Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1842/19 WYROK z dnia 4 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki przy udziale wykonawcy Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1842/19 Uz as adnienie Zamawiający Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki” (nr postępowania: WI.271.1.34.2019.ZP). Postępowanie prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający - Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki opublikował na swojej stronie internetowej informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki („Informacja”), zaś w dniu 13 września 2019 r. opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante. W dniu 19 września 2019 r. wykonawca ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 1. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania takiego trybu, dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjął, że opisane w Informacji o zamiarze zawarcia umowy okoliczności uzasadniają przyjęcie, że dane przychody uzyskane z opłat od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe można potraktować jako przychód z zadań powierzonych przez Zamawiającego; 2. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. (dalej jako „Wykonawca” lub „ZGWK”) są adekwatne i w związku z tym, procent działalności wykonywanej przez Wykonawcę na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą danych z okresu ostatnich trzech lat obrotowych, podczas gdy w wyniku reorganizacji spółki dane te są nieaktualne i nieadekwatne, a Zamawiający obowiązany był wykonać wiarygodne prognozy finansowe dla wykazania sposobu obliczenia wskaźnika procentowego; 3. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów ustawy Pzp), co w konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem innych wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób. Wykazując interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. o sygn. akt XII Ga 92/12, wyjaśniając, iż jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie m.in. odbioru i zagospodarowania odpadów - w tym komunalnych m.in. na terenie woj. Łódzkiego, a w szczególności na terenie Miasta Tomaszów Mazowiecki oraz gmin ościennych. Odwołujący posiada Oddział w Tomaszowie Mazowieckim oraz całą infrastrukturę techniczną i sprzętową, a także bazę magazynowo transportową. Od ponad 20 lat stale świadczy usługę w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Miasta Tomaszowa Mazowieckiego uzyskując zamówienia w wyniku organizowanych dotychczas przetargów. W związku z tym, Odwołujący zainteresowany jest stałym prowadzeniem działalności na terenie Miasta Tomaszów Mazowiecki. Realizacja zamówienia skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. Udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki przez Zamawiającego prowadziłoby do naruszenia uprawnień rynkowych Odwołującego jako podmiotu działającego na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów i skutkowałoby nieuzyskaniem zamówienia na odbiór opadów. Odwołujący zaznaczył, że już obecnie Zamawiający prowadzi działania mające na celu pozyskanie doświadczonych i wyszkolonych pracowników Odwołującego do realizacji zamówienia w formule in-house co powoduje, że szkoda przejawia się nie tylko w utracie korzyści ze świadczenia usługi, ale i stracie w postaci odpływu wykwalifikowanej kadry. Odnosząc się do przesłanek opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący w pierwszej kolejności omówił kwestię sprawowania przez Zamawiającego kontroli nad Wykonawcą. W szczególności wskazał, iż Zamawiający nie wykazał, żeby Zgromadzenie Wspólników posiadało jakieś dodatkowe kompetencje decydujące o ściślejszym nadzorze właścicielskim. Sam fakt braku powołania komisji rewizyjnej nie wskazuje na taki ściślejszy nadzór, jest to konstrukcja standardowa, a komisja rewizyjna jest powoływana wyjątkowo. W jego ocenie kompetencje wymienione przez Zamawiającego trudno określić mianem dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami. Odwołujący wskazał, że jedynym wiarygodnym i istotnym, acz niewystarczającym, argumentem jest fakt posiadania przez Zamawiającego 100% udziałów w Wykonawcy. Argument ten nie jest wystarczający, gdyż dominujący wpływ na cele strategiczne oznacza możliwość określania przez instytucje zamawiające celów podmiotu podległego oraz prawo zatwierdzania bądź uchylania planów przedstawianych przez podległą spółkę. Sama kontrola działalności spółki (nawet wzmocniona) nie może być poczytywana jako wpływ na cele strategiczne spółki. Dopiero jasno określony nadzór może stanowić przejaw dominującego wpływu na strategiczne decyzje (Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z 10 września 2009 r. w sprawie o sygn. C-573/07 Sea Srl). Dalej, omawiając pojęcie „analogicznej kontroli” wskazał, iż taka kontrola istnieje, gdy osoba prawna podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na skuteczne wywieranie wpływu na jej decyzje. Chodzi o możliwość przesądzającego wpływu zamawiającego zarówno na strategiczne cele, jak i na jej istotne decyzje zarządcze (w tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki TSUE z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal; z 13 października 2003 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH; z 13 listopada 2008 r. w sprawie C- 324/07 Coditel Brabant; z 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, z 29 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11). Podkreślił, że dla oceny elementu kontroli istotny jest nie tylko aspekt prawny, lecz także aspekt faktyczny, tj. realny wpływ jednostki samorządu terytorialnego na dany podmiot i decyzje przez niego podejmowane. W szczególności istotne jest wykazanie, czy Zamawiający powierzając określone zadanie wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, skład personalny, jak i inne kwestie wynikające ze sprawowania zarządu w danym podmiocie; ocena statusu tego podmiotu powinna brać pod uwagę całokształt uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, jak i ogólnie obowiązujących przepisów) oraz okoliczności faktycznych, dotyczących ewentualnej autonomii i jej zakresu danego podmiotu. Odwołujący podniósł także, że na dzień składania odwołania mógł odnieść się wyłącznie do informacji przekazanych przez Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy. Wyjaśnił, iż zwrócił się o przekazanie dokumentów, na podstawie których Informacja została przygotowana, ale do dnia wniesienia odwołania ich nie otrzymał. Niezależnie jednak od tego kiedy dokumenty zostaną przekazane, Odwołujący podkreślił, że obowiązek wykazania zaistnienia przesłanki spoczywa na Zamawiającym, który jak sam wskazał, zamierza zawrzeć umowę na zasadzie wyjątku, co jest możliwe jedynie po łącznym wykazaniu wszystkich wymaganych przesłanek. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał istnienia dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami Wykonawcy. Wykazał jedynie, że Zamawiający jest jedynym udziałowcem Wykonawcy, co może, ale nie musi być jednoznaczne z istnieniem dominującego wpływu. Zauważył, iż TSUE traktuje współpracę publiczno-publiczną jako wyjątek od zasad ogólnych dotyczących stosowania konkurencyjnych procedur przetargowych, a obowiązek wykazania spełnienia przesłanek spoczywa na podmiocie, który wywodzi z tej okoliczności określone skutki prawne (wyrok TSUE z 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 oraz z 10 kwietnia 2003 r. w połączonych sprawach C-20/01 oraz C-28/01). Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii wykazania przez Zamawiającego, że ponad 90% działalności ZGWK dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Podkreślił, że działalność Wykonawcy koncentruje się wokół zadań powierzonych związanych z dostarczaniem wody i odprowadzaniem ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki, jak opisano w Informacji Wykonawca wykonywał takie właśnie zadania. Jednakże jak wyjaśniono na stronie 11 Informacji tylko 75,45% ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych i jedynie 66,40% ścieków to ścieki bytowe. Pozostała działalność to usługi świadczone pozostałym odbiorcom (przedsiębiorcom) i odbiór ścieków przemysłowych. W związku z tym działalność Wykonawcy nie koncentruje się na działalności powierzonej przez Zamawiającego, lecz w dużej mierze stanowi działalność na rzecz podmiotów komercyjnych. Znamienna jest tu również struktura wpływów, które niemal w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców i inne podmioty, nie przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał jednak, iż najistotniejszą kwestą jest sposób liczenia 90% przychodów. Przywołał brzmienie art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, akcentując kwestię reorganizacji działalności przedsiębiorstwa i ustalania w takiej sytuacji procenta działalności. Odnośnie interpretacji pojęcia „reorganizacji” Odwołujący powołał się na definicję prezentowaną przez Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju, stanowisko Sądu Najwyższego, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 11 stycznia 2013 r., a także wyroki KIO z 7 lutego 2017 r. o sygn. akt 96/17 i z 11 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 305/19. Podkreślił, że rozważania Zamawiającego, iż przedstawione w Informacji zmiany zakresów pionów odpowiedzialnych za realizację poszczególnych operacji w spółce ZGWK nie może skutkować, lecz z pewnością skutkuje reorganizacją przedsiębiorstwa. Dalej zwrócił uwagę, iż ZGWK dokonała i wciąż dokonuje zakupów i przedstawił dane dotyczące wyboru ofert najkorzystniejszych przez ww. podmiot w czterech postępowaniach. Podniósł, że sam Zamawiający w Informacji przyznał i opisał zaistnienie i szczegóły reorganizacji, dodał jednak, że w okolicznościach sprawy dochodzi dopiero do głębokiej reorganizacji, której wpływy musi zostać wzięty pod uwagę przy ocenie realności struktury przychodów. Dotychczas spółka wybrała oferty w postępowaniach związanych z organizacją części działalności związaną z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów na kwotę ponad 2 300 000 zł, a umowy te nie pozwalają w żadnym stopniu na wykonywanie usługi. Odwołujący wskazał, że dotychczas prowadząc postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów Zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania pojazdami w ilości minimum 12 szt., w tym: - 6 szt. pojazdów typu śmieciarka do odbioru odpadów zmieszanych z pojemników; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka przeznaczona do odbioru odpadów zbieranych selektywnie takich jak: papier, tworzywa sztuczne, metale; - 1 szt. pojazdu przystosowana do odbioru odpadów ulegających biodegradacji; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka z możliwością załadunku kontenerów o pojemnościach 5 000 l i 7000 l; - 1 szt. pojazdu z dźwignikiem hakowym lub bramowym do odbioru kontenerów z odpadami; - 1 szt. samochodu ciężarowego z windą przystosowanego do odbioru odpadów wielkogabarytowych lub odpadów szklanych umieszczonych w szczelnych workach plastikowych; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka - myjka o zamkniętym obiegu wody, przystosowanego do odbierania odpadów oraz do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów. Odwołujący wskazał, iż dotychczas Wykonawca zakupił (a mówiąc precyzyjnie wybrał wykonawcę, który ma dostarczyć) jeden z 12 pojazdów. W związku z tym, jego zdaniem, konieczne będzie dokonywanie kolejnych zakupów lub pozyskania pojazdów w inny sposób, co z kolei może wpływać na kwestię wydatków i związaną z nią bezpośrednio strukturę wpływów. Konieczność dalszych inwestycji wiąże się z koniecznością pokrywania dokonywanych wydatków z wpływów. Mając na uwadze fakt, że wpływy pochodzić będą jedynie z opłat od mieszkańców, powstaje wątpliwość, czy Wykonawca znajdzie pokrycie na ich finansowanie i czy nie będzie zmuszony sięgnąć po przychody z innych źródeł. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w Informacji zupełnie pomija fakt, że na moment wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów (bez ich zagospodarowania) nie ma gdzie odebranych odpadów zagospodarować. Jak wynika z informacji zawartych na stronach internetowych Zamawiającego ogłosił on postępowanie na zagospodarowanie odpadów dzieląc je na 4 części: 1. Część dotyczyła odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod odpadu - 20 03 01) i odpadów ulegających biodegradacji (kod odpadu - 20 02 01) 2. Część dotyczyła odpadów segregowanych; 3. Część dotyczyła gruzu i odpadów wielkogabarytowych i 4. Cześć dotyczyła odpadów zbieranych selektywnie i odbieranych z PSZOK. Postępowanie zostało rozstrzygnięte tylko w dwóch z czterech części tj. części 1 i 3. W pozostałym zakresie postępowanie unieważniono. Oznacza to, że na ten moment Zamawiający nie ma możliwości zagospodarowanie odpadów segregowanych, w tym odbieranych z PSZOK, co po wprowadzaniu obligatoryjnego segregowania odpadów przez mieszkańców powoduje, że system nie jest wydolny. Odwołujący podkreślił, że jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia obejmie on jedynie odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz przywołał treść art. 6c ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazał, że gmina nie musi objąć systemem odbierania odpadów nieruchomości niezamieszkałych, czego jak wynika z aktów prawa miejscowego nie uczyniła. W związku z tym nieruchomości niezamieszkałe - sklepy (w tym wielkopowierzchniowe) hotele, restauracje, zakłady przemysłowe itp. będą miały obowiązek samodzielnie wybrać wykonawcę i zawrzeć umowę na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Wykonawca podpisując takie umowy zyska wpływy od podmiotów innych niż Zamawiający. Już chociażby z tego powodu wyraźnie widać, że historyczne ujęcie wpływów po reorganizacji spółki stanie się nieaktualne. Co więcej relacja między wydatkami na inwestycje i strukturą przyszłych wpływów może wskazać na konieczność zawierania umów z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych co wpłynie na procentowy wskaźnik źródeł przychodów. Kolejnym argumentem przemawiającym za koniecznością sięgnięcia po prognozy, a nie dane historyczne jest fakt, że system gospodarowania odpadami musi być w całości pokrywany z opłat mieszkańców i nie może być dotowany przez gminę. Taki „zamknięty system finansowania" powoduje, że tylko wiarygodna prognoza finansowa pozwoli na ustalenie struktury przyszłych wpływów. Dalej zwrócono uwagę, że z Informacji wynika, że zamówienie zostanie udzielone na maksymalny okres 4 lat, a więc okres dłuższy niż wymagana prognoza. Dziwi zatem fakt, że Zamawiający takiej prognozy nie przygotował mając na uwadze fakt, że rozpoczyna zupełnie nową działalność z wykorzystaniem spółki, która nigdy zadań takich nie podejmowała, przy konieczności dokonania dużych inwestycji i oszacowaniu wartości zamówienia na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych. Jedynie na marginesie Odwołujący zaznaczył, że zrealizowanie wymaganych inwestycji przy planowanych przychodach nie jest możliwe, w związku z tym nie ma możliwość aby usługa została sfinansowana ze składek mieszkańców, co oznacza, że Zamawiający zamierza udzielić spółce niedozwolonej pomocy publicznej. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż rozszerzenie zakresu działalności spółki o zupełnie nowy segment działalności jest bez wątpienia reorganizacją. Spełniono trzy elementy wymienione przez KIO w wyroku KIO 96/17: 1) Doszło do istotnej zmiany zakresu działalności Wykonawcy; 2) Zmiana zakresu działalności wpływa na dane finansowe Wykonawcy, w tym na zmianę struktury przepływów finansowych, a w konsekwencji również zmiany sytuacji finansowej Wykonawcy, przez co dane finansowe z poprzednich trzech lat są danymi nieadekwatnymi do sytuacji obecnej, czyli po zmianie zakresu działalności; 3) Zamawiający potwierdził potwierdzenie działań reorganizacyjnych: wzrost zatrudnienia oraz realizowane inwestycje w zakresie sprzętu. Co istotne zapowiedziano również kolejne inwestycje, które mogą mieć dalszy wpływ na dane finansowe wykonawcy, co tylko podkreśla konieczność dokonania analizy finansowej, aby ocenić wpływ planowanych zmian na strukturę przychodów. W związku z tym, w powyższych okolicznościach, są spełnione warunki, które jednoznacznie wskazują na to, że Wykonawca przeszedł reorganizację w rozumieniu art. 67 ust 9 ustawy Pzp. W tej sytuacji dane finansowe z poprzednich 3 lat przed pierwszym powierzeniem zadania odbioru odpadów komunalnych są nieadekwatne do sytuacji obecnej i planowanej. Dane te mogą służyć jedynie do sporządzenia wiarygodnej prognozy finansowej, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. Gdyby przyjąć odmienną interpretację należałoby przyjąć, że Gmina może wybrać każdą spółkę, której struktura przychodów odpowiada wymogom ustawowym i na jej trzonie budować każdy in-house. Jest to sprzeczne z ideą zakupów wewnętrznych i wypacza cały system in-house. Liczenie przychodów wstecz możliwe jest jedynie w przypadku, gdy działalność spółki wykonywana wcześniej pokrywa się z tą, która objęta jest zakresem zamówienia. W przeciwnym razie dochodzi do naruszenia, a przynajmniej obejścia przepisów prawa. Omawiając kwestię zaniechania Zamawiającego w zakresie wykazania braku zakłócenia konkurencji, Odwołujący wyjaśnił, iż z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami dyrektyw w dalszym ciągu podlegają przepisom Traktatu o Funkcjonowaniu UE. TSUE wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych, to wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba w świetle prawa pierwotnego, a w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE. Samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej „Dyrektywa” lub „Dyrektywa klasyczna”), nie jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie pierwszym preambuły do Dyrektywy zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zdaniem Odwołującego konieczne jest uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego (TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to zatem również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE, w szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy publicznej. Wskazał, że z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, że wyłączenie przewidziane w art. 12 ust. 1 Dyrektywy uprawnia zamawiających do całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, w dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie konkurencji. Aby było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane w samym TFUE, jak jest np. w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie, jak i ustawie Pzp, a dotyczącym art. 346 TFUE. Również Zamawiający podlega regułom konkurencji, w braku przepisów szczególnych wyłączających gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji. Dlatego decyzja Zamawiającego o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp na 4 lata, powinna zostać poprzedzona, w poszanowaniu przepisów o ochronie konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych zadań własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób przy zachowaniu konkurencji możliwa. Odwołujący zauważył, że dotychczas zamawiający prowadząc postępowania przetargowe wskazywał czas realizacji usługi 30 miesięcy, podczas gdy udzielając zamówienia in-house określa maksymalny 4 letni okres realizacji. Jednym z elementów takiej analizy powinny być konsultacje rynkowe. W opinii Odwołującego dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem zapewniającym zamawiającemu realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. W praktyce oznacza to konieczność każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie narusza TFUE. W celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski regulując zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy i przewidując dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) tej zgodności w zakresie sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej, zawarty w art. 67 ust. 11 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia. Zamawiający informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i dopiero po 14 dniach od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 67 ust. 12 ustawy Pzp. W przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe, nie zostaną bowiem w tym przypadku spełnione wymogi zachowania zgodności z TFUE. Wskazuje, że konieczne będzie wówczas skorzystanie z innych trybów przewidzianych w ustawie Pzp, przede wszystkim zaś z trybów podstawowych przewidzianych w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki bez wątpienia stanowi w tym przypadku naruszenie uczciwej konkurencji. Przejawia się to nie tylko brakiem wykazania korzyści publicznych związanych ze świadczeniem usługi (niższe opłaty, lepsza jakość), ale wprost podjęciem działań polegających na oferowaniu pracy pracownikom Odwołującego, czynieniem inwestycji ze środków publicznych na infrastrukturę itp. Takie działania wprost wskazują, że zawarcie umowy z Wykonawcą zmierza nie do poprawy jakości świadczeń, lecz zawłaszczenia rynku odbioru odpadów, bez uprzedniej analizy korzyści z tym związanych. Poza lakonicznymi stwierdzeniami o polepszeniu sytuacji (głównie Wykonawcy) Informacja nie zawiera żadnej analizy relacji pomiędzy zachwianiem konkurencji, a korzyściami związanymi z powierzeniem zadania Wykonawcy. Odwołujący wskazał, że sprzeczne z ustawą Pzp, w tym art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 tej ustawy, jak również z przepisami Dyrektywy, w tym jej art. 18 oraz art. 26 ust. 1, a także z zasadami swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług wyrażonymi w art. 49 i art. 56 TFUE, jest działanie Zamawiającego, który zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku, na którym ma zostać udzielone przedmiotowe zamówienie, w tym od istnienia rzeczywistej konkurencji, która pozwala na wybór podmiotu, któremu zamawiający powierzy realizację zamówienia publicznego w sposób konkurencyjny. Zamawiający w dniu 30 września 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania. Zamawiający wniósł także o dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie wymienionych w treści pisma na wskazane tam okoliczności. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu obliczenia przychodu w ujęciu historycznym, Zamawiający wskazał, iż ZGWK powstał w wyniku przekształcenia komunalnego zakładu budżetowego na mocy uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r., na podstawie której Wykonawca miał kontynuować działalność zakładu budżetowego polegającą na świadczeniu usług komunalnych w zakresie gospodarki wodnokanalizacyjnej i ściekowej na terenie miasta Tomaszowa Mazowieckiego (§ 1 ust. 3 uchwały). Zamawiający wyjaśnił, iż ZGWK jest jednoosobową komunalną spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której wszystkie udziały przysługują Zamawiającemu i stan ten nie uległ zmianie od dnia utworzenia spółki. Od początku jej istnienia, podstawowym przedmiotem działalności spółki było dostarczanie wody i odbiór ścieków z terenu Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, bez jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych, a więc od wszystkich odbiorców usług niezależnie od ich statusu prawnego (jako dowód Zamawiający wskazał na ww. uchwałę nr 316/99, aktualny odpis KRS Wykonawcy, uchwałę nr 10/2019 Zarządu ZGWK z 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego umowy spółki). Odnosząc się do danych dotyczących przychodu Wykonawcy z zadań powierzonych mu przez Zamawiającego za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia, Zamawiający wskazał, iż rachunki zysków i strat Wykonawcy wskazują, że przychody Wykonawcy ze sprzedaży w latach 2016 - 2018 wynosiły odpowiednio: w 2016 r. - 32 077,65 tys. zł, w 2017 r. - 34 493,40 tys. zł, natomiast w 2018 r. - 36 038,86 tys. zł. Powyższe dane zawarte są w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy za lata 2016 - 2018, których prawidłowość była corocznie weryfikowana w ramach badania prowadzonego przez biegłego rewidenta ((jako dowód Zamawiający wskazał na sprawozdania finansowe Wykonawcy za lata 2016 -2018, opinie biegłego rewidenta obejmujące badanie sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016 -2018, opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r.). Następnie Zamawiający przedstawił zestawienie tabelaryczne, oparte na ww. opinii, obrazujące jak powyższe przychody kształtowały się w rozbiciu na przychody ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego oraz przychody z działalności zleconej przez inne podmioty w latach 2016-2018. Z zestawienia tego wynikał następujący udział przychodów ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego w sumie przychodów ze sprzedaży: rok 2016: 99,67%, rok 2017: 99,80%, rok 2018: 99,71%, średnia dla lat 2016-2018: 99,73%. Dalej Zamawiający przedstawił w tabeli, jakie przychody rejestrowane na analitycznych kontach księgowych należy zaliczyć do przychodów ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych oraz w kolejnej tabeli wskazał jak kształtują się wartości w zł dla tych przychodów. Zamawiający wskazał także, iż do przychodów z tytułu usług, dostaw i robót budowlanych w ramach zadań powierzonych nie zaliczono przychodów z tytułu usług wodnokanalizacyjnych oraz usług laboratoryjnych, obejmujących przychody z tytułu komercyjnych usług świadczonych przez Wykonawcę. W ocenie Zamawiającego powyższe wyliczenia, oparte o zapisy na kontach księgowych Wykonawcy, prowadzą do jednoznacznego wniosku, że w okresie 3 lat poprzedzających udzielenie kwestionowanego przez Odwołującego zamówienia, Wykonawca wykonywał ponad 90% działalności w ramach zadań powierzonych mu przez Zamawiającego. Procentowy udział przychodów z tytułu realizacji tych zadań znacząco przekracza próg ustawowy i średnio w latach 2016 - 2018 wynosi 99,73%. Jako dowód Zamawiający wskazał na sprawozdania zarządu ZGWK z działalności spółki, porozumienie międzygminne z dnia 10 lutego 2015 r., uchwałę Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego nr LIX/516/2018 z 22 lutego 2018 r., opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r. Dalej Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby przychody uzyskane od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe nie mogły zostać uznane za przychody z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 506, dalej jako „u.s.g.”) „do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów”. W art. 7 ust. 1 u.s.g. zawarty został otwarty katalog obejmujący sprawy należące do zadań własnych gminy. Katalog ten obejmuje m.in. sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g.). Zakres zadania własnego gminy obejmującego zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków został doprecyzowany w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2019 r., poz. 1437, dalej jako „u.z.w.z.o.ś.”). Stosownie do art. 3 ust. 1 u.z.w.z.o.ś. „zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy”. Zamawiający zauważył, iż aby odnieść się do zarzutu postawionego przez Odwołującego należy odpowiedzieć na pytanie, czy w zakresie zadań własnych Zamawiającego, jako gminy leży wyłącznie zapewnienie dostaw wody i odprowadzanie ścieków w odniesieniu do gospodarstw domowych i tylko taki zakres usługi mógł zostać powierzony Wykonawcy przez Zamawiającego, czy też zakres tego zadania gminy jest szerszy i obejmuje obowiązek zapewnienia dostaw wody i odbioru ścieków w odniesieniu do wszystkich odbiorców z obszaru gminy. Zamawiający wyjaśnił, iż przepisy u.z.w.z.o.ś. nie dają żadnych podstaw do różnicowania - z punktu widzenia gminy - sytuacji gospodarstw domowych i innych odbiorców, w tym przedsiębiorców. Zarówno zbiorowe zaopatrzenie w wodę, jak i zbiorowe odprowadzanie ścieków są pojęciami posiadającymi definicję legalną w ustawie. Pojęcia te oznaczają odpowiednio prowadzoną przez przedsiębiorcę wodociągowo-kanalizacyjnego działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody oraz na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków. Dostawy wody jak i odbiór ścieków realizowane są w oparciu o stosowną umowę zawartą pomiędzy przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym a odbiorcą usług, którą przedsiębiorstwo jest zobowiązane zawrzeć z każda osoba, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 1 i 2 u.z.w.z.o.ś.). Stosownie do definicji zawartej w art. 2 pkt 3 u.z.w.z.o.ś. odbiorcą usług jest natomiast każdy kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Obowiązkiem gminy jest zatem stworzenie i utrzymanie warunków, w tym odpowiedniej infrastruktury wodnokanalizacyjnej, pozwalającej na dostarczanie wody i odbiór ścieków od wszystkich potencjalnych odbiorców usługi na terenie danej gminy. Ustawa nie zawęża obowiązku gminy do zapewnienia dostaw wody wyłącznie do gospodarstw domowych, ani odprowadzania ścieków wyłącznie bytowych. Zamawiający wskazał, iż gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie zakresu ww. zadania własnego gminy, dokonałby tego expressis verbis, odwołując się do pojęć zdefiniowanych w ustawie, np. poprzez wskazanie w art. 3 u.z.w.z.o.ś., że w zakresie zadań własnych, gmina zobowiązana jest wyłącznie do zapewnienia dostaw wody na cele bytowe oraz odbioru wyłącznie ścieków bytowych. Tymczasem ustawa nie zawiera takich ograniczeń. Wręcz przeciwnie, z ustawy wynika wprost, że jej celem jest określenie zasad i warunków dostaw wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi, przy czym oznacza to także wodę wykorzystywaną w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą (por. art. 2 pkt 18 lit. b u.z.w.z.o.ś.), a także odbioru ścieków. W zakresie pojęcia „ścieki” mieszczą się natomiast zarówno ścieki bytowe, komunalne, jak i przemysłowe (art. 2 pkt 8 u.z.w.z.o.ś.). Okoliczność zapewnienia dostaw wody i odprowadzania ścieków przedsiębiorcom nie stoi na przeszkodzie klasyfikacji takiej działalności jako usługi w ogólnym interesie gospodarczym także w rozumieniu prawa europejskiego, w tym art. 106 ust. 2 TFUE. Zarówno doktryna prawa, jak i orzecznictwo europejskie bez zastrzeżeń uznają dostawy wody i odprowadzanie ścieków za działalność, która może odpowiadać pojęciu usługi w ogólnym interesie gospodarczym, nie różnicując pomiędzy świadczeniem jej na rzecz gospodarstw domowych i na rzecz podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, zadaniem powierzonym Wykonawcy jest usługa publiczna w kształcie zdefiniowanym w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, a więc obejmująca nie tylko dostarczanie wody i odbiór ścieków w odniesieniu do gospodarstw domowych, ale także w odniesieniu do wszystkich podmiotów których nieruchomości, zlokalizowane w obszarze właściwości gminy, zostały przyłączone do sieci i które wystąpiły z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Zauważył, iż w doktrynie prawa zamówień publicznych funkcjonuje jednolity pogląd, że pod pojęciem „zadań powierzonych” w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c ustawy Pzp należy rozumieć wszystkie zadania zlecone przez zamawiającego danemu wykonawcy, niezależnie od formy, w jakiej zostały zlecone. Nie budzi też żadnych wątpliwości Zamawiającego to, że „zadaniem powierzonym” jest także zadanie zlecone w drodze aktu utworzenia komunalnej osoby prawnej tj. w trybie przewidzianym ustawą o gospodarce komunalnej . Tym samym przychód Wykonawcy z wykonywania zadań publicznych w zakresie dostawy wody i odbioru ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, jako z zadań mu powierzonych przez Zamawiającego, może zostać uwzględniony przy określeniu parytetu działalności realizowanej przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że przychody z zadań powierzonych niemal w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców gminy i inne podmioty, a nie przez Zamawiającego, Zamawiający podniósł, iż z punktu widzenia dopuszczalności uwzględnienia określonych przychodów z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego, bez znaczenia pozostaje, kto jest faktycznym płatnikiem wynagrodzenia za świadczoną usługę publiczną. Cechą usług o charakterze użyteczności publicznej jest rozdzielenie roli odbiorców usługi, którymi są wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej od roli organizatora usługi, którym jest dana jednostka samorządu terytorialnego. W wypadku szeregu usług publicznych odbiorcy usługi pokrywają część kosztów świadczenia usługi przez operatora w formie odpłatności, której wysokość ustalana jest zazwyczaj nie przez wykonawcę usługi publicznej, a przez organizatora. Sytuacja taka występuje np. w wypadku publicznego transportu zbiorowego (bilety komunikacji zbiorowej), udostępniania mieszkańcom obiektów sportoworekreacyjnych (odpłatność za korzystanie z infrastruktury), czy też właśnie w odniesieniu do usług dostawy wody i odbioru ścieków, gdzie odbiorcy usługi ponoszą opłaty określone taryfą. Zamawiający wskazał, iż w orzecznictwie, jak i w doktrynie prawa utrwalił się pogląd, że przychód uwzględniany przy ocenie spełniania przez wykonawcę przychodowego (gospodarczego) kryterium „podmiotu wewnętrznego" może pochodzić zarówno od zamawiającego (organizatora usługi publicznej), jak i od odbiorców (beneficjentów) tej usługi. Stanowisko to zostało wypracowane jeszcze w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zanim kryteria podmiotu wewnętrznego zarysowane w wyroku Teckal zostały skodyfikowane w ramach Dyrektywy (w tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok z dnia 11 maja 2006 r., C-340/04). W związku z powyższym fakt, że przychód z tytułu usługi dostawy wody i odbioru ścieków świadczonej przez Wykonawcę na terenie Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego, w znacznej części pochodzą z opłat taryfowych uiszczanych przez odbiorców tej usługi na terenie gminy (zarówno gospodarstw domowych, jak i odbiorców instytucjonalnych, jako podmiotów uczestniczących w systemie zbiorowej dostawy wody i odbioru ścieków), nie podważa prawidłowości uwzględnienia tego przychodu przy ocenie spełniania przez Wykonawcę warunku określonego w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii nieadekwatności danych historycznych, Zamawiający zauważył, że zakwalifikowanie działań Wykonawcy, jako reorganizacji jego przedsiębiorstwa ma drugorzędne znaczenie dla sposobu wyliczania parytetu przychodów świadczących o spełnianiu kryterium określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Powołując się na treść art. 67 ust. 8 ustawy Pzp wskazał, iż zasadą przy określaniu parytetu działalności realizowanej w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego jest oparcie się na danych historycznych tj. na średnim przychodzie osiągniętym przez Wykonawcę w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych zrealizowanych w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego, za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Dopiero, gdy ww. dane te są niedostępne lub nieadekwatne, możliwe jest odwołanie się do danych opartych na wiarygodnej prognozie handlowej. Innymi słowy ewentualna potrzeba odwołania się do prognozy handlowej nie wynika automatycznie z faktu przeprowadzenia reorganizacji przedsiębiorstwa wykonawcy, ale może być wymuszona tym, że reorganizacja doprowadziła do stanu w którym dane historyczne są nieprzydatne do oceny spełniania kryterium określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp przy wyborze trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki. Na marginesie Zamawiający zaznaczył, że w aktualnym stanie prawnym, biorąc pod uwagę wyłącznie przepisy ustawy Pzp, co do zasady nie przewiduje ona obowiązku utrzymania statusu „podmiotu wewnętrznego” po zawarciu umowy w trybie przewidzianym w art. 67 ust. 1 pkt 12-14. Niezależnie od oceny takiego rozwiązania wprowadzonego przez Ustawodawcę, należy przyjąć że warunki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit a i b ustawy Pzp, stanowią wyłącznie przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, podlegające ocenie na dzień podjęcia decyzji o zastosowaniu tego trybu przez zamawiającego (ewentualnie na dzień zawarcia umowy). Tym samym, w aktualnym stanie prawnym, ocena spełnienia przesłanek udzielania zamówienia in-house na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 nie może być dokonywana w kontekście hipotetycznych zdarzeń gospodarczych już po zawarciu umowy. Zamawiający dodał, iż w realiach kwestionowanego przez Odwołującego wyboru trybu zamówienia publicznego powyższa okoliczność ma znaczenie marginalne bowiem powierzenie Wykonawcy obowiązku realizacji nowego zadania publicznego równolegle z zadaniem realizowanym dotychczas nie spowoduje, że dotychczasowe dane dotyczące przychodu będą nieadekwatne dla oceny spełnienia przesłanki wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Nie istnieją bowiem żadne plany zakończenia, bądź ograniczenia przez Wykonawcę świadczenia dotychczas realizowanego zadania w zakresie dostarczania wody i odbioru ścieków z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki. Zamawiający dodał, że powierzenie Wykonawcy obowiązku świadczenia nowej usługi nie spowoduje wywołania efektu wskazanego przez Odwołującego, tj. znaczącej zmiany parytetu przychodów osiąganych przez Wykonawcę z zadań powierzonych mu przez Zamawiającego. Nawet po rozpoczęciu realizacji wykonywania nowopowierzonych zadań, ich realizacja stanowić będzie stosukowo niewielką część działalności Wykonawcy (poniżej 15% przychodów Wykonawcy). Wykonawca zakłada, że ewentualna dodatkowa działalność ograniczająca się do odbioru odpadów od jednostek innych niż Zamawiający, a także podległe i powiązane z nim jednostki będzie stanowić poniżej 2% przychodów związanych z odbiorem odpadów tj. mniej niż 0,3% przychodów ze sprzedaży Spółki ogółem. Wobec tego w ocenie Zamawiającego Wykonawca w okresie powierzenia będzie nadal spełniał kryterium przychodowe podmiotu wewnętrznego. Zamawiający podkreślił, że powyższe dane dotyczące przyszłych przychodów oparte są na prognozie tych przychodów na cały okres obowiązywania umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Taka prognoza, wbrew twierdzeniom Odwołującego, została bowiem sporządzona - w celu wyliczenia prognozowanej rekompensaty w poszczególnych latach kalendarzowych okresu powierzenia oraz maksymalnej rekompensaty w całym okresie powierzenia - i jest zawarta w planie gospodarczym Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 7 do projektu umowy wykonawczej (znajdującego się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).Konieczność sporządzenia takiej prognozy wynika z uwarunkowań Decyzji UOIG i określonych w tej decyzji zasad finansowania zlecanego Wykonawcy zadania publicznego, które stanowi usługę w ogólnym interesie gospodarczym (jako dowód Zamawiający wskazał na plan gospodarczy Wykonawcy). Podsumowując Zamawiający wskazał, iż w okresie wykonywania zadań, które mają zostać powierzone Wykonawcy z pewnością zostanie utrzymany parytet przychodów Wykonawcy pozwalający na uznanie że jest on „podmiotem wewnętrznym” Zamawiającego, w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ewentualna działalność dodatkowa Wykonawcy będzie świadczona w wymiarze marginalnym. Co więcej, pomimo braku wyraźnego wymogu ustawowego w tym zakresie, projekt umowy o świadczenie usług przez Wykonawcę z zakresu odbioru odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki wprost nakłada na Strony obowiązek utrzymania dla Wykonawcy, w całym okresie powierzenia, przesłanek pozwalających za uznanie go za „podmiot wewnętrzny” Zamawiającego (§ 10 ust. 1 lit. a projektu umowy). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia zasad konkurencji, Zamawiający podniósł, iż w obowiązującym stanie prawnym brak jest jakiegokolwiek wymogu, aby zamawiający, udzielający zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zobowiązany był do wykazania spełnienia jakichkolwiek dodatkowych warunków, poza trzema podmiotowymi warunkami wymienionymi w ww. przepisie ustawy. Nie może budzić wątpliwości okoliczność, że zastosowanie konstrukcji tzw. zamówienia in-house powoduje ograniczenie konkurencji na rynku. Konieczność wypracowania przesłanek dopuszczalności udzielania takich zamówień, początkowo w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, następnie w Dyrektywie i ostatecznie w ustawie Pzp, wyniknęła właśnie z tego powodu. Istotą zamówienia in-house jest bowiem podjęcie przez organizatora usługi publicznej decyzji o zamknięciu rynku i realizacji danej usługi własnymi zasobami. Jest to dopuszczalne w wyjątkowych okolicznościach, w tym sensie, że zamówienie takie może być udzielone tylko wówczas, gdy organizator usługi dysponuje stosowną „służbą,” taką jak - w realiach polskich - spółka komunalna spełniająca określone kryteria podmiotowe określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (i odpowiednio art. 12 ust. 1 Dyrektywy). Zamawiający wskazał, iż zarówno ustawa Pzp (a art. 67 ust. pkt 12-14) jak i Dyrektywa (w art. 12 ust. 1-3) wyczerpująco określają warunki jakie muszą być spełnione przez zamawiającego i wykonawcę, aby mogło zostać udzielone zamówienie in-house (powołał się na uzasadnienie wyroku KIO z 7 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 96/17). Ww. przepisy nie nakładają na Zamawiającego ani Wykonawcę obowiązku wykazania w jakiejkolwiek formie, że udzielając zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie zostały naruszone zasady konkurencji. Jedyny wymóg dotyczy obowiązku wykazania spełnienia trzech warunków określonych literalnie w tym przepisie. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był poprzedzić decyzję o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki „analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych zadań własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób (przy zachowaniu konkurencji) możliwa”, która to analiza - zdaniem Odwołującego - winna być poprzedzona konsultacjami rynkowymi. Brak jest bowiem podstaw do żądania od Zamawiającego przedłożenia takiej analizy. Dalej Zamawiający wskazał, iż w literaturze przedmiotu także prezentowany jest pogląd, że „skorzystanie przez gminę, działającą w charakterze organizatora rynku, z możliwości zastosowania przepisów o zamówieniach in-house dla powierzania kontrolowanemu przez nią podmiotowi świadczenia usług o charakterze użyteczności publicznej co do zasady nie może być kwestionowane przez Prezesa UOKiK, gdyż jest to ograniczenie konkurencji prawnie zalegalizowane. Gdy jednak gmina powierza uznaniowo realizację określonych zadań kontrolowanemu podmiotowi bezpodstawnie powołując się na kryteria tzw. zamówień in-house chociaż podmiot kontrolowany nie spełnia uzasadniających to kryteriów ustawowych i prowadzi to do eliminacji wcześniej istniejącej konkurencji na lokalnym rynku, należy uznać kompetencje Prezesa UOKiK do badania tego rodzaju spraw w aspekcie naruszenie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wskutek dyskryminowania przez gminę organizatora rynku, usług użyteczności publicznej podmiotów gospodarczych niekontrolowanych przez nią.” Innymi słowy, bezprawne naruszenie konkurencji w kontekście udzielanego zamówienia in-house może nastąpić wyłącznie wówczas, gdy do udzielenia zamówienia dochodzi pomimo niespełnienia przez zamawiającego i wykonawcę warunków określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Podobnie, w ocenie Zamawiającego, nie znajduje podstaw sugestia Odwołującego, jakoby udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie było możliwie, jeżeli w wyniku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy Pzp) okaże się że na rynku funkcjonują podmioty konkurencyjne zainteresowane przedmiotowym zamówieniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej Zamawiającego w dniu 9 września 2019 r. zawiera wszystkie informacje wymagane art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, co wyczerpuje obowiązek ustawowy po stronie Zamawiającego. W kontekście celu publikacji takiego ogłoszenia Zamawiający ponownie powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 96/17. Zamawiający zauważył także, iż gdyby ustawodawca zakładał że zamówienie in-house może zostać udzielone wyłącznie wtedy, gdy wykonawca działa jako monopolista tj. na rynku właściwym nie występuje konkurencja, nowelizowanie ustawy Pzp o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 12-14, nie znajdowałoby racjonalnego uzasadnienia. Wówczas bowiem podstawą do udzielenia zamówienia jedynemu możliwemu wykonawcy mógłby być przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lub pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgodził się także z Odwołującym, że decydując o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp naruszył art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisy art. 18 i 26 ust. 1 Dyrektywy. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza generalną zasadę postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, która nakłada na zamawiającego obowiązek równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i przejrzystości. W odniesieniu do zamówienia in-house zasada ta realizowana jest poprzez ścisłe określenie przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie, który jest wyjątkiem od zasady wyrażonej w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowym ograniczeniem wzmacniającym zasadę proporcjonalności i przejrzystości jest nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnej realizacji kluczowej części zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w dacie sporządzania odpowiedzi na odwołanie, Wykonawca posiada pełną zdolność operacyjną do samodzielnej realizacji zamówienia, a Zamawiający posiada zawarte wszystkie umowy niezbędne do zapewnienia właściwego zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych. Za nieuzasadnione Zamawiający uznał też twierdzenie Odwołującego, jakoby działanie Zamawiającego stanowiło nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE oraz naruszenie art. 106 ,czy to w związku z art. 102 TFUE, czy art. 107 TFUE dotyczącego pomocy publicznej. Wskazał, iż po pierwsze, co najmniej wątpliwe jest, by zarzucane Zamawiającemu naruszenie, było w stanie wywrzeć wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi UE, co stanowi przesłankę zastosowania art. 102 TFUE. Działalność w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki odbywa się na rynku właściwym o wymiarze lokalnym ograniczonym terytorium tejże gminy. Zakres działalności Zamawiającego jako organizatora usług, jak i zakres działalności Wykonawcy w realizacji zamówienia, nie mogą wykraczać poza tak ustalony obszar. Zamawiający w tym zakresie powołał się na treść zawiadomienia Komisji „Wytyczne w sprawie pojęcia wpływu na handel zawartego w art. [101] i [1021 Traktatu”. Dalej wskazał, iż brak możliwości zastosowania art. 102 TFUE względem zarzucanego Zamawiającemu naruszenia wynika także z przyjętej przez twórców Traktatu koncepcji podmiotowego zakresu normy wyrażonej w tym przepisie. Jej adresatem jest bowiem wyłącznie przedsiębiorstwo w rozumieniu europejskich reguł konkurencji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE, pojęcie to odnosi się do każdej jednostki zaangażowanej w działalność gospodarczą, bez względu na jej status prawny i sposób finansowania. Z kolei jako działalność gospodarcza rozumiana jest każda działalność polegająca na oferowaniu towarów i usług na danym rynku. Organizowanie usług użyteczności publicznej nie stanowi oferowania towarów i usług na rynku, a związane jest z realizacją obowiązków typowych dla władzy publicznej. W związku z tym, co znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie, organizator usług publicznych (usług w ogólnym interesie gospodarczym), w przeciwieństwie do ich operatora, nie mieści się w zakresie pojęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu europejskich reguł konkurencji. Tym samym nie jest on objęty zakresem art. 102 TFUE, czy to gdy ów stosowany jest samoistnie, czy w związku z art. 106 TFUE. Zamawiający wskazał ponadto, iż kwestionowane przez Odwołującego czynności, które podjął Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowią przejaw realizacji jego zadań jako organizatora usług publicznych, a nie działalności gospodarczej. Zatem art. 102 TFUE nie znajduje względem nich zastosowania. Oczywistym zdaniem Zamawiającego jest także, że fakt wprowadzenia do Dyrektywy, konstrukcji zamówienia in-house należy odczytywać jako zaakceptowanie przez prawodawcę stanu, w którym przy spełnieniu warunków określonych w art. 12 Dyrektywy, dochodzi do ograniczenia konkurencji niestanowiącego nadużycia pozycji dominującej przez organizatora usług publicznych. W przeciwnym wypadku, należałoby wyciągnąć wniosek, którego nie da się zaakceptować w świetle koncepcji racjonalnego ustawodawcy, że skorzystanie z instytucji przewidzianej wprost w Dyrektywie, automatycznie skutkuje naruszeniem reguł konkurencji UE. Jeżeli natomiast chodzi o kwestie zgodności powierzenia Wykonawcy świadczenia usług z zakresu odbioru odpadów komunalnych z przepisami regulującymi zasady pomocy publicznej, zagadnienie to regulowane jest poza sferą prawa zamówień publicznych. Legalność udzielanej Wykonawcy, w ramach powierzenia, pomocy publicznej zapewniona jest przez dostosowanie warunków umowy, która ma zostać zawarta pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, do reguł tzw. „wyłączenia blokowego” określonego w Decyzji UOiG, w tym także w zakresie obowiązku prowadzenia rozdzielnej księgowości eliminującej ryzyko finansowania skrośnego działalności dodatkowej, jak i mechanizmu audytowania oraz zwrotu nadmiernej rekompensaty. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102, art. 106 TFUE nie zasługuje na uwzględnienie. Z tych samych przyczyn niezasadny jest zarzut, iż czynność Zamawiającego polegająca na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki narusza art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przepisy Dyrektywy, w tym wynikające z niej przepisy art. 18 i art. 26 ust. 1. W odniesieniu do zarzutu niesprawowania nad Wykonawcą kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami, Zamawiający wskazał, iż wprowadzając przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp ustawodawca nie doprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem „dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje” wykonawcy. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazywano wprawdzie niekiedy, że o dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje danej osoby prawnej świadczy podległość „o intensywniejszym charakterze niż wynikająca z wykonywania uprawnień wspólnika czy akcjonariusza”. Zamawiający zauważył, że na gruncie polskiego porządku prawnego pogląd ten wymaga jednak szerszej analizy. Wynika to z faktu, że w spółce prawa handlowego bezpośrednia ingerencja wspólnika w sprawy zarządcze jest niemożliwa, a próby radykalnego ograniczenia kompetencji zarządu poczytane byłyby za podważenie istoty (natury) kapitałowej spółki prawa handlowego. Wykonawca jest wszak jednoosobową spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której całość udziałów skupiona jest w rękach jednego właściciela - Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki. Powyższa okoliczność, zdaniem Zamawiającego, powoduje, że do zasad funkcjonowania spółki wykonawcy mają zastosowanie nie tylko przepisy ustawy z dnia 15 września 200 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 505 ze zm., dalej jako „k.s.h.”), ale też działa ona w reżimie określonym przepisami ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 712, dalej jako „u.g.k.”). Już tylko ta okoliczność powoduje, że wpływ Zamawiającego na Wykonawcę wykracza poza zwykłe uprawnienia udziałowca (Zamawiający w tym zakresie powołał się na wyrok KIO z 7 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 158/17). Na tej podstawie, w ocenie Zamawiającego, należy przyjąć, że dominujący wpływ na cele strategiczne i istotne decyzje Wykonawcy polega na zdolności Zamawiającego do skutecznego wpływania na długofalową koncepcję funkcjonowania Wykonawcy. W zakresie tym mieści się m.in. określanie celu funkcjonowania przedsiębiorstwa, przedmiotu jego działalności, a także generalnych zasad wykonywania tej działalności. O powyższej zdolności Zamawiającego w odniesieniu do Wykonawcy świadczy kompetencja Zamawiającego do wpływania na brzmienie aktu założycielskiego, w tym modyfikacja zakresu prowadzonej przezeń działalności, a potwierdza ją chociażby fakt podjęcia uchwały nr 2/2019 zgromadzenia wspólników spółki Wykonawcy z dnia 5 kwietnia 2019 r. w przedmiocie rozszerzenia zakresu działalności Wykonawcy o świadczenie usług w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (jako dowód Zamawiający wskazał na protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników ZGWK z dnia 5 kwietnia 2019 r. oraz uchwałę nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim). Dalej Zamawiający podniósł, iż także kompetencje Wykonawcy w odniesieniu do kształtowaniu zasad świadczenia usług, będących jego głównym przedmiotem działalności, zostały w istotnej części przekazane na rzecz Zamawiającego. Wynika to także ze specyfiki funkcjonowania spółek komunalnych oraz specyfiki usług publicznych. Zamawiający określa bowiem szczegółowe zasady świadczenia usług z zakresu dostarczania wody i odbioru ścieków, jak i odbioru odpadów komunalnych aktami prawa miejscowego. W odniesieniu do usług które mają zostać powierzone Wykonawcy aktami tymi aktualnie są: uchwała nr XXXV/309/2013 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 26 lutego 2013 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki oraz uchwała nr IV/34/2019 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 17 stycznia 2019 r. w sprawie Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Odnosząc się do relacji ściśle korporacyjnych Zamawiający podkreślił, że posiada wyłączną kompetencję do obsadzania składu rady nadzorczej Wykonawcy, a zatem pośrednio także składu zarządu, a tym samym posiada bezpośredni wpływ na decyzje właścicielskie i pośredni wpływ na wszelkie sprawy dotyczące zarządzania spółką Wykonawcy. Ponadto, pomimo istnienia w spółce Wykonawcy rady nadzorczej indywidualne prawo kontroli przysługujące Zamawiającemu, jako wspólnikowi nie zostało wyłączone na podstawie art. 213 § 3 k.s.h. Okoliczność tą należy jednoznacznie odczytywać jako świadczącą o wzmocnionej kontroli Zamawiającego nad Wykonawcą (dowód: uchwała nr 10/2019 Zarządu ZGWK z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego Umowy Spółki). Powyższe rozważania, w ocenie Zamawiającego, jednoznacznie wskazują zatem, że szczególny reżim prawny, w którym funkcjonuje Wykonawca, jako jednoosobowa spółka komunalna, przesądza że o tym że Zamawiający sprawuje nad nim kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż żaden z zarzutów sformułowanych przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu Wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie uchybił żadnemu z przepisów, których naruszenie zarzucane jest w odwołaniu. Wykonawca spełnia natomiast wszystkie trzy kryteria określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, pozwalające na udzielenie mu zamówienia z wolnej ręki. W dniu 2 października 2019 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał w szczególności, iż jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której wszystkie udziały objęła Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki. Tym samym funkcję zgromadzenia wspólników w spółce pełni - stosownie do art. 12 ust. 4 u.g.k. i art. 156 k.s.h. Prezydent Miasta Tomaszów Mazowiecki. Tym samym to ten organ wykonawczy ex lege umocowany jest - rzecz jasna przy uwzględnieniu prawem określnych kompetencji gminnego organu stanowiącego i kontrolnego (art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.k oraz art. 18 ust. 2 pkt. 9 lit. f u.s.g.) - do sprawowania szeroko pojętego nadzoru właścicielskiego nad takimi gminnymi jednostkami, przejawiającego się zarówno w możliwości sprawowania kontroli nad działalnością danej spółki, jak i w powoływaniu osób bieżąco zarządzających spółką i ją nadzorujących oraz wytyczeniu im zadań i konkretnych celów do realizacji i osiągnięcia. Podkreślił, iż w jego ocenie . relacje pomiędzy Spółką a Miastem wypełniają kryterium, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp. Miasto jako jedyny posiadacz udziałów w Spółce sprawuje nad nią pełną, „analogiczną kontrolę”. W tym zakresie Przystępujący powołał się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2005 r. sygn. akt 3/II SA/Wr 2377/03. Przystępujący podniósł, iż za chybioną i bezpodstawną uznać należy ocenę Odwołującego, w świetle której Zamawiający nie wykazał istnienia dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki. Status właścicielski spółki oraz wynikające tak z brzmienia przepisów u.s.g., u.g.k., k.s.h., jak i kompatybilnych z nimi zapisów umowy spółki (§ 17), uprawnienia Zamawiającego, stanowią wystarczający dowód sprawowania „analogicznej kontroli.” Dla potwierdzenia tej tezy Przystępujący przypomniał, że przepisy ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (dalej: „ustawa kominowa”) obligują podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych (w tym przypadku będzie to Prezydent Miasta) do ustalenia zasad wynagradzania członków organu zarządzającego. Z art. 4 ust. 5 i 6 ustawy kominowej wynika, że część zmienna wynagrodzenia członka organu zarządzającego, stanowiąca wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy spółki, uzależniona jest od poziomu realizacji celów zarządczych. Wagi celów zarządczych, a także obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania są ustalane dla poszczególnych lub wszystkich członków organu zarządzającego. Dalej wskazał, iż w przypadku spółek realizujących misję publiczną albo spółek realizujących zadania publiczne (tj. takich jak Wykonawca) przy określeniu celów zarządczych, ich wagi oraz kryteriów ich realizacji i rozliczania uwzględnia się także stopień realizacji misji publicznej albo stopień realizacji zadań publicznych, w okresie stanowiącym podstawę ustalenia wynagrodzenia uzupełniającego. Co ważne, prawodawca expressis verbis przesądza, że cele zarządcze mogą stanowić w szczególności: 1) wzrost zysku netto albo zysku przed pomniejszeniem o odsetki, podatki i amortyzację albo dodatnia zmiana tempa wzrostu jednego z tych wyników; 2) osiągnięcie albo zmiana wielkości produkcji albo sprzedaży; 3) wartość przychodów, w szczególności ze sprzedaży, z działalności operacyjnej, z pozostałej działalności operacyjnej lub finansowej; 4) zmniejszenie strat, obniżenie kosztów zarządu lub kosztów prowadzonej działalności; 5) realizacja strategii lub planu restrukturyzacji; 6) osiągnięcie albo zmiana określonych wskaźników, w szczególności rentowności, płynności finansowej, efektywności zarządzania lub wypłacalności; 7) realizacja inwestycji, z uwzględnieniem w szczególności skali, stopy zwrotu, innowacyjności, terminowości realizacji; 8) zmiana pozycji rynkowej spółki, liczonej jako udział w rynku lub według innych kryteriów lub relacji z kontrahentami oznaczonymi jako kluczowi według określonych kryteriów; 9) realizacja prowadzonej polityki kadrowej i wzrost zaangażowania pracowników. Analiza przywołanego wyżej ustawowego katalogu celów zarządczych uprawnia do postawienia tezy, w świetle które mają one strategiczną, kluczową wręcz wagę dla bieżącego funkcjonowania określonej spółki, w tym spółki komunalnej. W konsekwencji skoro względem osób zarządzających Spółką cele zarządcze o analogicznym charakterze nakłada - rzecz jasna wypełniając ustawowe zobowiązanie Zgromadzenie Wspólników czyli Prezydent Miasta, to w ocenie Przystępującego uznać ten stan należy za dowód istnienia dominującego wpływu, ergo wypełnienia jednej z prawem określnych przesłanek warunkujących skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki. Przystępujący dalej zauważył, że Spółka została powołana w celu realizacji zadań własnych Miasta polegających m. in. na świadczeniu usług komunalnych w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej oraz ściekowej na terenie Miasta, ergo stanowi instrument, za pomocą którego Miasto zaspokaja zbiorowe potrzeby wspólnoty wskazane w art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g. oraz realizuje zadania własne wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.w.z.o.ś. Spółka jako przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne zobligowana jest na mocy art. 2 pkt 4 u.z.w.z.o.ś. do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Przystępujący wskazał dalej na definicje ww. pojęć wskazane w art. 2 pkt 20 i 21 u.z.w.z.o.ś. Dodał, iż katalog ścieków, do odprowadzania których ex lege powołane jest każde przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, a więc także i Przystępujący, jest wieloelementowy i obejmuje tak ścieki komunalne, jak i ścieki bytowe i przemysłowe. Co więcej, Spółka z racji swego statusu jako przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 2 pkt 4 u.z.w.z.o.ś. ma obowiązek świadczyć usługi wodociągowokanalizacyjne z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków każdemu podmiotowi, który zwrócił się do niej na podstawie art. 6 ust. 2 u.z.w.z.o.ś. - z wnioskiem o zawarcie stosownej umowy. Innymi słowy, odbiorcą usług Spółki (za pomocą której Miasto realizuje nałożone na jego barki konkretne zadanie własne) jest w myśl art. 2 pkt 3 u.z.w.z.o.ś - każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy ze Spółką. Dla prawodawcy nie ma znaczenia status prawny odbiorcy, to czy jest przedsiębiorcą, podmiotem prowadzącym działalność rolniczą czy osobą fizyczną. Inaczej rzecz ujmując, prawodawca nie dzieli odbiorców usług przedsiębiorstwa wod-kan. na odbiorców „komercyjnych” i „niekomercyjnych”. Ponadto, prawem określone zasady świadczenia usług w ramach zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzanie ścieków ex lege zakładają odpłatność ze strony odbiorców przedmiotowych usług na rzecz przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Następnie Przystępujący zauważył, że Odwołujący przedstawiając ogólne wywody na temat metodyki liczenia 90% przychodów nie wskazał jakichkolwiek konkretnych dowodów kwestionujących przygotowane przez Zamawiającego wyliczenie średniego przychodu, o którym mowa w art. 67 ust. 8 ustawy Pzp. Jak wiadomo prawodawca przewiduje możliwość udzielenia tzw. zamówienia in-house kontrolowanej osobie prawnej jedynie wówczas, gdy ponad 90% jej działalności dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. W odniesieniu do tej przesłanki wskazuje się, iż warunek wykonywania istotnej części działalności osoby prawnej na rzecz zamawiającego należy uznać za spełniony, gdy działalność osoby prawnej prowadzona jest w głównej mierze na rzecz podmiotu publicznego, a wszelka pozostała działalność ma wyłącznie marginalne znaczenie. Podkreślił, że pojęcie zadań powierzonych nie zostało na gruncie Pzp zdefiniowane. Definicji takiej nie wskazano również w Dyrektywie klasycznej. Wydaje się jednak, że dla interpretacji tego pojęcia w odniesieniu do zadań, które mogą być powierzane przez gminę jako zamawiającego, należy sięgnąć do wykładni systemowej, uwzględniając zadania określone w przepisach u.s.g. oraz zasady powierzania przez jednostki samorządu terytorialnego wykonywania zadań własnych wskazane w przepisach u.g.k. Wobec powyższego, zdaniem Przystępującego, stosownie do art. 6 ust. 1 u.s.g., do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Działalność gminy dotyczy przy tym przede wszystkim wykonywanych przez nią zadań własnych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 u.s.g., do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Przepis ten formułuje otwarty katalog zadań, które gmina ma obowiązek wykonywać. Niemniej do zadań gminy, obok zadań własnych, należą także zadania jej zlecone, przez które rozumie się z kolei zadania nałożone na gminę w drodze aktów prawnych lub porozumień, których zakres wykracza poza jej zadania własne. W świetle art. 9 ust. 1 u.s.g., w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi. Przepis ten dotyczy wszelkich zadań gminy. Natomiast w odniesieniu do zadań własnych gminy w przepisach u.g.k. wskazano formuły ich realizacji przez gminę - pierwszą stanowi wykonywanie zadań własnych w formie własnej jednostki organizacyjnej (np. zakładu budżetowego jako wewnętrznej jednostki organizacyjnej jednostki samorządu terytorialnego), drugą - wykonywanie ich w formie komunalnej spółki prawa handlowego, trzecią zaś - umowne powierzenie wykonywania określonych zadań osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej w oparciu o odpowiednie przepisy. Wybór formy prawnej wykonywania konkretnych zadań własnych pozostawiony został co do zasady suwerennej decyzji danej jednostki samorządu terytorialnego. Wobec powyższego Przystępujący zauważył, iż w przypadku gminy może dojść do powierzenia spółce komunalnej zadań własnych lub zleconych zarówno w trybie administracyjnym, jak i w trybie umownym. Stąd działalność spółki komunalnej w zakresie powierzonych jej zadań, niezależnie od charakteru tych zadań oraz wyboru formy ich powierzenia, podlega ocenie przy weryfikacji spełniania omawianej przesłanki udzielenia zamówienia in-house. W tym zakresie Przystępujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych z 2017 roku i przedstawioną tam interpretację pojęcia „zadanie powierzone” Dalej Przystępujący podniósł, iż w praktyce wątpliwości budzi nie tylko ustalenie zakresu pojęcia „zadań powierzonych”, ale i metodyka obliczenia progu 90 % działalności. Zważając na art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, wskazał, iż warunek odnoszący się do wielkości działalności kontrolowanej osoby prawnej powinien być oceniany przede wszystkim z punktu widzenia ilościowego. Bazując na treści przepisów Przystępujący wskazał, iż do wiarygodnych prognoz lege artis sięgnąć można wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach. Dalej wskazał, iż dla oceny spełnienia omawianej przesłanki należy porównać wysokość przychodów uzyskiwanych przez osobę prawną z całej jej działalności z wysokością przychodów uzyskiwanych z tej działalności, którą osoba prawna wykonuje w ramach zadań powierzonych jej przez zamawiającego. Jeżeli stosunek działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego do całej działalności danej osoby prawnej będzie wynosił co najmniej 90%, warunek, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp, należy uznać za spełniony. Zauważył, iż w doktrynie podnosi się, iż przyjęcie innej metody niż arytmetyczna mogłoby okazać się problematyczne. Polski ustawodawca zdecydował o przyjęciu metody ilościowej jako podstawowego sposobu, który wydaje się najbardziej mierzalny i wiarygodny. Przystępujący wyjaśnił, iż przychód jest pojęciem księgowym, znanym zarówno obowiązującym przepisom o rachunkowości, jak i prawu podatkowemu. Zasadniczo w nauce rachunkowości wyróżnia się przychody ze sprzedaży, przychody finansowe oraz przychody operacyjne. W tym zakresie Przystępujący odwołał się do art. 3 ust. 1 pkt 30 i pkt 32 ustawy o rachunkowości, wskazując, iż przychody wchodzące w skład kategorii „pozostałych przychodów operacyjnych” nie powinny być brane pod uwagę przy obliczaniu kryterium, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Ustawodawca jasno wskazuje bowiem, iż średni przychód osiągnięty przez osobę prawną odnosić się musi do usług, dostaw lub robót budowlanych, w związku z czym wydaje się, iż przedmiotem analizy w przypadku ustalania wielkości działalności powinny być przychody związane bezpośrednio z wykonaniem usług, dostaw lub robót budowlanych, wchodzących w zakres wykonywanej przez daną osobę prawną działalności. W odniesieniu do powyższego kryterium Przystępujący zwrócił uwagę na wyrażane w doktrynie restrykcyjne stanowisko co do obliczania wielkości działalności: „niezmiernie istotne będzie ustalenie, że dane zadania świadczone na rzecz zamawiającego, z punktu widzenia spełnienia przesłanki 90% udziału w działalności, mają homogeniczny charakter. Należy bowiem za zasadną przyjąć tezę, iż procent ten powinien dotyczyć określonego spersonalizowanego rodzaju działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego, a nie w ogólności wszelkich aspektów działalności spółki, nawet jeśli mają one charakter użyteczności publicznej. Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in house zlecić spółce zamawiający. Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego zagadnienia znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej przesłanki udzielania zamówień publicznych. Ponadto, przemawia za tym brzmienie art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, w której to nomie prawnej wyraźnie wskazano, iż do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Tym samym prawodawca każe weryfikować odniesienie do każdego rodzaju usług, czy dostaw, a nie w ogólności do całego spectrum działalności danej osoby prawnej.” Zdaniem Przystępującego powyższe stanowisko wydaje się nietrafne, nie znajduje ono bowiem oparcia w literalnym brzmieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b oraz art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, ani w wykładni celowościowej, a nadto nie uwzględnia istniejącej specyfiki rynkowej. Stanowisko to bezzasadnie wyklucza w praktyce stosowanie zamówień in-house w odniesieniu do spółek komunalnych wykonujących kilka różnych zadań powierzonych, nawet jeśli nie prowadziłyby żadnej innej działalności. Ustalenie wielkości działalności kontrolowanej osoby prawnej powinno następować zasadniczo w oparciu o jej globalne przychody osiągane z wykonywanej przez nią działalności statutowej (tzw. przychodów ze sprzedaży) na rzecz zamawiającego w ramach powierzanych zadań. Dla oceny tego, czy osoba prawna osiąga wymagany próg 90% trzeba bowiem brać pod uwagę te kategorie przychodów, które są związane ze sprzedażą usług, dostaw i robót budowlanych (stanowiących działalność statutową podmiotu) i porównać je z wartością tych z nich, które wykonywane są na rzecz zamawiającego (lub podmiotów od niego zależnych). Otrzymanie wyniku co najmniej 90% stanowi o możliwości (przy spełnieniu pozostałych przesłanek zamówienia in-house) zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Przystępujący zaznaczył, iż nie sposób kategorycznie wskazać kategorii przychodów w rozumieniu przepisów o rachunkowości, które należy brać pod uwagę przy tej ocenie. W praktyce źródła przychodów powinny podlegać ocenie co do możliwości ich powiązania z określonymi usługami, dostawami i robotami budowlanymi. Ocena taka zależeć będzie bowiem w każdym przypadku od przedmiotu zamówienia, które miałoby zostać udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki, a także przedmiotu działalności danej osoby prawnej. Rzecz jasna inaczej natomiast przebiega ocena realizacji przesłanki „90 % działalności” w przypadku podmiotów, które nie są w stanie dostarczyć danych dotyczących średniego przychodu z ostatnich trzech lat działalności. Spółki Przystępującego tego typu sytuacja nie dotyczy, stąd oczekiwanie Odwołującego, aby przygotować „wiarygodną prognozę handlową” uznać należy za nieuzasadnione. Analogicznie za całkowicie nieuzasadnione, zdaniem Przystępującego, należy uznać oczekiwanie Odwołującego, aby procedurę zlecania spółce przez Miasto zadania polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych ocenić przez pryzmat przepisów dotyczących ochrony konkurencji. Przystępujący podkreślił, że prawodawca tak unijny, jak i rodzimy, dość precyzyjnie i klarownie określił katalog przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Brak jest tam wymogu wykazania przez Zamawiającego „braku zakłócenia konkurencji”. W efekcie oczekiwanie Odwołującego, w świetle którego Miasto przed udzieleniem Przystępującemu zamówienia winno dokonać właściwej analizy uznać należy za bezpodstawne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na posiedzeniu w dniu 2 października 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby (hipotetycznie) wziąć udział w tym postępowaniu (por. m.in. wyrok KIO dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 394/19). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, zbieżnych z zakresem przedmiotem zamówienia i dotychczas realizujący tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na jego uzyskanie. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności informację z dnia 9 września 2019 r. o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante, protokół z dnia 10 września 2019 r. z przeprowadzonych negocjacji wraz z załącznikami, protokół z postępowania, opinię COMPER F. i Wspólnicy Sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r. dotyczącą spełnienia przez spółkę ZGWK definicji podmiotu wewnętrznego w kontekście uregulowań prawa zamówień publicznych i pomocy publicznej, raport z audytu zgodności infrastruktury finansowo-księgowej stosowanej przez ZGWK i przyjętych zasad księgowania z zasadami wynikającymi z regulacji pomocy publicznej z dnia 13 sierpnia 2019 r., opis planu gospodarczego ZGWK na okres powierzenia. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 2 października 2019 roku, jak również wnioskowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie dowody (częściowo znajdujące się już w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) w postaci: 1) uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r., 2) aktualnego odpisu KRS ZGWK; 3) uchwały nr 10/2019 Zarządu Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego Umowy Spółki, 4) protokołu nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników Zakładu Gospodarki WodnoKanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 5 kwietnia 2019 r., 5) uchwały nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim, 6) sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016-2018, 7) opinii biegłego rewidenta obejmujących badania sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016-2018, 8) sprawozdania zarządu Wykonawcy z działalności spółki za lata 2016 - 2018, 9) porozumienia międzygminnego z dnia 18 grudnia 2015 r. (opublikowanego 10 lutego 2016 r.) w sprawie wspólnego wykonywania przez Gminę Tomaszów Mazowiecki oraz Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki zadań w zakresie zbiorowego zaopatrywania w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, 10) uchwały nr LIX/516/2018 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 22 lutego 2018 r. w sprawie wieloletniego planu rozwoju i modernizacji gminnych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, 11) zestawienia stanów i obrotów ZGWK za lata 2016 - 2018, 12) opinii przygotowanej przez COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 roku, 13) projektu umowy wykonawczej wraz z załącznikami, w tym planem gospodarczym Wykonawcy na okres powierzenia stanowiącym załącznik nr 7 projektu umowy wykonawczej. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej Informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w postępowaniu pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki.” Wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest realizacja przez Wykonawcę usług: a) odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, na terenie Gminy, b) transportu odpadów odebranych z terenu Gminy do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Gminę, c) zbierania i transportu odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Gminę, d) edukacji ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych. Dalej Zamawiający przedstawił w formie tabeli dane ilościowe dotyczące zakresu świadczonej usługi, w tym prognozowane dane co do masy (Mg) odpadów poszczególnego rodzaju w okresie świadczenia usług oraz ich łączną liczbę wynoszącą 82 912,53 Mg w całym okresie obowiązywania umowy (2019 r. - 4 885,88 Mg, 2020 r. - 20 758,41 Mg, 2021 r. 20 542,12 Mg, 2022 r. - 20 413,30 Mg, 2023 r. - 16 312,82 Mg). Podał także następujące dane dodatkowe: a) powierzchnia Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki: 41,30 km2 b) liczba mieszkańców, którzy będą objęci usługą odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: 52 870 osób, c) liczba nieruchomości na terenie Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r. - ok. 7284 szt., d) liczba nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: ok. 6 616 szt. (minimum 6 500 szt., maksimum 6 900 szt.), e) liczba nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: ok. 668 szt. (minimum 600 szt., maksimum 7000 szt.), f) liczba nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno - wypoczynkowe według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: 15 szt. (minimum 10 szt., maksimum 30 szt.), g) przewidywana liczba nieruchomości o utrudnionym dojeździe: 600 szt. Jako Wykonawcę, któremu Zamawiający zamierza udzielić zamówienia, wskazano Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim. Zamawiający wskazał także, że kapitał zakładowy został w całości objęty przez Miasto. W części Informacji dotyczącej podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał na art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 12 Dyrektywy klasycznej. Tytułem wstępu Zamawiający wskazał, że zmiana ustawy Pzp (wprowadzona ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.) miała na celu dostosowanie przepisów krajowych do nowej Dyrektywy 2014/24/UE. Jednym z celów uchwalenia Dyrektywy było doprecyzowanie przesłanek umożliwiających podmiotom z sektora publicznego udzielanie zamówień z wyłączeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych. Potrzeba taka podyktowana była tym, że praktyka współpracy publiczno - publicznej wykształciła instytucję in-house, która nie została uregulowana w żadnych przepisach, a podstawą jej funkcjonowania stało się orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej akceptujące możliwość udzielania zamówień z wyłączeniem reżimu zamówień publicznych, a zapoczątkowane przez precedensowe orzeczenie Teckal (orzeczenie z dnia 19 listopada 1999 r. w sprawie C107/98). W przywołanym wyroku Trybunał orzekł, że umowa odpłatna w przedmiocie objętym regulacją dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, zawierana pomiędzy organem lokalnym a osobą (jednostką) z prawnego punktu widzenia inną niż organ lokalny, podlega regulacji tychże dyrektyw, niezależnie od tego, czy osoba ta sama jest instytucją zamawiającą. Jednak w przypadku, kiedy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów, oraz jednocześnie, osoba ta wykonuje istotną część działalności organu, wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami nie ma wymogu przeprowadzania postępowania przetargowego. Dodał, iż podobnie stwierdził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006r. sygn. C-410/04, wskazując wyraźnie, że Artykuły 43 WE, 49 WE i 86 WE oraz zasady równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie w bezpośrednim udzieleniu zamówienia przez organ publiczny na świadczenie usług publicznych spółce, w której organ ten posiada całość kapitału, pod warunkiem że organ sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, a spółka ta prowadzi swoją podstawową działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały. Do orzecznictwa unijnego odwołują się też wyroki krajowych sądów administracyjnych - NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r. w sprawie o sygn. II GSK 105/05 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z 14 grudnia 2005 r., sygn. akt: III SA/Wa 2815/05. Zamawiający wskazał, iż taka forma wyboru trybu udzielenia zamówienia in-house będzie miała na celu przede wszystkim zapewnienie mieszkańcom miasta Tomaszowa Mazowieckiego wysokiej jakości usług oraz świadczenia ich po niższych cenach. Mając na względzie przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w szczególności art. 7 ust. 1 pkt 3 gdzie wskazano, że do zadań własnych gminy należy m in. zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty a w szczególności obejmujące sprawy utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zasadnym i koniecznym zarazem działaniem jest wypracowanie rozwiązań sprzyjających wspólnocie oraz zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający zwrócił uwagę, że wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016, poz. 1020) zostało przesądzone (art. 7 w związku z art. 22 tej ustawy), iż z dniem 1 stycznia 2017 r, weszła w życie zmiana przepisu art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którą także w świetle prawa krajowego gminy mogą realizować w trybie in-house m.in. obowiązek organizowania odbioru i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych. Podobnie wskazuje KIO w uchwale z dnia 7 listopada.2016, sygn. KIO/KD 68/16. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Zamawiającego, nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby udzielić zamówienia na podstawie przywołanych na wstępie przepisów. Jednakowoż, w ocenie Zamawiającego, nie można pominąć faktu, że tryby konkurencyjne w systemie zamówień publicznych, co oczywiste, stanowią fundamentalną zasadę przy udzielaniu zamówień publicznych, co wyraża treść art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zastosowanie trybów niekonkurencyjnych wymaga zawsze wskazania szczegółowej podstawy prawnej, a przypadki, w których jest to możliwe określa się przy respektowaniu zasady, zgodnie z którą wyjątki nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. W pierwszej kolejności zamawiający powinien rozważyć, czy możliwe jest w okolicznościach konkretnego przypadku zastosowanie trybu konkurencyjnego. Zgodnie bowiem z wypracowanym orzecznictwem zamówienie z wolnej ręki jako tryb najmniej konkurencyjny ze wszystkich przewidzianych prawem zamówień publicznych trybów, powinien być stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu możliwości zastosowania innych trybów konkurencyjnych. Zamawiający dodał, że stanowisko o niejako subsydiarnym, uzupełniającym charakterze procedury zamówienia z wolnej ręki znajduje również wsparcie w literaturze przedmiotu, gdzie stwierdza się: „jeśli zatem jednostka samorządu terytorialnego zdecyduje, na podstawie przeprowadzonej oceny zasadności, iż powierzenie określonych zadań (odbiór odpadów komunalnych) powinno nastąpić na podstawie ustawy Pzp, to kolejnym etapem powinno być wskazanie dopuszczalnego prawem i zasadnego trybu wyboru wykonawcy, na podstawie przepisów tej ustawy”. Przy czym fakt, iż np. literalnie dopuszczalne będzie zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house nie musi oznaczać, iż JST taki tryb powinna automatycznie zastosować. Jednostka samorządu powinna bowiem każdorazowo ocenić, poprzez pryzmat przesłanek, a w szczególności przesłanki konkurencyjności, czy taka formuła wykonywania zadania własnego będzie optymalna z punktu widzenia interesu gminy, jako ogółu mieszkańców. Dalej Zamawiający podniósł, iż podmiot realizujący zamówienie in-house jest wybierany z pominięciem procedur konkurencyjnych. Wynagrodzenie przekazywane tak wybranemu podmiotowi, jednocześnie związane ze świadczeniem UOIG (Usługi w ogólnym interesie gospodarczym), będzie stanowić prawdopodobnie pomoc publiczną. Należy zatem określić, czy wynagrodzenie, które otrzymuje za świadczenie usług publicznych będzie spełniać tzw. test Altmark. Uwzględniając dorobek praktyczny w stosowaniu tego testu Zamawiający wskazał, że spełnienie wszystkich przesłanek wskazanym w tym teście jest praktycznie niemożliwe, z wyłączeniem sytuacji w której wybór wykonawcy danych usług jest przeprowadzany w drodze procedury konkursowej. Z tego względu należy uznać, że w przypadku zamówienia bezpośredniego spełnione będą wszystkie przesłanki wskazane w art. 107 ust. 1 TFUE, czyli środki przekazywane podmiotowi realizującymi Usługi, na pokrycie kosztów świadczenia powierzonych Usług (wraz z ewentualnym rozsądnym zyskiem), będą stanowić pomoc publiczną. W związku z tym, aby przedmiotowa pomoc publiczna była zgodna z wewnętrznym rynkiem (brak konieczności notyfikacji przed Komisją), konieczne jest zapewnienie zgodności z Decyzją UOIG. Decyzja UOIG jest elementem Pakietu UOIG, czyli unijnych regulacji, które mają zastosowanie wprost w każdym z państw członkowskich. Decyzja UOIG reguluje zasady pokrywania kosztów wykonywania zadań powierzonych w trybie bezpośrednim (zamówienie in-house) i środki spełniające warunki wskazane w tej decyzji stanowią pomoc publiczną zgodną z wewnętrznym rynkiem i tym samym ich przyznanie nie wymaga notyfikacji. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z Decyzją UOIG, powierzenie obowiązku świadczenia określonych usług wymaga zastosowania się do poniższych zasad: a) przedmiotem Powierzenia oraz źródłem jego legalnego finansowania mogą być wyłącznie działania, które można określić jako: usługi publiczne wykonywane w ogólnym interesie gospodarczym (tj. UOIG); b) rekompensata przyznawana za świadczenie UOIG stanowi pomoc publiczną zgodną z rynkiem wewnętrznym, która nie podlega obowiązkowi zgłoszenia do Komisji (notyfikacji), tj. rekompensata może być wypłacana po spełnieniu warunków wskazanych w Decyzji UOIG; c) Miasto zapewnia spełnienie wszystkich wymogów określonych w Decyzji UOIG, w tym dotyczących istnienia aktu powierzenia zawierającego wymagane elementy. Dalej Zamawiający wskazał, iż ze względu na przepisy pomocy publicznej, regulujące zasady finansowania powierzanych usług, powierzenie może dotyczyć wyłącznie takich usług, które mogą zostać zakwalifikowane jako UOIG. Są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Zasadniczo przