertę nieważną; d) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Impel podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym zaniechania wezwania do wyjaśnienia dokumentów dołączonych do oferty przez konsorcjum, z których wynika prawidłowość umocowania osoby podpisującej ofertę, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego” -skład orzekający uznaje zarzuty za niezasadne. Zacytowane zarzuty sprowadzają się w istocie do kwestionowania umocowania do złożenia (podpisania) oferty przez panią D. W. . Zauważyć należy, że pełnomocnictwo nr 80/2022/R udzielone pani D. W., udzielone zostało przez dwanaście podmiotów, z których sześć ustanowiło pełnomocnikiem szerokim zakresem umocowania spółkę Impel Security Solutions sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, w dokumencie pełnomocnictwa Nr 69/2022/R datowanym dnia 22 września 2022 r. W pełnomocnictwie tym upoważniono także tę spółkę, nazwaną liderem konsorcjum, do udzielania dalszych pełnomocnictw. W odrębnym pełnomocnictwie z dnia 20 września 2023 (data podpisu elektronicznego), Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie upoważniło Impel Security Solutions sp. z oo. (lidera konsorcjum) do reprezentowania wobec zamawiającego Szczecińskiego Parku Naukowo-Technologicznego sp. z o.o. z/s w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będącego przedmiotem rozpatrzenia w niniejszym postpowaniu odwoławczym. Pełnomocnictwo upoważnia również do udzielania dalszych pełnomocnictw. W ocenie składu orzekającego na gruncie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oraz przepisów kodeksu cywilnego opisane pełnomocnictwa są prawidłowe. W szczególności lider konsorcjum skutecznie upoważnił panią D. W. do dokonywania czynności w imieniu lidera, jak i mocodawcy lidera, tu w osobie prawnej Alkon sp. z o.o. z/s w Szczecinie. Umocowanie dla pani W. wynika z załączonego do oferty pełnomocnictwa nr 80/2022/R, w którym opisano konkretne czynności pełnomocnika. Nie powinno budzić także wątpliwości umocowanie dla lidera spółki Impel Security Solutions sp. z o.o. do udzielania dalszych pełnomocnictw w imieniu konsorcjanta Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. Pani W. posiada zatem właściwy ciąg umocowań do czynności wymienionych w pełnomocnictwie od wszystkich uczestników konsorcjum, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Wbrew stanowisku Odwołującego nie ma potrzeby, aby pełnomocnictwo Wykonawcy Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielone spółce Impel Security Solutions sp. z o.o., która działa jako lider konsorcjum, zawierało informacje o nazwach pozostałych uczestników konsorcjum. Taki wymóg nie znajduje oparcia w przepisach prawa niezależnie od faktu, że pełnomocnictwo to jednoznacznie identyfikuje przedmiot zamówienia, którego dotyczy. W świetle powyższego nie ma podstaw do twierdzenia o nieważności oferty lub jest nieskuteczności z powodu braków pełnomocnictwie osoby składającej ofertę. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji uznając zarzuty za nieuzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Wniosek pełnomocnika zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu nie został uwzględniony, jako że zgłoszono go bez przedstawienia rachunku lub spisu kosztów, natomiast faktura została złożona po upływie terminu, jakim jest moment zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: ……………………. 14 …

…Sygn. akt KIO 482/21 WYROK z dnia 5 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt KIO 482/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: Procad B. S. sp.j. z siedzibą w Koluszkach, (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lubliniew przedmiocie zamówienia publicznego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska.” Nr sprawy 4.026/20/PO/W IB.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UEpod nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. Wykonawca podał, że odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska. Wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, istnieje możliwość uzyskania przez Wykonawcę zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych obowiązującego do dnia 31 grudnia 2020r. przez ich błędną wykładnię polegającą na a.przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020r., od której to Zamawiający odstąpił jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp w sytuacji, w której Umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta z pominięciem przepisów Pzp. i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 Pzp; ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, przez ich błędną wykładnię polegającą na b.dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie. Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: W dniu 28 sierpnia 2020r. Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę nr 4/042/20/PZO/W IB na usługę opracowania koncepcji programowo – przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba (dalej: Umowa „Nowa Dęba”). Umowa ta, na podstawie przepisu art. 131b Pzp zawarta została z pominięciem Prawa zamówień publicznych. Pismem z dnia 15 grudnia 2020r. Zamawiający odstąpił od Umowy „Nowa Dęba”. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. pełnomocnik Wykonawcy wskazał na nieskuteczność oświadczenia o odstąpieniu. Pismem z dnia 27 stycznia 202lr., Zamawiający wezwał Wykonawcę m.in. do wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania w sytuacji, w której Wykonawca oświadczył o braku przesłanek wykluczenia, a Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy „Nowa Dęba”. Dokumentem z dnia 1 lutego 202lr. (złożonym w formie mailowej), Wykonawca wskazał, że brak jest podstaw wykluczenia, a to z tego powodu, że Umowa „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego, a nadto, że przyczyny rozwiązania tej umowy nie leżą po stronie Wykonawcy. Wykonawca przesłał Zamawiającemu także odpis pisma z dnia 18 stycznia 2021r. Pismem z dnia 9 lutego 202lr. Zamawiający, nie uznając wyjaśnień Wykonawcy, wykluczył go z Postępowania. Odwołujący w szczególności wskazał: Ad. la. Istotą odwołania jest odpowiedź na pytanie, czy umowa zawierana z pominięciem przepisów dawnego Prawa zamówień publicznych jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 13 dawnego Prawa zamówień publicznych. Wydawać mogłoby się, że odpowiedź negatywna jest oczywista. Z treści pisma Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021r. wynika jednak, że nie. Zamawiający traktuje bowiem Umowę „Nowa Dęba”, jako umowę w sprawie zamówienia publicznego, mimo iż sam przeprowadził postępowanie z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych. Zamawiający dokonał tym samym błędnej wykładni przepisu art. 131b Pzp. Wypada przywołać in extenso treść przepisu art. 131b Pzp: „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”. Nie może być wątpliwości, że niestosowanie ustawy oznacza, że nie stosuje się całej ustawy, a nie jedynie wybranych przepisów. Niestosowanie ustawy oznacza, że do postępowania dotyczącego zawarcia Umowy „Nowa Dęba” jak i do samej Umowy „Nowa Dęba” nie znajdą zastosowania przepisy: -o zamawiającym, gdyż definicja zamawiającego znajduje się w art. 2 pkt 12 i art. 3 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o wykonawcy, gdyż definicja wykonawcy znajduje się w art. 2 pkt 11 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o zamówieniu, gdyż definicja zamówienia publicznego znajduje się w art. 2 pkt. 13 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się. Zdaniem wykonawcy bez znaczenia jest ustalenie, czy Umowy „Nowa Dęba” wypełnia znamiona zawarte w definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 Pzp, a zatem, czy była odpłatną umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przepisu art. 2 pkt 13 Pzp. nie stosuje się, gdyż ustawa tak stanowi. Jeśli tak, to Umowy „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (jak i każdego innego przepisu tej ustawy). Ad. 1b. Obowiązkiem Zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności wykluczenia Wykonawcy. Obowiązek ten wynika przede wszystkim z dyspozycji art. 7 ust. 1 d. pzp. Zamawiający nie może poprzestać na stwierdzeniu, że odstąpił od innej umowy zawartej z Wykonawcą i przerzucić na Wykonawcę obowiązek wykazania, że doszło do tzw. „samooczyszczenia się”. Obowiązek ten jest szczególnie wyraźny w sytuacji, w której między Zamawiającym a Wykonawca istnieje spór co do zasadności rozwiązania umowy'. Warunkowanie dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu „samooczyszczeniem się” Wykonawcy jest w tej sytuacji oczekiwaniem przyznania się przez Wykonawcę do zawinionego niewykonania poprzedniej umowy. Jest to nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/03/21) wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności na następujące okoliczności: Fakultatywna przesłanka wykluczenia Wykonawcy określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp była przewidziana przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N2020 r. opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.12.2020 r. (dalej: BZP) oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia w BZP tj.: od dnia 21.12.2020 r., a zatem Zamawiający uprawniony był do dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy na jej podstawie (tak: wyrok KIO z dnia 22.01.2018 r., KIO 2688/18; z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr 4.026/20/POM/IB było niewykonanie przez niego umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14, co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego z wyłącznej winy Wykonawcy. l. Odstąpienie od umowy zawartej z Odwołującym przez Zamawiającego 1/ Zamawiający zawarł z Odwołującym PROCAD B., S. Sp. j. z siedzibą w Koluszkach, ul. Maczka 11, 95-040 Koluszki (Odwołujący w niniejszej sprawie) umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. w sprawie zamówienia publicznego z wyłączeniem stosowania ustawy PZP na podstawie art. 131 b ustawy Pzp, na usługę polegającą na opracowaniu Koncepcji programowo-przestrzennej oraz Programu Inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba. Przedmiotowa umowa, będąca umową zamówienia publicznego, w S 3 ust. 1 określała wynagrodzenie Odwołującego na kwotę 382.500,00 zł netto, 470.475,00 zł brutto (przy stawce 23% podatku VAT), zgodnie z przyjętą ofertą. Termin wykonania Etapu I umowy został określony na dzień 16.11.2020 r. (S 2 ust. 1 pkt a umowy nr 4.042/20/PZO/WlB), zaś termin wykonania Etapu Il, stanowiącego wykonanie przedmiotu umowy - na dzień 30.06.2021 r. (§ 2 ust. 1 pkt b umowy nr 4.042/20/PZOANlB). 2/ W trakcie realizacji prac objętych przedmiotową umową, Zamawiający wzywał Odwołującego do przestawienia stanu zaawansowania prac (vide: pismo z dnia 19.10.2010 r., nr wych. 6432/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem, pismo z dnia 27.10.2020 r., nr wych. 6619/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem), wskazując, iż w jego ocenie zachodzi obawa niedotrzymania przez Odwołującego terminu realizacji Etapu I umowy, co może skutkować skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnień przewidzianych w S 14 umowy (odstąpienie) oraz w § 11 umowy (kary umowne). W odpowiedzi na powyższe, Wykonawca pismem z dnia 29.10.2020 r. wysłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej (nr wch. 9498/20 oraz 9519/20) przedstawił informację odnośnie zaawansowania prac projektowych w odniesieniu do harmonogramu oraz zwrócił się z prośba o przedłużenie terminu realizacji Etapu I do dnia 16.12.2020 r. powołując się na stan epidemii koronawirusa COVID-19. Pismem z dnia 09.11.2020 r., nr uch. 6900/20, Zamawiający wskazał, iż po analizie stanu zaawansowania prac nie ma możliwości zachowania terminu wykonania Etapu I umowy. Zamawiający wskazał, że Wykonawca do dnia sporządzenia pisma nie przedłożył Zamawiającemu żadnych opracowań ani innych dokumentów, które pozwoliłyby na potwierdzenie należytego i terminowego wykonywania przedmiotu umowy. Wykonawca mimo terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym integralną część umowy, nie wykonał w terminie żadnych czynności tam wskazanych. Zamawiający odnosząc się do wniosku Wykonawcy o przedłużenie terminu wykonania Etapu l, wskazał, iż brak jest podstaw do zmiany tego terminu, bowiem samo powołanie się na stan epidemii wywołany przez SARS-CoV-2, bez wykazania faktycznego wpływu stanu epidemii na wykonywanie prac oraz brak jakichkolwiek wcześniejszych informacji od Wykonawcy o utrudnieniach związanych z realizacją umowy z tego powodu, nie daje podstaw do przedłużenia terminu wykonania Etapu I umowy. 3/ Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt a umowy, termin wykonania Etapu I został określony na dzień 16.11.2020 r. Za termin wykonania Etapu l, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, uznaje się dzień akceptacji opracowań ujętych w Etapie I realizacji przedmiotu zamówienia na zorganizowanym przez Zamawiającego spotkaniu roboczym, jeżeli zostały one wykonane bez wad. Procedura oceny oraz odbioru dokumentacji stanowiącej Etap I umowy została szczegółowo opisana w § 5 ust, 3 pkt 1 ppkt a-g umowy. Zgodnie z tymi postanowieniami Zamawiający dokona akceptacji opracowań będących Etapem I (części jawnej i zastrzeżonej) bez wad w terminie do 21 dni od dnia ich złożenia (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy), przy czym Wykonawca zobowiązany był do złożenia opracowań i dokumentów w siedzibie Zamawiającego ze stosownym wyprzedzeniem w terminie umożliwiającym dochowanie umownego terminu wykonania Etapu I (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy). Oznacza to, że Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji stanowiącej Etap I na co najmniej 21 dni przed upływem terminu wykonania Etapu l, tak aby Zamawiający, w terminie wskazanym w § 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy mógł dokonać jej oceny. Zatem skoro termin wykonania Etapu I mijał w dniu 16.11.2020 r., to Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji w siedzibie Zamawiającego najpóźniej do dnia 27.10.2020 r. Wykonawca nie wykonał swoich zobowiązań w terminie. 4/ Zamawiający w korespondencji kierowanej do Odwołującego podnosił, iż przekroczone zostały terminy wykonania Etapu I umowy, wzywając go do wykonania opracowań objętych Etapem i, pod rygorem odstąpienia od umowy z winy Odwołującego. Wskazywał, że mimo iż pozwany składał oświadczenia o złożeniu dokumentacji do organów oraz przedkładał częściową dokumentację, to było to niekompletne i nie stanowiło wykonania Etapu I umowy (vide: pismo z dnia 20.1 1.2020 r., nr wych. 7134/20, pismo z dnia 20.11.2020, nr wch. 10173/20, pismo z dnia 20.11.2020 r., nr wch. 10185/20, pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7258/20 pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7309/20, mail z dnia 27.11.2020 r., nr wch. 10459/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wych. 7438/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wch. 10603/20, pismo z dnia 08.12.2020 r., nr wych. 7574/20, mail z dnia 11.12.2020 r., nr wch. 10954/20, pismo z dnia 14.12.2020 r., nr wch. Z-369/20, mail z dnia 15.12.2020 r., nr wch. 10953/20). 5/ Podkreślił, że zakreślany przez Zamawiającego termin dostarczenia dokumentów stanowiących wykonanie Etapu I umowy w żaden sposób nie powodował zmiany terminów, określonych w umowie nr 4.042/20/PZOANIB z dnia 28.08.2020 r., tym bardziej, że — nawet gdyby przyjąć, iż zakreślenie zawitego terminu, odmiennego od terminu umownego, przedłuża termin wykonania Etapu I umowy (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza) — Odwołujący nie był w stanie przedłożyć Zamawiającemu dokumentów objętych Etapem I umowy, z uwagi na zastrzeżenia zgłaszane przez organy uzgadniające (vide: pismo z dnia 29.12.2020 r., nr wch. 1 1372/20, pismo z dnia 31.12.2020 r., nr wch. 11438/20, pismo z dnia 14.012021 r., nr wch. 463/21) oraz samego Zamawiającego (pismo z dnia 16.11.2020, nr wych, 7309/20). 6/ W związku z niewykonaniem w terminie Etapu I umowy oraz wielokrotnymi bezskutecznymi pismami kierowanymi do Odwołującego, wzywającymi go do realizacji umowy, Zamawiający pismem z dnia 15.12.2020 r., nr wych. 7740/20 na podstawie S 14 ust. 2 umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, odstąpił od umowy z Odwołującym z powodu niewykonania przez Odwołującego z jego wyłącznej winy Etapu I umowy. Zgodnie z S 14 ust. 2 umowy, jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem Przedmiotu umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby je ukończyć w czasie umówionym, lub w przypadku, gdy Zamawiający zmuszony zostanie do ponaglania Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy w terminach określonych w uzgodnionym przez strony Harmonogramie rzeczowo-finansowym, w tym w szczególności po 2-krotnym wezwaniu w formie pisemnej Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy, Zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić, jeszcze przed upływem terminu do wykonania Przedmiotu umowy. Zamawiający wskazał, iż 5-krotnie wzywał Odwołującego do dostarczenia Zamawiającemu opracowań stanowiących Etap I umowy. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało wysłane do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej i zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 61 § 2 kc, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W przedmiotowej sprawie pismo o odstąpieniu od umowy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym zostało wysłane za pośrednictwem poczty elektronicznej na e-mail wskazany w komparycji umowy nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 15.12.2020 r. Zatem mając na względzie treść przywołanego art. 61 S 2 kc, Zamawiający w dniu 15.12.2020 r. skutecznie złożył Odwołującemu oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy. Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał, że pomimo iż Odwołujący zobowiązał się do realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z Publicznym Zaproszenie do Składania Ofert (dalej: PZO) i Opisem Przedmiotu Umowy (dalej: OPIJ) na warunkach i w terminach tamże określonych, nie dochował swoich zobowiązań, nie tylko co do terminu wykonania umowy, ale również w zakresie rzeczowym. W trakcie realizacji umowy Odwołujący nie przedstawił żadnego kompletnego opracowania obejmującego zakres Etapu I przedmiotowej Umowy. Pomimo licznych wezwań Odwołującego do pisemnego przedstawienia stanu zaawansowania prac projektowych oraz wywiązania się z zakresów rzeczowych zawartej Umowy (pisma wskazane w pkt 4 powyżej) Wykonawca dopiero w dniu 27.11.2020 r. wysłał do Zamawiającego wstępny plan zagospodarowania terenu w formie elektronicznej, stanowiący część opracowań objętych Etapem I Przedmiotu umowy, celem zaopiniowania. Przesłane opracowanie zostało przedłożone w stanie niekompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć i nie przedstawiało żadnej wartości dla Zamawiającego w rozumieniu § 5 ust. 1 Umowy. Jak zostało wskazane w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r. przesłane przez Odwołującego opracowanie było niekompletne i nieczytelne, a dodatkowo nie uwzględniało wytycznych zawartych w Minimalnych Wojskowych Wymagań Organizacyjno- Użytkowych oraz w Aneksie do MW W O-U dotyczących przedmiotowej inwestycji oraz przekazanych Wykonawcy w dniu podpisania Umowy. Według harmonogramu realizacji prac projektowych (harmonogramu rzeczowo-finansowego) sporządzenie koncepcji programowo — przestrzennej, w której jeden z elementów winien stanowić plan zagospodarowania terenu, powinno zostać wcześniej uzgodnione z instytucjami wymienionymi w Załączniku nr 1 do Umowy, tj. SOPU pkt. 24., natomiast termin dostarczenia jej do siedziby Zamawiającego, przypadał na dzień 30.10.2020 r. Pomimo składanych przez Odwołującego obietnic dostarczenia dokumentacji w terminach zakreślanych przez samego Wykonawcę, mijały one bezskutecznie. 7/ Terminowa realizacja przedmiotowej umowy - niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niezwykle istotna dla Zamawiającego. Z uwagi na niezwłoczną konieczność zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy, ponieważ niewykonanie założeń może wpływać na ograniczenie możliwości realizacji innych zadań inwestycyjnych na rzecz formowania nowej Jednostki Wojskowej 18 Dywizji Zmechanizowanej na terenie kompleksu wojskowego w Nowej Dębie, co ma szczególne znacznie z uwagi na ograniczenie związane z brakiem możliwości ulokowania innych obiektów w wyznaczonych strefach ochronnych budynków magazynowych, które muszą być zachowane ze względu na niebezpieczeństwo związane z przechowywaniem w nich środków wybuchowych. Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych. Zadanie nr 43100 pn. „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” zostało ujęte w Planie Inwestycji Budowlanych, zgodnie z zamierzeniami wynikającymi z koncepcji obronnych państwa określonych przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych. Zamawiający za priorytetowe uznał sporządzenie opracowań objętych umową 4,42/20/PZO/WlB, m.in. koncepcji programowo — przestrzennej oraz programu inwestycji, ze względu na pilną konieczność określenia szacunkowych kosztów realizacji wskazanego zadania. Z uwagi, iż zakres inwestycji wymagała dużego nakładu środków finansowych, Zamawiający, zgodnie z wytycznymi Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych zawartymi w piśmie wch. nr 19531 /20 z dnia 13.03.2020 r., podjął decyzję o zleceniu sporządzenia ww. opracowań w pierwszej kolejności, celem priorytetowego określenia szacunkowej wartości budowy przedmiotowych magazynów i zaplanowania dalszych działań mających na celu realizację przedsięwzięcia. Opracowanie kosztu szacunkowego inwestycji powinno być wykonane dokładnie i rzetelnie, z uwzględnieniem wariantowości budowy obiektów magazynowych oraz innych parametrów charakteryzujących ten rodzaj magazynów, ze względu na ich specyfikę. 8/ W ocenie Zamawiającego, Odwołujący przy realizacji umowy wykazał się lekceważącym stosunkiem do Zamawiającego, z uwagi na utrudniony kontakt i brak terminowych odpowiedzi na pisma tutejszego Zarządu, wzywające do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub do dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego. Odwołujący wykazał również brak profesjonalizmu, który jest wymagany w stosunkach danego rodzaju, na co wskazywać może fakt, iż w odpowiedzi nie przedłożył dowodów na wykonanie czynności stanowiących Przedmiot umowy, a jedynie przekazywał zdawkowe informacje o planowanych terminach wykonania ww. czynności. Na tej podstawie Zamawiający wnioskuje, iż Wykonawca nie angażował się w realizację powierzonego zadania, nie wykonując tym samym należycie postanowień zawartej umowy. Il. Wykluczenie Odwołującego. Odwołujący, w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. opublikowane w BZP w dniu 21.12.2020 r. , złożył w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 31.12.2020 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (nr rejestrowy w kancelarii Zamawiającego 11442/20 z 31.12.2020 r. godz. 13:40) o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego dla obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr referencyjny sprawy 4.026/20/POWlB. W Sekcji III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz pkt XIV ppkt 1 tiret drugi SIW Z, Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., iż w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, datowanym na dzień 30.12.2020r., stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. W części 2 oświadczenia dotyczącej „przesłanek wykluczenia z postępowania” w pkt 2, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. Ponadto, Wykonawca oświadczył w dalszej części oświadczenia, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. W związku z tym, że przywołane wyżej treści obu oświadczeń Wykonawcy stały w sprzeczności z faktem rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. przez Zamawiającego umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. z Wykonawcą PROCAD B., S. Sp. j, z siedzibą w Koluszkach (o czym jest mowa pkt I uzasadnienia powyżej), Odwołujący w dniu 27.01.2021 r. pismem nr 551/21 - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - został wezwany przez Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Zamawiający wskazał Wykonawcy w wezwaniu na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, wykluczenie Wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 24. ust. 5 pkt 4 Pzp, jeżeli nie upłynęły 3 tata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jednocześnie, Zamawiający wskazał Wykonawcy, że zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie ( ... ) art. 24 ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”, a dodatkowo art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. Tym samym, Zamawiający wskazał Wykonawcy na możliwość skorzystania z tzw. „procedury samooczyszczenia” polegającej na wykazaniu Zamawiającemu, że Wykonawca podjął środki naprawcze służące wykazaniu jego rzetelności, naprawieniu nieprawidłowości w działaniu co doprowadziło do rozwiązania wcześniejszej z nim umowy o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po jego stronie, co Wykonawca winien uczynić co najmniej w treści złożonego oświadczenia wstępnego poprzez oświadczenie, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania oraz wskazać odpowiednią podstawę wykluczenia jednocześnie oświadczając, że w związku z w/w okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp podjął następujące środki naprawcze i zgodnie z własnym uznaniem przedstawić Zamawiającemu środki/dowody na powyższe. W odpowiedzi na wezwanie w terminie określonym przez Zamawiającego, Wykonawca złożył wyjaśnienia (e-mail z dnia 01.02.2021 zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod nr wch. 944/21 w dniu 01.022021 r.; oryginał pisma zarejestrowany w kancelarii jawnej pod nr wch. 101 1/21 w dniu 02.02.2021 r.), w których oświadczył (odnośnie oświadczenia wstępnego złożonego w dniu 30.12.2020 r. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), że stawiana przez Zamawiającego teza o podstawach wykluczenia nie jest trafna w związku z tym, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., od której Zamawiający odstąpił została zawarta z pominięciem przepisów ustawy Pzp, a zatem umowa ta nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż na podstawie art. 131b ustawy Pzp nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp; ponadto, gdyby umowa nawet była zawierana w reżimie przepisów ustawy Pzp, to przesłanki opisane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i tak nie zachodzą, gdyż według Wykonawcy niewykonanie tej umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, a odstąpienie Zamawiającego od umowy Wykonawca uznaje za nieskuteczne. III. Analiza podstaw odwoławczych zawartych w odwołaniu z dnia 12.02.2021 r. Odwołujący w odwołaniu z dnia 15.02.2021 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na: 1. przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4.042/20/PZOm/lB z dnia 28.08.2020 r., od której to Zamawiający odstąpił, jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, 2. ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał , z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZOM/lB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odnosząc się w sposób szczegółowy do postawionych zarzutów Zamawiający wskazał, co następuje: Ad. 1. 1/ Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”, co jest jednocześnie spójne z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. 2/ Dokonując wykładni tej definicji, za zamówienie publiczne należy uznać tylko i wyłącznie umowę zawartą w sytuacji, w której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2. przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3. umowa ma charakter odpłatny. Wymóg odpłatności oznacza, że zamówieniem publicznym są takie umowy, na podstawie których usługi, dostawy lub roboty budowlane (świadczenie Wykonawcy) są wykonywane w zamian za wynagrodzenie ze strony Zamawiającego, i co istotne — niezależnie od wartości tegoż wynagrodzenia. Istotne jest bowiem wyłącznie to, że przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zawsze ekwiwalentna wymiana świadczenia pieniężnego Zamawiającego za dostawę, usługę lub robotę budowlaną świadczone przez Wykonawcę. Do uznania umowy za zamówienie publiczne jest zatem wystarczające, aby umowa spełniała w/w przesłanki, a nadto by została zawarta w formie pisemnej. 3/ Niewątpliwym jest, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była umową w sprawie zamówienia publicznego, bowiem zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp: 1.Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp. Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…), jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba. 2. Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była usługa do szczególnych celów wojskowych, tj.: polegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 3. Umowa nr 4.042/20/PZOWlB z dnia 28.08.2020 r. miała charakter odpłatny, co wprost wynika z S 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. W świetle powyższego podnoszony przez Odwołującego zarzut, iż umowa nr 4.042/20/PZO/W IB nie była umową zamówienia publicznego, bowiem została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp, jest chybiony. 4 / Wskazał, iż przedmiot zamówienia publicznego, na podstawie art, 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W myśl art. 131b ustawy Pzp „ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 1 1 ust. 8”, co oznacza, że usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZO/WlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł, co stanowi 92 479,80 euro (według kursu euro: 4,2693 na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych — Dz. U. z 2019 r., poz. 2453) nie przekraczała tzw. „progu unijnego” dla zamówień na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa tj. kwoty 428 000 euro — tj.: określonej zgodnie z art. 1 1 ust. 8 Pzp w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U, z 2019 r., poz. 2450). W związku powyższym Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — nr sprawy 4.042/20/PZO/WlB - z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, tj.: w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie. 5/ Fakt, że Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wyłączeniem reżimu ustawy Pzp ze względu na przedmiot oraz wartość zamówienia, tj. nie w trybie przewidzianym ustawą, nie może być podstawą do zakwestionowania zawartej w wyniku tegoż postępowania umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jako umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie wyłączenia zamówienia z reżimu ustawowego jest uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym przez Ustawodawcę w zakresie określonym ustawą Pzp i tylko w takim zakresie może być stosowany, co wprost oznacza, że Zamawiający właśnie stosuje przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych. Zamawiający wskazywał powyższe przesłanki w skierowanym do Odwołującego zawiadomieniu o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pismo z dnia 09.02.2021 r., nr wych. 827/21. 6 / Fakt, że umowa nr 4.023/20/PZO/W IB z dnia 28.08.2020 r. była umową zamówienia publicznego (co Zamawiający z całą stanowczością podkreśla), sprawia, że wskazana przez Zamawiającego w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującej rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB, tj.: w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. oraz siwz, podstawa wykluczenia Wykonawców z przedmiotowego postępowania (tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania), bezsprzecznie miała zastosowanie przy wykluczeniu Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB. 7/ Wskazał, że kwestionowanie przez Odwołującego zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zbadania okoliczności i dokonania czynności wykluczenia, jeżeli zostaną spełnione przesłanki do wykluczenia Wykonawcy. Wskazać należy, że Ustawodawca w przypadku art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zastrzegł jedynie, że wykluczenie następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zamawiający nie dokonuje zatem ponownej oceny tego, czy złożone przez niego oświadczenie o odstąpienie od umowy było zasadne czy nie (co byłoby kuriozalne mając na względzie fakt, że musiał dokonać tej oceny wcześniej, podejmując decyzję o złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy), a jedynie bada czy w stosunku do danego Wykonawcy faktycznie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zatem w sytuacji zaistnienia takiej przesłanki Zamawiający jest obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści (tak: w wyroku KIO z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Nie można również zapominać, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zamawiający nie posiada wiedzy, aby Odwołujący z takim roszczeniem wystąpił. 8/ Podkreślił również, iż zastrzeżenia Odwołującego wobec zasadności rozwiązania umowy o wcześniejsze zamówienie publiczne lub nawet jej zaskarżenie, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Na powyższe zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. W związku z powyższym oraz w związku z faktem, że Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę w postaci „procedury samooczyszczenia”, czyli podjęcia próby wykazania Zamawiającemu jego rzetelności i środków służących zapobieganiu w przyszłości podobnym nieprawidłowościom, które mogą prowadzić do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne (a wręcz negował jego zasadność), Odwołujący podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania — na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. cw związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp — jako Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego — 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy w dniu 15.12.2020 r. Ad. 2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy, Zamawiający podnosi, iż jest ona bezpodstawna. 1/ Jak wynika z pkt I uzasadnienia powyżej, oświadczenia o wykluczeniu oraz dokumentów złożonych do Prezesa KIO, przyczyną rozwiązania z Odwołującym umowy nr 4.043/20/PZO/WlB, było niewykonanie przez niego Etapu I umowy w terminie wskazanym w § 2 ust. 1 pkt a umowy. 2/ Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający — Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (dalej: RZI Lublin), jako jednostka sektora finansów publicznych podległa Ministrowi Obrony Narodowej realizuje zadania w zakresie infrastruktury wojskowej w związku z zabezpieczeniem działalności Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa. Z uwagi na wielkość i zakres stawianych przed RZI Lublin zadań inwestycyjnych, Zamawiający realizuje je w wieloetapowych procesach, począwszy od opracowywania koncepcji architektoniczno-urbanistycznych, programów inwestycji, koncepcji programowo-przestrzennych, poprzez opracowywanie dokumentacji projektowo-kosztorysowych aż do wykonania robót budowlanych w oparciu o odebrane dokumentacje, w zależności od aktualnych planów, potrzeb i wytycznych od wyższych dysponentów. Większość zadań inwestycyjnych Zamawiający realizuje jako zamówienia publiczne w trybach zapewniających zachowanie konkurencyjności, tj.: przetargach nieograniczonych i ograniczonych (dziedzina obronności i bezpieczeństwa), w przypadku, gdy wartość szacunkowa zadania przekracza wyrażoną w złotych wartość 30 tys. euro lub Publicznym Zaproszeniu do składania Ofert (dalej: PZO), zgodnie z Regulaminem udzielenia zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w RZI Lublin. W postępowaniach tych każdy zainteresowany. Wykonawca może złożyć ofertę/wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i stać się uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych względów jakiekolwiek nierzetelne działanie Wykonawców realizujących dla Zamawiającego zadania, skutkujące powtarzającymi się opóźnieniami w realizacji umówionego przez strony celu, brak zaangażowania w proces realizacji objawiający się lekceważeniem postanowień umownych, w tym w szczególności w zakresie terminowości realizacji robót, ignorowaniem wezwań Zamawiającego, naraża RZI Lublin jako Inwestora na opóźnienia w realizacji powierzonych przedsięwzięć inwestycyjnych dla Państwa Polskiego mających znaczenie dla obronności i bezpieczeństwa kraju. Etapy prowadzonych zadań są ze sobą ściśle powiązane, zależą od siebie nawzajem i na siebie nawzajem wpływają poprzez specyfikę infrastruktury wojskowej, warunki bezpieczeństwa związane z przepisami prawa oraz normy obronne. Zatem, jeśli na etapie opracowywania koncepcji architektoniczno- urbanistycznych, programów inwestycji czy koncepcji programowo-przestrzennych wystąpią opóźnienia, RZI w Lublinie nie będzie mogło rozpocząć dalszych procedur związanych z realizacją konkretnego zadania inwestycyjnego. Ponadto Zamawiający jako jednostka wydatkująca środki publiczne w myśl przepisów ustawy o finansach publicznych, w swojej działalności winien stosować zasady nie tylko celowości, oszczędności i rzetelności, ale również zasadę gospodarności w zarządzaniu powierzonymi środkami finansowymi i przydzielonymi zadaniami. W związku z powyższym, uwzględniając przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, Zamawiający może, a nawet powinien wymagać od podmiotów gospodarczych realizujących zamówienia publiczne, które zleca, staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. I w związku z tym za chybione Zamawiający uznaje jakiekolwiek, a tym bardziej nieuzasadnione i nieudokumentowane przyczyny czy argumenty podnoszone przez Wykonawców, w tym również przez Odwołującego, usiłujących tłumaczyć brak wpływu na decyzje instytucji zewnętrznych, opóźnienia w realizacji zobowiązań wynikających ze złożenia oświadczeń woli w postaci ofert oraz zaciągniętych zobowiązań w postaci zawartych umów, czyli niewykonania tychże zobowiązań z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego (brak nadzoru, zaniedbania ze strony Zamawiającego). W ocenie Zamawiającego przyczyny opóźnień w większości mają swoje źródło w podstawach zarzadzania, organizacji pracy i swobodnym podejściu do realizacji zamierzeń przez Wykonawców. Zamawiający poprzez jasno sformułowane postanowienia umowne, z którymi Wykonawcy zapoznać się mogą zawsze jeszcze przed złożeniem oferty/wniosku, określa swoje oczekiwania i warunki wykonywania zadań, które zleca, przy czym podkreślić należy, że zobowiązuje zawsze druga stronę do raportowania o stanie zaawansowania prac, niezwłocznego informowania o jakichkolwiek trudnościach, zdarzeniach mogących mieć wpływ na zagrożenie terminów realizacji etapów/zadań. 3/ Wskazał, że Odwołujący w ciągu ostatnich 3 lat realizował i realizuje na rzecz Zamawiającego zadania objęte następującymi umowami: 1 . Umowa nr ZP/PO/9WB/2018 z dnia 13.09.2018 r., zadanie 43014, 43015, 43016, 43021. 2.Umowa nr ZP/PO/44WEN/2018 z dnia 26.10.2018 r., zadanie 43387. 3.Umowa nr 5.049/19/PZO/WEN z dnia 07.11.2019 r., zadanie 43837. 4, Umowa nr 4.029/20/PZO/WlB z dnia 23.06.2020 r., zadanie 43261. 5.Umowa nr 4.031/20/ PZO/WlB z dnia 17.07.2020 r., zadanie 43237. 6.Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zadanie 43100. 7.Umowa nr 4.049/20/ PZO/WlB z dnia 02.11.2020 r. - zadanie 43231. W każdej z w/w umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu do terminów realizacji poszczególnych etapów. I tak: Termin realizacji zadania nr 43014 — 31.03,2020 r.; Termin wykonania — 14.04.2020 r. Termin realizacji zadania 43015 — 05.09.2019 r.; Termin wykonania —06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43016 — 05.09.2019 r. ; Termin wykonania — 06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43021 — 29.03.2019 r.; Termin wykonania — 29.08.2019 r. Termin realizacji zadania 43837 — 13.11.2020 r.; Termin wykonania — 21.12.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 29.01.2021 r Termin wykonania Etapu I — 30.10.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 26.11.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Zamawiający odstąpił od tej umowy w dniu 15.12.2020 r. Jedynie jedna z w/w umów, wskazana w pkt 2, została wykonana w terminie. Z realizacją pozostałych umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu, za co Zamawiający naliczył mu kary umowne, zgodnie z zapisami łączących go z Odwołującym umów (pisma: z dnia 20.12.2019 r., nr wych. 7192/19, z dnia 08.05.2020 r., nr wych. 2754/20, z dnia 17.12.2020 r., nr wych. 7834/20, z dnia 23.12.2020 r., nr wych. 7933/20, z dnia 29.12.2020 r., nr wych. 7981/20, z dnia 17.02.2021 r., nr wych. 1078/21). Analiza działań Odwołującego oraz uporczywe niezachowywanie przez Odwołującego terminów realizacji zleconych mu prac, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący podczas realizacji prac na rzecz Zamawiającego nie zachowywał należytej staranności nawet w stopniu podstawowym, mimo iż - jak zostało wskazane w pkt III. Ad. 2.2 uzasadnienia przy realizacji prac na rzecz Zamawiającego Odwołujący winien dochować staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. 4/ Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Analiza ta prowadzi do wniosku, że Odwołujący podczas realizacji prac na zlecenie Zamawiającego, uporczywie naruszał warunki umów, co do zachowania których sam się zobowiązał wypełniając i uzgadniając przed zawarciem poszczególnych umów z Zamawiającym Harmonogramy rzeczowo finansowe, stanowiące integralną część umów, jako podstawę realizacji rzeczowej zadania. Odnosząc się stricte do realizacji zobowiązań wynikających z umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, od której Zamawiający odstąpił i co w dalszej kolejności stanowiło podstawę do odrzucenia wniosku wykonawcy, Odwołujący na żadnym etapie prowadzonego postępowania i przed zawarciem umowy, nie kwestionował nierealności terminów wykonania zadania, a mimo to nie wykonywał zadania zgodnie z własnym zobowiązaniem (vide: harmonogram rzeczowo-finansowy). Odwołujący wykazywał również lekceważący stosunek do Zamawiającego, o czym świadczyć może brak terminowych odpowiedzi na pisma i przekazywanie Zamawiającemu zdawkowych informacji dotyczących realizacji ww. Umowy, m.in. planowanych terminów wykonania poszczególnych czynności, które nie przekładały się na rzeczywiste ich wykonanie. Świadczy to o braku zaangażowania ze strony Odwołującego w realizację Przedmiotu umowy oraz jest potwierdzeniem na nierzetelne wykonywanie powierzonych mu prac. Wielokrotne kierowane do Odwołującego wezwania do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego miało na celu podjęcie kolejnych prób uzyskania należnego Zamawiającemu Przedmiotu umowy. Mimo to było przez Wykonawcę nagminnie ignorowane. Dodatkowo Odwołujący z przyczyn, których nie był w stanie lub nie chciał należycie/rzetelnie udokumentować oczekiwał od Zamawiającego wydłużenia mu terminów realizacji umowy, mimo iż nie było ku temu żadnych podstaw. 5/ Na marginesie wskazał, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB nie była umową o zamówienie publiczne, gdyż została zawarta w wyniku postępowania prowadzonego z wyłączeniem reżimu ustawowego (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza i co szczegółowo omówione zostało w pkt III uzasadnienia), rodzi u Zamawiającego podejrzenie, że Odwołujący — w związku z tym, że w jego mniemaniu zawarł zobowiązanie wyłączone z reżimu ustawy Pzp - może lekceważyć cel i terminowość wykonania zobowiązania wobec Zamawiającego. Świadczyć o tym może nie tylko kwestionowanie samego zobowiązania, ale i zasadności oraz skuteczności odstąpienia Zamawiającego od tejże umowy, mimo iż Zamawiający złożył skutecznie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 6/ Abstrahując od faktu, czy Odwołujący zgadzał się z decyzją Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nr 4.026/20/ PZO/WlB, czy uznawał jej skuteczność oraz podstawy, nie zwalniało go to z obowiązku wypełnienia zgodnie z prawdą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, posiadając wiedzę, iż odstąpił od umowy nr 4.026/20 PZO/WlB zawartej z Odwołującym, wobec niezgodnego z prawdą oświadczenia, wskazał Odwołującemu na możliwość skorzystania z dyspozycji art. 24 ust. 8 Pzp tj. tzw. „procedury samooczyszczenia” w związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, wzywając Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń, w tym przedmiotowego oświadczenia wstępnego, tj. wyjaśnienia nieścisłości tegoż oświadczenia w pkt 2, gdzie znajdują się oświadczenia dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania, m.in. w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu swojego stanowiska w sprawie okoliczności, które doprowadziły do rozwiązania wcześniejszej umowy pomiędzy stronami, które Zamawiający mógłby wziąć pod uwagę badając zasadność wykluczenia Odwołującego z postępowania nr 4.026/20/ PZO/WlB tj.: kolejnego z zamówień publicznych, w których Odwołujący wziął udział i potencjalnie możliwe jest uzyskanie przez niego tegoż zamówienia. Ponadto Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na wykazanie swojej rzetelności, jako podmiotu gospodarczego, zarówno realizującego, jak i ubiegającego się o kolejne zamówienie publiczne u Zamawiającego, w związku z utratą zaufania Zamawiającego do Odwołującego będącą skutkiem konieczności rozwiązania wcześniejszej umowy, czy też podjętych przez Odwołującego środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych w celu zapobiegania okolicznościom mogącym narazić na niewykonanie lub nienależyte wykonanie innych zaciągniętych zobowiązań, w tym kolejnego zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego, o które Odwołujący się ubiega — w związku z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, który mówi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli Zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. IV. Podsumowanie Szczegółowa analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego były prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyłącznie przez zaniechanie po stronie Odwołującego, który — pomimo wskazania mu przez Zamawiającego możliwości skorzystania z tzw. procedury samooczyszczenia — nie skorzystał z przyznanych mu uprawnień, Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innych działań niż wyłącznie zmierzających do wykluczenia Odwołującego. Ponownie należy podkreślić, że subiektywna ocena Odwołującego o skuteczności i prawidłowości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie niweluje skutków złożonego oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy i nie zwalnia Zamawiającego z konieczności zbadania przesłanek wykluczenia i dokonania tej czynności, jeśli przesłanki te wystąpiły w odniesieniu do konkretnego wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że wnoszący odwołanie wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c): „1b. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1)o którym mowa w art. 24: (…) c) ust. 5 (…)”. Z kolei w myśl wskazanego przez zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp: „5. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Zatem stosownie do tej definicji za zamówienie publiczne na gruncie ustawy Pzp (co jest spójne, jak podnosił Zamawiający z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych)) - należy uznać umowę, co do której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2) przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3) umowa ma charakter odpłatny. Zamawiający - zgodnie z uzasadnieniem faktycznym decyzji z dnia 9 lutego 2021 r. - prawidłowo zakwalifikował umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., jako umowę w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do tej umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r.zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a mianowicie (tu: za Zamawiającym): Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest (…)Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp.” Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…),jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba.” Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jest usługa do szczególnych celów wojskowych, (…) p„ olegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB miała charakter odpłatny, co wynika z § 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. Niewątpliwie przedmiot zamówienia, na podstawie art. 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie publiczne o szczególnym charakterze, a mianowicie: w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa do których odnoszą się jako szczególne regulacje przepisy rozdziału 4a w Dziale III, w tym wskazany art. 131b ustawy Pzp.Zgodnie z tym przepisem „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”, co oznacza, że tylko ta kwalifikacja - z uwagi wartość usługi (usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZOlWlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł pozwoliła na odstępstwo od reguł ogólnych przewidzianych ustawą Pzp. Zamawiający – jak podał - przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — w zakresie tego zamówienia z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, (…) w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie”. Podkreślić należy, że wskazywany art. 2 pkt 13 Pzp nie uzależnia kwalifikacji umowy jako umowy w sprawie zamówienia publicznego od zastosowania procedur przewidzianych w tej ustawie. Odnośnie drugiego zarzutu, (lit. b) (cyt.): „dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy”, Izba stwierdza, że także ten zarzut jest niezasadny. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.3.2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz w SIW Z (punkt XIV ppkt 1 tiret drugi)przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., że (…) w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.” Odwołujący w części 2 wskazanego Oświadczenia w pkt 2, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. W dalszej części oświadczenia podał, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia wykonawcy i faktu rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. umowy nr 4.042/20/PZO/WlB (odstąpienia) Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania, wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający wykluczając wykonawcę z przedmiotowego postępowania przyjął dowolnie przesłanki z przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp. Wręcz przeciwnie – tak jak wynika z dokumentacji, w tym treści wezwania z dnia 27 stycznia 2021 r. Zamawiający wskazał - zdaniem Izby wykazując maksimum dobrej woli - na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy przesłanki określone przepisem („w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie”) w zakresie braku istotności niewykonania umowy nie zostały przez wykonawcę wykazane, a co do przyczyn leżących po stronie wykonawcy - nie zostały skutecznie zaprzeczone. W przypadku tej umowy – jak podał Zamawiający - terminowa jej realizacja – „niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niewątpliwie istotna dla Zamawiającego z uwagi na konieczność niezwłocznej zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy. Także jak wskazał Zamawiający (…) Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy w jej I etapie uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych” . Ponadto wykonawca (niewątpliwie wielokrotnie monitorowany przez upływem terminu o braku postępu w zaawansowaniu prac) nie wskazywał na obiektywne przeszkody, które uniemożliwiły mu jego dotrzymanie. Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na dotychczasową praktykę tego wykonawcy nie dotrzymywania (w odniesieniu do pięciu kontraktów) terminów realizacyjnych. Niewątpliwie Izba, nie jest właściwa do oceny zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, jednakże wykonawcy również niewątpliwie przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na rozprawie Odwołujący złożenia takiego powództwa nie podnosił. Izba jednocześnie, podobnie jak Zamawiający wskazuje, że zastrzeżenia wykonawcy co do zasadności rozwiązania umowy lub nawet zaskarżenie tego odstąpienia, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Tak: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. Mając powyższe na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie są zasadne. Także nie jest zasadny zarzut ewentualny z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania prawidłowo zastosował – w okolicznościach faktycznych sprawy – wskazany art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………………… …

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 1936/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz Marcina Balcerzaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 1936/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „MZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki” (Numer referencyjny: 257/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2024 r. pod numerem: 722306-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum BMB”)wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum BMB do złożenia wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, wykazu osób w zakresie kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, podczas gdy wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. poprzez użycie ukośnika „/” w brzmieniu: „dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy (…)” wprowadzało w błąd co do dopuszczalnej formy złożenia dokumentów; 2)art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykonawca wykonał wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w formie przez MZDW dopuszczalnej, jak również przez uznanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum BMB zarzutu nieopatrzenia podmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pomimo że Zamawiający dopuszczając złożenie dokumentów w „postaci elektronicznej” dopuścił ich podpisanie także profilem zaufanym, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem wadliwej treści wezwania BMB z dnia 2 kwietnia 2025 r.; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców: Odwołującego i STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „STRABAG”), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem treść wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. skierowana do Konsorcjum BMB i z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowana do STRABAG różnią się w brzmieniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wykonawcom dopuszczalną formę złożenia dokumentów i oświadczeń, a ponadto wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było nieprecyzyjne i wprowadzające Odwołującego w błąd poprzez użycie alternatywy „forma/postać elektroniczna”, podczas gdy wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. wprost wskazywało, iż oświadczenia i dokumenty STRABAG winien złożyć w „formie elektronicznej”; 4)art. 63 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452; „rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej”) przez ich niewłaściwe zastosowanie i dopuszczenie złożenia podmiotowych środków dowodowych w „postaci elektronicznej” bez oznaczenia jakim podpisem „postać elektroniczna” winna być opatrzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, podczas gdy obowiązkiem MZDW było jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych oznaczenie w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., że podmiotowe środki dowodowe winny być złożone w „formie elektronicznej” lub „postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (co byłoby równoważne użyciu „forma elektroniczna”); 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie, albowiem Odwołujący spełniał warunki udziału w Postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie w formie zgodnej z wezwaniem z dnia 2 kwietnia 2025 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BMB; 3)powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie 4)przed powtórzeniem czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia zobowiązanie Zamawiającego do ponowienia wezwania o treści jak pismo z dnia 2 kwietnia 2025 r., znak W-1.43.2.225.2024.12.DT, z jednoznacznym oznaczeniem czy wykaz robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2, wykaz osób w zakresie: kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, mają być złożone w formie elektronicznej, czy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym; 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki (vide: Rozdział IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX ust. 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 SWZ: „4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 3) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (…). 9. W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415; zwanym dalej „r.p.ś.d.”) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 zwanym dalej „r.d.e.”) Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia”. W myśl postanowienia Rozdziału XI ust. 1 SW Z „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo winno być załączone do oferty w postaci elektronicznej”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 2 SW Z „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg)”. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 21.03.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum BMB przedłożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty – wszystkie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów: wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2 i wykazu osób w zakresie: kwalifikacji Geodety oraz doświadczenia Kierownika robót instalacyjnych. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że „(…) wzywa Wykonawcę do złożenia Wykazu robót oraz uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wskazanym powyżej. Dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy przesłać Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 08.04.2025 r. (…)”. Konsorcjum BMB ponownie złożyło m.in. wykaz robót oraz wykaz osób (na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego), które tym razem zostały podpisane podpisem zaufanym. Pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 25.04.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu. W piśmie z dnia 9 maja 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum BMB, MZDW wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołując się na § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej podkreślił, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tymczasem Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2025 r. przedłożył dokumenty w zakresie wykazu robót oraz wykazu osób, które nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a jedynie podpisane podpisem zaufanym. Ponadto MZDW nadmienił, że z uwagi na fakt, iż złożone dokumenty nie zostały prawidłowo podpisane, należało uznać, że nie zostały one prawidłowo uzupełnione i tym samym wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 63 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W myśl art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”): „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Stosownie do brzmienia art. 355 k.c.: „§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania skład orzekający wskazuje, że – mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a także jednoznaczne i niebudzące wątpliwości przepisy prawa oraz postanowienia SW Z – stanowisko Zamawiającego o nieprawidłowym podpisaniu przez Odwołującego przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. dokumentów w postaci wykazu robót oraz wykazu osób, a w konsekwencji o nieskutecznym wniesieniu przez Konsorcjum BMB podmiotowych środków dowodowych, należało uznać za zasadne. Wymaga podkreślenia, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związany jest przepisami ustawy Ppz, wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, jak też postanowieniami SW Z. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Opatrzenie przez Odwołującego wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym zamiast wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym należało uznać za działanie błędne i niepoparte treścią nie tylko obowiązujących przepisów prawa ale i jednoznacznych postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że MZDW w Rozdziale XII ust. 2 SW Z precyzyjnie określił, że ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg). Z kolei zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w Rozdziale IX ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w Postępowaniu zastosowanie mają m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Stosownie do brzmienia § 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Izba podziela stanowisko wyrażone przez MZDW, że Konsorcjum BMB niniejszym odwołaniem de facto próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialności za błąd popełniony przez Odwołującego podczas składania dokumentów na ponowne wezwanie MZDW. Z kolei – jak trafnie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. – argumentację Odwołującego dotyczącą wadliwej w jego ocenie treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. w zakresie formy w jakiej wykonawca powinien złożyć wymagane podmiotowe środki dowodowe należy uznać za spóźnioną. Jeżeli – jak twierdzi Konsorcjum BMB w uzasadnieniu odwołania – w istocie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było dla niego nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne, to Odwołujący na odpowiednim etapie powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jednak tego nie uczynił. Istotne jest również, że – jak wynika z treści odwołania – Odwołujący jest świadomy, że w postępowaniach o wartości równej lub powyżej progów unijnych podmiotowe środki dowodowe wnosi się w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsorcjum BMB jednak w sposób bezpodstawny deprecjonuje regulacje zawarte w przepisach obowiązującego prawa, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej, wskazując, że fakt powołania się przez MZDW na przywołane rozporządzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie ma znaczenia, gdyż brak podpisu kwalifikowanego na wykazach wynikał z wprowadzenia Konsorcjum BMB w błąd przez Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest zaznaczenie, że słusznie podniósł STRABAG w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r., iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. MZDW nie wskazał, że uzupełnione na wezwanie dokumenty mogą zostać opatrzone podpisem zaufanym. Posłużenie się przez Zamawiającego w rzeczonym wezwaniu sformułowaniem forma/postać elektroniczna, nie stwarzała podstaw do wniosków, które formułuje obecnie Odwołujący, gdyż – jak to zostało już wskazane – wartość Postępowania przekracza progi unijne, a MZDW nie dopuścił w SW Z możliwości opatrywania dokumentów podmiotowych podpisem zaufanym. Wprost przeciwnie, z przywołanych powyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że podmiotowe środki dowodowe składane w Postępowaniu powinny zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tj. jak tego wymaga przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej. Tym samym należało przyjąć, że Konsorcjum BMB w sposób zupełnie niepoparty treścią przepisów prawa oraz SW Z uznało, iż w Postępowaniu dopuszczalne było opatrzenie wykazów podpisem zaufanym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest wzajemnie sprzeczna, albowiem z jednej strony Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. oczywista była możliwość posłużenia się przez konsorcjum podpisem zaufanym, a z drugiej strony wskazuje na błędnie sformułowaną treść przedmiotowego wezwania, które w ocenie Odwołującego powinno zawierać doprecyzowanie jakim podpisem powinny być opatrzone uzupełniane dokumenty. Owa sprzeczność potwierdza stanowisko o całkowitej bezzasadności odwołania. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że nawet gdyby przyjąć, iż treść wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiocie wymaganej formy składanych dokumentów mogła wprowadzać pewnego rodzaju wątpliwość, to podkreślenia wymaga, że wzory oświadczeń i wykazów do zastosowania przez Odwołującego, zostały przesłane przez Zamawiającego wraz z wezwaniem z dnia 10 marca 2025 r., w którym MZDW precyzyjnie zaznaczył, że wykazy (robót oraz osób) należy złożyć na przekazanych wzorach. Co istotne we wzorach tych wyraźnie zostało wskazane (na końcu dokumentu) miejsce opatrzone dopiskiem „kwalifikowany podpis elektroniczny” lub „kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawcy”. Konsorcjum BMB zastosowało te wzory dokumentów, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie MZDW do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak też na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. Wobec powyższego, za zupełnie nielogiczne należy potraktować działanie Odwołującego, który pomimo posługiwania się wzorami przesłanymi przez Zamawiającego, w których wyraźnie zostało określone, że podmiotowe środki dowodowe powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznych (co było oczywiste wobec faktu, że wartość Postępowania przewyższa progi unijne), w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 10 marca 2025 r. opatrzył przedłożone dokumenty, w tym wykazy (robót oraz osób) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w odpowiedzi na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r., pomimo posłużenia się tymi samymi wzorami zupełnie zignorował tą okoliczność i opatrzył sporne wykazy podpisem zaufanym. Co więcej owe działanie jest tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że pozostałe dokumenty składane na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r zostały opatrzone prawidłowym podpisem tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz że wraz z ofertą Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum – w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe kwestie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie MZDW z dnia 2 kwietnia 2025 r., w sposób samowolny uznając – wbrew wszelkich okolicznościom prawnym i faktycznym – że możliwe było podpisanie wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym i tym samym nie dochował należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu Konsorcjum BMB dotyczącego rzekomego nierównego traktowania wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) należy zauważyć, że jest on oczywiście bezzasadny. Wymaga bowiem odnotowania, że treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10 marca 2025 r. skierowanego do Konsorcjum BMB i treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowanego do STRABAG, brzmi jednakowo. Innymi słowy Zamawiający w tożsamych sytuacjach w identyczny sposób wezwał wyżej wymienionych wykonawców do przekazania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, wskazując, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej. W konsekwencji czynności te okazały się być zgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo konieczne jest podkreślenie, że w przypadku Przystępującego dokumenty złożone już na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. potwierdzały spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i wykonawca ten – przeciwnie jak Konsorcjum BMB – nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3505/21 WYROK z dnia 14 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.11.2021 r. przez wykonawcę MEDILAB Firma Wytwórczo-Usługowa Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku, ul. Energetyków 46, 44-200 Rybnik, przy udziale wykonawcy G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HIGIENA-KATOWICE G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30a, 40-750 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... Sygn. KIO 3505/21 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku, ul. Energetyków 46, 44-200 Rybnik, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym na dostawę środków antyseptycznych i dezynfekcyjnych. Zamówienie o wszczęciu postępowania zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21.10.2021 roku nr 2021/BZP 00241456/1. W dniu 25/26 listopada 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę HIGIENA-KATOWICE G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30a, 40750 Katowice. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca MEDILAB Firma WytwórczoUsługowa Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 16 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą HigienaKatowice G. Ł. z siedzibą w Katowicach - dalej „Higiena" - mimo, iż wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a cena oferty Higiena jest ceną rażąco niską; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Higiena pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie wymaganego systemu zamkniętego. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3. odrzucenia oferty Higiena; 4. wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 500.000,- zł brutto. W toku postępowania wpłynęły 4 oferty z następującymi cenami: a. Skamex Sp. z o. o. Sp. k - 890 838,- zł; b. Medisept Sp. z o. o. - 531 732,- zł; c. Medilab - 392 406,- zł; d. Higiena - 320.490,- zł. Średnia arytmetyczna wszystkich ofert wyniosła 533.866,- zł. Cena oferty Higiena była niższa od średniej arytmetycznej o blisko 40%, zaś od budżetu zamawiającego o ponad 30%. Uzasadniając zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny podniósł, że zamawiający pismem z dnia 10 listopada 2021 r. wezwał wykonawcę Higiena do „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 ww. ustawy”. Zamawiający wskazał w wezwaniu, jakich okoliczności wyjaśnienia mogą dotyczyć oraz, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Higiena. Higiena w dniu 12 listopada 2021 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożyła następujące wyjaśnienia (cyt. prawie cała treść wyjaśnień): „W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia z dnia 10.11.2021, informujemy, iż zaoferowana cena jest prawidłowa. Zaoferowana cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do dokonania wyceny takie jak: - koszt zakupu, - koszt dostawy do klienta, - marżę handlową, uwzględniającą koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i realizacji umowy - zatem nie ma podstaw do uznania ich za rażąco niskie. Na dowód w załączeniu przedkładamy otrzymaną ofertę zakupu. ” Do powyższych wyjaśnień Higiena dołączył jeden dokument o następującej treści: „W odpowiedzi na Państwa zapytanie przedstawiamy ofertę na jednorazowy zakup: -14000szt Chemisept gel 11 dispenso 19,50 netto + 8%vat -1000szt dozownika dispenso do systemu zamkniętego 0,81 zł netto +23% vat Termin realizacji: 2 dni robocze Sposób płatności: przelew Oferta obowiązuje do dnia 31.12.2021 Powyższy dokument został wystawiony na papierze firmowym gdzie zostały wskazane adresy strony internetowej ; oraz adresy w Białymstoku. W nawiązaniu do powyższych treści stanowiących wyjaśnienia wykonawcy Higiena odwołujący podał, że treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Higiena potwierdza, że oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zawierająca cenę rażąco niską. Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny jest lakoniczna, ogólnikowa, a tym samym w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, że brzmienie art. 224 ust. 5 Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Higiena zobowiązana była do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiały obniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Natomiast Higiena nie wskazała w swoich wyjaśnieniach na żadne podstawy obniżenia kosztów związanych z realizacją zamówienia, poza ogólnikowym zapewnieniem, że cena zawiera koszty zakupu, dostawy czy też marży i funkcjonowania przedsiębiorstwa nie przedstawiła żadnych wiarygodnych wyliczeń, na podstawie których Zamawiający mógłby zweryfikować czy cena zaoferowana przez Higiena nie jest rażąco niska. Higiena zaoferowała: CHEMISEPT Gel dispenso 1L (1000 ml) oraz dozownik łokciowy dispenso. Jako wytwórca obu produktów został wskazany podmiot CHEMI-PHARM AS, a jednocześnie z dokumentów dołączonych do oferty wynika, że podmiotem odpowiedzialnym jest Biachem sp. z o.o. z siedzibą w Sowlanach. Dołączony do wyjaśnień dokument budzi uzasadnione wątpliwości co do jego rzetelności, a przede wszystkim, w żaden sposób nie może stanowić dowodu o jakim mowa w art. 224 ust. 1 Pzp i wezwaniu zamawiającego z dnia 10 listopada 2021 r. Z dokumentu tego nie wynika, iż podmiot ten jest dystrybutorem/przedstawicielem producenta (CHEMI-PHARM AS) lub podmiotu odpowiedzialnego (Biachem sp. z o.o.). Okoliczność ta nie wynika także z żadnych dokumentów lub informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny. Innymi słowy dokument ten równie dobrze mógłby być wystawiony przez samego Wykonawcę Higiena, gdyż w żaden sposób nie potwierdza realności ceny. Nie może, zatem stanowić dowodu potwierdzającego poziom kosztów zakupu. Jakkolwiek dokument ten zawiera datę 3 listopada 2021 r. (czyli datę sprzed składania ofert) to został podpisany elektronicznie w dniu 12 listopada 2021 r. i to wyłącznie przez pełnomocnika Higiena. Do wyjaśnień nie została dołączona żadna korespondencja pomiędzy Higieną a podmiotem sporządzającym ofertę. Niezależnie nawet od tego czy Projectmed miał realną możliwość zaoferowania takich cen, to biorąc pod uwagę sposób prezentacji tych informacji nie zostało nawet uprawdopodobnione, że Higiena dysponowała takimi cenami na dzień składania ofert. W związku z powyższym, należało według odwołującego uznać, że wyjaśnienia złożone przez Higiena nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 224 Pzp, a zatem oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na to, iż treść oferty Higiena jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie wymaganego systemu zamkniętego podał, że zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2021 r. wezwał Higienę do złożenia wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Higiena w dniu 18 listopada 2021 r. (omyłkowo wskazano datę 12 listopada) przedłożyła wyjaśnienia. Wyjaśnienia te nie są jednak oparte o merytoryczne argumenty a nakierowane jedynie na emocjonalną polemikę z odwołującym. Podał, że zaoferowany przez Higienę w poz. 1 preparat CHEMISEPT GEL nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał w SWZ, iż oczekuje, że zaoferowany mu zostanie: „Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70 %) z zawartością substancji pielęgnujących do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w opakowaniach jednorazowego użycia z jednorazowym systemem dozującym, uruchamianym bez kontaktu z dłonią. Preparat przebadany zgodnie z normami: EN 1500, EN 13727, EN 13624, EN 14476. EN 12791. Szerokie spektrum bójcze B (w tym Tbc), F, V (HIV, HBV, HCV, Noro, Rota, Polio, Adeno). Higieniczna dezynfekcja rąk do 30s., chirurgiczna dezynfekcja rąk do 3 minut. Maksymalna ilość preparatu do 1 procedury - 3 ml. Opakowanie 700 ml jednorazowe zabezpieczone przed wtórną kontaminacją preparatu w trakcie używania. ” Natomiast Higiena dokonała własnej interpretacji SWZ, zgodnie z którą zamawiający żądał „preparatu alkoholowego w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70%)” i zaproponował preparat CHEMISEPT GEL, którego substancją bójczą jest „alkohol etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5% jako substancję pomocniczą i czynną o synergistycznym działaniu”. Higiena nie wspomniała w swojej odpowiedzi, że na pytanie zadane zamawiającemu o dopuszczenie „(...) Preparat jest oparty o substancje czynne: 80% mieszanina alkoholi (etanol i izopropanol) = 80g alkoholi w 100g preparatu (...)'' udzielono odmownej odpowiedzi. Mimo, że zadane pytanie i uzyskane wyjaśnienia wskazują bezspornie, że zarówno dla pytającego jak i dla zamawiającego określenie „w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70%)” było jasne i oznaczało, iż zaoferowanie produktu zawierającego inną lub dodatkową czynną substancję chemiczną nie jest zgodne z takim wymaganiem. Nadto Higiena podnosząc, iż zamawiający nie ograniczył ilości substancji czynnych i pomocniczych, a wymagał jedynie aby jedną i podstawową bazową substancją bójczą był alkohol etylowy w ilości co najmniej 70% nadinterpretuje wymogi SWZ, gdyż zamawiający w SWZ nie wskazał, że etanol ma być substancją „bazową” a nie „podstawową”, lecz konkretnie określił, że preparat ma być wytworzony „w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70%)”, a na pytanie o dopuszczenie produktu zawierającego dodatkowo propanol odpowiedział negatywnie. Kolejnym zarzutem wobec oferty wykonawcy Higiena jest zarzut niespełnienia wymagania, aby zaoferowany przez nią zestaw DISPENSO jest systemem zamkniętym. Według odwołującego system zamknięty, aby mógł zostać nazwany zamkniętym, musi składać się z minimum dwóch elementów gwarantujących brak kontaktu płynu z otoczeniem, gdzie mogłoby dojść do skażenia. Pierwszym elementem jest opakowanie o samozapadających się ścianach, niewymagające odpowietrzania, które jest wyposażone w układ niezależnych, zintegrowanych z opakowaniem zastawek działających naprzemiennie, gwarantujących szczelność połączenia. Zamkniętego systemu nie da się naruszyć/rozłączyć np. odkręcić i zakręcić i nadal używać. Jest to także system zabezpieczony przed kontaminacją mikrobiologiczną przez zintegrowany układ zastawek, a więc konfekcjonowane w systemie zamkniętym produkty nie wymagają dodawania substancji konserwujących. W odróżnieniu od powyższego, zestaw otwarty polega na zastosowaniu takich opakowań, które - aby uległy opróżnieniu - wymagają odpowietrzania. Do tego typu opakowań zalicza się: butelki z pompką, butelki z zaworkiem (tj. takie jak zaoferowane przez Higiena DISPENSO), pojemniki do dolewania płynów z dużych kanistrów. Stosowanie otwartego zestawu nie gwarantuje bezpieczeństwa mikrobiologicznego zawartości gdyż, aby możliwe było dozowanie do opakowania musi dostawać się powietrze z otoczenia, w przeciwnym razie podciśnienie uniemożliwiłoby dozowanie produktu. Gdyby w opakowaniu produktu znajdował się filtr napowietrzający butelkę ryzyko kontaminacji można by zredukować. W złożonych przez siebie wyjaśnieniach, Higiena odnosi się do przedstawionej dokumentacji zdjęciowej przekazanej zamawiającemu, argumentując, że nastąpiło „zniszczenie szczelności opakowania i uzupełnienie go wbrew zaleceniom i przeznaczeniu określonym przez producenta”, a to oznacza, że Higiena potwierdza, że w oferowanym przez nią zestawie jest możliwe dolanie produktu, ponowne zamknięcie i dalsze dozowanie, co jest niezgodne z SWZ. Dodał, że systemy zamknięte, nie mogą zostać naruszone bez pozostawiania śladów, a zatem uzupełnienie takiego opakowania i dalsze jego używanie w poczuciu bezpieczeństwa i czystości mikrobiologicznej jego zawartości nie jest możliwe. Podkreślił, że Higiena wielokrotnie w swoich wyjaśnianiach używa wobec oferowanego przez siebie zestawu DISPENSO określenia „system jednorazowy”, co nie jest równoznaczne z „systemem zamkniętym”. Zestawem jednorazowym jest bowiem także zwykła butelka z pompką, jeśli użyjemy jej jednorazowo. System zamknięty jest natomiast zabezpieczony przed kontaminacją mikrobiologiczną z powietrza oraz nie musi posiadać i nie posiada w składzie preparatu konserwantów, gdyż szczelność opakowania i brak możliwości jego uzupełniania bez pozostawiania śladów gwarantuje jego czystość i bezpieczeństwo mikrobiologiczne. Zauważył, że zamawiający jednoznacznie wskazał w SWZ, że zaoferowany ma zostać produkt „bez możliwości dolewania środka”, Higiena potwierdziła natomiast, iż „zaproponowany system DISPENSO jest systemem zamkniętym i uniemożliwia dolewanie środka bez niszczenia systemu" jednocześnie wyjaśniając, że „producent oferuje jednorazowy system, a jedynie użytkownik zmienia i modyfikuje to przeznaczenie wbrew producentowi”, podczas gdy zgodnie z wymaganiami SWZ, system miał zabezpieczać preparat przed takimi działaniami użytkownika. Każdy zestaw jednorazowy np. DISPENSO, AIRLESS itp. jest mniej zaawansowany technologicznie niż system zamknięty i nie gwarantuje bezpieczeństwa mikrobiologicznego zawartości. Dodał, że zasada działania systemu zamkniętego i zestawu jednorazowego jest widoczna gołym okiem. W systemie zamkniętym (np. Sterisol) powietrze podczas dozowania nie jest zasysane, a w efekcie opakowanie podczas opróżniania zapada się, a wreszcie po całkowity opróżnieniu staje się płaskie i jakby sklejone (nie ma w nim powietrza), natomiast zestaw jednorazowy podczas opróżniania zasysa porcje powietrza i w efekcie butelka zachowuje swój kształt. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Na wstępie wskazać należy, że zamawiający podał na posiedzeniu, że odpowiedzią na odwołanie jest uzasadnienie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia przez KIO, gdyż zwarte tam treści wykazują niezasadność zarzutów odwołania. Na wstępie stwierdził, że wybrana oferta wykonawcy Higiena-Katowice spełnia wszystkie wymogi zamawiającego. Wybrana oferta jest ofertą najkorzystniejszą cenowo, szczegółowo zbadaną pod względem spełniania wszystkich wymogów zamawiającego pod względem merytorycznym jak i formalnym. Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wybranej podał, że wykonawca Higiena został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach Higiena wskazała, że cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do dokonania wyceny takie jak: koszt zakupu, koszt dostawy do klienta, a także marżę handlową, uwzględniającą koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i realizacji umowy. W załączeniu jako dowód dołączyła ofertę handlową z MED Projekt z siedzibą w Białymstoku przy ul. Konwaliowej obrazującą cenę jednorazowego zakupu (wyjaśnienie rażąco niskiej ceny wraz z ofertą w załączeniu). Z uwagi na fakt, że przedmiotem zakupu jest jeden preparat wraz z dozownikami stąd wyjaśnienie opiera się o wycenę tylko tego asortymentu, co powoduje, że wyjaśnienie nie jest rozbudowane i opisane jakby to miało miejsce w przypadku wyjaśniania rażąco niskiej ceny np. przy usłudze sprzątania czy innej, gdzie zasadnicze byłoby wyliczenie kosztów osobodnia pracowników wykonujących zamówienie. Odpowiedź Higieny wskazuje i potwierdza, że wykonawca jest w stanie dostarczyć asortyment i nie budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Podkreślił, że aby możliwe było odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, to zamawiający musi powziąć wiedzę, że za zaoferowaną cenę wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia, co w obecnym stanie rzeczy nie ma miejsca. W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie wymaganego systemu zamkniętego, podał, że Higiena przedstawiła ofertę na preparat CHEMISEPT Gel dispenso 1 I (1000 ml) wraz z dozownikiem łokciowym dispenso. W tym zakresie zamawiający wymagał zaoferowanie preparatu jak niżej: „Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70 %) z zawartością substancji pielęgnujących do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w opakowaniach jednorazowego użycia z jednorazowym systemem dozującym, uruchamianym bez kontaktu z dłonią. Odwołujący zarzucał niezgodność preparatu twierdząc, że Higiena w swoim preparacie oprócz substancji bójczej alkohol etylowy zawiera dodatkowy alkohol jako substancję czynną. Na dowód powyższego odwołujący przywołał odpowiedź zamawiającego (w odwołaniu pytanie i odpowiedź tylko w części - wypowiedź niepełna) na zadane pytanie nr 12 z twierdzeniem, że udzielono „odmownej odpowiedzi”. Zarzut dotyczący zaoferowania preparatu CHEMISEPT GEL, jako niespełniający wymogów zamawiającego wynikających z opisu przedmiotu zamówienia w związku z faktem, że jest on oparty na bazie mieszaniny alkoholi, ponieważ zawiera w swoim składzie 2 substancje bójcze etanol i propanol jest bezzasadny. Zamawiający podkreślił, że wymagania podane w postanowieniach SWZ wskazują na konieczność zaoferowania preparatu, który musi zawierać w swoim składzie substancję bójczą - alkohol etylowy na poziomie, co najmniej 70 %, natomiast nie precyzuje w sposób szczegółowy pozostałych składowych. Zapis ten w żaden sposób nie eliminuje dodatkowych alkoholi, nie ma w opisie przedmiotu sformułowania: „tylko i wyłącznie w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy” albo jedynie w oparciu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy”. Brak jednoznacznego sformułowania nie może powodować niekorzystnych dla wykonawców interpretacji zamawiającego. Wykonawca Higiena zaproponował preparat Chemisept Gel, którego substancją bójczą jest alkohol etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5% jako substancję pomocniczą i czynną o synergistycznym działaniu. Zgodnie z ogólnie dostępną wiedzą mieszanina substancji alkoholowych jest znacznie skuteczniejsza niż środków na bazie jednego alkoholu. Dodatkowo zgodnie z zaleceniami WHO zaleca, aby preparaty do dezynfekcji rąk zawierały od 75-80% alkoholu. Zapis, co najmniej 70% w opisie przedmiotu zamówienia stanowił o dopuszczeniu wykonawców tak, aby nie ograniczać uczciwej konkurencji i spełniać podstawowe niezbędne wytyczne w zakresie epidemiologii. Odnosząc się do zarzutu, że system dozowania środka zaoferowany przez Higiena nie jest systemem zamkniętym stwierdził, że takie stanowisko jest nieudowodnione i tym samym bezpodstawne. Zgodnie z definicją systemu zamkniętego każde opakowanie w systemie zamkniętym winno być napełnianie w warunkach próżniowych, wyposażone jest w układ, który nie dopuszcza do dostania się powietrza do wnętrza opakowania, dzięki czemu nie dochodzi do kontaminacji produktów drobnoustrojami pochodzącymi ze środowiska zewnętrznego. Przystępujący Higiena przedłożył ulotkę systemu zamkniętego Dispenso oraz dodatkowo oświadczenie producenta systemu Chemi-Pharm AS wraz z wynikami badań potwierdzający brak kontaminacji preparatu znajdującego się w systemie zamkniętym Dispenso (stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), w których preparat badany preparat dostarczony był do badania w Dispenso, co wskazuje na opakowanie z wylewką uniemożliwiającą wtórną kontaminację. Powyższe według zamawiającego potwierdzają zaoferowanie przez Higienę systemu zamkniętego i zamawiający na tej podstawie nie może stwierdzić, że Higiena poświadcza nieprawdę. Przystępujący do postępowania wykonawca HIGIENA-KATOWICE G. Ł. (dalej także, jako „przystępujący”) poparł stanowisko zamawiającego. Z pisma przystępującego (niepodpisane) wynikał wniosek o odrzucenie odwołania z powodu nieprawidłowego sformułowania zarzutów odwołania i brak wykazania stanu faktycznego, który miałby je uzasadniać. Jednakże zamawiający na pytanie Izby stwierdził, że nie stawia wniosku o odrzucenie odwołania. Tym samym Izba w oparciu o przepis art. 525 ust.4 Pzp uznała, że żądanie przystępującego jest sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego, a więc strony, do której zostało zgłoszone przedmiotowe przystąpienie i wniosek w tym zakresie pozostawiła bez rozpoznania. Przystąpienie do postępowania ma charakter akcesoryjny, a więc winno być potwierdzone przez stronę, do której zgłoszono przystąpienie. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny podał, iż niewątpliwym w sprawie jest fakt, że zaoferowana cena dostawy jest wyższa niż cena zakupu środka od dostawcy. Tym samym zawiera także inne koszty związane z wykonaniem tego zamówienia. W zakresie składu środka bójczego wskazał, że odwołujący nadinterpretowuje wymaganie zamawiającego, gdyż zamawiający wymagał, aby bazę stanowił alkohol etylowy w stężeniu co najmniej 70 %. Takie wymaganie nie wyklucza zaoferowania środka, który oprócz alkoholu etylowego w wymaganym stężeniu posiada także inny składniki w postaci innych alkoholi, które będą wzmacniały lub rozszerzały działanie. W odniesieniu do kwestionowania, iż zaoferowany środek nie jest dostarczany w zamkniętych opakowaniach jednorazowych podał, że z samej dołączonej ulotki o produkcie wynika, że produkty te są produkowane w systemie otwartym lub zamkniętym. Tutaj zostały zaoferowane opakowania w systemie zamkniętym, co dla profesjonalistów jest jednoznaczne, że użytkowanie tego preparatu następuje przez uniemożliwienie dostania się do niego bakterii z zewnątrz. A jego uzupełnienie jest możliwe dopiero po uszkodzeniu opakowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie nie jest zasadne. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowany powyżej) i jest właściwie bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych. Na wstępie wskazać należy, że zamawiający złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia przez KIO. KIO dokonała rozpoznania przedmiotowego wniosku w dniu 10 grudnia 2021 roku sygn.. KIO-W 99/21 i postanowiła odmówić zgody na uchylenie zakazu zawarcia umowy. Pierwszym z zarzutów podniesionych przez odwołującego był zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez przystępującego Higiena. Odwołujący stał na stanowisku, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia są bardzo krótkie, a tym samym lakoniczne i ogólnikowe i nie mogą być przekonujące dla zamawiającego, że za zaoferowaną w ofercie cenę wykonawca ten będzie w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Na potwierdzenie swojego stanowiska zamawiający przywołał wiele orzeczeń sądów jak i KIO zgodnie, z którymi takie wyjaśnienia jak złożone przez Higienę nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny. Nadto wskazywał, że cena oferty przystępującego jest niższa o prawie 40% od średniej arytmetycznej złożonych ofert i niższa o ponad 30% od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Odnosząc się do średniej ceny oferty wskazać należy, że tylko oferta odwołującego i przystępującego mieściła się w kwocie zaoferowanej przez zamawiającego. Cena oferty odwołującego była wyższa od ceny oferty przystępującego o około 72 tys. złotych. Na średnia cenę ofert miała wpływ oferta jednego z wykonawców, która była niemalże trzykrotnie wyższa od ceny oferty przystępującego. Nadto Izba uznaje, że stosunek ceny oferty do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest wyznacznikiem przesądzającym, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Wskazać należy także, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Tym samym Izba uznaje, że dla skutecznego podniesienia zarzutu odwołujący był zobowiązany przedstawić nie tylko określone okoliczności, z których wywodził naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, ale przede wszystkim przedłożyć dowody na ich potwierdzenie, czego w wystarczającym zakresie nie uczynił. Nie stanowią jakiegokolwiek dowodu przywołane tezy z orzeczeń sądów czy KIO, gdyż są one tylko informacją, jak w danym stanie faktycznym i prawnym Izba oceniła podniesione zarzuty w oparciu o przedstawione dowody. Dokonując oceny tego zarzutu Izba zwraca uwagę na okoliczność, która jest nietypowa dla tez wynikających z prezentowanych orzeczeń. Otóż zakres tego zamówienia obejmuje dostawę tylko jednego środka biobójczego oraz dozowników. Tym samym podkreślić należy, że trudno uznać zasadnym stanowisko odwołującego, co do lakoniczności złożonych wyjaśnień, gdyż przystępujący w wyjaśnieniu przedstawił całą ofertę cenową zarówno na środek dezynfekcyjny jak i dozowniki. Zamawiający - jak wyjaśnił na rozprawie, dokonał porównania ceny zakupu ww. środków wg. oferty i wywiódł zdaniem Izby słuszny wniosek, iż zaoferowana cena w ofercie jest wyższa niż cena zakupu środka i dozowników i tym samym zostaje jeszcze znaczna kwota na dostawę tych środków do zamawiającego i pokrycia innych kosztów. Zauważyć należy, że udzielenie wyjaśnień zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej ceny, ma przekonać zamawiającego, że zamawiający jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zamawiający nadto podnosił, że prowadził w miesiącu lipcu br. postępowanie na zakup tych samych środków, które ostatecznie zostało unieważnione. W tamtym postępowaniu przystępujący również złożył ofertę i cena jego oferty była niższa niż cena oferty obecnie. Tym samym wywiódł, że przystępujący składając tą ofertę uwzględnił wzrost ceny ww. elementów dostawy i złożona oferta zawiera także inne koszty, które wykonawca musi ponieść. Zamawiający zwrócił także uwagę na niezasadność stanowiska odwołującego, iż środki mają być dostarczane cyklicznie do zamawiającego, a to powoduje znaczne koszty samej dostawy, gdyż na wykonanie tego zamówienia - w związku z potrzebą rozliczenia dofinansowania do końca br., przystępujący ma tylko 6 dni, co skutkuje wykonaniem jednej lub max. dwóch dostaw. Z obliczenia Izby wynika, że koszt zakupu płynu Chemisept oraz dozowników do systemu zamkniętego w ilościach zamawianych przez zamawiającego wynosi 295 836,30 zł, co przy cenie ofertowej 320 490 zł, daje kwotę 24 653,70 zł na koszt transportu i inne koszty. Odwołujący nie kwestionował tej kwoty, jako niewystarczającej dla poniesienia pozostałych kosztów, lecz wskazywał, na lakoniczność wyjaśnień oraz, że nie dokonano wyliczeń w złożonych wyjaśnieniach cen kosztu transportu, zysku wykonawcy i kosztów administracyjnych. Izba zauważa, że odwołujący w ramach uwiarygodnienia podniesionego zarzutu nie przedstawił dowodu mogącego potwierdzić, że zakup i dostawa przedmiotu zamówienia nie jest możliwa za zaoferowaną cenę. Izba uznaje, że samo podniesienie zarzutu bez jego uwiarygodnienia złożonym dowodami jest tylko argumentacją „słowo przeciwko słowu”. Fakt, że ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny oferty obciąża wykonawcę to jednak nie zwalnia wykonawcy wnoszącego odwołanie w tym zakresie, od uwiarygodnienia stawianych zarzutów, w tym poprzez złożenie dowodów. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego nie potwierdził się. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego kwestionowania przez odwołującego składu zaoferowanego środka, gdyż według odwołującego zamawiający wymagał zaoferowania preparatu cyt. „Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy, (co najmniej 70°%)...). Natomiast został zaoferowany „alkohol etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5%, jako substancję pomocniczą”. Oceniając powyższe Izba uznała, że wymaganie zamawiającego, aby środek bójczy był oparty o co najmniej 70% alkohol etylowy i dopuszczał dodanie substancji pielęgnujących nie wskazując procentowego udziału innych składników. Tym samym zaoferowany preparat Chemisept Gel spełnia wymagania i zarzut jest bezzasadny. W trzecim zarzucie odwołujący podniósł zarzut, że przystępujący zaoferował środek bójczy w niewłaściwym opakowaniu, gdyż zamawiający postawił wymaganie, aby były to opakowania jednorazowe w systemie zamkniętym, uniemożliwiające dolewanie środka biobójczego. Natomiast przystępujący zaoferował środek w zakręcanych butelkach, co powoduje, że opakowanie nie jest jednorazowe, gdyż jest możliwość po odkręceniu butelki dolanie środka. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska odwołujący dokonał prezentacji opakowań środka zaoferowanego przez niego, jak i tego, który zaoferował przystępujący. Prezentacja oferowanego przez przystępującego opakowania, stanowiła zakręcaną butelkę wraz z nakrętką, w której był zamontowany system dozowania. Odwołujący dokonał odkręcenia butelki i stwierdził okazując Izbie, jak i pozostałym uczestnikom, że jest możliwe dolanie środka dezynfekującego do butelki. Takiej prezentacji zaoponował zarówno zamawiający jak i przystępujący stwierdzając, że odwołujący nie wskazał, iż będzie prezentował opakowania zaoferowanych środków, a tym samym uniemożliwił przystępującemu okazanie oryginalnego oferowanego opakowania, gdyż to okazane przez odwołującego jest niewiadomego pochodzenia, ma inną zakrętkę, a nadto nie jest wiadomym, czy nie było już otwierane i tym samym zostało zniszczone zabezpieczenie butelki przed otwarciem. Oceniając powyższe Izba uznała, że zaprezentowanie przez odwołującego butelki ze środkiem bez wykazania źródła pochodzenia, a tym samym możliwości uznania jej za „próbkę”, jest dowodem, na którym Izba nie mogła oprzeć orzeczenia w zakresie tego zarzutu, gdyż przedstawiony dowód nie jest dowodem pewnym jak też kategorycznym (por. wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17). Oceniając zaprezentowane w sprawie stanowiska oraz po części okazaną, jako dowód z okazania, butelkę Izba uznała, że zarzut jest niezasadny. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że zawartość butelki zawierająca środek do dezynfekcji rąk jest możliwy do używania bez jakiegokolwiek naruszania integralności butelki. Możliwe jest dozowanie środka z zabezpieczeniem przed wtórną kontaminacją. Natomiast stwierdzić należy, że niemalże każde opakowanie jednorazowe może być poprzez używanie go niezgodnie z zasadami jego użytkowania, ponownie napełnione. Jednakże możliwość ingerencji w opakowanie w sposób nieuprawniony nie może determinować uznania, iż mamy do czynienia z opakowaniem jednorazowym dozującym środek w systemie zamkniętym. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że podjęta przez zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i wywodzenie wniosków ze stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Tym samym Izbie nie zostało wykazane, że zamawiający naruszył przepisy wskazane w komparycji orzeczenia. Powyższe było podstawą orzeczenia wskazanego w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 4/21 WYROK z dnia 1 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo - Handlowa DREW MIX R. B. w Dobrowie oraz Grandforest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dobrowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Karnieszewice z siedzibą w Trawicy orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo - Handlowa DREW MIX R. B. w Dobrowie oraz Grandforest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dobrowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo - Handlowa DREW MIX R. B. w Dobrowie oraz Grandforest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dobrowie na rzecz zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Karnieszewice z siedzibą w Trawicy kwotę 4 470 zł 21 gr (słownie: cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt złotych i dwadzieścia jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę, w tym kosztów noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 4/21 Uzasadnie nie Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Karnieszewice z siedzibą w Trawicy (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Karnieszewice w roku 2021”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 października 2020 r. pod numerem 2020/S 202-490268. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo - Handlowa DREW MIX R. B. w Dobrowie oraz Grandforest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dobrowie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty w zakresie zadania nr 7 i 8 oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach ww. zadań. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez niezgodne z przepisami ustawy Pzp prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania przez Zamawiającego, w szczególności poprzez naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt. 12, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odrzuceniem jego oferty, 2.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty złożonej przez odwołującego, co skutkowało wyborem oferty droższej od oferty złożonej przez odwołującego; 3.inne wskazane w treści odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz czynności odrzucenia jego oferty w zakresie pakietu nr 7 i 8, dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie pakietu nr 7 i 8, ponowne powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 7 i nr 8, uznania oferty Odwołującego za ważną. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego. W zakresie pakietu nr 7 Odwołujący podniósł, iż przedstawiony przez niego w JEDZ opis ciągnika do zrywki nasiębiernej jest wystarczający dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania wymaganym sprzętem. Podkreślił, że Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych warunków dotyczących wymaganych ciągników. Jedynie w przypadku określenia dodatkowych warunków dotyczących np. mocy ciągnika lub max. rozstawu kół, wskazanie na konkretny model może okazać się konieczne. Odwołujący wskazał, iż nie kwestionuje, że zapis wymagający podania konkretnego modelu znalazł się w SIW Z. Zauważył jednak, że Zamawiający korzysta z wzorcowej dokumentacji, która ma zastosowanie do wszystkich zamawiających - Państwowych Gospodarstw Leśnych Lasy Państwowe w całej Polsce i dostosowany jest do różnych sytuacji faktycznych. Odwołujący zwrócił także uwagę, że Zamawiający nie kwestionuje tego jaki ciągnik został wykazany. Z pisma Zamawiającego nie wynika, że wskazany ciągnik nie spełnia warunków. Zamawiający jedynie kwestionuje okoliczność nie podania modelu, co jest w niniejszym przypadku wymogiem czysto formalnym. Odwołujący podniósł także, że w przedmiotowym przypadku, gdyby uznać, że informacje wskazane w JEDZ były niekompletne, to Odwołujący powinien zostać wezwany do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał ponadto, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może być zastosowany jednokrotnie, ale dotyczy to jednej konkretnej wady danego oświadczenia lub dokumentu. W tym zakresie powołał się także orzecznictwo KIO. W zakresie pakietu nr 8 Odwołujący podniósł, iż prawdopodobnie Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu wyszedł z założenia, że wykonawca posiadający jedną realizację (wykonaną umowę) o mniejszej wartości Szymon będzie w stanie zrealizować jedną część zamówienia, natomiast jeżeli stara się o udzielenie dwóch części zamówienia to jego realizacja .powinna być odpowiednio większa w zakresie kwotowym aby podołać realizacji obu części zamówienia. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie aby wykonawcy temu powierzono realizację jednej z części zamówienia jeżeli jego doświadczenie jest odpowiednio wysokie dla wykazania spełnienia warunku w jednej z części. Odwołujący wskazał, iż zgadza się z Zamawiającym, że kwestia przypisania wartości do jednego z pakietów nie może być przedmiotem negocjacji z uczestnikami. W niniejszym postępowaniu jednakże taka sytuacja nie występuje, ponieważ oferta Konsorcjum Grand Forest 2 (na część zamówienia nr 12) została przez Zamawiającego odrzucona w konsekwencji wykluczenia z udziału w postępowaniu. Nie ma więc przeszkód do uznania, że nie można odpowiednio wartości doświadczenia przypisać do pakietu nr 8, Zamawiający nie prowadziłby w tym zakresie żadnych niedozwolonych negocjacji. Odwołujący podkreślił, że zapisy SIW Z w żaden sposób nie odnosiły się do takiej sytuacji, nie zawierały wskazówek co do sposobu postępowania w przypadku odrzucenia oferty w zakresie jednego z zadań, którego dotyczyło wykazane doświadczenie. Skutkiem wystąpienia sytuacji nieprzewidzianej w SIW Z Zamawiający nie może obarczać Odwołującego. Odwołujący podniósł ponadto, iż Zamawiający nie zakwestionował wykazanego w JEDZ doświadczenia ani w zakresie merytorycznym ani kwotowym, tym samym należy uznać, że bezspornie Odwołujący posiada doświadczenie niezbędne do realizacji niniejszego zamówienia i prawidłowo je wykazał. Przedstawił rozważania dotyczące celu ustanawiania warunków udziału w postępowaniu, odniósł się także do regulacji wskazanej w art. 22d ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 27 stycznia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. W odniesieniu do pakietu nr 7 Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w stosunku do ciągnika do zrywki nasiębiernej „John Deere” oraz przyczepy do podwozu drewna „PALMS” wskazanych w JEDZ nie podał ich modelu. Wkontekście opisanego warunku Zamawiający uznał taki opis urządzenia za niewystarczający do uznania, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do potencjału technicznego. Opis danego urządzenia w JEDZ powinien zawierać wszystkie wymagane w pkt 6.2 ppkt 3 lit b) SIW Z informacje, była o tym wyraźnie mowa w pkt 7.1 lit. a tiret dziewiętnaście SIW Z, a także w wezwaniu do uzupełnienia JEDZ. Zamawiający, wobec sytuacji, w której wykonawca składa oświadczenie JEDZ w wadliwej lub niekompletnej formie, lub zupełnie pomija w swojej ofercie ten dokument, następnie na wezwanie Zamawiającego składa niekompletny JEDZ, nie ma podstaw, aby wykonawca został po raz drugi (kolejny), w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wzywany do uzupełnienia wadliwego oświadczenia. Zamawiający wskazał, iż wprost określił w rozdziale 7 SIW Z, jakie informacje wykonawcy obowiązani są podać w JEDZ. Żądanie szczegółowego opisu urządzeń (potencjału technicznego), którymi dysponowanie wymagane było w ramach warunków udziału w postępowaniu, miało na celu umożliwienie Zamawiającemu należytą weryfikację, czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Z tego też powodu Zamawiający żądał podania w Części IV lit. C (pkt. 9) JEDZ informacji nt. rodzaju urządzeń zgodnie z pkt. 6.2. ppkt 3) lit b) SIW Z, tj. ciągnik do pracy na szkółce leśnej, ciągnik do zrywki nasiębiernej (ciągnik z przyczepą do zrywki nasiębiernej lub forwarder), ciągnik do zrywki półpodwieszonej, maszyna leśna typu harwester (wykazana opcjonalnie) oraz ich opis tj. marka, model, podstawy dysponowania oraz numer seryjny. Informacje te, ze względu na mnogość urządzeń dostępnych na rynku, miały istotne znaczenie dla identyfikacji i jednoznacznego określenia czy sprzęt, którym dysponuje wykonawca, odpowiada wymaganiom Zamawiającego opisanym w ramach warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę na okoliczność, iż Odwołujący – wobec braku przedstawienia w JEDZ informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu – był już w tym zakresie wzywany do uzupełnienia JEDZ, wskazał na wynikającą z orzecznictwa zasadę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał ponadto, iż na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie był uprawniony do odstąpienia od żądania podania przez wykonawcę informacji odnośnie modelu sprzętu, zgodnie z wymaganiem SIW Z, gdyż naruszyłoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymagany przez Zamawiającego sposób wypełnienia JEDZ został wprost zakreślony w SIW Z poprzez zawarcie w nim instrukcji wypełnienia JEDZ, w tym także w zakresie objętym odwołaniem. Zamawiający nie zgodził się także ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby na podstawie informacji zawartych w uzupełnionym JEDZ Zamawiający mógł uznać, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu potencjału technicznego oraz że Zamawiający nie kwestionuje tego jaki ciągnik został wykazany. Zamawiający wskazał, iż na rynku występuje wiele rodzajów ciągników oraz przyczep, a opis tych urządzeń dokonany przez Odwołującego w JEDZ nie był wystarczający, aby zidentyfikować urządzenia, którymi dysponuje. Zarówno firma John Deere jak i PALMS produkują wiele typów urządzeń, z których nie wszystkie przeznaczone są do realizacji usług leśnych będących przedmiotem Postępowania i mogą być wskazywane celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowania. Brak wskazania modelu ww. urządzeń w JEDZ powoduje brak możliwości weryfikacji czy są one zgodne z warunkiem udziału w postępowaniu, co implikuje konieczność uznania, że Odwołujący tego warunku nie spełnia. Tytułem przykładu Zamawiający wskazał przyczepy producenta „PALMS", których model determinuje to, czy są przeznaczone do zrywki nasiębiernej. Producent ten posiada w swojej ofercie wiele przyczep, z których nie wszystkie są przystosowane do zrywki nasiębiernej – Zamawiający wskazał jako przykłady przyczepę PALMS model 1620, która jest przyczepą rolniczą/wywrotką, przyczepę PALMS model Tandem 800, która jest rolniczą przyczepą ciężarową/wywrotką, przyczepę PALMS Tandem 1200, która jest rolniczą przyczepą ciężarową/wywrotką, przyczepę PALMS model 1217, przyczepę PALMS model Tandem 307. Wskazał także na wielość ciągników produkowanych przez markę John Deere (przedstawił przykładowe zestawienie ciągników pochodzących ze strony internetowej ww. producenta). Zamawiający zaznaczył, że nie jest wystarczający poczyniony przez Odwołującego w JEDZ opis przyczepy, iż jest ona „do dowozu drewna" czy opis ciągnika, że jest „ciągnikiem do zrywki nasiębiernej”, aby stwierdzić, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, gdyby bowiem Zamawiający chciał się opierać wyłącznie na oświadczeniach wykonawców, nie wymagałby tak szczegółowych informacji w zakresie sprzętu lub ograniczył wypełnianie formularza JEDZ tylko do części alfa. Zamawiający wyjaśnił, iż żądał szczegółowego opisu urządzeń już na etapie składania JEDZ, bowiem wykonawcy często składają oferty na wiele pakietów. Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu brał pod uwagę pewne minimum umożliwiającym wykonanie zamówienia Zamawiający ocenia warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej m.in. przez pryzmat dostępności wymaganych zasobów do prawidłowego wykonania zamówienia. Zaangażowanie tego samego sprzętu w realizację kilku pakietów skutkować mogłoby niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia przez wykonawcę. Szczegółowy opis urządzeń (sprzętu) pozwala Zamawiającemu na jednoznaczną ocenę, czy wykonawcy dysponują potencjałem technicznym pozwalającym na należyte wykonania zamówienia oraz czy ich działanie jest zgodne z dyspozycją pkt 6.5 SIW Z, w którym ograniczono możliwość wykazywania tego samego potencjału technicznego dla więcej niż jednego pakietu, z pewnymi włączeniami. Zamawiający podkreślił, że wykonawcy na etapie składania JEDZ powinni wykazać, że dysponują lub będą dysponować rzeczywiście konkretnym sprzętem już w momencie składania ofert. Szczegółowy opis danego urządzenia (sprzętu) pozwala Zamawiającemu na jednoznaczną ocenę, czy wykonawca nim dysponuje, bowiem informacje takie jak marka, model czy numer seryjny znane są co do zasady jedynie podmiotowi, którzy rzeczywiście tak owymi urządzeniami dysponuje Przedstawienie szczegółowego opisu sprzętu miało dodatkowo na celu umożliwić Zamawiającemu skorzystanie z dyspozycji § 2 ust. 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i odstąpienie od żądania od wykonawców składania wykazów urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy na dalszym etapie postępowania. W odniesieniu do pakietu nr 8 Zamawiający wskazał m.in., iż w świetle pkt 6.5 SIW Zco do zasady możliwe było wskazanie tego samego doświadczenia celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dla więcej niż jednego pakietu, o ile jego wartość odpowiadała sumarycznej wartości doświadczenia wymaganego w ramach warunków dla wszystkich tych pakietów. W przedmiotowej sprawie, aby można było uznać warunek w zakresie doświadczenia za spełniony w stosunku do obu Pakietów (VIII i XII), wykonawca powinien wskazać usługę, której wartość wynosiła co najmniej 810 tys. zł (Pakiet XII 433 tys. zł + Pakiet VIII 377 tys. zł), podczas gdy usługa wskazana przez konsorcjanta Pana R. B. opiewała na 719 345,03 zł, która to kwota nie jest wystarczająca do uznania, że Odwołujący spełniał warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w żadnym z ww. Pakietów. Zamawiający w takiej sytuacji nie był uprawniony do negocjowania i ustalania z wykonawcami do którego Pakietu przypisać wskazane przez Pana B. doświadczenie. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby wykluczenie z postępowania dla Pakietu XII powodowało możliwość zaliczenia całości wskazanego przez Pana R. B. doświadczenia na poczet wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w Pakiecie VIII. Wskazanie bowiem tego samego doświadczenia dla obu ww. Pakietów, wobec zapisów pkt 6.5 SIW Z, implikowało konieczność uznania, że wykonawcy nie spełniają warunku udziału w postępowaniu w żadnym z tych pakietów. Zamawiający wskazał, iż ograniczenie zawarte w pkt 6.5 SIW Z ma na celu zapobieganie sytuacjom wskazywania przez wykonawców pozornego potencjału. Inne rozumienie tego zapisu, niż zaprezentowane przez Zamawiającego, sprzyjałoby sytuacjom, w którym wykonawcy mając doświadczenie niezbędne do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu tylko dla jednej części zamówienia, to samo doświadczenie wykazywaliby w większej ilości pakietów, po czym po otwarciu ofert decydowaliby oni, w stosunku do którego pakietu warto brać dalszy udział w postępowaniu, a w stosunku do których zaniechać np. uzupełniania JEDZ czy dokonania innych czynności, skutkujących wyeliminowaniem wykonawcy z postępowania na pozostałe części zamówienia. Przyjęcie rozumienia postanowienia pkt 6.5 SIW Z w sposób zaprezentowany przez Odwołującego prowadziłby do uprzywilejowania wykonawców dopuszczających się nieuczciwych praktyk w postępowaniu, którzy składają oferty w postępowaniu na kilka jego części, dysponując jednocześnie potencjałem pozwalającym na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu tylko dla jednej z nich tj. niespełniających warunków udziału w postępowaniu w chwili składania ofert dla żadnej z tych części. Zamawiający podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu należy wykazać już od momentu złożenia oferty, nie wolno relatywizować wykazania spełnienia warunku, tak jak czyni do Odwołujący, w zależności od faktycznej sytuacji, która zaistnieje w trakcie samego postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania w zakresie Pakietu nr 7 i 8, a którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIW Z, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Odwołującym w przedmiocie uzupełnienia dokumentu JEDZ, zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania w Pakiecie 7 i 8 oraz konsorcjum z jego udziałem w Pakiecie 12. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 stycznia 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, iż Zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”. Zamówienie podzielone zostało na 12 części, w tym Pakiet 7 - leśnictwo Chełmoniewo, Pakiet 8 – leśnictwo Lejkowo, Pakiet 12 – leśnictwo Węgorzewo oraz Gospodarstwo Nasienno – Szkółkarskie. Zamawiający w pkt 6.3 SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu dla poszczególnych Pakietów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z pkt 6.3 lit a) SIW ZZamawiający uzna warunek w zakresie doświadczenia za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie): Pakiet 7 - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) usługę lub usługi polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 303 000,00 zł brutto (w przypadku wykazywania przez Wykonawcę kilku usług z różnych umów, może on się wykazać łączną wartością wykonanych usług z maksymalnie 3 umów, a każda z wykonanych usług obejmowała prace z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna. Pakiet 8 - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) usługę lub usługi polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 377 000,00 zł brutto (w przypadku wykazywania przez Wykonawcę kilku usług z różnych umów, może on się wykazać łączną wartością wykonanych usług z maksymalnie 3 umów, a każda z wykonanych usług obejmowała prace z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna). Pakiet 12 - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) usługę lub usługi polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, gospodarki nasienno - szkółkarskiej na kwotę nie mniejszą niż 433 000,00 zł brutto (w przypadku wykazywania przez Wykonawcę kilku usług z różnych umów, może on się wykazać łączną wartością wykonanych usług z maksymalnie 3 umów, a każda z wykonanych usług obejmowała prace z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, gospodarki nasienno - szkółkarskiej). Zgodnie z pkt 6.3 lit b) SIW Z Zamawiający wskazał, iż uzna warunek w zakresie potencjału technicznego za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: Pakiet 7 - ciągnik do zrywki nasiębiernej (ciągnik z przyczepą do zrywki nasiębiernej lub forwarder) w ilości co najmniej 1 szt.; ciągnik do zrywki półpodwieszonej w ilości co najmniej 1 szt. Ponadto w pkt 6.5 SIW Z Zamawiający wskazał, iż jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie wartości tego samego doświadczenia (ppkt 1) ani tego samego potencjału technicznego, z zastrzeżeniem przypadków wskazanych w lit. a) – c) (ppkt 4). Zamawiający w pkt 7.1 lit a) SIW Z wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu JEDZ. Zamawiający doprecyzował ponadto, że w JEDZ należy podać m.in. następujące informacje: -na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia informacje nt. usług wykonanych lub wykonywanych (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) polegających na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna (dla pakietów I, II III, IV, V, VI, VII VIII, IX, X, XI, XII) a dla pakietu XII - dodatkowo - prace z zakresu gospodarki nasienno - szkółkarskiej na kwotę nie mniejszą niż: dla pakietu 7 - 303 000,00 zł brutto, dla pakietu 8 - 377 000,00 zł brutto, dla pakietu 12 - 433 000/00 zł brutto, które podać należy w Części IV lit. C (pkt 1b) JEDZ. We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby), terminu wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usługi), rodzaju wykonanych usług oraz wartości (brutto) wykonanych usług. -na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego - informacje nt. dla wszystkich pakietów - (1) ciągnik do zrywki nasiębiernej (ciągnik z przyczepą do zrywki nasiębiernej lub forwarder), (2) ciągnik do zrywki półpodwieszonej oraz dodatkowo dla pakietu XII (3) ciągnik do pracy na szkółce leśnej o max. rozstawie kół tylnych 1650 mm którymi dysponuje wykonawca, które podać należy w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ; W przypadku opcjonalnego wskazania maszyny lub maszyn leśnych typu harwester należyje podać w Części IV lit. C (pkt. 9) JED. We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. rodzaju urządzeń zgodnie z pkt. 6.2. ppkt 3) lit b) SIW Z, tj. ciągnik do pracy na szkółce leśnej, ciągnik do zrywki nasiębiernej (ciągnik z przyczepą do zrywki nasiębiernej lub forwarder), ciągnik do zrywki półpodwieszonej, maszyna leśna typu harwester (wykazana opcjonalnie) ich opis tj. marka, model, podstawy dysponowania oraz numer seryjny. Odwołujący (Konsorcjum Grand Forest 1, tj.Firma Usługowo-Handlowa DREW MIX R. B. i Grandforest Sp. z o.o.) złożył ofertę w zakresie Pakietu nr 7 i 8. Ponadto w zakresie Pakietu nr 12 ofertę złożyło konsorcjum Grand Forest 2, w skład którego wchodzili obaj członkowie konsorcjum Odwołującego oraz wykonawca A. K. - Zakład Usług Leśnych „ORKAN” (Konsorcjum Grand Forest 2).Oferta Odwołującego w Pakiecie 7 i 8 oraz oferta Grand Forest 2 w Pakiecie 12 zostały ocenione jako najkorzystniejsze. Odwołujący do oferty załączył dokumenty JEDZ dla obu członków konsorcjum, w którym w ogóle nie wypełniono części IV lit. C w zakresie wymaganym na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w Pakiecie 7 i 8. Analogiczna sytuacja zachodziła w przypadku konsorcjum Grand Forest 2, które złożyło ofertę w Pakiecie 12. Z uwagi na powyższe Zamawiający wezwał Odwołującego w odniesieniu do pakietu 7 do uzupełnienia JEDZ m.in. w zakresie Części IV lit. C pkt 9w zakresie wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: ciągnikiem do zrywki nasiębiernej (ciągnik z przyczepą do zrywki nasiębiernej lub forwarder) w ilości co najmniej 1 szt.; ciągnikiem do zrywki półpodwieszonej w ilości co najmniej 1 szt. Zamawiający wskazał, iż ze złożonego wraz z ofertą dokumentu JEDZ nie wynika, aby Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego potencjału technicznego tj. że dysponuje co najmniej 1 szt. ciągnika do zrywki nasiębiernej (ciągnik z przyczepą do zrywki nasiębiernej lub forwarder) oraz co najmniej 1 szt. ciągnika do zrywki półpodwieszonej. Zamawiający wyjaśnił, że we wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. rodzaju urządzeń zgodnie z pkt. 6.2. ppkt 3) lit b) SIW Z, tj. ciągnik do pracy na szkółce leśnej, ciągnik do zrywki nasiębiernej (ciągnik z przyczepą do zrywki nasiębiernej lub forwarder), ciągnik do zrywki półpodwieszonej, maszyna leśna typu harwester (wykazana opcjonalnie) ich opis tj. marka, model, podstawy dysponowania oraz numer seryjny. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący złożył m.in. JEDZ dla p. R. B. Firma ( Usługowo-Handlowa DREW MIX R. B.), w którym w Części IV lit. C pkt 9 wskazano następujący sprzęt: 1) ciągnik do zrywki nasiębiernej: ciągnik rolniczy John Deere (nr seryjny 1L05100RJCJ737473, własność); przyczepa do podwozu drewna PALMS (nr seryjny 12471; własność). W ww. części JEDZ Grandforest Sp. z o.o. wskazano z kolei następujący sprzęt:1) ciągnik do zrywki półpodwieszanej: forwarder John Deere 1510G (nr seryjny1W J1510GVLL00441; leasing; 2) maszyna leśna typu harwester (wykazana opcjonalnie)- John Deere 1470G ; nr seryjny 1WJ1470GCLL002340; leasing. Ponadto Zamawiający wezwał Odwołującego w odniesieniu do pakietu 8 do uzupełnienia JEDZ m.in. w zakresie Części IV: „Kryteria kwalifikacji”, lit. C: „Zdolność techniczna i zawodowa”, punkt 1b - w zakresie wykazania się przez wykonawcę zrealizowaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) usługi lub usług polegających na wykonywaniu prac z zakresu z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 377 000,00 zł brutto (w przypadku wykazywania się przez wykonawcę kilku usług z różnych umów, może on się wykazać łączną wartością wykonanych usług z maksymalnie 3 umów, a każda z wykowanych usług obejmowała prace z zakresu zagospodarowano lasu, zrywki i pozyskania drewna). Zamawiający wskazał, iż ze złożonego wraz z ofertą dokumentu JEDZ nie wynika, aby Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia tj. że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizował lub realizuje usługi lub usługę polegające na wykonywaniu prac z zakresu z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 377 000,00 zł brutto. We wskazanej części JEDZ należało podać informacje nt. podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby), terminu wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usługi), rodzaju wykonanych usług oraz wartości (brutto) wykonanych usług. W JEDZ brak jakiejkolwiek informacjina ten temat. Opis w JEDZpowinien zawierać wszystkie wymagane w pkt 6.2 ppkt 3 lit a) SIW Z informacje, była to tym wyraźnie mowa w pkt 7.1 lit. a tiret 18 SIWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył m.in. JEDZ wypełniony przez p. R. B. (Firma UsługowoHandlowa DREW MIX R. B.), w którym wczęści IV C pkt 1b wskazano następujące doświadczenie: Zagospodarowanie lasu, zrywka i pozyskania drewna (umowa nr 14/2018), kwota 719 345,03 zł, od 26.02.2018 r. do 31.12.2018 r., odbiorca: Nadleśnictwo Tychowo. Tę samą usługę Pan R. . (członek Konsorcjum Grand Forest 2) wskazał w JEDZ uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego dla Pakietu 12 celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Jednocześnie w JEDZ firmyA. K. - Zakład Usług Leśnych „ORKAN”dla Pakietu 12 celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazano także następujące doświadczenie: Gospodarka nasienna i szkółkarska (Umowa nr 17/2018), kwota 469 638,11 zł, od 22.03.2018 r. do 31.12.2018 r., odbiorca: Nadleśnictwo Tychowo . Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty w zakresie Pakietu 8 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż Pan R. B., wchodzący w skład konsorcjum Grand Forest, które złożyło ofertę na Pakiet 8 oraz konsorcjum Grand Forest 2, które złożyło ofertę na Pakiet 12, w stosunku do obu tych pakietów wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W części IV lit. C pkt 1b JEDZ dla obu ww. Pakietów wskazał on następujące doświadczenie: Zagospodarowanie lasu, zrywka i pozyskania drewna (umowa nr 14/2018) kwota 719 345,03 zł, zrealizowana od 26.02.2018 r. do 31.12.2018 r. na rzecz Nadleśnictwa Tychowo. Zamawiający wskazał na treść warunków udziału w postępowaniu dla obu ww. pakietów oraz brzmienie pkt 6.5 SIW Z. Podniósł, iż aby można było uznać warunek w zakresie doświadczenia za spełniony dla obu ww. Pakietów, wykonawca powinien wskazać usługę, której wartość wynosiła co najmniej 810 tys. zł (Pakiet XII 433 tys. zł + Pakiet VII 377 tys. zł), podczas gdy usługa wskazana przez konsorcjanta Pana R. B. opiewała na 719 345,03 zł, która to kwota nie jest wystarczająca. Zamawiający jednocześnie nie może prowadzić negocjacji z wykonawcą, do którego z ww. pakietów wartość doświadczenia przypisać. Zatem, należy uznać, iż także w Pakiecie 8 wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku gdy wykonawca składa oświadczenie JEDZ w wadliwej lub niekompletnej formie, lub zupełnie pomija w swojej ofercie ten dokument, następnie na wezwanie zamawiającego składa niekompletny JEDZ, nie ma podstaw, aby wykonawca został po raz kolejny, w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wzywany do uzupełnienia wadliwego oświadczenia. Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. zawiadomił Konsorcjum Grand Forest 2 o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty w zakresie Pakietu 12 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż ww. Konsorcjum dla żadnego z konsorcjantów nie wskazało w JEDZosób posiadających wymagane w warunku udziału w postępowaniu uprawnienia, wobec czego należy uznać, iż nie spełnił on ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał ponadto w odniesieniu do doświadczenia podanego w Część IV lit. C pkt 1b JEDZ,że co do zasady możliwe jest wykazywanie w więcej niż jednym pakiecie tego samego doświadczenia celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczących doświadczenia dla kilku pakietów, o ile wartość wskazywanej usługi odpowiada sumie wartości doświadczenia wymaganego w ramach warunku na poszczególne pakiety wobec których wykonawca tę usługę wskazuje. Dodatkowo, jeżeli wykonawca wskazuje celem wykazania swojego doświadczenia kilka umów, to każda z nich powinna obejmować prace z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, gospodarki nasienno - szkółkarskiej. Wobec dokonanego opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia nie jest możliwe wskazywanie dwóch umów, tak aby jedna z nich obejmowała część doświadczenia wymaganego w ramach warunku doświadczenia, a druga pozostałe prace wymagane w ramach doświadczenia. Tym samym należy uznać, iż Wykonawca nie spełnił ww. warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający dodał, iż w przypadku gdy wykonawca składa oświadczenie JEDZ w wadliwej lub niekompletnej formie, lub zupełnie pomija w swojej ofercie ten dokument, następnie na wezwanie zamawiającego składa niekompletny JEDZ, nie ma podstaw, aby wykonawca został po raz kolejny, w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, został wzywany do uzupełnienia wadliwego oświadczenia. Zamawiający w dniu 28 grudnia 2020 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty w zakresie Pakietu 7 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż w Części IV C pkt 9 JEDZ należało podać informacje nt. rodzaju urządzeń zgodnie z pkt. 6.2. ppkt 3) lit b) SIW Z, tj. ciągnik do zrywki nasiębiernej (ciągnik z przyczepą do zrywki nasiębiernej lub forwarder), ciągnik do zrywki półpodwieszonej, maszyna leśna typu harwester (wykazana opcjonalnie) ich opis tj. marka, model, podstawy dysponowania oraz numer seryjny. Odwołujący w stosunku do ciągnika do zrywki nasiębiernej „John Deere” oraz przyczepy do podwozu drewna „PALMS” wskazanych ww. części JEDZ nie podał ich modelu. W kontekście opisanego warunku taki opis urządzenia jest niewystarczający do uznania, że Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Opis w JEDZ danego urządzenia, powinien zawierać wszystkie wymagane w pkt 6.2 ppkt 3 lit b) SIW Z informacje, była to tym wyraźnie mowa w pkt 7.1 lit. a tiret dziewiętnaście SIW Z. Zamawiający wskazał także, że w przypadku gdy wykonawca składa oświadczenie JEDZ w wadliwej lub niekompletnej formie, lub zupełnie pomija w swojej ofercie ten dokument, następnie na wezwanie zamawiającego składa niekompletny JEDZ, nie ma podstaw, aby wykonawca został po raz kolejny, w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wzywany do uzupełnienia wadliwego oświadczenia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia odwołania. W ocenie Izby ani w odniesieniu do Pakietu 7, ani do Pakietu 8 nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem go z postępowania oraz odrzuceniem jego oferty. Przywołując brzmienie przepisów, których naruszenie zarzucono Zamawiającemu Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W oparciu o przekazaną przez Zamawiającego dokumentację postępowania Izba stwierdziła, iż decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania w zakresie Pakietu 7 była decyzją prawidłową. Przede wszystkim wskazać należy, że Zamawiający w sposób precyzyjny i jednoznaczny opisał w treści SIW Z zakres informacji, jakie należało wskazać w JEDZ na potrzeby weryfikacji spełnienia warunku udziału w postepowaniu. W zakresie potencjału technicznego (sprzętu) Zamawiający wymagał podania informacji na temat rodzaju urządzeń oraz ich opisu, tj. marki, modelu, podstawy dysponowania oraz numeru seryjnego. Zamawiający wskazał także konkretne instrukcje, w którym miejscu JEDZ należy te informacje podać - Części IV lit. C pkt. 9 JEDZ. Postanowienia SIW Z wyraźnie wskazywały, iż Zamawiający oczekiwał podania konkretnych danych identyfikujących sprzęt, którym wykonawca dysponuje lub będzie dysponował. Odwołujący, na etapie kształtowania postanowień SIW Z, mając możliwość zadawania pytań do treści SIW Z czy też wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, wymagań Zamawiającego nie kwestionował. W szczególności Odwołujący nie wskazywał wówczas, że wymaganie w zakresie podania modelu sprzętu miałoby być bezcelowe, na którą to okoliczność zwracał uwagę na potrzeby postępowania odwoławczego. Pomimo jasnego, zrozumiałego sformułowania postanowień SIW Z Odwołujący nie zastosował się do nich, dołączając do oferty dokumenty JEDZ dla obu członków konsorcjum, w których nie wypełniono części odnoszącej się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Już ta sytuacja sygnalizowała, że Odwołujący nie dochował należytej staranności podczas przygotowywania oferty. Przepisy ustawy Pzp dają jednak wykonawcom szansę uzupełnienia braków czy poprawienia błędów w złożonych oświadczeniach lub dokumentach służących weryfikacji podmiotowej, aby nie doprowadzać do automatycznego eliminowania z postępowania wykonawców, którzy w istocie spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jedynie nie wykazali tego w złożonych dokumentach. Z uwagi na powyższe Zamawiający wystosował do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie, w którym po raz kolejny, precyzyjnie wskazał, jakich informacji wymaga w zakresie warunku udziału w postepowaniu dotyczącego potencjału technicznego (sprzętu) i w którym miejscu JEDZ należy te informacje podać. Pomimo tego Odwołujący ponownie nie przedstawił w pełnym wymaganym zakresie danych co do sprzętu, którym dysponuje. Izba miała na względzie, iż Odwołujący jest profesjonalistą i obowiązują go standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności (por. art. 355 § 2 k.c.). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności składanych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów. Odwołujący decydując się na ubieganie się o udzielenie zamówienia powinien przeanalizować SIW Z pod kątem wymaganych do złożenia oświadczeń i dokumentów, jak i powinien szczegółowo przeanalizować treść wystosowanego do niego wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i przedstawić takie oświadczenia, jakie w wezwaniu tym wskazano. Powyższemu obowiązkowi Odwołujący nie sprostał, co już samo w sobie wskazuje na konieczność wykluczenia go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba za bezzasadną uznała argumentację Odwołującego, jakoby w powyższym stanie faktycznym zachodziła konieczność wezwania go do uzupełnienia oświadczenia wskazanego w Części IV lit. C pkt. 9 JEDZ. U zupełnienie oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter wyjątkowy, to rolą wykonawcy jest powzięcie takich działań i wdrożenie takich procedur, aby dokumenty składane w ramach postępowania przetargowego były zgodne z wymaganiami SIW Z (por. m.in. wyrok KIO z dnia 30 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1598/20). W orzecznictwie na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sposób jednolity przyjęto zasadę jednokrotnego wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów w odniesieniu do tej samej okoliczności, błędu czy niedokładności. Ponowne wezwanie wykonawcy na podstawie ww. przepisu owszem może być dopuszczalne, ale wyłącznie w przypadku kiedy dotyczy ono innych okoliczności, ewentualnie kiedy pierwotne wezwanie było wadliwe, niepełne, nie wskazywało na dany błąd. Z taką sytuacją - wbrew stanowisku Odwołującego – nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Odwołujący raz już złożył niekompletne dokumenty JEDZ dla obu konsorcjantów i został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do ich uzupełnienia m.in. w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim na potrzeby zamówienia sprzętem. Z treści wezwania jasno wynikało, że jego zakresem objęto konieczność uzupełnienia Części IV lit. C pkt. 9 JEDZ. Ponowne wezwanie, którego wystosowania domaga się Odwołujący, również obejmowałoby swoim zakresem uzupełnienie Części IV lit. C pkt. 9 JEDZ, a jako takie stanowiłoby ponowne wezwanie w tożsamym zakresie, co naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 430/20, iż w przypadku gdy wykonawca składa oświadczenie JEDZ w wadliwej lub niekompletnej formie, lub zupełnie pomija w swojej ofercie ten dokument, następnie na wezwanie zamawiającego składa niekompletny JEDZ, nie ma podstaw, aby wykonawca został po raz kolejny, w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wzywany do uzupełnienia wadliwego oświadczenia. Mając powyższe na uwadze Izba zgodziła się z Zamawiającym, że powstały w niniejszej sprawie problem jest wynikiem braku dołożenia należytej staranności przez Odwołującego podczas wypełniania dokumentu JEDZ na etapie składania oferty, a następnie na etapie wezwania do jego uzupełnienia. Nie składając kompletu wymaganych w treści JEDZ oświadczeń (które Zamawiający precyzyjnie wskazał w treści SIW Z), Odwołujący sam pozbawił się możliwości ich późniejszego uzupełnienia czy poprawienia na wypadek, gdyby okazały się błędne. Odwołujący już raz był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w stosunku do tych samych oświadczeń składanych na potwierdzenie tych samych okoliczności. Gdyby Odwołujący składając ofertę wypełnił JEDZ w Części IV lit. C pkt. 9, to jego dalsze pomyłki nie niosłyby za sobą tak dalekich konsekwencji jak wykluczenie z postępowania, a Odwołujący miałby szansę na uzupełnienie niekompletnego oświadczenia w zakresie sprzętu, jakim dysponuje. Ponadto Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że informacje wskazane przez niego w JEDZ dotyczące ciągnika i przyczepy do zrywki nasiębiernej są wystarczające do weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba za wiarygodną uznała argumentację Zamawiającego wyjaśniającą dlaczego wymagał wskazania opisu deklarowanego sprzętu, w tym jego modelu. Po pierwsze okoliczność ta miała znaczenie z uwagi na fakt, że postępowanie obejmowało wiele pakietów, zaś pkt 6.5 SIW Z wprowadzał określone ograniczenia w zakresie dysponowania sprzętem na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu w przypadku, gdy oferta obejmuje więcej niż jeden pakiet. Po drugie wskazanie danych identyfikujących sprzęt miało umożliwić Zamawiającemu zweryfikowanie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego rodzaju sprzętu (ciągnika do zrywki nasiębiernej), co następowało właśnie w oparciu m.in. o podanie modelu. Sama deklaracja, że Odwołujący dysponuje ciągnikiem czy przyczepą do zrywki nasiębiernej danego producenta nie pozwala Zamawiającemu na jednoznaczną ocenę czy posiadany sprzęt stanowi wymagany ciągnik do zrywki nasiębiernej. Zamawiający zwrócił uwagę na ilość urządzeń (ciągników i przyczep) dostępnych na rynku, w świetle czego wskazanie modelu było niezbędne do zweryfikowania czy wskazany w JEDZ sprzęt jest ciągnikiem do zrywki nasiębiernej (ciągnikiem z przyczepą do zrywki nasiębiernej). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż na rynku dostępnych jest wiele ciągników marki John Deere, jak i wiele przyczep PALMS, w tym przyczepy rolnicze, które nie są przeznaczone do zrywki nasiębiernej. Zamawiający ponadto na rozprawie wskazywał na konieczność rozróżnienia sprzętu używanego na cele rolnicze od sprzętu dedykowanego do gospodarki leśnej. Odwołujący powyższemu nie zaprzeczał. Jednocześnie Odwołujący, twierdząc, że na podstawie przedstawionego przez niego w JEDZ opisu sprzętu da się ten sprzęt zidentyfikować i zweryfikować na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów. Tymczasem to na Odwołującym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, zgodnie z ogólną zasada rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp i to Odwołującego obciążają negatywne konsekwencje zaniechania podjęcia stosownej inicjatywy dowodowej. Jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 573/19 „ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. (…) Kontradyktoryjność postępowania przed KIO, oznacza nie tylko to, że na stronach spoczywa ciężar dowiedzenia swoich twierdzeń ale również to, że żadna ze stron nie ma obowiązku wykazywać inicjatywy w postępowaniu, bowiem ponosi ryzyko jej zaniechania.” Odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów mających potwierdzać, że podany w JEDZ numer seryjny ciągnika John Deere był numerem VIN pojazdu, z którego miałby wynikać model ciągnika, podczas gdy przedstawienie dowodów na tę okoliczność (np. dowód rejestracyjny pojazdu, karta pojazdu) w ocenie Izby było obiektywnie możliwe i nie było utrudnione (przy czym argumentacja ta nie została w ogóle podniesiona w odwołaniu, podobnie jak twierdzenia o nierównym tratowaniu wykonawców, z uwagi na fakt, że wybrany w Pakiecie 12 wykonawca również nie wskazał numeru seryjnego sprzętu). Odwołujący w JEDZ nie wskazał także modeluprzyczepy PALMS, tymczasem Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie podał wiele przykładów przyczep PALMS, które są przyczepami rolniczymi/wywrotkami, a nie przyczepami przeznaczonymi do zrywki nasiębiernej. Powyższych okoliczności Odwołujący nie podważał. Wręcz przeciwnie, jego twierdzenia podnoszone na rozprawie, iż wskazane w odpowiedzi na odwołanie przyczepy to głównie przyczepy budowlane, a nie służące do podwozu drewna, potwierdzają, że na rynku dostępnych jest wiele przyczep marki PALMS i wskazanie dalszych danych identyfikujących, jak np. model, było niezbędne do dokonania oceny czy przyczepa, którą dysponuje wykonawca, jest wymaganą w SIW Z przyczepą do zrywki nasiębiernej. Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp także w przypadku wykluczenia Odwołującego z postepowania w zakresie Pakietu 8. W ocenie Izby akceptacja jako spełniającej warunek w tym Pakiecie usługi przedstawionej dla dwóch różnych pakietów, wbrew postanowieniom pkt 6.5 SIW Z, prowadziłabydo naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Również w tym przypadku postanowienia SIW Z były jednoznaczne – Zamawiający w pkt 6.5 SIW Z wyraźnie wskazał, iż jeżeli wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia. Tak ukształtowane postanowienia SIW Z w równym stopniu obowiązywały każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, jak i samego Zamawiającego. Jak zauważył Zamawiający, tego rodzaju postanowienia SIW Z, w postępowaniach, które (tak jak przedmiotowe) obejmują wiele pakietów (Nadleśnictw) i w którym wykonawcy składają oferty na wiele pakietów, mają nie tylko zapobiegać wskazywaniu przez wykonawców pozornego potencjału, ale także eliminować potencjalne nieuczciwe praktyki. Zamawiający wskazał tutaj na sytuacje, w których wykonawcy mogliby posłużyć się na potrzeby kilku pakietów jedną usługą, a następnie – po otwarciu ofert i sprawdzeniu, w którym pakiecie mają szansę na wygraną – dostosować pod to swoje dalsze działania w postępowaniu. Odwołujący zarówno na potrzeby Pakietu 8, jak i na potrzeby Pakietu 12 (o który ubiegał się wspólnie z jeszcze jednym wykonawcą) powołał się na tę samą usługę, wykonaną przez członka konsorcjum Odwołującego - pana R. B. (zagospodarowanie lasu, zrywka i pozyskania drewna o wartości 719 345,03 zł zrealizowana na rzecz Nadleśnictwa Tychowo), pomimo, że SIW Z zakazywała podania w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia. Wartość wskazanej przez pana R. B. usługi nie była wystarczająca, aby uznać, że odpowiada ona warunkom udziału w obu pakietach, tj. w Pakiecie 8 i 12. Zgodnie z pkt 6.3 lit. a) SIW Z w zakresie Pakietu 8 należało legitymować się usługą o wartości nie mniejszej niż 377 000,00 zł, zaś w zakresie Pakietu 12 nie mniejszej niż 433 000,00 zł brutto. Zatem, aby dopuścić jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu w obu pakietach usługę zrealizowaną przez Pana R. B. na rzecz Nadleśnictwa Tychowo w zakresie zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, jej wartość nie mogłaby być mniejsza niż 810 000,00 zł. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, ze nic nie stoi na przeszkodzie, aby w takiej sytuacji wykonawcy powierzono realizację jednego z ww. pakietów, skoro jego doświadczenie jest na potrzeby jednego pakietu wystarczające. Takiemu działaniu w przedmiotowym stanie faktycznym stoi na przeszkodzie wspomniana już zasada równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE instytucje zamawiające zapewniają równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty. W związku z tym, po pierwsze, zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (por. m.in. wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta). W przedmiotowym przypadku Zamawiający, wbrew jednoznacznym postanowieniom SIW Z zakazującym powoływanie się na wartość tej samej usługi w różnych pakietach i pomimo faktu, że Odwołujący (sam w Pakiecie 8 i w konsorcjum z jeszcze jedynym wykonawcą w Pakiecie 12) był już raz wzywany do uzupełnienia oświadczeń dotyczących doświadczenia, musiałby albo wyjaśniać z Odwołującym do której z części zamówienia (pakietu) należy przypisać doświadczenie wskazane na potrzeby dwóch pakietów, albo samemu dokonać wyboru, co i w jednym i drugim przypadku nie byłoby zasadne. Sam Odwołujący zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż kwestia przypisania wartości usługi do jednego z pakietów nie może być przedmiotem negocjacji z uczestnikami, z uwagi na konieczność zadośćuczynienia zasadom określonym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast Odwołujący możliwość przypisania wskazanego dla obu pakietów doświadczenia na potrzeby Pakietu 8 wywodził z faktu wykluczenia konsorcjum z udziałem Odwołującego z postępowania w Pakiecie 12, co nie jest jednak w ocenie Izby uzasadnione. Aprobata stanowiska prezentowanego przez Odwołującego o możliwości posłużenia się doświadczeniem p. B. na potrzeby Pakietu 8 z uwagi na brak kolizji w zakresie zaangażowania zasobów wobec wykluczenia wykonawcy z Pakietu 12, prowadziłaby zdaniem składu orzekającego do nieuzasadnionego uprzywilejowania pozycji Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy zaistniała sytuacja była wynikiem tylko i wyłącznie jego błędów, przy tym popełnionych pomimo jednoznacznej treści postanowień SIW Z i precyzyjnego wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. W kontekście zaangażowania zasobów należy mieć na uwadze także okoliczność, że w przedmiotowej sprawie (w przeciwieństwie do sprawy o sygn. akt KIO 715/19, na którą powoływał się Odwołujący na rozprawie) Zamawiający badał wykazanie doświadczenia na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie obu, a nie tylko jednego z pakietów, ponadto badanie to następowało w sposób równoległy, w tym samym czasie (wezwania do uzupełnienia JEDZ w obu pakietach zostały wystosowane odpowiednio w dniu 10 i 11 grudnia 2020 r.). Co istotne, w niniejszej sprawie, dopiero na etapie badania ofert, w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, doszło do uzupełnienia oświadczeń w zakresie posiadanego doświadczenia i powołania się przez wykonawców na tę samą usługę w dwóch różnych pakietach. Okoliczność ta została przez Zamawiającego jednoznacznie ustalona, wynikała wprost z informacji zawartych w przedstawionych dokumentach. Mając jedna na uwadze, że wykonawcy już raz byli wzywani do uzupełnienia JEDZ w zakresie przedmiotowego doświadczenia, nie było możliwe wezwanie ich ponownie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów dotyczących wymaganych zdolności. Z kolei Zamawiający samodzielnie nie był uprawniony zdecydować, do którego z pakietów przypisać doświadczenie, ponieważ nie posiadał na ten temat wiedzy. Oczekiwanie Odwołującego, aby uznać usługę zrealizowaną na rzecz Nadleśnictwa Tychowo jako spełniającą warunek w Pakiecie 8 tylko z tego względu, że w pakiecie 12 konsorcjum z jego udziałem popełniło jeszcze więcej błędów wypełniając JEDZ w części dotyczącej doświadczenia niż popełnił Odwołujący w Pakiecie 8, jest nie do pogodzenia z naczelnymi zasadami rządzącymi systemem zamówień publicznych. Odwołujący - jak już wyżej wskazywano - jest profesjonalistą i powinien ponosić konsekwencje niedołożenia należytej staranności w procesie ofertowania, nawet jeśli wiążą się one z nieuzyskaniem zamówienia. Gdyby Odwołujący i konsorcjum z udziałem Odwołującego, składając JEDZ-e wraz z ofertą w Pakiecie 8 i 12, wypełnili wszystkie wymagane w zakresie warunków udziału w postępowaniu części JEDZ, to zaistniałe błędy, w tym także te dodatkowe błędy w Pakiecie 12, mogłyby zostać poprawione w ramach wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący sam swoim zaniechaniem takiej szansy się pozbawił. Ponadto Izba stwierdziła, iż nie znajduje oparcia w dokumentacji postępowania twierdzenie Odwołującego, że podstawy wykluczenia konsorcjum Grand Forest 2 z postepowania w zakresie Pakietu 12 były zupełnie odrębne niż przyczyny wykluczenia Odwołującego w zakresie Pakietu 8. W zawiadomieniu o wykluczeniu dotyczącego Pakietu 12 Zamawiający wprost wskazał na kwestie dotyczące możliwości wykazywania się tym samym doświadczeniem na potrzeby więcej niż jednego pakietu w Część IV lit. C pkt 1b JEDZ („co do zasady możliwe jest wykazywanie w więcej niż jednym pakiecie tego samego doświadczenia celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczących doświadczenia dla kilku pakietów, o ile wartość wskazywanej usługi odpowiada sumie wartości doświadczenia wymaganego w ramach warunku na poszczególne pakiety wobec których wykonawca tę usługę wskazuje.”). Dodatkowo Zamawiający wskazał na dalsze błędy dotyczące dotyczącą wykazywanego doświadczenia - podniósł, że jeżeli wykonawca wskazuje celem wykazania swojego doświadczenia kilka umów, to każda z nich powinna obejmować prace z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, gospodarki nasienno - szkółkarskiej. Wobec dokonanego opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia nie jest możliwe wskazywanie dwóch umów, tak aby jedna z nich obejmowała część doświadczenia wymaganego w ramach warunku doświadczenia, a druga pozostałe prace wymagane w ramach doświadczenia. Ponadto przyczyną wykluczenia konsorcjum był także fakt, że w odniesieniu do żadnego z konsorcjantów w JEDZ nie wskazano osób posiadających wymagane w SIWZ uprawnienia. Izba nie uznała także za wiarygodne stanowiska Odwołującego prezentowanego na rozprawie, że usługę zrealizowaną przez p. R. B. na rzecz Nadleśnictwa Tychowo wskazano w Pakiecie 12 przez pomyłkę, co miało wynikać z faktu, że podano tam dwie usługi, a usługa zrealizowana przez p. B. odpowiadała tylko warunkowi z Pakietu 8. Powyższemu przeczy dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w Pakiecie 12 dotyczył wykazania się realizacją usługi polegającej na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna oraz prac z zakresu gospodarki nasienno - szkółkarskiej. Usługa wskazana w JEDZ p. B. obejmowała swoim zakresem zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, zaś usługa wskazana w JEDZ p.A. K. (konsorcjanta) obejmowała prace z zakresu gospodarki nasienno - szkółkarskiej. W świetle powyższego, w ocenie Izby, konsorcjum z udziałem Odwołującego w sposób świadomy, a nie na skutek błędu, posłużyło się obiema ww. usługami na potrzeby wykazania wymaganego w Pakiecie 12 doświadczenia, tylko bowiem łącznie te usługi odpowiadały zakresowi wskazanemu w treści warunku. Ww. wykonawca popełnił natomiast błąd w innym zakresie, ponieważ na gruncie SIW Z taki sposób łączenia potencjału nie był dopuszczalny, na co wskazał Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu. Powyższe wskazuje, że argumentacja Odwołującego stanowi wyłącznie wyraz przyjętej na potrzeby postepowania odwoławczego taktyki procesowej, niemniej nie ma ona oparcia w dokumentach zamówienia. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 470 zł 21 gr stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz tytułem dojazdu na wyznaczoną rozprawę (tj. koszty biletów lotniczych w kwocie 665,21 zł i noclegu w kwocie 205 zł), których wysokość stwierdzono na podstawie złożonych do akt sprawy rachunków oraz spisu kosztów. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 8/25 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 oraz 5 odwołania wycofanych przez odwołującego. 2.Uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu przez określenie planowanego terminu zakończenia robót budowlanych w jednostkach czasu na minimum 26 miesięcy od dnia podpisania umowy. 3.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie w części 1/3 oraz wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w części 2/3 i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowietytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 517 zł 50 gr (pięćset siedemnaście złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 4.2.zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala Dziecięcego im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiekwotę 5 122 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sto dwadzieścia dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 8/25 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa i wyposażenie nowego budynku Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym w Olsztynie”, (dot. „Zadanie I – BUDOWA BUDYNKU D3") nr postępowania: DZPZ-332-90PNU-2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 grudnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 788087-2024, numer wydania: 249/2024. W dniu 2 stycznia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności Załącznika nr 4 do SWZ – Projekt umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy pzp, art. 99 ust. 1 ustawy pzp, art. 433 pkt. 3) ustawy pzp i art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. przez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę ryzyka i odpowiedzialności (m.in. w § 6 wzoru umowy) poprzez złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy, które uniemożliwiają zgłoszenie roszczeń o zmianę wynagrodzenia w przypadku zaistnienia okoliczności, których nie dało się przewidzieć w momencie zawierania umowy. Umowa próbuje przerzucić na wykonawcę ryzyko wyceny wszelkich niezbędnych prac i zakresu, nawet takiego jaki nie jest w stanie przewidzieć profesjonalny wykonawca robót. Takie ukształtowanie warunków umowy uniemożliwia zmianę wynagrodzenia w przypadku zdarzeń nieprzewidzianych, które zgodnie z ustawą pzp uprawniałyby wykonawcę do żądania zmiany (np. art. 455 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp) i stanowią wyraz nieuprawnionego przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za błędy i niedoszacowania projektowe po stronie Zamawiającego, co stanowi o wprowadzeniu klauzuli abuzywnej. Jednocześnie Zamawiający niejasno i nieprecyzyjnie określa przedmiot zamówienia wskazując w wybranych postanowieniach SW Z i umowy konieczność zaprojektowania przedmiotu umowy. 2. art. 353(1) k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy pzp, art. 432 ustawy pzp, art. 436 pkt. 1) ustawy pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy pzp przez wskazanie w SW Z (pkt. IV) i we wzorze umowy (§ 3 ust 1 pkt 1.2) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy pzp, tj. przez wskazanie daty dziennej wykonania przedmiotu umowy. Zamawiający nie wskazuje wprawdzie uzasadnienia do wyznaczenia terminu realizacji datą dzienną, niemniej jednak w ocenie wykonawcy za zastosowaniem daty dziennej przemawia zapewne zawarta przez Zamawiającego umowa o dofinansowanie. Odwołujący stoi na stanowisku, iż umowa o dofinansowanie nie może stanowić podstawy do przerzucenia na wykonawcę ryzyka związanego z terminem realizacji umowy, w szczególności, że termin realizacji nie uwzględnia poniższych okoliczności: a) brak wskazania terminów dyscyplinujących zamawiającego w podejmowaniu decyzji i działań w kluczowych kwestiach związanych z realizacją (np. zatwierdzanie kart materiałowych) – co stanowi o nierówności Stron i naruszeniu zasady współdziałania przy realizacji umowy; b) nieprawidłowe określenie procedur odbiorowych jako „bezusterkowych", które mogą przedłużyć nadmiernie terminy odbiorowe i wstrzymywać odbiór do czasu usunięcia wszelkich nieznaczących wad; c) okoliczności związanych z przedłużeniem się procedury zamówieniowej związanej z trwającym obecnie postępowaniem. Zamawiający nie przewiduje w projekcie umowy możliwości zmiany terminu z powodu przedłużającej się procedury a doświadczenie życiowe wskazuje, że przy tego typu zamówieniach o takiej wartości procedura wydłuża się od kliku do kilkunastu miesięcy i nie da się przewidzieć, nawet potencjalnie, daty zawarcia umowy. Powyższe ocenione powinno zostać jako naruszenie uprawnień Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy i niezgodne z prawem zastosowanie klauzuli abuzywnej przerzucającej na wykonawcę odpowiedzialności za termin realizacji zamówienia. 3. art. 436 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt. 1)-3) ustawy pzp i art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, poprzez wprowadzenie do wzoru umowy w § 8 ust 1 pkt. a, b, g wygórowanych kar umownych na poziomie odstającym od realiów rynkowych; 4. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 647 k.c. przez zawarcie w treści SW Z (np. rozdz. III pkt 9) oraz projekcie umowy zapisów sprowadzających się do odbioru przedmiotu zamówienia w sytuacji usunięcia wszystkich wad lub zgłoszenia przedmiotu umowy bez jakichkolwiek wad co świadczy o tzw. procedurze odbiorowej „bezusterkowej” podczas gdy zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego i orzecznictwa sadów powszechnych w tym Sądu Najwyższego Zamawiający ma obowiązek odbioru przedmiotu umowy niezależnie od wystąpienia nieistotnych wad lub usterek. 5. art. 99 ust. 1, art. 16 pkt. 1)-3) ustawy pzp i art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c., art. 387 § 1 k.c. i art. 647 k.c. przez ukształtowanie postanowień umowy w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, a jednocześnie uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy w tym zobowiązania się do świadczenia niemożliwego do wyceny i wykonania w zakresie udzielenia gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres minimum 25 lat na roboty konstrukcyjne. Jednocześnie opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i wewnętrznie sprzeczny, w zakresie w jakim projektowane postanowienia umowy w § 7 ust przewidują jeden okres gwarancji tj. 5 lat, w tym na roboty konstrukcyjne. 6. art. 99 ust 1, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy pzp przez sformułowanie § 10 ust 14-16 projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia przez nieprawidłowe określenie wskaźników i warunków waloryzacji wynagrodzenia, gdyż: (i) Zamawiający przewiduje waloryzację po upływie 12 miesięcy od „daty umowy” podczas gdy brzmienie art. 439 ust. 1 pzp zakłada, że umowy zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy, powinny zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, tym samym wskazuje, że waloryzacja powinna odbyć się po okresie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy. (ii) Postanowienia umowy zawierają nieosiągalny w normalnych warunkach rynkowych i wygórowany poziom zmiany cen jako wymagany dla uruchomienia waloryzacji tj. 8% roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych podczas gdy wskaźnik ten jest też niemiarodajny dla robót budowlanych. (iii) postanowienia umowy są niejasne i nieprecyzyjne w zakresie określenia limitu maksymalnego waloryzacji bowiem nie wiadomo o jaki wskaźnik w jakiej wysokości i w jakim roku chodzi, oraz jak ma być liczona waloryzacja (od jakiego wskaźnika w jakim roku). Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ. Odwołujący we wnioskach sprecyzował następujący kierunek zmian: 1) Ad. Zarzut I.1 pkt 1 w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i nieuprawnionego przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z brakiem możliwości zmiany wynagrodzenia ryczałtowego poprzez wyeliminowanie odpowiedzialności za wady i błędy dokumentacji projektowej przygotowanej i dostarczonej przez Zamawiającego a także zmianę zapisów w taki sposób aby umożliwiała zmianę wynagrodzenia w przypadku okoliczności, jakich nie dało się przewidzieć lub konieczności wykonania robót dodatkowych tj.: § 6 umowy otrzymuje brzmienie: „Wynagrodzenie określone w § 5 ust. 2 umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm.). Wynagrodzenie określone w niniejszej umowie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z zapisów Specyfikacji warunków zamówienia, umowy oraz załączników do umowy, jak również w nich nieujęte, które wykonawca jako profesjonalista jest w stanie przewidzieć i bez których nie można wykonać przedmiotu umowy. Wykonawca jest zatem zobowiązany przewidzieć wszystkie w granicach rozpoznać przedmiot umowy i ustalić okoliczności, które mogą wpłynąć na określone w niniejszym paragrafie wynagrodzenie. Wykonawca oświadcza, iż przed podpisaniem Umowy zapoznał się z całością dostępnej dla niego dokumentacji Przedmiotu Umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń pod kątem jej kompletności i możliwości wykonania w oparciu o nią Przedmiotu Umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i w terminie określonym w Umowie, jak również w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozważył potrzebę oraz uzyskał niezbędne wyjaśnienia. Oświadczenie, o którym mowa wyżej nie oznacza, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szczegółowe rozwiązania, obliczenia i założenia przyjęte w tejże dokumentacji.” Jednocześnie zmianę w dokumentacji zamówienia m.in. SW Z (rozdz. IV) oraz w § 3 umowy poprzez wyeliminowanie niejasności przedmiotu zamówienia i wskazanie, że zamówienie dotyczy wykonania robót budowlanych w oparciu o dokumentację projektową przekazaną przez Zamawiającego a nie wykonania dokumentacji projektowej i pozyskania pozwolenia na budowę o czym świadczy fragment m.in. wyżej cytowanych postanowień: „Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji wraz z prawomocnym pozwoleniem na budowę”. Na marginesie Odwołujący zaznaczył też, że Zamawiający żąda złożenia wykazu usług (w zakresie projektowania - zał. Nr 6 do SWZ) co stanowi wyraz niejasnego i nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. 2) W zakresie zarzutu I.1. pkt 2 dotyczącego ustanowienia końcowego terminu realizacji umowy datą dziennymi wbrew przepisom prawa wyeliminowanie terminu wskazanego datą dzienną i wprowadzenie do umowy terminów, które liczone będą w miesiącach od podpisania umowy. Dodatkowo Odwołujący wniósł o wprowadzenie do umowy terminów na wykonanie czynności odbiorowych przez zamawiającego oraz wprowadzenie możliwości zmiany terminu umowy w przypadku przedłużającego się postępowania (postępowania o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 18 ustawy pzp) tj: Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji kompletnego przedmiotu umowy wraz z pozwoleniem na użytkowanie wraz z prawomocnym pozwoleniem na budowę –do 30-06-2027 r. w terminie 26 miesięcy od dnia podpisania umowy. Odwołujący zaproponował też dodanie do projektu umowy zapisów umożliwiających zachowanie restrykcyjnego terminu realizacji umowy (26 miesięcy) w zakresie w jakim termin ten uzależniony jest od działań Zamawiającego jak i od okoliczności niezależnych związanych z przedłużającym się postepowaniem przetargowym: Zamawiający dokona czynności odbiorowych przez upoważnione osoby w terminie 7 dni od daty rozpoczęcia czynności odbiorowych. W ramach współpracy w celu realizacji umowy zgodnie z art. 431 ustawy pzp mając na uwadze restrykcyjny termin realizacji umowy Zamawiający udzieli niezbędnych odpowiedzi lub przekaże niezbędne informacje Wykonawcy niezwłocznie nie później niż w terminie 7 dni od zgłoszenia takiej potrzeby. oraz dodanie w § 10 projektu umowy postanowienia pozwalającego na przedłużenie terminu realizacji o czas przedłużającego się postępowania przetargowego z założeniem, że czas zakończenia postępowania prawomocnym wyborem oferty jest równy czasowi związania ofertą wskazanego w rozdz. XIV SWZ tj. do dnia 26-04-2025 r. 3) Ad. Zarzut I.1 pkt 3 w zakresie zbyt wygórowanych restrykcyjnych kar umownych wnosimy o zmianę poprzez obniżenie poziomu kar w trzech niżej wskazanych przypadkach z podaniem proponowanej ich wysokości: „§ 8 1. Strony wprowadzają obowiązek zapłaty kar umownych w następujących przypadkach: a) za zwłokę w wykonaniu robót, w wysokości 0,1 % 0,01% wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 2 brutto Umowy, za każdy dzień zwłoki, przy czym łączna wysokość kary nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego, b) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze ostatecznym lub w okresie gwarancyjnym, w wysokości 0,1 % 0,01% wynagrodzenia za element objęty wadą, o którym mowa w § 5 ust. 2 brutto Umowy za każdy dzień zwłoki liczonej od wskazanego terminu usunięcia tych wad, g) Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną w wysokości 1% 0,01% należnego wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 2 brutto, w przypadku niedostarczenia Zamawiającemu w terminie 10 dni przed datą odbioru końcowego, o którym mowa w pkt par. 2, pkt 1 i ) stanowiących przedmiot zamówienia dokumentów - Deklaracji zgodności CE lub Certyfikat zgodności CE, który będzie potwierdzał spełnianie przez oferowany produkt wymogów określonych w Ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych – odpowiednio do klasy wyrobu medycznego IIb (reguła 2,9,11,12) (Dz. U. z 2022 r. poz. 947 z p. zm.) w zakresie zainstalowanego w ramach przedmiotowego zamówienia systemu rurociągowego do gazów medycznych. W przypadku gdy instalacja nie będzie spełniała wymogów określonych w w/w ustawie, niezależnie od nałożonej kary, Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania na własny koszt prac w celu dostosowania jej do wymogów klasy przewidzianej dla wyrobu medycznego.” 4) Ad. Zarzut I.1 pkt 4 w zakresie w jakim dokumenty zamówienia są niejasne i nieprecyzyjne i nie określają właściwej procedury odbiorowej przedmiotu umowy. Z poszczególnych zapisów dokumentacji wywnioskować da się jedynie, że Zamawiający odbierze przedmiot umowy jak nie stwierdzi się żadnych wad np. wskazanie w rozdz. III pkt 9 SW Z, że gwarancja biegnie od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu umowy i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący proponuje dodanie do projektu umowy postanowień wskazujących na właściwą procedurę odbiorową np.: „Zamawiający dokonuje czynności odbiorowych niezwłocznie po zgłoszeniu gotowość do odbioru przedmiotu umowy przez Wykonawcę. Czynności odbiorowe powinny być wykonane tak aby zakończyć procedurę w terminie 7 dni od dnia ich zgłoszenia. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający podpisze protokół odbioru robót ze wskazaniem wad i jednocześnie wyznaczy Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. W przypadku nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie, Zamawiającemu przysługują uprawnienia z tytułu rękojmi za wady oraz pozostałe roszczenia zgodnie z Umową. b) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: i. w przypadku Wady Istotnej - Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót w danym zakresie, odstępując od odbioru, ii. w przypadku Wady Nieistotnej – Zamawiający dokonuje odbioru poprzez podpisanie protokołu odbioru i jednocześnie może pomniejszyć wynagrodzenie Wykonawcy o wartość robót wadliwych, przy czym kwota ta zostanie potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a Wykonawca wyraża na to zgodę, c) jeżeli wady istotne uniemożliwiają lub utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy bądź obiektu zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy.” 5) Ad. Zarzut I.1 pkt 5 w zakresie w jaki Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji na roboty konstrukcyjne w wymiarze 25 lat co jest nadmierne, nieproporcjonalne i niewystępujące w praktyce branży budowalnej. Wymóg udzielenia gwarancji na 25 lat stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego i wyraz naruszenia zasady swobody umów. Co więcej, zapisy SWZ projektowanych postanowień umowy i SWZ są ze sobą sprzeczne i wskazują różny okres gwarancji. Wykonawca żąda, aby okres gwarancji był równy dla całego przedmiotu zamówienia i wynosił 5 lat, co jest powszechnym okresem gwarancyjnym występującym w branży budowanej, przy tego typu obiektach. 6) Ad zarzut I.1 pkt 6 w zakresie lakonicznego, niejasnego i nieprawidłowego ustanowienia mechanizmu waloryzacji. Przewidziany w § 10 ust 14-16 mechanizm nie wskazuje właściwego limitu maksymalnego waloryzacji, przewiduje zbyt wysoki próg wejścia, nie mówi o właściwym sposobie liczenia (wskaźnik roczny, ale nie wiadomo od jakiego momentu), przewiduje waloryzacje co 12 miesięcy z jednoczesnym ograniczeniem złożenia wniosku nie później niż 10 miesięcy przed zakończeniem umowy, co oznacza maksymalnie 1 waloryzację podczas realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że precyzyjne i prawidłowe opisanie mechanizmów i sposobów waloryzacji wymaga skrupulatnego i obszernego materiału wraz z podaniem wzoru liczenia. W tym celu Urząd Zamówień Publicznych we współpracy z dużymi Zamawiającymi opracował i opublikował wzory waloryzacyjne, które z powodzeniem są stosowane na rożnych kontaktach. Wzory te są dopracowane, jasne i znane zarówno Zamawiającym jak i Wykonawcom co daje gwarancję i przewidywalność przyszłej waloryzacji a przez to pozwala obniżyć koszty oferty. Dlatego też Odwołujący wnioskuje o zmianę § 10 ust 14-16 poprzez wprowadzenie wzoru rekomendowanego przez UZP tj.: „1) Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z poniższymi zapisami. 2) Waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, pozycja Ogółem publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (zwany dalej GUS), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy podlinkiem: http://swaid.stat.gov.pl/Ceny_dashboards/Raporty_predefiniowane/RAP_DBD_CEN_30.asp, lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczący kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, do miesiąca za który została wystawiona faktura VAT. W przypadku, gdyby w/w wskaźnik przestał być dostępny, strony uzgodnią inny, najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez GUS. 3) Wskaźnik waloryzacji Ww (n) przez który należy każdorazowo przemnożyć wartość faktury VAT za n-ty miesiąc powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca, w którym nastąpiło otwarcie oferty (miesiąc 0 gdy wskaźnik jest równy 100) do miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (miesiąc n-ty) wg poniższego wzoru: W 0 W 1 W 2 W 3 W n-1 W n ( )= +(1− ) × (--------×-------× ------- × -------- ×……….× -------- × --------) 100 100 100 100 100 100 gdzie: „Ww (n)" –wskaźnik waloryzacji dla n-tego miesiąca; „a" - stały współczynnik o wartości 0,1 obrazujący część wynagrodzenia, które nie podlega waloryzacji (element niewaloryzowany). „W0" – wskaźnik „0” z miesiąca otwarcia oferty = 100 „W1" – wskaźnik „1” z następnego miesiąca po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „W2”, „W3",… – wskaźniki „2”, „3”, … z kolejnych miesięcy po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) Wn-1– wskaźnik „n-1” z miesiąca poprzedzającego miesiąc za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „Wn" – wskaźnik „n” z miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) Ilorazy wskaźników cen (np. /100) należy obliczać z dokładnością do trzech miejsc po przecinku. Natomiast wynik iloczynów tj. wskaźnik waloryzacji Ww (n) należy obliczać z dokładnością do 4 miejsc po przecinku.” 4) Kwoty netto płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od siódmego miesiąca po podpisaniu Umowy do osiągnięcia limitu waloryzacji +/- 10% wynagrodzenia umownego netto. Z powodu braku aktualnego wskaźnika (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona ostatecznie, gdy GUS opublikuje wskaźnik dla danego miesiąca objętego rozliczeniem wynagrodzenia Wykonawcy. Występując o rozliczenie wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji świadczeń, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot dla świadczeń zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatnich z wyliczonych wskaźników waloryzacji. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźnika waloryzacji właściwego dla miesiąca, którego dotyczyło dane rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy, niezwłocznie po ich publikacji. 5) W sytuacji, gdy rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy będzie dotyczyło okresu rozliczeniowego w skład, którego będą wchodziły dwa lub więcej miesięcy, jako właściwy wskaźnik waloryzacji należy przyjmować średnią arytmetyczną ze wskaźników waloryzacji wyliczonych dla kolejnych miesięcy objętych okresem rozliczeniowym. 6) Jeżeli wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zwaloryzowane zgodnie z art. 439 ust. 1-3 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy i odpowiednio Podwykonawca dalszemu Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz okres obowiązywania umowy wraz z aneksami przekracza 6 miesięcy. Waloryzacja będzie się odbywać na analogicznych zasadach jak waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy z zastrzeżeniem, że wskaźniki waloryzacji wynagrodzenia będą kalkulowane w odniesieniu do dnia zawarcia umowy pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą, lub Podwykonawcą, a dalszym Podwykonawcą.” Ewentualnie Gdyby wolą Zamawiającego było pozostanie przy dotychczasowych zapisach waloryzacyjnych Odwołujący wskazał minimalne wymogi i żądania jakie powinny być uwzględnione przy dostosowaniu mechanizmu liczenia waloryzacji do warunków rynkowych a także do poziomu, jaki umożliwi złożenie ofert na porównywalnym poziomie tj.: „§ 10 umowy 14. Na podstawie art. 439 Ustawy pzp strony dopuszczają możliwość zmiany /tj. obniżenia lub podwyższenia/ wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 4 ustawy pzp o wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w przypadku gdy zmiana wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (pozycja Ogółem) od miesiąca podpisania umowy (lub w przypadku drugiej i kolejnej waloryzacji od miesiąca złożenia poprzedniego wniosku o waloryzację) do miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku przekroczy +/- 2%. 15.Warunkiem odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadkach wskazanych w ust. 14, jest pisemne zgłoszenie przez Stronę żądania zmiany. Stosowny udokumentowany wniosek winien wpłynąć do Zamawiającego nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od daty umowy. Zmiana nie może następować częściej niż co 6 miesięcy. Zmiana wysokości wynagrodzenia obliczana będzie jako iloczyn zmiany wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej o której mowa w punkcie 14 i wartości niewyfakturowanego na dzień złożenia wniosku wynagrodzenia. Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie 10% wartości Umowy brutto. Zmiana zostanie wprowadzona aneksem do niniejszej umowy.” Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał: Ad. Zarzut 2 – wyznaczenie daty końcowej realizacji umowy datą dzienną Zamawiający nie zastosował się do wprowadzonej w nowej ustawie pzp zasady oznaczania terminu realizacji zamówienia przez zagwarantowanie wykonawcy określonego okresu czasu na realizację, która to została wyartykułowana w treści art. 436 pkt 1) ustawy pzp, który wskazuje, że umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Jak podkreśla się przy tym w doktrynie wprowadzona zmiana ustawy pzp umotywowana była wyeliminowaniem z obrotu sytuacji zmuszających wykonawców do kalkulacji ryzyk niemożliwych w istocie do przewidzenia związanych z tym jaki realnie czas pozostanie wykonawcom do realizacji zamówienia. Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia. Powyższe zmuszało wykonawców do uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i kosztów (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H.Nowak, M.Winiarz, UZP, Warszawa 2021). Uwzględniając motywy przyświecające wprowadzonej regulacji oraz fakt, że każdy wyjątek od zasady wymaga ścisłego traktowania, określenie daty realizacji zamówienia datą kalendarzową możliwe jest tylko w sytuacjach wyjątkowych, o obiektywnym charakterze, w sytuacji braku możliwości odmiennego działania i zastosowania wszelkich możliwych środków zapobiegających jej wystąpieniu. Za taką obiektywną przyczynę nie powinno być przy tym traktowane zbyt późne wszczęcie postępowania czy brak jego należytego przygotowania na odpowiednim etapie przez Zamawiającego, co wynika nie tylko z treści art. 436 pkt 1) ustawy pzp, ale także z art. 433 pkt 3) ustawy pzp, ustanawiającego zakaz przerzucania na wykonawców odpowiedzialności za okoliczności obciążające zamawiającego (w tym przypadku terminowe wszczęcie postępowania). W przedmiotowym przypadku, z udostępnionych materiałów przetargowych nie wynika, aby zaistniały w nim obiektywne motywy uzasadniające określenie terminu realizacji zamówienia sztywną datą kalendarzową. Zamawiający nie wskazał, że może mieć to związek z dofinansowaniem środków unijnych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności, oraz w żadnym miejscu nie wskazał na łączące go i niemodyfikowalne daty wynikające z umowy dofinansowania. Wykonawca wskazał, że same terminy z KPO czy innych umów nie stanowią wyjątków do niestosowania ustawy pzp. Potwierdza to m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2024 r., KIO 2991/24. Odwołujący wskazał, że realizacja przedmiotowego zamówienia byłaby możliwa w terminie 26 miesięcy od podpisania umowy (do czerwca 2027 roku) jednakże termin ten wymaga dużej dyscypliny czasowej nie tylko po stronie Wykonawcy, ale i Zamawiającego, dlatego też w celu zachowania znaczącego dla Zamawiającego terminu (czerwiec 2027 roku) konieczne jest wprowadzenie zapisów do umowy, jakie wyznaczą Zamawiającemu termin na dokonanie odbioru czy termin na przekazanie informacji w ramach współpracy wymaganej zgodnie z art. 431 ustawy pzp (np. zatwierdzenie wniosków materiałowych) Zamawiający nie przewidział także mechanizmów zmiany umowy w przypadku przedłużającej się procedury zamówieniowej, co również wpływa na ryzyko niedotrzymania terminu i przerzucenia w tym zakresie ryzyka na wykonawcę. Odwołujący w celu uzasadnienia terminu realizacji zamówienia wyznaczonego w miesiącach przygotował wstępny harmonogram, z którego wynika, że czas minimalny realizacji zamówienia to 26 miesięcy od dnia podpisania umowy. Dowód: Harmonogram czasu realizacji umowy Ad. 4 zarzut dot. bezusterkowego protokołu odbioru Zamawiający zastosował w SW Z i wzorze umowy postanowienia, które naruszają prawo poprzez zastosowanie tzw. „bezusterkowego” odbioru. Postanowienia dotyczące procedur odbiorowych nie są jasne. Zamawiający nie podaje właściwej procedury odbiorowej, nie widomo kto i kiedy dokona takich odbiorów. Jednocześnie w rozdz. III ust. 9 SW Z pojawiają się zapisy mówiące o rozpoczęciu biegu gwarancji od momentu dokonania bezusterkowego odbioru przedmiotu umowy. Zamawiający wbrew obowiązkowi dokonania odbioru końcowego wynikającego z dyspozycji art. 647 k.c. wprowadza de facto możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad nieusuwalnych, niezależnie od tego czy są to wady istotne czy nieistotne. Dokonanie odbioru zostało w zasadzie uzależnione w tej sytuacji od woli Zamawiającego, podczas gdy oczywistym jest, że w przedmiocie umowy mogą wystąpić np. drobne wady, np. estetyczne, których usunięcie będzie np. niemożliwe lub ekonomicznie nieuzasadnione. Takie wady nie powinny dawać Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru. Literalne brzmienie poszczególnych postanowień dokumentacji przetargowej daje jednak Zamawiającemu takie uprawnienie. Tego typu postanowienia umowy uznać należy za wprowadzające „odbiory bezusterkowe”, które są sprzeczne z art. 647 k.c., gdyż eliminują obowiązek zamawiającego (inwestora) do dokonania odbioru końcowego, w szczególności w przypadku, gdy przedmiot umowy nadaje się do użytku, a wady nadają się do usunięcia. Zgodnie z treścią przepisu art. 647 k.c. jednym z podstawowych obowiązków inwestora (w tym wypadku Zamawiającego), w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) – wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach, w związku z których wystąpieniem inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. W tym zakresie Odwołujący powołał się na następujące wyroki Sądu Najwyższego: wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12, a także KIO: wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2021 r w sprawie KIO 3440/20, wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawie KIO 2017/19. Odwołujący podniósł, że treść zapisów m.in. rozdz. III ust 9 SW Z zaproponowana przez Zamawiającego narusza art. 647 k.c., gdyż pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny (nie wpływają na sposób korzystania z przedmiotu umowy). Odwołujący zaproponował kierunek zmian w części II Odwołania jak i zażądał wprowadzenia zapisów mówiących o procedurze odbiorowej i jej terminach, gdyż stanowią one elementy istotne umowy o roboty budowlane a zostały niezasadnie przez Zamawiającego pominięte. Zapisy te stanowią o niejasności i nieprecyzyjności opisu przedmiotu zamówienia tj. naruszenia art. 99 ust 1 ustawy pzp, przez co uniemożliwiają złożenie prawidłowych i porównywalnych ofert. Ad. 6 zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia Odwołujący podniósł, że zasady waloryzacji zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ustawy pzp, a zaproponowana waloryzacja jest pozorna i stanowi obejście przepisów nakazujących jej wprowadzenie i przeprowadzenie, bowiem w praktyce nie spełni swojej funkcji. Zamawiający w § 10 ust 14-16 Projektu Umowy wprowadził kadłubkowe uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Pomimo wprowadzenia tych zapisów Zamawiający nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy pzp, a przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji wynagrodzenia mają charakter pozorny, tj. zawierają warunki, które powodują, że waloryzacja wynagrodzenia nie spełni celu wskazanego w Ustawie. Na dzień złożenia ofert nie będzie bowiem wiadomo, jaki wysokie ryzyko wzrostu cen powinni przyjąć Oferenci, Zamawiający z kolei otrzyma oferty, w których Oferenci mogą przyjąć różny stopień ryzyka związanego ze wzrostem cen, a skutkiem powyższego może być nieporównywalność ofert. Przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Ustawodawca przewidział, że trwający ponad 6 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Zapewnia tym samym równość stron, czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej realizującej cele Ustawy jest korzystne dla Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2022 r. KIO 440/22. Podkreślił trafność stanowiska KIO, wskazującego korzyść dla zamawiającego w sytuacji, gdy do ceny ofertowej nie jest doliczane ryzyko wykonawców związane z możliwością wzrostu cen, a wynagrodzenie wykonawcy jest zmieniane tylko w przypadku faktycznej zmiany cen realizacji umowy, w oparciu o ogólnodostępne i obiektywne wskaźniki. Odpowiednio sformułowana klauzula waloryzacyjna prowadzi do osiągnięcia następujących celów: - jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; - jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych; - sprzyja sprawnej realizacji inwestycji; - winna być adekwatna do sytuacji rynkowej z uwzględnieniem nie tylko obecnych trendów, ale przeszłych doświadczeń; - niweluje ryzyko zamawiającego dochodzenia przez wykonawcę zmiany umowy na podstawie klauzul rebus sic stantibus. Zamawiający w § 10 ust 14-16 Umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Dla oceny skuteczności wprowadzonych zasad kluczowe są trzy wskaźniki: 1. nieadekwatny wskaźnik zmiany cen 2. wartość wskaźnika waloryzacji, który został ustalony na poziomie 8 % 3. sposób jego liczenia (od jakiego momentu), zważywszy, że wskaźniki roczne są publikowane z dużym opóźnieniem i może dojść do sytuacji, że w momencie ziszczenia się warunków terminowych do złożenia wniosku waloryzacyjnego nie będzie znany poziom wskaźnika referencyjnego. 4. Zamawiający wprowadził regulację, która przewiduje, iż wniosek o dokonanie waloryzacji można złożyć najwcześniej po 12 miesiącach wykonywania umowy. Natomiast klauzula waloryzacyjna, jak wskazano wyżej, powinna prowadzić do przywrócenia ekwiwalentności świadczeń stron Umowy. Klauzula waloryzacyjna powinna zakładać waloryzację w trakcie realizacji umowy oraz cykliczność waloryzacji – z tych względów jest mowa o początkowym terminie waloryzacji oraz okresach, kiedy może następować waloryzacja. Ad. 1 Nieadekwatny rodzaj wskaźnika Zaproponowany rodzaj wskaźnika zmiany cen jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Tym samym konieczne jest dokonanie jego zmiany. Wskazywany w projekcie umowy Wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (pot. inflacja) (dalej: Wskaźnik CPI) nie jest miarodajnym dla określania wzrostów cen w budownictwie. Zgodnie z informacją Głównego Urzędu Statystycznego ustalany jest na podstawie badania cen towarów i usług konsumpcyjnych na rynku detalicznym, oraz badania budżetów gospodarstw domowych, dostarczającego danych o przeciętnych wydatkach na towary i usługi konsumpcyjne; (źródło: https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/wskazniki-cen-towarow-i-uslug konsumpcyjnych-pot-inflacja-/) Powoduje to, że ujęte w badaniach źródła informacji i danych wykorzystywane dla określania zmian Wskaźnika CPI nie obejmują elementów i zakresów właściwych dla określania zmian cen w sektorze budownictwa. Dla oddania zmian cen w budownictwie Główny Urząd Statystyczny prowadzi osobne badania prezentowane w formie Wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (dalej Wskaźnik bud-mont), który zgodnie z informacjami na stronie https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystycepublicznej/709,pojecie.html obliczany jest min. na podstawie miesięcznego badania cen reprezentantów robót (ok. 3,5 tys. w miesiącu) realizowanych przez dobrane w sposób celowy podmioty gospodarcze (ok. 400 w roku) zaliczane do sekcji "Budownictwo" według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD 2007. Z tego też powodu Wskaźnik bud-mont wskazywany jest jako rekomendowany dla przyjmowania przy zapisach umownych dla klauzul waloryzacyjnych w umowach. Ad. 2 nieodpowiednia wartość wskaźnika CPI Przed rokiem 2022, czyli przed wybuchem wojny w Ukrainie, wzrost Wskaźnika CPI na poziomie >8% nie był odnotowywany przez ponad 20 lat. Oznacza to, że dane historyczne pokazują, że wymagany przez Zamawiającego poziom zmiany cen dla uruchomienia klauzuli waloryzacyjnej miał miejsce w okresie poważnych przekształceń gospodarczych w kraju z początku lat dziewięćdziesiątych ubiegłego wieku i nie wystąpił nawet po ogłoszeniu w Polsce stanu epidemii Covid-19 (III.2020). Potwierdzeniem słuszności prezentowanego stanowiska zgodnie z którym limit 8% wzrostu wskaźnika CPI pozostaje rażąco wygórowany w stosunku do realiów gospodarczo rynkowych i tym samym pozorności zaproponowanej przez Zamawiającego waloryzacji, pozostaje projekcja inflacji opublikowana 8 listopada przez Narodowy Bank Polski. Zgodnie z tą prognozą w pesymistycznym wariancie to jest w przypadku uwolnienia cen energii (co według najnowszych zapowiedzi rzędu nie wystąpi) Inflacja w skali roku ma wynieść 5,6 % w całym 2025 r i spaść do poziomu 2,7% w roku 2026. Tym samym wartość wskaźnika powinna zostać obniżona odpowiednio do prognoz i nie powinna zakładać nierealnych lub nadzwyczajnych skoków tego wskaźnika. Ad. 3 i 4 Sposób liczenia oraz okresy waloryzacyjne Projektowane postanowienia umowy są niejasne i nieprecyzyjne. Nie jest znany sposób porównywania wskaźników rocznych jak i Zmawiający nie uwzględnia okoliczności, że wskaźniki te są publikowane z dość dużym opóźnieniem. Co więcej, umowa nie przewiduje limitu waloryzacji a tym bardziej nie ustanawia go zgodnie z art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy pzp. Zamawiający określił ten limit jako „Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy”. Przy czym nie wiadomo o jaki „dany rok” chodzi po drugie nie wiadomo jaki ten wskaźnik osiągnie limit przez co nie wiadomo jaki limit waloryzacji obowiązuje w umowie. Z treści art. 439 ust. 1 ustawy pzp wynika, że klauzule waloryzacyjne muszą być wprowadzone do umów zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Z przepisu tego nie wynika, kiedy powinna nastąpić pierwsza waloryzacja, jednak ustalenie pierwszej waloryzacji i okresów kolejnych waloryzacji powinno nastąpić w taki sposób, aby zapewnić realność stosowania klauzuli waloryzacyjnej. Ustawodawca określił, iż okres 6 miesięcy jest właściwy dla określenia nowej wartości wynagrodzenia umownego, uwzględniającego zaistniałe zmiany. Zamawiający formułując zapisy w § 10 projektu Umowy, nie wypełnił jednak w pełni dyspozycji w/w art. 439 ustawy pzp. Zamawiający wprowadził regulację, która przewiduje, iż wynagrodzenie Wykonawcy będzie waloryzowane co 12 miesięcy, nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy licząc od „daty umowy” co Odwołujący poczytuje jako datę zawarcia umowy. Tym samym mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o wprowadzenie do umowy mechanizmów waloryzacyjnych opartych o ustalone i sprawdzane wzory Urzędu Zamówień Publicznych, względnie poprzez gruntowne zmiany wskazanej klauzuli z uwzględnieniem minimalnych wymagań jak podanych w pkt II.6 odwołania. W dniu 24 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Dodatkowo przekazał modyfikacje SW Z z dnia 21 i 23 stycznia 2025 r. oraz wskazał na istotne względem odwołania zmiany: Ad. Zarzut 1: 1) z treści SW Z w Rozdziale III, z pkt 10 został usunięty zapis, który brzmiał: B. „ W ramach przedmiotu zamówienia jest wykonanie ścian fundamentowych typu szczelinowego dla inwestycji bryły D3. Należy je wykonać w oparciu o projekt techniczny wykonawczy geologiczno-inżynierski, którego wykonanie i koszt leży po stronie Wykonawcy. Projekt ten należy uzgodnić z Projektantem budynku, Nadzorem i Zamawiającym.” 2) w treści zał. nr 4 do SWZ (projekt umowy) modyfikacji uległ par. 6, który otrzymał brzmienie: „Wynagrodzenie określone w § 5 ust. 2 umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm.). Wynagrodzenie określone w niniejszej umowie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z zapisów Specyfikacji warunków zamówienia, umowy oraz załączników do umowy, jak również w nich nieujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu umowy.” Ad. Zarzut 5: „Zamawiający zmienił okresy gwarancji dotyczące konstrukcji obiektu w wyniku modyfikacji treści SW Z z dnia 21-01-2025 na 20 lat. W ocenie Zamawiającego trwałość konstrukcji budynku, wbrew twierdzeniom wnoszącego odwołanie, to nie okres 5 lat. Okres 20 letni gwarancji na konstrukcje budynku nie jest więc okresem ani nieprawidłowym, ani nadmiernym.” Ad. Zarzut 6: § 10 ust. 14 i 15 otrzymały nowe następujące brzmienie: „14. Na podstawie art. 439 Ustawy pzp strony dopuszczają możliwość zmiany /tj. obniżenia lub podwyższenia/ wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 4 ustawy pzp o wskaźnik zmiany ceny materiałów ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w przypadku, gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych przekroczy 7%. 15. Warunkiem odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadkach wskazanych w ust. 14, jest pisemne zgłoszenie przez Stronę żądania zmiany. Stosowny udokumentowany wniosek winien wpłynąć do Zamawiającego nie wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od daty umowy i nie później niż 5 miesięcy przed zakończeniem umowy- Dokumentami będą przede wszystkim umowy z dostawcami materiałów budowlanych wraz z opłaconymi fakturami wstawionymi na rzecz Wykonawcy lub podwykonawców (dotyczy podwykonawców, z którymi umowy zostały zawarte na okres powyżej 6 miesięcy) za zamówione materiały budowlane w okresie objętym zmianą wskaźnika, pod warunkiem, że materiały te zostały wykorzystane i wbudowane w przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzone przez Inwestora, a ich wzrost przekroczy % wskaźnika o wartość wskazaną w ust. 14. Zmiana nie może następować częściej niż co 6 miesięcy. Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy. Maksymalna, łączna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi do 2% niewykorzystanej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek musi wpłynąć do Zamawiającego najpóźniej do 20 dni od daty ogłoszenia komunikatu GUS.” Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie, o którym mowa w art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie, działając na podstawie art. 520 oraz art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 oraz 5 odwołania wycofanych przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron. Oświadczenie o cofnięciu zarzutu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów bez konieczności jego rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w zakresie wycofanych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „III. Opis przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana, polegająca na wybudowaniu nowego budynku w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie (D 3), w którym utworzone będzie Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich „Zadanie I – BUDOWA BUDYNKU D3" (…) 2. Inwestycja będzie prowadzona na terenie istniejącego obiektu Szpitala i nie wymaga wejścia na teren działek nie będących w posiadaniu Inwestora. (…) 4. Dokumentacja techniczna, rzuty, projekt, specyfikacje, technologia itp. zawarte są załącznikach stanowiących zał. nr 2 do SW Z. Pełna dokumentacja projektowa jest do pobrania pod linkiem (…) 9. Zamawiający wymaga od Wykonawcy udzielenia gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres minimum 25 lat na roboty konstrukcyjne i minimum 5 lat na elementy wbudowane i funkcjonalne powiązane z nimi instalacje, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Gwarancja na pozostałe sprzęty i urządzenia (niemedyczne i medyczne) stanowiące wyposażenie zakupione, dostarczone i wmontowane w ramach przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę robót nie może być krótsza niż 4 lata. Deklarowany okres gwarancji należy podać w pkt. 4.4 Formularza stanowiącego zał. nr 1 do SW Z. Brak wpisu oznaczać będzie udzielenie minimalnego ww. miesięcznego okresu gwarancji na poszczególne ww. elementy. (…)” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „9. Zamawiający wymaga od Wykonawcy udzielenia gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres minimum 20 lat na roboty konstrukcyjne i minimum 5 lat na elementy wbudowane i funkcjonalne powiązane z nimi instalacje, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Gwarancja na pozostałe sprzęty i urządzenia (niemedyczne i medyczne) stanowiące wyposażenie zakupione, dostarczone i wmontowane w ramach przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę robót nie może być krótsza niż 3 lata. Deklarowany okres gwarancji należy podać w pkt. 4.4 Formularza stanowiącego zał. nr 1 do SW Z. Brak wpisu oznaczać będzie udzielenie minimalnego ww miesięcznego okresu gwarancji na poszczególne ww. elementy zamówienia. 10. DOTYCZY DOKUMENTACJI TECHNICZNO-PROJEKTOW EJ (…) B. W ramach przedmiotu zamówienia jest wykonanie ścian fundamentowych typu szczelinowego dla inwestycji bryły D3. Należy je wykonać w oparciu o projekt techniczny wykonawczy geologiczno-inżynierski, którego wykonanie i koszt leży po stronie Wykonawcy. Projekt ten należy uzgodnić z Projektantem budynku, Nadzorem i Zamawiającym. (…) – usunięto zmianą SW Z z dnia 23 stycznia 2025 r. Zakres robót jest realizowany w ramach Programu inwestycyjnego p.n.: "Utworzenie Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie”. Przedmiotowe zamówienie obejmuje realizacje zakresu rzeczowego na podstawie U M O W Y nr DOI/FM/SIS/14/65/374/2023.” - „IV. Termin wykonania zamówienia: Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji wraz z prawomocnym pozwoleniem na budowę – do 30-06-2027r. Za datę wykonania zobowiązania przez Wykonawcę uznaje się datę –zgłoszenia Zamawiającemu w formie pisemnej, robót do końcowego odbioru, pod warunkiem potwierdzenia ich wykonania przez Nadzór i ich późniejszego odbioru przez Zamawiającego.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „IV. Termin wykonania zamówienia: Wykonanie przedmiotu zamówienia – do 30-06-2027r. Za datę wykonania zobowiązania przez Wykonawcę uznaje się datę –zgłoszenia Zamawiającemu w formie pisemnej, robót do końcowego odbioru, pod warunkiem potwierdzenia ich wykonania przez Nadzór i ich późniejszego odbioru przez Nadzór i Zamawiającego.” - Załącznik nr 6 – Wzór wykazu wykonanych usług w zakresie projektowania – zmodyfikowany zmianą z dnia 21 stycznia 2025 r.: „Załącznik nr 6 – Wzór wykazu wykonanych robót budowlanych.” Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ – projekt umowy: - „Przedmiot umowy § 1 1. Wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania inwestycji polegającej na …………………………………zgodnie z projektem budowlanym i z zasadami wiedzy technicznej i oddania obiektu do użytkowania inwestorowi. 2. Zakres rzeczowy, technologia oraz warunki wykonania i odbioru robót budowlanych zawarte zostały w dokumentacji projektowej, przedmiarze robót oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, które stanowią Załącznik nr do SW Z. 3. Integralną częścią umowy jest oferta Wykonawcy z dnia …………..2024r i dokumentacja postępowania przetargowego nr…………… wraz z wyjaśnieniami udzielonymi Wykonawcom i modyfikacjami treści SWZ.” - „Obowiązki Wykonawcy § 2 1. Wykonawca przyjmuje na siebie między innymi następujące obowiązki: (…) r. Wykonawca opracuje harmonogram rzeczowo – finansowy robót, w uzgodnieniu z Zamawiającym i po akceptacji przez Zamawiającego, z uwzględnieniem wartości poszczególnych robót podlegających odbiorowi i fakturowaniu częściowemu w terminie do 10 dni od daty zawarcia umowy. Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego pisemnego lub mailowego powiadamiania Inspektora Nadzoru o wystąpieniu obiektywnych okoliczności powodujących konieczność zmiany harmonogramu oraz przedłożenia Zamawiającemu zmienionego harmonogramu w terminie 7 dni roboczych od powiadomienia Zamawiającego o konieczności dokonania zmian. Harmonogram wymaga pisemnej akceptacji Zamawiającego. W harmonogramie należy przewidzieć odcinkowe wykonywanie robót.” - „Czas trwania umowy § 3 1. Ustala się następujące terminy wykonania robót: 1.1 Rozpoczęcie robót – w terminie do 7 dni od daty przekazania placu budowy 1.2 Zakończenie robót – do 30-06-2027r. 2. Za datę wykonania zobowiązania przez Wykonawcę uznaje się datę –zgłoszenia Zamawiającemu w formie pisemnej, robót do końcowego odbioru, pod warunkiem potwierdzenia ich wykonania przez Nadzór i ich późniejszego odbioru przez Zamawiającego.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „1. Ustala się następujące terminy wykonania robót: 1.1 Rozpoczęcie robót – niezwłocznie po przekazaniu placu budowy, jednak nie dłużej niż 10 dni od przekazania terenu. 1.2 Zakończenie robót – do 30-06-2027r 2. Za datę wykonania zobowiązania przez Wykonawcę uznaje się datę –zgłoszenia Zamawiającemu w formie pisemnej, robót do końcowego odbioru, pod warunkiem potwierdzenia ich wykonania przez Nadzór i ich późniejszego odbioru przez Zamawiającego.” - „Wynagrodzenie i warunki płatności § 5 1. Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia, zgodnie z treścią SW Z jest wynagrodzenie ryczałtowe. (…) 3. Strony ustalają, że ryczałtowe wynagrodzenie umowne Wykonawcy będzie opłacane częściowo. Fakturowaniu podlegają etapy robót określone w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Podstawą wystawienia faktury częściowej jest protokół zaawansowania robót, a końcowej jest protokół odbioru końcowego robót, potwierdzony przez Inspektorów Nadzoru.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „3. Strony ustalają, że ryczałtowe wynagrodzenie umowne Wykonawcy będzie opłacane częściowo (np. fakturami miesięcznymi lub kwartalnymi), których suma nie będzie większa niż 90 % wynagrodzenia. Fakturowaniu podlegają etapy robót określone w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Podstawą wystawienia faktury częściowej jest protokół zaawansowania i odbioru robót, a końcowej jest protokół odbioru końcowego robót, potwierdzony przez Inspektorów Nadzoru. Pozostała kwota należności za przedmiot zamówienia zostanie zapłacona Wykonawcy po dokonaniu końcowego odbioru robót na podstawie faktury końcowej wystawionej w terminie nie dłuższym niż 35 dni od daty podpisania protokołu końcowego. Podstawą wystawienia faktury końcowej/ częściowej jest protokół odbioru robót końcowy/częściowy podpisany przez Inspektora Nadzoru, Zamawiającego i Wykonawcę. Dopuszcza się uznanie zakończenie robót z uwagami, które nie będą miały istotnego wpływu na użytkowanie obiektu, które to nie będą wadami trwałymi, oraz których usuniecie będzie możliwe podczas statutowego funkcjonowania obiektu, bez konieczności wyłączenia z użytku pomieszczeń pacjentów, gabinetów zabiegowych lub w całości bloku operacyjnego, ciągu komunikacyjnego lub parkingu.” - „§ 6 Zasady zmiany wysokości wynagrodzenia. Wynagrodzenie określone w § 5 ust. 2 umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019r. poz. 1145 ze zm.). Wynagrodzenie określone w niniejszej umowie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z zapisów Specyfikacji warunków zamówienia, umowy oraz załączników do umowy, jak również w nich nieujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu umowy. Wykonawca jest zatem zobowiązany przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na określone w niniejszym paragrafie wynagrodzenie.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „§ 6 Zasady zmiany wysokości wynagrodzenia. Wynagrodzenie określone w § 5 ust. 2 umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019r. poz. 1145 ze zm.). Wynagrodzenie określone w niniejszej umowie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z zapisów Specyfikacji warunków zamówienia, umowy oraz załączników do umowy, jak również w nich nieujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu umowy.” - „§ 7 1. Wykonawca udziela gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres 5 lat na roboty konstrukcyjne i 5 lat na elementy wbudowane i funkcjonalne powiązane z nimi instalacje, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Strony zgodnie ustalają, że gwarancja na pozostałe sprzęty i urządzenia stanowiące wyposażenie zakupione, dostarczone i wmontowane w ramach przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę robót nie może być krótsza niż 4 lat.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „§ 7 1. Wykonawca udziela gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres …….. lat, na roboty konstrukcyjne* i ……… lat na elementy wbudowane i funkcjonalne powiązane z nimi instalacje, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Strony zgodnie ustalają, że gwarancja na pozostałe sprzęty i urządzenia w tym urządzenia i wyroby medyczne stanowiące wyposażenie zakupione, dostarczone i wmontowane w ramach przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę robót nie może być krótsza niż 3 lata.” - „Kary Umowne § 8 1. Strony wprowadzają obowiązek zapłaty kar umownych w następujących przypadkach: a) za zwłokę w wykonaniu robót, w wysokości 0,1 % wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 2 brutto Umowy, za każdy dzień zwłoki, przy czym łączna wysokość kary nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego. (…)” - „ZMIANY TREŚCI UMOW Y §10 1. Zamawiający działając w oparciu o art. 455 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych określa następujące okoliczności, które mogą powodować konieczność wprowadzenia zmian w treści zawartej umowy w stosunku do treści złożonej oferty: (…) 1.3 zmiana terminu wykonania przedmiotu umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w szczególności w przypadku: konieczności wykonania robót wcześniej nie planowanych, zaistnienia okoliczności utrudniających wykonywanie robót budowlanych z powodu konieczności konsolidacji, zachowania kolejności prac lub ustąpienia pierwszeństwa wykonania robót podmiotowi, który realizować będzie równolegle roboty budowlane na tej samej bryle Szpitala itp., nie przekazania placu budowy Wykonawcy w uzgodnionym terminie lub z innych przyczyn niezależnych od Stron umowy, jeśli mogły one wpłynąć na termin zakończenia robót, (…) Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „1.3. zmiana terminu wykonania przedmiotu umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w szczególności w przypadku: konieczności wykonania robót wcześniej nie planowanych, zaistnienia okoliczności utrudniających wykonywanie robót budowlanych z powodu konieczności konsolidacji, zachowania kolejności prac lub ustąpienia pierwszeństwa wykonania robót podmiotowi, który realizować będzie równolegle roboty budowlane na tej samej bryle Szpitala itp., nie przekazania placu budowy Wykonawcy w uzgodnionym terminie lub z innych przyczyn niezależnych od Stron umowy, jeśli mogły one wpłynąć na termin zakończenia robót i mogą być niezbędne do uzyskania celu przedmiotu zamówienia.” „5. W przypadku zmiany: a) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, b) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. c) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. d) stawki podatku od towarów i usług, wysokość należnego wynagrodzenia wykonawcy może ulec odpowiedniej zmianie, jeśli zmiany te będą miały wpływ na koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 5 a), b) c), d). (…)” 14. Na podstawie art. 439 Ustawy pzp strony dopuszczają możliwość zmiany /tj. obniżenia lub podwyższenia/ wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 4 ustawy pzp o wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w przypadku gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych przekroczy 8%. 15.Warunkiem odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadkach wskazanych w ust. 14, jest pisemne zgłoszenie przez Stronę żądania zmiany. Stosowny udokumentowany wniosek winien wpłynąć do Zamawiającego nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty umowy i nie później niż 10 miesięcy przed zakończeniem umowy. Zmiana nie może następować częściej niż co 12 miesięcy. Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy. Zmiana zostanie wprowadzona aneksem do niniejszej umowy. 16. W przypadku wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 5 i 14 w trakcie okresu rozliczeniowego Wykonawca wystawi fakturę uwzględniającą dwie różne podstawy naliczenia wynagrodzenia.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „14. Na podstawie art. 439 Ustawy pzp strony dopuszczają możliwość zmiany /tj. obniżenia lub podwyższenia/ wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 4 ustawy pzp o wskaźnik zmiany ceny materiałów ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w przypadku, gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych przekroczy 7%. 15. Warunkiem odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadkach wskazanych w ust. 14, jest pisemne zgłoszenie przez Stronę żądania zmiany. Stosowny udokumentowany wniosek winien wpłynąć do Zamawiającego nie wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od daty umowy i nie później niż 5 miesięcy przed zakończeniem umowy. Dokumentami będą przede wszystkim umowy z dostawcami materiałów budowlanych wraz z opłaconymi fakturami wystawionymi na rzecz Wykonawcy lub podwykonawców (dotyczy podwykonawców, z którymi umowy zostały zawarte na okres powyżej 6 miesięcy) za zamówione materiały budowlane w okresie objętym zmianą wskaźnika, pod warunkiem, że materiały te zostały wykorzystane i wbudowane w przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzone przez Inwestora, a ich wzrost przekroczy % wskaźnika o wartość wskazana w ust. 14. Zmiana nie może następować częściej niż co 6 miesięcy. Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy. Maksymalna, łączna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi do 2% niewykorzystanej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek musi wpłynąć do Zamawiającego najpóźniej do 20 dni od daty ogłoszenia komunikatu GUS. 16. Zmiany wynagrodzenia w okolicznościach, o których mowa w ust. 14 i 15 mogą być dokonane wyłącznie w wyniku negocjacji Stron umowy i będą wprowadzone do umowy stosownym aneksem. W ramach negocjacji nie dopuszcza zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy kosztem ograniczenia zakresu robót 17. W przypadku wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 5 i 14 w trakcie okresu rozliczeniowego Wykonawca wystawi fakturę uwzględniającą dwie różne podstawy naliczenia wynagrodzenia.” Dowody Odwołujący: - wstępny harmonogram prac dla przedmiotowej inwestycji, - wyciąg z uchwały Rady Ministrów wskazujący harmonogram inwestycji, - zestawienie inwestycji szpitalnych ze wskazaniem środków planowanych do wydatkowania na poszczególne lata dot. dofinansowania, na które powołuje się zamawiający. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości postanowień dokumentów zamówienia w zakresie określenia terminu wykonania zamówienia datą dzienną, uzależnienia końcowego odbioru robót od braku stwierdzenia usterek oraz wprowadzonej do projektu umowy waloryzacji wynagrodzenia. Analiza dokumentacji zamówienia, w tym zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na częściowe uwzględnienie. Ad. Zarzut 2 – wyznaczenie daty końcowej realizacji umowy datą dzienną Zarzut potwierdził się. W zakresie tego zarzutu Odwołujący podnosił, że w jego ocenie nie wystąpiły obiektywne przyczyny uprawniające Zamawiającego do określenia terminu wykonania zamówienia datą dzienną. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy pzp: „Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.” Przepis ustanawia więc zasadę określenia terminu realizacji zamówienia w jednostkach czasu, od której odstąpienie stanowi wyjątek i jest możliwe wyłącznie w sytuacji wystąpienia uzasadnionej obiektywnej przyczyny. Wprowadzenie powyższej regulacji niewątpliwie miało na celu ograniczenie procederu wkalkulowywania w ceny oferty ryzyka kontraktowego i kosztów związanych z terminem wykonania zamówienia. Wskazanie bowiem konkretnej daty realizacji determinuje po stronie wykonawców konieczność przewidywania czasu na realizację zamówienia w zależności od tego, kiedy spodziewają się, że zakończy się etap postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nastąpi podpisanie umowy. Przepis służy więc zwiększeniu porównywalności ofert. Ustawa nie precyzuje przy tym jakie obiektywne przyczyny mogą uzasadniać odstąpienie od tej zasady, dlatego też ocena prawidłowości takiego działania musi odbywać się w oparciu o okoliczności właściwe dla konkretnej sprawy. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszego postępowania Izba po analizie stanowisk Stron oraz w oparciu o przedłożone dowody stwierdziła, że nie wystąpiła obiektywna przyczyna, która uprawniałaby Zamawiającego do odstąpienia od określenia terminu realizacji zamówienia w jednostkach czasu. W tym zakresie Zamawiający powoływał się wyłącznie na okoliczność, że termin podany w SW Z wynika z zawartej ze Skarbem Państwa Ministrem Zdrowia Umowy nr DOI/FM/SlS/14/65/374/2023 na udzielenie dotacji celowej na finansowanie/dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Utworzenie Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie.” Zdaniem Izby okoliczność taka nie jest jeszcze wystarczająca dla stwierdzenia, że nastąpiła obiektywna przyczyna, o której mowa w art. 436 pkt 1 ustawy pzp. Jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego dowodu: „Opracowanie własne W SSD w Olsztynie” odbiór inwestycji, w tym uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jest planowane na II kwartał 2027 r. i jest zgodne z terminem wykonania zamówienia wskazanym przez Zamawiającego w SW Z – 30.06.2027 r. Zamawiający nie przedstawił jednak dowodu, z którego wynikałoby, że termin ten jest nieprzekraczalny i nie jest możliwe jego przesunięcie, w tym nie wykazał okoliczności, na którą się powoływał, że niedotrzymanie tego terminu spowoduje utratę dotacji. Co więcej, jak słusznie podnosił Odwołujący, wybór generalnego wykonawcy, w tym zawarcie umowy o roboty budowlane dla Zadania I miało nastąpić w III kwartale 2024 r., natomiast rozpoczęcie prac budowlanych było planowane na IV kwartał 2024 r. Zamawiający ogłosił postępowanie dopiero w dniu 23 grudnia 2024 r., a więc w terminie późniejszym niż zakładano. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest w toku i nie jest wiadome, kiedy nastąpi jego zakończenie i podpisanie umowy z wykonawcą. Jak wynika z Opracowania, roboty budowlane dla Zadania I powinny być już w trakcie realizacji a na ich wykonanie przewidywano 11 kwartałów, czyli 33 miesiące. Słusznie zatem Odwołujący podnosił, że przygotowując ofertę wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, czy zakładany przez Zamawiającego termin – 30.06.2027 r. będzie możliwy do dotrzymania, mając na względzie obecne opóźnienie w wykonaniu poszczególnych etapów planu wynikającego z Opracowania. W konsekwencji, wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia powoduje przerzucenie na wykonawców odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie Zamawiającego. Wykonawca składając ofertę zobowiązuje się do zawarcia umowy, przy czym nie jest wiadome, kiedy to nastąpi. W przypadku natomiast przekroczenia terminu wykonania zamówienia Zamawiający obciąży wykonawcę karami umownymi. Powyższe oznacza, że projektowane postanowienia umowne przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (klauzulę abuzywną z art. 433 pkt 3 ustawy pzp). Zamawiający podnosił na rozprawie, że planuje podpisanie umowy w marcu 2025 r. Gdyby to nastąpiło to mając na względzie termin wykonania zamówienia określony w SW Z – 30.06.2027 r. wykonawca miałby na realizację inwestycji 27 miesięcy, co jest terminem wystarczającym jak podnosił Odwołujący. Na pytanie Izby, dlaczego więc Zamawiający planując zakończenie postępowania na marzec 2025 r. nie uwzględnił zarzutu, aby określić termin wykonania zamówienia w jednostkach czasu Zamawiający argumentował, że mogą wydarzyć się nieprzewidziane sytuacje, w tym związane z przedłużeniem się procedury o udzielenie zamówienia. Zamawiający jest zatem świadomy, że ewentualne skrócenie terminu wykonania zamówienia będzie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie niemniej jednak przerzuca ryzyko nieterminowej realizacji inwestycji na wykonawcę. W konsekwencji, zdaniem Izby potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy pzp oraz art. 433 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający nie wykazał wystąpienia obiektywnej przyczyny pozwalającej na odstąpienie od określenia terminu wykonania zamówienia w jednostkach czasu, a dodatkowo przerzucił ryzyko nieterminowej realizacji inwestycji na wykonawcę pozostając w opóźnieniu z wykonaniem planu inwestycji wynikającego z Opracowania. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu modyfikację SW Z przez określenie terminu wykonania zamówienia w jednostkach czasu – na minimum 26 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zdaniem Izby Odwołujący uzasadnił żądanie takiego okresu na wykonanie prac budowlanych złożonym dowodem (Opracowanie), z którego wynika, że na te prace zakładano pierwotnie 33 miesiące. Ponadto, Odwołujący przedłożył harmonogram robót budowlanych, który nie został merytorycznie zakwestionowany przez Zamawiającego, w tym nie została podważona zasadność żądania odwołania wskazania terminu 26 miesięcy. Uwzględniając ten zarzut Izba nie nakazała wprowadzenia konkretnych terminów odbiorowych jak żądał Odwołujący, mając na względzie, że Zamawiający przewidział w projekcie umowy przedstawienie przez wykonawcę harmonogramu rzeczowo – finansowego. Harmonogram ten ma przewidywać odcinkowe odbieranie robót, w tym (podobnie jak harmonogram załączony przez Odwołującego do odwołania) częściowe odbiory wraz z terminami, a realizacja inwestycji będzie przebiegała zgodnie z założeniami harmonogramu. W przypadku niedotrzymania przez Zamawiającego terminów poszczególnych odbiorów co będzie wpływało na ostateczny termin wykonania zamówienia, wykonawca będzie mógł wykazać, że nie pozostawał w zwłoce, a więc kara umowna z tego tytułu nie będzie miała zastosowania. Izba nie nakazała również wprowadzenia do projektu umowy postanowienia umożliwiającego przesunięcie terminu wykonania zamówienia w przypadku przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ modyfikacja terminu wykonania zamówienia na okres 26 miesięcy od dnia podpisania umowy czyni to żądanie bezprzedmiotowym. Ad. 4 zarzut dot. bezusterkowego protokołu odbioru Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie tego zarzutu Odwołujący podnosił nieprecyzyjność postanowień dokumentów zamówienia dotyczących procedury odbiorowej przedmiotu umowy. Odwołujący argumentował, że z zapisów dokumentacji można jedynie wywnioskować, że Zamawiający odbierze przedmiot umowy jak nie stwierdzi się żadnych wad np. wskazanie w rozdz. III pkt 9 SW Z, że gwarancja biegnie od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu umowy i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący wnosił o uregulowanie procedury odbiorowej zgodnie z art. 647 k. c., gdyż obecne postanowienia dokumentów zamówienia pozostawiają Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny (nie wpływają na sposób korzystania z przedmiotu umowy), co narusza także art. 99 ust. 1 ustawy pzp i złożenie porównywalnych ofert. W świetle zmodyfikowanych przez Zamawiającego postanowień projektu umowy z par. 5 ust. 3, które należało wziąć pod uwagę przy rozpoznaniu powyższego zarzutu (art. 552 ust. 1 ustawy pzp), Izba uznała, że zarzut odwołania nie potwierdził się. Zgodnie z art. 647 k. c.: „Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.” Z powyższego wynika, że Zamawiający jest zobowiązany odebrać roboty budowlane wykonane zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Izba podziela w całości rozważania orzecznictwa Sądu Najwyższego jak i Krajowej Izby Odwoławczej przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu, że inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Niemniej jednak, zdaniem Izby wprowadzone przez Zamawiającego postanowienia projektu umowy modyfikacją z dnia 21 stycznia 2025 r. nie stanowią już naruszenia art. 647 k. c. Jak wynika obecnie z par. 5 ust. 3: „Podstawą wystawienia faktury końcowej/ częściowej jest protokół odbioru robót końcowy/częściowy podpisany przez Inspektora Nadzoru, Zamawiającego i Wykonawcę. Dopuszcza się uznanie zakończenie robót z uwagami, które nie będą miały istotnego wpływu na użytkowanie obiektu, które to nie będą wadami trwałymi, oraz których usuniecie będzie możliwe podczas statutowego funkcjonowania obiektu, bez konieczności wyłączenia z użytku pomieszczeń pacjentów, gabinetów zabiegowych lub w całości bloku operacyjnego, ciągu komunikacyjnego lub parkingu.” Mając na względzie powyższe Zamawiający doprecyzował postanowienia umowne dopuszczając odbiór końcowy z usterkami, które nie będą miały istotnego wpływu na użytkowanie obiektu, a więc w przypadku wystąpienia wad nieistotnych. Zamawiający w inny sposób niż żądał tego Odwołujący opisał, z jakimi usterkami będzie możliwy odbiór końcowy, niemniej jednak obecne brzmienie postanowień umowy nie narusza art. 647 k. c. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 marca 2021 roku w sprawie o sygnaturze akt V CSKP 14/21:„Inwestor jest uprawniony do odmowy odbioru obiektu tylko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie.” Zamawiający opisał natomiast dopuszczalne uwagi w protokole jako te, które „nie będą miały istotnego wpływu na użytkowanie obiektu”, „które to nie będą wadami trwałymi”, których „usuniecie będzie możliwe podczas statutowego funkcjonowania obiektu bez konieczności wyłączenia z użytku pomieszczeń pacjentów, gabinetów zabiegowych lub w całości bloku operacyjnego, ciągu komunikacyjnego lub parkingu.” Izba zauważa za Zamawiającym, że przedmiotem zamówienia jest budynek szpitala, a wystąpienie wad, których usunięcie wymagałyby wyłączenia części kluczowych pomieszczeń z użytku powoduje niewątpliwie, że przedmiot nie jest zdatny do umówionego użytku, co przekłada się na brak obowiązku po stronie Zamawiającego dokonania odbioru końcowego robót budowalnych. Słusznie podnosił Zamawiający w odniesieniu do argumentacji Odwołującego prezentowanej na rozprawie, że czym innym jest odbiór końcowy obiektu i stwierdzenie w jego trakcie wad istotnych (które uniemożliwiają odbiór) i nieistotnych (które pozwalają na taki odbiór), co determinuje zapłatę wykonawcy wynagrodzenia, a czym innym jest realizowanie uprawnień wynikających z gwarancji i rękojmi za wady, kiedy to usunięcie wad istotnych być może będzie wymagało czasowego wyłączenia pomieszczeń szpitala z użytku. Izba nie stwierdziła więc naruszenia art. 647 k.c. jak również art. 99 ust. 1 ustawy pzp, gdyż pomimo pozostawienia w par. 7 dotyczącym gwarancji stwierdzenia o jej liczeniu „od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie”, par. 5 ust. 3 regulujący kwestie odbiorów częściowych i końcowego i zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, (gdzie dla odbioru końcowego dotyczy to 10 % wynagrodzenia wykonawcy) niewątpliwie dopuszcza odbiór końcowy w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, czyli jak wskazał w odwołaniu Odwołujący - nie wpływających na sposób korzystania z przedmiotu umowy. Ad. 6 zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia Zarzut nie potwierdził się. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający w § 10 ust 14-16 Umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy, w tym powołał się na nieadekwatny wskaźnik zmiany cen, podał wartość wskaźnika waloryzacji, który został ustalony na poziomie 8 %, sposób jego liczenia, terminy waloryzacji oraz jej maksymalną wartość, które to postanowienia w ocenie Odwołującego naruszają art. 439 ustawy pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Zamawiający dokonał modyfikacji par. 10 ust. 14-17 projektu umowy, a obecne postanowienia, pomimo że nie tak rozbudowane jak w żądaniach odwołania realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy pzp. Zgodnie z treścią art. 439 ustawy pzp: „1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.” Izba zauważa, że ustalona w par. 10 ust. 14-17 waloryzacja obejmuje wszystkie konieczne postanowienia umowne determinowane brzmieniem art. 439 ustawy pzp. Odnosząc się do argumentacji odwołania dotyczącej nieadekwatnego rodzaju wskaźnika dla przedmiotowego zamówienia, a więc wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych wskazania wymaga, że art. 439 ustawy pzp nie precyzuje jakie wskaźniki powinien zastosować zamawiający w konkretnym zamówieniu, pozostawiającym dowolność w tym zakresie. Przepis w ust. 2 pkt 2 podaje dwa sposoby ustalania zmiany wynagrodzenia: „a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia.” Nawet więc jeśli podany przez Zamawiającego wskaźnik nie jest tym rekomendowanym dla określania wzrostów cen w budownictwie, jak wskazał Odwołujący w odwołaniu, to zdaniem Izby nie oznacza to naruszenia regulacji art. 439 ustawy pzp. Istotnym natomiast jest, aby taki sposób został w projekcie umowy przewidziany dając wykonawcom jednoznaczną informację w oparciu o jakie dane będzie dokonywana zmiana wynagrodzenia i takie postanowienia Zamawiający uregulował. Przechodząc do zarzutu nieodpowiedniej wartości wskaźnika CPI Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wskazuje on na pozorność zastosowanej przez Zamawiającego waloryzacji. Modyfikacją z dnia 21 stycznia 2025 r. Zamawiający obniżył wymagany poziom zmiany cen dla uruchomienia klauzuli waloryzacyjnej z 8 na 7%. Wskazania także wymaga, że wprowadzenie odpowiednich i adekwatnych klauzul waloryzacyjnych ma na celu zapewnienie ochrony stronom kontraktu i urealnienie wynagrodzenia wykonawcy, co w konsekwencji ma również sprzyjać prawidłowej realizacji umowy. Niemniej jednak nie oznacza to, że mechanizmy waloryzacyjne mają całkowicie wyłączać ryzyka stron związane ze zmianą cen materiałów bezpośrednio dotyczących realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut dąży do całkowitego wyrównania wynagrodzenia wykonawcy mając na względzie, że Odwołujący wnioskuje o zmianę postanowień waloryzacyjnych i jej umożliwienia w przypadku spadku wskaźnika o więcej niż 2% lub wzrostu wskaźnika o więcej niż 2%. Zarzuty odwołania są formułowane w sytuacji gospodarczej, w której zmienność kosztów jest ustabilizowana i możliwa do przewidzenia oraz wkalkulowania odpowiednich ryzyk. Dostrzega to sam Odwołujący podnosząc w odwołaniu, że „projekcja inflacji opublikowana 8 listopada przez Narodowy Bank Polski. Zgodnie z tą prognozą w pesymistycznym wariancie to jest w przypadku uwolnienia cen energii (co według najnowszych zapowiedzi rzędu nie wystąpi) Inflacja w skali roku ma wynieść 5,6 % w całym 2025 r i spaść do poziomu 2,7% w roku 2026.” W ocenie Izby, postanowienia umowy dotyczące waloryzacji spełniają wymogi art. 439 ustawy pzp i wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały dostosowane do sytuacji gospodarczej. Zamawiający przewidział waloryzację w przypadku zmiany wskaźnika o więcej niż 7%, a więc także w sytuacji, gdy wzrost cen może przewyższyć ryzyka wykonawcy wliczone w cenę oferty. Tym samym w sytuacji wystąpienia zjawisk dezaktualizujących stan stabilności kosztowej, klauzula waloryzacyjna, ustalająca minimalny próg zmienności kosztowej na poziomie 7% umożliwi przeprowadzenie waloryzacji. Izba nie stwierdziła także naruszenia ustawy pzp w zakresie ustalonego w postanowieniach projektu umowy sposobu liczenia oraz okresów waloryzacyjnych. Odwołujący podnosił ich nieprecyzyjność w zakresie sposobu porównywania wskaźników rocznych, limitu waloryzacji oraz okresów, w których waloryzacja będzie możliwa. Analizując zmodyfikowane postanowienia umowy w zakresie waloryzacji Zamawiający określił, że możliwa będzie zmiana cen materiałów w sytuacji, gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych przekroczy 7%. Jakkolwiek dwukrotne wskazanie na wskaźnik cen w ust. 14 par. 10 projektu umowy można by uznać za nieprecyzyjne, na co zwracał uwagę Odwołujący na rozprawie. Niemniej jednak, mając na względzie, że postanowienia umowy należy czytać łącznie to ust. 15 wyjaśnia, że Zamawiający będzie kierował się nie innym wskaźnikiem bliżej nie sprecyzowanym (zmiany cen materiałów) ale właśnie rocznym wskaźnikiem cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanym w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Zamawiający określił więc zgodnie z art. 439 ustawy pzp poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, którego osiągnięcie będzie uprawniać do żądania zmiany wynagrodzenia oraz sposób zmiany wynagrodzenia. Jeśli w danym roku (czyli w styczniu, jak podnosił Odwołujący na rozprawie, kiedy ogłaszany jest komunikat za rok poprzedni) roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego przekroczy 7%, a wykonawca stosownymi dokumentami wykaże także wpływ wzrostu tego wskaźnika na ceny materiałów budowlanych koniecznych dla realizacji przedmiotowej inwestycji i ich wzrost o ponad 7% to możliwa będzie waloryzacja tych cen o procent ww. wskaźnika. Zamawiający w ust. 15 sprecyzował: „Dokumentami będą przede wszystkim umowy z dostawcami materiałów budowlanych wraz z opłaconymi fakturami wystawionymi na rzecz Wykonawcy lub podwykonawców (dotyczy podwykonawców, z którymi umowy zostały zawarte na okres powyżej 6 miesięcy) za zamówione materiały budowlane w okresie objętym zmianą wskaźnika, pod warunkiem, że materiały te zostały wykorzystane i wbudowane w przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzone przez Inwestora.” Zamawiający zdecydował więc, z którego momentu ceny materiałów lub kosztów będą brane pod uwagę, celem ustalenia czy doszło do ich zmiany do poziomu przekraczającego wartość wskazaną przez Zamawiającego. Oczywistym jest, że brak będzie podstawy do waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji, gdy zmiana cen materiałów lub kosztów wynikająca z komunikatu GUS nie będzie wpływała na koszt wykonania przedmiotowego zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający określił także maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia w zakresie cen materiałów jaką dopuszcza jednorazowo i wynosi ona „odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy. ” Czyli jeśli ogłoszony w komunikacie GUS ww. wskaźnik osiągnie przykładowo poziom 8%, a wykonawca wykaże, że w okresie objętym zmianą wskaźnika nastąpił wzrost cen materiałów dotyczących zamówienia na poziomie przekraczającym 7% to wynagrodzenie wykonawcy będzie mogło zostać zwaloryzowane w zakresie wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy o wartość 8%. Zamawiający przewidział również maksymalną, łączną wartość takich zmian i wynosi ona „do 2% niewykorzystanej wartości przedmiotu umowy brutto.” Zdaniem Izby nie ma tutaj sprzeczności, gdyż jak słusznie podnosił Zamawiający jednorazowa zmiana dotyczy części wynagrodzenia obejmującego koszt materiałów a nie koszt całej realizacji zamówienia, który zawiera również m.in. koszty pracy, a których waloryzację Zamawiający przewidział w odrębnych postanowieniach umownych. Natomiast łączna wysokość zmian odnosi się do całkowitego wynagrodzenia wykonawcy w części niewykorzystanej. Zasadnie podnosił Zamawiający, że określając łączną wysokość takich zmian Zamawiający musiał mieć na uwadze plan finansowy przeznaczony na realizację przedmiotowego zamówienia, a odniesienie się do wartości niewykorzystanej przedmiotu umowy brutto nie stanowi naruszenia postanowień art. 439 ustawy pzp. Zamawiający dokonał również modyfikacji okresów, w których będzie możliwe dokonanie zmiany i ustalił, że pierwsza waloryzacja może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od daty umowy. Zamawiający słusznie podnosił, że jest to okres, w zakresie którego wykonawcy mogą oszacować w ofercie odpowiednie ryzyka. Zamawiający założył, że zmiana nie może następować częściej niż co 6 miesięcy, a ostatnia zmiana może zostać dokonana nie później niż 5 miesięcy przed zakończeniem umowy. Jakkolwiek postanowienia waloryzacyjne w zakresie cen materiałów nie przewidują tak rozbudowanego mechanizmu, jak wynika z żądania odwołania to jednak zawierają wszystkie niezbędne w świetle art. 439 ustawy pzp elementy. Dlatego też Izba nie stwierdziła w zakresie podniesionego zarzutu naruszenia ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz przez Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, a także koszty dojazdu Zamawiającego na posiedzenie i rozprawę w wysokości 517,50 zł (łącznie 27.717,50 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 18.478,33 zł (27.717,50 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.122,00 zł, stanowiącą zaokrągloną do pełnych złotych różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3795/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00764 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum RDF i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. KIO 3795/21 UZASADNIENIE Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka, dalej zwana „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA w 2022 roku, numer referencyjny: IR.271.1.11.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 1 października 2021r., nr 496645-2021-PL. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w dniu 20 grudnia 2021r.. Za taką ofertę zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-764 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, zwany dalej „”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że w sposób realny spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wiedzy i doświadczenia oraz posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. nie wykazał, że tą część zamówienia, do realizacji której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału w postępowaniu zasoby; ewentualnie: - art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zwłaszcza przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, względnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W zarzucie pierwszym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezasadnie uznał za prawidłową ofertę przystępującego w sytuacji, kiedy w wykonawca ten w ofercie wskazał, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany z udziałem podwykonawców z tym, że podwykonawcy zostanie powierzony zakres prac obejmujący całość zadania. Tym samym Konsorcjum PGO, zaoferowało realizację całości zadania przez podwykonawców, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Wskazał, że prawidłowość takiego stanowiska potwierdził również Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021r., sygn. akt XXIII Zs 11/21:, gdzie stwierdzono, że Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasada transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum PGO winna podlegać, odrzuceniu, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. W zakresie drugiego zarzutu odwołujący podał, iż Konsorcjum PGO nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że treść pkt 13 oferty Konsorcjum PGO koresponduje z treścią pkt 11 jego oferty (oraz dodatkowym oświadczeniem złożonym do oferty), w którym wskazano następujący podział czynności pomiędzy podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie: - PGO Mazowsze sp. z o.o. zapewni finansowanie, udostępni wymagany tabor samochodowy, - Jurant sp. z o.o. sp. j - (cyt.:) udostępni doświadczenie, udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia oraz udostępni bazę magazynowo - transportową. Z przedmiotowego oświadczenia nie wynika by którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie miał realizować czynności składające się na przedmiot zamówienia - odbierać i zagospodarowywać odpady. Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców. Akceptacja takiej sytuacji byłaby równoznaczna z tym, że warunki udziału w postępowaniu spełnione byłyby w niniejszej sprawie jedynie pozornie. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu, co jednoznacznie wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, mają umożliwić ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie są, więc jedynie formalnością, lecz sposobem na zapewnienie by zamówienie było realizowane przez podmioty, które rzeczywiście dysponują potencjałem niezbędnym do tego, by zrealizować to zamówienie w sposób należyty i zgodny z prawem. W niniejszej sprawie, co potwierdza jednoznacznie treść złożonej oferty, to nie wykonawcy, którzy owe warunki spełniają, będą realizować zamówienie. Warto przy tym dodać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z pojedynczym wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, lecz z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie, do których zastosowanie znajduje art. 117 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca, analogicznie, jak w przypadku udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, oczekuje wykazania realności w dysponowaniu danym zasobem - realności, która winna być rozumiana jako obowiązek realizacji przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tej części zamówienia, dla której realizacji postawiony został warunek udziału w postępowaniu. Brak zapewnienia realizacji zamówienia w tej części, dla której realizacji konieczne są odpowiednio wiedza i doświadczenia lub uprawnienia opisane warunkiem udziału w postępowaniu, jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum PGO na wezwanie zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania uprawnień i doświadczenia wymaganych do realizacji zamówienia spełnia Jurant sp. z o.o. sp. j., jednakże zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie ten wykonawca nie będzie realizował części zamówienia, do realizacji, której niezbędne są te zasoby, tj. nie będzie odbierał od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, bowiem jedynie „udostępnia" konsorcjum swoje zasoby, a całość zamówienia ma zrealizować podwykonawca. W ślad za tym nie sposób przyjąć, że Konsorcjum PGO wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że sposób realizacji zamówienia (oświadczenie z pkt 13 Oferty Konsorcjum) stanowi treść oferty Konsorcjum PGO i jako takie nie może zostać obecnie zmienione. Nawet, więc gdyby przyjąć, że oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp co do sposobu realizacji zamówienia co do zasady mogłoby być zmienione, to z uwagi na treść oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w niniejszej sprawie nie istnieje możliwość wykazania przez Konsorcjum, że realnie spełnia ono warunki udziału w postępowaniu. W trzecim zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w realiach przedmiotowego postępowania zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny złożonej oferty uznając, że z analizy cen zawartych w ofercie wykonanie tego zamówienia za zaoferowaną cenę jest raczej niemożliwe. Podkreślił, że Konsorcjum PGO zaoferowało realizację zamówienia za cenę 2 320 920 zł, a więc za cenę aż o 23% niższą niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Zauważył, że w niniejszej sprawie nie została wprawdzie spełniona obligatoryjna przesłanka z art. 224 ust. 2 Pzp do wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień ceny, jednak biorąc pod uwagę istotną różnicę zaoferowanej ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez Konsorcjum PGO cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i pozwala na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Podkreślił, że mimo tego, iż cena Konsorcjum PGO jest niższa od wartości o ok. 23%, to jednak odnotować należy, że już po wszczęciu postępowania (i po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia), sytuacja rynkowa zaczęła się istotnie zmieniać. W ostatnich miesiącach, a w zasadzie tygodniach 2021r. obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji, czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie postępowania są, więc obecnie nieaktualne. Wobec istotnej dysproporcji zaoferowanej przez Konsorcjum PGO ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, w sytuacji, gdy na skutek zmiany sytuacji rynkowej, sama wartość szacunkowa zamówienia może być niedoszacowana, po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy za tak skalkulowaną cenę ofertową Konsorcjum PGO będzie w stanie zrealizować zamówienie w 2022r. Nadto cena Konsorcjum PGO za odbiór i zagospodarowanie wskazanych odpadów jest o około 300 zł/lMg niższa niż ceny kolejnych trzech wykonawców (poz. 2) i dwóch wykonawców (poz. 4) i o około połowę niższa niż cena zaoferowana przez dwóch pozostałych wykonawców. Względem zaś średniej ceny różnica wynosi odpowiednio 304.75 zł (poz. 2) i 400.22 zł co oznacza, że cena Konsorcjum PGO jest niższa od średniej ceny odpowiednio o 36% (poz.2) i 43.5% z (poz. 4). Nadto z uwagi na okoliczność, że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru i zagospodarowaniu aż 1200 Mg (poz. 2) i 180 Mg (poz. 4) odpadów, wartość wskazanych pozycji stanowi w każdej ze złożonych ofert (poza ofertą Konsorcjum) aż ok. 1/3 całej ceny. Wartość samej poz. 2 wynosi w ofertach innych wykonawców od 972 000 zł do 1 416 768,00 zł, gdy tymczasem w ofercie Konsorcjum PGO to jedynie 648 000 zł. Niedoszacowanie tej pozycji, może wiec prowadzić do niedoszacowania całej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny Konsorcjum PGO. Cena jednostkowa za obiór i zagospodarowanie odpadów selektywnych na poziomie 540 zł brutto nie jest ceną występująca na rynku, o czym świadczą ceny z otwarcia ofert w gminach tego regionu, np. Gmina Radzymin, Gmina Serock. Gmina Nasielsk. Gmina Wyszków. Gmina Rząśnik. Za cenę ok. 496 zł/l Mg netto (540 zł brutto) obiektywnie nie jest możliwe pokrycie kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów objętych tymi pozycjami. Podniósł także, że dla odpadów o kodzie 15 01 02, które zgodnie z OPZ (str. 1) stanowią najliczniejszą część odpadów odbieranych pod poz. 2 Tabeli cenowej oznacza to konieczność bezpośredniego transportu odpadów na odległość ok. 80 km (Instalacja w Woli Suchożebrskiej) lub aż ok 140 km (Clean Word ul. Kasprzykiewicza 45, 05-200 Leśniakowizna) w jedną stronę. W pierwszej ze wskazanych instalacji koszt zagospodarowania odpadów w 2021r. wynosił 200 zł/lMg, natomiast w drugiej aż 500 zł/lMg netto, przy czym z uwagi na wzrost kosztów energii, paliwa, pracy i inflację koszty te w 2022r. z pewnością wzrosną. Przy wykorzystaniu drugiej ze wskazanych przez Konsorcjum PGO instalacji, sam koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 przekracza cenę jednostkową podaną przez Konsorcjum - cenę, która ma pokryć poza kosztami zagospodarowania odpadów, również koszty ich odbioru i transportu na odległość ok. 140 km. Podobnie jest z kosztami odbioru i zagospodarowania odpadów bio (odpady ulegające biodegradacji - 20 02 01). Konsorcjum PGO zakłada, że odpady te będą zagospodarowywane w instalacji należącej do PNWMS sp. z o.o., która za zagospodarowanie wskazanych tu odpadów oczekiwała w 2021r. wynagrodzenia w wysokości 460 zł netto. Dodał nadto, że w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) Konsorcjum PGO będzie przekazywało te odpady, zgodnie z ofertą, do instalacji zlokalizowanej w miejscowości Stare Lubiejewo. Koszt przyjęcia tych odpadów do przetworzenia w tej instalacji w 2021r. wynosił 850 zł netto. Należałoby, więc zadać pytanie, jak Konsorcjum PGO za kwotę 50 zł/l Mg netto chce odebrać te odpady spod nieruchomości i dowieść do instalacji (najkrótsza trasa to 160 km w jedną stronę) oraz czy w cenie ofertowej uwzględniło ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania tych odpadów w 2022r. Z kolei opony Konsorcjum PGO będzie kierowało do instalacji w Woli Suchożebrskiej, która w 2021r. przyjmowała je po cenie 700 zł/lMg netto i jest oddalona od gminy Dąbrówka o ok. 80 km. W tym przypadku również zastanawiające jest jak za kwotę 200 zł/lMg Konsorcjum PGO chce odebrać te odpady i przetransportować do instalacji. Reasumując powyższe stwierdził, że warto wskazać na orzecznictwo Izby, w którym jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje się, że konieczność zastosowania względem wykonawcy przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w każdym przypadku, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest ceną realną, rynkową. Dodał, że jego zdaniem zamawiający oceniając ofertę przystępującego poprzestał jedynie na formalnej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum PGO, przy czym wrażenie to odnieść należy nie tylko do kwestii ceny, ale także pozostałych elementów oferty wykonawcy, do których odnosi się niniejsze odwołanie. Zamawiający całkowicie pominął treść oświadczenia Konsorcjum PGO odnośnie tego, że całość zamówienia zrealizuje przez podwykonawców i nie zastanowił się, jak sytuacja ta wpływa na możliwość przyjęcia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, ustalając, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO nie jest mniejsza niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i średniej cen ofert innych wykonawców, w ogóle nie zadał sobie pytania, czy można odebrać i zagospodarować odpady selektywne za cenę wskazaną przez Konsorcjum, nie zadał sobie pytania, czy cena Konsorcjum jest rynkowa, jeśli rzeczywiście wykonawca powierzy realizację zamówienia w całości podwykonawcom (a więc musi uwzględniać dodatkowo marżę wykonawcy i podwykonawcy), jak w takiej sytuacji będzie realizowane zamówienie, skoro całość zasobów wymaganych SWZ do realizacji zamówienia mają członkowie konsorcjum składającego ofertę, a jeśli ostatecznie część zamówienia będzie Konsorcjum realizowało samodzielnie, jak sytuacja ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia, skoro Konsorcjum PGO nie posiada własnych instalacji do przetwarzania (doczyszczania) odpadów, ani zezwoleń na zbieranie odpadów, co z kolei oznacza konieczność transportowania odpadów na duże odległości (w tym w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 nawet na odległość ponad 500 km). Kwestie te tymczasem bezwzględnie winny być wyjaśnione, by można było przyjąć, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku zaprezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje stanowisko podał, że pomimo, iż z formularza ofertowego wynika, że wybrane konsorcjum będzie wykonywało zamówienie przy pomocy podwykonawców to jednak z treści oferty oraz oświadczenia konsorcjum wynika, że członkowie konsorcjum będą brali udział realizacji zamówienia, gdyż będzie to następowało poprzez finansowanie wykonywania zamówienia, jak również udostępnienia dwunastu osób, środków transportu oraz bazy magazynowej. Z powyższego zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji zamówienia. Nie kwestionuje faktu, że wykonawca w ofercie nie podał, kto będzie podwykonawcą w realizacji tego zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca posiadał wpis do działalności regulowanej w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Taki wpis posiada członek konsorcjum i tym samym z tego faktu zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji części zamówienia. Na pytanie Izby pełnomocnik oświadczył, iż zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a przyjął to w oparciu o treść złożonej oferty. W zakresie zarzut drugiego dot. tego, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu to zamawiający podał, iż niewątpliwym jest, że taki warunek spełnia jeden z członków konsorcjum wykonawca Jurant sp. z o.o., a w nawiązaniu do zarzutu pierwszego podał, iż niewątpliwym jest, że członkowie konsorcjum, będą uczestniczyli, być może z udziałem z podwykonawców, w realizacji tego zamówienia. W zakresie zarzutu trzeciego, zgłoszonego, jako ewentualny, a dot. tego, że cena oferty wybranej jest na takim poziomie, iż za wskazaną kwotę brak jest możliwości wykonania tego zamówienia zamawiający podał, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów podana w ofercie przystępującego nie odbiega w sposób znaczący, a w szczególności powyżej 30%, od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wskazuje także, iż taki wniosek znajduje uzasadnienie także w oparciu o oferty, jakie zostały złożone na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminach ościennych, gdzie sam odwołujący w postepowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Gminie Marki złożył ofertę, która jest niższa w granicach 2527% od wartości oszacowania. Podkreślił również, że dokonując oceny wielkości cen jednostkowych w ofercie wybranej oraz w ofercie odwołującego należy stwierdzić, że tylko w dwóch przypadkach cena oferty wybranej zawiera niższe ceny niż cena w tym zakresie w ofercie odwołującego. Wskazał, że przykładowa cena za zmieszane odpady komunalne, których jest najwięcej w całym zamówieniu w przypadku odwołującego, jest niższa od ceny, jaką podał w ofercie wybranej przystępujący. Przystępujący również nie złożył pisma procesowego, w którym odniósłby się do zarzutów odwołania. W swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie w szczególności zakwestionował dwa pierwsze zarzuty odwołania odnoszące się do rzekomo niezgodnej treści oferty z ustawa Pzp oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W zakresie zarzutu niezgodności oferty z ustawą podał, że całkowicie niezasadne jest stanowisko odwołującego, iż przystępujący zamierza w całości powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom. Podniósł, że w ofercie w pkt 13 podał, że podwykonawcom powierzy zakres prac dotyczących całości zadania, ale zwrotu „zadania” nie utożsamiał z całością przedmiotu zamówienia, ale z pewnym jego zakresem, który być może powierzy podwykonawcy. Podkreślił także, iż w złożonym na podstawie art. 117 Pzp oświadczeniu członków konsorcjum jednoznacznie stwierdził, że usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nadto przekazane oświadczenie zawierało informację, który z pośród konsorcjantów przekaże udostępni dla realizacji tego zamówienia zasoby i w jakim zakresie. W zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu wskazał, że ani zamawiający, ani żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty - oprócz odwołującego nie zauważył, aby wykazane zasoby nie były zgodne z postawionym w SWZ wymaganiem. Tym samym zarzut ten, jako łączący się z zarzutem pierwszym jest również niezasadny. W zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw zaoferowania ceny w takiej wysokości za wykonanie zamówienia, podał, że zaoferowana w ofercie konsorcjum cena nie spełnia żadnych przesłanek, aby zasadne było wezwanie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nadto podał, że odwołujący w żaden sposób dowodowo nie uprawdopodobnił, aby cena oferty przystępującego była rażąco niska. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz przystępującego, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, a także stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Jak wynika z analizy treści oraz układu postawionych zarzutów przyjąć należy, że podstawowym zarzutem jest zarzut złożenia oferty przez przystępującego wykonawcę, która według odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Tą niezgodnością według odwołującego jest kwestia, że przystępujący w ofercie podał, iż całość zadania powierzy do wykonania podwykonawcom, co zdaniem zamawiającego narusza przepis art. 462 ust.1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może powierzyć do wykonania podwykonawcy tylko część zamówienia. Izba podkreśla, że ofertę wybraną złożyli wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia w formie konsorcjum składającego się z dwóch podmiotów. Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się, więc do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego i jego wykonanie. Osią sporu jest treść pkt 13 formularza ofertowego, w którym wykonawca oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców i powierzy im całość zadania. Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie „całość zadania” należy utożsamiać z całością zamówienia. Natomiast przystępujący, jak i zamawiający uznają, że zwrot „zadanie” jest na gruncie tego stanu faktycznego sprawy pojęciem węższym niż „zamówienie” i odnosi się tylko do części zamówienia. Nadto przystępujący jak i zamawiający wskazywali na treść oświadczenia konsorcjum z dnia 28.10.2021roku złożonego zgodnie z wymaganiem art. 117 ust 4 Pzp w który wskazali na podział zadań pomiędzy członków konsorcjum. Wskazać należy zdaniem Izby, że oświadczenie to składane jest tylko przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ma z niego wynikać, „które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Tak, więc chodzi tutaj o zakres robót wykonywanych przez wykonawców samodzielnie i liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pomimo tego, że sam status prawny takiego oświadczenia nie został jasno określony w przepisach Pzp, to jednak przyjąć należy, że oświadczenie, takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp., charakteryzuje się odrębnością względem obowiązku złożenia, na żądanie zamawiającego, kopii umowy konsorcjalnej, które to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 59 Pzp.). To dopiero w umowie, konsorcjum przedstawia szczegółowo w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt pierwszego zarzutu odwołania Izba wskazuje, że jeśli chodzi o znaczenie określenia „zamówienie” publiczne, a „zadanie”, to o ile zamówienie publiczne jest zdefiniowane w przepisach Pzp to określenie „zadanie” może obejmować swoim zakresem potrzebę wykonania czynności w zakresie zarówno szerszym jak i węższym od pojęcia „zamówienie”. Zadanie niewątpliwie oznacza to, co dany podmiot ma do wykonania i nie może być wprost utożsamiane wprost z zakresem pojęcia „zamówienie publiczne”. Analizując sytuację związaną z przedmiotowym postępowaniem w szczególności stanowisko zamawiającego i przystępującego uznać należy, że przystępujący nie zamierzał powierzyć realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do konieczności przyjęcia tezy, iż wykonawca złożył ofertę w postepowaniu nie dlatego, aby uzyskać to postępowanie, lecz aby jego oferta została odrzucona jak niezgodna z przepisem art. 462 ust.1 Pzp. Złożone oświadczenie w pkt 13 formularza oferty stanowiło według przystępującego jakoby zabezpieczenie na przyszłość - tj. możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, gdyż wykonawca, który takiej ewentualności nie zastrzeże w treści oferty nie będzie miał możliwości nawet w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę. Wskazać należy w szczególności na treść Oświadczenia konsorcjum w którym pomimo braku precyzji językowej wskazano, iż „OŚWIADCZAM, iż usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): "PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA" wykona: ___Udostępni wymagany tabor samochodowy_____ ___Finansowanie _____ Jurant Sp. z o. o. Sp. Jawna wykona: ___Udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia _____ ___Udostępnienie bazy magazynowo - transportowej _____ ___Udostępni swoje doświadczenie ______ to jednak niewątpliwe jest, że konsorcjanci wskazują zakres robót, które będą wykonywać samodzielnie i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Z powyższego oświadczenia można w sposób jednoznaczny wywieść że przystępujący nie zakładał iż mógłby powierzyć do wykonania całość zamówienia podwykonawcy. Izba uznaje, że niewątpliwie zaniechaniem zamawiającego było niewezwanie konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty - co należy rozumieć pod pojęciem udostępniania osób i środków transportu, a także jak przystępujący wykonawca rozumiał w świetle tego oświadczenia, oświadczenie z pkt 13 formularza ofertowego. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że kwestie te zostały wyjaśnione w trakcie rozprawy (art. 552 ust.1 Pzp) Izba uznała brak zasadności nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści zarówno pkt 13 formularz oferty jak i ww. Oświadczenia. Wskazać należy także, iż aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy to niezbędne jest jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie, że złożona oferta w merytorycznym zakresie nie odpowiada ona wymaganiom zamawiającego wyartykułowanych w treści SWZ. Izba uznała, że taka niezgodność w zakresie oferty przystępującego nie wystąpiła. Nadto podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie wątpliwości, które wystąpiły, co do treści oferty wyartykułowane w treści zarzutów odwołania, zdaniem Izby mogą być oceniane, jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty. Natomiast nie mają znaczenia, co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do udziału członków konsorcjum w wykonywaniu zamówienia. Z treści oferty, a w szczególności z oświadczenia Konsorcjum można w sposób pewny wywieść, że konsorcjanci ( niezależnie od zakresu), będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, a tym samym upada zarzut, że całość zamówienia zostanie powierzona wykonaniu przez podwykonawcę(ów). W zakresie zarzutu drugiego, który jest powiązany z zarzutem pierwszym dotyczącym niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu braku realnego udostepnienia zasobów, odwołujący uzasadniał to tym, że nie zostało wykazane, iż część zamówienia, do realizacji, której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału. Wskazać należy, że warunki udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ,a także wymaganych uprawnień spełnia członek konsorcjum Jurant sp. z o.o. Fakt ten nie był kwestionowany przez odwołującego. Natomiast odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania podał, iż „Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty - przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców.” W związku z uznaniem przez Izbę za niezasadny zarzut pierwszy odwołania, iż całe zamówienie będzie realizowane przez nieznanych podwykonawców, to tym samym niezasadny jest także zarzut, iż nie nastąpiło realne udostepnienie zasobów. W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego, jako zarzut ewentualny odwołujący wywodził, że cena oferty przystępującego jest zbyt niska, aby możliwe było wykonanie przedmiotowego zamówienia. Głównym argumentem odwołującego była kwestia, że przystępujący nie założył w wycenie wzrostu cen, a także faktu, iż w ostatnim okresie czasu obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie Postępowania są więc obecnie nieaktualne. Przy tak sformułowanym stanowisku, uszło uwadze odwołującego, że ten gwałtowny wzrost kosztów dotyka nie tylko przystępującego, ale każdego z wykonawców biorących w nim udział, w tym także i odwołującego. Rozprawa przed KIO wykazała, że zarzuty stawiane przez odwołującego w tym zakresie opierają się na pewnej prognozie co do braku realności ceny oferty przystępującego. Jednakże, żadne dowody nie zostały w tym zakresie przedstawione, a to odwołujący stawiający zarzut ma obowiązek dowodowy, aby uwiarygodnić zasadność stawianego zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29.10.2021 roku sygn. Sygn. akt XXIII Zs 110/21 Sygn.akt. XXIII Zs 111/21 podać należy, że ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów, (...) należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Z analizy materiału sprawy Izba wywiodła stanowisko, że oferta przystępującego nie została skalkulowana w sposób odbiegający od realiów rynkowych i możliwości wykonawcy, aby za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zauważyć należy chociażby sytuację, że koszt odbioru i zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, które stanowią największą ilość odpadów w tym zamówieniu jest u przystępującego skalkulowany na wyższym poziomie niż to ma miejsce w przypadku oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba również ten zarzut, jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Podkreślenia wymaga kwestia wpływu tzw. mocy dowodowej przedstawionej argumentacji na możliwość uwzględnienia zasadności danego zarzutu. Za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 stwierdzić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Takich dowodów w przedmiotowej sprawie nie złożono. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentancji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 246/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Marek Bienias Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 lutego 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez NITROERG SA Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń postanawia 1. odrzucić odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec 3. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy) pięćset złotych) uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. KIO 246/22 UZASADNIENIE Zamawiający NITROERG S.A. Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na zapewnienie usług ochrony osób i mienia. Wykonawca „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec wniósł odwołanie od czynności zamawiającego tj. zaniechania przeprowadzenia postępowania na udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie przepisów ustawy Pzp. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 1 pkt. 1 ) Pzp w związku z art. 4 pkt. 3) Pzp przez zaniechanie zastosowania Pzp co do zamówienia w przedmiocie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Nitroerg S.A. pomimo tego, iż: a. postępowanie to stanowiło zmówienie klasyczne w rozumieniu art. 7 pkt. 33) Pzp.; b. wartość wyżej wskazanego zamówienia przekracza wartość 130 000 zł; c. zamawiający stanowi zamawiającego publicznego, o którym mowa w art. 4 pkt. 3) Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiocie ochrony osób i mienia na rzecz NITROERG S.A. na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga fakt, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wydana została w dniu 15 września 2021 roku oraz zmodyfikowana w dniu 26 października 2021 roku. Niewątpliwym jest także fakt, że w każdej z ww. treści siwz w rozdziale I pkt 5 zamawiający zawarł postanowienie, iż „Postępowanie prowadzone będzie w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z „Zasadami wyboru wykonawców robót i usług, dostawców wyrobów oraz trybu zawierania umów na rzecz KGHM Polska Miedź SA”. Nadto wskazać należy, że odwołujący już pismem z dnia 25 listopada 2021 roku sygn.. L.dz. 257/KR2/2021 informował zamawiającego o nieprawidłowości prowadzonego postępowania, które to treści znalazły także odzwierciedlenie w treści wniesionego odwołania. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie Prezesa KIO do przesłania kopii dokumentacji postępowania podał, że takiej dokumentacji nie przekaże, gdyż do postępowania będącego przedmiotem odwołania nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Nadto podał, że spółka NITROERG S.A. nie jest podmiotem wskazanym w przepisach art. 4 ustawy Pzp, a w szczególności nie jest jednostką sektora finansów publicznych ani osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3) Pzp. W związku z tym, przeprowadzając przedmiotowe postępowanie przetargowe przyjęto, że niezależnie od charakterystyki zamówienia, którego dotyczyło postępowanie i złożenia do KIO pisma określonego, jako odwołanie, nie było obowiązku stosowania przepisów ww. ustawy i dokonywania kwalifikacji zamówienia pod względem kategorii zamówień wymienionych w ustawie oraz stosowania progów wartości wymienianych w przepisach Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o odrzucenie odwołania, albowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Równocześnie nadmienił, że wnoszenie odwołania ma miejsce w sytuacji, kiedy podstawą wniesienia odwołania w zakresie siwz, mógł być termin liczony od 26.10.2021 r., kiedy to ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane na stronie internetowej NITROERG S.A. Izba biorąc pod uwagę powyższe dane ustalone w oparciu o treść będącej w posiadaniu KIO dokumentacji postępowania ustaliła i zważyła, że odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 528 pkt 1 i 3 Pzp, ponieważ nie zostało wykazane, że do przedmiotowego postępowania winny mieć zastosowanie przepisy ustawy Pzp. Niewątpliwym według ustaleń Izby jest fakt, że zamawiający jest spółką KGHM w którym ta spółka, posiada u zamawiającego większościowy pakiet akcji. Jednakże w KGHM - Polska Miedź SA nie posiada pakietu większościowego z udziałem Skarbu Państwa, lecz tylko ok. 31.79%, co czyni, iż do takiej spółki zgodnie z przepisem art. 4 ust.3 Pzp przepisy ustawy Pzp nie znajdują zastosowania. Tym samym Izba ustaliła i uznała, że zamawiający nie jest podmiotem publicznym, do którego stosuje się przepisy ustawy Pzp. Nadto Izba uznała, że niezależnie od powyższej podstawy prawnej uzasadniającej odrzucenie odwołania została spełniona także kolejna przesłanka do jego odrzucenia wynikająca z faktu, że jest ono wniesione kilka miesięcy po terminie w jakim odwołanie od czynności zamawiającego może być wniesione. Powyższe stanowi naruszenie przepisu art. 515 ust. 1 lub 2 Pzp, skutkujące koniecznością odrzucenia odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba w oparciu o przepis art. 529 ust 1 Pzp orzekła w formie postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 575 Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11). Przewodniczący: ............................ Członkowie: ............................ …

…Sygn. akt: KIO 3372/23 WYROK z dnia 24 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim, przy udziale wykonawcy: 1)Arco System sp. z o.o., ul. Unii Europejskiej 24, 32-600 Oświęcim,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2)QUADRUM sp. z o.o., ul. J. Conrada 63, 31-357 Kraków,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i 3, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, na rzecz zamawiającego: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim, kwotę 4 253 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę, 3.3.nakazuje także zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A.,ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt KIO 3372/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej”, numer referencyjny: 9/2023/S 086-265589/NW G. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.05.2023 r., nr 2023/S 086-265589. W dniu 10.11.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków (dalej: „Odwołujący”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Arco System sp. z o.o., gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych, z uwagi na to, iż p. A. G. nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych na inwestycji pn. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1-3”, co zostało ostatecznie potwierdzone wyrokiem KIO z 29.09.2023 r. sygn. KIO 2658/23, a także na budowie pn. „Adaptacja poddasza i piwnic budynku Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie przy ul. Gołębiej 20” oraz z uwagi na inne nieprawdziwe informacje, 2)art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych z uwagi, iż p. A. G. nie wykazała doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SWZ, 3)art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez bezprawne umożliwienie wykonawcy Arco System sp. z o.o. złożenia uzupełnienia oświadczenia o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych – p. A. G., podczas gdy dotychczas przedłożone informacje w zakresie pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych na inwestycji pn. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1-3”, okazały się nieprawdziwe, a tym samym, wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd celem uzyskania zamówienia i w konsekwencji doszło do niedopuszczalnego zastąpienia informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 4)ewentualnie: art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zaliczenie przez Zamawiającego trzech inwestycji, na których p. A. G. pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych tj. a) „Remont i przebudowa budynku Spichlerza przy Placu Sikorskiego 6 w Krakowie oddział Muzeum Narodowegow Krakowie” (poz. nr 2 w załączniku P3), b) „Rozbudowa instalacji klimatyzacji w budynku nadszybia szybu REGIS w Kopalni Soli „Wieliczka” na potrzeby przewietrzenia wyrobisk” (poz. 5 załącznika P3), c) „Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z basztami Stolarską i Ciesielską, zmiana geometrii dachu, adaptacją poddasza na cele użytkowe, przebudową zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej” (poz. 9 załącznika nr P3) w poczet załącznika P4 i przyznanie z tego tytułu dodatkowych punktów, podczas gdy wykonawca Arco System sp. z o.o. zdecydował się ostatecznie na zaliczenie tych inwestycji w poczet załącznika P3 na okoliczność spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru oferty Arco System sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą a przez to doszło do nierównego traktowania wykonawców, oraz naruszenia przy tym obowiązku zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „(…) Poniżej przedstawiamy katalog nieprawdziwych informacji ujawnionych na dzień złożenia Odwołania w toku prowadzonego postępowania przetargowego. a)Inwestycja p.n. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1-3” W sposób niebudzący najmniejszych wątpliwości, za pomocą jednoznacznych dowodów t.j. • Informacji przekazanej przez Zamawiającego: Wojskowy Szpital Kliniczny w Krakowie, • Informacji Inwestora Zastępczego, • Obszernych informacji przekazanych przez Generalnego Wykonawcy, • Dziennika Budowy Odwołujący wykazał, iż Pani A. nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych. W tym miejscu należy podkreślić, iż z całego kontekstu wypowiedzi, fakt ten został potwierdzony przez samą zainteresowaną w trakcie rozprawy przed KIO, co zostało, na wniosek Odwołującego i przystępującego po stronie Odwołującego, odnotowane w dokumentacji z postępowania odwoławczego. Zdaniem Odwołującego okoliczność ta powinna Zamawiającego skłonić do odrzucenia oferty wykonawcy Arco na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 Ustawy Pzp. b) Ponieważ inwestycja p.n. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1-3”, została również wskazana w załączniku nr P4 (na okoliczność dodatkowej punktacji) na której Pani A. (…) nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych, uznać należy, iż podanie nieprawdziwej informacji miało na celu uzyskanie dodatkowych punktów. c) Inwestycja wskazana w załączniku P4, w poz. nr 2 „Przebudowa istniejących pomieszczeń laboratoryjnych na specjalistyczne laboratorium OMICRON w budynku przy ul. Kopernika 7 w Krakowie”. W odniesieniu do tej inwestycji podano datę rozpoczęcia pełnienia funkcji przez Panią A. (…) w marcu 2012 roku. Tymczasem, jak ustaliliśmy na podstawie informacji z Urzędu Zamówień Publicznych (postępowanie było prowadzone na podstawie Ustawy Pzp) zamówienie zostało udzielone w dniu 2.05.2012 roku. W związku z tym, Pani A. (…) nie mogła rozpocząć pełnienia funkcji przed zawarciem umowy Zamawiającego z Wykonawcą robót. d) Inwestycja z załącznika P3 „Adaptacja poddasza i piwnic budynku Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie przy ul. Gołębiej 20”. Jako datę rozpoczęcia pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych na przedmiotowej budowie podano 03.2010 roku. Tymczasem, Pani A. (…) została wpisana na listę PIIB we wrześniu 2010 roku. Jest oczywistym, iż niemożliwe było pełnienie obowiązków kierownika robót bez wpisu na listę członków PIIB. Nie sposób również przyjąć, iż zarówno Wykonawca Arco System jak i Pani A. (…) nie byli świadomi tych ewidentnych zależności. Odwołujący w tym miejscu podnosi, iż z otrzymanej od Zamawiającego t.j. Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie dokumentacji wynika, iż na w/w budowie pani A. (…) nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych. Funkcję tę pełniła zupełnie inna osoba, która spełniała wymagania Zamawiającego t.j. posiadała co najmniej trzyletnią praktykę zawodową i doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwoma robotami budowlanymi w zakresie odpowiadającym posiadanym uprawnieniom. I chociaż w nowym wykazie P3 inwestycja ta została usunięta, niemniej jednak w sposób jednoznaczny świadczy o wprowadzaniu Zamawiającego w błąd poprzez składanie nieprawdziwych informacji i manipulowanie referencyjnym doświadczeniem w celu uzyskania zamówienia. Powyższa informacja nie została przez Odwołującego uwzględniona w odwołaniu z dnia 11 września 2023 roku, albowiem informację w przedmiotowej sprawie Odwołujący uzyskał od Uniwersytetu Jagiellońskiego w dniu 17.10.2023 roku. e) Inwestycja p.n. „Remont, przebudowa i konserwacja bloku nr A-17 na terenie Państwowego Muzeum AuschwitzBirkenau w Oświęcimiu Remont bloku A-17” (inwestycja nr 12 w aktualnym wykazie P3). Z przekazanego nam przez Zamawiającego t.j. Państwowe Muzeum Auschwitz – Birkenau kompletnego Dziennika Budowy wynika, iż p. A. (…) nie znajduje się w wykazie osób powołanych do pełnienia funkcji kierownika robót, natomiast na stronie 24 znajduje się jedyny zapis p. A. (…) z datą 19.01.2021 r. „Zgłaszam zakończenie robót instalacji sanitarnych do odbioru”. Wobec braku innych zapisów, jedynie powyższe stwierdzenie może świadczyć co najwyżej o „śladowym” zaangażowaniu p. (…) w proces budowlany, maksymalnie w okresie 1 miesiąca. Dodać przy tym należy, że Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Oświęcimiu, w odpowiedzi na nasz wniosek w dniu 18 października 2023 roku przekazał Odwołującemu następującą informację, cyt: „W odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji, czy pani A. (…), posiadająca uprawnienia budowlane o nr MAP/0136/OW OS/07, pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji inwestycji pod nazwą „Remont, przebudowa i konserwacja bloku nr A-17 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu Remont bloku A-17” informuję, że w aktach sprawy dotyczącej zakończenia inwestycji pod nazwą jak wyżej brak jest dokumentów potwierdzających fakt pełnienia przez Panią A. (…) funkcji kierownika robót (…)” f) Inwestycja pn. „Instalacja stałych urządzeń gaśniczych, dla wybranych pomieszczeń w budynkach o nr inw. A-19, A-24 i A25 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz – Birkenau w Oświęcimiu” (inwestycja nr 7 w aktualnym wykazie P3). Nasze bardzo poważne wątpliwości co do ustalenia realnego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych przez P. A. (…) na w/w inwestycji wynikają z przekazanej Odwołującemu przez Państwowe Muzeum Auschwitz – Birkena” informacji, iż na moment udzielenia informacji) Zamawiający nie może odnaleźć Dziennika Budowy na przedmiotową budowę. Jest to o tyle dziwne, iż art. 63 Ustawy „Prawo budowlane” zobowiązuje właścicieli lub zarządcę obiektu budowlanego do przechowywania przez okres istnienia obiektu dokumentów o których mowa w art. 60 oraz opracowania projektowe i dokumenty techniczne robót budowlanych wykonywanych w obiekcie w toku jego użytkowania. Szczególnego podkreślenia wymaga, iż Zamawiający, t.j. Państwowe Muzeum Auschwitz – Birkenau w warunkach zawartych dla w/w postępowania zawarł następujący wymóg (Dział IV: SIW Z z czerwca 2014 roku): „Wykonawca zobowiązuje się rozpocząć realizację przedmiotu umowy w nieprzekraczalnym terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy z zastrzeżeniem terminów określonych w pkt VI ppkt 2 SIW Z. Przed przystąpieniem do realizacji umowy dokonać należy protokolarnego przejęcia obowiązków kierownika budowy oraz kierowników robót branżowych z wpisem do dzienników budowy przez osobę wskazaną przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy i kierowników robót branżowych. W związku z trwającymi w budynku A-24 pracami remontowymi plac budowy w koniecznym zakresie należy przejąć od Wykonawcy tego remontu”. Z powyższego postanowienia Zamawiającego jasno wynika, iż warunkiem uznania, iż określona osoba jest uprawniona do pełnienia określonej funkcji jest, obok przejęcia obowiązków także potwierdzenie tego faktu poprzez wpis do dziennika budowy. Nie sposób w tym kontekście uniknąć pytania o realizację w/w wymagań oraz przyczyn braku możliwości odnalezienia dziennika budowy. g) W przekazanym na wezwanie Zamawiającego wykazie P3 znajdują się zarówno 3 inwestycje, które wykonawca pierwotnie przedstawił w załączniku P4 (dodatkowa punktacja), jak również kilka nowych budów, które najczęściej wzajemnie pokrywają się w czasie. Mając na względzie ujawnioną skalę nieprawdziwych informacji, przy stosunkowo biernej postawie Zamawiającego co do woli ustalenia faktów, Odwołujący zwrócił się do Zamawiających o udzielenie informacji publicznej w celu zweryfikowania wiarygodności danych zawartych w załączniku P3. Na dzień złożenia Odwołania, Odwołujący nie dysponuje stosownymi odpowiedziami, natomiast w przypadku ich otrzymania zostaną przedstawione Wysokiej Izbie na rozprawie. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający zamieszczając na platformie zakupowej „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty tuż przed Świętem Wszystkich Świętych na dodatek o godzinie 18:46 w znaczący sposób utrudnił Odwołującemu weryfikację prawidłowości przeprowadzonych czynności przez Zamawiającego, jak również ustalenie wiarygodności podanych przez Arco System nowych informacji w zakresie doświadczenia p. A. (…). Utrudnienia te implikował również fakt, iż wiele pracowników w dniach 2 i 3.11.2023 roku przebywało na urlopach, także w instytucjach zewnętrznych. Odwołujący wskazuje, że punktem wyjścia do dokonania oceny nieprawidłowości działań Zamawiającego powinna być generalna zasada, ukształtowana jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, a kontynuowana na gruncie nowych regulacji tj. niedopuszczalności zastępowania nieprawdziwych informacji składanych przez wykonawcę – składanymi później informacjami prawdziwymi. Nie może ulegać wątpliwości, że Wykonawca Arco System sp. z o.o., wskazując iż p. A. (…) pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych na inwestycji pn. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1-3”, podał informację nieprawdziwą, wprowadzającą Zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Złożenie takiej informacji, bez odpowiedniej jej weryfikacji świadczy natomiast co najmniej o lekkomyślności tego Wykonawcy. Bezsporne jest przy tym, że Zamawiający nie przewidział w SIW Z odrębnej przesłanki wykluczenia wykonawców z tego powodu, co skutkuje fakultatywnością wykluczenia, jednakże nie może ulegać wątpliwości, że sam fakt podania informacji nieprawdziwej wywołuje ten skutek, że brak jest możliwości zamiany takiej nieprawdziwej informacji na informację prawdziwą. To zaś wywołuje konieczność odrzucenia oferty bez możliwości stosowania procedury opisanej w art. 128 ust 1 ustawy Pzp. (…) W świetle w/w wyroków, podkreślić zatem należy, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mówi o konieczności wzywania do uzupełnienia informacji niekompletnych lub zawierających błędy. Z kolei wykaz złożony przez Wykonawcę Arco System sp. z o.o. nie zawierał błędów i był kompletny. Wobec powyższego przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie ma do niego zastosowania, a zatem wezwanie Wykonawcy do złożenia uzupełnień stanowiło czynność niezgodną z prawem. W świetle powyższego, z uwagi na fakultatywności wykluczenia Wykonawcy, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Wykonawcy albo z powodu popełnienia przez Wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji albo z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu. (…) Z ostrożności natomiast, w razie ustalenia przez KIO, że oferta Wykonawcy Arco System sp. z o.o. nie podlegała odrzuceniu, Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne zaliczenie przez Zamawiającego trzech inwestycji na których p. A. (…) pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych tj. a) „Remont i przebudowa budynku Spichlerza przy Placu Sikorskiego 6 w Krakowie oddział Muzeum Narodowego w Krakowie (poz. nr 2 w załączniku P3), b) Rozbudowa instalacji klimatyzacji w budynku nadszybia szybu REGIS w Kopalni Soli „Wieliczka” na potrzeby przewietrzenia wyrobisk (poz. 5 załącznika P3), c) „Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z basztami Stolarską i Ciesielską, zmiana geometrii dachu, adaptacją poddasza na cele użytkowe, przebudową zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej” poz. 9 załącznika nr P3) w poczet załącznika P4 i przyznanie z tego tytułu dodatkowych punktów, podczas gdy Wykonawca Arco System sp. z o.o. zdecydował się ostatecznie na zaliczenie tych inwestycji w poczet załącznika P3 na okoliczność spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosi przy tym, że Wykonawca Arco System sp. z o.o. powinien mieć świadomość, że skoro ostatecznie zdecydował się na posłużenie określonym doświadczeniem kierownika robót sanitarnych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to następnie nie będzie mógł go wykorzystać na potrzeby uzyskania dodatkowych punktacji. Wykonawca, działając na wezwanie Zamawiającego sprecyzował ostatecznie katalog robót w treści wykazu załącznika P3, co oznacza, że jego wolą było, aby Zamawiający przy ustalaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu brał po uwagę wszystkie roboty wskazane w wykazie, a nie tylko część z nich. Z dużą dozą prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością należy stwierdzić, że Arco System sp. z o.o., jako wykonawca ubiegający się o zamówienia zapoznał się z treścią SW Z i było jemu wiadome, iż wystarczającym jest wykazanie części robót o określonym charakterze, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu. Skoro podał ich więcej to znaczy, że taki miał zamiar i nieuprawnionym jest zawężanie przez Zamawiającego przedstawionego wykazu jedynie do robót z poz.1, 3, 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13. Zdaniem Odwołującego, skoro Wykonawca na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w wykazie przedstawił konkretne doświadczenie kierownika robót sanitarnych to winno być ono zaliczone na potrzeby spełnienia warunku udziału poprzez samo jego podanie w załączniku P3. Bez znaczenia jest natomiast kwestia, czy Zamawiający doświadczenie to „wykorzystał” do ustalenia spełnienia warunków udziału czy też nie. Z tych względów należy uznać, że Wykonawcy Arco System sp. z o.o. nie można zaliczyć w poczet dodatkowego doświadczenia pozycji 1, 3, 5 zał. P4 albowiem zgodnie z ostateczną wolą Wykonawcy, inwestycje te winny zostać zaliczone na poczet spełnienia warunków udziału w zał. P3. Dodać w tym miejscu należy, że inwestycja p.n. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego, ul. Wrocławska 1-3” została pierwotnie wykazana zarówno w załączniku nr P3 jak i zał nr P4. W związku z tym, iż jak to zostało udowodnione, Pani A. (…) na przedmiotowej inwestycji nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych, uznać należy, iż składając nieprawdziwe informacje, Spółka Arco System chciała uzyskać dodatkowe punkty. Należy również zauważyć, iż Zamawiający dokonał niczym nie uzasadnionej, dowolnej kwalifikacji inwestycji zdublowanych przez Wykonawcę w obu załącznikach (P3 i P4), co w konsekwencji naruszyło zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. W konsekwencji, działanie Zamawiającego narusza istotę podziału na dwa odrębne kryteria oceny ofert, mające różne cele. Tolerowanie takich działań Zamawiającego prowadzi z kolei do konkluzji, że wykonawca może w 100% zdublować doświadczenie z obu załączników, a w skrajnym przypadku sporządzić jedną listę wszystkich inwestycji, pozostawiając dowolność ich kwalifikacji Zamawiającemu. Oczywistym jest przy tym, że Wykonawca dublujący doświadczenie w obu załącznikach pozostaje w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców, co narusza zasadę uczciwej konkurencji określoną w art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Z kolei brak jakichkolwiek wyjaśnień Zamawiającego na temat dlaczego akurat te konkretne zdublowane inwestycje zaliczył do jednego a nie do drugiego załącznika i dlaczego w ogóle „wyłączył” część inwestycji z załącznika P3 i uwzględnił je w zał. P4 burzy zasadę przejrzystości postępowania wskazaną w art. 16 pkt 2 Pzp.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2)powtórzenia czynności wyboru ofert, 3)odrzucenia oferty Arco System sp. z o.o., 4)dokonania spośród pozostałych ofert wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu tj. oferty Odwołującego, 5)ewentualnie o: powtórzenia czynności wyboru ofert i dokonania spośród pozostałych ofert wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego. Pismami z dnia 13.11.2023 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego: 1)po stronie zamawiającego - Arco System sp. z o.o., ul. Unii Europejskiej 24, 32-600 Oświęcim (dalej: „Przystępujący Arco”) - przedstawiając jednocześnie swoją argumentację w sprawie i wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 3 jako spóźnionych, 2)po stronie odwołującego - QUADRUM sp. z o.o., ul. J. Conrada 63, 31-357 Kraków (dalej: „Przystępujący Quadrum”). Izba stwierdziła, że oba przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 21.11.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie jako spóźnionego w zakresie zarzutu nr 1 oraz o oddalenie w pozostałym zakresie. W trakcie rozprawy Strony i obaj Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej. W Dziale V w pkt 3.2.3. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający wskazał, że wykonawca musi dysponować m.in. kierownikiem robót sanitarnych, posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, spełniającym poniższe wymagania: 3.2.3.1. co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych) w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; 3.2.3.2. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych podczas realizacji robót budowlanych dotyczących obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury, obejmujących wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2 000 m³; 3.2.3.3. przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego. W Dziale VII w ust. 2 SW Z Zamawiający wskazał: W „ związku z bezpośrednim związkiem sposobu oceny spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia (Dział V pkt 3.2. SW Z) z oceną ofert określoną w Kryterium oceny ofert nr 2: „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą Wykazu osób (Załącznik nr P3) skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór Wykazu osób stanowi Załącznik nr P3”. W Dziale XIV SWZ Zamawiający wskazał jako kryteria oceny ofert: - cenę – 60%, - dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – 40%. W pkt 4.2.5. SW Z Zamawiający wskazał, że kryterium nr 2 obejmuje m.in. kierownika robót sanitarnych o podwyższonym doświadczeniu zawodowym. Przez kierownika robót sanitarnych o podwyższonym doświadczeniu zawodowym Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia, wykonała większą, ponad wymagane przez Zamawiającego minimum, ilość usług, o którym mowa w Dziale V pkt. 3.2.3. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyznapo 2 punkty za pełnienie – ponad wymagane minimum – funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie, o którym mowa w Dziale V pkt. 3.2.3 nie więcej jednak niż 6 punktów. Ponadto Zamawiający wskazał: „Punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SW Z) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/prac. Zamawiający przyzna punkty w kryteriach, o których mowa w pkt 4.2.1-4.2.7 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: ·w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4); ·w przypadku braku złożenia lub w przypadku braku wypełnienia przez Wykonawcę Wykazu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium nr 2 (Załącznik nr P4) - Zamawiający przyjmie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazane w Wykazie osób (Załącznik nr P3) nie posiadają premiowanego, dodatkowego doświadczenia i przyzna 0,00 pkt dla każdej z osób w ramach oceny oferty w Kryterium nr 2; ·Osoby wskazane z imienia i nazwiska w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4), których doświadczenie zawodowe będzie punktowane w ramach Kryterium nr 2, będą osobami realizującymi przedmiot zamówienia. W przypadku braku możliwości skierowania do realizacji zamówienia osoby wskazanej w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia innej osoby o doświadczeniu zawodowym co najmniej takim jak osoba zastępowana lub o doświadczeniu zawodowym pozwalającym na uzyskanie przez tę osobę takiej samej liczby punków w ramach Kryterium nr 2, co zastępowana osoba, pierwotnie wskazana w treści Wykazu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia.” Przystępujący Arco złożył wraz z ofertą: 1)Załącznik P3, tj. wykaz osób na potrzeby spełnienia warunku dysponowania m.in. kierownikiem robót sanitarnych, w którym wskazał jako kierownika tych robót p. A. G., a jako jej doświadczenie w zakresie warunku z pkt 3.2.3.1. SWZ: §Adaptację poddasza i piwnic budynku Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie przy ul. Gołębiej 20, § Roboty remontowo-budowlane w ramach zadania przebudowa i remont Pałacu Książąt Czartoryskich, stanowiącego budynek Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie, §Wykonanie wielobranżowej adaptacji poddasza budynku przy ul. św. Tomasza 20 w Krakowie (…), § Instalację stałych urządzeń gaśniczych, dla wybranych pomieszczeń w budynkach o nr inw. A-19, A-24 i A25 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz – Birkenau w Oświęcimiu, § Przebudowę i rozbudowę budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, § Remont, przebudowę i konserwację bloku nr A-17 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, 2)Załącznik P4, tj. wykaz dodatkowego doświadczenia na potrzeby kryterium oceny ofert nr 2, w którym wskazał następujące dodatkowe doświadczenie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A. G.: § Remont i przebudowa budynku Spichlerza przy Placu Sikorskiego 6 w Krakowie oddział Muzeum Narodowego w Krakowie, § Przebudowę istniejących pomieszczeń laboratoryjnych na specjalistyczne laboratorium OMICRON w budynku przy ul. Kopernika 7c w Krakowie, § Rozbudowę instalacji klimatyzacji w budynku nadszybia szybu REGIS w Kopalni Soli „Wieliczka” na potrzeby przewietrzania wyrobisk podziemnych, § Przebudowę i rozbudowę budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, §Przebudowę i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z basztami Stolarską i Ciesielską. Pismem z dnia 31.08.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego Arco. W dniu 11.09.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zakwestionował wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego Arco z powodu m.in. niewykazania spełnienia przez niego warunku dysponowania kierownikiem robót sanitarnych, gdyż p. A. G. wg Odwołującego nie pełniła tej funkcji m.in. w ramach inwestycji: „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie”. Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego Arco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Zamawiający uwzględnił ww. odwołanie w zakresie dotyczącym doświadczenia p. A. G. wskazując jednocześnie, że wobec wyczerpania procedury związanej z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych oferta Przystępującego Arco powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Następnie Zamawiający skorygował swoje stanowisko i poinformował, że procedura uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie została wyczerpana w zakresie dotyczącym doświadczenia p. A. G., co oznacza, że Zamawiający uwzględnia odwołanie, ale po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wezwie Przystępującego Arco na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie kierownika robót sanitarnych. Przystępujący Arco nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w tym zakresie. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia p. A. G. (wyrok z dnia 29.09.2023 r. sygn. akt KIO 2658/23). Pismami z dnia 13.10.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 31.08.2023 r., a także wezwał Przystępującego Arco, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu osób, tj. załącznika nr P3 z powodu niewykazania 60-miesięcznego doświadczenia kierownika robót sanitarnych, gdyż: § P. A. G. nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych w trakcie realizacji zadania „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Woskowego Szpitala Klinicznego z Poliklinika w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3” i Zamawiający nie może uznać 22 miesięcy doświadczenia na tym zadaniu, §realizacja zadania „Adaptacja poddasza i piwnic budynku Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie przy ul. Gołębiej 20” odbywała się w okresie poza datą wpisu ww. osoby do Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Krakowie, co powoduje, że doświadczenie do daty wpisu do ww. Izby nie może być zaliczone do okresu wymaganego warunkiem, zatem Zamawiający nie może uznać 6 miesięcy doświadczenia na tym zadaniu. W odpowiedzi Przystępujący Arco złożył nowy wykaz osób P3, w którym jako doświadczenie p. A. G. w zakresie pkt 3.2.3.1. SWZ wskazał: §Modernizację Oddziału Chirurgicznego W Uniwersyteckim Szpitalu Dziecięcym w Krakowie przy ul. Wielickiej 265, § Remont i przebudowę budynku Spichlerza przy Placu Sikorskiego 6 w Krakowie oddział Muzeum Narodowego w Krakowie, § Roboty remontowo-budowlane w ramach zadania przebudowa i remont Pałacu Książąt Czartoryskich, stanowiącego budynek Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie – instalacja wodno-kanalizacyjna, § Budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym, wewnętrznymi instalacjami, wjazdem, przebudową sieci w Krakowie przy ul. Przewóz, § Rozbudowę instalacji klimatyzacji w budynku nadszybia szybu REGIS w Kopalni Soli „Wieliczka” na potrzeby przewietrzania wyrobisk podziemnych, §Wykonanie wielobranżowej adaptacji poddasza budynku przy ul. św. Tomasza 20 w Krakowie (…), § Instalację stałych urządzeń gaśniczych, dla wybranych pomieszczeń w budynkach o nr inw. A-19, A-24 i A25 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz – Birkenau w Oświęcimiu, § Aranżację powierzchni biurowej od kondygnacji 1 do 4, w budynku E zespołu biurowego Enterprise Park w Krakowie przy ul. Powstańców Wielkopolskich 13F. (Instalacja wod-kan, ciepła i chłodu), § Przebudowę i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z basztami Stolarską i Ciesielską, zmianą geometrii dachu, adaptacją poddasza na cele użytkowe, przebudową zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej, § Przebudowę i nadbudowa siedziby Okręgowej Izby Lekarskiej w Krakowie na cele administracyjno-biurowo- gastronomiczno-hotelowe (…), §Budynek żłobka z parkingiem podziemnym, z salą gimnastyczno-rehabilitacyjną, z wewnętrznymi instalacjami (…), § Remont, przebudowa i konserwacja bloku nr A-17 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu Remont bloku A-17, § Przebudowę, rozbudowę, zmianę sposobu użytkowania istniejących budynków użytkowych na hotel 5 gwiazdek z usługami na parterze wraz z infrastrukturą techniczną (…) w Krakowie (Instalacja wod-kan, c.o. i chłodu). Pismem z dnia 31.10.2023 r. Zamawiający ponownie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego Arco. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu jako spóźnione w zakresie zarzutów nr 1 i 3, tj. zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Arco jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji (art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) oraz niezasadnego wezwania Przystępującego Arco do uzupełnienia wykazu osób P3 w sytuacji złożenia przez niego nieprawdziwych informacji (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w dniu 31.08.2023 r. Zamawiający po raz pierwszy poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego Arco. Na ten wybór w dniu 11.09.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie (rozpoznane w wyroku KIO 2658/23 z dnia 29.09.2023 r.), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie dysponowania m.in. kierownikiem robót sanitarnych, ponieważ wskazana na tę funkcję p. A. G. nie posiada wymaganego doświadczenia, 2)art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Jednocześnie należy zauważyć, że wraz z ofertą Przystępujący Arco złożył pierwszy wykaz P3 i wykaz P4, w których wskazał wszystkie inwestycje kwestionowane przez Odwołującego w obecnym odwołaniu z dnia 10.11.2023 r., tj.: 1)Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie – wskazana w pierwszym wykazie P3 i wykazie P4, 2)Przebudowa istniejących pomieszczeń laboratoryjnych na specjalistyczne laboratorium OMICRON w budynku przy ul. Kopernika 7c w Krakowie – wskazana w wykazie P4, 3)Adaptacja poddasza i piwnic budynku Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie przyul. Gołębiej 20 – wskazana w pierwszym wykazie P3, 4)Remont, przebudowa i konserwacja bloku nr A-17 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu – wskazana w pierwszym P3, 5)Instalacja stałych urządzeń gaśniczych, dla wybranych pomieszczeń w budynkach o nr inw. A-19, A-24 i A25 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz – Birkenau w Oświęcimiu – wskazana w pierwszym P3. Oznacza to, że od dnia otwarcia ofert Odwołujący mógł zapoznać się z treścią ww. wykazów P3 i P4 (art. 74 ust. 2 ustawy Pzp) i jeżeli uznał, że wskazane w nich doświadczenie nie odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu w zakresie kierownika robót sanitarnych, to już w terminie biegnącym od pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. od dnia 31.08.2023 r. powinien był wnieść odwołanie. I Odwołujący rzeczywiście wniósł odwołanie w ww. terminie, tj. w dniu 11.09.2023 r., jednakże nie podniósł w nim zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ze względu na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z powodu podania przez Przystępującego Arco nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia p. A. G. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że Odwołujący już w tamtym czasie dysponował wiedzą o wskazaniu przez Przystępującego Arco ww. inwestycji jako doświadczenia p. A. G., zatem mógł podnieść ww. zarzut już w odwołaniu wniesionym w dniu 11.09.2023 r., czyli po pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty. Gdyby Odwołujący podniósł ww. zarzut w odwołaniu z dnia 11.09.2023 r. Izba musiałaby je rozpoznać, chyba że Zamawiający uwzględniłby odwołanie w tym zakresie (i Przystępujący Arco nie wniósłby sprzeciwu) – wtedy Zamawiający musiałby zgodnie z żądaniem zawartym w takim odwołaniu odrzucić ofertę Przystępującego Arco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (art. 522 ust. 4 ustawy Pzp). W konsekwencji, skoro Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 11.09.2023 r. nie podniósł zarzutu braku odrzucenia oferty Przystępującego Arco z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z powodu podania nieprawdziwych informacji, to nie może dopiero w obecnym odwołaniu z dnia 10.11.2023 r. zarzucać Zamawiającemu, że ten niezasadnie wezwał Przystępującego Arco, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu P3 zawierającego nieprawdziwe informacje. Raz jeszcze bowiem należy przypomnieć, że Odwołujący w ogóle dotychczas nie podnosił kwestii podania przez Przystępującego Arco nieprawdziwych informacji. Tym samym spóźnione postawienie zarzutu dotyczącego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (w odwołaniu z dnia 10.11.2023 r. zamiast już w odwołaniu z dnia 11.09.2023 r.) skutkuje również spóźnionym podniesieniem zarzutu dotyczącego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, gdy jako okoliczność uzasadniającą ten zarzut Odwołujący znowu wskazuje podanie przez Przystępującego Arco nieprawdziwych informacji. Tym samym niezasadne są argumenty Przystępującego Quadrum dotyczące instytucji res iudicata, gdyż powstały w tej sprawie problem nie wynika z powagi rzeczy osądzonej, tylko z tego, że Odwołujący nie podniósł w odpowiednim czasie zarzutu, który mógł podnieść w dniu 11.09.2023 r., bo już przy pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty znał treść pierwszego wykazu P3 i wykazu P4 i wymienione w nich inwestycje. Niezasadny jest też argument Odwołującego, zgodnie z którym nie mógł on w dniu 11.09.2023 r. podnieść zarzutu dotyczącego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, bo wówczas jeszcze Zamawiający nie dokonał czynności wezwania do uzupełnienia pierwszego wykazu P3. Rzeczywiście wezwanie to zostało skierowane do Przystępującego Arco po wniesieniu odwołania z dnia 11.09.2023 r., więc Odwołujący nie mógł podnieść zarzutu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w kontekście nieprawdziwych informacji w tamtym odwołaniu. Istota rzeczy tkwi jednak w czym innym: spóźnione jest podnoszenie zarzutu bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia wykazu P3 z powodu podania w nim nieprawdziwych informacji, w sytuacji gdy we właściwym terminie, czyli w dniu 11.09.2023 r., Odwołujący w ogóle nie podniósł zarzutu podania nieprawdziwych informacji. W konsekwencji postawienie dopiero w odwołaniu z dnia 10.11.2023 r., zarzutów z art. 226 ust.1 pkt 7 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp opierających się na złożeniu przez Przystępującego Arco nieprawdziwych informacji w zakresie inwestycji znanych Odwołującemu w dniu pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, jest już działaniem spóźnionym. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W związku zatem z wniesieniem zarzutów nr 1 i 3, tj. zarzutów dotyczących art. 226 ust. 1 pkt 7 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dopiero w dniu 10.11.2023 r., czyli z uchybieniem terminu przewidzianego ustawą, odwołanie w zakresie tychże zarzutów podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy rozpoznaniu merytorycznemu podlegają tylko zarzuty nr 2 i 4, tj. zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp (przy czym na tym etapie postępowania ocenie podlega tylko drugi wykaz P3) oraz zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na punktację przyznaną ofercie Przystępującego Arco w kryterium nr 2. Przed omówieniem ww. zarzutów, zwłaszcza zaś zarzutu nr 2, konieczne jest jednak poczynienie najpierw pewnych uwag natury ogólnej dotyczących określonych przepisów ustawy Pzp mających zastosowanie w tej sprawie. Przede wszystkim należy podkreślić, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym w pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, czym jest zarzut w postępowaniu odwoławczym prowadzonym przed Izbą. Art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, zakres podniesionego zarzutu wyznaczają konkretne okoliczności faktyczne wskazane w odwołaniu, np. konkretne niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, konkretne fakty świadczące o rażąco niskiej cenie, konkretne postanowienia projektu umowy kwestionowane w konkretnym zakresie, czy konkretne inwestycje kwestionowane z konkretnych powodów jako doświadczenie wykonawcy lub jego personelu. Tylko w zakresie tak podanych okoliczności faktycznych Izba może rozpoznać odwołanie, co w konsekwencji oznacza, że nowe okoliczności faktyczne, które nie były zawarte w odwołaniu i podnoszone są dopiero w toku postępowania odwoławczego, np. dopiero na rozprawie, stanowią nowe zarzuty. W związku z tym nie mogą być one brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu zarzutów na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Analogiczne zaburzenie zasady równości dotykałoby również przystępującego, którego oferta byłaby kwestionowana w odwołaniu. W efekcie (pomijając już nawet fakt odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 3) nie może być uznane za skuteczne zastrzeżenie, jakie Odwołujący poczynił na str. 7 w pkt g) odwołania, gdzie zastrzegł, że na rozprawie przedstawi dowody w zakresie innych, niewymienionych w odwołaniu, inwestycji. Same dowody rzeczywiście można składać do zamknięcia rozprawy (art. 535 ustawy Pzp), ale inwestycje, których te dowody dotyczą, jak też konkretne zarzuty dotyczące realizacji tych inwestycji, powinny być wskazane już w odwołaniu, aby w świetle art. 555 ustawy Pzp, Izba mogła je rozpoznać. Na powyższe nie wpływa fakt zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty tuż przed dniami świątecznymi. Przykładem zarzutu w ogóle niezawartego w odwołaniu jest podniesiony przez Odwołującego dopiero na rozprawie zarzut dotyczący inwestycji w Uniwersyteckim Szpitalu Dziecięcym w Krakowie, który z ww. powodów nie został przez Izbę rozpoznany. Nie może być też uznane za skuteczne sformułowanie w odwołaniu ogólnego zarzutu dotyczącego np. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp i przedstawianie dopiero na rozprawie, pod pozorem „uszczegółowienia zarzutu zawartego w odwołaniu”, konkretnych okoliczności faktycznych świadczących o zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty. Takie działanie nie stanowi bowiem uszczegółowienia zarzutu, ale próbę wypełnienia ogólnej treści konkretnymi zarzutami, które nie były zawarte w odwołaniu i które w związku z tym nie podlegają rozpoznaniu. Powyższe potwierdza także wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. w sprawie o sygn. akt X Ga 110/09, w którym stwierdzono: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej”. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesione przez Odwołującego na rozprawie nowe zarzuty dotyczące okoliczności faktycznych niezawartych w odwołaniu. Przechodząc zatem do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego Arco w sytuacji, gdy nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania kierownikiem robót sanitarnych, gdyż wskazana na tę funkcję p. A. G. nie posiada wymaganego doświadczenia, w pierwszej kolejności należy odnieść się do argumentacji podniesionej na rozprawie. W trakcie rozprawy bowiem Odwołujący i Przystępujący Quadrum uzasadniali zarzut nr 2 złożeniem przez Przystępującego Arco nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia p. A. G., mimo że posiadali wiedzę o tym, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz zarzutu nr 3 dotyczącego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała za podlegające odrzuceniu i że z kolei zarzut nr 2 dotyczy innego przepisu, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący i Przystępujący Quadrum podnosili w zakresie zarzutu nr 2 taką argumentację, jaka powinna dotyczyć odrzuconych zarzutów nr 1 i 3. Dlatego też Izba zamierza w tym miejscu zwrócić uwagę na różnice między odrzuceniem oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a odrzuceniem jej w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W przypadku pierwszego przepisu, oferta podlega odrzuceniu z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co w niniejszej sprawie miałoby polegać wg Odwołującego na przedstawieniu nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia p. A. G. Należy przy tym zauważyć, że dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie ma znaczenia, czy kwestionowane działanie wykonawcy (w tym wypadku – podanie nieprawdziwych informacji) dotyczy warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert, sposobu wyliczenia ceny, czy jeszcze innych elementów wymaganych w postępowaniu, jak też nie ma znaczenia, czy dotyczy ich kilku czy jednego, a ponadto nie zachodzi w tym wypadku podstawa do wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast drugi z przywołanych przepisów, czyli art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, dotyczy wyłącznie warunków udziału w postępowaniu, a ponadto podstawa odrzucenia oferty zachodzi dopiero po wyczerpaniu procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (z zastrzeżeniem wyjątków w nim wskazanych) i dopiero wtedy gdy złożone, uzupełnione lub poprawione dokumenty zawierają informacje nieadekwatne do opisanego warunku w takim stopniu, że nie można uznać, że wykonawca spełnia ten warunek. W niniejszej sprawie oznacza to, że w hipotetycznym przypadku zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nawet pojedyncza nieprawdziwa informacja zawarta czy to w wykazie P3 czy w P4 mogłaby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego Arco, bez możliwości zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast w przypadku art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp badaniu podlegają wyłącznie informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu, czyli tylko informacje wskazane w drugim wykazie P3 (bo po przeprowadzeniu procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, która ma w tym wypadku zastosowanie, pierwszy wykaz P3 nie podlega już ocenie) i nawet jeśli część tych informacji (część inwestycji) nie będzie odpowiadać opisowi warunku, ale pozostałe informacje (inwestycje) będą wystarczające do spełnienia tego warunku, oferta nie będzie podlegać odrzuceniu. Przy czym powyższe uwagi mają na celu jedynie teoretyczne wyjaśnienie różnicy w zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 7 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, gdyż ponownie należy podkreślić i przypomnieć, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (i zarzutu nr 3) zostało odrzucone. Tym samym rozpoznaniu merytorycznemu w niniejszej sprawie (poza zarzutem nr 4) podlega zarzut nr 2 dotyczący art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, do którego odnoszą się wyżej wskazane zasady, które Izba musi wziąć pod uwagę orzekając w tej sprawie. Uwzględniając zatem ww. zasady dotyczące stosowania art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, a także zasady dotyczące formułowania zarzutów w świetle art. 555 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut nr 2 podlega oddaleniu z kilku przyczyn. Po pierwsze, jak już wyżej wskazano, zakres zarzutu wyznacza zakres okoliczności faktycznych powołanych dla uzasadnienia tego zarzutu, tymczasem Odwołujący ograniczył się w przypadku zarzutu nr 2 do informacji, że p. A. G. nie posiada wymaganego doświadczenia, więc Przystępujący Arco nie spełnił warunku dysponowania kierownikiem robót sanitarnych. Odwołujący nie podał szczegółowych okoliczności faktycznych uzasadniających tak postawiony zarzut. Nie można przy tym zgodzić się z Odwołującym, że zarzut ten odnosi się do wszystkich inwestycji wymienionych w punktach a) – f) na str. 4 – 6 odwołania, ponieważ przeczy temu treść odwołania znajdująca się nad tymi punktami, gdzie wskazano: „Zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy Arco System sp. z o.o. winna zostać odrzucona, albowiem Wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z podaniem nieprawdziwych informacji co do doświadczenia kierownika robót sanitarnych Pani A. G.. Poniżej przedstawiamy katalog nieprawdziwych informacji ujawnionych na dzień złożenia Odwołania w toku prowadzonego postępowania przetargowego” . Z ww. zdań wynika, że Odwołujący wskazał przedstawione poniżej tych zdań w punktach a) – f) inwestycje w ramach zarzutu nr 1 dotyczącego podania przez Przystępującego Arco nieprawdziwych informacji i złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), w zakresie którego odwołanie zostało odrzucone. Potwierdzają to także informacje zawarte przy opisie niektórych z tych inwestycji: §pkt a) - „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1-3” – Odwołujący wskazał, że: „Zdaniem. Odwołującego okoliczność ta powinna Zamawiającego skłonić do odrzucenia oferty wykonawcy Arco na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 Ustawy Pzp”; §pkt b) - „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1-3” – Odwołujący wskazał, że: „uznać należy, iż podanie nieprawdziwej informacji miało na celu uzyskanie dodatkowych punktów”; §pkt d) – „Adaptacja poddasza i piwnic budynku Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie przy ul. Gołębiej 20” Odwołujący wskazał, że: „w nowym wykazie P3 inwestycja ta została usunięta, nie mniej jednak w sposób jednoznaczny świadczy o wprowadzaniu Zamawiającego w błąd poprzez składanie nieprawdziwych informacji”. Zatem w świetle ww. fragmentów odwołania należy uznać, że inwestycje wymienione w nim w punktach a) – f) zostały wskazane jako okoliczności faktyczne dla uzasadnienia zarzutu nr 1, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na podanie przez Przystępującego Arco nieprawdziwych informacji i złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, nie zaś dla uzasadnienia zarzutu nr 2, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie przez Przystępującego Arco warunku udziału w postępowaniu. To zaś oznacza, że zarzut nr 2 został sformułowany w istocie w sposób blankietowy, bez przytoczenia na jego uzasadnienie żadnych okoliczności faktycznych, co samo w sobie powoduje, że podlega on oddaleniu. Przy czym, jak wskazano już wyżej, nie można dopiero w toku postępowania odwoławczego rozszerzać zarzutów o nowe okoliczności faktyczne, nie wskazane w odwołaniu, gdyż prowadzi to do podniesienia nowych zarzutów, które zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie mogą być przez Izbę rozpoznane. Po drugie, Odwołujący przywołał w trakcie rozprawy fragment na str. 9 odwołania: „W świetle powyższego, z uwagi na fakultatywności wykluczenia Wykonawcy, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Wykonawcy albo z powodu popełnienia przez Wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji albo z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp”. W ocenie Odwołującego fragment ten dowodzi, że inwestycje wymienione w punktach a) – f) na str. 4 – 6 odwołania zostały w nim wskazane również jako okoliczności faktyczne dla uzasadnienia zarzutu nr 2. W świetle fragmentów przytoczonych w poprzednim akapicie, zwłaszcza zaś zdania: „Poniżej przedstawiamy katalog nieprawdziwych informacji ujawnionych na dzień złożenia Odwołania w toku prowadzonego postępowania przetargowego”, po którym to zdaniu wymienione zostały ww. inwestycje, jak też w świetle całej systematyki odwołania, Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego i stwierdza, że stanowi ono w istocie próbę obejścia zakazu rozszerzania zarzutów w toku postępowania odwoławczego. Niemniej jednak, nawet gdyby hipotetycznie stanowisko Odwołującego uznać za właściwe, w ocenie Izby, inwestycje wymienione w puntach a) – f) odwołania i tak nie potwierdzałyby zasadności zarzutu nr 2, czyli zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp dotyczącego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy bowiem zwrócić uwagę, że: 1)pkt a) i b) odwołania - „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1-3”: §inwestycja ta została wymieniona przez Przystępującego Arco w pierwszym wykazie osób P3, który nie podlega ocenie na obecnym etapie postępowania, ponieważ został zastąpiony w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nowym wykazem P3, §inwestycja ta została wymieniona także w wykazie P4, który był składany na potrzeby kryterium oceny ofert, nie zaś na potrzeby oceny warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że inwestycja ta na obecnym etapie nie ma znaczenia dla oceny spełniania przez Przystępującego Arco warunku udziału w postępowaniu i nie podlega ocenie w świetle art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp; 2)pkt c) odwołania - „Przebudowa istniejących pomieszczeń laboratoryjnych na specjalistyczne laboratorium OMICRON w budynku przy ul. Kopernika 7 w Krakowie”: inwestycja ta została wymieniona tylko w wykazie P4, który był składany na potrzeby kryterium oceny ofert, nie zaś na potrzeby oceny warunków udziału w postępowaniu, zatem nie ma ona znaczenia dla oceny spełniania przez Przystępującego Arco warunku udziału w postępowaniu i nie podlega ocenie w świetle art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp; 3)pkt d) odwołania – „Adaptacja poddasza i piwnic budynku Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie przy ul. Gołębiej 20”: inwestycja ta została wymieniona przez Przystępującego Arco w pierwszym wykazie osób P3, który nie podlega ocenie na obecnym etapie postępowania, ponieważ został zastąpiony w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nowym wykazem P3, zatem inwestycja ta nie ma obecnie znaczenia dla oceny spełniania przez Przystępującego Arco warunku udziału w postępowaniu i nie podlega ocenie w świetle art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp; 4)pkt e) odwołania - „Remont, przebudowa i konserwacja bloku nr A-17 na terenie Państwowego Muzeum AuschwitzBirkenau w Oświęcimiu Remont bloku A-17”. Dowody złożone przez Odwołującego nie potwierdzają, że p. A. G. nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych w ramach ww. inwestycji. Po pierwsze, wpis w dzienniku budowy pod koniec trwania ww. inwestycji w charakterze kierownika robót instalacyjnych świadczy o tym, że pełniła tę funkcję, a jedynie treść dziennika nie wskazuje okresu jej pełnienia, po drugie, w protokole przekazania bloku nr A-17 z dnia 11.09.2019 r. została wymieniona jako kierownik robót sanitarnych, a brak jej podpisu na tym protokole nie przeczy pełnieniu tej funkcji, bo przecież w zakresie generalnego wykonawcy przewidziano tam miejsca na podpis tylko kierownika budowy i kierownika projektu z pominięciem kierowników robót, po trzecie, podpis na liście obecności na spotkaniu w dniu 11.09.2019 r. nie dowodzi, że powinna była się podpisać na ww. protokole, gdyż ponownie należy wskazać, że przewidziano w nim miejsca na podpis tylko kierownika budowy i kierownika projektu, po czwarte, informacja z PINB o braku dokumentacji potwierdzającej pełnienie ww. funkcji przez p. A. G. świadczy jedynie właśnie o braku dokumentacji, nie zaś o braku pełnienia funkcji. Złożone przez Odwołującego dowody nie potwierdzają zatem niespełnienia przez Przystępującego Arco warunku dotyczącego dysponowania kierownikiem robót sanitarnych, także w świetle złożonego przez Przystępującego Arco dowodu w postaci oświadczenia kierownika budowy – p. T. F. o pełnieniu ww. funkcji przez p. A. G. 5)pkt f) odwołania - „Instalacja stałych urządzeń gaśniczych, dla wybranych pomieszczeń w budynkach o nr inw. A-19, A24 i A25 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz – Birkenau w Oświęcimiu”. Odwołujący powołał się jedynie na swoje „bardzo poważne wątpliwości” co do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych przez p. A. G., które uzasadnił zaginięciem w przypadku tej inwestycji dziennika budowy. Sam ten fakt nie może jednak potwierdzać niespełnienia przez Przystępującego Arco warunku dotyczącego dysponowania kierownikiem robót sanitarnych, także w świetle złożonego przez Przystępującego Arco dowodu w postaci oświadczenia p. A. G. z dnia 23.09.2014 r. o przyjęciu obowiązków kierownika robót w specjalności instalacyjnej na tej budowie. Dodatkowo w zakresie inwestycji z pkt e) i f) odwołania (czyli pkt 5 i 6 powyżej), które jako jedyne zostały wymienione w nowym wykazie osób P3 i podlegają ocenie na obecnym etapie postępowania, należy także zauważyć, że okres pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych w przypadku pierwszej z nich wynosi 17 miesięcy, w przypadku drugiej zaś – 9 miesięcy, co łącznie daje 26 miesięcy. Zamawiający ocenił, że Przystępujący Arco wykazał dla p. A. G. 102 miesiące pełnienia ww. funkcji. Oznacza to, że nawet ewentualne uznanie, że w ramach ww. inwestycji z pkt e) i f) p. A. G. nie pełniła ww. funkcji (choć w ocenie Izby w świetle złożonych dowodów nie można tego stwierdzić) skutkowałoby co najwyżej zmniejszeniem liczby wykazanych miesięcy ze 102 do 76 miesięcy (102-26 = 76). Tym samym nawet w takiej hipotetycznej sytuacji warunek dysponowania kierownikiem robót sanitarnych posiadającym co najmniej pięcioletnie doświadczenie (60 miesięcy) zostałby spełniony, zatem nie zachodziłaby przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego Arco na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Przy czym Izba raz jeszcze podkreśla, że jest to argument jedynie dodatkowy, gdyż złożone dowody nie pozwalają na ustalenie, że p. A. G. nie pełniła ww. funkcji na inwestycjach z pkt e) i f) odwołania, a ponadto zdaniem Izby, wszystkie inwestycje z pkt a) – f) odwołania w ogóle nie zostały wskazane w tym odwołaniu na potwierdzenie zarzutu nr 2 dotyczącego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, co jak już wyżej wskazano – powoduje, że zarzut ten w istocie został postawiony blankietowo, bez wskazania uzasadniających go okoliczności faktycznych i już tylko z tego powodu też podlega oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu nr 4 dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne przyznanie Przystępującemu Arco punktów w kryterium oceny ofert nr 2 za trzy inwestycje wskazane w ramach doświadczenia p. A. G., które w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Przystępującego Arco przeniesione z wykazu P4 (kryteria) do nowego wykazu P3 (warunki), w pierwszej kolejności należy dostrzec, że analogiczna sytuacja była już przedmiotem oceny Izby w wyroku KIO 2658/23 zapadłego w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tamtej sprawie Izba rozpoznała bowiem zarzut dotyczący doświadczenia kierownika budowy p. T. F., w przypadku którego Przystępujący Arco na skutek wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp również przeniósł inwestycje wskazane jako doświadczenie ww. osoby z wykazu P4 do nowego wykazu P3. Izba powołała się w wyroku w sprawie KIO 2658/23 na postanowienie SW Z, zgodnie z którym: w „ przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4)”. W świetle tego postanowienia SW Z Izba stwierdziła, że zakaz przenoszenia inwestycji stanowiących doświadczenie danej osoby z wykazu P4 do wykazu P3 i punktowania doświadczenia w kryterium nr 2 dotyczy tylko sytuacji, w której wykonawca zmieniłby tę osobę. W konsekwencji Izba w wyroku KIO 2658/23 wskazała: „Jak już powyżej Izba stwierdziła, podziela argumentację i stanowisko zamawiającego, co do posiadania wymaganego doświadczenia kierownika budowy T. F(…), przez uzupełnienie wykazu na wezwanie zamawiającego. Izba stwierdza uprawnienie Arco System Sp. z o.o. (przystępujący po stronie zamawiającego) do użycia w uzupełnionym wykazie doświadczenia, pierwotnie wskazanego do dodatkowego doświadczenia (kryterium oceny ofert), ponieważ nie zaliczono przesuniętych doświadczeń z wykazu P4 do wykazu P3, przy naliczeniu punktów za dodatkowe doświadczenie. Izba również stwierdza, że z postanowień SWZ wynika, że punkty za dodatkowe doświadczenie nie mogłyby być naliczone, gdy wskutek zmian wykazu, osoba posiadająca wymagane doświadczenie byłaby inna, niż osoba posiadająca dodatkowe doświadczenie (…)”. Skoro zatem dopuszczalne było przeniesienie inwestycji stanowiących doświadczenie pana T. F. z wykazu P4 do wykazu P3, to nie można obecnie uznać, że nie byłoby to dopuszczalne w przypadku doświadczenia p. A. G. Należy przy tym podkreślić, że po pierwsze, ww. stwierdzenie Izby zapadło w wyroku dotyczącym tego samego postępowania o udzielenie zamówienia przy tych samych postanowieniach SW Z i w analogicznym stanie faktycznym. Po drugie zaś, jedyną drogą weryfikacji prawidłowości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej jest wniesienie skargi na to orzeczenie do Sądu Okręgowego w Warszawie. Tymczasem wyrok w sprawie KIO 2658/23 nie został zaskarżony do Sądu, co prowadzi do wniosku, że Strony i Uczestnicy, w tym Odwołujący i Przystępujący Quadrum, zgodzili sięz jego treścią. Powyższe oznacza, że ww. stwierdzenie Izby co do dopuszczalności przenoszenia doświadczenia z wykazu P4 do wykazu P3 ma w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia charakter przesądzający. Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę na kolejne postanowienia SW Z dotyczące kryteriów oceny ofert: - „Przez kierownika robót sanitarnych o podwyższonym doświadczeniu zawodowym Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia, wykonała większą, ponad wymagane przez Zamawiającego minimum, ilość usług, o którym mowa w Dziale V pkt. 3.2.3. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 2 punkty za pełnienie - ponad wymagane minimum - funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie, o którym mowa w Dziale V pkt. 3.2.3 nie więcej jednak niż 6 punktów”. - „Punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SW Z) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/prac. Zamawiający przyzna punkty w kryteriach, o których mowa w pkt 4.2.1-4.2.7 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. Zamawiający przyzna punkty w kryteriach, o których mowa w pkt 4.2.1-4.2.7 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie”. Z ww. postanowień SW Z wynika, że punkty w kryterium nr 2 miały być przyznawane na podstawie wykazu P4 za „dodatkowe, tj. wykraczające ponad określone w warunkach wymogi”, za pełnienie funkcji „ponad wymagane minimum”. Oznacza to, że aby za daną inwestycję wykonawca otrzymał punkty w kryterium nr 2 musiały być spełnione dwa warunki: inwestycja musiała być wpisana do wykazu P4 i jednocześnie w świetle inwestycji wpisanych do wykazu P3 musiała stanowić nadmiarowe doświadczenie danej osoby, wykraczające poza to, co było wykonawcy potrzebne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Kwestionowane przez Odwołującego inwestycje: a)„Remont i przebudowa budynku Spichlerza przy Placu Sikorskiego 6 w Krakowie oddział Muzeum Narodowego w Krakowie”, b)„Rozbudowa instalacji klimatyzacji w budynku nadszybia szybu REGIS w Kopalni Soli „Wieliczka” na potrzeby przewietrzenia wyrobisk”, c)„Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z basztami Stolarską i Ciesielską, zmiana geometrii dachu, adaptacją poddasza na cele użytkowe, przebudową zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej”, były od początku wpisane do wykazu P4 i jednocześnie po wezwaniu Przystępującego Arco w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, znalazły się w nowym wykazie P3 (poz. 2, 5 i 9). Samo przeniesie ich z wykazu P4 do wykazu P3, jak już wyżej wskazano, było dopuszczalne w świetle ostatecznego w tej sprawie wyroku KIO 2658/23. Ponadto ww. inwestycje stanowiły w nowym wykazie P3 nadmiarowe doświadczenie, wykraczające poza to, co było niezbędne do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika robót sanitarnych. Świadczy o tym choćby treść informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31.10.2023 r., w której Zamawiający przedstawił sposób wyliczenia czasookresów doświadczenia p. A. G. na potrzeby spełnienia warunku w zakresie kierownika robót sanitarnych, w tym w tabeli nr 2 wyraźnie zaznaczył, że ww. inwestycje (poz. 2, 5 i 9 nowego wykazu P3) nie zostały wliczone do tego doświadczenia. Zgodnie bowiem z ww. postanowieniami SW Z, jako nadmiarowe, a jednocześnie wpisane do wykazu P4, nie zostały uwzględnione do warunku udziału w postępowaniu, za to zostały uwzględnione do kryterium oceny ofert nr 2 i dlatego przyznano za nie punkty. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że „nie wiadomo jakimi kryteriami kierował się Zamawiający wybierając inwestycje do oceny warunku i do przyznania punktów w kryterium nr 2”. W świetle bowiem treści ww. postanowień SW Z i informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31.10.2023 r. wiadomo, że Zamawiający zastosował procedurę opisaną powyżej i zdaniem Izby zastosował ją prawidłowo. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty zasądzone na rzecz Zamawiającego składały się: wynagrodzenie pełnomocnika (3.600,00 zł), dojazd pełnomocników: 303,60 zł (faktura), 338,00 zł (bilet PKP), 11,40 zł (bilet PKP). Niezależnie od powyższego Izba nakazała zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 5.000,00 zł. Odwołujący bowiem uiścił wpis od odwołania w wysokości 20.000,00 zł, mimo że zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia na dostawy (tak zostało zakwalifikowane przedmiotowe zamówienie przez Zamawiającego) wpis wynosi 15.000,00 zł. Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 735/19 WYROK z dnia 13 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Daniel Konicz Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25, przy udziale: A. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Energetycznej 10, 2. Hódmezovasarhelyi Utepito Korlatolt Felelossegu Tarsasag (Hódut Kft), 6060 Tiszakecske, Kerekdombdulo 138, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25: 1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta Przystępującego po stronie Zamawiającego; 1.2. uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego załącznika nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. 2. Oddala odwołanie w zakresie zaniechania przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów w kryterium 19.1.2.2.2. lit. a) ppkt ii. IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 735/19 UZASADNIENIE Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa mostu przez rzekę Dunajec w Kurowie w ciągu drogi krajowej nr 75" Nr postępowania O. KR.D-3.2411.3.2018. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 181-409233 w dniu 20 września 2018 r. W dniu 12 kwietnia 2018 r. Zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej, powiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 (dalej: „Odwołujący” lub „INTERCOR”) o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Energetycznej 10, 2. Hódmezóvasarhelyi Utepitó Korlatolt Felelóssegu Tarsasag (Hódut Kft), 6060 Tiszakecske, Kerekdombduló 138-dalej: „Konsorcjum BANIMEX” lub „Przystępujący”. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1. czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („siwz lub „specyfikacja”") Instrukcją dla Wykonawców („IDW') kryteriami oceny ofert, skutkującej zaniżeniem o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych; 2. czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 3. zaniechania czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") oraz art. 8 ust. 3 Pzp oraz zaniechania odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert, skutkującej zaniżeniem o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych, pomimo tego, że Odwołujący winien otrzymać dodatkowe 3 punkty w tym kryterium, a łącznie 6 punktów; 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez wybranie oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta Odwołującego winna być wybrana, jako najkorzystniejsza; 3. art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy poprzez ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 uznk oraz art. 8 ust. 3 ustawy i udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum BANIMEX nie wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk i Zamawiający miał obowiązek odtajnić tę część dokumentacji postępowania i udostępnić ją Odwołującemu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX, jako oferty najkorzystniejszej; - przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych; - uznania dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów zastrzeżonych w piśmie z dnia 11.03.2019 r. - Załącznik nr 1, jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 uznk i art. 8 ust. 3 Pzp oraz odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że: I. Błędna ocena oferty Odwołującego. Odwołujący podnosił, że składając swoją ofertę na stronie 5 oferty wskazał na osobę pana P. G. - Kierownik Budowy lub Kierownik Robót Mostowych. Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego w zakresie doświadczenia ww. osoby przyznał Odwołującemu jedynie 3 z 6 możliwych punktów wskazując, że za zadanie 2 nie przyznano punktów z uwagi na fakt, iż osoba nie posiada doświadczenia określonego w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii) IDW - nie wykazano doświadczenia obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudowa. Odwołujący nie zgadzał się z takim stanowiskiem i twierdził, że wskazana w zakresie doświadczenia Pana P. G. inwestycja polegała na wykonaniu robót związanych z realizacją projektu wykonawczo-naprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 realizowanych w ramach Kontraktu pn.: „Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek od węzła „Świerklany" (bez węzła) do granicy państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223, długości 18,33 km” - dotyczyła zadania obejmującego przebudowę obiektu mostowego MA532 i MD532.1 o konstrukcji extradose (dalej: „zadanie nr 2”), podczas której Pan P. G. sprawował stanowisko Kierownika Budowy od rozpoczęcia przebudowy do wykonania zadania. Odwołujący podkreślał, że omawiany projekt polegał na przebudowie obiektu MA532 i MD532.1 z powodu błędów w projektach wykonawczych i błędnym jego wykonaniu przez 6 wykonawcę Alpine BAU GmbH. Wykonany przez tego wykonawcę obiekt nie miał wymaganej nośności i stwarzał zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi lub bezpieczeństwa mienia. Odwołujący w ramach zleconych mu prac został zobowiązany do wykonania prac polegających na przebudowie tych obiektów m.in. przez: • demontaż wszystkich kabli sprężających w płytach dolnych przęseł głównych obiektu MA532; • likwidacja istniejących uszkodzonych kanałów kablowych w płytach dolnych poprzez wypełnienie iniektem; • wykonanie 633 sztuk dewiatorów stalowych dla kabli zewnętrznych, ze stali trudnordzewiejącej klasy 460 MPa (typ ,,duplex”) o łącznym tonażu 330 ton. • Montaż ww. dewiatorów na płytach dolnych przęseł głównych mostu MA532, przy użyciu prętów sprężających wysokiej wytrzymałości, o średnicach 32, 40, 50 oraz 75 mm wg programu jednostkowego zastosowania; • rozkucie istniejących zakotwień zdemontowanych kabli w płytach dolnych, montaż nowych zakotwień dostosowanych do zamiennego systemu kabli zewnętrznych; • scalenie konstrukcji mostu MA532 przez wykonanie zwornika w konstrukcji skrzynkowej - roboty obejmowały wyrównanie końców wsporników uprzednio wykonywanych części nawisowych przy użyciu przejezdnych rusztowań z systemem pras hydraulicznych, wykonanie deskowania konstrukcji, montaż zbrojenia oraz ułożenie betonu zwornika; • wykonanie przęsła zwierającego monolitycznie estakadę MD532.1 z konstrukcją główną MA532 - roboty obejmowały wykonanie rusztowań stacjonarnych i deskowań konstrukcji skrzynkowej przęsła, montaż zbrojenia i sprężenia, a następnie zabetonowanie konstrukcji; • montaż na stalowych dewiatorach kabli zewnętrznych sprężenia uciągającego przęseł głównych mostu MA532, sprężenie tych kabli oraz sprężenie kabli zwierających konstrukcje MA532 oraz MD532.1; • wykonanie iniekcji wszystkich kabli sprężających; • kontrola naciągu i ostateczny naciąg korygujący wszystkich kabli systemu "extra-dosed"; • demontaż rusztowań oraz podparć montażowych obu konstrukcji; regulacja i ostateczne zamocowanie łożysk konstrukcji MD532.1. Odwołujący twierdził, że wskutek wykonania wskazanych powyżej prac doszło do zmiany parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu budowlanego, jako że w ich rezultacie osiągnięto wymaganą nośność obiektów mostowych. Rezultatem wykonanej przebudowy tych obiektów przez Odwołującego była zmiana parametrów technicznych przebudowanych obiektów i dopuszczenie ich do użytkowania. To właśnie zbyt niskie parametry techniczne tych obiektów przed wykonaniem prac przez Odwołującego były przyczyną zlecenia zamówienia Odwołującemu. Dopiero wykonanie przebudowy tych obiektów przez Odwołującego doprowadziło do zmiany ich nośności i tym samym umożliwiło dopuszczenie ich do użytkowania. Zdaniem Odwołującego w tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał doświadczenia na wymaganym stanowisku przy realizacji zadania obejmującego przebudowę obiektu mostowego o wymaganych w IDW parametrach. Uzasadnieniem tej decyzji Zamawiającego nie może być argumentacja zawarta w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 26.02.2019 r. wraz z decyzją nr 57/12 Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 30.05.2012 r. (sygn. WINB-WIT. 7740.1.2011. ZM1). Odwołujący zauważał, że już sama treść załączonej decyzji wyraźnie wskazuje, że w ramach prac Odwołującego dokonano istotnych robót podnoszących parametry użytkowe i techniczne mostu wybudowanego przez Alpine BAU GmbH. Nadto, Pan G. w ramach realizowanego przez Odwołującego projektu przebudowy obiektów mostowych, sprawował swoją funkcję od rozpoczęcia przebudowy do zakończenia realizacji przebudowy obiektów mostowych przez Odwołującego. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający niesłusznie przyznał jemu 3 punkty w kryterium 19.1.2.2.2) lit a) ppkt ii) IDW, podczas gdy winien był przyznać Odwołującemu 6 punktów. W takim zaś przypadku Odwołujący uzyskałby 97,84 punktów i jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą. II. Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu Załącznika nr 1 do pisma Konsorcjum BANIMEX Odwołujący wskazywał, że w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. Konsorcjum BANIMEX dokonało zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp. Zdaniem wykonawcy samo zastrzeżenie i brak wykazania przesłanek powołanych w ww. przepisie powoduje, że omawiane zastrzeżenie jest nieskuteczne. Odwołujący twierdził, że Konsorcjum BANIMEX w ogóle nie wykazało i nie skonkretyzowało, jakie konkretne czynności podjęło w celu utrzymania informacji w poufności. Co prawda wspomina się w zastrzeżeniu, że: - „w Spółce stosowany jest szereg ograniczeń organizacyjnych związanych z procedurami wewnętrznego obiegu informacji, dotyczących możliwości i terminów wprowadzania poszczególnych danych na serwery, zabezpieczeniu dostępu do tych serwerów hasłami, wydzieleniu odpowiednio odizolowanych pomieszczeń do prowadzenia bezpośrednich i telefonicznych rozmów na tematy związane z opracowaniem ceny ofertowej oraz koncepcji i technologii prowadzenia robót budowlanych na etapie przygotowania oferty i realizacji inwestycji. W stosunku do podmiotów zewnętrznych, tj. podwykonawców, dostawców i usługodawców stosowany jest szereg zabezpieczeń mających na celu zobowiązanie ich do zachowania tajemnicy dotyczących wzajemnej wymiany informacji" - to w ocenie Odwołującego Konsorcjum BANIMEX w żaden sposób nie wykazało tej okoliczności np. przedstawiając umowy z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami itp. Samo wyjaśnienie czynności podjętych w celu utrzymania Załącznika nr 1 i informacji w nim zawartych w poufności jest ogólna i nieskonkretyzowana - nie daje jakiejkolwiek możliwości zweryfikowania, czy faktycznie takie działania przez Konsorcjum, oraz de facto jakie, zostały podjęte. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum BANIMEX nie wykazało jednej z wymaganych art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przesłanek i nieskutecznie dokonało zastrzeżenia Załącznika nr 1 do pisma z dnia 11 marca 2019 r., jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji Zamawiający powinien był uznać dokonane przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenie za bezskuteczne i ujawnić Odwołującemu tę część pisma. Zamawiający winien więc ten dokument udostępnić Odwołującemu, a zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie przepisów Pzp. W dniu 7 maja 2019 r. w formie elektronicznej wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie. W treści pisma Zamawiający wnosił o: 1. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu nr 3 jako bezprzedmiotowego; 2. oddalenie odwołania w pozostałej części, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa w pkt 1 - oddalenie odwołania w całości; 3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający wskazał, że nie przyznał Odwołującemu punktów za wykazane doświadczenie w ramach zadania nr 2, ponieważ wykazane doświadczenie nie spełnia postawionych wymagań w ramach kryterium pozacenowego, gdyż nie stanowiło ono ani budowy, ani też przebudowy. Wykazana osoba nie wykonywała także zadania od początku do końca, w myśl definicji zawartej w SIWZ. Zamawiający podkreślał przy tym, że sporny warunek stanowi kryterium pozacenowe. Musi być on stosowany ściśle. Próba interpretacji warunku na tym etapie postępowania, bez uwzględnienia faktycznego jego literalnego brzmienia mogłaby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dlatego jest niedopuszczalna. Zamawiający nie zgadzając się ze stanowiskiem Odwołującego podnosił, że zadanie wykazane przez Odwołującego było realizowane na rzecz GDDKIA. Znany jest więc Zamawiającemu zakres prac wykonanych przez Odwołującego oraz formalne podstawy, w oparciu o które inwestycja była prowadzona. W ocenie Zamawiającego, zadanie wykazane przez Odwołującego, ani formalnie, ani faktycznie nie może być uznane za przebudowę. Budowa wskazanych w ofercie mostów realizowana była w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r. znak IFAB/1/7111/396/06. Roboty budowlane przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r. Zamawiający wyjaśniał, że roboty prowadzone przez Odwołującego stanowiły kontynuację ww. zadania, które rozpoczął wykonawca Alpine Bau GmbH. W związku z tym, że Zmawiający odstąpił od umowy z wykonawcą, zaistniała potrzeba dokończenia rozpoczętych robót. Prace kontynuował Odwołujący. Nie uzyskał on odrębnego pozwolenia na budowę, które odnosiłoby się do przebudowy, lecz kontynuował prace na podstawie pierwotnego pozwolenia. Potwierdza tę okoliczność także w sposób jednoznaczny Oświadczenie Kierownika Budowy P. G. z dnia 15 maja 2014 r. Oświadczenie zostało potwierdzone przez inspektora nadzoru i głównego projektanta. Z jego treści wynika wprost, że wprowadzone przez INTERCOR zmiany są jedynie zmianami mającymi charakter nieistotny. Nie mogło więc być mowy o zmianie parametrów technicznych lub użytkowych. W ocenie Zamawiającego INTERCOR kontynuując zadanie rozpoczęte przez Alpine Bau nie doprowadził do zmiany parametrów technicznych lub użytkowych. Kończąc prace doprowadził jedynie do uzyskania parametrów pierwotnie zaprojektowanych i wskazanych w decyzji zezwalającej na budowę. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu nie nastąpiło wzmocnienie mostu, gdyż był on od początku zaprojektowany i wykonany na nośność klasy A wg PN-85/S-10030. Nawet gdyby uznać, że Odwołujący wykonywał duży zakres robót w ramach wykazanej inwestycji, to jest to zbyt mało by uznać, że spełnił przez to postawione przez Zamawiającego warunki i powinien uzyskać dodatkowe punkty. Zamawiający twierdził, że roboty przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r., P. G. - jak wynika z wpisów z Dziennika Budowy rozpoczął swoją funkcję w dniu 27 czerwca 2013 r. Nie pełnił więc on niewątpliwie wymaganych funkcji od rozpoczęcia robót. Reasumując, Zamawiający stwierdził, że omawiana inwestycja nie polegała na przebudowie obiektu, lecz na wykonaniu robót naprawczych mających doprowadzić obiekty do zgodności z decyzją o pozwoleniu na budowę oraz projektem budowlanym. W żadnych dokumentach nie zostało użyte sformułowanie „przebudowa". Wykonane roboty, bez względu na ich rodzaj i zakres, nie mieszczą się w definicji przebudowy określonej w Prawie budowlanym. Przywołana przez Odwołującego decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie wskazuje na przebudowę obiektu w rozumieniu prawa budowlanego ani też na zmianę parametrów użytkowych. Nakazuje jedynie wykonanie określonych robót w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Zamawiający uznał, że pełnienie przez P. G. funkcji Kierownika Budowy w całym okresie robót wykonywanych przez INTERCOR nie spełnia wymagań postawionych w przetargu gdyż roboty te stanowią zaledwie niewielki udział w całym procesie budowy obiektów. Nie spełniają warunku udziału w realizacji inwestycji od rozpoczęcia do zakończenia. Podkreślenia wymaga, że sam Odwołujący w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” stanowiącym integralną część oferty, kwestionowane zadanie zakwalifikował jako „projekt wykonawczo-naprawczy obiektu mostowego” a nie jako przebudowę czy budowę obiektu mostowego. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp Odnosząc się tego zarzutu Zamawiający stwierdził, że w zakresie Załącznika nr 1 odwołanie jest bezprzedmiotowe, bowiem został on Odwołującemu udostępniony i stanowił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na treść tego dokumentu Odwołujący wprost powołuje się w uzasadnieniu odwołania. Z tej przyczyny zarzut powinien być pominięty. Kierując się jednak ostrożnością procesową, na wypadek uznania, że doszło do omyłki pisarskiej, Zamawiający wnosi o oddalenie powyższego zarzutu. W ocenie Zamawiającego, w okolicznościach niniejszej sprawy, nawet gdyby uznać, że Konsorcjum BANIMEX dokonało nieskutecznego zastrzeżenia swoich wyjaśnień, a decyzja Zamawiającego w tym postępowaniu stała się nieuzasadniona, to biorąc pod uwagę zarzuty podniesione przez Odwołującego oraz szczegółowe ich uzasadnienie, nie sposób przyjąć, że ewentualne naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy miało istotny wpływu na wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia lub pozbawiło Odwołującego możliwości skutecznego podjęcia ochrony swoich praw. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej w takim zakresie, w jakim mógłby skorzystać w przypadku udostępnienia mu w pełni dokumentów złożonych przez Konsorcjum BANIMEX. Nie wykazał przy tym by z uwagi na pozostawienie części wyjaśnień, jako niejawnych, powstały po jego stronie jakiekolwiek utrudnienia w zakresie skorzystania z przysługujących Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu praw. Zamawiający podnosił, że Odwołujący nie kwestionuje w ogóle prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Konsorcjum BANIMEX, ani w zakresie zgodności jej treści z treścią siwz, ani też w zakresie oceny w ramach kryterium pozacenowego. Zarzuty poza tajemnicą przedsiębiorstwa koncentrują się na rzekomej nieprawidłowości oceny oferty złożonej przez Odwołującego. Tym samym utrzymane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum BANIMEX nie mogło mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia. Dlatego też w ocenie Zamawiającego odwołanie także w tym zakresie winno być oddalone. Następnie Zamawiający stwierdził, że ocena dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2, a zatem informacji dotyczących skalkulowanej technologii wykonania konstrukcji nośnej - jest prawidłowa, ponieważ Konsorcjum BANIMEX dokonało skutecznego zastrzeżenia przedstawionych Zamawiającemu danych w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym, że „ ( ... ) Konsorcjum BANIMEX w ogóle nie wykazało i nie skonkretyzowało jakie konkretnie czynności podjęto w celu utrzymania załącznika nr 2 i zawartych w nim informacji w poufności”, ponieważ ostatni akapit załącznika nr 1 stanowi właśnie przedstawienie działań, które zostały podjęte w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest zadaniem Zamawiającego, ani też Odwołującego, ocena skuteczności podjętych przez BANIMEX działań ochronnych. Faktem jest, że część podejmowanych przez wykonawców działań, które mają służyć ochronie przekazywanych przez nich tajemnic może być poparta dowodami, np. zapisy w umowach podwykonawczych. Należy mieć jednak w niniejszym postępowaniu na uwadze, że Konsorcjum BANIMEX nie wskazało na pisemne uregulowania i klauzule. Zdaniem Zamawiającego w takim przypadku nie sposób więc oczekiwać ich przedstawienia. Zaś stosowanie pewnych ograniczeń i haseł, a także ograniczony dostęp personelu do informacji stanowić może realne działania, służące ochronie, których w zasadzie wykonawca nie jest w stanie inaczej wykazać, jak przez zawarcie adekwatnych oświadczeń w uzasadnieniu zastrzeżenia. W kontekście powyższego Zamawiający uznał, że Konsorcjum BANIMEX dopełniło warunków formalnych w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśniał, że wyłączony z jawności został jedynie niewielki fragment wyjaśnień Konsorcjum BANIMEX, a Zamawiający, wbrew sugestiom Odwołującego, nie działał w sposób automatyczny, bezkrytycznie opierając się na informacjach przedstawionych przez wykonawcę, lecz dokonywał ich szczegółowej analizy. Kierując się treścią art. 8 ustawy pzp oraz 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także wytycznymi wynikającymi z dotychczasowego orzecznictwa Zamawiający dokonał oceny dokonanych zastrzeżeń dwuetapowo. W pierwszym etapie ocenił, czy zostały dopełnione formalne warunki zastrzeżenia. Jeżeli ta ocena jest pozytywna, wówczas w drugim etapie Zamawiający ocenia, czy istnieją materialne podstawy do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku wyjaśnień Konsorcjum BANIMEX ocena ta w części była pozytywna, tj. w zakresie treści w/w załącznika nr 2. Brak jest uzasadnionych podstaw do kwestionowania dokonanej przez Zamawiającego oceny w tym zakresie. Wraz z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający przedłożył dowody w postaci decyzji nr 57/12 z dnia 30 maja 2012 r. wydanej przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wyciąg z Dziennika Budowy nr 22/M/MA532 t. 19, t. 1, oświadczenie Kierownika Budowy z dnia 15 maja 2014 r. podpisane przez Pana P. G., wykaz wprowadzonych nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. W dniu 8 maja 2019 r. do Izby wpłynęło ze strony Przystępującego pismo procesowe zawierające stanowisko wykonawcy, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazywał, że Odwołujący wbrew wyraźnym wskazaniom siwz złożył odmienne, niż dopuszczone do oceny przez Zamawiającego oświadczenie, z którego nie wynika czy zadanie nr 2 polegało na budowie lub przebudowie obiektu mostowego, czy też na nadzorze nad budową lub przebudową obiektu mostowego. Zamiast podać w ofercie informacje umożliwiające Zamawiającemu dokonanie oceny w kryterium dotyczącym doświadczenia Kierownika Budowy lub Kierownika robót mostowych, poprzestał na enigmatycznym wskazaniu, że zadanie dotyczyło „projektu wykonawczo-naprawczego obiektu mostowego”. Brak wskazania czy doświadczenie Pana P. G. dotyczyło zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub nadzorze nad budową lub przebudową obiektu mostowego stanowił dla Zamawiającego kluczową przeszkodę, uniemożliwiającą autonomiczne stwierdzenie, że doświadczenie na tym zadaniu spełnia wymagania określone w pkt, 19.1.2.2. ppkt2a) lit. ii) IDW i zasługuje na przyznanie 3 punktów w kryterium. Przystępujący twierdził, że prace wykonane w ramach wykazanego zadania nie polegały na budowie lub przebudowie obiektu mostowego: zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, lecz na wykonaniu prac o charakterze poprawkowym i naprawczym po wcześniejszym wykonawcy robót. Zostały one wykonane w oparciu o wymogi zawarte w decyzji ŚWINB nr 57/12 z dnia 30.05.2012 r. wydanej na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Według Przystępującego przepis ten ma zastosowanie w postępowaniu naprawczym uruchamianym przez organy nadzoru budowlanego (a nie organy administracji architektoniczno-budowlanej właściwej do wydania pozwolenia na budowę) w sytuacjach wskazanych w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. W przypadkach zaistnienia którejś z przesłanek wymienionych w tym przepisie organ podejmuje działania mające na celu doprowadzenie do zgodności z prawem wykonanych robót budowlanych poprzez wydanie jednego z nakazów wskazanych w art. 51 ust. 1 pkt 1 - 3 Prawa budowlanego. Zdaniem Przystępującego, gdyby rzeczywiście jak twierdzi Odwołujący, doświadczenie jakie nabył Pan P. G. w ramach zadania nr 2 obejmowało przebudowę obiektu mostowego o konstrukcji łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła minimum 100 m lub extradose lub podwieszonej (wantowej), niemożliwe byłoby wykonywanie robót w trybie naprawczym przewidzianym w art. 51 Prawa budowlanego. Jak wynika bowiem z orzecznictwa Sądów administracyjnych „jeżeli ustalono, że inwestycja objęła swoim zakresem nie tylko zmianę charakterystycznych parametrów w postaci zwiększenia powierzchni zabudowy ale część pasa drogowego znajduje się na sąsiedniej działce to z tych powodów inwestycja stanowi nie przebudowę a rozbudowę drogi i w związku z tym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, Skoro tak to tryb legalizacji przewidziany art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego jest nieprawidłowy. W sprawie winien mieć zastosowanie art, 48 Prawa budowlanego i oczywiście jako, że zasadą jest możliwość legalizacji samowoli budowlanych tryb legalizacyjny z tego przepisu". (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 marca 2018 r. II OSK 1303/16). Tymczasem podstawą wydania decyzji nr 57/12 przez ŚWINB był właśnie przepis art. 51 Prawa budowlanego. A contrario roboty wykonywane w tym trybie nie mogły stanowić przebudowy obiektu mostowego. Przystępujący twierdził, że powyższy zakres prac poprawkowych i naprawczych w żadnym razie nie może zostać utożsamiony z budową lub przebudową obiektu mostowego, bowiem ich celem było usunięcie skutków awarii oraz doprowadzenie parametrów obiektu do zgodności z prawem (projektem budowlanym). Zgodnie z przepisami Prawa budowlanego przez „budowę” należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W sytuacji gdy nie powstaje nowy obiekt, nie może być mowy o budowie (wykonaniu) obiektu budowlanego w rozumieniu Prawa Budowlanego, a zatem mamy w takim przypadku do czynienia z robotami budowlanymi innego rodzaju, niepolegającymi jednak na budowie (wyrok WSA w Warszawie z dnia 10.06.2011 r., VII SA/ Wa 764/11). Odbudowa polega na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu. Przy odbudowie mieszczącej się w ustawowej definicji budowy powstaje fizycznie nowa substancja budowlana. Z reguły jest to odtworzenie obiektu budowlanego po jego znacznym zniszczeniu, obejmującym niemal całość, a rezultatem takich robót budowlanych jest nowy obiekt budowlany, zawierający elementy wykorzystane z poprzedniego obiektu (analogicznie w wyroku NSA z dnia 29.03.2001 r., sygn. akt SA/Bk 852/00). Wwyroku WSA w Krakowie z dnia 3.11.2015 r, , II SA/Kr 1112/15 wyrażono pogląd, iż przez „rozbudowę” należy rozumieć powiększenie, rozszerzenie budowli, obszaru już zabudowanego, dobudowanie nowych elementów. Z kolei w wyroku z dnia 27.10.2015 r., II SA/Kr 963/15, Sąd uznał, iż z rozbudową mamy do czynienia w przypadku zmiany, innych poza wysokością, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego jak kubatura, powierzchna zabudowy, jego długość czy szerokość, Rozbudową będzie zatem powiększenie istniejącego obiektu budowlanego o taki element techniczny stanowiący charakterystyczny parametr budynku, który stanowi (zewnętrzną) część obiektu budowlanego. Zdaniem Przystępującego zakres prac wykonanych w ramach zadania nr 2 nie wypełnia znamion żadnej z powyżej przedstawionych definicji. W szczególności prace wskazane przez Odwołującego nie polegały na wykonaniu nowego obiektu budowlanego - ponieważ ten obiekt był już w trakcie budowy, rozpoczętej wcześniej przez innego wykonawcę na podstawie kolejnych umów z dnia 18.10.2007 r. i 1.10.2010 r. Ich rezultatem nie było też odtworzenie nowego obiektu, w stopniu wystarczającym do uznania, że prace te polegały na odbudowie obiektu budowlanego. Nie dobudowano także nowych elementów skutkujących powiększeniem, rozszerzeniem budowli lub obszaru już zabudowanego. Przystępujący nie zgadzał się również ze stanowiskiem Odwołującego przedstawionym w treści odwołania, pozostającego w sprzeczności z treścią oferty, iż w ramach spornego zadania zostały wykonane prace polegające na przebudowie obiektu mostowego MA532 i MD532.1. Przystępujący twierdził, że w ramach przedstawionych prac nie doszło do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych obiektów budowlanych. Nie przeczy temu sam Odwołujący wskazując w treści wniesionego odwołania, że rezultatem przeprowadzonych prac było osiągnięcie wymaganej nośności obiektów mostowych, zatem nie może być tu mowy o wykonaniu robót budowlanych, które skutkowałyby zmianą pierwotnie przyjętych parametrów, bowiem projekt wykonawczo-naprawczy miał na celu nie tyle zmianę pierwotnie określonych parametrów, co samo osiągnięcie tych parametrów. W świetle rzeczonej decyzji ŚWINB nr 57/12 z dnia 30.05.2012 r. celem wykonanych prac było zapewnienie, aby istniejący obiekt mostowy osiągnął pierwotnie założone w projekcie budowlanym parametry, umożliwiające bezpieczną jego eksploatację. Kolejno Przystępujący twierdził, że zgodnie z art. 3 ust. 1 Prawa budowalnego przez obiekt budowlany należy rozumieć „budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych". Obiekty MA532 i MD532.1, nie posiadały wymaganej nośności oraz stanowiły zagrożenie dla życia, zdrowia oraz bezpieczeństwa. Ponadto dla tych obiektów nie zostało wydane pozwolenie na ich użytkowanie, co potwierdza, iż nie mogły być użytkowane. W opinii Konsorcjum BANIMEX obiekty te nie mogły stanowić obiektów budowlanych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego z uwagi na brak możliwości użytkowania zgodnie z ich przeznaczeniem. Z tych też względów, oczywistym jest że realizacja prac budowlanych przez Odwołującego przy obiektach MA532 i MD532.1 nie mogła zostać zakwalifikowana jako przebudowa, gdyż zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 ust. 7a Prawa budowlanego przebudowa może dotyczyć robót budowlanych tylko na istniejących obiektach budowlanych. W świetle obowiązującego prawa obiekty MA532 i MD532.1 nie spełniały takiej definicji gdyż nie mogły być użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Przystępujący zwracał uwagę, iż Zamawiający w pkt. 19.2.2.2) lita) ppktii) IDW wymagał wykazaniem się przez wykonawców, iż osoba wskazana na Kierownika Budowy lub Kierownika Robót wykaże się min. doświadczeniem przy budowie lub przebudowie obiektu mostowego. Zdaniem Przystępującego nie ulega wątpliwości, że prace które realizował Pan P. G. w ramach rzeczonego zadania nie dotyczyły przebudowy obiektu mostowego. Zgodnie z definicją zawartą w § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie z dnia 30.05.2000 r. przez obiekt mostowy należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę.” Z kolei zgodnie z definicją budowli zawartą w art. 3 ust. 3 prawa budowlanego „należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową”. Powyższe dodatkowo potwierdza, iż obiekty MA532 i MD532.1 nie były obiektami mostowymi w chwili prowadzenia przez prac wykonawczo-naprawczych. Obiekty te uzyskały dopiero status obiektów mostowych po zakończeniu wszelkich prac budowlanych z nimi związanych i uzyskaniu pozwolenia na budowę. Z wyżej przywołanych względów nie można zakwalifikować prac przy przedmiotowych obiektach jako spełniających wymagania w pkt. 19.2.22) lit a) ppkt ii) IDW, gdyż prace te na pewno nie były budową nowego obiektu mostowego, ani też nie stanowiły przebudowy istniejącego obiektu mostowego tj. obiektu budowlanego, który był użytkowany 17 zgodnie z przeznaczeniem. Prace te stanowiły wykonanie zaleceń właściwego inspektora nadzoru budowlanego mające na celu realizację przyjętego programu naprawczego na etapie budowy przywołanych obiektów. Konstatując powyższe w opinii Konsorcjum BANIMEX można stwierdzić, że sporne zadanie nie polegało na zmianie układu funkcjonalnego ani nie polegało na zmianie sposobu użytkowania obiektu mostowego, a te dwie przesłanki muszą zostać spełnione łącznie aby uznać dane roboty za przebudowę (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Łodzi z dnia 8 listopada 2011 r, II SA/Łd 1069/11). Kolejną istotną kwestią poruszaną przez Przystępującego było to, że Pan P. G. w związku z wykonaniem prac w ramach zadania nr 2 nie nabył doświadczenia obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, zgodnie z wymogami SIWZ. Dla dokonania powyższego ustalenia istotne znaczenie ma fakt, że zgodnie z oświadczeniem Odwołującego zawartym w formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe” rozpoczęcie robót w ramach wykazanego zadania polegającego na wykonaniu programu wykonawczo-naprawczego nastąpiło w dniu 01.07.2013 r., a do ich zakończenia doszło 25.04.2014 r. Natomiast pierwszy wpis o rozpoczęciu robót w zakresie obiektów mostowych MA532 i MD532.1 miał miejsce w okresie poprzedzającym zawarcie przez Odwołującego umowy w sprawie realizacji projektu wykonawczo-naprawczego, na którym Pan P. G. był Kierownikiem Budowy. Przystępujący wyjaśniał, że roboty budowlane w zakresie tych obiektów rozpoczęły się wiele lat wcześniej, co zostało odnotowane w dzienniku budowy dotyczącym robót prowadzonych w oparciu o niewykonaną umowę z dnia 18 października 2007 r. zawartą z poprzednim wykonawcą. W związku z powyższym Pan P. G. w ramach realizacji projektu wykonawczo-naprawczego nie mógł być obecny w chwili rozpoczęcia robót na tych obiektach. Z analogicznych przyczyn nie sposób uznać, że wykonanie wszystkich robót w zakresie obiektów mostowych MA532 i MD532.1 lub ich odbiór nastąpiło w okresie gdy Pan P. G. pełnił funkcję Kierownika Budowy dla przedmiotowego projektu wykonawczo-naprawczego. Następnie Przystępujący odniósł się do zarzutu, dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp, polegającego na uznaniu zasadności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji zawartych w piśmie z dnia 11 marca 2019 roku (wskazanych w załączniku nr 2). Przystępujący stwierdził, że Zamawiający w treści siwz nie zawarł wymogu dołączenia do oferty opisu koncepcji czy technologii wykonania poszczególnych robót, ani żadnych innych dokumentów potwierdzających prawidłowość rozwiązań przyjętych do wyceny. W trakcie procedury przetargowej Zamawiający sformułował takie żądanie wyłącznie w stosunku do Przystępującego. Na szczególną uwagę zasługuje, że złożona przez Przystępującego oferta zawiera najniższą cenę spośród wszystkich złożonych ofert. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący nie miał żadnych gwarancji, co do tego, która ze złożonych ofert zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, czy wybór Zamawiającego będzie ostateczny albo czy postępowanie nie zostanie odmiennie rozstrzygnięte, choćby w wyniku złożenia odwołania lub konieczności unieważnienia postępowania i jego powtórzenia. W opisanych sytuacjach zdaniem Przystępującego istnieje realne ryzyko, że inni wykonawcy, którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w analogicznym zakresie lub wykonawcy, którzy złożyli droższe oferty, mogliby skorzystać z udostępnienia przez Zamawiającego informacji zawartych w Załączniku nr 2. Konsorcjum BANIMEX wyjaśniało, że porównanie cen zaoferowanych za wykonanie robót przedstawionych w zastrzeżonych wyjaśnieniach wskazuje na wysokie prawdopodobieństwo, że pozostali wykonawcy nie wypracowali tak skutecznych rozwiązań w zakresie optymalizacji kosztów za wykonanie tych robót. Zatem potencjalnie mogliby oni wykorzystać know-how Przystępującego w zakresie strategii budowania ceny oferty, sposobu i technologii prowadzenia robót nie tylko na gruncie przedmiotowego postępowania ale również innych przetargów, mających za przedmiot inwestycje o podobnym charakterze. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących zawarte w pismach procesowych oraz wyrażone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (dalej: Przystępujący Mostostal”). Po rozpoznaniu zarzutów odwołania w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie Izba stwierdziła, że zarzuty w części potwierdziły się. Izba rozpoznała i oceniła zarzuty zgłoszone w odwołaniu w następującej kolejności: 1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Odwołującego, polegającej na zaniżeniu o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych. Izba ustaliła, że w pkt 19.1.2.2.2) lit. a ppkt ii IDW Zamawiający wskazał, że wykonawca może otrzymać maksymalną liczbę 6 pkt. Jeśli wskaże doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego o konstrukcji łukowej z powieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła minimum 100 m lub extradose lub podwieszonej (wantowej) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowiskach Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej: - za 1 obiekt mostowy potwierdzający powyższe wymagania - wykonawca otrzyma 3 pkt, - za 2 obiekty mostowe potwierdzające powyższe wymagania - wykonawca otrzyma 6 pkt, - (...) - Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. W złożonej ofercie Odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe” w pkt. II wskazał na następujące doświadczenie Pana P. G. jako Kierownika Budowy: Zadanie 1: • nazwa zadania: „Budowa mostu na: rzece Skawie w miejscowości Maków Podhalański w km 434+731 w ciągu drogi krajowej nr 28”. • rodzaj zadania (budowa/przebudowa obiektu mostowego lub nadzór nad budową/ przebudową obiektu mostowego): budowa obiektu mostowego • rodzaj konstrukcji (łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła min 100 m, extradose lub podwieszonej (wantowej): łukowa z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła 115,0 m • stanowisk/stanowiskach (Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej): Kierownika Robót Mostowych/ od dnia 26.10.2011 Kierownik Budowy • okres pełnienia funkcji od 08.09.2011 r. do 10.11.2012 r. • data: rozpoczęcia robót 08.09.2011 r. (przekazanie placu budowy) • data zakończenia zadania 10.11.2012 r. (zakończenie robót) Zadanie 2: • nazwa zadania: Wykonanie robót związanych z realizacją projektu wykonawczonaprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 realizowanych ramach Kontraktu pn.: Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek, od węzła „Świerklany” (bez węzła) do granicy państwa z Republiką Czeską. w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223, długości 18,33km”. • rodzaj zadania (budowa/przebudowa obiektu mostowego lub nadzór nad budową/ przebudową obiektu mostowego): projekt wykonawczo - naprawczy obiektu mostowego • rodzaj konstrukcji (łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła min 100 m, extradose lub podwieszonej (wantowej)): extradose • stanowisk/stanowiskach (Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej): Kierownik Budowy • okres pełnienia funkcji od 26.06.2013 r. do 25.04.2014 r. • data rozpoczęcia robót 01.07.2013 r. • data zakończenia zadania 25.04.2014 r. W zakresie omawianego zarzutu Izba również ustaliła, że Zamawiający przyznał Konsorcjum BANIMEX 97 punktów, natomiast Odwołującemu 94,84 punktów. W kryterium określonym w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za doświadczenie w ramach zadania nr 2 uznając, że wykazane przez Odwołującego doświadczenie nie spełnia postawionych wymagań w ramach kryterium pozacenowego, bowiem nie stanowiło wymaganej przez Zamawiającego budowy, ani też przebudowy. Wskazana przez Odwołującego osoba, tj. Pan P. G. - nie wykonywała także zadania nr 2 od początku do końca, w myśl definicji zawartej w siwz. W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. Opis techniczny projektu architektoniczno - budowlanego dla obiektów inżynierskich MA-532 i MD-532.1 w węźle Mszana autostrady A1. 2. Opinia techniczna zakładu nowych technologii i wdrożeń „INMOST-PROJEKT” sp. z o.o. z dnia 30 kwietnia 2019 r. 3. Opinia techniczna Politechniki Śląskiej z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia (art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp). Natomiast według art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W zakresie omawianego zarzutu Izba potwierdziła prawidłowość stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, którzy słusznie twierdzili, że podane przez Odwołującego doświadczenie Pana P. G., wskazanego jako Kierownik Budowy w ramach zadania nr 2 w kryterium określonym w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW nie spełnia postawionych przez Zamawiającego wymagań. Zgłoszony przez Odwołującego zarzut Izba rozpoznała w dwóch aspektach, tj. po pierwsze w odniesieniu do tego, czy wskazywane powyżej doświadczenie spełnia wymóg kryterium określony w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW za zakresie pojęć: „budowa” i „przebudowa” oraz po drugie - w odniesieniu do wymogu rozpoczęcia i zakończenia robót. W tym miejscu zaznaczyć należy, że strony nie kwestionowały, iż do rozumienia pojęć: „budowa” oraz „przebudowa” wskazanych w omawianym kryterium zastosowanie mają przepisy Prawa budowlanego. Spór pomiędzy stronami koncentrował się na tym, czy zadanie nr 2, które było inwestycją polegającą na wykonaniu robót związanych z realizacją projektu wykonawczonaprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 - realizowanych w ramach danego kontraktu na którym Pan P. G. sprawował stanowisko Kierownika Budowy może być rozpatrywane w kategoriach: budowy lub przebudowy. Izba stwierdziła, że w tym miejscu zasadnym jest przywołanie przepisów Prawa budowlanego, które definiują zakres pojęć: „budowa” i „przebudowa”. Otóż według art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Definicję przebudowy zawiera natomiast art. 3 pkt 7a ww. ustawy i stanowi, że przez przebudowę należy rozumieć wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Z ustaleń Izby wynika, że w zakresie zadania nr 2 budowa wskazanych w ofercie obiektów realizowana była w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r., znak IF-AB/1/7111/396/06. Roboty budowlane przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r. Dokumenty w postaci m. in. Dziennika Budowy, który odwołuje się do ww. decyzji o pozwoleniu na budowę oraz rozpoczęcia robót, zostały złożone do akt sprawy przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie. Istotnym w zakresie rozpoznania zarzutu jest, że roboty prowadzone przez Odwołującego stanowiły kontynuację zadania rozpoczętego przez wykonawcę Alpine Bau GmbH. W związku z tym, że Zamawiający odstąpił od umowy z tym wykonawcą, zaistniała potrzeba dokończenia rozpoczętych robót, które były kontynuowane przez Odwołującego na podstawie pierwotnego pozwolenia na budowę, co potwierdza również oświadczenie Kierownika Budowy P. G. z dnia 15 maja 2014 r., w którym stwierdzono wprost, że: „roboty prowadzone w oparciu o ostateczną decyzję nr 187/07 (...)”. Powyższe oświadczenie zostało opatrzone również podpisem Inspektora Nadzoru oraz Głównego Projektanta. Ponadto w treści oświadczenia podano, że wprowadzone zmiany są jedynie zmianami mającymi charakter nieistotny w odniesieniu do zatwierdzonego projektu lub pozwolenia na budowę. W kontekście powyższego Izba doszła do przekonania, że nie sposób uznać, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z przebudową w wyniku której nastąpiła istotna zmiana parametrów na którą wskazywał Odwołujący. Również z dowodów przedłożonych przez Odwołującego w postaci opinii technicznej Zakładu Nowych Technologii i Wdrożeń „INMOSTPROJEKT” sp. z o.o. oraz opinii Politechniki Śląskiej nie wynika aby doszło do istotnej zmiany parametrów. W treści ww. opinii wskazano jedynie, że w wyniku prowadzonych prac doszło do zmiany parametrów technicznych obiektu bez sprecyzowania jak istotne były to zmiany. Ponadto dostrzec należy, że z opisu technicznego projektu architektoniczno-budowlanego dla obiektów inżynierskich MA-532 i MD-532.1 wynika, że podstawą tego opracowania była norma [10] PN-85/S-100030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Na stronie opisu projektu wprost stwierdzono, że mosty będą przenosiły obciążenia użytkowe klasy A wg normy [10], Wobec tego Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, który twierdził, że dopiero wykonanie przebudowy tych obiektów przez Odwołującego doprowadziło do zmiany ich nośności i tym samym umożliwiło dopuszczenie ich do użytkowania. Izba stanęła na stanowisku, że w omawianym przypadku mamy do czynienia z wykonaniem robót związanych z realizacją projektu wykonawczo-naprawczego, który miał na celu dokończenie budowy prowadzonej w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r. znak IF-AB/1/7111/396/06. Dostrzec należy, że dla omawianej inwestycji nie wydano nowego pozwolenia na budowę a realizacja następowała na podstawie pierwotnie wydanej decyzji. Wykonane prace na które powołuje się Odwołujący były realizowane w sposób uwzględniający wymogi zawarte w decyzji z dnia 30 maja 2012 r. nr 57/12 wydanej przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (decyzja w aktach sprawy). W decyzji nakazano Inwestorowi budowy wykonanie określonych robót budowlanych i czynności w celu doprowadzenia przedmiotowej budowy do stanu zgodnego z prawem. W związku z tym Izba za słuszne uznała stanowisko wyrażone przez Przystępującego, że prace wykonywane przez Odwołującego w rozpoznawanym stanie faktycznym nie mogą być zakwalifikowane jako przebudowa obiektu mostowego, bowiem celem przeprowadzenia tych prac było usunięcie skutków awarii oraz doprowadzenie parametrów obiektu do zgodności z prawem. Kolejnym aspektem zgłoszonego zarzutu, który został rozpoznany przez Izbę, jest spełnienie wymagania Zamawiającego, w zakresie legitymowania się przez wskazaną przez Odwołującego osobę, tj. Pana P. G., określonym doświadczeniem, z uwzględnieniem następującego okresu: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowiskach. Izba uznała, że w zakresie zadania 2 doświadczenie nabyte przez Pana P. G. nie spełnia powyższych wymagań Zamawiającego, ponieważ nie obejmuje w całości okresu: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Zamawiający w specyfikacji w sposób jednoznaczny wskazał jak rozumieć pojęcia: zarówno rozpoczęcia jak i zakończenia robót. Zamawiający przy opisie kryterium zawarł następującą treść: „Uwaga! Na potrzeby tego kryterium rozpoczęcie robót należy rozumieć jako datę wpisu w dzienniku budowy o rozpoczęciu robót dotyczących obiektów mostowych spełniających powyższe wymagania. Jako wykonanie zadania należy rozumieć datę wpisu w dzienniku budowy potwierdzającego wykonanie wszystkich robót lub protokół odbioru całości robót na obiekcie spełniającym powyższe wymagania/...)”. Analizując doświadczenie Pana P. G. w zakresie zadania nr 2 opisane w formularzu kryteriów pozacenowych, w zestawieniu z treścią dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego, tj. Dziennik Budowy stwierdzić należy, że doświadczenie przedstawione przez Odwołującego występuje w krótszym okresie niż ten wymagany przez Zamawiającego. Otóż Odwołujący stwierdził, że rozpoczęcie robót przez Pana P. G. miało miejsce w dniu 01.07.2013 r., podczas gdy z dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, które zostały opisane powyżej, wynika, że roboty na obiekcie MA532 rozpoczęły się wcześniej, bo już w marcu 2008 r. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że zasadne było uznanie przez Zamawiającego, że Pan P. G. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy na zadaniu nr 2 od rozpoczęcia robót i nie przyznał Odwołującemu punktów w tym zakresie. Podsumowując powyższe rozważania Izba potwierdziła, że wykazane przez Odwołującego doświadczenie Pana P. G. w zakresie zadania nr 2 nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 19.1.2.2.2) lit. a ppkt ii IDW, ponieważ nie może być zakwalifikowane jako „budowa” czy też „przebudowa” obiektu mostowego a także nie uwzględnia okresu zakreślonego przez Zamawiającego w siwz w aspekcie rozpoczęcia robót. Wobec tego zasadnym był brak przyznania Odwołującemu w omawianym zakresie 3 dodatkowych punktów. Konsekwencją powyższego brak było stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. 2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy. Na wstępie Izba uznała za konieczne odniesienie się do wniosku złożonego przez Zamawiającego, w zakresie pozostawienia bez rozpoznania odwołania, w odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia Załącznika nr 1 w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 11.03.2019 r. Zamawiający podnosił, że w zakresie Załącznika nr 1 odwołanie jest bezprzedmiotowe, ponieważ został on Odwołującemu udostępniony i stanowił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba oddaliła wniosek złożony przez Zamawiającego wskazując, że w zarzutach Odwołujący odwoływał do zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego jednocześnie żądając udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Przystępującego która nie została przez Zamawiającego ujawniona. Odwołujący do odwołania załączył treść Załącznika nr 1 w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 11.03.2019 r. Dostrzec również należy, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w złożonych pismach bez większego problemu odkodowali informację, która stanowiła przedmiot zaskarżenia w odwołaniu przez skarżącego wykonawcę. Zgodzić się należy z Odwołującym, który stwierdził, że w przepisach Pzp brak jest legalnej definicji zarzut odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję tego terminu, według której zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne”. W omawianej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący określił w sposób dostateczny zaniechanie Zamawiającego oraz jego uzasadnienie faktyczne i prawne. Wobec powyższego Izba stanęła na stanowisku, że zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, dotyczący zaniechania ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień, złożonych przez Konsorcjum BANIMEX w zakresie sposobu i technologii prowadzenia robót został prawidłowo zgłoszony i podlega rozpoznaniu Izby. Po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że Przystępujący, odpowiadając pismem z dnia 11 marca 2019 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r., wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zastrzegł treść składanych wyjaśnień z zakresie technologii wykonania konstrukcji nośnej (załącznik nr 2 w piśmie z dnia 11.03.2019 r.) z uwagi na znajdującą się w tej części wyjaśnień tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego w powyższym zakresie. Z dokumentacji postępowania i wyjaśnień Przystępującego złożonych w piśmie procesowym i w toku rozprawy wynika, że wraz z wyjaśnieniami nie zostały złożone żadne dowody na potwierdzenie wykazania zasadności zastrzeżenia. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4, co oznacza, że wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. W świetle art. 11 ust. 2 ustawy uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na wstępie wskazać należy, że ocenie Izby w ramach postępowania odwoławczego, podlegała prawidłowość czynności Zamawiającego, polegająca na ocenie tego, czy Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykazał Zamawiającemu, czego wymaga art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują na ochronę. W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymaga kwestia związana z tym, czy Przystępujący zastrzegając określony katalog informacji w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. w sposób wystarczający wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje w złożonym na żądanie Zamawiającego, piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk a w konsekwencji Zamawiający był uprawniony do pozostawienia ich w poufności? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że samo zastrzeżenie udostępnienia informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi uzasadnić - i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać” - iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że Przystępujący nie sprostał temu zadaniu. W ocenie Izby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał w sposób wystarczający, że informacje zawarte w dokumentach w części zastrzeżonych spełniają wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia w nich, określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze złożone wyjaśnienia mają charakter dość ogólny i brak w nim konkretnych, precyzyjnych informacji, które uprawniałby Konsorcjum Mostostal do zachowania w poufności części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Konsorcjum BANIMEX w zasadzie skupiło się jedynie na tym, że wybór technologii wykonania konstrukcji nośnej wskazuje na sposób dokonania przez wykonawcę kalkulacji ceny ofertowej, podkreślając, że „obnażają reguły kalkulacji kosztów obowiązujących w przedsiębiorstwie Przystępującego i związaną z tym koncepcję organizacyjno-techniczną realizacji zamówienia”. Jednak w złożonych wyjaśnieniach brak jest szczegółowego wyjaśnienia w tym zakresie. Jeśli zaś chodzi o wartość gospodarczą zastrzeżonej informacji to Przystępujący podał, że zastrzeżona informacja posiada autonomiczną wartość handlową (gospodarczą) w stopniu uzasadniającym konieczność jej ochrony przed szerszym rozpowszechnianiem. W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający odpowiadając na pytania do siwz w piśmie z dnia 21 grudnia 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 19 podał: „Ponadto Zamawiający udziela następujących wyjaśnień w sprawie technologii budowy przęseł mostu. Przęsła mostu zostały zaprojektowane w technologii „na mokro” na rusztowaniach stacjonarnych i podporach tymczasowych. Rozwiązanie takie jest uzyskało pozwolenie wodnoprawne i zostało potwierdzone decyzją ZRID. Zgodnie ze STWIORB koszt wykonania rusztowań i szalunków należy ująć w cenie jednostkowej betonu. Zamawiający nie wyklucza zgody na zastosowanie innej technologii betonowania przęseł mostu (metoda nawisowa, nasuwanie podłużne, częściowa prefabrykacja itp.) pod następującymi warunkami: Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania jako jedną z przykładowych metod podał metodę wskazaną przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach, to wyjaśnienia Przystępującego w tym zakresie należy uznać za wątpliwe. W związku z tym Izba uznała, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie uprawniały Konsorcjum BANIMEX do zachowania w poufności części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Kolejną przesłanką, która stanowiła podstawę badania przez Izbę była konieczność wykazania przez Przystępującego, iż podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Izba w omawianym zakresie w pełni popiera stanowisko prezentowane przez Odwołującego oraz Przystępującego Mostostal, którzy zgodnie twierdzili, że Konsorcjum BANIMEX nie sprostało temu wymaganiu, bowiem oparło się jedynie na gołosłownych twierdzeniach nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów. Dostrzec należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnianiach wskazał, że: „informacje w zakresie budowania strategii cenowej i sposobu obliczania ceny ofertowej oraz technologii i koncepcji prowadzenia robót, wskazanych w wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień, w szczególności w zakresie technologii wykonania konstrukcji nośnej nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne. Podjęliśmy szereg stosowanych środków w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, w szczególności poprzez ograniczenie liczby osób mających do nich dostęp. Krąg osób zaangażowanych w przygotowanie ofert na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (.) jest zawsze ograniczony do kilku osób - pracowników spółki, którzy zawarli dodatkowo umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji. Ponadto w Spółce stosowany jest szereg ograniczeń organizacyjnych związanych z procedurami wewnętrznego obiegu informacji, dotyczących możliwości i terminów wprowadzania poszczególnych danych na serwery, zabezpieczeniu dostępu do tych serwerów hasłami, wydzielaniu odpowiednio odizolowanych pomieszczeń do prowadzenia bezpośrednich i telefonicznych rozmów na tematy związane z opracowaniem ceny ofertowej oraz koncepcji i technologii prowadzenia robót budowlanych na etapie przygotowywania oferty i realizacji inwestycji. W stosunku do podmiotów wewnętrznych zewnętrznych, tj. podwykonawców, dostawców, i usługodawców stosowany jest szereg zabezpieczeń mających na celu zobowiązanie ich do zachowania tajemnicy dotyczącej wzajemnej wymiany informacji”. Analiza zacytowanych powyżej wyjaśnień Przystępującego BANIMEX prowadzi do wniosku, że wykonawca powołując się w nich na wprowadzenie szeregu zabezpieczeń w celu zachowania informacji w poufności takich jak np. ograniczenie liczby osób mających dostęp do poufnych informacji (pracowników spółki), którzy zawarli dodatkowo umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji, procedury wewnętrznego obiegu informacji - powinien przedstawić stosowne dowody w tym zakresie. Za dowody takie mogłyby być uznane chociażby wskazywane przez Przystępującego umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji zawierane z określonymi pracownikami a także procedury wewnętrznego obiegu informacji. Przystępujący dowodów takich Zamawiającemu nie przedstawił a ograniczył się jedynie do gołosłownych stwierdzeń. Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum BANIMEX nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach z dnia 11 marca 2019 r. (załącznik nr 2) określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za niewłaściwą należy uznać czynność Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji na żądanie Odwołującego. Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta Przystępującego oraz uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego załącznika nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy orz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 32 …

…Sygn. akt: KIO 4037/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Katarzyna Poprawa Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2024 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Babiogórski Park Narodowy z siedzibą w Zawoi A.przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu, B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre we Francji orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr II b) i II c), 2.oddala odwołanie w zakresie zarzutu II a), 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Babiogórski Park Narodowy z siedzibą w Zawoi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Babiogórskiego Parku Narodowego z siedzibą w Zawoi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt: KIO 4037/24 Uzasadnienie Zamawiający Babiogórski Park Narodowy z siedzibą w Zawoi (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. Usługa pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego (z rozszerzonym zakresem obowiązków) przy realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Centrum Edukacji Przyrodniczej MORGI” (numer sprawy: ZP-10/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 lipca 2024 r. pod nr 450354-2024 Dnia 31 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności podjętej przez Zamawiającego w dniu 21 października 2024 r. w ramach prowadzonego przez niego postępowania, polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) („SAFEGE”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: II a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ponieważ SAFEGE z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonało lub nienależycie wykonało albo długotrwale nienależycie wykonywało istotne obowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia kar umownych na SAFEGE przez Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie („ZIM”) w ramach realizacji zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa ul. 8 Pułku Ułanów” w Krakowie oraz SAFAGE w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, II b) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez złożenie oferty niezgodnej z warunkami SW Z – SEFEGE złożyło wraz z ofertą Wykaz osób, które nie spełniają warunków udziału, II c) art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez SAFEGE jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień z dnia 18.10.2024r. Odwołujący wnosił o: a) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz opisanych szczegółowo w treści odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, c) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz i. w stosunku do zarzutu z punktu II lit. a) - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, ii. w stosunku do zarzutu z punktu II lit. b) - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z złożeniem oferty niezgodnej z warunkami SWZ, iii. w stosunku do zarzutu z punktu II lit. c) - nakazanie Zamawiającemu odtajnienia Pisma SAFEGE z dnia 18.10.2024r. – według Wezwania Zamawiającego z dnia 11.10.2024r. dotyczącego wezwania do złożenia wyjaśnień. d) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący wskazał, że jego oferta znalazła się na drugim miejscu w rankingu ocenionych przez Zamawiającego ofert. W związku ze zidentyfikowaniem przez Odwołującego wadliwości w procesie badania oferty zwycięskiej, Odwołujący zauważył, że jest narażony na ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w przypadku zaś uwzględnienia odwołania oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia istotnie wzrosną. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 21 października 2024r. – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 31 października 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutu nr II a) odwołania Odwołujący podał, że wraz z ofertą SAFEGE złożyło dokument JEDZ z 28 sierpnia 2024 r. W treści złożonego formularza JEDZ w odniesieniu do pytania znajdującego się w części III: "Podstawy wykluczenia", lit. C: "Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi", dotyczącego rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, tj. "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" SAFEGE udzieliło odpowiedzi pozytywnej wskazując jednocześnie, iż działa z daleko posuniętej ostrożności, mając na celu zachowanie całkowitej transparentności w zakresie historycznych realizacji inwestycji. Odwołujący wskazał, że jednocześnie w tym miejscu JEDZ SAFEGE oświadczył, że wykonawca nie przedsięwziął żadnych środków w celu samooczyszczenia. Do dokumentu JEDZ SAFEGE załączył oświadczenie i wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp („Oświadczenie”). W Oświadczeniu SAFEGE stwierdził jedynie, iż nie zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jako że nie zostały kumulatywnie spełnione przesłanki wskazane w ww. przepisie. W dniu 19 września 2024 r. działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał SAFEGE do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie, 30 września 2024 r. SAFEGE przekazał komplet dokumentów, wśród których jak zauważył Odwołujący znalazło się również oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w Oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, m.in. przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. SAFEGE oświadczył, że informacje zawarte przez niego w wyżej wymienionym oświadczeniu złożonym w ramach postępowania są aktualne w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Odwołujący wskazał, że pozyskał w trybie dostępu do informacji publicznej dowód, że w toku realizacji Budowa ul. 8 Pułku Ułanów w ramach umowy o zamówienia publiczne zawartej pomiędzy Gminą Miejską Kraków a SAFEGE z 30 stycznia 2019 r. („Umowa”) na SAFEGE została nałożona kara umowna w związku z nienależytą jej realizacją tj. za pozostawanie w zwłoce w wykonaniu dokumentacji projektowej Etapu I dla Odcinka 3 w wysokości 107.500 zł Odwołujący odnosząc się do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania wynikających z w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp podał, że za istotne należy uznać nałożenie kary umownej w wysokości 107.500 zł tj. w wysokości prawie 10% wynagrodzenia netto wynikającego z Umowy. Odwołujący wskazał, że łączna wysokość kar została ograniczona do wartości maksymalnej zgodnie z § 7 ust. 4 ww. umowy. Dalej Odwołujący zauważył, że zgodnie z §4 ust. 1 lit. e) Umowy, Etap I dla Odcinka 3 miał być zrealizowany w terminie do 10 miesięcy licząc od dnia zawarcia Umowy tj. do 30 listopada 2019 r. Na dzień wystawienia noty obciążeniowej tj. na dzień 22 marca 2023 r. opóźnienie w realizacji wynosiło dokładnie 1102 dni, co stanowiło 10% wartości umowy netto za cały okresu realizacji tego zamówienia. Odwołujący wskazał, że za istotne zobowiązanie uznaje się zrealizowanie przedmiotu zamówienia w terminie, a zgodnie z notą obciążeniową z 22 marca 2023 r. opóźnienie to było zdaniem Odwołującego zawinione przez SAFEGE. W ocenie Odwołującego, przedłożona Zamawiającemu informacja w JEDZ uzupełniona Oświadczeniem i dalej powielona w ramach oświadczeniu SAFEGE o aktualności informacji zawartych w JEDZ wprowadziła Zamawiającego w błąd. W ocenie Odwołującego, działania SAFEGE nosiło znamiona przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, choć w kontekście faktu, że SAFEGE w stosunku do innych inwestycji przedstawił Oświadczenie, zdaniem Odwołującego jego działanie mogłoby nawet nosić znamiona rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania. W dniu 19 listopada 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1. umorzenie postępowania co do Zarzutu nr II c) i oddalenie odwołania w pozostałej części; 2. przeprowadzenie dowodu z: - pisma wykonawcy SAFEGE z dnia 18.10.2024 r.; - wydruku z Platformy e-Zamówienia z dnia 04.11.2024 r.; - pisma Odwołującego z dnia 10.10.2024 r.; - protokołu Komisji przetargowej z dnia 21.10.2024 r. – badanie przesłanek wykluczenia SAFAGE; - protokołu Komisji przetargowej z dnia 21.10.2024 r. – badanie ofert. 3. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych. W dniu 19 listopada 2024 r. Przystępujący po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe zawierające jego stanowisko. W dniu 25 listopada 2024 r. Odwołujący złożył pismo procesowe zawierające rozwinięcie jego stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, w związku z tym Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre we Francji. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre we Francji do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Podczas posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą Odwołujący oświadczył, że: 1)Cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr II b) 2)Wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu II c) 3)Podtrzymuje odwołanie w zakresie zarzutu nr II a) Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy.” W odniesieniu do zarzutu II b) odwołania wykonawca oświadczył o jego cofnięciu. Stosując zatem odpowiednio przepis art. 520 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie tego zarzutu Izba orzekła o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr II b) odwołania i postanowiła jak w pkt 1 sentencji wyroku. Izba ustaliła, że w dniu 4 listopada 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu za pośrednictwem Platformy eZamówienia oświadczenie wykonawcy SAFAGE z dnia 18 października 2024 r. wraz z załącznikami. Zarzut nr II c) dotyczył zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu tych dokumentów, w związku z czym Izba stwierdziła, że postępowanie w tym zakresie stało się zbędne. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby udostępnienie Odwołującemu oświadczenia wykonawcy SAFAGE z dnia 18 października 2024 r. wraz z załącznikami powoduje, że dalsze postępowanie stało się zbędne, w związku z czym Izba orzekła o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr II c) odwołania i postanowiła jak w pkt 1 sentencji wyroku. Mając na uwadze powyższe rozpoznaniu przez Izbę podlegało odwołanie w zakresie zarzutu nr II a) odwołania. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, pism procesowych zawierających oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami, pisma procesowego z dnia 19 listopada 2024 r. złożonego przez Przystępującego po stronie Zamawiającego i pisma procesowego Odwołującego z dnia 25 listopada 2024 r. Izba odmówiła włączenia w poczet materiału dowodowego dowodów nr 1 i 2 przedłożonych przez Odwołującego podczas posiedzenia przed KIO stwierdzając, że dowody te nie mają znaczenia dla sprawy i zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba wskazuje, że okoliczności, na potwierdzenie których został powołany dowód nr 2 nie znalazły się w uzasadnieniu faktycznym odwołania. Odnosząc się do dowodu nr 1 należy wskazać, że Izba nie jest związana orzeczeniem wydanym w innej sprawie. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Usługa pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego (z rozszerzonym zakresem obowiązków) przy realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Centrum Edukacji Przyrodniczej MORGI”. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty, w tym oferta Odwołującego i obu przystępujących. Wraz z formularzem ofertowym z dnia 28 sierpnia 2024 r. SAFEGE złożył m.in. dokument JEDZ. W treści złożonego formularza JEDZ w odniesieniu do pytania znajdującego się w części III: "Podstawy wykluczenia", lit. C: "Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi", dotyczącego rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, tj. "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" SAFEGE udzielił odpowiedzi pozytywnej wskazując jednocześnie, iż działa z daleko posuniętej ostrożności, mając na celu zachowanie całkowitej transparentności w zakresie historycznych realizacji inwestycji. 10 października 2024 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że w odniesieniu do wykonawcy SAFEGE zachodzą przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, w związku z inwestycją pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Budowa ul. 8 Pułku Ułanów” realizowanej dla Gmina Miejska Kraków, w ramach której SAFEGE otrzymał notę dotyczącą kary umownej w wysokości 107 500,00 złotych. Do pisma została dołączona kopia umowy nr ZIM/02/2019/002 z dnia 30.01.2019 r. zawarta pomiędzy SAFEGE a Gminą Miejską Kraków oraz dwie noty obciążeniowe nr ZIM/NOB/2019/002 z dnia 30.04.2019 r. oraz nr ZIM/NOB/2023/006 z dnia 22.03.2023 r. Zamawiający wezwał SAFEGE do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, w tym w szczególności wezwał go do podania informacji, czy miało miejsce wadliwe wykonanie umowy nr ZIM/02/2019/002 z dnia 30.01.2019 r. zawartej pomiędzy SAFEGE a Gminą Miejską Kraków, oraz czy wykonawca ten został w okresie 2019 – 2023 roku obciążony notami z tytułu kar umownych związanych z powstaniem zwłoki w realizacji umowy lub kar mownych z innego tytułu, ze szczegółowym wyjaśnieniem, kiedy miało miejsce zaistnienie zdarzenia stanowiącego potencjalną podstawę wykluczenia, a także czy umowa, o której mowa została zrealizowana. 18 października 2024 r. SAFEGE przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami, tj. przekazał pismo dotyczące sposobu realizacji umowy nr ZIM/02/2019/002 z dnia 30.01.2019 r. oraz wskazał, że kary mają charakter sporny. SAFEGE przedstawił również opis dotyczący dalszej realizacji umowy, w tym w szczególności, że sam Zamawiający – Gmina Miejska Kraków, nie uznaje, aby były spełnione przesłanki do wykluczenia, a umowa jest dalej realizowana. Dodatkowo Wykonawca SAFEGE przedstawił notatkę z dnia 10.10.2024 r. podpisaną pomiędzy SAFEGE a Gminą Miejską Kraków potwierdzającą częściowe wykonanie umowy nr ZIM/02/2019/002 z dnia 30.01.2019 r. – etap określony w § 1 ust. 1 pkt. b) umowy oraz korespondencję do Zamawiającego – Gminy Miejskiej Kraków wskazującą na charakter sporny nałożonych kar umownych tj. pismo Wykonawcy SAFEGE S.A.S. z dnia 13.04.2023 r. 21 października 2024 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając w dniu 31 października 2024 r. odwołanie. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty SAFEGE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, ponieważ wykonawca ten z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności należy wskazać na brzmienie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;” Jak wynika z powyższego, aby Zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę na wskazanej przez Odwołującego podstawie muszą zostać spełnione następujące przesłanki: - wykonawca musiał nie wykonać lub długotrwale nie wykonywać istotnego zobowiązania, - zobowiązanie musi dotyczyć umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, - skutkiem niewykonania lub długotrwałego niewykonywania tej umowy jest jej wypowiedzenie, odstąpienie od niej, naliczenie odszkodowania, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady, - działanie wykonawcy musi być zawinione. W przedmiotowej sprawie Odwołujący konieczności wykluczenia SAFEGE upatruje w tym, że w toku realizacji budowy ul. 8 Pułku Ułanów w ramach umowy o zamówienie publiczne zawartej pomiędzy tym wykonawcą a Gminą Miejską Kraków została naliczona kara umowna w wysokości 107 500 zł z uwagi na opóźnienie w realizacji zamówienia. Izba wskazuje, że aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania musi dojść do kumulatywnego spełnienia wszystkich wskazanych w przepisie przesłanek. Odwołujący w uzasadnieniu faktycznym zarzutu ograniczył się do wskazania liczby dni, za jakie została naliczona kara umowna przy zastosowaniu określonego w umowie limitu 10% wynagrodzenia netto. Nie powiązał jednak tej kary z postanowieniami umowy zawartej z Gminą Miejską Kraków, z których wynikałby odszkodowawczy charakter naliczonej kary. Nie podjął on również próby wykazania, że działanie SAFEGE było zawinione oraz że naruszenie było poważne. Istotności naruszenia Odwołujący upatruje jedynie w długości opóźnienia. Zdaniem Izby nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, że oświadczenie Gminy Miasto Kraków nie powinno mieć przy dokonywaniu przez Zamawiającego znaczenia. Dokonywał on bowiem oceny w oparciu o całą posiadaną dokumentację. Gmina Miejska Kraków nie uznała, aby były spełnione przesłanki do wykluczenia. Świadczy to o braku spełnienia przynajmniej jednej z przesłanek. Do złożonych Zamawiającemu wyjaśnień SAFEGE przedstawił notatkę z dnia 10 października 2024 r. podpisaną pomiędzy SAFEGE a Gminą Miejską Kraków potwierdzającą częściowe wykonanie umowy. Dodatkowo wykonawca ten przedstawił korespondencję do Zamawiającego – Gminy Miejskiej Kraków wskazującą na charakter sporny nałożonych kar umownych. Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, podczas gdy to na nim spoczywał ciężar dowodowy wykazania, że w stosunku do SAFEGE wystąpiły wszystkie przesłanki zastosowania podstawy wykluczenia. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …............................ …........................... …

…Sygn. akt: KIO 2996/24 WYROK Warszawa, dnia 13 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12, 88-400 Żnin w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12, 88-400 Żnin i 2.1 . zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12, 88400 Żnin tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa -Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 996 zł 91 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę, jak i kwotę 515 zł 00 gr (słownie: pięćset piętnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem noclegu; 2.2 zasądza od wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12 , 88-400 Żnin na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe -Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież kwotę 5 111 zł 91 gr (słownie: pięć tysięcy sto jedenaście złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego, dojazdu na rozprawę oraz opłaty za nocleg. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2996/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa istniejącej drogi przeciwpożarowej nr 8 Odcinek I i Odcinek A – 2 postępowanie”, Numer sprawy/znak postępowania nadany przez Zamawiającego: SA.270.2.4.2024 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18.06.2024 r. pod nr 2024/BZP 00372132/01 przez: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 13.08.2024 r. (za pośrednictwem platformy eZamawiający) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWOHANDLOWE "ANMAK" P. W., ul. Paderewskiego nr 23 lok. 9, 64-610 Rogoźno i odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP oferty: K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12 , 88-400 Żnin zwana dalej: „K. Budownictwo Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Zamawiający w dokumentach zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Określono, iż dla spełnienia warunku w odniesieniu sytuacji finansowej, Wykonawca musi wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Na potwierdzenie sytuacji finansowej Wykonawca zobowiązany był przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W dokumentach zamówienia wskazano, iż jeśli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. W związku z uznaniem oferty Wykonawcy K. BUDOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ jako najkorzystniejszej, Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanej informacji banku lub spółdzielczej kasy – jak wyżej. Wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 20 czerwca 2024 r., z której nie wynikało, aby wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Z dokumentu wynikało, że wykonawca nie posiada środków finansowych, a jedynie kredyt odnawialny udzielony w wysokości 6 mln zł, z czego zaangażowanie wynosi 5 894 841,03 zł. Jednocześnie różnica, która pozostała z udzielonego kredytu to kwota niewystarczająca do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym wymagano kwoty 500 000,00 zł. Z przedłożonej informacji nie wynikało także jaka jest zdolność kredytowa Wykonawcy. W związku z powyższym Wykonawca został wezwany do uzupełnienia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Uzupełniony podmiotowy środek dowodowy także nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Uzupełniona informacja pochodziła z okresu sprzed wydania pierwszego z przedłożonych zaświadczeń. Pierwsze zaświadczenie pochodziło z dnia 20 czerwca 2024 r., natomiast uzupełniony wyciąg z dnia 7 maja 2024 r. Oba dokumenty dotyczyły tego samego rachunku bankowego (tożsamy numer). str. 4 Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku, to z pierwotnie złożonego zaświadczenia Zamawiający uzyskał informację, że nie posiada on już środków na koncie i w międzyczasie prawie wykorzystał limit kredytu, a pozostała do wykorzystania kwota jest za niska, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie. Powyższe stanowi o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a wykonawca nie spełniał warunku przez cały okres trwania postępowania. (…)”. Dnia 19.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 13.08.2024 r. złożyło K. Budownictwo Sp. z o.o. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił: a) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. b) Naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWE "ANMAK" P. W. jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy najkorzystniejszą nie była. c) Naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, i ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą oraz najtańszą. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o oraz wyboru oferty wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWE "ANMAK" P. W. jako najkorzystniejszej jako dokonanej z naruszeniem prawa, 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, 3) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty K. Budownictwo Sp.z o.o., 4) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zgodnie z niniejszym pismem oraz przedstawionych na rozprawie. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego klasycznego na wykonanie robót budowlanych w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest wyłonienie wykonawcy na realizację zamówienia publicznego pn.: Przebudowa istniejącej drogi przeciwpożarowej nr 8 Odcinek I i Odcinek A . Zamawiający w dokumentach zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Określono, iż dla spełnienia warunku w odniesieniu sytuacji finansowej, Wykonawca musi wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Na potwierdzenie sytuacji finansowej Wykonawca zobowiązany był przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W dokumentach zamówienia wskazano, iż jeśli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. W związku z uznaniem oferty Wykonawcy K. BUDOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ za najwyżej ocenioną, Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanej informacji banku lub spółdzielczej kasy – jak wyżej. Wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 20 czerwca 2024 r. W ocenie Zamawiającego nie potwierdzała ona spełniania ww. warunku udziału, dlatego Zamawiający wykonując obowiązek określony w art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Odwołujący w określonym przez Zamawiającego terminie przekazał Zamawiającemu wymagany dokument, który biorąc pod uwagę obowiązujący stan prawny, potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co sam Zamawiający zaznaczył w treści informacji o odrzuceniu oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 sierpnia 2024r. Zamawiający poinformował w treści ww. pisma, że: „Zamawiający w dokumentach zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Określono, iż dla spełnienia warunku w odniesieniu sytuacji finansowej, Wykonawca musi wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Na potwierdzenie sytuacji finansowej Wykonawca zobowiązany był przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W dokumentach zamówienia wskazano, iż jeśli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. W związku z uznaniem oferty Wykonawcy K. BUDOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ jako najkorzystniejszej, Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanej informacji banku lub spółdzielczej kasy – jak wyżej. Wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 20 czerwca 2024 r., z której nie wynikało, aby wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Z dokumentu wynikało, że wykonawca nie posiada środków finansowych, a jedynie kredyt odnawialny udzielony w wysokości 6 mln zł, z czego zaangażowanie wynosi 5 894 841,03 zł. Jednocześnie różnica, która pozostała z udzielonego kredytu to kwota niewystarczająca do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym wymagano kwoty 500 000,00 zł. Z przedłożonej informacji nie wynikało także jaka jest zdolność kredytowa Wykonawcy. W związku z powyższym Wykonawca został wezwany do uzupełnienia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem”. Ponadto, Zamawiający błędnie i bez uzasadnienia prawnego i faktycznego subiektywnie uznał, że: ”uzupełniony podmiotowy środek dowodowy także nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ uzupełniona informacja pochodziła z okresu sprzed wydania pierwszego z przedłożonych zaświadczeń. Pierwsze zaświadczenie pochodziło z dnia 20 czerwca 2024 r., natomiast uzupełniony wyciąg z dnia 7 maja 2024 r. Oba dokumenty dotyczyły tego samego rachunku bankowego (tożsamy numer). Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku, to z pierwotnie złożonego zaświadczenia Zamawiający uzyskał informację, że nie posiada on już środków na koncie i w międzyczasie prawie wykorzystał limit kredytu, a pozostała do wykorzystania kwota jest za niska, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie. Powyższe stanowi o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a wykonawca nie spełniał warunku przez cały okres trwania postępowania”. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W ustawie Pzp w art. 128 ust. 1 Pzp został przewidziany obowiązek Zamawiającego do dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2024r. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 Wykonawcę do złożenia podmiotowego środka dowodowego tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Zamawiający w treści wezwania sam zaznaczył, że wzywa Wykonawcę do złożenia dokumentu. Czyli stan faktyczny poprzedzający wezwanie został zakwalifikowany jako nie wykazanie za pomocą przedłożonego dokumentu spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył wyciąg z konta z dnia 07.05.2024r. Dokument ten potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co sam Zamawiający potwierdził w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Tym bardziej niezarozumiałą i bezpodstawną jest decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy, który jak sam Zamawiający potwierdził warunek określony w SWZ spełnił. Zamawiający wskazał, że „Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku, to z pierwotnie złożonego zaświadczenia Zamawiający uzyskał informację, że nie posiada on już środków na koncie i w międzyczasie prawie wykorzystał limit kredytu, a pozostała do wykorzystania kwota jest za niska, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie. Powyższe stanowi o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a wykonawca nie spełniał warunku przez cały okres trwania postępowania. „Uzupełniony podmiotowy środek dowodowy także nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Uzupełniona informacja pochodziła z okresu sprzed wydania pierwszego z przedłożonych zaświadczeń. Pierwsze zaświadczenie pochodziło z dnia 20 czerwca 2024 r., natomiast uzupełniony wyciąg z dnia 7 maja 2024 r. Oba dokumenty dotyczyły tego samego rachunku bankowego (tożsamy numer). Zamawiający próbuje więc dokonać czynności oceny przepływów finansowych środków Odwołującego, co jest zbyt daleko idącą ingerencją, nie mającą umocowania prawnego. Odwołujący przedłożył wymagamy w treści wezwania dokument, który potwierdził spełnianie warunku. To bezsporne i to również potwierdził Zamawiający. To tym bardziej potwierdza nieprawidłowe postępowanie Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego jest zbyt daleko idącą subiektywną nadinterpretacją przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi, ponieważ nie ma żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego do przyjęcia jako prawidłowego stanowiska Zamawiającego o jakimś powiązaniu i następstwie przedłożonych dokumentów, ponieważ Wykonawca na podstawie art. 128 ust. 1 został wezwany do złożenia dokumentu, mającego potwierdzać spełnianie warunku udziału. Odwołujący taki dokument przedłożył i warunek Zamawiający uznał za spełniony. To kwestia kluczowa i zaistniała sytuacja stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców i nie zachowaniu zasad uczciwej konkurencji. Tym bardziej dziwi postępowanie Zamawiającego, które ma w ocenie Odwołującego na celu pozbawienie go możliwości realizacji zadania. Jeżeli nawet Zamawiający bezprawnie dokonał takiej pseudo analizy stanu faktycznego, to przecież Odwołujący może posiadać więcej niż jeden rachunek bankowy, w więcej niż jednym banku i to , że dany dokument z danego banku przedłożony na pierwsze wezwanie nie potwierdził spełniania warunku, tylko i wyłącznie obliguje Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do jego złożenia. Następnie weryfikacji podlega dokument przekazany przez Wykonawcę na wezwanie, a ten spełnianie warunku potwierdził, co sam Zamawiający napisał w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty. Istnieje przecież szereg przypadków, że postępowanie może się toczyć kilka miesięcy a przepływy finansowe na kontach przy prowadzeniu tak jak w przypadku Odwołującego kilkudziesięciu zadań jednocześnie zmieniają się dynamicznie, ponieważ zaangażowanie takie wymaga ciągłego regulowania wynagrodzenia za np. dostawy materiałów czy regulowania wynagrodzeń pracowników. To nie oznacza, że przez cały czas trwania postępowania Wykonawca nie spełnia warunku udziału. Zgodnie z oświadczeniem wstępnym spełnia ten warunek, dysponując wymaganymi środkami lub zdolnością. Ten jeden dokument, przy pomocy którego wykazuje spełnianie warunku, potwierdza jego spełnianie na chwilę złożenia – na tym polega jego aktualność. Przecież gdyby Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych w każdym innym momencie postępowania, do czego również jest uprawniony na podstawie art. 126 ust. 3. Pzp, Wykonawca byłby zobligowany do złożenia środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Zgodnie z treścią ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych, i informacji słusznie zawartej w wezwaniu z art. 128 ust. 1 Pzp, dokument potwierdzający spełnianie warunku miał być opatrzony datą nie wcześniejszą niż 3 miesiące przez terminem składania ofert. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych : „oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania”. To w treści oświadczenia wstępnego składanego wraz z ofertą Wykonawca potwierdza, ze spełnia warunki udziału w postępowaniu. Składane dokumenty maja jednie potwierdzić ten stan na dany moment. Przecież Zamawiający wcale nie musiałby żądać dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału, nawet gdyby takie warunki w postępowania ustalił. Wtedy również w oświadczeniu wstępnym Wykonawca potwierdza, że warunki spełnia. Oświadczenie to podpisuje Wykonawca każdorazowo pod odpowiedzialnością karną i dlatego jest to kluczowe oświadczenie w procedurze. Ono daje rękojmię, że Wykonawca warunki spełnia. A dokumenty podmiotowe potwierdzają spełnianie warunku na dany moment. Często procedura udzielenia zamówienia trwa wiele miesięcy, a dokumenty mogą przecież tracić ważność i wtedy na ewentualne wezwanie zostanie przedłożony całkiem nowy dokument, i nie można wykluczyć, że w rachunku Wykonawcy są ruchy przez cały czas. To nie zmienia faktu, ze Wykonawca warunek spełnia. Pierwotnie złożona informacja- dokument - jest traktowana jako niebyła, dlatego Odwołujący został wezwany do jej złożenia. Są to dwa odrębne dokumenty, ponieważ Zamawiający nie bada zależności między tymi dokumentami, które przecież mogłyby być zupełnie z innych banków albo nie złożony mógł za pierwszym razem zostać wcale. Zadanie Zamawiającego to weryfikacja spełnienia określonego warunku na podstawie ponownie złożonego dokumentu - na dany dzień złożony dokument ma być aktualny. Przedłożony dokument jest aktualny i spełnienie warunku potwierdza. Przykładem potwierdzającym, że Wykonawca ma prawo całkowicie zmienić treść przedkładanego dokumentu w stosunku do pierwotnie przedłożonego lub tym bardziej – jak należy to rozumieć nie złożenie wcale dokumentu – jest: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1704/21): Dokumenty, jakie wykonawca uzupełnia na wezwanie zamawiającego, muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Nie można przyjąć, że w terminie wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów powinny zostać złożone dokumenty z datą wsteczną, tj. antydatowane na dzień, w którym były pierwotnie składane. W konsekwencji skoro wykaz osób składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na dzień jego złożenia, to należy przyjąć, że informacje zawarte w nim muszą także być aktualne na ten moment. Tym samym dopuszczalna jest zmiana przez wykonawcę osób wskazanych do realizacji zamówienia, jak i wymaganych informacji dotyczących tych osób… Wymóg, aby składane przez wykonawcę dokumenty były aktualne na dzień ich złożenia, oznacza że ustawodawca przewidział możliwość zmiany okoliczności faktycznych w czasie pomiędzy terminem składania ofert, a terminem składania środków dowodowych, w tym też – terminem ich uzupełniania. KIO podkreśliła, że z treści wezwania jednoznacznie wynikało, że zamawiający wezwał wykonawcę do „złożenia wykazu osób”, a zatem dopuścił możliwość złożenia wykazu zawierającego nowe (aktualne) informacje. Analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku wezwanie Odwołującego – również został wezwany do złożenia podmiotowego środka dowodowego. Tym bardziej miał więc prawo przedłożyć nowy dokument. Nie ma podstaw, aby pomimo wykazania za jego pomocą warunku udziału w postepowaniu Zamawiaczy odrzucił ofertę z uwagi na subiektywne interpretacje zapisów tych dwóch różnych dokumentów. - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3753/21. Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Jednocześnie należy przyjąć domniemanie, że wykonawca, który składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia, potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, spełniał też warunki przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. To nie znaczy, że ten sam dokument ma to wykazywać przez cały czas trwania postępowania, tylko że warunek ma być spełniany przez cały czas . Przecież równie dobrze to konto mogłoby zostać zlikwidowane i założone nowe, lub Wykonawca może korzystać iż innych rachunków. Informacja z banku lub z rachunku stanowi ocenę kondycji Wykonawcy na dany moment. Dokument ma pozostawać aktualny w zakresie określonej sytuacji danego wykonawcy. Odwołujący zaznacza również, że w treści wyciągu z dnia 07.05.2024r. w sposób bezsporny wskazano, jaki jest stopień wykorzystania przez wykonawcę przyznanych produktów kredytowych- limitu. Pozostały limit pozwala w pełni na spełnienie postawionego warunku. W wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2018 r., KIO 941/18 Izba orzekła, że: Co do wysokości salda, to zdaniem składu orzekającego Zamawiający oceniając wiarygodność dokumentu wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z prześledzenia historii operacji bankowych na rachunku, z czego wnioskował że udostępnienie określonego potencjału przez podmiot trzeci nie ma realnego charakteru. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z przedstawionych wydruków bankowych wynikało, że podmiot trzeci dysponuje kwotami potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia minimalnie zdolności ekonomicznej lub finansowej. Wystarczające zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej było wskazanie sald otwarcia rachunku z danego dnia, które w przeliczeniu na polskie złote przewyższało kwotę 1 500 000 zł. Kwoty na rachunku wskazywały, że udzielenie pożyczki w wysokości wymaganej minimalnej zdolności finansowej określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest możliwe ze środków finansowych, którymi dysponuje podmiot trzeci. Powyższe potwierdza zawarte w niniejszym odwołaniu kwestie dotyczące potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w wyniku przedłożenia na wezwanie dokumentu podmiotowego i zbyt daleko idącą interpretację Zamawiającego treści obydwu dokumentów, co w sposób kluczowy wpłynęło na wynik postępowania. Zaistniała w niniejszym przypadku sytuacja, tj. odrzucenie oferty Odwołującego miało bezpośredni pływ na wynik postępowania. Co bardzo istotne, Zamawiający miał możliwość wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący w sposób ciągły , od złożenia oferty spełniał warunki udziału w postępowaniu, zgodnie ze złożonym oświadczeniem wstępnym. Skutkiem powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 ust. 1 Ustawy Pzp. Zamawiający winien był bowiem, jak wykazano powyżej, nie pozbawiać możliwości dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego. Celem bowiem prowadzenia postępowania nie jest eliminacja Wykonawców, ale udzielenie zamówienia zgodnie z kryteriami określonymi w SWZ. Odwołujący przecież warunki udziału w postępowaniu spełnia, a jego oferta jest tym samym najkorzystniejsza. Wskazać przy tym trzeba również, że zgodnie z art. 16 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie natomiast z art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Wobec odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający naruszył także i ww. przepisy. Nie można bowiem mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, w której jeden z wykonawców daje gwarancję należytego wykonania umowy, a mimo to nie zostaje wybrany do realizacji tej umowy. Nie wypełnia się tym samym zasada określona w art.17 ust. 2 Pzp, ponieważ efekty uzyskane w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, który warunki udziału w postępowaniu spełnia, nie są efektami najlepszymi i stanowi to błąd Zamawiającego. Nie taki bowiem jest cel prowadzenia postępowania, aby Wykonawców, którzy spełniają wymogi eliminować, ale taki, żeby zawrzeć umowę z tym, który najkorzystniejsze warunki wykonania zadania oferuje, spełniając tym samym określone warunki, co w niniejszym przypadku nastąpiło. Zgodnie z treścią komentarza do ustawy Pzp-wydanie II, zamieszczonego na tronie Urzędu Zamówień Publicznych: :Postępowanie o udzielenie zamówienia jest sformalizowanym procesem, podczas którego wykonawcy muszą przedłożyć w ściśle określonym terminie i trybie (art. 107 Pzp oraz art. 125–128 Pzp), oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia – a niezłożenie ich skutkuje odrzuceniem oferty. Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) – skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych). Przepis art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa (jednokrotnie) wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Odwołujący obowiązku przedłożenia dokumentu na wezwanie dochował, jednak Zamawiający pomimo potwierdzenia spełniania warunku przez Odwołującego, jego ofertę odrzucił, co stanowi rażące naruszenie przepisów prawa. Za prawidłowość przyporządkowania danej sytuacji faktycznej do zastosowanej procedury (wyeliminowania Wykonawcy z postępowania) odpowiada każdorazowo Zamawiający. W niniejszym przypadku działanie Zamawiającego jest nieuprawnione i przede wszystkim godzące w zasadę równego traktowania wykonawców. Postanowienia SWZ mają bowiem charakter wiążący nie tylko dla Wykonawców, ale także dla Zamawiającego . Odstąpienie od przestrzegania reguł ustalonych na etapie wszczęcia postępowania nie jest możliwe bez obrazy zasad prowadzenia postępowania. Mając na uwadze powyższe, a także treść zarzutów podniesionych przez Odwołującego, które Odwołujący w pełni podtrzymuje, wskazać należy, że oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Żądania Odwołującego są w pełni uzasadnione, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu od samego początku, zgodnie ze złożonym oświadczeniem wraz z ofertą. Zamawiający w dniu 20.08.2024 r. (za pośrednictwem platformy eZamawiający) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 03.09.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na wstępie Zamawiający zaznaczył, że wszelkie zarzuty Odwołującego wynikają z domniemania, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na niespełnienie jednego z warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy w jego ocenie Odwołujący spełniał wszelkie warunki udziału w postępowaniu, w szczególności wspomniany wyżej, niespełniony wedle oceny Zamawiającego, warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej wyszczególniony w pkt. 6.6.3) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), gdzie Zamawiający określił: „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych”. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia niniejszego postępowania (w aktach postępowania). 12. Zgodnie z wymaganiami z pkt. 8.2. SWZ Zamawiający wymagał, by na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.6.3). Wykonawca przedstawił Zamawiającemu stosowny podmiotowy środek dowodowy stanowiący informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wymaganą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w lit. a) wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia niniejszego postępowania (w aktach postępowania). 13. Odwołujący, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu dostarczył Zaświadczenie z banku (BOŚ S.A.), które nie wykazywało, że Odwołujący posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Zgodnie z powyższym zaświadczeniem środki na rachunku bankowym Odwołującego wynosiły 0,00 zł, zaś umowa kredytu odnawialnego (a zatem wymagana zdolność kredytowa – nie przedstawiono żadnych innych informacji Zamawiającemu na temat zdolności kredytowej Odwołującego) opiewała wprawdzie na kwotę 6 000 000,00 zł udzielonego kredytu, lecz zgodnie ze wspomnianym zaświadczeniem z banku na dzień 19.06.2024 r. zaangażowanie środków ze wspomnianego kredytu wynosiło 5 894 841,03 zł, a zatem nie było już możliwe dysponowanie tymi środkami przez Odwołującego. Pozostała kwota w ramach wspomnianego kredytu odnawialnego to 105 158,97 zł, a zatem znacznie poniżej wymaganej na poziomie 500 000,00 zł zdolności kredytowej. Dowód: Zaświadczenie z Banku Ochrony Środowiska S.A. z dnia 20 czerwca 2024 r. (w aktach postępowania). 14. Opisaną w pkt 13 kwestię Zamawiający uznaje za bezsporną, gdyż na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia dokumentu, który nie potwierdzał spełnienia warunku o którym mowa w pkt .6.6.3) SWZ Odwołujący nie negując potrzeby takiego uzupełnienia, przedstawił nowy dokument mający w jego ocenie, czynić zadość wymaganiu Zamawiającego dotyczącego dostarczenia dokumentu potwierdzającego spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a mianowicie wyciąg bankowy (z banku BOŚ S. A.) z dnia 7 maja 2024 r. z którego wynika, że na dzień 7 maja 2024 r. limit debetu / kredytu do wykorzystania wynosi 4 125 186,45 zł i że wykorzystano już kwotę 1 874 813,55 zł (suma 6 000 000,00 zł). W wyciągu zaznaczono że wspomniany limit debetu / kredytu do wykorzystania powiązany jest z rachunkiem tożsamym ze wskazanym w ramach informacji z banku BOŚ z dnia 20 czerwca 2024 r., o której mowa w pkt. 13. Z przytoczonych wyżej informacji w sposób jednoznaczny wynika, że zarówno pierwszy jak i drugi dokument (zaświadczenie z BOŚ S. A.) dotyczy tego samego rachunku i tego samego kredytu odnawialnego. Kluczowy w sprawie jest jednak fakt, że owe dokumenty potwierdzają, że kwota kredytu do dyspozycji w ramach przyznanego przez bank BOŚ S. A. Odwołującemu limitu kredytowego na dzień 7 maja 2024 r. wynosiła 4 125 186,45 zł, zaś na dzień 20 czerwca 2024 r. wynosiła już tylko 105 158,97 zł, a zatem znacznie poniżej wymaganych w ramach postawionego przez Zamawiającego warunku, gdzie wymagano zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 500 000,00 zł. Dowód: - Wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP podmiotowego środka dowodowego z dnia 22 lipca 2024 r. (w aktach postępowania). -Zaświadczenie (wyciąg) z Banku Ochrony Środowiska S.A. z dnia 7 maja 2024 r. (w aktach postępowania). 15. Istotą sporu jest ocena wspomnianych wyżej faktów, w ramach których Zamawiający stoi na stanowisku, że ze względu na fakt, że posiada informację przekazaną mu przez samego Odwołującego, że jego zdolność kredytowa w banku BOŚ S.A. na dzień 20 czerwca 2024 jest znacznie poniżej wymaganej w stosownym warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może uznać, że Odwołujący spełnia wspomniany wyżej warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej. 16. Warto tu zaznaczyć, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu ustawodawca przyjął, że wykonawca musi je spełniać w dniu wyznaczonym na składanie ofert. Dodatkowo stan ten musi trwać przez cały okres postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3221/21). 17. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie, że uzupełniony dokument teoretycznie potwierdza spełnianie przez Odwołującego warunku na dzień 7 maja 2024 r., gdyż wspomniany dokument możemy uznać za właściwy tylko jeżeli jest on aktualny. Jeżeli zaś nie jest on aktualny – co niestety ma miejsce – nie można uznać go za właściwy dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Na gruncie PZP musimy bowiem rozróżnić aktualność formalną (dokument informacji z banku musi potwierdzać wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem tej informacji - § 8 ust. 1 pkt 3 – Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy) oraz aktualność materialną, zgodnie z którą dokument ma potwierdzać aktualność zawartych w nim informacji również w momencie jego przedłożenia. 18. Powyższe potwierdza szeroko doktryna i orzecznictwo KIO, a także bezpośrednio przepisy ustawy PZP, gdzie w art. 274. ust. 1 czytamy: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”. Jeszcze bardziej bezpośredni w kontekście aktualności dokumentów jest ust. 3 tegoż artykułu, gdzie czytamy: „Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”. Zapisy te jednoznacznie wskazują, że by dokument by mógł skutecznie potwierdzić spełnianie warunku musi być aktualny na dzień ich złożenia. 19. Jak należy jednak rozumieć „aktualność” dokumentów, o których mowa w pkt 17? Sam Odwołujący wskazuje na te kwestie w treści odwołania, gdy na stronie 7 przytacza opinię Urzędu Zamówień Publicznych (dalej UZP), gdzie czytamy: „oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania”. 20. Odwołujący składając 25 lipca 2024 r. dokument, który potwierdzał stan jego zdolności kredytowej na dzień 7 maja 2024 r. doskonale zdawał sobie sprawę, że przedstawiony przez niego dokument nie jest już aktualny, czyli że nie oddaje on rzeczywistość w momencie jego złożenia, a zatem na wspomniany dzień 25 lipca 2024 r., gdyż jak wynika to z dokumentu z dnia 20 czerwca 2024 r., złożonego w pierwszej kolejności przez Odwołującego, rzeczywistość ta odnośnie kwestii dotyczących limitu kredytowego w banku BOŚ S.A. była już inna niż wskazywałby na to dokument datowany na dzień 7 maja 2024 r. 21. Podobny pogląd do tego wyrażonego w opinii UZP możemy szeroko obserwować w orzecznictwie KIO, jak choćby w wyroku KIO z dnia 18 listopada 2021 r. (sygn. akt: KIO 3221/21, gdzie czytamy, że: „ustawa P.z.p. w art. 126 i 128 ust. 2 wymaga od wykonawcy przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Aktualność tę należy rozumieć jako potwierdzenie stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia dokumentu, nie zaś w okresie wcześniejszym”. Zapis ten dotyczy tzw. postępowań powyżej progów unijnych, jest jednak aktualny także dla postępowań podprogowych, gdzie zastosowanie ma wspomniany wyżej art. 274 ust. 1 i ust. 3 PZP. 22. Inny przykład orzeczenia kontynuującego tą linię orzeczniczą możemy zaobserwować w wyroku KIO z dnia 13 marca 2020 r., (sygn. akt: KIO 430/20), który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje.” 23. Podsumowując, aby dokument uznać za właściwy w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wystarczy spełnienie przez ten dokument szeregu warunków formalnych czy faktycznych (jak choćby potwierdzenie w dokumencie wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowej wykonawcy w kwocie co najmniej 500 tyś zł, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jego złożeniem), niezbędna jest tu jeszcze aktualność wspomnianych informacji. Jeżeli Zamawiający, co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym, posiada informację, że dany dokument nie jest już aktualny to nie może w żadnej mierze uznać go za właściwy, gdyż jest to sprzeczne bezpośrednio z przepisami PZP. 24. Zamawiający pragnie tutaj również zaznaczyć, że nie wyklucza sytuacji, że Odwołujący może teoretycznie spełniać przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu mając po prostu gotówkę na innym rachunku bankowym, posiadać linię kredytową w innym banku lub nawet posiadać rozszerzenie dla limitu kredytowego w banku BOŚ S.A. dotyczącego rachunku wspomnianego powyżej w niniejszym piśmie. Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania, w tym także z dokumentów dostarczonych przez Wykonawców. Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności. Odwołujący miał szansę by w ramach wezwania z art. 128 ust. 1 PZP uzupełnić stosowny dokument wykazując że stan linii kredytowej w banku BOŚ S.A. po dniu 20 czerwca 2024 r. potwierdza spełnianie warunku Zamawiającego lub mógł wskazać inne źródło w ramach którego potwierdziłby spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Niestety Odwołujący zdecydował się na potwierdzenie spełniania tegoż warunku dostarczyć nieaktualny dokument, który nie mógł zostać przez Zamawiającego uznany za aktualny i musiał skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego 25. Niezależnie od powyższego uzasadnienia, Zamawiający poniżej odniesie się kolejno do poszczególnych wątków sformułowanych w Odwołaniu w podziale na zarzuty formułowane przez Odwołującego. A. ZARZUT NR 1 DOTYCZĄCY NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 2 LIT B) PZP 26. W ostatnim akapicie na stronie 4 odwołania, a także w akapicie czwartym i piątym na stronie 6 odwołania Odwołujący twierdzi, że sam Zamawiający zaznaczył w treści informacji o odrzuceniu oferty, że Odwołujący składając dokument z banku datowany na dzień dnia 7 maja 2024 r. potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zaznacza że nie jest to prawdą, gdyż Odwołujący wybiórczo wskazał na tylko część informacji przekazanej przez Zamawiającego. We wspomnianym piśmie wskazano, że sam dokument owszem niejako potwierdza spełnianie warunku, ale co wynika z innego dokumentu, a co szeroko opisano powyżej, dokument ten okazuje się nieaktualny, a przez to nie może zostać uznany za właściwy w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Szczegółowo o aktualności dokumentów Zamawiający wypowiedział się wyżej w ramach uzasadniania prawnego. 27. W drugim akapicie na stronie 5 odwołania Odwołujący twierdzi że Zamawiający odrzucając ofertę uczynił to bez uzasadnienia prawnego i faktycznego, co nie jest prawdą, gdyż jak wynika to z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia poprzez wskazanie art. 226 ust. 1. pkt. 2 lit. b) PZP, a następnie nakreślił szczegółowo uzasadnienie faktyczne. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty z dnia 13 sierpnia 2024 r. (w aktach postępowania). 28. Odnosząc się do wypowiedzi Odwołującego z dwóch ostatnich akapitów strony 6, pierwszego akapitu ze strony 7 i drugiego akapitu ze strony 8 odwołania, gdzie Odwołujący sugeruje, iż złożone przez niego dokumenty należy rozpatrywać niejako w oderwaniu od wszelkich innych okoliczności, w szczególności od kwestii ich „aktualności” jest błędne i prowadziłoby do pomijania przepisów ustawy, która wręcz nakazuje badać wspomnianą aktualność dokumentów w przypadku uzasadnionych wątpliwości do ich aktualności (art. 274 ust. 3 PZP). 29. Odnosząc się do treści akapitu drugiego i następnych ze strony 7 odwołania w których to Odwołujący opisuje szereg hipotetycznych okoliczności stwierdzić należy, że kwestie te nie mają odniesienia do konkretnej sytuacji faktycznej. Jak wskazano to w pkt. 23 niniejszego pisma, Zamawiający zaznacza, że nie wyklucza sytuacji, w której Odwołujący może teoretycznie spełniać przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu mając po prostu środki finansowe na innym rachunku bankowym, posiadać linię kredytową w innym banku lub nawet posiadać rozszerzenie dla limitu kredytowego w banku BOŚ S. A. dotyczącego rachunku wspomnianego powyżej w niniejszym uzasadnieniu. Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania przedłożonych mu przez Wykonawcę (Odwołującego). Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności. Odwołujący miał szansę, aby w ramach wezwania z art. 128 ust. 1 PZP uzupełnić stosowny dokument wykazując, że stan linii kredytowej w banku BOŚ S.A. po dniu 20 czerwca 2024 r. potwierdza spełnianie warunku Zamawiającego lub mógł wskazać inne źródło w ramach którego potwierdziłby spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Niestety Odwołujący zdecydował się na potwierdzenie spełniania tegoż warunku dostarczyć nieaktualny dokument, który nie mógł zostać przez Zamawiającego uznany za aktualny i musiał skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego 30. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego ze strony 8 i 9 odwołania w ramach których Odwołujący twierdzi, że ma prawo zmienić treść przedkładanego dokumentu, a następnie przytacza szereg orzeczeń KIO odnośnie aktualności i uzupełniania dokumentów podmiotowych – przytaczane orzeczenia zawierają poglądy orzecznictwa, które podziela również Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego nie mają one jednak istotnego odniesienia do przedmiotowej spornej sytuacji lub wręcz potwierdzają słuszność postępowania Zamawiającego, choćby w kontekście podejścia do kwestii „aktualności dokumentów”. 31. Odnosząc się do pierwszego akapitu ze strony 9 odwołania Zamawiający pragnie zaznaczyć, że wskazano tam nieprawdę. W odwołaniu czytamy: „Odwołujący zaznacza również, że w treści wyciągu z dnia 07.05.2024r. w sposób bezsporny wskazano, jaki jest stopień wykorzystania przez wykonawcę przyznanych produktów kredytowych - limitu. Pozostały limit pozwala w pełni na spełnienie postawionego warunku”. Nie sposób zgodzić się z ostatnim zdaniem cytatu, że pozostały limit pozwala w pełni na spełnienie postawionego warunku, gdyż jak wiemy z dokumentu z dnia 20 czerwca 2024 r, pozostały limit nie pozwala już w pełni na spełnienie postawionego warunku. Ponadto należy zaznaczyć, co wskazano już w pkt 23, że Odwołujący nie przedstawił żadnych innych informacji poza wspomnianymi dwoma dokumentami z banku BOŚ S.A., które świadczyłyby o tym, że posiada jakiekolwiek wymagane zdolności finansowe. 32. Odnosząc się do zdania ze strony 9 odwołania o treści: „Odwołujący w sposób ciągły, od złożenia oferty spełniał warunki udziału w postępowaniu, zgodnie ze złożonym oświadczeniem wstępnym” – zgodnie z warunkami SWZ oświadczenie wstępne to zbyt mało by uznać, że warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej najkorzystniejszego Wykonawcy został spełniony. Zamawiający wymagał złożenia stosownego oświadczenia z banku potwierdzającego spełnienie warunku odnośnie sytuacji finansowej. Odwołujący miał dwie szanse by taki dokument dostarczyć. Za pierwszym razem dostarczył dokument, który po prostu nie potwierdzał spełniania tego warunku (zbyt niska kwota zdolności finansowej), a za drugim razem dostarczył dokument nieaktualny. W obliczu tej sytuacji Zamawiający nie miał innego wyjścia jak odrzucić ofertę ze względu na to że Wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. B. ZARZUT NR 2 DOTYCZĄCY NARUSZENIA art. 239 Ust. 1 PZP 32. Wobec bezzasadności zarzutu nr 1 i z uwagi na wynikowy charakter zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 PZP, zarzut jest bezzasadny. C. ZARZUT NR 3 DOTYCZĄCY NARUSZENIA art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 PZP 32. Wobec bezzasadności zarzutu nr 1 i z uwagi na wynikowy charakter zarzutu naruszenia art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 PZP, zarzut jest bezzasadny. Zamawiający zaznacza, że zarzut jest wynikowy ze względu na potencjalne w ocenie Odwołującego naruszenie zasad zamówień wskazanych w powyższych artykułach w przypadku nieprawidłowego odrzucenia oferty, z czym Zamawiający się nie zgadza i co uzasadnia szczegółowo w ramach uzasadnienia prawnego. Nie przedstawiono żadnych innych konkretnych przesłanek co do naruszenia wspomnianych na wstępie art 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 PZP, co do których Zamawiający mógłby się odnieść. Dnia 09.09.2024 r. (e-mailem) wpłynęło pismo procesowe Odwołującego. Stanowisko Odwołującego na przekazaną przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w odniesieniu tylko do niektórych punktów, mając na celu zachowanie zwięzłości stanowiska i nie powtarzanie uprzednich argumentów: 1. Dotyczy pkt 6 str. 4: Wykonawca dokonał uzupełnienia w wyżej wymienionym zakresie w dniu 25.07.2024r. jednak uzupełniony podmiotowy środek dowodowy nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Jest to stwierdzenie niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym, co Odwołujący szeroko argumentował w treści odwołania. Następnie w tym samym punkcie Zamawiający podkreśla, że: Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) teoretycznie wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową, w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku (…). Ustawa Pzp nie wprowadza pojęcia ani interpretacji w zakresie „teoretycznego spełniania warunku” przez Wykonawcę. Wprowadza natomiast jasne zasady oceny spełniania warunków udziału: Wykonawca albo spełnia warunek albo nie. Narzędziem w tym zakresie jest akt wykonawczy do ustawy, tj. Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zawiera ono wytyczne dotyczące dokumentów, które Zamawiający są zobligowani bezsprzecznie stosować i nie wykraczać poza przepisy prawa w tym zakresie. Sam Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie przytacza analogiczne uzasadnienie jak w informacji o odrzuceniu oferty, co nie posiada prawnego uzasadnienia w kontekście obowiązujących przepisów prawa. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie zostało już opisane, dlatego nie będziemy w niniejszym piśmie artykułować tego ponownie, jednocześnie w pełni podtrzymując swoje stanowisko. Co również istotne, Zamawiający informuje, że w jego ocenie zaistniała sytuacja stanowiła o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a Odwołujący nie spełnia określonego warunku. W ocenie Odwołującego jest to błędne stanowisko, Zamawiający dokonał czynności odrzucenia naszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, przekroczył uprawnienia nadane mu ustawą jako prowadzącemu postępowanie. Brak jest podstaw prawnych do subiektywnego i wybiórczego – w stosunku tylko do Odwołującego stosowania bardzo rozszerzającej interpretacji prawa. Zamawiający bowiem nie badał przepływów finansowych na tym jednym koncie Wykonawcy, tylko weryfikował przedłożony dokument pod względem aktualności i ważności. Uzupełniony dokument był aktualny i ważny, potwierdził spełnianie warunku, co sam Zamawiający w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty podkreślił. Zamawiający nie ma uprawnienia do żonglowania w sobie upodobanym zakresie i kierunku subiektywnymi, nie mającymi podstaw prawnym interpretacjami przepisów, ponieważ ma to kluczowe znaczenie dla zasad prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców. W niniejszym przypadku kompetencje Zamawiającego zostały ewidentnie przekroczone , a skutki tego poniósł Odwołujący, i to skutki mające kluczowy wpływ na wynik postępowania. Z praktycznego aspektu sprawy- Wykonawca posiada wiele kont, w wielu bankach, i należy mieć na uwadze, że nawet jeżeli w przedłożonej uprzednio, na pierwsze wezwanie informacji nie wynikało, że dysponuje odpowiednią kwotą lub zdolnością kredytową, to nie należy domniemywać, że nie posiadał takiej kwoty lub zdolności na innym rachunku. Temu właśnie służy instytucja uzupełniania dokumentów, Wykonawca ma prawo za pierwszym razem się pomylić, czegoś nie załączyć albo załączyć niewłaściwy dokument. Zamawiający nie ma uprawnienia do pozbawienia Wykonawcy tego prawa, a postępując w sposób opisany w odwołaniu, właśnie to uczynił, pomimo że Odwołujący w sposób prawidłowy uzupełnił dokument na wezwanie, który był aktualny i ważny, i na tej podstawie sam Zamawiający stwierdził, że warunek Wykonawca spełnił. Tym bardziej zaistniała sytuacja budzi wątpliwości. Bardzo istotną, całkowicie pominiętą przez Zamawiającego jest kwestia składanego przez Wykonawcę oświadczenia wstępnego, w ramach którego Wykonawca potwierdza, ze spełnia warunki udziału w postępowaniu. W jego treści Wykonawcy oświadczają, że spełniam/reprezentowany przeze mnie Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w pkt 6.6 SWZ dla ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Termin składania ofert minął w dniu 03 lipca 2024r. Dokument z banku, którego aktualność Zamawiający z jednej strony podważa, jednak przyznając, że potwierdza spełnianie warunku udziału, został datowany na dzień 7 maja 2024r. Pierwotny dokument datowany został na 20 czerwca 2024r. Obie te sytuacje mają miejsce przed terminem składania ofert. W dacie składania ofert i złożenia oświadczenia wstępnego, Wykonawca – Odwołujący potwierdził spełnianie warunku. Zrobił to z pełną odpowiedzialnością i świadomością. Jest to kluczowy dokument w postępowaniu, a przedłożone dokumenty mają to jedynie potwierdzić, bo należy mieć na uwadze, że przecież w wielu przypadkach Zamawiający pomimo stawianych warunków udziału w postępowaniu, dokumentów na potwierdzenie ich spełniania nie żądają. Zamawiający, będąc w swojej ocenie podmiotem uprawnionym do badania przepływów finansowych Wykonawcy, dlaczego nie badał również przepływów od 20 czerwca do terminu składania ofert? Oczywiście jest to kwestia czysto teoretyczna, mająca potwierdzić nieprawidłowe postępowanie Zamawiającego wobec Odwołującego. Bardzo istotną jest również kwestia, że w przypadku zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości u Zamawiającego dot. dokumentów jest on zobligowany na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Dlaczego więc w przypadku zaistnienia wątpliwości Zamawiający nie skorzystał z ww. przepisu i nie upewnił się co do okoliczności, poprzez uzyskanie dodatkowych wyjaśnień od Wykonawcy. Skutki takiego postępowania są jednak daleko idące, ponieważ w efekcie doszło do odrzucenia oferty Wykonawcy. Jako że jest to najdalej idąca konsekwencja, zamawiający musi wykorzystać wszelkie dostępne w ustawie narzędzia aby temu zapobiec. Co więcej, jak podkreśla się w orzecznictwie wyjaśnienie wątpliwości nie jest w żaden sposób ograniczone ilościowo, biorąc pod uwagę to, że celem tej procedury nie jest uzupełnienie oferty o jakieś dokumenty czy zmiana ich treści, a jedynie ich wyjaśnienie, czy uściślenie. Zamawiający działając sumienie nie może w postępowaniu nie zastosować powyższego przepisu Prawa zamówień publicznych, który obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy celem złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Przepis jest sformułowany kategorycznie dlatego już tylko z tego powodu żaden Zamawiający nie może tego obowiązku zignorować. To u Zamawiającego, nie u Wykonawcy zasiniały wątpliwości, dlaczego więc nie skorzystał z możliwości i nie dał szansy Wykonawcy na wyjaśnienie sytuacji? Celem postępowania nie jest bowiem jak najszybsze zakończenie postępowania, ale udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Dlatego też, zamawiający powinien każdorazowo drążyć pojawiające się wątpliwości. Ten akt wręcz podstawowej staranności, musi końcowo doprowadzić do prawdziwych ustaleń, nie zaś wniosków opartych na subiektywnej ocenie okoliczności. Trzeba bowiem zauważyć, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia przyczyn, które zdecydowały o odrzuceniu oferty. To zamawiający, a nie wykonawcy podejmują czynności w postępowaniu, a zatem nie można przerzucać na wykonawców odpowiedzialności i skutków w tym zakresie za uchybienia leżące po stronie Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający powinien przedsięwziąć absolutnie wszystkie możliwe działania, aby ustalić prawidłowy stan faktyczny w postępowaniu i nie szafować publicznymi środkami, jest bowiem zobligowany do rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Tego w niniejszym przypadku jednak w ocenie Odwołującego zabrakło. Zasadą jest, że zamawiający, badając zgodność oferty z wymaganiami SWZ, powinien się opierać wyłącznie na dokumentach i oświadczeniach, które uprzednio sprecyzował i których złożenia wymagał w dokumentacji postępowania. Ta zasada również została złamana w niniejszym postępowaniu, ponieważ sam Zamawiający potwierdził, że Wykonawca warunek spełnia, a ofertę jego odrzucił. W wyroku KIO z dnia 6 lipca 2023 r. sygn. akt KIO 1770/23 Izba wskazała, „że z brzmienia art. 128 ust. 4 Pzp wynika, że zamawiający może skorzystać z uprawnienia wynikającego z tego przepisu, gdy treść złożonego przez wykonawcę dokumentu wymienionego (bądź dokumentów wymienionych) w tym przepisie jest niejasna, gdyż wyjaśniane może być tylko to, co jest niejasne. Niejasność ta musi być konkretna, przy czym może ona wynikać zarówno z treści jednego dokumentu złożonego przez wykonawcę (na przykład gdy jego treść jest niespójna), jak i z treści różnych dokumentów złożonych przez wykonawcę. Nie może ulegać wątpliwości, że przepis ten ma służyć wyłącznie wyjaśnieniu treści wymienionych w nim dokumentów złożonych przez wykonawcę, natomiast nie może prowadzić do uzupełniania dokumentów, które wykonawca złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o dokument bądź dokumenty, których wykonawca nie złożył na wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp.” Zamawiający zaniechał obowiązku wyjaśnienia zaistniałych w jego ocenie wątpliwości. Gdyby Odwołujący miał szansę wyjaśnienia, w sposób nie budzący wątpliwości przytoczyłby wszelkie argumenty i okoliczności, o których mowa w odwołaniu i niniejszym piśmie, pozwalając na uniknięcie podejmowania przez Zamawiającego błędnych – niezgodnych ze stanem faktycznym i prawnym, decyzji i czynności w zakresie odrzucenia jego oferty. 2. Dot. pkt 16 str. 7: odwołujący w pełni podziela stanowisko, że Wykonawca w postępowaniu jest zobligowany do spełniania warunku na dzień składania ofert jak i przez cały okres postępowania. Ten obowiązek Odwołujący spełnił. Przywołany przez Zamawiającego wyrok KIO 3221/21 potwierdza stanowisko Odwołującego. W treści bowiem ww. wyroku Izba orzekła, że „ ustawa P.z.p. w art. 126 i 128 ust. 2 wymaga od wykonawcy przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Aktualność tę należy rozumieć jako potwierdzenie stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia dokumentu, nie zaś w okresie wcześniejszym. Czyli aktualność to cecha w odniesieniu do dokumentu na datę jego złożenia. Do tego dokument musi być ważny. Te dwie cechy dokument złożony przez Odwołującego posiadał. Sam Zamawiający wielokrotnie potwierdził, że dokument potwierdzał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tym bardziej potwierdza to, że stanowisko Odwołującego jest słuszne. W uzasadnieniu przedmiotowego wyroku czytamy również: Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. To również kluczowa kwestia, już argumentowana wielokrotnie przez Odwołującego. Zamawiający wszystkich Wykonawców jest zobligowany traktować równo. W niniejszym przypadku doszło do naruszenia przepisów prawa. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu i Odwołujący warunku te spełnił, co sam Zamawiający w korespondencji potwierdza. To tym bardziej potwierdza słuszność zarzutów stawianych w niniejszej sprawie. 3. Dot. pkt 17 str. 7 :Odwołujący nie podziela ww. stanowiska. W niniejszym piśmie i w treści odwołania wskazał, że przepisy prawa w sposób klarowny definiują kwestię aktualności i ważności dokumentów podmiotowych. Wbrew stanowiska Zamawiającego, brak jest na gruncie Pzp określenia „aktualność formalna” czy „aktualność materialna”. Ustawodawca i orzecznictwo oraz doktryna w sposób klarowny określają natomiast pojęcie aktualności i ważności dokumentów, co Odwołujący już uprzednio szeroko artykułował. 4. Dot. pkt 18 str. 8: Zamawiający wskazuje , że w jego ocenie dokument z dnia 7 maja 2024r. nie był aktualny. Odwołujący nie podziela tego stanowiska, co już podkreślił uprzednio, a dodatkowo wskazuje, że jeżeli w ocenie Zamawiającego dokument budził wątpliwości co do aktualności, Zamawiający był zobligowany nie do subiektywnej oceny sytuacji w sposób krzywdzący dla Wykonawcy, lecz do zastosowania przepisów art. 274 ust. 3 Pzp , w ramach którego jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy (tylko w ocenie Zamawiającego zachodziły, z czym Odwołujący się nie zgadza) do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. Przepis art. 274 ust. 3 ustawy Pzp jest przepisem szczególnym, modyfikującym art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Dlaczego więc Zamawiający z tego uprawnienia nie skorzystał, jeżeli pojawiły się po jego stronie wątpliwości w zakresie dokumentu podmiotowego, tymczasem w wyniku subiektywnej oceny okoliczności doprowadził do odrzucenia oferty Odwołującego, nie wykorzystując nawet uprzednio dostępnych narzędzi ustawowych? To jest narzędzie, które Zamawiający powinien zastosować jeżeli miał wątpliwości, nie zaś subiektywna, krzywdząca dla Wykonawcy ocena sytuacji, czego skutki ponosi Wykonawca. Takie właśnie postępowanie Zamawiającego wyczerpuje przesłanki w zakresie złamania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, co stanowi fakt oczywisty w niniejszym przypadku. 5. Dot. pkt 20 str. 8: Zamawiający informuje, że „Odwołujący składając 25 lipca 2024r. dokument (...), doskonale zdawał sobie sprawę, że przedstawiony przez niego dokument nie jest już aktualny , czyli, ze nie oddaje on rzeczywistości w momencie jego złożenia”. Nie ma podstaw do takiego twierdzenia, a Zamawiający jest zobligowany do przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia w określony przepisami prawa sposób, a nie do artykułowania i wdrażania swoich subiektywnych, nie posiadających uzasadnienia faktycznego i prawnego tez, tym samym narażając Odwołującego na skutki najbardziej dotkliwe – odrzucenie jego oferty. 6. Dot. pkt 23 str. 9: Zamawiający ponownie informuje, że przedłożony dokument przez Odwołującego spełnia wymogi formalne i faktyczne, potwierdzające spełnianie warunku udziału – czyli zdolność kredytową w wymaganej kwocie. To kluczowa kwestia w niniejszej sprawie. Ponadto informuje on, że w jego ocenie nie wystarczające jest spełnienie przez Wykonawcę - Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w SWZ za pomocą dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w przepisach wykonawczych do ustawy, co już wcześniej Odwołujący podkreślał. Zamawiający informuje, że „posiada informację, ze dany dokument nie jest aktualny” i „nie może uznać go za właściwy”. Brak jest podstaw do stwierdzenia braku aktualności dokumentu. 7. Dot. pkt 24 str 9: Zamawiający informuje, że nie wyklucza, że Odwołujący może spełniać warunek mając gotówkę na innym rachunku bankowym, posiadać inna linię kredytową itd. „Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania, w tym także dokumentów dostarczonych prze Wykonawców. Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności”. W żaden sposób nie wynika z dokumentu, że jest in nieaktualny- jest aktualny, co już Odwołujący wielokrotnie podkreślał. W pełni podzielam stanowisko, że Zamawiający nie ma uprawnienia do domniemywania pewnych faktów i musi się opierać na dokumentach zamówienia. Jak więc jest podstawa do subiektywnej decyzji o niespełnianiu warunku przez Odwołującego, jeżeli brak jest do tego uzasadnienia faktycznego i prawnego? Dlaczego nie skorzystał z dodatkowych możliwości przewidzianych w ustawie Pzp? Całkiem bezpodstawne jest narzucanie przez Zamawiającego, że przedłożony przez Odwołującego w ramach uzupełnienia dokument powinien być datowany przed 20 czerwca. To daleko idące przekroczenie uprawnień Zamawiającego, ponieważ to Rozporządzenie wykonawcze do ustawy Pzp wskazuje ramy dotyczące dokumentów, a ponadto dokument składany na wezwanie z art. 128 ust. 1 nie musiałby być przecież wcale poprzedzony złożeniem jakiegokolwiek innego uprzednio, lecz mógłby zostać nie złożony w ogóle. Czy na tej podstawie Zamawiający również by domniemywał i wyciągał wnioski , jakoby warunek nie został spełniony bo być może Wykonawca nie złożył dokumentu bo nie spełniał warunku? Dlaczego miałby Zamawiający odmawiać Wykonawcy prawa do uzupełnienia dokumenty w wyniku np. przeoczenia? Wszystkie czynności wykonywane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą posiadać uzasadnienie faktyczne i prawne, zwłaszcza w przypadku tak kluczowych decyzji jak odrzucenie oferty. Takiego uzasadnienia w tym przypadku brak, zostało one sporządzone i przekazane tyko pozornie, ponieważ prezentowane stanowisko Zamawiającego nie jest zgodne z przepisami prawa, stanowi przekroczenie uprawnień Zamawiającego i jest krzywdzące dla Wykonawcy. Wątpliwości budzi dodatkowo również brak skorzystania przez Zamawiającego z możliwościowi w zakresie wyjaśnienia dokumentu czy wezwania do złożenia go ponownie- zwłaszcza w kontekście twierdzenia Zamawiającego, że „nie może uznać dokumentu złożonego za właściwy, ponieważ byłoby to niezgodne z Pzp”. W ocenie Odwołującego dokument przedłożony potwierdza spełnianie warunku, i to dowodzi nierównego traktowania Wykonawców przez Zamawiającego. 8. Dot. pkt 25 str 9: „We wspomnianym piśmie wskazano, że sam dokument owszem niejako potwierdza spełnianie warunku, ale co wynika z innego dokumentu, a co szeroko opisano powyżej, dokument ten okazuje się nieaktualny, a przez to nie może zostać uznany za właściwy w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Brak jest uzasadnienia dla poparcia powyższego stanowiska. Zamawiający jest zobligowany do weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie dokumentu przedłożonego przez Wykonawcę , nie zaś na podstawie domysłów .Postępowanie Zamawiającego jest niezrozumiałe i nie posiada uzasadnienia prawnego. 9. Dot. pkt 27 str 9: uzasadnienie faktyczne i prawne, które zawiera decyzja o odrzuceniu oferty nie powinno być pozorne, lecz musi potwierdzać prawidłowość postępowania Zamawiającego. W niniejszym przypadku w uzasadnieniu przekazanym brak jest merytorycznej argumentacji zgodnej z ustawą pzp, dlatego Odwołujący nie podziela tego stanowiska 10. Dot. pkt 28 str 10: „Zamawiający zaznacza, że nie wyklucza sytuacji, w której Odwołujący może teoretycznie spełniać przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu mając po prostu środki finansowe na innym rachunku bankowym, posiadać linię kredytową w innym banku lub nawet posiadać rozszerzenie dla limitu kredytowego w banku BOŚ S. A. dotyczącego rachunku wspomnianego powyżej w niniejszym uzasadnieniu. Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania przedłożonych mu przez Wykonawcę (Odwołującego). Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności. Odwołujący miał szansę, aby w ramach wezwania z art. 128 ust. 1 PZP uzupełnić stosowny dokument wykazując, że stan linii kredytowej w banku BOŚ S.A. po dniu 20 czerwca 2024 r. potwierdza spełnianie warunku Zamawiającego lub mógł wskazać inne źródło w ramach którego potwierdziłby spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Niestety Odwołujący zdecydował się na potwierdzenie spełniania tegoż warunku dostarczyć nieaktualny dokument, który nie mógł zostać przez Zamawiającego uznany za aktualny i musiał skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego”. Jak już wielokrotnie Odwołujący podkreślał, Zamawiający jest zobligowany do oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu na podstawie określonych w SWZ założeń, wobec wszystkich w sposób analogiczny. Tymczasem Zamawiający dokonuje subiektywnej oceny stanu faktycznego na podstawie domysłów, nie zaś na podstawie dokumentu przedłożonego przez Odwołującego w postępowaniu. Zamawiający nie wykazał się należytą starannością, ponieważ twierdząc, że dokument utracił aktualność (czego nie podziela Odwołujący), jednocześnie nie zastosował wobec Odwołującego wezwania do złożenia aktualnego dokumentu, do czego obliguje ustawa Pzp w przypadku zaistnienia wątpliwości co do aktualności dokumentu. 11. Dot. pkt 31 str. 11: Zamawiający informuje, że pozostały limit – na podstawie informacji z banku z dnia 07.05.2024r. nie pozwala na potwierdzenie spełniania warunku z uwagi na treść dokumentu z dnia 20 czerwca 2024r. Odwołujący już wielokrotnie podkreślał, że stanowisko to nie znajduje potwierdzenia w stanie prawnym i faktycznym. Jednocześnie Zamawiający informuje, że „Ponadto należy zaznaczyć, co wskazano już w pkt 23, że Odwołujący nie przedstawił żadnych innych informacji poza wspomnianymi dwoma dokumentami z banku BOŚ S.A., które świadczyłyby o tym, że posiada jakiekolwiek wymagane zdolności finansowe”. Odwołujący nie przedłożył żadnych innych informacji, ponieważ Zamawiający jako prowadzący postępowanie i do tego zobligowany nie umożliwił tego Odwołującemu. Nie wezwał go bowiem do złożenia dokumentu, chociaż miał taką możliwość prawną. Teraz jednocześnie Zamawiający generuje zarzuty wobec Odwołującego , że ten tego nie uczynił. Reasumując, sposób wykazania spełniania warunku przez Odwołującego jest zgodny ze stanem prawnym. Zamawiający nie jest upoważniony do dyskryminowania Wykonawcy, to oznacza przekroczenie przepisów prawa i uprawnień Zamawiającego. Ponadto określona w art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasada przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców zobowiązuje Zamawiającego do jednakowego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie jest dopuszczalne traktowanie jednego Wykonawcy w sposób dyskryminujący w stosunku do innych, ubiegających się o udzielenie danego zamówienia. Zamawiający ma obowiązek zagwarantować wszystkim Wykonawcom równe szanse otrzymania zamówienia publicznego. Zamawiający bowiem muszą udzielać zamówień na podstawie obiektywnych kryteriów, które zapewnią działanie zgodne z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji. Ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej powinny zostać dokonane w warunkach uczciwej konkurencji. WW. zasady i przepisy prawa zostały w niniejszym postępowaniu złamane. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnych dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne opisane w tym zakresie w odwołaniu (art. 534 ust. 1 Pzp). Odwołujący w pełni podtrzymuje zarzuty oraz żądania określone w treści odwołania. Oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Żądania Odwołującego są w pełni uzasadnione, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co wykazano w ramach przedmiotowej procedury odwoławczej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Odwołującego, wezwania Zamawiającego z 10.07.2024 r., odpowiedzi na wezwanie z 16.07.2024 r., opinii bankowej z 20.06.2024 r., wezwania Zamawiającego z 22.07.2024 r., odpowiedzi na wezwanie z 25.07.2024 r., wyciągu bankowego z 07.05.2024 r. oraz informacji z 13.08.2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. b) art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWOHANDLOWE "ANMAK" P. W. jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy najkorzystniejszą nie była. c) art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, i ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą oraz najtańszą. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Treść informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego przez Zamawiającego przywołana na początku uzasadnienia. Jednocześnie, Izba wskazuje na wymóg z Rozdz. 6 pkt 6.6 ppkt 3 SWZ: „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: (…) 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający nie stawia szczególnych wymagań w zakresie opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dot. sytuacji ekonomicznej. Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych.” Z kolei na jego potwierdzenie Zamawiający oczekiwał zgodnie z Rozdz. 8 pkt 8.2 lit. a SWZ: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.6. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące podmiotowe środki dowodowe (w terminach wskazanych w niniejszej SWZ): a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w lit. a) wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej.”. Zamawiający wezwał 10.07.2024 r. Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych także w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. W odpowiedzi na wezwanie dnia 16.07.2024 r. Odwołujący przedstawił podmiotowe środki dowodowe, w tym również opinie bankową z 20.06.2024 r. Następnie Zamawiający wezwaniem z 22.07.2024 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust.1 Pzp, gdyż: „(…) Z przedłożonej przez Wykonawcę opinii bankowej z dnia 20.06.2024 nie wynika, aby wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Ze złożonego dokumentu wynika, że wykonawca nie posiada środków finansowych, a jedynie kredyt odnawialny udzielony w wysokości 6 mln zł, z czego zaangażowanie wynosi już 5.894.841,03 zł. Jednocześnie różnica, która pozostała to kwota niewystarczająca do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym wymagano kwoty 500 tys. zł. Z przedłożonej informacji nie wynika także jaka jest zdolność kredytowa Wykonawcy. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie z 25.07.2024 r. Odwołujący przedstawił wyciąg bankowy z 07.05.2024 r. z którego wynikało, że limit debetu / kredytu do wykorzystania wynosi 4 125 186,45 zł i że wykorzystano już kwotę 1 874 813,55 zł (suma 6 000 000,00 zł). W wyciągu zaznaczono że wspomniany limit debetu / kredytu do wykorzystania powiązany jest z rachunkiem tożsamym ze wskazanym w ramach informacji z banku z 20.06.2024 r. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby należy przychylić się do stanowiska Zamawiającego. Należy zauważyć, że mimo formalnej aktualności dokumentu bankowego z 07.05.2024 r. (złożonego w ramach uzupełnienia przez Odwołującego), to dokument ten nie jest aktualny materialno-prawnie. Nie potwierdza bowiem aktualności zawartych w nim informacji w momencie jego przedłożenia, tj. dnia 25.07.2024 r. Nie oddawał bowiem, ten dokument bankowy, rzeczywistości w momencie jego złożenia, tzn. na dzień 25.07.2024 r., gdyż jak wynika z dokumentu bankowego pierwotnego z 20.06.2024 (złożonego przez Odwołującego w pierwszej kolejności, na wezwanie Zamawiającego z 10.07.2024, w dniu 16.07.2024r.), dotyczącego tego samego banku, konta oraz kredytu, ta rzeczywistość w zakresie limity kredytowego była już inna niż wskazywałby na to dokument bankowy z 07.05.2024 r. (złożony w ramach uzupełnienia przez Odwołującego, na wezwanie Zamawiającego z 22.07.2024 r., w dniu 25.07.2024 r.). Z dokumentu bankowego z 07.05.2024 r. wynikało, że limit kredytowy wynosił 4. 125.186, 45 zł, zaś na dzień 20.06.2024 r. wynosił już tylko 105 158, 97 zł, zatem poniżej wymaganego w ramach sformułowanego przez Zamawiającego wymogu, gdzie oczekiwano na potwierdzenie zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 500.000,00 zł. Warunek udziału w postępowaniu niewątpliwe musi być spełniony przez Wykonawcę w dniu wyznaczonym na składanie ofert. Dodatkowo stan ten musi trwać przez cały okres postępowania. Przykładowo: „Nie sposób również nie podzielić twierdzeń, że ciągłość spełniania warunków udziału w postępowaniu musi zostać zachowana przez cały okres trwania postępowania, a zatem od dnia składania ofert i przez cały czas trwania postępowania.” (za wyrokiem KIO z 14.02.2022 r., sygn. akt: KIO 270/22). Nadto, należy stwierdzić, że dokumenty aktualne, to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają aktualność, co do której Wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. W przedmiotowym stanie faktycznym tak nie było Odwołujący złożył wstępne oświadczenie, ale następnie złożył dokumenty (zgodnie z Rozdz. 8 pkt 8.2 lit. a SWZ), gdzie z pierwszego wynikało nie spełnienie wymogu z Rozdz. 6 pkt 6.6 ppkt 3 SWZ, a z drugiego że był nieaktualny, gdyż wskazywał nieaktualny na dzień złożenia stan konta w zakresie limitu kredytowego. W konsekwencji, zaś także nie spełniał wymogu. Izba nie wypowiada się, co do zarzutów naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 274 ust. 3 Pzp, gdyż zarzuty te pojawiły się de facto w stanowisku pisemnym Odwołującego z 09.09.2024 r. Inaczej mówiąc Odwołujący wykroczył poza zakres odwołania formułując nowe zarzuty, które nie znajdowały się pierwotnie w odwołaniu. Stanowisko to Izba wyrażała wielokrotnie, przy braku wypowiedzi przeciwnych (też wyrok KIO z dnia 25 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1464/12: „Granice zarzutów odwołania określają skarżone czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz uzasadniające je okoliczności faktyczne i prawne”; wyrok KIO z 17.07.2012 r., sygn. akt; KIO 1402/12: „W postępowaniu odwoławczym Izba orzeka wyłącznie w zakresie objętych odwołaniem zarzutów (art. 192 ust. 7 p.z.p.) zgłoszonych w terminie, co do podnoszenia których ustalono posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia i możliwość poniesienia szkody na skutek działań zamawiającego naruszających przepisy p.z.p.”. Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31.01.2024 r., sygn. akt: XXIII Zs 116/23: „(…) Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów objętych odwołaniem (a contrario art. 555 ustawy PZP), a uznając w swoim orzeczeniu zasadność odwołania winna respektować ustawowy zakres czynności lub zaniechań zamawiającego, który podlega zaskarżeniu odwołaniem.(…)To jednak nie może powodować rozszerzenia zakresu odwołania, gdy zakresem odwołania mogła być i była czynność dokonana i zaniechana przez zamawiającego na etapie oceny i badania ofert a nie na etapie postępowania odwoławczego i dalej rozszerzenia zakresu orzekania, gdy faktycznie orzeczenie KIO wychodzi poza ramy wniesionego odwołania i w efekcie nie odnosi się w ogóle do podważanej czynności czy zaniechania zamawiającego.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty mają charakter wynikowy względem zarzutu pierwszego, w efekcie wobec oddaleniu pierwszego zarzutu, oddaleniu podlegają również zarzut drugi i trzeci. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 32 …

…Sygn. akt: KIO 1749/22 WYROK z dnia 28 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), K. R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, K. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo Budowlana Mal-Pol K. W. z siedzibą dla lidera: ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Siedlce, ul. Skwer Niepodległości 2, 08-110 Siedlce przy udziale wykonawcy S. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny ZELTECH S. P., ul. Brzeska 139, 08-110 Siedlce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), K. R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, K. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo Budowlana Mal-Pol K. W. z siedzibą dla lidera: ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), K. R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich, Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, K. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo Budowlana Mal-Pol z siedzibą dla lidera: ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa basenu przy Szkole Podstawowej nr 8 w Siedlcach”, prowadzonego przez Gmine - Miasto Siedlce, Skwer Niepodległości 2, 08-110 Siedlce (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Sp. z o.o., ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce (lider), Zakład Usług Inżynierskich K. R., ul. Brzeska 97, 08-110 Siedlce, KORONTO Sp. z o.o., ul. Sokołowska 157, 08-110 Siedlce oraz Firma Remontowo Budowlana MAL-POL, K. W., ul. Targowa 7A, 08-110 Siedlce (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny ZELTECH z siedzibą w Siedlcach przy ul. Brzeskiej 139 (dalej: „ZELTECH”) na skutek zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez wybór oferty ZELTECH, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego doświadczenia, ponieważ MORIS POLSKA Spółka z o.o. (dalej „MORIS) jako podmiot udostępniający zasoby wykonawcy ZELTECH nie był podmiotem realizującym dostawę i wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej w ramach zadania ujętego w uzupełnionym wykazie i obejmującego zadanie pn.: „Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli”. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie;, 4. zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący podał, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, są roboty budowlane obejmujące m.in. „ROZDZIAŁ 5 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 5.1. Przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa basenu przy Szkole Podstawowej nr 8 w Siedlcach”. 5.3. Zakres zamówienia obejmuje: 1. Roboty budowlane w tym m. in. - roboty rozbiórkowe i przygotowawcze, wymiana niecki żelbetowej na nową stalową (podkreślenie Odwołującego), naprawa i remont stropu nad piwnicami w pomieszczeniu niecki basenowej, przebudowa i remont pomieszczeń zaplecza technicznego i basenowego (przebudowa ścianek działowych, tynki wewnętrzne, roboty malarskie, okładziny ścienne, posadzki), przebudowa klatki schodowej, stolarka okienna i drzwiowa wewnętrzna i zewnętrzna, dostosowanie obiektu do wymagań p.poż, dostosowanie obiektu dla osób niepełnosprawnych, wyposażenie pomieszczeń, schody techniczne zewnętrzne, elewacja. 2. Roboty elektryczne w tym m. in. - instalacje elektryczne wewnętrzne: oświetleniowa i gniazd wtykowych, instalacja oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, instalacja LAN, instalacja nagłośnienia, instalacja pomiaru czasu, instalacja zasilania nagrzewnic wentylacyjnych, elektroniczny system obsługi klienta, instalacja odgromowa. 3. Roboty sanitarne w tym m. in. - instalacja kanalizacji sanitarnej wewnętrznej i zewnętrznej, instalacja z.w. i c.w.u., instalacja wodociągowa przeciwpożarowa, montaż urządzeń i armatury wod.-kan. i p.poż., instalacja c.o., instalacja c.t., instalacja wentylacji mechanicznej, technologia uzdatniania wody basenowej. DOWÓD: Rozdział 5 SWZ (w aktach postępowania)” Podał także, iż w SWZ zamawiający w ROZDZIALE 9 „INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” wskazał m.in., że: „9.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 8 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 9.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował jedną robotę budowlaną obejmującą wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-kan i c.o.) o łącznej wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł brutto” (Dowód: Rozdział 9 SWZ) Wskazał, że oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. odwołujący z ceną 15.577.777,77 zł oraz ZELTECH z ceną 13.433.000,00 zł (Dowód: informacja z otwarcia ofert - pismo z 11.05.2022 r.). Oświadczył, że pierwotnie ZELTECH na potwierdzenie spełnienia ogólnego warunku doświadczenia złożył (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13.05.2022 r. oparte o treść art. 274 ust. 1 ustawy Pzp) zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. AQUA WORD Spółka z o.o. z siedzibą w Ząbkach zrealizowane na rzecz MIRBUD S.A. w zakresie zadania pn.: „Budowa kompleksu obiektów sportowych przy Centrum Edukacji Zawodowej i turystyki w Świnoujściu wraz z rozbudową szkoły”. (Dowód: oferta wykonawcy ZELTECH, w tym zobowiązanie AQUA WORD Spółka z o.o. z 04.05.2022 r.). Wskazał nadto, że zamawiający wezwał ZELTECH do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów pismem z 30.05.2022 r: „Zamawiający, będąc w posiadaniu umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy firmą MIRBUD S.A. i firmą AQUA WORLD Sp. z o.o., umowy podwykonawczej pomiędzy firmą AQUA i dalszym Podwykonawcą - GRUPĄ KONSULTINGOWOINŻYNIERYJNĄ KOMPLEKS na zadaniu „Budowa kompleksu obiektów sportowych przy Centrum Edukacji Zawodowej i Turystyki w Świnoujściu wraz z rozbudową szkoły” oraz dokumentów złożonych przez Państwa firmę na wezwanie, po przeprowadzeniu analizy uznał, że firma AQUA WORLD Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 4) SWZ, tj. nie jest Wykonawcą roboty budowlanej, na którą się powołuje. (...) W omawianej sytuacji warunek udziału w postępowaniu dotyczący „realizacji roboty budowlanej obejmującej wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-kan i c.o.”) byłby przez Państwa spełniony jeśli firma AQUA WORLD Sp. z o.o. faktycznie byłaby zaangażowana w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego i brałaby czynny i aktywny udział w realizacji tej roboty budowlanej. Rzeczywistym Wykonawcą robót budowlanych polegających na „dostawie i montażu nierdzewnej niecki basenowej wraz z wyposażeniem”, zgodnie z umową podwykonawczą była Firma GRUPA KONSULTINGOWO-INŻYNIERYJNA KOMPLEKS S.A. ul. Ogrodowa 19, 58-306 Wałbrzych, była za nie w pełni odpowiedzialna, sprawowała nadzór nad ich wykonaniem i odpowiadała przed Wykonawcą głównym. W związku z powyższym Zamawiający uznaje za fakt, że podmiot udostępniający zasoby - firma AQUA WORLD Sp. z o.o nie wykazuje realizacji roboty budowlanej i nie może się na jej wykonanie powoływać, co skutkuje brakiem spełniania warunku określonego w Rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 4) SWZ. (Dowód: wezwanie skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy ZELTECH zawarte w piśmie z 30.05.2022 r.). Odwołujący wskazał w dalszej kolejności, że ZELTECH z pismem z 09.06.2022 r. złożył nowe zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wraz z wykazem robót oraz referencjami, zobowiązaniem wykonawcy oraz zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby; w treści pisma ZELTECH wskazał m.in., że: „Jednocześnie Zakład Elektrotechniczny ZELTECH Stanisław Przesmycki wyjaśnia, mając na uwadze brzmienie warunku w Rozdziale 9 pkt 9.2.4) a) SWZ, że doświadczenie ww. podmiotu udostępniającego zasób (MORIS POLSKA sp. z o.o.) - jako generalnego wykonawcy potwierdza spełnienie ww. warunku i nie ogranicza tego faktu wykonanie prac przez podwykonawcę - producenta niecki basenowej ze stali nierdzewnej (Berndorf Baderbau sp. z o.o.), w szczególności z uwagi na okoliczność, że generalny wykonawca realizował umowę ponosząc odpowiedzialność za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania podwykonawcy tak, jakby były one działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samego generalnego wykonawcy (zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisów art. 474 k.c. oraz art. 356 § 1 k.c.), co jednocześnie zgodne jest z orzecznictwem KIO - np. wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 270/21, wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt 1347/21). (Dowód: uzupełniony wykaz robót wraz z referencjami, zobowiązanie wykonawcy oraz zobowiązanie MORIS POLSKA Spółka z o.o. z 02.06.2022 r.). Odwołujący uznał, że MORIS POLSKA Spółka z o.o. (dalej: „MORIS”) powołał się w zobowiązaniu na cudze doświadczenie i objął to doświadczenie zakresem własnego zobowiązania skierowanego do ZELTECH. Zdaniem odwołującego jeżeli warunek był szeroki i obejmował roboty ogólnobudowlane (w tym wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej), jak również roboty instalacyjne elektryczne i sanitarne to rolą wykonawcy było „pozyskanie” takich podmiotów jako udostępniających zasoby, aby podmioty te rzeczywiście takim doświadczeniem dysponowały, w przeciwnym bowiem wypadku w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca ten będzie realizował zakres, co do którego nie posiada żadnego doświadczenia (tak samo jak podmiot udostępniający zasoby) lub nadal będzie zmuszony poszukiwać podwykonawcy, który zrealizuje ten zakres (w ty wypadku produkcję, dostawę i montaż niecki basenowej ze stali nierdzewnej wraz z robotami towarzyszącymi). W ocenie odwołującego MORIS próbuje udostępnić wykonawcy ZELTECH zasób w postaci doświadczenia, którym nie dysponuje, gdyż wykonawcą niecki basenowej i samej technologii basenowej w Nowej Soli był odrębny od niego podmiot, tj. Berndorf Baderbau Spółka z o.o., co zostało przyznane w piśmie ZELTECH z 09.06.2022 r.) (Dowód: pismo ZELTECH z dnia 09.06.2022 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 30.05.2022 r. Podniósł, że sama odpowiedzialność generalnego wykonawcy, na którą powołuje się ZELTECH pozostaje bez znaczenia, gdyż przedmiotem zobowiązania skutkującym spełnieniem warunku jest wiedza i doświadczenie, nie zaś odpowiedzialność cywilnoprawna. Uzupełnił, że żaden warunek udziału w postępowaniu obejmujący wiedzę i doświadczenie nie odnosi się do kwestii odpowiedzialności cywilnoprawnej (odpowiedzialności kontraktowej, w tym odpowiedzialności na zasadzie ryzyka), lecz do posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji określonych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, ponieważ jest kwestią faktów (obejmuje zdobycie wymaganych umiejętności przy realizacji określonych czynności faktycznych), nie zaś kwestią prawa - nawet jeżeli jego źródłem są zobowiązania cywilnoprawne. Wskazując na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 126/20 stwierdził, że wykonawca nie może powołać się na doświadczenie w realizacji prac przez wszystkich członków konsorcjum, musi to być doświadczenie, które faktycznie nabył, realizując określone zadania; przyjęcie stanowiska przeciwnego pozwalałoby w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ukształtować praktykę, która dopuszcza fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał dodatkowo, że w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem; szczególnie dotyczy to sytuacji, gdy członkowie takiego konsorcjum „dzielą” między siebie zupełnie odmienne typologicznie roboty np. jeden z nich wykonuje roboty mostowe, inny układa nawierzchnię drogową i przygotowuje podbudowę, kolejny wykonuje konstrukcję obiektu inżynieryjnego lub kubaturowego, pozostali zajmują się odpowiednio instalacjami sanitarnymi, energetycznymi, elektrycznymi i teletechnicznymi. Realizacja zadania przez konsorcjum - wywodził odwołujący - nie jest faktycznym wykonywaniem zadania przez danego wykonawcę, każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje bowiem przypisane mu prace i nabywa doświadczenie w tym zakresie, a nie w odniesieniu do zadań zrealizowanych przez innych wykonawców. Odwołując się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 202 r., sygn. akt KIO 270/21., podał, że Izba orzekła, że generalny wykonawca jest uprawniony do tego, aby powoływać zdobyte w ramach określonego zadania doświadczenie, nawet w przypadku, gdy część prac związanych z elektroenergetyką trakcyjną realizował przy pomocy podwykonawcy, który realizował je pod jego nadzorem. Uzupełnił, że teza ta odnosi się jednak do takiego rodzaju wiedzy i doświadczenia, którego posiadaczem jest sam generalny wykonawca - nie zaś do bardzo wyspecjalizowanej dostawy urządzeń bądź instalacji. Zdaniem odwołującego w tym przypadku trudno założyć, że generalny wykonawca nabywa na skutek samego faktu ponoszenia odpowiedzialności nad realizacją kontraktu doświadczenie w wykonaniu i instalacji specyficznej dostawy w postaci niecki basenowej ze stali nierdzewnej, jeżeli dostawa ta jest realizowana przez specjalistyczne podmioty, których na rynku jest bardzo niewiele i zazwyczaj ich nazwy pojawiają się tylko i wyłącznie przy realizacji tego typu dostaw, zaś ich rola ogranicza się zazwyczaj do dostawy i montażu tego typu urządzeń (np. AQUA WORLS Spółka z o.o.; Poolsystem Spółka z o.o. spółka komandytowa; Berndorf Baderbau Sp. z o.o.). Oświadczył, że wyjątkiem jest czeska spółka, której doświadczenie zostało udostępnione odwołującemu (AKVAHELP METAL s.r.o.), która zajmuje się kompleksową realizacją kąpielisk basenowych „pod klucz” obejmujących wykonanie wszystkich robót budowlanych, w tym podmiot ten (jako jeden z niewielu) jest producentem, dostawcą i wykonawcą robót obejmujących montaż niecek basenowych wykonanych ze stali nierdzewnej. Podał również, że na rynku krajowym brak jest podmiotów, które w sposób kompleksowy realizują roboty budowlane i instalacyjne wraz z wykonawstwem niecek basenowych ze stali nierdzewne. Wywnioskował, że przy tak specyficznej dostawie i instalacji brak jest możliwości, aby doszło do swego rodzaju „nabycia”, czy też „przeniesienia” doświadczenia na generalnego wykonawcę już z samego faktu ponoszenia odpowiedzialności kontraktowej wobec zamawiającego. Podkreślił, że MORIS lub sam ZELTECH będzie musiał na etapie realizacji zlecić wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej kolejnemu podwykonawcy, gdyż żaden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w tym zakresie, dodając że ZELTECH, aby mógł wykazać spełnienie warunku w tym zakresie powinien złożyć zobowiązanie od Berndorf Baderbau Sp. z o.o., zdobytego w ramach inwestycji w Nowel Soli, lub innego wykonawcy niecek basenowych ze stali nierdzewnej. Jako przykład podejścia negującego, co do zasady, automatyczne nabycie doświadczenia podwykonawców przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2021 r. wydany w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 46/21 - w przedmiotowej sprawie KIO musiała odpowiedzieć m.in. na pytanie, czy w przetargu, w którym jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia w zdalnym odczycie ciepłomierzy, wykonawca może powołać się na doświadczenie w realizacji usługi kompleksowego utrzymania, w której skład wchodził taki odczyt ciepłomierzy, ale zakres ten wykonawca realizował siłami podwykonawcy; Izba uznała, że wykonawca nie nabył doświadczenia w realizacji zakresu, którego wykonanie powierzył podwykonawcy i tym samym nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia („W przywołanym wykonaniu zamówienia firma . wykonywała zamówienie w zakresie AMR (Automatic Meter Reading zdalnych odczytów ciepłomierzy), natomiast wykonawca . w pozostałych zakresach. Dlatego wykonawca . nie może samodzielnie wykazywać, że nabył doświadczenie w zakresie zdalnych odczytów ciepłomierzy, bo takie doświadczenie uzyskała i posiada tylko firma . i doświadczenie to nie emanuje samo z siebie na innych wykonawców, a trzeba je nabyć przez wykonywanie prac danego rodzaju. Bardzo obrazowo zostało to pokazane w wyroku Izby z dnia 18 kwietnia 2019 r. (sygn. akt: KIO 588/19)”. Powołał się także na wyrok z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 126/20: "Niewątpliwie celem przedmiotowego warunku było zagwarantowanie, by wykonawca, który podejmie się realizacji zamówienia, posiadał dostateczne doświadczenie w konkretnie wskazanym przez Zamawiającego obszarze, nabyte we wskazanym okresie czasu i o wartości określonej jako nie niższa niż 600 000,00 zł brutto." Podkreślił, że stan faktyczny obejmował usługi zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, którymi to usługami „trudnił się” zarówno generalny usługodawca, jak i jego podwykonawcy (inaczej niż MORIS, który nie zajmuje się produkcją i instalacją tego typu niecek. (Dowód: odpis KRS MORIS z 29.06.2022 r.). Ponownie przywołał wyrok KIO 126/20: "Sam fakt ponoszenia odpowiedzialności za wykonanie prac przez inny podmiot nie oznacza, że podmiot odpowiedzialny nabył doświadczenia w wykonaniu tych prac. Podmiot odpowiedzialny może w takim przypadku wykazać się doświadczeniem w zakresie koordynowania prac wykonywanych przez inne podmioty. Izba podziela stanowisko zawarte w wyrokach przywołanych w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którymi: okoliczność, że sporne zamówienie zostało zrealizowane przez podwykonawcę, nie oznacza braku nabycia doświadczenia przez wykonawcę. Jednakże podkreślenia wymaga, że w takich okolicznościach wykonawca nabywa doświadczenia jedynie w zakresie, który realnie wykonywał. Podkreślenia wymaga, że sam fakt pełnienia funkcji podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie umowy nie przesądza automatycznie o nabyciu całościowego, kompleksowego doświadczenia w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia.” Uzupełniająco podał, że Izba w powyższym orzeczeniu wskazała, że podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, (który dotyczył wprawdzie doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum, jednak na gruncie przedmiotowej sprawy stanowi analogię w stosunku do podmiotu nabywającego doświadczenie) iż „w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. (...) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów.” Wskazał, że kwestia koordynacji prac podwykonawców przez generalnego wykonawcę i nabycia doświadczenia tylko w zakresie nadzoru i kierownictwa nad pracami innych podmiotów była przedmiotem wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19: • „Nie jest tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc odpowiedzialnym za prace elektryczne, wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych - nie uzyskał bowiem żadnego faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie.” , „Gdyby w niniejszym postępowaniu warunek udziału dotyczył ogólnie doświadczenia w zakresie rewaloryzacji/rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków, nie byłoby wątpliwości, że osiemdziesięcioprocentowa realizacja zapewniałaby takie doświadczenie. Zamawiający jednak wymagane doświadczenie bardzo szczegółowo rozpisał na poszczególne, pojedyncze elementy, z których każdy musiał być osobno wykazany. Tym samym samo wykonanie 80% prac nie było wystarczające, gdyż wykonawca musiał wykazać doświadczenie w każdym z tych elementów. Nie byłoby więc również wątpliwości, że nawet przy wykonywaniu 80% całości prac, lecz braku doświadczenia w nasadzeniach i przesadzeniach drzew i krzewów, wykonawca nie spełniałby warunku w tej części (Zamawiający bowiem nie wymagał i nie oceniał jego kompleksowego doświadczenia w rewitalizacji, lecz w konkretnych czynnościach).” • Podkreślił, że to specyficzne skonstruowanie warunku udziału w postępowaniu powoduje odmienność oceny jego spełnienia przez wykonawcę i tym samym konieczność „realnego” podejścia do faktu zdobycia doświadczenia w ramach konsorcjum, czy też przy realizacji zamówień jako generalny wykonawca z udziałem podwykonawców; w niniejszym wypadku wymagane przez zamawiającego wraz z doświadczeniem ogólnobudowlanym doświadczenie obejmuje wykonanie bardzo specyficznej dostawy wraz z instalacją niecki basenowej ze stali nierdzewnej, która jest realizowana na rynku tylko przez kilka wyspecjalizowanych podmiotów. Odwołał się nadto do wyroków: • z dnia 11 kwietnia 2018 r. (KIO 568/18): „Dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście - a nie tylko formalnie - posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera kwestia realności dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia” (...) Z kolei na zamawiającego nałożony został obowiązek oceny m.in. czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 ustawy Pzp), skorelowany z uprawnieniem do żądania od wykonawcy, w razie negatywnej oceny tej kwestii, zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami), bądź zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, po wykazaniu spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 6 ustawy Pzp), w którym Izba odniosła się do tez ujętych w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sygn. akt C-387/14 wskazując, że: „Kwestia realności dysponowania wymaganym potencjałem dotyczy nie tylko sytuacji powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, ale jest równie istotna w odniesieniu do zasobów przedstawianych zamawiającemu jako zasoby własne wykonawcy. Zagadnieniu temu poświęcony został wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, w którym Trybunał wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się przez wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami. Trybunał podkreślił w tym wyroku, że zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. Dyrektywy 2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia. Trybunał stwierdził, że: gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.” Stwierdził na powyższej podstawie, że cytowane orzeczenie TSUE należy rozciągać nie tylko na relacje horyzontalne pomiędzy członkami konsorcjum, lecz również w niektórych wypadkach na relacje wertykalne, tj. relacje generalny wykonawca - podwykonawca; taka wykładnia i rozumienie tez zawartych w powyższym orzeczeniu jest wynikiem realnego podejścia do kwestii doświadczenia i wiedzy wykazywanych w ramach warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nadesłanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych przy piśmie z dnia 7 lipca 2022 r. (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2022 r.) - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z dnia 13 lipca 2022 r., złożonych przez przystępującego stanowisk zawartych w pismach z dnia 7 lipca 2022 r. („Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”) oraz 25 lipca 2022 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali. Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b tej ustawy, poprzez wybór oferty przystępującego, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego doświadczenia, ponieważ podmiot udostępniający zasoby przystępującemu nie był podmiotem realizującym dostawę i wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej w ramach_zadania_pn.:_„Budowa_krytej_pływalni_wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli” nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 9 SWZ „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu” pkt 9.2. ppkt 4) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował jedną robotę budowlaną obejmującą wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-kan i c.o.) o łącznej wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł brutto” Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 30 maja 2022 r. (żądanie na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zastąpienia podmiotu udostępniającego przystępującemu zasoby - pierwotnie wskazanego, innym podmiotem albo wykazania przez przystępującego, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu), przystępujący, przy piśmie z dnia 9 czerwca 2022 r., złożył: Wykaz robót budowlanych przystępującego oraz Moris-Polska Sp. z o.o. z Warszawy obejmujący tą sama pozycję, tj. „Budowę krytej pływalni wraz z wraz z „Poświadczeniem” z dnia 26 listopada 2021 r. Gminy Mowa Sól, iż „MORIS - POLSKA Sp. z o.o. (...) była Wykonawcą przedmiotu umowy - inwestycji pn.: „Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli” (w Wykazie przystępującego wskazano jako wykonawcę tej roboty Moris-Polska Sp. z o.o.) Oba podmioty złożyły także oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W ww. poświadczeniu wskazano mi.in.: „Przedmiot umowy (.) został wykonany na podstawie zawartej pomiędzy Gminą Nowa Sól - Miasto a MORIS - Polska Sp. z o.o. (.) umowy 272.22.2018 z dnia 31/08/2018r. i późniejszymi aneksami. (.) Terminy wykonania przedmiotu oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie zostały dotrzymane zgodnie z zapisami zawartymi w Umowie i Aneksach do Umowy. (.) Prace wykonano zgodnie z warunkami umowy oraz dokumentacją projektową.” W treści pisma przystępujący z 9 czerwca 2022 r. oświadczył m.in.: „mając na uwadze brzmienie warunku (.) doświadczenie ww. podmiotu udostępniającego zasób (MORIS POLSKA sp. Z o.o.) - jako generalnego wykonawcy potwierdza spełnienie ww. warunku i nie ogranicza tego faktu wykonanie prac przez podwykonawcę - producenta niecki basenowej ze stali nierdzewnej (Berndorf Baderbau sp. z o.o.), w szczególności z uwagi na okoliczność, że generalny wykonawca realizował umowę ponosząc odpowiedzialność za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania podwykonawcy tak, jakby były one działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samego generalnego wykonawcy”. Pismem z dnia 13 czerwca 2022 r. zamawiający zwrócił się do Urzędu Miejskiego Nowa Sól „W związku z wątpliwościami czy wskazana przez Wykonawcę firma - MORIS POLSKA Sp. z o.o., wykonywała ww. robotę budowlaną w zakresie wskazanym w referencjach i może się na jej realizację powoływać, tym samym spełniać warunek udziału w postepowaniu” (.) o udzielenie niezbędnych informacji oraz przekazanie: 1. umowy z Wykonawcą MORIS POLSKA Sp. z o.o. wraz z załącznikami oraz aneksami do umowy; 2. umowy z Podwykonawcami firmy MORIS POLSKA Sp. z o.o. wraz z załącznikami;” Pismem z dnia 27 czerwca 2022 r. „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej” zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty” Zgonie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) została złożona przez wykonawcę: (.) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” Zgodnie zaś z przepisem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia” Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zasadnie ocenił, że przystępujący spełnia warunek zdolności technicznej lub zawodowej, ponieważ podmiot trzeci (Moris), udostępniający przystępującemu zasób wiedzy i doświadczenia nabył je (i mógł udostępnić takie zasoby przystępującemu), realizując robotę „Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli” (dalej także „robota referencyjna”) jako generalny wykonawca z wykorzystaniem w zakresie prac/robót dotyczących niecki basenowej ze stali nierdzewnej wyspecjalizowanego wykonawcy (Berndorf Baderbau). Analiza brzmienia treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej prowadzi do wniosku, że: po pierwsze - jedną z niezbędnych składowych wymaganego doświadczenia, tj. wykonania robót ogólnobudowlanych jest wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej zamawiający użył „w tym” - „wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali nierdzewnej”), po wtóre - wartość składowej w postaci wykonania niecki basenowej ze stali nierdzewnej pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku referującego do robót ogólnobudowlanych - zamawiający zakreślił ogólną, łączną wartość robót (6 mln zł brutto). Zdaniem składu orzekającego Izby na aprobatę nie zasługuje ani automatyczne uznanie zdobycia doświadczenia przez wykonawcę co do robót/prac realizowanych przez podwykonawcę z tego tylko względu, że wykonawca był generalnym wykonawcą zamówienia, ani automatyczna odmowa uznania zdobycia doświadczenia przez wykonawcę - generalnego wykonawcę co do robót/prac realizowanych przez podwykonawcę z tego względu, że wykonawca ten nie wykonywał ich „osobiście/fizycznie”. Przeszkodą jest wynikający z przepisu art. 16 ustawy obowiązek prowadzenia przez zamawiającego postępowania z poszanowaniem wskazanych tam zasad, tj. przede wszystkim zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości, wymagający - w odniesieniu do każdego przypadku - starannej analizy pozyskanych przez zamawiającego dokumentów i wyjaśnień (w tym przede wszystkim złożonych przez ocenianego wykonawcę) pod kątem spełniania przez tego wykonawcę ustanowionych w danym postępowaniu warunków udziału w postepowaniu. Każdorazowo zatem zamawiający winien pochylić się nad zgromadzonymi dokumentami i ustalić na czym polegała rola wykonawcy pełniącego funkcję generalnego wykonawcy w realizacji zamówienia, co pozwoli zamawiającemu ocenić czy wykonawcy można/należy przypisać realny (faktyczny, konkretny, czynny, bezpośredni) udział w realizacji zamówienia w sytuacji, gdy prace/roboty były „fizycznie” wykonywane przez podwykonawcę. Pomocną wskazówką przy ocenie realnego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia stanowi wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 października 2019 r. sygn. Akt XXIII Ga 157/19, tj. iż „doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki współpracy.” Wskazówka ta skłania do wniosku, że zdobycie doświadczenia jest możliwa także w przypadku, gdy wykonawca nie wykonał „fizycznie” prac/robót. Poddając analizie złożone przez przystępującemu dokumenty oraz wyjaśnienia, a także dokumenty uzyskane staraniem zamawiającego stwierdzić należy, że wykonawcy Moris należy przypisać realny udział w pracach/robotach związanych z wykonaniem niecki basenowej w ramach roboty referencyjnej. Charakter udziału wykonawcy Moris wynika przede wszystkim z postanowień umów: > Moris nr 272.22.2018 zawartej w dniu 31 sierpnia 2018 r. pomiędzy Gminą Nowa Sól a Polska Sp. z o.o. (dalej jako „umowa wykonawcza”), > umowy nr 11/Powykonawczej/Nowa Sól/2019 zawartej w dniu 19 lipca 2019 r. pomiędzy Moris Polska Sp. z o.o. a Berndorf Baderbau Sp. z o.o. (dalej jako „umowa podwykonawcza”). I tak zgodnie z: § 1 ust. 1 umowy wykonawczej „Zamawiający zleca a wykonawca przyjmuje do wykonania budowę krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczna przy ulicy Zjednoczenia w Nowej Soli wraz z uzyskaniem - w imieniu zamawiającego - pozwolenia na użytkowanie krytej pływalni oraz przyjęcia zgłoszenia zakończenia robót budowlanych”, • • § 2 umowy wykonawczej: > Wykonawca jest zobowiązany, do wykonania z należytą starannością wszelkich robót i czynności niezbędnych dla zrealizowania przedmiotu umowy w celu przekazania zamawiającemu obiektu budowlanego, który zostanie bezwarunkowo dopuszczony do użytkowania. > Wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 7 dni od dnia stwierdzenia wady lub przeszkód i trudności, powiadomić zamawiającego o stwierdzonych wadach w dokumentacji projektowej lub o zaistniałych przeszkodach i trudnościach mogących wpłynąć na jakość wykonywanych robót albo opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy. > Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z umową realizacji robót, polecać dokonywanie zmian w zakresie wykonania przedmiotu Umowy, a wykonawca winien wykonać każde z poniższych poleceń: a) pominąć wskazane roboty, b) wykonać roboty nieprzewidziane (,,,). > Zamawiający jest uprawniony do dokonywania zmian dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy w przypadku, gdy konieczność wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej jest następstwem nienależytego wykonywania przedmiotu umowy przez wykonawcę koszty z tym związane obciążają wykonawcę. > W toku realizacji przedmiotu umowy odbywać się będą rady budowy (spotkania koordynacyjne obu stron umowy). Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia i udostępnienia na terenie budowy pomieszczenia umożliwiającego odbycie rady budowy. Spotkania rady budowy będą odbywać się w terminach ustalonych przez zamawiającego (nie rzadziej niż raz w miesiącu) lub na wniosek wykonawcy lub nadzoru inwestorskiego. Wykonawca jest zobowiązany uczestniczyć w wyznaczonych przez zamawiającego radach budowy, przedstawiać na radach budowy sprawozdania dotyczące w szczególności: stanu realizacji przedmiotu umowy, zaawansowania robót w odniesieniu do obowiązującego harmonogramu, problemów w realizacji. > W przypadku, gdy uzgodnienia z właścicielami sieci to nakazują, wykonawca zobowiązany jest do wykonywania prac pod nadzorem właścicieli sieci oraz poniesienia kosztów tego nadzoru. > Wykonawca jest zobowiązany wykonać niezbędne badania, pomiary, próby, sprawdzenia, rozruch technologiczny obiektu pływalni oraz zapewnić odbiory realizowanych robót przez odpowiednie służby, instytucje i właścicieli sieci oraz uzyskać wszystkie niezbędne decyzje umożliwiające stwierdzenie poprawności wykonania przedmiotu umowy, uzyskać zaświadczenie o przyjęciu zawiadomienia o zakończeniu budowy/pozwolenie na użytkowanie. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania zamawiającemu protokołów odbioru z zarządcami sieci uzbrojenia terenu, które wynikają z uzgodnień dokumentacji projektowej. > Wykonawca zobowiązany jest do dokonywania stosownych wystąpień, uzgodnień, zgłoszeń i powiadomień koniecznych dla zgodnej z prawem i terminowej realizacji przedmiotu umowy” § 4 ust. 6 umowy wykonawczej: „Wykonawca jest odpowiedzialny za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania każdego podwykonawcy i dalszego podwykonawcy tak, jakby były one działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samego wykonawcy.” • § 1 ust. 1 umowy podwykonawczej: „Zamawiający powierza Wykonawcy, a Wykonawca przyjmuje do realizacji dla potrzeb Inwestycji następujące roboty: • I. Dostawa i montaż niecki sportowej wraz z wyposażeniem II. Dostawa i montaż niecki wielofunkcyjnej wraz z wyposażeniem III. Dostawa i montaż brodzika dla dzieci wraz z wyposażeniem IV Dostawa i montaż wanien z hydromasażem” § 10 ust. 4 umowy podwykonawczej: „Strony będą dokonywać odbiorów robót ulegających zakryciu lub zanikających na bieżąco, po zgłoszeniu wykonanych robót przez Wykonawcę (zgłoszenie powinno nastąpić na nie mniej niż 3 dni robocze przed terminem zakrycia tych robót). Żadna robota czy urządzenia nie mogą być zakryte lub w inny sposób uczynione niedostępnymi bez Kierownika Budowy Zamawiającego. Wykonawca powinien umożliwić Kierownikowi Budowy sprawdzenie roboty czy urządzenia, które zanika lub ulega zakryciu, a instalacje i podbudowy podlegające pomiarom przez geodetę lub geologa powinny być wykonane zgłoszeniem do Kierownika Budowy, a protokoły potwierdzające ich wykonanie powinny być dołączone do zgłoszenia. W przypadku, gdy roboty ulegające zakryciu lub zanikające nie zostaną zgłoszone do odbioru lub nie zostaną odebrane, Wykonawca zobowiązany jest do umożliwienia sprawdzenia wykonania tych robót w szczególności poprzez ich odkrycie lub wykonanie otworów umożliwiających to sprawdzenie. Jeżeli Kierownik Budowy potwierdzi, iż roboty zostały wykonane w sposób prawidłowy Wykonawca zobowiązany jest do przywrócenia do stanu przed ich odkryciem. Jeśli Kierownik Budowy stwierdzi, że roboty zostały wykonane w sposób nieprawidłowy, Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia nieprawidłowo wykonanych robót oraz do ponownego ich wykonania w należyty sposób. Odkrycie, zakrycie, rozebranie i ponowne wykonanie robót, o których mowa powyżej, Wykonawca zobowiązany jest wykonać w ramach • Wynagrodzenia. Postanowienie to ma odpowiednie zastosowanie, gdy z dokumentacji projektowej wynika obowiązek poinformowania o fakcie wykonania robót ulegających zakryciu lub zanikających osób trzecich.” Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, opisujące sposób realizacji roboty referencyjnej, zakres prac podwykonawcy oraz relacje zamawiający - wykonawca Moris oraz Moris - podwykonawca w toku realizacji tej roboty, stwierdzić należy, że Moris pełnił funkcję generalnego wykonawcy, pozostając odpowiedzialnym za działania Berndorf Baderbau, jako podwykonawcy, organizując i koordynując roboty, wykonując obowiązki prace dotyczące całego obiektu, a zatem także niecki basenu, a nadto sprawując czynności kontrolne i nadzorcze wobec działań Berndorf Baderbau. W ocenie składu orzekającego taki udział w realizacji roboty referencyjnej jest wystarczający do uznania, że Moris nabył doświadczenie w zakresie wykonania niecki. Odwołując się uzupełniająco do brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz zakresu prac powierzonych przez Moris podwykonawcy Berndorf Baderbau, dostrzec należy, że w warunku tym mowa o wykonaniu niecki basenowej ze stali nierdzewnej (jako elementu wykonania robót ogólnobudowlanych), w umowie zaś mowa „jedynie” o montażu niecki (poprzedzonym dostawą), co prowadzi do wniosku, że montaż „nie wyczerpuje” roboty ogólnobudowlanej - wykonania niecki, a w dalszej kolejności, że to nie po stronie podwykonawcy (zgodnie z zakresem rzeczowym umowy podwykonawczej) pozostawały inne roboty/prace „składające się” na wykonanie niecki w rozumieniu ustanowionego przez zamawiającego warunku, co warte jest podkreślenia wobec tego, że zamawiający zakreślił wyłącznie ogólną, łączną wartość robót (nie zakreślając wartości robót w odniesieniu do wykonania niecki). Za niezrozumiałe i - wbrew ocenie odwołującego - za nie znajdujące potwierdzenia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej skład orzekający Izby uznał stanowisko jakoby „doświadczony generalny wykonawca, sprawując i koordynując prace ogólnobudowlane (.) nabywa doświadczenie swoich podwykonawców realizujących te roboty w ramach ogólnego kontraktu tylko wówczas, gdy zakres robót jest zgodny z jego własną branżą” (str. 11 ostatni akapit odwołania). Stanowisko to zdaje się niezasadnie przypisywać kluczowe znaczenie formalnemu wskazaniu przedmiotu działalności przedsiębiorcy w dokumentach rejestrowych firmy (to zaś może przecież, stosownie do wniosku zainteresowanego, ulec zmianie). Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania, skład orzekający uznał, że zamawiający nie dopuści się zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (sytuacji technicznej lub zawodowej) z konsekwencją dopuszczenia oferty przystępującego do oceny pod katem przewidzianym kryteriów oceny ofert i jej wyboru jako najkorzystniejszej wobec czego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. Z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b tejże ustawy toteż orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 i § 5 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:....................................... KIO 1749/22 21 …

…Sygn. akt KIO 820/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę: D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w Prabutach; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miejską Iława; przy udziale wykonawców: Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego EKO Sp. z o. o. z siedzibą w Iławie oraz Wielobranżowego Zakładu Usługowo-Produkcyjnego SPOMER Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 11 840 zł 94 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset czterdzieści złotych i 94 grosze) obciąża wykonawcę: D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w Prabutach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w Prabutach, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w Prabutach na rzecz zamawiającego: Gminy Miejskiej Iława kwotę 4 340 zł 94 gr (słownie: cztery tysiące trzysta czterdzieści złotych dziewięćdziesiąt cztery grosze), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz koszty noclegu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 820/20 UZASADNIENIE Gmina Miejska Iława (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie i konserwację terenów zieleni miejskiej na obszarze miasta Iławy - sektory I, II, III, IV” z podziałem na cztery części; znak sprawy: ZP.271.4.2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 lutego 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 514171-N-2020. W dniu 15 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: D. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OAZA Usługi Ogrodnicze D. G. z siedzibą w Prabutach (dalej „odwołujący” lub „Oaza”). Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 4 i art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wzniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego, oznaczonej nr 3. Podstawą odwołania była czynność zamawiającego dokonana 10 kwietnia 2020 r. W tym dniu zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty w postępowaniu na realizację części 1, 2 i 3 zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zm.) - dalej „ustawa o odpadach”, poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy ustawa o odpadach nie będzie miała do niniejszej spawy zastosowania; 2. z ostrożności, błędną wykładnię art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 32 i 42 tej ustawy przez błędne przyjęcie, że odwołujący nie jest wytwórcą odpadów i w konsekwencji zastosowanie będzie miał art. 23 ust. 1 odnoszący się do zbierania odpadów, podczas gdy w rozumieniu ustawy o odpadach jest wytwórcą odpadów i nie zbiera odpadów, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że jego oferta jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta nie była za niska w stosunku do pozostałych składanych ofert; 3. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nieudostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę: Wielobranżowy Zakład Usługowo-Produkcyjny i Handlowy Spomer Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie (dalej „przystępujący” lub „Spomer”) z uwagi na fakt, że wykonawca zastrzegł, że te wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy takie zastrzeżenie powinno pojawić się najpóźniej na etapie składania oferty wraz z dowodem, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorcy, a skoro takiego zastrzeżenia ani dowodu nie było, zamawiający miał obowiązek udostępnić odwołującemu złożone wyjaśnienia. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1. unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego; 2. nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu wyjaśnień złożonych przez Spomer; a w przypadku, gdyby zamawiający przed wydaniem orzeczenia w niniejszej sprawie zawarł umowę z wykonawcą, wniósł o: 3. unieważnienie umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty w postępowaniu, którą złożył dla części 1, 2 i 3 zamawiający wskazał, że proponowana przez niego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z uwagi na fakt, że nie przewidział w ofercie konieczności utylizacji odpadów. Jak podniósł zamawiający, na odwołującym ciążył obowiązek, zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach, polegający na konieczności przewidzenia w ofercie kosztów utylizacji odpadów, bowiem urobek z koszenia będzie pozyskiwany nie z nieruchomości odwołującego, a z nieruchomości należącej do zamawiającego. Odwołujący wskazał, że argumentacja zamawiającego opiera się na błędnym rozumieniu przepisów ustawy o odpadach. Po pierwsze, zamawiający wzywał kilkakrotnie do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy Pzp. Na wyjaśnienia odwołujący odpowiadał, co zresztą zamawiający przyznał w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Ponadto odwołujący w wyjaśnieniach wskazywał, że wytworzony urobek z koszenia zostanie przeznaczony na kompostownik dla rolników. W jego ocenie, złożone wyjaśnienia były rzetelne, obszerne i wyjaśniały poszczególne pozycje oferty, tym samym zamawiający nie miał podstaw do uznania, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Odwołujący nie zgadza się ponadto ze stanowiskiem zamawiającego, że ustawa o odpadach ma do niego zastosowanie. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 6 ustawy o odpadach przepisów tej ustawy nie stosuje się do biomasy w postaci innych, niebędących niebezpiecznymi, naturalnych substancji pochodzących z produkcji rolniczej lub leśnej - wykorzystywanej w rolnictwie, leśnictwie lub do produkcji energii z takiej biomasy za pomocą procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi. W konsekwencji odwołujący prawidłowo nie ujął w swojej ofercie kosztów utylizacji. Wszak skoro urobek po koszeniu będzie przeznaczany na cele rolnicze tj. na kompostownik, ustawa o odpadach nie ma zastosowania. Błędnie więc, z powodu błędnej wykładni przepisów, zamawiający odrzucił jego ofertę złożoną dla części 1, 2 i 3 zamówienia. Ponadto, z ostrożności odwołujący wskazał, że nawet gdyby ustawa o odpadach miała do niego zastosowanie, zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania odpadów zielonych. Zbieraniem zaś, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach, jest gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. cytowanej ustawy. Wytwórcą odpadów jest zaś, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach każdy, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdy, kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Zatem, w rozumieniu ustawy o odpadach, na którą powołuje się zamawiający, to odwołujący jestem wytwórcą odpadów zielonych (urobku po koszeniu), albowiem ani SIWZ ani ogłoszenie nie zawierały informacji, że to zamawiający będzie wytwórcą odpadów zielonych. W konsekwencji, brak jest podstaw do przyjęcia, że umowa z wykonawcą zawierałaby postanowienie umowne, że zamawiający będzie wytwórcą odpadów, skoro jest to postanowienie istotne, od którego zależna jest wartość zamówienia, zatem musiałoby się to znaleźć w SIWZ. Stąd też błędnie rozumienie przepisów ustawy o odpadach przez zamawiającego, doprowadziło do błędnej decyzji o uznaniu oferty odwołującego za ofertę zawierającą rażąco niską cenę, a w konsekwencji do odrzucenia oferty. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że pismem z 9 kwietnia 2020 r. zamawiający błędnie i z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odmówił odwołującemu udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Spomer z uwagi na fakt, że wykonawca zastrzegł, że te wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Natomiast, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Spomer nie wskazał najpóźniej w ofercie, aby jakiekolwiek dane ujawniane w toku postępowania były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, ani tym bardziej nie wykazał, aby te informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Postępowanie co do zasady jest jawne i odwołujący ma prawo uzyskać informacje co do wyjaśnień złożonych przez Spomer. Wykonawca nie ma prawa powoływać się na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa, której istnienia nie wykazał. Zamawiający, w dniu 15 kwietnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 17 kwietnia wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EKO Sp. z o. o. z siedzibą w Iławie oraz Wielobranżowy Zakład Usługowo-Produkcyjny SPOMER Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie, zgłaszając swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 1 lipca 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Przystępujący Spomer, w dniu 1 lipca 2020 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym zaprezentował swoje stanowisko. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, treścią korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym w przedmiocie rażąco niskiej ceny, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem przystępującego Spomer, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu na zadania 1, 2 i 3 i ubiega się o zamówienie. Jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta odwołującego zostanie poddana ocenie, a tym samym odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, treści korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Izba dopuściła i poddała ocenie dowody wnioskowane przez zamawiającego i przystępującego Spomer, złożone na rozprawie przez zamawiającego i załączone do pisma procesowego przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy Pzp na usługi utrzymania i konserwacji terenów zieleni miejskiej na obszarze miasta Iławy. Zgodnie z pkt III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia zamówienie zostało podzielone na cztery części, natomiast szczegółowy zakres usługi opisano we wzorach umów, wraz załącznikami dla poszczególnych części zamówienia. Wzory umów stanowią załączniki nr 7a, 7b, 7c i 7d do SIWZ. Zakres czynności, które wykonać winien wykonawca dla części 1, 2 i 3, których dotyczy odwołanie opisano w pkt III, ppkt 2: Przedmiot zamówienia obejmuje cztery części : 1) Część 1 - sektor I - Centrum obejmuje bieżące utrzymanie i konserwację terenów zieleni w zakresie: a) koszenia terenów zieleni oraz grabienia liści, b) odchwaszczania trawników, c) pielęgnacji krzewów i żywopłotów, d) usuwania odrostów korzeniowych z drzew, e) nasadzeń roślin jednorocznych i cebulowych, f) bieżącej pielęgnacji bylin, różanek, pnączy, g) bieżącej pielęgnacji kwietników sezonowych, h) oczyszczania terenów zieleni z zanieczyszczeń, i) opróżnianiu koszy miejskich na odpadki, j) utrzymania porządku na placach zabaw, k) wymiany piasku w piaskownicach, l) oczyszczania ciągów pieszo-rowerowych, chodników, placów i innych powierzchni utwardzonych na obszarze objętym zamówieniem, m) utrzymania elementów małej architektury (ławki, kosze na śmieci, donice, fontanny, pergole, trejaże), n) oczyszczania z zanieczyszczeń brzegów jeziora Mały Jeziorak, o) szczegółowy wykaz obowiązków zawiera załączniki nr 1 do wzoru/projektu umowy dla części 1 - sektor I - Centrum, p) obszar objęty zamówieniem przedstawiono w załączniku nr 2 do wzoru/projektu dla części 1 - sektor I - Centrum; 2) Część 2 - sektor II - Północ obejmuje bieżące utrzymanie i konserwację terenów zieleni w zakresie: a) koszenia terenów zieleni oraz grabienia liści, b) pielęgnacji krzewów i żywopłotów, c) usuwania odrostów korzeniowych z drzew, d) nasadzeń roślin jednorocznych i cebulowych, e) bieżącej pielęgnacji bylin, różanek, f) bieżącej pielęgnacji kwietników sezonowych, g) oczyszczania terenów zieleni z zanieczyszczeń, h) opróżnianiu koszy miejskich na odpadki, i) utrzymania porządku na placach zabaw, j) wymiany piasku w piaskownicach, k) oczyszczania ciągów pieszo-rowerowych, chodników, placów i innych powierzchni utwardzonych na obszarze objętym zamówieniem, l) oczyszczenia z zanieczyszczeń brzegów oczka wodnego przy ul. Ostródzkiej, m) oczyszczanie tzw. „Młynówki”, n) szczegółowy wykaz obowiązków zawiera załącznik nr 1 do wzoru/projektu umowy dla części 2 - sektor II - Północ, o) obszar objęty zamówieniem i lokalizację terenów zieleni przedstawiono w załącznikach nr 2a, 2b, 2c i 3 do wzoru/projektu umowy dla części 2 - sektor II - Północ, p) wykaz terenów zieleni do utrzymania zawiera załącznik nr 3 do wzoru/projektu umowy dla części 2 - sektor II - Północ, q) wykaz ciągów do utrzymania zawiera załącznik nr 4 do wzoru/projektu umowy dla części 2 - sektor II - Północ; 3) Część 3 - sektor III - Południe obejmuje bieżące utrzymanie i konserwację terenów zieleni w zakresie: a) koszenia terenów zieleni oraz grabienia liści, b) pielęgnacji krzewów i żywopłotów, c) usuwania odrostów korzeniowych z drzew, d) nasadzeń roślin jednorocznych i cebulowych, e) bieżącej pielęgnacji bylin, różanek, f) bieżącej pielęgnacji kwietników sezonowych, g) oczyszczania terenów zieleni z zanieczyszczeń, h) opróżnianiu koszy miejskich na odpadki, i) utrzymania porządku na placach zabaw, j) wymiany piasku w piaskownicach, k) oczyszczania ciągów pieszo-rowerowych, chodników, placów i innych powierzchni utwardzonych na obszarze objętym zamówieniem, l) oczyszczenia z zanieczyszczeń brzegów oczka wodnego przy ul. Gdańskiej, m) szczegółowy wykaz obowiązków zawiera załącznik nr 1 do wzoru/projektu umowy dla części 3 - sektor III - Południe, n) obszar objęty zamówieniem i lokalizację terenów zieleni przedstawiono w załącznikach nr 2a, 2b i 3 do wzoru/projektu umowy dla części 3 - sektor III - Południe, o) wykaz terenów zieleni do utrzymania zawiera załącznik nr 3 do wzoru/projektu umowy dla części 3 - sektor III - Południe, p) wykaz ciągów do utrzymania zawiera załącznik nr 4 do wzoru/projektu umowy dla części 3 - sektor III - Południe. Ponadto, w pkt III ppkt 5 zamawiający zaznaczył, że wszystkie pozyskane odpady należy zagospodarować zgodnie z zapisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U.2019.701 t.j.) - nie jest wymagane posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów z terenu miasta Iławy. Ponadto, jak ustaliła Izba, zamawiający w pkt XIII SIWZ - Opis sposobu obliczania ceny oferty (dotyczy wszystkich części) przewidział, że: 1. Wykonawca określi cenę za wszystkie elementy zamówienia, niezbędne do zrealizowania zamówienia w danej części zamówienia. 2. Cena ofertowa dla sektora (części) I, II, III, IV: 1) Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z kompleksowym wykonaniem zamówienia w tym m.in. koszty ubezpieczania OC, koszty wywozu i utylizacji odpadów i śmieci do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych, wszystkie podatki i inne koszty, które będą opłacane przez Wykonawcę w ramach umowy, wszelkie inne wydatki związane z realizacją zadania, w tym między innymi koszty ewentualnych odszkodowań, opłat itp. 2) Cena za prace określone: - w sektorze (części) I w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1a tabela l.p. 1-5, - w sektorze (części) II w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1b tabela l.p. 2, 8-10, 14-19, - w sektorze (części) III w pkt 1 formularza ofertowego wzór 1c tabela l.p. 3, 10-12, 17-22, - w sektorze (części) IV w pkt 1 formularza ofertowego wzór 1d tabela l.p. 1-11 jest ceną ryczałtową, w związku z czym strony nie mogą zmienić ceny wykonania zamówienia przedstawionej w formularzu ofertowym wzór nr 1a, 1b, 1c, 1d bez względu na faktyczny zakres prac niezbędny do wykonania przedmiotu zamówienia. Musi ona zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. 3) Cena za prace określone: - w sektorze (części) I w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1a tabela l.p. 6-7, - w sektorze (części) II w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1b l.p. 1, 3-7, 11-13, 20-21, - w sektorze (części) III w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1c tabela l.p. 1-2, 4-9, 13-16, 23-24, - w sektorze (części) IV w pkt 1 formularza ofertowego wzór nr 1d tabela l.p. 12-15 jest ceną umowną i wykonawca otrzyma wynagrodzenie za faktycznie wykonane prace. 3. Wykonawca zobowiązany jest przewidzieć wszelkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia i ująć je w cenie oferty, a tym samym należy przewidzieć cały przebieg realizacji usługi, a wszystkie utrudnienia wynikające z warunków realizacji Wykonawca winien uwzględnić w podanej cenie ofertowej. 4. Cenę oferty (wartość brutto oferty) należy wyliczyć zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2018.2174 z późn. zm.). 5. Wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, którzy nie mają obowiązku naliczania i odprowadzania podatku od towarów i usług, dla zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uwzględniają w cenie oferty podatek, który ma obowiązek zapłacić zamawiający. 6. Jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest poniżej 5 to parametr setny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca tysięcznego jest 5 i powyżej to parametr setny zaokrągla się w górę. Przy wyliczaniu wartości cen poszczególnych elementów należy ograniczyć się do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie wyliczenia ceny. 7. Ostateczną cenę oferty stanowi suma podana w formularzu cenowym. 8. Upusty oferowane przez wykonawcę muszą być zawarte w cenach jednostkowych. 9. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia może zwrócić się do każdego wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania od każdego wykonawcy kompletnego kosztorysu ofertowego od Wykonawców, których oferty mogą zawierać rażąco niską cenę. 10. Wszystkie podatki, cła i inne koszty, które będą opłacane przez Wykonawcę w ramach umowy, powinny być doliczone do stawek, cen i ostatecznej ceny oferty złożonej przez wykonawcę. Zastosowanie przez wykonawcę stawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnego z przepisami ustawy o podatku o towarów i usług oraz podatku akcyzowego jest równoznaczne z błędnym obliczeniem ceny i skutkuje odrzuceniem oferty ( art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp). 11. Koszty odwiedzenia miejsca realizacji umowy poniesie Wykonawca. 12. Należy przewidzieć cały przebieg realizacji usługi, a wszystkie utrudnienia wynikające z warunków realizacji Wykonawca winien uwzględnić w podanej cenie ofertowej. 13. Określona w ten sposób cena oferty służyć będzie wyłącznie do porównania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Rozliczenia za realizację zamówienia będą prowadzone na podstawie obmiarów i cen jednostkowych. 14. Przy obliczaniu wynagrodzenia należy uwzględnić przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. (Dz.U. 2018 poz. 1794) 15. Jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku Wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany poinformować zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru / usługi, których dostawa / świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Jednocześnie, na podstawie akt sprawy, Izba ustaliła, że zamawiający trzykrotnie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Po raz pierwszy pismem z 12 marca 2020 r. wezwał między innymi do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w zakresie wykonania usługi koszenia trawy. Zamawiający wskazał, że cena na poziomie 0,06 zł/m2 nie została skalkulowana prawidłowo, ponieważ w cenie za ten element wykonawca miał obowiązek uwzględnić: koszt zatrudnienia pracownika, koszt koszenia kosiarka spalinową, kosą spalinową, oraz ręczne dokaszanie miejsc przy krawężnikach, obrzeżach, lampach, znakach drogowych. Ponadto na koszt ceny jednostkowej wpływają: amortyzacja sprzętu, zakup paliwa, załadunek z transportem urobku, utylizacja urobku (której koszt za 1 kilogram w RIPOK wynosi 0,32 zł.). W związku z powyższym zamawiający, zwrócił się do odwołującego o przedstawienie szczegółowych wyliczeń oraz przedstawienie dowodów, potwierdzających prawdziwość i prawidłowość kalkulacji kosztów, w szczególności kosztów nakładu pracy przy uwzględnieniu przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz.U.2019.1778), ilości pracowników, sprzętu oraz kosztów wywozu (transportu oraz opłaty za przyjęcie odpadów) odpadów do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych, a także wyjaśnienie, jakie szczególne okoliczności sprzyjające wykonawcy spowodowały obniżenie kosztów w tej, oraz innych kwestionowanych przez zamawiającego pozycjach. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na 16 marca 2020 r. Wyjaśnienia wykonawcy, złożone na wezwanie, w dalszym ciągu budziły wątpliwości zamawiającego, z powyższych powodów wezwał on ponownie odwołującego do złożenia wyjaśnień. W piśmie wskazał między innymi, że wykonawca w zakresie części 2 w pozycji 1 - koszenie trawy odniósł się do kosztów utylizacji. Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie szczegółowo tego zakresu, m.in.: osobiste wykorzystanie urobku, przekazanie osobie fizycznej urobku. Zamawiający dopytuje, czy wykonawca lub osoba, której chce przekazać urobek posiada stosowne, wymagane prawem, zgody/pozwolenia/decyzje w zakresie zagospodarowania bioodpadów we własnym zakresie. Jeśli tak, proszę o dołączenie dowodów. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na dzień 24 marca 2020 r. Wykonawca Oaza złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że w zakresie zagospodarowania bioodpadów, zgodnie z ustawą o odpadach posiadacz/ wytwórca odpadów oraz osoby fizyczne, prowadzące kompostownie na potrzeby własne nie potrzebują zgody, pozwolenia ani decyzji. W świetle uzyskanych wyjaśnień zamawiający doszedł do wniosku, że istotnym jest ustalić, czy wykonawca w pozostałych częściach zamierza w ten sam sposób realizować zadanie, z powyższych powodów pismem z 7 kwietnia 2020 r. wezwał do złożenia wyjaśnień, zadając następujące pytanie: Wykonawca wyjaśnił, że w części 2 zamierza kompostować odpady. Zamawiający dopytuje co wykonawca zamierza zrobić z urobkiem w pozostałych częściach: tj. części 1 oraz części 3.” Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień na dzień 8 kwietnia 2020 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi wyjaśniając, że wykonawca w pozostałych częściach również zagospodaruje urobek w sposób, w jaki opisał dla części 2 tzn. „na miarę swoich możliwości wykorzysta osobiście, a nadwyżkę przekaże osobie fizycznej celem wykorzystania np. w kompostowniku”. Zamawiający 10 kwietnia 2020 r. poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert w postępowaniu, oznaczonych nr 3 i 4, w tym złożonej przez odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wykonawcy Oaza wskazał, że wykonawcy zobowiązani byli ująć wszelkie koszty związane z kompostowaniem w pozycji 1 formularza ofertowego. Odwołujący w swoim wyjaśnieniu z 7 kwietnia 2020 r. oświadczył, iż wszystkie części postępowania, na które złożył oferty tj. część 1, 2 i 3, skalkulował w oparciu o te same składowe cen jednostkowych przyjmując, iż urobek wykorzysta osobiście, a nadwyżkę przekaże osobie fizycznej w celu kompostowania, co nie wygeneruje kosztów. Zamawiający zauważył, iż wykonawca jako przedsiębiorca powinien zagospodarować bioodpady zgodnie z ustawą o odpadach. Tymczasem, przy obliczaniu ceny jednostkowej za koszenie trawy przewidział oszczędności, które miało mu generować kompostowanie we własnym zakresie. Działając jednak zgodnie z prawem, należało w tej pozycji uwzględnić utylizację pokosu, w zakładzie unieszkodliwiania odpadów na poziomie ok. 250,00 zł. netto/ tona. Należy dodatkowo mieć na uwadze, że kompostowaniu będzie podlegać nie tylko pokos trawy, ale i masa zielona z pielęgnacji krzewów w skupinach, żywopłotach, różankach, pielenia, czy utylizacji nasadzeń sezonowych po ich usunięciu z rabat, a także grabienia liści. Wobec czego bezkosztowa utylizacja, skalkulowana w tych pozycjach zaniżyła ceny jednostkowe. Z uwagi na to, że koszt utylizacji urobku z koszenia oraz innych opadów zielonych jest istotnymi składnikiem cenotwórczym przy zadaniu polegającym na utrzymaniu terenów zieleni, oraz działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy Oaza z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 1, 2, 3. Ponadto, Izba ustaliła, że wykonawca Oaza, zwrócił się do zamawiającego pismem z 7 kwietnia 2020 r., o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawców w postępowaniu, dotyczących wyliczenia ceny w złożonych ofertach. Zamawiający, pismem z 9 kwietnia 2020 r. odmówił odwołującemu udostępnienia wyjaśnień złożonych przez przystępującego Spomer argumentując, iż ten zastrzegł w złożonym piśmie, że informacje tam zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że jego oferta jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta nie była za niska w stosunku do pozostałych składanych ofert. Odwołujący argumentował, że łączna cena za realizację zamówienia nie odbiega od cen pozostałych wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia, nie można zatem uznać, że zaproponowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska, czyli znacząco odbiegająca od cen rynkowych i wskazująca na fakt wykonywania zamówienia poniżej kosztów. W tym miejscu skład orzekający zwraca uwagę, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Obowiązek wezwania do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp zachodzi, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy jednak podkreślić, że zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit lub też cena oferty nie odbiega od cen zaproponowanych przez innych wykonawców. W zakresie tego, jakie elementy zamówienia można uznać za istotne ważne jest jedynie, aby owe części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo, jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym). Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej sprawy stwierdzić należy, że w sytuacji gdy zamawiający uznał, że dany element ceny oferty odwołującego, budzi jego wątpliwości, albowiem wskazana kwota 0,06 zł/m2 za koszenie trawy nie uwzględnia wyceny wszystkich czynności składających się na tą usługę, stwierdzić należy, że miał on prawo wezwać wykonawcę do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Co więcej, w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego, po stronie zamawiającego zrodziły się również wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (w tym przypadku ustawy o odpadach). Zamawiający zatem wyjaśniał kwestie, czy odwołujący ujął w cenie oferty, w wymienionej powyżej pozycji, koszty wynikające z konieczności wzięcia pod uwagę wymagań wynikających z przepisów ustawy o odpadach w postaci utylizacji urobku z koszenia trawy oraz innych odpadow zielonych. Jak wskazywał na rozprawie zamawiający, przewiduje on do ścięcia w ramach zamówienia około 40.5 ha trawnika, co zostało również wskazane w treści SIWZ. W konsekwencji ilość urobku, która powstanie z tej powierzchni to około 15 ton na 1 ha (z jednego metra koszenia powstaje od 1,5 kg do 2 kg trawy). Stanowi to niewątpliwie istotny koszt dla wykonawcy, z uwagi na to, że koszt zagospodarowania jednej tony odpadów o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) waha się od 150,00 zł. do 250,00 zł. za tonę. W rezultacie, jak wyliczył zamawiający, koszty utylizacji przekładają się w dużej części na łączną cenę oferty, stanowią one bowiem około 15% wartości zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający był uprawniony do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień. Bezsporne jest również, że wykonawca Oaza na zadane pytania odnośnie kwestii zagospodarowania odpadów wyjaśnił, że odpady z koszenia na miarę swoich możliwości wykorzysta osobiście, a nadwyżkę przekaże osobie fizycznej celem wykorzystania np. w kompostowniku. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest zatem kwestia czy odwołujący, zgodnie z przepisami ustawy o odpadach oraz mając na uwadze zapisy SIWZ, uprawniony był do przyjęcia, że koszty te może pominąć lub ustalić je na poziomie nieznacznym, wobec przyjętego przez niego sposobu realizacji zamówienia. Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Odwołujący jest przedsiębiorcą, a zatem wbrew jego twierdzeniom zawartym w odwołaniu, znajdą wobec niego zastosowanie przepisy art 23 ust. 2 pkt 6 ustawy o odpadach, które zakazują zbierania poza miejscem wytwarzania bioodpadów stanowiących odpady komunalne. W konsekwencji, powinien on zagospodarować bioodpady zgodnie z ustawą o odpadach i koszty z tym związane uwzględnić w cenie oferty, we wskazanych pozycjach. Wykonawca Oaza tymczasem, przy obliczaniu ceny jednostkowej za koszenie trawy przewidział oszczędności, które miało mu generować kompostowanie we własnym zakresie. W ocenie Izby założenia, jakie przyjął odwołujący, były nieuprawnione. Zgodnie bowiem z art. 27 ust. 8 ustawy o odpadach tylko osoba fizyczna i jednostka organizacyjna, niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi i tylko takie rodzaje odpadów, za pomocą takich metod odzysku, określonych w przepisach wydanych na podstawie ust. 10, i w takich ilościach, które mogą bezpiecznie wykorzystać na potrzeby własne. W takim przypadku nie jest wymagane: zezwolenie na przetwarzanie odpadów (art. 45 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach) wpis do rejestru BDO (art. 51 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpadach); prowadzenia ewidencji odpadów (art. 66 ust. 4 pkt 2 ustawy o odpadach); składanie rocznych sprawozdań (art. 75 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach). Z kolei zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku (Dz.U. z 2016 r., poz. 93) do wykorzystania w przydomowych kompostownikach dopuszcza się możliwość wykorzystania wyłącznie własnych odpadów - wytworzonych przez osobę fizyczną lub jednostkę organizacyjną niebędącą przedsiębiorcą, która dokonuje ich kompostowania. Ponadto, w załączniku do powyższego rozporządzenia, w poz. 51 wymieniono Odpady ulegające biodegradacji (kod 20 02 01) opisując, że mogą być one wykorzystywane w przydomowych kompostownikach (dopuszcza się możliwość wykorzystania własnych odpadów - wytworzonych przez osobę fizyczną lub jednostkę organizacyjną niebędącą przedsiębiorą, która dokonuje ich kompostowania). W punkcie dotyczącym ilości odpadów możliwych do przyjęcia w ciągu roku stwierdzono, że: „Nie dopuszcza się możliwości przyjmowania odpadów o kodzie 20 02 01 - Odpady ulegające biodegradacji w celu wykorzystania w przydomowych kompostownikach”. Wykonawca jest przedsiębiorcą, wobec powyższego przepisy cytowanego rozporządzenie nie mają wobec niego zastosowania, a zatem kompostowanie na potrzeby własne w przypadku realizacji zamówienia, byłoby niezgodne z obowiązującymi przepisami. Bez znaczenia, dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest, a co nie było kwestionowane przez zamawiającego, że w świetle przepisów ustawy o odpadach odwołujący jest wytwórcą odpadów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o odpadach wytwórcą odpadów jest każdy, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów, oraz każdy kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów, z kolei wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy powyższe usługi, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Ponieważ odwołujący nie jest osobą fizyczną, ale przedsiębiorcą, który urobek z koszenia będzie pozyskiwał nie ze swojej nieruchomości, lecz z nieruchomości zamawiającego - przesądza to, iż nie może on poddać tych odpadów odzyskowi. W konsekwencji uznać należy, iż wykonawca Oaza nie mógł kompostować urobku w sposób wskazany w złożonych przez niego wyjaśnieniach. Zgodnie z przepisami ustawy o odpadach i instrukcją zawartą w SIWZ, w której zamawiający wielokrotnie podkreślał, że wykonawcy winni w swojej ofercie uwzględnić wymagania wynikające z przepisów ustawy o odpadach (w punkcie III ppkt 5 zamawiający zaznaczył, że wszystkie pozyskane odpady należy zagospodarować zgodnie z zapisami ustawy o odpadach; zgodnie z pkt XIII SIWZ - Opis sposobu obliczania ceny oferty (dotyczy wszystkich części) przewidział, że cena ofertowa dla sektora (części) I, II, III, IV powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z kompleksowym wykonaniem zamówienia w tym m.in. koszty wywozu i utylizacji odpadów i śmieci do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych) nie ulega wątpliwości, że należało w tej pozycji uwzględnić utylizację pokosu w zakładzie unieszkodliwiania odpadów. Koszty te pominął odwołujący w swojej ofercie. Biorąc pod uwagę, że kompostowaniu w tym postępowaniu podlegać będzie oprócz pokosu trawy, również masa zielona z pielęgnacji krzewów w skupinach, żywopłotach, różankach, pielenia, czy utylizacji nasadzeń sezonowych po ich usunięciu z rabat, a także grabienia liści, uznać należy, że przewidywana przez odwołującego bezkosztowa utylizacja skalkulowana w tych pozycjach zaniżyła ceny jednostkowe. Złożone wyjaśnienia potwierdziły także w konsekwencji, że świadczenie przedmiotowej usługi będzie niezgodne z wyżej cytowanymi przepisami ustawy o odpadach. W zakresie w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nieudostępnienie odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Spomer z uwagi na fakt, że wykonawca zastrzegł, że te wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy takie zastrzeżenie powinno pojawić się najpóźniej na etapie składania oferty wraz z dowodem, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorcy, a skoro takiego zastrzeżenia ani dowodu nie było, zamawiający miał obowiązek udostępnić odwołującemu złożone wyjaśnienia - Izba uznała, że zarzut ten nie podlega rozpoznaniu. Dotyczy on bowiem zaniechania czynności, na które odwołanie nie przysługuje zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Zaniechanie udostępnienia wykonawcy części oferty innego wykonawcy (jak również dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego) w związku z zastrzeżeniem zawartych w niej (nich) informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie zostało zawarte przez ustawodawcę w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z uchwałami podjętymi przez Sąd Najwyższy w dniu 17 listopada 2017 r. po rozpoznaniu zagadnienia prawnego w sprawach o sygn. akt III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu”. W ocenie Izby za uzasadnione należy zatem przyjąć stanowisko, iż na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w ramach pojęcia wyboru najkorzystniejszej oferty, powinno się uwzględnić także te czynności lub zaniechania dokonania czynności, które w sposób bezpośredni wpływają na wybór określonej oferty jako najkorzystniejszej w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarówno bowiem zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jak i zaniechanie odrzucenia takiej oferty, w sposób bezpośredni kształtuje treść czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Gdyby bowiem zamawiający nie dopuścił się ww. zaniechań, oferta innego wykonawcy zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji decyzje zamawiającego co do stwierdzenia braku występowania przesłanek wykluczenia oferty wykonawcy wybranej jako najkorzystniejsza lub braku przesłanek odrzucenia takiej oferty - stanowią składowe czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z kolei zaniechanie udostępnienia wykonawcy części oferty innego wykonawcy (dotyczy to również pozostałych dokumentów, jak to ma miejsce w tym przypadku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie) nie stanowi elementu składowego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu tego pojęcia, jakie zostało ukształtowane przez orzecznictwo. Skutki zaniechania dokonania tej czynności nie warunkują bezpośrednio decyzji zamawiającego w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, który bez względu na odwołania składane przez wykonawców i podnoszone przez nich zarzuty obowiązany jest prowadzić postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zaniechanie udostępnienia części oferty wykonawcy (oraz pozostałych dokumentów) w związku z zastrzeżeniem przez niego określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma bezpośredniego wpływu na samą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ww. zaniechanie kształtuje natomiast sytuację „procesową” innych wykonawców (konkurentów) w odniesieniu do możliwości stawianych zarzutów, jak i ich zakresu. Jest rzeczą oczywistą (gdyż należy to do istoty regulacji dotyczących środków ochrony prawnej), iż odwołania wnoszone przez wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego niejednokrotnie skutkują zmianą decyzji zamawiających w ramach czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Powyższe nie jest jednak wystarczające do uznania, iż decyzje podjęte przez zamawiającego w odniesieniu do udostępniania ofert stanowią składowe czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na jedynie pośredni związek, jaki pomiędzy nimi występuje. Należy również nadmienić, że ewentualne przyjęcie dopuszczalności wniesienia odwołania na zaniechanie udostępnienia części bezzasadnie zastrzeżonej oferty innego wykonawcy w postępowaniach o wartości niższej od tzw. progu unijnego, oznaczałoby również konieczność przyznania wykonawcy, co do którego oferty zamawiający podjął decyzję o jej ”odtajnieniu”, prawa do wniesienia odwołania na taką czynność, czego również nie sposób zakwalifikować jako odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, jako nie dotyczący jednej z czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie podlegał rozpoznaniu na podstawie stosowanego odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: 18 kosztów w postępowaniu Dz. U. z 2018 r., poz. 972), …

…Sygn. akt KIO 106/19 WYROK z dnia 6 lutego 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera:ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Biebrzański Park Narodowy, Osowiec-Twierdza 8, 19-110 Goniądz przy udziale wykonawców: A.MGGP Aero sp. z o.o., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, B.OPEGIEKA sp. z o. o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków Biebrzański Park Narodowy, Osowiec-Twierdza 8, 19-110 Goniądz i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30 - 415 Kraków tytułem wpisu od odwołania, zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków na rzecz Biebrzańskiego Parku Narodowego, Osowiec-Twierdza 8, 19-110 Goniądz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: …………………………………... ​U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Biebrzański Park Narodowy, Osowiec-Twierdza 8, 19-110 Goniądz (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na "Dostarczenie danych teledetekcyjnych dla obszaru Basenu Środkowego doliny Biebrzy" o numerze ZP -19/2018 wykonawcywspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: SmallGiS sp. z o.o. (lider) oraz Archiwa Mazowieckie sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wadowicka 8, 30-415 Kraków (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i obciążenia zamawiającego kosztami odwołania, a nadto o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert. Odwołujący wniósł także o dopuszczenie następujących dowodów: 1.korespondencja mailowa z przedstawicielem Nadleśnictwa Łomża na okoliczność sposobu przekazywania danych, 2.korespondencja mailowa z przedstawicielem RDLP Wrocław na okoliczność informowania o warunkach pogodowych, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust.5 pkt. 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Podał, że w przypadku umowy realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Łomża jaki Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych we Wrocławiu spółka zrealizowała przedmiot umowy i przedłożyła produkty do odbioru. Przyznał, że dzieła zostały przedłożone po terminie określonym w umowie jednak podniósł, że opóźnienie nie było zawinione przez spółkę, nie wynikało z jego zamierzonego działania czy rażącego niedbalstwa, lecz było wynikiem czynników, za które spółka odpowiedzialności nie ponosi. W odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Łomża oświadczył, że zdjęcia wykonane zostały w terminie przewidzianym umową, a proces przekazywania produktów finalnych uległ opóźnieniu z powodu kilku okoliczności, na które spółka nie miała wpływu. Stwierdził, że to zamawiający nie ujawnił wszystkich istotnych informacji, które w konsekwencji spowodowały opóźnienie dostawy poszczególnych produktów, tj. nie załączył do umowy aktualnego obszaru terytorialnego działania Nadleśnictwa Łomża, dla którego zamawiał opracowanie, pomimo, że się do tego zobowiązał w umowie. Wyjaśnił, że pobrany przez wykonawcę obszar z Państwowego Rejestru Granic okazał się nieaktualny, co spowodowało konieczność dodatkowego wykonania fragmentów opracowania co wywołało opóźnienie zwłaszcza w przekazaniu materiałów o charakterze map ogólnych jak np. mapy anaglifowe. Uzupełnił, że obecny zasób PRG jest aktualny. Uznał, że wykorzystał plik pochodzący z PRG, który okazał się nieaktualny, co było błędem, ale było także – wedle odwołującego –błąd zamawiającego. Stanął na stanowisku, że powyższe nie jest dowodem na rażące niedbalstwo, gdyż trudno spodziewać się tego typu błędu, korzystając z państwowego zasobu. Podał, że w przedsiębiorstwie funkcjonuje oprogramowanie „System Planowania Lotów” w którym, jeżeli nie wskaże się obszaru szczególnego, wykorzystuje on jednostki Podziału Terytorialnego Kraju – z uwagi na to, że granica jest granicą standardową wykorzystano tą granicę bez weryfikacji. Dodatkowo wskazał, że w trakcie przetwarzania danych całego bloku (w przypadku Nadleśnictwa Łomża to aż 2600 km ) doszło do przerwy zasilania w biurowcu, gdzie jest wynajmowane biuro przez spółkę, przez co został przerwany wielodniowy proces przetwarzania, a czynność należało powtórzyć. Stwierdził, że ostatecznie produkty zostały przekazane w całości oraz, że zamawiający złożył nieskuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn nie do końca zrozumiałych, ponieważ nastąpiło to już po ocenie danych. Podał, że sprawa jest wyjaśniana i będzie kontynuowana. Uzupełnił, że konieczność weryfikacji map anaglifowych przekazanych w formie FTP w celu weryfikacji poprawności przedłożonych danych i związane z tym problemy pracowników Nadleśnictwa Łomża z otworzeniem tych map doprowadziło do przedłużenia wykonania przedmiotu umowy. Zdaniem odwołującego na opóźnienie w realizacji umowy istotny wpływ miał również fakt, iż zamawiający zwlekał aż 6 dni z akceptacją tzw. próbek wyrównania tonalnego, co wstrzymywało całkowicie dalsze prace. Dowód: Korespondencja mailowa z przedstawicielem Nadleśnictwa Łomża. Podsumował, że nie mogą się ostać zarzuty Biebrzańskiego Parku Narodowego dotyczącego zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w wykonaniu zamówienia na rzecz Nadleśnictwa Łomża. W odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz RDLP Wrocław podał, żewykonawca wykonał naloty na terenie sześciu Nadleśnictw w terminie przewidzianym umową tj. do dnia 31 sierpnia 2018 roku, wykorzystując wszystkie dostępne okna pogodowe umożliwiające wykonanie rejestracji, jednak na terenie trzech Nadleśnictw w rejonie Gór Sowich i Kotliny Kłodzkiej w trakcie nalotu wystąpiły niewielkie chmury typu cumulus (poniżej 5%), które wykluczyły część zdjęć z wykorzystania. Wskazał, że obszary te jak i kolejne dwa Nadleśnictwa w Kotlinie Kłodzkiej zostały wykonane do dnia 12 września 2018 roku. Wyjaśnił, że pomimo jego wniosku zamawiający odmówił zawarcia aneksu do umowy z przyczyn siły wyższej w zakresie terminu wykonania zdjęć. W ocenie odwołującego nie można podzielić twierdzeń zamawiającego jakoby to spółka nie zastosowała procedur wynikających z § 11 ust. 1 pkt a umowy. Wskazał, że procedura tam opisana była bardzo nieprecyzyjna, w szczególności nie rozstrzygała, na kim ciąży obowiązek sporządzenia protokołu – zarówno w umowie zawartej z RDLP Wrocław, jak i w OPZ nie ma opisanych procedur dokumentacji pogody oraz odpowiedzialności spółki w tym zakresie. Uzupełnił, że przedstawiciele spółki korespondowali z przedstawicielami RDLP Wrocław odnośnie warunków pogodowych. Dowód: korespondencja mailowa. Podał, że wykonawca w dniu 21 sierpnia 2018 roku poinformował pisemnie zamawiającego o ryzyku niewykonania zdjęć do 31 sierpnia 2018 roku i zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu rejestracji o 15 dni – przyczyną powiadomienia RDPL Wrocław były warunki pogodowe w Kotlinie Kłodzkiej, których spółka nie mogła przewidzieć. Dodał, że o powyższym spółka poinformowała RDLP Wrocław jeszcze raz już po stwierdzeniu faktu niewykonania w dniu 03 września 2018 roku, co również powinno – zdaniem odwołującego – pozwolić zamawiającemu ograniczyć umowę. Stwierdził, że zamawiający nie był zainteresowany ani ograniczeniem, ani przedłużeniem terminu realizacji, czego dawał wyraz w kolejnych pismach oraz w późniejszym działaniu – przykładem jest bezpodstawna odmowa przyjęcia produktów zawierających zdjęcia z września nawet w chwili gdy już wiadome było, że zostały pozyskane. Odwołał się do umowy z RDLP w Zielonej Górze, którą aneksowano innemu wykonawcy w skutek braku możliwości wykonania zdjęć w terminie. Zwrócił uwagę, że treść wszystkich trzech umów, tj. umowy z RDLP Wrocław, umowy z RDLP Zielona Góra oraz Nadleśnictwem Łomża była tożsama w zakresie możliwości aneksowania, ograniczenia umowy i odstąpienia od niej. Wskazał, że w związku z negatywnym stanowiskiem RDLP Wrocław zarówno w sprawie przedłużenia terminu wykonania zdjęć jak i możliwości wykorzystania pozyskanych już we wrześniu zdjęć, wykonawca przedłożył do odbioru dwa poprawnie opracowane Nadleśnictwa w rozumieniu zamawiającego oraz opinię prawną, z której wynikało, że umowa jest podzielna, tj. że każde z nadleśnictw miało zgodnie z umową być oddzielnie oceniane, oddzielnie użytkowane oraz oddzielnie zapłacone przez każde z nadleśnictw. Stanął na stanowisku, że zamawiający w procedowaniu odbioru popełnił wiele naruszeń umowy i przepisów ogólnych, między innymi odmówił podpisania protokołów przyjęcia dysków z produktami, odmówił oględzin zawartości, nie przystąpił do weryfikacji jakości, następnie oświadczył o naliczeniu kar umownych do dowolnie przyjętego przez siebie, niczym nieuzasadnionego terminu, niezwiązanego z terminem przekazania materiałów, po czym zmienił zdanie i oświadczył (nieskutecznie) o odstąpieniu od umowy. Zdaniem odwołującego zamawiający działał w taki sposób jakby z góry założył, że przedmiotowego dzieła nie chce odebrać. Oświadczył, że złożył skargę do Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych w związku z działaniem pracowników realizujących umowę na szkodę Skarbu Państwa – sprawa jest w toku. Nie można podzielił stanowiska zamawiającego o niewłaściwym zorganizowaniu i niewystarczającym zaangażowaniu potencjału technicznego. Wyjaśnił, że przy organizacji lotów przyjmuje się zasadę, iż okno 4 godzinne jest wystarczające do wiarygodnego planowania oraz technicznie poprawnego wykonania prac, czego dowodem jest zdefiniowanie warunków w podobnych tego typu przetargach (np. przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii). Podkreślił, że w jego przypadku wystąpiły krótkie okna, które nie były możliwe do zaplanowania na podstawie prognozy pogody – w dokumentach mowa jest o ok. 2-3 godzinnych oknach pogodowych. W ocenie odwołującego o dobrym planowaniu i wykorzystaniu potencjału świadczy chociażby fakt, że wykonywał kilkukrotnie naloty tych samych miejsc, gdzie wystąpiły nieprzewidywalne prognozą chmury. Oświadczył, że bazował przez wiele dni na lotniskach w Mirosławicach i Świebodzicach w oczekiwaniu na pogodę i starał się wykorzystać każdą dostępną pogodę, jednak efekt w przypadku gór był zawsze taki sam i dopiero 12 września 2018 roku udało się skutecznie zarejestrować teren, tj. w momencie poswatania rozległego chłodnego wyżu. Dowód: Korespondencja z RDLP Wrocław. Podniósł, że o nienależytym rozumieniu umowy świadczą działania RDLP Wrocławw postaci wniosku o zajęcie zabezpieczenia należytego wykonania umowy do towarzystwa ubezpieczeniowego, które odmówiło świadczenia z uwagi na błędy formalne po stronie zamawiającego i brak podstaw; powyższe dowodzi również, że zamawiający nie współdziałał z wykonawcą, za co nie można przenosić odpowiedzialności na wykonawcę. Oświadczył, że w tym samym okresie spółka wykonała poprawnie dwa zamówienia – ortofotomapy dla 2 nadleśnictw w RDLP Kraków oraz dla Nadleśnictwa Przysucha – produkty zostały odebrane i zapłacone. Oświadczył nadto, że spółka ma ugruntowaną pozycję i renomę na rynku usług z zakresu GiS, świadczonych dla szeregu Nadleśnictw, organów jednostek władzy publicznej i samorządowej oraz ministerstw. Podsumował, że nie można przypisać wykonawcy nienależytego wykonania umowy, przeciwnie wykonano szereg czynności zmierzających do wykonania umowy nawet w warunkach ograniczanych siłą wyższą; przyczyną nierozliczenia do tej pory projektów w obydwu przypadkach nie były błędy techniczne, a błędy formalne po stronie zamawiających. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych, jakoby czynności wykonywane na rzecz Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Wrocławiu, jak i na rzecz Nadleśnictwa Łomża zostały wykonane z naruszeniem obowiązków zawodowych w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego jest zobligowany (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 429/18, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 335/18). Wskazał, że w uzasadnieniu wykluczenia zamawiający odniósł się wyłącznie do wskazania sytuacji, które w jego ocenie mogą stanowić rażące niedbalstwo w wykonaniu zamówienia, nie wykazał jednak, że do wskazanych naruszeń doszło rzeczywiście w sposób zawiniony i naruszenia te mają charakter naruszeń poważnych, co stoi w sprzeczności z dominującym zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie podglądem, który wskazuje, że przesłanki wykluczenia muszą wystąpić łącznie. Powołał się na stanowisko doktryny: ·"aby podstawa wykluczenia została zrealizowana, musi wystąpić zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych" (M. Sieradzka "Prawo zamówień publicznych. Komentarz" M. Sieradzka (red.), Warszawa. 2018, str. 177), ·"naruszenie obowiązków zawodowych mą być poważne i zawinione, a także - na co wskazuje obecna regulacja art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, ma to być tego rodzaju naruszenie, które podważa uczciwość wykonawcy" - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 429/18. (tak samo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 335/18 Podniósł, że "zastosowanie, nawet fakultatywnej przesłanki wykluczenia, winno być poprzedzone poczynionymi przez podmiot zamawiający ustaleniami, co do okoliczności faktycznych leżących u podstaw działań lub zaniechań wykonawcy, wpisujących się w hipotezę normy prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. Niedopuszczalne jest bowiem jakiekolwiek automatyczne działanie oparte jedynie na powzięciu informacji, iż doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2016 roku, sygn. akt KIO 2335/16). W ocenie odwołującego zamawiający takich ustaleń nie poczynił, a jego ocena jest aprioryczna i nie bierze pod uwagę wyjaśnień spółki, gdzie wskazano przyczyny nieterminowego przedłożenia produktów obu umów z przyczyn nie leżących po stronie spółki. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z 28 stycznia 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z 4 lutego 2019 r., a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 14 listopada 2018 r. zamawiający, powołując się na art. 38 ust. 4 ustawy Pzp zmienił treść SIW Z w zakresie części V Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania, rozszerzając te podstawy o przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy (tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia) oraz modyfikując odpowiednio wzór załącznika nr 9 do SIW Z Oświadczenie w sprawie podstaw wykluczenia (poprzez objęcie treścią oświadczenia wykonawcy dodatkowo art. 24 ust. 5 pkt 2, 4 i 8). Zamawiający zmodyfikował także Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 30 sierpnia 2018 r. (610579-N-2018) ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia z dnia 14 listopada 2018 r. (500272541-N-2018). Po upływie terminu składania ofert, pismem z dnia 9 stycznia 2019 r., zamawiający wezwał odwołującego z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 3 i w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp do złożenia: 1.„poprawionego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia złożonego przez lidera konsorcjum SmallGlS Sp. z o. o. ul. Wadowicka 8a, 30-415 Kraków. Oświadczenie załącznik nr 9 do SIW Z, w swojej treści nie zawiera informacji, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp oraz że podjął na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy PZP środki naprawcze”, 2.„dowodów potwierdzających, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, w celu udowodnienia Zamawiającemu, że jest Wykonawcą rzetelnym i wiarygodnym”. Zamawiający przedstawił także swoje zastrzeżenia w stosunku do odwołującego powstałe w związku z dwoma umowami, których realizacji podjął się odwołujący, tj. umowy nr ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018 r. na realizację usługi „Wykonanie lotniczych zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomapy dla zasięgu terytorialnego Nadleśnictwa Łomża” zawartej z Skarbem Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Łomża w dniu 13.06.2018 r. oraz umowy nr 45/2018 z dnia 13 lipca 2018 r. na usługę „Wykonanie zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomap dla ośmiu nadleśnictw RDLP we Wrocławiu”, przedstawiając na czym zastrzeżenia te polegają. Zamawiający stwierdził dodatkowo, że analizując posiadany materiał dowodowy ustalił, że odwołujący nie wykonał dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego w ich istotnej części z przyczyn leżących po stronie odwołującego w wyniku czego doszło do rozwiązania obu umów. Stwierdzając powyższe, zamawiający poinformował, że na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp zamierza wykluczyć odwołującego z postępowania i wezwał odwołującego do złożenia dowodów w zakresie zaprezentowanych w piśmie zastrzeżeń, „aby udowodnić Zamawiającemu, że SmallGlS Sp. z o. o. jest wykonawcą rzetelnym i wiarygodnym”. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na złożenie dokumentów i dowodów do dnia 14 stycznia 2019 r. godz. 1200. Pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o przedłużenie terminu złożenia odpowiedzi do 21 stycznia 2019 r. godz. 1530, na co zamawiający, pismem z dnia 10 stycznia 2019 r., wyraził zgodę. Odwołujący złożył odpowiedź pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. (wpływ do zamawiającego 14 stycznia 2019 r.). Odwołujący oświadczył, że „w stosunku do wykonawcy nie zachodzą przesłanki w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, gdyż w działaniu wykonawcy dotychczas nikt nie wykazał zamierzonego działania w wyniku którego doszło do nie wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, lub rażącego niedbalstwo. Dokonując samooceny własnych działań również nie można się dopatrzyć jakichkolwiek uchybień, które mogłoby świadczyć o przesłankach powodujących wykluczenie z postępowania. Wykonawca jest firmą rzetelną i wiarygodną działająca na rynku od roku 2012, zrealizował kilkaset zamówień publicznych, wiele z niech w ostatnich 3 latach. W związku z tym nie składamy oświadczenia o poprawionej treści.” W dalszej części zaprezentował „uzasadnienie merytoryczne i prawne” swojego stanowiska. Odwołujący nie złożył wraz z odpowiedzą żadnych dokumentów – dowodów. Pismem z dnia 18 stycznia 2019 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu odwołującego i zaprezentował następujące uzasadnienie faktyczne i prawne: „Uzasadnienie faktyczne Wykonawca odpowiadając w dniu 10 stycznia 2019 r. na wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 9 stycznia 2019 r nie złożył: a)poprawionego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia złożonego przez lidera konsorcjum SmallGlS Sp. z o. o. ul. Wadowicka 8a, 30-415 Kraków. Oświadczenie - załącznik nr 9 do SIW Z, w swojej treści nie zawiera informacji, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy PZP oraz że podjął na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy PZP środki naprawcze, b)dowodów potwierdzających, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, w celu udowodnienia Zamawiającemu, że jest Wykonawcą rzetelnym i wiarygodnym. Zamawiający po przeanalizowaniu posiadanej dokumentacji oraz biorąc pod uwagę powyższe uważa, że Wykonawca SmallGlS Sp. z o. o. jest Wykonawcą nierzetelnym i niewiarygodnym, gdyż w 2018 r. nie wykonał dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego: 1.Umowy nr ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018 r. na realizację usługi „Wykonanie lotniczych zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomapy dla zasięgu terytorialnego Nadleśnictwa Łomża” zawartej ze Skarbem Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Łomża. 2.Umowy nr 45/2018 z dnia 13.07.2018 r. na usługę „Wykonanie zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomap dla ośmiu nadleśnictw RDLP we Wrocławiu" zawartej z Regionalną Dyrekcją Lasów Państwowych we Wrocławiu . Niewykonanie powyższych umów nastąpiło w wyniku rażącego niedbalstwa Wykonawcy, które: 1.W przypadku umowy z Nadleśnictwem Łomża polegało na: 1)niewykonaniu zamówienia publicznego w terminie wynikającym z ww. umowy. Wykonawca w terminie do dnia 30 września 2018 r. nie przekazał Nadleśnictwu Łomża żadnego z zamawianych produktów. Pierwsze z zamawianych produktów Nadleśnictwo Łomża otrzymało (przesyłką kurierską) dopiero w dniu 22 października 2018 r. Nadleśnictwo Łomża po sprawdzeniu zawartości przekazanych przez Wykonawcę dysków stwierdziło, że otrzymane produkty stanowią tylko część z zamawianego kompletu produktów. Po zgłoszeniu przez Nadleśnictwo Łomża za pomocą poczty elektronicznej braku części zamawianych produktów, Wykonawca dosyłał etapowo brakujące pliki. Do dnia 7 listopada 2018 r. Wykonawca nie dostarczył Nadleśnictwu Łomża wszystkich kartometrycznych map anaglifowych. W sytuacji przekroczenia terminu wykonania umowy o więcej niż 14 dni, Nadleśnictwo Łomża na mocy § 6 ust. 1 lit. a tejże umowy, pismem z dnia 08 listopada 2018 r. skierowanym do Prezesa Zarządu Small GIS Sp. z o.o. w Krakowie, odstąpiło od umowy nr ZG.271.11.2018 z dnia 13.06.2018 r. na realizację usługi „Wykonanie lotniczych zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomapy dla zasięgu terytorialnego Nadleśnictwa Łomża" i zwróciło Wykonawcy otrzymane do tego dnia produkty. 2)nie zwróceniu się do Zamawiającego o przesłanie aktualnego zasięgu obszaru Nadleśnictwa Łomża, który był objęty przedmiotem zamówienia. Zdaniem Wykonawcy obowiązkiem Nadleśnictwa Łomża było załączenie do umowy aktualnego obszaru Nadleśnictwa Łomża. Wykonawca po zauważeniu tego uchybienia nie wystąpił do Nadleśnictwa Łomża o udostępnienie (zgodnie z umową) zasięgu opracowania w formie elektronicznej w postaci pliku ESRI shapefile. Wykonawca twierdzi, że pobrał sam z Państwowego Rejestru Granic plikz aktualnym obszarem terytorialnym działania Nadleśnictwa Łomża, który w ocenie Wykonawcy okazał się nieaktualny. W tej sytuacji Zamawiający Biebrzański Park Narodowy we własnym zakresie sprawdził czy zasięg Nadleśnictwa Łomża zamieszczony w Państwowym Rejestrze Granic jest aktualny i stwierdził, że w ww. Rejestrze znajdują się aktualne granice Nadleśnictwa Łomża a załączony tam plik z granicami datowany jest na 30. 01.2018 r. Nota bene Wykonawca nie wskazał rzeczywistego źródła pozyskania „aktualnego obszaru terytorialnego Nadleśnictwa Łomża". 3)niezabezpieczeniu sieci komputerowej w przedsiębiorstwie Wykonawcy. W piśmie z dnia 10 stycznia 2019 r. Wykonawca wskazał, że wpływ na nieterminową realizację umowy miała przerwa w dostawie energii elektrycznej w biurowcu wynajmowanym przez firmę, w wyniku czego został przerwany wielodniowy proces przetwarzania danych i czynność należało powtórzyć. Na okoliczność tę Wykonawca nie powoływał się w korespondencji prowadzonej z Nadleśnictwem Łomża. Profesjonalny Wykonawca musi być przygotowany na tego rodzaju zdarzenia. Fakt nieprzewidzenia alternatywnego rozwiązania zasilania lub wykonywania całego procesu technologicznego bez stosownego zabezpieczenia oraz brak śledzenia informacji o przerwach w dostawie prądu źle świadczy o Wykonawcy jako profesjonaliście. Jednocześnie Wykonawca nie wskazał, że podjął stosowne środki zaradcze aby w przyszłości uniknąć takiej sytuacji. Dowód: kopia umowa nr ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018 r. kopia pisma Nadleśnictwa Łomża z dnia 08 listopada 2018 r. kopia pisma SmallGlS z dnia 10 stycznia 2019 r. 2.W przypadku umowy z RDLP we Wrocławiu polegało na: 1)nie przedstawieniu dowodów na potwierdzenie rzeczywistych warunków atmosferycznych mających wpływ na niemożliwość wykonania całego świadczenia umownego czym mógł doprowadzić do zmiany ww. umowy w zakresie ograniczenia rzeczowego przedmiotu zamówienia, o czym mowa w 511 ust. 1 lit. a) ww. umowy. Niepodejmowanie przez Wykonawcę działań przewidzianych umową świadczy o nieznajomości zapisów umownych. 2)zwrócenie się z prośbą o wydłużenie terminu wykonania zdjęć fotogrametrycznych do dnia 30 września 2018 r, po terminie na wykonanie zdjęć fotogrametrycznych określonym w ww. umowie § 3 ust. 1 (31 sierpnia 2018 r.), podczas gdy ww. umowa nie przewidywała możliwości zmiany umowy w zakresie przedłużenia terminu wykonania zarówno całej umowy jak i poszczególnych jej części. Okoliczność ta kolejny raz potwierdza, że Wykonawca nie znał zapisów zawartej umowy. Dowód: kopia pisma Wykonawcy z dnia 03 września 2018 r. 3)niewłaściwym zorganizowaniu realizacji umowy poprzez niewystarczające zaangażowanie potencjału technicznego czego dowodem jest przyznanie się Wykonawcy, że gdy na obszarach niezarejestrowanych w pełni, chwilowo występowały odpowiednie warunki pogodowe, Wykonawca zaangażowany był w rejestrację innych rejonów objętych zamówieniem. Dowód: kopia pisma Wykonawcy z dnia 03 września 2018 r. kopia pisma Wykonawcy z dnia 05 listopada 2018 r. 4)niewykonaniu ww. zamówienia publicznego terminowo. Wykonawca zobowiązany był dostarczyć Zamawiającemu RDLP we Wrocławiu osiem oddzielnych zestawów produktów (zawierających dane dotyczące każdego nadleśnictwa osobno) w sposób określony w § 4 umowy. Wykonawca SmallGlS Sp. z o.o. do dnia 31 października 2018 r. (włącznie) nie przekazał Zamawiającemu RDLP we Wrocławiu przedmiotu zamówienia. W dniu 6 listopada 2018 r. Wykonawca przekazał część z zamawianych produktów dla dwóch nadleśnictw a w dniu 13 listopada 2018 r. pozostałe z zamawianych produktów dla tychże dwóch nadleśnictw. Stwierdzony przez Zamawiającego RDLP we Wrocławiu brak kompletu zamówionych zestawów produktów uniemożliwił odbiór przedmiotu zamówienia w sposób, o którym mowa w § 3 ust. 6 umowy. Zamawiający RDLP we Wrocławiu mając na uwadze fakt, iż do dnia 29 listopada 2018 r. Wykonawca przekazał jedynie zamówione produkty dla dwóch nadleśnictw, oraz że przekroczenie terminu w zakresie pozostałych 6-ciu nadleśnictw wynosiło ponad 14 dni, pismem z dnia 29.11.2018 rok znak spr. ZA 6032.1.2018 r. poinformował Wykonawcę SmallGlS Sp. z o. o. o odstąpieniu od umowy nr 45/2018 z dnia 13.07.2018 r. na podstawie § 8 ust. 1 lit. a tejże umowy. Dowód: kopia pisma RDLP we Wrocławiu z dnia 29 listopada 2018 r. Zamawiający uważa, że Wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, którego następstwem jest niewykonanie ww. zamówień publicznych wynikające z nieprzestrzegania przez Wykonawcę zasad staranności i standardów postępowania wymaganych od profesjonalisty. Wykonawca zawierając umowę przyjął na siebie określone zobowiązanie, stał się gwarantem uzyskania opisanych w umowie rezultatów. Obowiązkiem Wykonawcy było takie zorganizowanie procesu wykonania zamówienia, by osiągnąć cel końcowy umowy w terminie w niej określonym i w sposób wymagany przez Zamawiającego. Wykonawca nie przewidział i nie podjął środków zaradczych minimalizujących ryzyka wykonania analizowanych umów. Powyższe dowody wskazują, że Wykonawca nie zachował minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w przywołanych wyżej sytuacjach. Zamawiający przyjmuje stanowisko, że opisane zachowanie Wykonawcy odbiega od miernika należytej staranności co w przypadku profesjonalnego Wykonawcy nie powinno mieć miejsca. Zaistniałe okoliczności związane z realizacją przez Wykonawcę przedmiotowych umów oraz złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 10.01.2019 r. wyjaśnienia nie rozwiewają obaw Zamawiającego Biebrzańskiego Parku Narodowego co do wykonania przez SmallGlS Sp. z o.o. zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego. Uzasadnienie prawne Zamawiający wyklucza ww. Wykonawcę działając na podstawie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.): „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał barku podstaw wykluczenia". 2)art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.): „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za mocą stosownych środków dowodowych". Stosownie do przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą” Odwołanie złożono „od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego, w postępowaniu (…), co stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt. 2 p.z.p. oraz 24 ust. 1 pkt. 12.” W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający wykluczył go na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności i argumentacji dotyczącej wykluczenia go z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ustalenia składu orzekającego Izby co do przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania oraz legitymacji do wniesienia odwołania. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. W dalszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący nie ma legitymacji we wniesieniu odwołania. Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy (…), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniki naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.” Zgodnie z zacytowanym art. 179 ust. 1 ustawy Pzp legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, który łącznie spełnia następujące przesłanki: 1.posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, 2.poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, 3.poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący, czego był świadom (sam wskazał to w odwołaniu) został wykluczony na podstawie zarówno art. 24 ust. 5 pkt 2, jak i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dodatkowo odwołujący, co potwierdził na rozprawie, “w odwołaniu nie odniósł się do podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uznając że jedynie formalnie Zamawiający podstawę taką wskazał.” Stanowiska odwołującego, że zamawiajacy “jedynie formalnie” wskazał jako podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie sposób jednak podzielić, ponieważ zamawiający w odniesieniu także do tej podstawy prawnej (tak jak w przypadku podstawy z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp) podał uzasadnienie faktyczne. W piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r. zamawiający, w odniesieniu do wykluczenia odwołującego z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uzasadnił: “Wykonawca odpowiadając w dniu 10 stycznia 2019 r. na wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 9 stycznia 2019 r nie złożył: (…) b) dowodów potwierdzających, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki w zakresie wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, w celu udowodnienia Zamawiającemu, że jest Wykonawcą rzetelnym i wiarygodnym.” oraz, że „złożone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 10.01.2019 r. wyjaśnienia nie rozwiewają obaw Zamawiającego Biebrzańskiego Parku Narodowego co do wykonania przez SmallGlS Sp. z o.o. zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego.” Odwołujący nie objął odwołaniem zarzutu wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z ww. przyczyn wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r. Nie można uznać, że zarzut został postawiony jedynie poprzez wskazanie, że wykluczając odwołującego z postępowania zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 (obok naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. Wskazanie jedynie podstawy prawnej nie tworzy zarzutu. Jak trafnie podniósł zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, formułując swoje stanowisko w oparciu o orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa”, „Oczywistym jest, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Jednak zaprezentowanie argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny oznacza konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechać Zamawiającego w sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” W konsekwencji tego, że odwołujący nie zakwestionował (nie objął zarzutami odwołania) wykluczenia go z udziału z postępowania na podstawi art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ze względu na okoliczności faktyczne wskazane przez zamawiającego w odniesieniu do tej podstawy prawnej uznać należało, że wykluczenie odwołującego na tejże podstawie stało się ostateczne, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia przez odwołującego jako wykonawcę wykluczonego niemożliwe. Dostrzec należy, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej nakierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postepowaniu zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez odwołującego się wykonawcę. Odwołujący, poprzez odwołanie z dnia 22 stycznia 2019 r. nie zmieni swojej sytuacji (nawet gdyby zarzut bezzasadnego wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się), ponieważ nadal pozostanie wykonawcą wykluczonym na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Reasumując, odwołującemu – wobec podniesienia zarzutu wyłącznie wobec jednej z dwóch podanych przez zamawiającego podstaw wykluczenia z postępowania – nie przysługuje prawo do wniesienia odwołania. O ile można uznać, że odwołujący nadal posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, o tyle nie można uznać, że odwołujący może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w odniesieniu do jedynej kwestionowanej odwołaniem przesłanki wykluczenia. Gdyby nawet zarzut wykluczenia odwołującego z postępowania z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się, to „aktualną” pozostałaby przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Z uwagi na stwierdzony brak po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia skład orzekający Izby odstąpił od merytorycznego rozpoznania podniesionego w odwołaniu zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08 wskazać należy: "Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku z tym trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu.". Skład orzekający Izby podkreśla, że z powyższcyh względów nie ocenił zasadności wykluczenia odwołującego z postępowania ani na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, ani na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji. ​O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1493/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Małgorzata Jodłowska Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2025 r. na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie przy udziale uczestników: 1.wykonawcy Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy Iltron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1493/25 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. ​ U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Usługa wdrożenia i utrzymania systemu sterowania i zarządzania oświetleniem na terenie m.st. Warszawy; sprawa nr: ZDM/UM/DZP/37/PN/15/25 ​ (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S68 223506-2025. W dniu 17 kwietnia 2025 r. wykonawca Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) i ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp — poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na wymaganie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wykonaniu „c) dostarczenie i zapewnienie prawidłowego działania łącznie min. 5 000 kontrolerów opraw oświetleniowych w ramach jednego zamówienia/umowy” (pkt 7.2.2.1 lit. c SW Z), podczas gdy wskazana ilość oraz zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności,; 2)art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez opisanie w pkt 7.2.2.4. lit. b, d i e warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieodnoszący się do umożliwienia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, gdyż wymaganie, by wykonawca posiadał: b/ wdrożony i funkcjonujący system ochrony danych osobowych w chmurze zarządzania bezpieczeństwem informacji, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością w zakresie normy PN-ISO/EC 27018 lub EN ISO/JEC 27018, dotyczący ochrony danych i prywatności, w szczególności w zakresie danych osobowych, (…) d/ wdrożony i funkcjonujący system bezpieczeństwa usług chmurowych, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością w zakresie normy PN-ISO/EC 27017 lub EN ISO/IEC 27017, w zakresie bezpieczeństwa w chmurze obejmujący zasady cyberbezpieczeństwa, najlepsze praktyki, zabezpieczenia i technologie, które chronią dane, aplikacje i infrastrukturę chmury, e/ wdrożony i funkcjonujący system zarządzania jakością, potwierdzony posiadaniem aktualnego zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakości w zakresie normy PN-ISO/IEC 9001 lub EN ISOJEC 9001 w zakresie zarządzania jakością, poprawą jakości oraz świadczeniem usług,” jest nadmiarowe, nie pozwala na dokonanie oceny zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia, a także w sposób nieuzasadniony eliminuje wykonawców nieposiadających wdrożonych w swoich organizacjach ww. systemów; 3)art. 99 ust. 1, 2, 4, 5 i 6 w zw. zart. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. zart. 431, art. 433 pkt 3, art. 449 ust. 2 w zw. z art. 353 (1) kodeksu cywilnego (dalej „kc") oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez: a.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; b.określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostaw lub usług w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do jego wartości i celów, c.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, d.przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty, a także w sposób nieproporcjonalny, e.wprowadzenie do SW Z postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia SW Z, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję; f.wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia sprzecznego z art. 449 ust. 2 PZP, mającego umożliwić Zamawiającemu skorzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy także w sytuacjach innych, niż niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez Wykonawcę umowy; w zakresie zapisów dokumentacji zamówienia szczegółowo wskazanych i opisanych w uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu 3 w punktach od 1 do 11 4)Art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. art. 353" KC w zw. zart. 8 PZP poprzez ograniczenie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia do 15 % ($ 15 ust. 23 projektowanych postanowień umownych) wartości pierwotnego wynagrodzenia, gdy tymczasem takie ograniczenie nie uwzględnia realnych wahań cen rynkowych, prowadząc do przerzucenia nadmiernego ryzyka gospodarczego wyłącznie na wykonawcę, a tym samym narusza zasadę proporcjonalności, równowagi kontraktowej oraz swobody umów, zwłaszcza w świetle czasu trwania umowy w zakresie prawa opcji; 5)Art. 131 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert ​w postępowaniu, nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SW Z w sposób szczegółowo opisany w treści uzasadnienia odwołania, a także, w następstwie ww. modyfikacji, wprowadzenie stosownych zmian w pozostałych dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Itron Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego po stronach do których zgłosili przystąpienia. W dniu 12 maja 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1, 2 (częściowo), 3 pkt 1), 2), 3), 5), 6) i 8) (częściowo), 10) i​ 11) oraz zarzutów nr 4 i 5 Odwołania. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wnosi o​ oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1, 2 i 3 Odwołania. Ponadto w dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut oznaczonego w odwołaniu nr 2. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie Zamawiającego – wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie złożył oświadczenie zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 13 maja 2025 r. w toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym wycofał odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego tj. zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 3 pkt 4), 7), 8) oraz 9). Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1974/22 WYROK z dnia 11 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2022 r. przez wykonawcę ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim przy udziale wykonawcy ARFIDO sp. z o.o. z siedzibą w Chybach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1974/22 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................ Sygn. akt: KIO 1974/22 Zamawiający: AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa wraz z instalacją i uruchomieniem urządzeń systemu bibliotecznego RFID HF - wrzutni książek do biblioteki zlokalizowanej w budynku nr 4 w k-8156 WCKMed w Łodzi”, znak sprawy: SVA/Z/K/4620-3/2022. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 21 kwietnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numer ogłoszenia: 2022/BZP 00130105/01. W dniu 22 lipca 2022 r Odwołujący: ELIBRON sp. z o.o. z siedzibą w Tychach powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego, tj; informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu jego oferty. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 27 lipca 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub p.z.p., mimo że oferta Odwołującego była zgoda z warunkami zamówienia, 2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o., mimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p; 3) zaniechania odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o., mimo, że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, na podstawie art. 226 ust 1 pkt 4; 4) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p, 5) zaniechania odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o., mimo że złożone w dniu 11 lipca 2022 roku wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny oraz związane z tym nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.; 6) zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości dokumentacji, stanowiącej załączniki do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022r. do wyjaśnienia ceny, w szczególności kalkulacji cenowej poz. 9 formularza cenowego, mimo iż ARFIDO Sp. z o.o. nie wykazała zasadności objęcia w.w. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; 7) wyborze jako najkorzystniejszej oferty ARFIDO Sp. z o.o., mimo iż oferta ta podlega odrzuceniu w oparciu o podane powyżej przyczyny. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust.1 pkt 5 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że Odwołujący złożył ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o. mimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 226 ust.1 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ARFIDO Sp. z o.o., mimo że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o. mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 5) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w związku z art. 224 ust. 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. mimo że wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny; 6) art. 18 ust. 1, 2, 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione przyjęcie, ze informacje zastrzeżone przez ARFIDO Sp. z o.o., a zawarte w załącznikach do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022 r. do wyjaśnienia ceny, w szczególności kalkulacji cenowej poz. 9 formularza cenowego, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nieuzasadnione zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Załączników do pisma z dnia 11 lipca 2022 r., pomimo, że ARFIDO sp. z o.o. nie wykazała, ze dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 7) art. 16 oraz 17 ust. 2 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, przejawiające się w szczególności w uprzywilejowanym traktowaniu wykonawcy działającego pod firmą ARFIDO Sp. z o.o. oraz w sposób prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Mając na względzie opisane zarzuty, Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym z treści SWZ, oferty Odwołującego oraz wszelkich dokumentów składanych przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z ARFIDO sp. z o.o. oraz pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności wskazanych w treści niniejszego odwołania; 3) unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty ARFIDO sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 4) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. z uwagi na fakt, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p ; 6) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o., z uwagi na fakt, że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, na podstawie art. 226 ust 1 pkt 4 p.z.p.; 7) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.; 8) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o. z uwagi na fakt, że złożone w dniu 11 lipca 2022 roku wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.; 9) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości dokumentacji, stanowiącej załączniki do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022r. do wyjaśnienia ceny, w szczególności kalkulacji cenowej poz. 9 formularza cenowego, z uwagi na fakt, iż ARFIDO sp. z o.o. nie wykazała zasadności objęcia w.w. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, 10) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert; 11) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu nr 1 odwołania tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 221 ust 1 Pkt 5 ustawy Pzp cofa ten zarzut. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o., mimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, iż oferta wykonawcy ARFIDO Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, dlatego, że jest sprzeczna z dobrymi obyczajami (art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Po drugie dlatego, że zaoferowana cena powoduje, że zamówienie zostałoby wykonane poniżej kosztów własnych (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odwołujący zwrócił uwagę, że Arfido Sp. z o.o. w poz. 9 formularza cenowego wskazało cenę 2.829,00 zł za wykonanie montażu urządzeń z uruchomieniem, konfiguracji systemu, integracji z systemem bibliotecznym SOWA, testów, szkolenia personelu, udzielenie gwarancji na 24 miesiące (w tym przyjazd technika 2x w roku oraz 2 x w roku serwis zdalny). Zauważył również, że jako załącznik do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ARFIDO Sp. z o.o. przedłożyła oświadczenie firmy Sokrates Software L. M. (dostawcy systemu SOWA), z którego wynika, że z uwagi na długoletnią współpracę integracja z systemem funkcjonującym u Zamawiającego nie generuje żadnych dodatkowych kosztów. Zaznaczył przy tym, ze w ofercie Odwołującego poz. 9 formularza cenowego została wyceniona na kwotę 53 925,00 zł netto. Nastąpiło to w związku z faktem, iż w odpowiedzi na zapytanie ofertowe przedstawicielka Sokrates Software L. M. zaoferowała Odwołującemu cenę netto 48 925,00 zł. Stąd też w poz. 9 wskazano zerowy koszt integracji z systemem bibliotecznym, a kwota wpisana przez Arfido w poz. 9 obejmuje tylko uruchomienie i przyjazd i jest kwotą symboliczną, w żaden sposób nie przystającą do rzeczywistych kosztów wykonania. Wskazał, że przedmiotowa cena obejmowała cenę modułów systemu SowaSQL Premium obsługujących: a) Rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z licencją dla jednego książkomatu, b) Serwer Protokołu SIP2, z licencją dla jednej wrzutni, c) Driver na stanowisku bibliotekarza z licencją dla dwóch stanowisk, co potwierdziła wiadomość e-mail Sokrates z dnia 22 czerwca 2022 r. Z powyższego wynika - zdaniem Odwołującego, że ARFIDO sp. z o.o. zawarła nieformalne porozumienie z Sokrates Software L. M., które doprowadziło do ograniczenia konkurencji. Porozumienie to polegało na tym, że dla ARFIDO sp. z o.o. cena za integrację wynosiła 0 zł, natomiast dla Odwołującego cena wynosiła ok. 50 tys. zł. Zdaniem Odwołującego - porozumienie takie może mieć dowolną formę, w szczególności może być porozumieniem nieformalnym. Argumentował przy tym, że nie liczy się to, czy przedsiębiorcy mieli świadomość lub działali w celu ograniczenia bądź wyeliminowania konkurencji. Innymi słowy, w tym celu, z pełną świadomością, umawiali się co do podziału rynku, ustalenia jednolitych cen lub innych warunków sprzedaży. Wystarczy, że potencjalnie taki negatywny skutek dla ograniczenia konkurencji mógł nastąpić, i to wbrew intencjom przedsiębiorców. I tak będziemy mieli do czynienia z zakazanym porozumieniem. Według Odwołującego - powyższe porozumienie wypełnia znamiona porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1, pkt 4, pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem jest równoznaczne z tym, że: a) dochodzi do ustalenia cen sprzedaży (dla ARFIDO Sp. z o.o. bezpłatnie, dla Odwołującego stosunkowo duża kwota, oscylująca wokół kilkudziesięciu tysięcy złotych); b) dochodzi do dyskryminacji Odwołującego. Odwołujący jest gorzej traktowany niż ARFIDO Sp. z o.o., mimo iż nie ma ku temu podstaw; c) ogranicza się lub eliminuje się Odwołującego z rynku, z uwagi na fakt, że Odwołujący nie mógł za darmo dokonać integrować nie pozyskał zamówienia, a w przyszłości taka sytuacja może doprowadzić od eliminacji Odwołującego z rynku. W związku z powyższym przekonywał, że powyższe porozumienie o nieodpłatności integracji dokonywanej przez ARFIDO Sp. z o.o. jest nieważne (art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), a co za tym idzie ARFIDO Sp. z o.o. nie powinno tak nisko wyceniać poz. 9 z formularza cenowego. Co więcej, tego rodzaju porozumienie przesądza o tym, że oferta ARFIDO Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl bowiem art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocześnie - w ocenie Odwołującego - Sokrates Software L. M. ma pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na rynku właściwym oprogramowania do zarządzania małymi i średnimi bibliotekami. Oprogramowanie to jest dostępne w około 2 tys. bibliotek, podczas gdy w całej Polsce bibliotek jest ok. 7 tys. Powołał się w tym zakresie na artykuł: „System biblioteczny SOWA”. Dalej wykazywał, że przejawem nadużycia pozycji dominującej przez Sokrates Software L.k M. było przyznanie ARFIDO Sp. z o.o. nieodpłatnej możliwości integracji oraz zażądanie od Odwołującego za tożsamą integrację kwoty ok. 50 tys. zł. Jest to czyn stypizowany w szczególności w art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tj. narzucanie przedsiębiorcom nieuczciwych cen (tj. Odwołujący ma płacić za integrację, a ARFIDO Sp. z o.o. nie musi). Jako że zgoda Sokrates Software L. M. udzielona ARFIDO Sp. z o.o. na bezpłatną integrację była przejawem nadużywania pozycji dominującej, czynność ta jest nieważna (art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), a co za tym idzie ARFIDO Sp. z o.o. nie powinno tak nisko wyceniać poz. 9 z formularza cenowego (ARFIDO Sp. z o.o. powinna zapłacić za integrację normalnie i odpowiednio to wycenić w poz. 9 z formularza cenowego). Wywodził przy tym, że skorzystanie przez ARFIDO Sp. z o.o. z czynu, zakazanego przez ustawę, ze szkodą dla Odwołującego, należy ocenić przez pryzmat m.in. art. 422 Kodeksu cywilnego oraz przez pryzmat art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ARFIDO Sp. z o.o., korzystając z bezprawnych przywilejów cenowych utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. W konsekwencji powyższego uznać trzeba - jak stwierdził Odwołujący, iż oferta ARFIDO Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl bowiem art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mając na względzie powyższe uzupełniająco dodał, że wobec braku możliwości korzystania z nieodpłatnej integracji zaoferowanej przez Sokrates Software L. M., oferta ARFIDO Sp. z o.o. oferuje wykonanie części zamówienia z poz. 9 formularza cenowego poniżej kosztów własnych. W ocenie Odwołującego - ARFIDO Sp. z o.o. działa w sposób prowadzący do naruszenia uczciwej konkurencji, powołując się na fakt zaoferowania integracji z systemem funkcjonującym u Zamawiającego bez żadnych kosztów. W związku z tym podkreślił przy tym, że Odwołujący zobowiązany był do zakupu modułów systemu SowaSQL Premium obsługujących rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z licencją dla jednego książkomatu, serwer Protokołu SIP2, z licencją dla jednej wrzutni i driver na stanowisku bibliotekarza z licencją dla dwóch stanowisk za cenę o blisko 50 tys. zł wyższą, co przesądziło o tym, że nie był on w stanie zaoferować Zamawiającemu łącznej ceny ofertowej równie niskiej, jak ARFIDO Sp. z o.o., co doprowadziło do wyboru oferty ARFIDO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej ( a zatem uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania zamówienia). Nie budzi wątpliwości Odwołującego, że ARFIDO Sp. z o.o. zamierza zrealizować umowę poniżej kosztów, a zatem niezgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie działania mają na celu jedynie wyrugowanie konkurencji, gdyż nie sposób racjonalnie założyć, że spółka, której celem, jest osiąganie zysku zamierza ponieść stratę z realizacji zamówienia z innych powodów niż przedłożenie ponad reguły uczciwej konkurencji zamiaru uzyskania zamówienia bez względu na konsekwencje finansowe. Zwrócił uwagę, że ARFIDO sp. z o.o. nie miał możliwości złożenia stosownych wyjaśnień, które mogłyby doprowadzić do konkluzji, że złożona przez niego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W przypadku stwierdzenia, że oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ARFIDO sp. z o.o., mimo że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów Odwołujący stanął na stanowisku, że oferta złożona przez ARFIDO sp. z o.o. jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (tj. art. 58 k.c.) z uwagi na jej sprzeczność z ustawą i zasadami współżycia społecznego. Wobec czego zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W przekonaniu Odwołującego - oferta ARFIDO sp. z o.o. w części dot. poz. 9 formularza cenowego opiera się na działaniach sprzecznych z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów oraz sprzecznych z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazano powyżej, ARFIDO Sp. z o.o. korzysta z dyskryminacyjnych warunków sprzedaży integracji, oferowanych przez Sokrates Software L. M. (tj. z warunków będących skutkiem porozumienia antykonkurencyjnego oraz przejawem nadużywania pozycji dominującej przez Sokrates Software L. M.). Poza tym, podniósł, że korzystanie przez ARFIDO sp. z o.o. z nieodpłatnej integracji w ramach poz. 9 formularza cenowego jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego w tak rażącym stopniu, że powoduje to nieważność całej oferty ARFIDO sp. z o.o. Zaznaczył, że nawet zakładając, że nie mamy do czynienia z porozumieniem ograniczającym konkurencję lub z przejawem nadużywania pozycji dominującej przez Sokrates Software L. M.i, to i tak możliwość korzystania przez ARFIDO Sp. z o.o. z nieodpłatnej integracji i konieczność zapłaty przez Odwołującego opłaty za integrację (co przesądziło o zwycięstwie w przetargu ARFIDO sp. z o.o.) trudno pogodzić z zasadami lojalności i uczciwości kupieckiej. Wyraził przy tym obawę, że ten stan rzeczy może może w przyszłości eliminować Odwołującego z innych przetargów, albowiem Odwołujący nie będzie mógł konkurować z ARFIDO sp. z o.o., jeśli korzysta ono w sposób nieuczciwy z dyskryminacyjnych warunków cenowych, oferowanych przez Sokrates Software L. M. Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO sp. z o.o. mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę Odwołujący wskazał, że oferta ARFIDO sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do poz. 9 formularza cenowego i z tego powodu winna zostać odrzucona z postępowania. Powołał się na okoliczność, że ARFIDO sp. z o.o. nie może korzystać z nieodpłatnej integracji, zaoferowanej przez Sokrates Software L. M. Stwierdził, że z powyższych przyczyn ARFIDO sp. z o.o. nie przedstawiło także przekonującego wyjaśnienia ceny dla poz. 9 formularza cenowego. Skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej z poz. 9 formularza cenowego jest przesądzenie, że wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski poziom. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przyjmując, że oferta ARFIDO sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie Prawo zamówień publicznych ze względu na złożenie niewystarczających wyjaśnień. Nie sposób bowiem uznać pisma ARFIDO sp. z o.o. za wyjaśnienie kalkulacji ceny. Jest to wyłącznie pismo potwierdzające poprawność kalkulacji ceny, które w żadnej mierze nie obrazuje procesu, na podstawie którego ARFIDO sp. z o.o. obliczyła cenę za wykonanie zamówienia. Zwrócił uwagę, że wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny wystosowane do ARFIDO sp. z o.o. spowodowało powstanie wzruszalnego domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska i doszło do przeniesienia na wykonawcę ciężaru udowodnienia okoliczności wskazujących na brak zaoferowania rażąco niskiej ceny. Odwołujący zauważył, że w wezwaniu, wystosowanym na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający zażądał przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących pozycji 9. Formularza cenowego wraz z dowodami. Według Odwołującego - złożone przez ARFIDO sp. z o.o. wyjaśnienia z powyższymi wytycznymi nie sposób uznać za konkretne i przekonujące. W ocenie Odwołującego - na podstawie złożonych przez ARFIDO sp. z o.o. wyjaśnień, nie doszło do obalenia domniemania, o którym mowa powyżej, albowiem ARFIDO sp. z o.o. nie wykazało w sposób odpowiedni, że zaoferowana cena jest realna. Przeciwnie, złożone wyjaśnienia dowodzą - zdaniem Odwołującego, że czynności, o których mowa w poz. 9 formularza cenowego ARFIDO sp. z o.o. zamierza wykonać poniżej rynkowych kosztów, a zaoferowana cena jest całkowicie nierealna ( także w porównaniu z ceną Odwołującego). Dodatkowo, powołał się na okoliczność niemożliwości skorzystania przez ARFIDO sp. z o.o. z bezpłatnej integracji z systemem, zaoferowanej przez Sokrates Software, z uwagi na fakt, że czynność ta była nieważna z mocy ustawy. Także z tej przyczyny wyjaśnień ceny nie można uznać za odpowiednie i wystarczające do wykazania, że cena oferowana nie jest rażąco niska. W odniesieniu do zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w ocenie Odwołującego - Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że ARFIDO sp. z o.o. w sposób dostateczny zastrzegła, że Załączniki do wyjaśnień z dnia 11 lipca 2022 r. stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie ARFIDO sp. z o.o. zastrzegł treść załączników do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz nie wykazał w żaden sposób, aby załączniki do wyjaśnień stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego - przedstawione przez ARFIDO Sp. z o.o. uzasadnienie jest ogólnikowe, niekonkretne i mogące się odnosić do każdego typu informacji, podczas gdy, aby skutecznie uzasadnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna Podniósł, że ARFIDO sp. z o.o. nie przedłożyła żadnych umów, obejmujących zobowiązania do zachowania poufności, wobec tego samo powoływanie się na klauzule poufności z pracownikami, współpracownikami oraz kontrahentami bez udowodnienia, że takie postanowienia istnieją, a nawet bez wykazania, że taka umowa została faktycznie zawarta, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy, niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów na etapie zastrzegania informacji. W przekonaniu Odwołującego niniejszej sytuacji Zamawiający powinien odtajnić załączniki do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w całości, z uwagi na brak udowodnienia przez ARFIDO sp. z o.o., że zastrzeżone przez niego informację mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Ostatecznie Odwołujący zauważył, że w konsekwencji powyższego, Zamawiający naruszył również art. 16 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego - przejawiało się to w braku odrzucenia oferty wykonawcy, która naruszała zasady uczciwej konkurencji, była sprzeczna z obowiązującymi przepisami i zawierała rażąco niską cenę, bowiem prawo nie pozwala żadnego z oferentów traktować w sposób uprzywilejowany, a Zamawiający musi stawiać jednakowe wymagania wszystkim oferentom bez jakichkolwiek preferencji. Pismem z dnia 29 lipca 2022 r. wykonawca Arfido sp. z o.o., zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 10 sierpnia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania, a z ostrożności o jego oddalenie w części dotyczącej pkt 2-7 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania wraz z załącznikami, oferty Przystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 6 lipca 2022 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi Przystępującego z dnia 11 lipca 2022 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę wraz załączonymi dowodami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 10 sierpnia 2021 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 sierpnia 2022 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. W pierwszej kolejności Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania, uznając, że Zamawiający prawidłowo postępował w tym postępowaniu, uznając się dotychczas za Zamawiającego, co potwierdza publikacja zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych dokonana na jego wniosek, a także wszystkie jego czynności dokonane w trybie ustawy Pzp. Zdaniem Izby - jest on Zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt. 3 ustawy Pzp, to jest inną, niż jednostka sektora finansów publicznych, osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, pośrednio finansowaną przez Agencję Mienia Wojskowego w ponad 50% z nadzorem Skarbu Państwa nad organem zarządzającym spółki. W dalszej kolejności, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, 17 ust.2, 18 ust.1 - 3, art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt. 4, 7, 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu nr 1 z tego powodu, że na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego o uwzględnieniu tego zarzutu odwołania tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 221 ust 1 Pkt 5 ustawy Pzp cofa ten zarzut, wobec czego Izba uznała jego rozpoznanie za bezprzedmiotowe. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania przez tego wykonawcę oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z rażąco niską ceną. Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut złożenia przez Przystępującego oferty zawierającej rażąco niską ceną. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wartość przedmiotu zamówienia Zamawiający określił w wysokości 359 529, 00 zł brutto, podczas gdy Odwołujący złożył ofertę w kwocie 350 147,77 zł brutto, zaś Przystępujący złożył ofertę w kwocie 290 280,00 zł brutto. Bezsporna pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym a Odwołującym była okoliczność, że Zamawiający mógł przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę, mając wątpliwość jedynie w zakresie l.p.9 formularza cenowego. Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając żądane wyjaśnienia wraz z dowodami. W następstwie tego wezwania Przystępujący pismem z dnia 11 lipca 2022 r. załączył dowody w postaci szczegółowej kalkulacji poszczególnych składników ceny jednostkowej z formularza cenowego z l.p.9 wraz z umowami o pracę, które miały na celu obalenie zarzutu rażąco niskiej ceny. Izba uznała, że tak przedstawiona przez Przystępującego szczegółowa kalkulacja cenowa stanowi dowód mogący obalić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny. Przy czym stosownie do art.226 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Po przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego oraz załączonej szczegółowej kalkulacji, Izba doszła do przekonania, że były one wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny. Izba oparła się w tym zakresie na zaświadczeniu z dnia 7 lipca 2022 r. producenta oprogramowania bibliotecznego SOWA - firmy Sokrates - Software L. M., potwierdzającego istnienie wyjątkowo korzystnych warunków wykonania usługi, o których mowa w art.224 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp. Należy również wskazać, że zakres przedmiotowy l.p.9 formularza cenowego złożonego przez Przystępującego w ofercie był odrębny w stosunku do oferty dla Odwołującego z dnia 22 czerwca 2022 r., którą ten otrzymał od firmy Sokrates - Software L. M., bowiem propozycja dla Odwołującego przewidywała w ramach ceny tam wskazanej Rozszerzony Serwer Protokołu SIP 2 z licencją dla jednego książkomatu, Serwer Protokołu SIP2 z licencją dla jednej wrzutni, Driver na stanowisku bibliotekarza z licencją dla dwóch stanowisk, podczas gdy propozycja producenta oprogramowania dla Przystępującego z l.p. 9 dotyczyła integracji z systemem SOWA, a nie zakupu licencji. Powyższą okoliczność potwierdza również oferta firmy Sokrates - Software L. M. dla Przystępującego z dnia 12 maja 2022 r. z ceną za moduł porównywalną z uzyskaną przez Odwołującego ceną. Dodatkowo, wymaga podkreślenia, że Przystępujący wszystkie te koszty dokładnie podał, a Odwołujący nie wdał się w tym zakresie w spór co do istoty. Reasumując, wyjaśnienia Przystępującego zawierały kalkulację składowych ceny pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego. Zdaniem Izby - rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe wyjaśnienia Przystępującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za wiarygodną cenę rynkową. W takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art. 224 ust.6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Przechodząc do rozpoznania pozostałych zgłoszonych zarzutów odwołania wymaga zauważenia, że w postępowaniu odwoławczym dotyczącym sprawy zamówienia publicznego zastosowanie ma art.8 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosując powyższe odesłanie na grunt przepisów kodeksu cywilnego - w przekonaniu Izby - rzeczą Odwołującego jest przeprowadzenie onus probandii wynikającego z art.6 kodeksu cywilnego, który to przepis przewiduje, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zdaniem Izby - gołosłowne są zarzuty Odwołującego, jakoby oferta Przystępującego stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Argumentacja Odwołującego odnosząca się do porównania otrzymanych od firmy Sokrates - Software L. M. ofert innej dla niego i dla Przystępującego - w przekonaniu Izby jest chybiona z przyczyn omówionych na wstępie. Odwołujący nie dostrzega, że inna jest cena usługi integracji systemu, a inna jest cena zakupu serwerów wraz z licencjami. Z tych powodów, a także z braku odpowiednich dowodów procesowych, Izba nie mogła przyjąć, że w jakikolwiek sposób doszło do zmowy cenowej pomiędzy Przystępującym a firmą Sokrates - Software L. M. Odwołujący poza własnymi przypuszczeniami wyprowadzonymi z błędnej przesłanki, że koszty licencyjne są równoznaczne z kosztami integracji, która już u Przystępującego została dokonana i nie wymagała znacznych nakładów finansowych, jak u Odwołującego, nie wykazał istnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Złożona przez Przystępującego oferta nie mogła stanowić również czynu nieuczciwej konkurencji z tego powodu, że wykonawca ten otrzymał rabat cenowy, którego udzielenie w obrocie powszechnym stanowi dopuszczalną jest praktykę i nie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami czy etyką kupiecką. Z powyższych względów Izba nie stwierdziła również możliwości wystąpienia nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący zresztą takich konkretnych przepisów nie wskazał. Ostatecznie Izba, uznała, że zastrzeżenie przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane przy zastosowaniu przesłanek z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przekonaniu Izby informacje zawarte w wyjaśnieniach i kalkulacji mają dla Przystępującego wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione przez niego do publicznej wiadomości poza tymi, które już ujawnił Zamawiający, a także zostały wobec tych informacji podjęte środki zabezpieczające przed nieuprawnionym ich ujawnieniem. Według zapatrywania Izby - oczekiwanie przez Zamawiającego złożenia innych bardziej obszernych dowodów uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiłoby wymóg nadmiarowy. Reasumując, na zasadzie art. 18 ust.2 ustawy Pzp Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W takim przypadku w myśl ust.3 powołanego wyżej przepisu prawa nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Według zapatrywania Izby - z przytoczonych wyżej przepisów, w oparciu o dokonane przez Odwołującego zastrzeżenie, Zamawiający nie miał podstawy prawnej do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:.............................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 4965/24 WYROK Warszawa, dnia 28 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 grudnia 2024 r. przez wykonawcę B.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWE SOS BARWIT B.J. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Amlux Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w rozdziale I pkt 3 odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawc ę B.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWE SOS BARWIT B.J. z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWE SOS BARWIT B.J. z siedzibą w Warszawie , tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 4965/24 Uzasadnienie Zamawiający – Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie kompleksowej usługi sprzątania w budynku i na terenie zewnętrznym będących w trwałym zarządzie Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej przy ul. Wspólnej 2/4 w Warszawie”, numer sprawy: BDG-V.2611.72.2024.MJ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.09.2024 r. pod numerem 569401-2024. W dniu 27 grudnia 2024 r. wykonawca B.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTW O USŁUGOW E SOS BARW IT B.J. z siedzibą w Warszawiewniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy AMLUX Sp. z o.o., ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa(dalej również: AMLUX) z Postępowania podczas, gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu z Postępowania ze względu na zawarcie w ofercie rażąco niskiej ceny realizacji zamówienia, 2.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy – AMLUX pomimo braku udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 3.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy – AMLUX ze względu na złożenie wyjaśnień ceny nie czyniących zadość wezwaniu, wybiórczych, nie uwzględniających wszystkich istotnych elementów cenowych, 4.ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy – AMLUX do złożenia dalszych wyjaśnień ceny, pomimo, iż dotychczasowe wyjaśnienia wywołują dalsze wątpliwości, 5.zaniechania odtajnienia Wyjaśnień ceny AMLUX z dnia 12.11.2024 r., w zakresie: (a) pkt. 1 wyjaśnień wobec ceny A1, A2 (b) nazwy firm podwykonawców (c) „szczegółowej kalkulacji (dla jednego miesiąca)” mającej swój początek na stronie nr 6. do strony 10. wyjaśnień (d) części dowodów, w szczególności ofert podwykonawców oraz stanów magazynowych (str. 11-15, 30-31 ww. wyjaśnień) i tym samym niezasadnego uznania, że AMLUX skutecznie zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie ww. informacji, a w konsekwencji zaniechaniu z dnia 23.12.2024 r. polegającego na nieudostępnieniu ww. informacji Odwołującemu, 6.zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, jak oferty najwyżej ocenionej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu z Postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie czynności odrzucenia oferty AMLUX, podczas gdy: 1) przedstawione przez AMLUX wyjaśnienia ceny z dnia 12.11.2024 r. oraz z dnia 20.11.2024r. pomijają i zaniżają część istotnych elementów cenowych niezbędnych do realizacji zakresów usług objętych odrębnymi kryteriami cenowymi, w szczególności w zakresie usług objętych odrębnym kryterium cenowym „Cena C” oraz zakresu usług objętych odrębnym kryterium cenowym „Cena G” pomijając i zaniżając obligatoryjne elementy cenowe wpływające na możliwość realizacji ww. zakresu usług na rynkowym poziomie (zapewniającym zysk, pokrycie kosztów i pozwalającym uniknąć AMLUX straty), a w konsekwencji wskazują na rażąco niską cenę ww. zakresu usług, co z uwagi na istotny, indywidualny charakter ww. zakresu usług (z uwagi na ich objęcie odrębnym kryterium cenowym „Cena C” i kryterium cenowym „Cena G”) skutkuje potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) przedstawione przez AMLUX wyjaśnienia ceny z dnia 12.11.2024 r. oraz 20.11.2024 r. są zbyt lakoniczne, ogólne, wybiórcze, niewystarczające w stosunku do poszczególnych zakresów usług objętych odrębnymi kryteriami cenowymi, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 224 ust. 6 Pzp, przez co potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3) przedstawione przez AMLUX wyjaśnienia ceny z dnia 12.11.2024 r. oraz 20.11.2024 r. nie dołączył dowodów w stosunku do poszczególnych zakresów usług objętych odrębnymi kryteriami cenowymi potwierdzających (w tym zanimizowanych umów o pracę), że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie wykazał i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, - co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty AMLUX jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz zaniechania dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2.ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie wezwania AMLUX do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie cen poszczególnych zakresów usług objętych odrębnymi kryteriami cenowymi podanych w ofercie ww. wykonawcy, ze względu na powstanie dalszych wątpliwości dotyczących wyjaśnień i dowodów złożonych dotychczas przez AMLUX, 3.art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Uznk) polegającego na zaniechaniu odtajnienia Wyjaśnień ceny AMLUX z dnia 12.11.2024 r., w zakresie: (a) pkt. 1 wyjaśnień wobec ceny A1, A2 (b) nazwy firm podwykonawców (c) „szczegółowej kalkulacji (dla jednego miesiąca)” mającej swój początek na stronie nr 6. do strony 10. włącznie, (d) części dowodów, w szczególności ofert podwykonawców oraz stanów magazynowych (str. 11-15, 30-31 wyjaśnień), z uwagi na niewykazanie i nieudowodnienia przez wykonawcę łącznego ziszczenia się przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk i tym samym niezasadnego uznania, że AMLUX skutecznie zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie ww. informacji, a w konsekwencji zaniechaniu z dnia 23.12.2024 r. polegającego na nieudostępnieniu ww. informacji Odwołującemu, oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania, a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 16.12.2024 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AMLUX w Postępowaniu, 2.odtajnienia Wyjaśnień ceny AMLUX z dnia 12.11.2024 r., w zakresie: (a) pkt. 1 wyjaśnień wobec ceny A1, A2 (b) nazwy firm podwykonawców (c) „szczegółowej kalkulacji (dla jednego miesiąca)” mającej swój początek na stronie nr 6. do strony 10. włącznie, (d) części dowodów, w szczególności ofert podwykonawców oraz stanów magazynowych (str. 1115, 30-31 wyjaśnień) oraz ich udostępnieniu Odwołującemu w pełnej treści, 3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 4. odrzucenie oferty AMLUX z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny w ofercie ww. wykonawcy, 5.ewentualnie wezwanie AMLUX do złożenia dalszych wyjaśnień ceny oferty ww. wykonawcy, 6. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę B.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTW O USŁUGOW E SOS BARW IT B.J. z siedzibą w Warszawie , Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 14 stycznia 2025 r.) uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu opisanego w rozdziale I pkt 3 odwołania. W pozostałej części, tj. w zakresie zarzutów podniesionych w rozdziale I pkt 1, w tym 1.1, 1.2, 1.3 oraz pkt 2 odwołania, wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Amlux Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że wykonawca Amlux Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 14 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy PZP: 1.Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w rozdziale I pkt 3 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy PZP, ze względu na to, że Przystępujący nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Izba zważa, iż zarzuty podniesione w rozdziale I pkt 1 i 2 odwołania, tj. dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie czynności odrzucenia oferty AMLUX oraznaruszenia art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie wezwania AMLUX do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie cen poszczególnych zakresów usług objętych odrębnymi kryteriami cenowymi podanych w ofercie ww. wykonawcy, ze względu na powstanie dalszych wątpliwości dotyczących wyjaśnień i dowodów złożonych dotychczas przez AMLUX, są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż w dniu 5 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, przy czym, jak wskazał Zamawiający w wezwaniu odnosiło się ono do udzielenia „wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny całkowitej brutto Państwa oferty. (...) Wezwanie do wyjaśnień ma na celu ustalenie, czy Państwa oferta z ceną 3 751 852,91 zł brutto zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SW Z”, w tym w warunkach umowy (wzór umowy stanowi załącznik nr 2 do SW Z) orazczy zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu. Powyższe należy wyjaśnić poprzez odniesienie się do elementów zamówienia, które określone są w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) (załącznik nr 1 do SWZ)”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 12 listopada 2024 r. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w postaci ofert podwykonawców w zakresie usług zleconych, zestawienia – stany magazynowe, szczegółową kalkulację (dla jednego miesiąca), zaświadczenie o niezaleganiu składek ZUS, listę aktualnie obsługiwanych obiektów w podobnej lokalizacji, referencje, opinie, poświadczenia z umów zrealizowanych, certyfikaty ISO i wizualizacje strojów pracowników. Następnie w dniu 15 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, z uwagi na fakt, że pozycja „Kalkulacyjne średniomiesięczne koszty pracownicze wynikające z umów o pracę” odnosząca się do kosztów pracowniczych została wykazana w kwocie brutto, prosimy o wyjaśnienie, czy kwota wskazana w pozycji „TOTAL średniomiesięczny koszt pracodawcy zatrudnienia pracownika (15,875 etatu)” stanowi prawidłową sumę wszystkich wartości wskazanych w tabeli, gdyż wartości wskazane w pozycjach „Wzmocnienie zimowe na okres pięciu miesięcy wraz z dodatkiem uznaniowym pracowniczym” oraz dofinansowanie z PFRON są wyrażone w kwotach netto”. W związku z ww. wezwaniem, Przystępujący w dniu 20 listopada 2024 r. udzielił następujących wyjaśnień: „Pozycja „Kalkulacyjne średniomiesięczne koszty pracownicze wynikające z umów o pracę” zawiera koszty Wykonawcy obciążające go jako podmiot działający w charakterze pracodawcy – tj. prezentuje koszty zatrudnienia pracowników jakie generowane są po stronie pracodawcy (koszty pracodawcy konieczne do zatrudnienia właściwej liczby pracowników). Podana kwota w w/w pozycji to kwota netto dla Zamawiającego. Do kwoty tej należy dodać właściwą wartość podatku VAT. Do średniomiesięcznego kosztu pracowniczego wynikającego z umów o pracę (88 805,72 zł) przedstawionego w wyjaśnieniach z dnia 12.11.2024r. należy doliczyć – ekwiwalenty urlopowe i chorobowe oraz PPK. Ponadto uwzględnić koszty PFRON (dofinansowanie) oraz koszty wzmocnienia zimowego. Sumarycznie wartość naszej oferty stanowi suma kosztów opisanych w zaprezentowanej Państwu tabeli – tj. 94 400,73 zł netto. W związku z powyższymi wyjaśnieniami informujemy Zamawiającego, iż przedstawiona przez nas kalkulacja jest całkowicie prawidłowa a wartość 94 400,73 zł stanowi prawidłową sumę wszystkich wartości wskazanych w tabeli opisane działem „koszty zatrudnienia”.”. Nadto Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale 13 SW Z (opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) wskazał w tabelce nazwę kryterium oraz wagę kryterium (w%), w następujący sposób: Lp. Nazwa kryterium Waga kryterium (w %) 1. 2. Cena A*: A1Świadczenie usług sprzątania i utrzymania czystości w budynku A2 Świadczenie usług sprzątania i utrzymania czystości na terenie zewnętrznym *Cena A= A1+A2 46% Cena B: Świadczenie usług dwustronnego mycia okien i parapetów zewnętrznych i wewnętrznych, krat oraz żaluzji okiennych 2% 3. Cena C: Świadczenie usług zdejmowania, prania, prasowania i wieszania firan i zasłon 2% 4. Cena D: Świadczenie usług prania dywanów i wykładzin 2% 60% Cena E*: Świadczenie usług prania tapicerki mebli (krzeseł, foteli i kanap) 5. 2% *Cena E= E1 (pranie krzeseł) +E2 (pranie foteli) +E3 (pranie kanap) 6. Cena F: Świadczenie usług dodatkowego sprzątania 2% 7. Cena G: Świadczenie usług sprzątania innych pomieszczeń służbowych 2% 8. Cena H: Świadczenie usług konserwacji posadzki kamiennej 2% 9. 10. 11. Kryterium społeczne: Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osoby niepełnosprawnej ponad wymaganie Zamawiającego („N”) 10% Kryterium środowiskowe: Środki higieniczne dostarczanie w ramach realizacji zamówienia 15% papieru toaletowego i ręczników papierowych przyjaznych dla środowiska, oznaczonych certyfikatem Ecolabel lub równoważnym („H”) Kryterium środowiskowe: Środki czystości dostarczanie w ramach realizacji zamówienia biodegradowalnych worków na śmieci („W”) Łącznie 15% 100% W pierwszej kolejności Izba zważa, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej, zwłaszcza, że w ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie odnosiły się do każdego z osobna kryterium „Ceny”, lecz de facto do „Ceny C: Świadczenie usług zdejmowania, prania, prasowania i wieszania firan i zasłon” oraz „Ceny G: Świadczenie usług sprzątania innych pomieszczeń służbowych”. Twierdzenia Odwołującego na rozprawie, że zarzuty odnosiły się do cen poszczególnych zakresów usług, to Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że Odwołujący w treści odwołania nie odniósł się szczegółowo do innych kryteriów cen usług (Ceny A, B, D, E, F, H). W ocenie Izby złożone wyjaśnienia w sposób konkretny odnoszą się do czynników, które spowodowały obniżenie ceny oferty i które zostały poparte dowodami, przy czym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, że na każdą okoliczność (co do każdego zakresu usług objętych kryteriami cenowymi) należy złożyć dowód. W ocenie Izby, z uwagi na brak definicji „dowodu”, oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zakresie konieczności „udowodnienia”, jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę. Tym samym, zdaniem Izby wyjaśnienia Przystępującego wraz z kalkulacją przedstawiające model zatrudnienia pracowników jest jak najbardziej prawidłowe, mimo nie przedłożenia „zanonimizowanych umów o pracę”. W ocenie Izby, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia oraz kalkulacje cenowe wykazują realność ceny oferty, w tym zysk (nawet, jeśli on jest minimalny). Tym samym, Izba nie znalazła podstaw do wezwania Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie cen poszczególnych zakresów usług objętych odrębnymi kryteriami cenowymi. Izba zważa, iż nie bez znaczenia pozostaje również powołanie się przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach na posiadane doświadczenie, o czym świadczy „Lista przykładowych obiektów obsługiwanych w pobliżu państwa obiektu”. Należy zauważyć, że wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych usług, ma takie znaczenie, że Wykonawca wykorzystując nabytą wiedzę potrafi precyzyjnie wyszacować faktyczne koszty wykonania zamówienia. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, Zamawiający w rozdziale III (Zakres usług) w ust. 4 i 5 wyraźnie wskazał, iż: „ W ramach realizacji zamówienia Zamawiający przewiduje ponadto możliwość zlecania dodatkowych usług (...) zdejmowania, prania, prasowania i wieszania firan i zasłon (pkt 2), (...) sprzątania innych pomieszczeń służbowych. Usługi, o których mowa w OPZ w punkcie IV 2, będą realizowane na podstawie odrębnych zleceń ustalanych między Zamawiającym a Wykonawcą (pkt 6), (...) Zamawiający zastrzega sobie prawo niezlecania usług dodatkowych, o których mowa w pkt. 4 w podanym zakresie. Wykonawcy nie przysługują roszczenia z tego tytułu”. Tym samym, Izba doszła do przekonania, iż świadczenie usług zdejmowania, prania, prasowania i wieszania firan i zasłon w ramach kryterium „Ceny C” oraz świadczenie usług sprzątania innych pomieszczeń służbowych w ramach kryterium „Ceny G” są usługami wyłącznie dodatkowymi, które Zamawiający zleca zgodnie z jego potrzebami, zastrzegając przy tym również możliwość nieskorzystania z żadnej z tych usług w czasie trwania umowy, co zresztą potwierdził sam Zamawiający na rozprawie. Poza tym, co istotne, powyższe usługi stanowią znikomą cześć zamówienia, ze względu na fakt, iż w kryterium oceny ofert (rozdział 13 SW Z) każda z nich stanowiła tylko 2% wagi kryterium ceny, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, zarówno świadczenie usług zdejmowania, prania, prasowania i wieszania firan i zasłon w ramach kryterium „Ceny C”, jak i świadczenie usług sprzątania innych pomieszczeń służbowych w ramach kryterium „Ceny G” nie stanowią istotnej części składowej. Należy bowiem zauważyć, że ustawodawca jednoznacznie przesądził, iż Wykonawcy są obowiązani do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyłącznie ceny całkowitej lub jej istotnej części składowej. Zgodnie bowiem z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zdaniem Izby, wezwanie Zamawiającego z dnia 5 listopada 2024 r. dotyczyło wyjaśnienia wyliczenia ceny całkowitej oferty Przystępującego i czy zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. To, że cenę całkowitą należało wyjaśnić poprzez odniesienie się do elementów zamówienia, które określone zostały w OPZ, wcale nie oznacza, że świadczenie usług zdejmowania, prania, prasowania i wieszania firan i zasłon w ramach kryterium „Ceny C”, jak i świadczenie usług sprzątania innych pomieszczeń służbowych w ramach kryterium „Ceny G” miały stanowić istotną cześć składową ceny, patrząc w szczególności przez pryzmat postanowień rozdziału III ust. 4 i 5 OPZ i rozdziału 13 SWZ. Niezależnie od powyższego, Przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 12 listopada 2024 r. odniósł się do elementów zamówienia opisanych w załączniku nr 1 do SW Z (OPZ), a tym samym Przystępujący uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego. W ocenie Izby tak samo Przystępujący uczynił zadość wezwaniu z dnia 15 listopada 2024 r. W dalszej kolejności Izba zważa, iż twierdzenie Odwołującego, że działanie Zamawiającego może prowadzić do „dopuszczenia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do manipulacji cenowych w ramach poszczególnych kryteriów cenowych”, jest twierdzeniem, które nie ma oparcia w realiach niniejszej sprawy. Należy bowiem zauważyć, że rażąco niską cenę należy rozpatrywać w odniesieniu do konkretnych warunków dostępnych danemu wykonawcy, oferującemu określoną cenę i oceniać w oparciu o indywidualną sytuację tego wykonawcy (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 66/20). Oznacza to, iż badając rażąco niską cenę nie należy patrzeć przez pryzmat cen zaoferowanych przez Odwołującego, które to ceny wcale nie muszą się pokrywać, czy nawet być zbliżonymi do cen zaoferowanych przez Przystępującego. W ocenie Izby, nie mogą stanowić o powyższym dowody Odwołującego wniesione do odwołania w postaci cennika pralni i pralni chemicznych w Warszawie 2024, cennik prania firan w ponad 160 miastach w całej Polsce, jak również cennik profesjonalnej pralni wodnej w Warszawie, ze względu na fakt, iż zdaniem Izby stanowią one wyłącznie ogólne cenniki ze stron internetowych, a nie cenniki przygotowane indywidualnie dla konkretnego wykonawcy, które mogą się przecież znacznie różnić od ww. cenników. Tak samo Izba oceniła dowody wniesione na posiedzeniu przez Odwołującego w postaci cennika usług, albowiem zdaniem Izby nie jest tak, że nie jest możliwe pozyskanie usług w cenach innych niż wskazane w ww. cennikach, co skutkuje tym, iż cenniki te nie mogą stanowić okoliczności uzasadniającej, iż cena wskazana w ramach kryterium cenowym „Cena C” przez Przystępującego jest ceną nierealną w wysokości 0,40 zł netto za 1m2, zwłaszcza biorąc pod uwagę oferty podwykonawców przedłożone do wyjaśnień przez Przystępującego. Izba wzięła również pod uwagę fakt, że Przystępujący „stale współpracuje” z podwykonawcami, co w ocenie Izby skutkuje tym, że są oni w stanie zaoferować za swoje usługi wyjątkowo korzystne ceny dla Przystępującego. Zdaniem Izby, tak samo należy ocenić zarzut dotyczący kryterium „Cena G”. Należy bowiem zauważyć, iż mimo dokonania przez Odwołującego w treści odwołania porównania usług „Cena G” i „Cena A1” w żaden sposób Odwołujący nie udowodnił, iż wyjaśnienia Przystępującego i zawarte tam wyliczenia z dnia 12 listopada 2024 r. w zakresie „Cena G” – Świadczenie usług sprzątania innych pomieszczeń służbowych, są nierealne, za którą to cenę ofertową w wysokości 250 zł netto Przystępujący nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia. Izba wzięła także pod uwagę fakt, że świadczenie ww. usług dotyczy wyłącznie 5 mieszkań o powierzchni około 50 m2, na co zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, iż cena zaoferowana przez Przystępującego w wysokości 3 754 033,55 zł brutto jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również Izba nie znalazła podstaw do dalszego wzywania Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie cen poszczególnych zakresów usług, w szczególności, że u Zamawiającego nie pojawiły się żadne dalsze wątpliwości (z wyjątkiem wezwania z dnia 15 listopada 2024 r.) co do obliczeń zawartych w wyjaśnieniach z dnia 12 listopada 2024 r. i 20 listopada 2024 r. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzuty zawarte w rozdziale I pkt 1 i 2 odwołania, są niezasadne, a w konsekwencji również niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP. Nadto Izba zważa, iż dowód wniesiony przez Przystępującego na posiedzeniu nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …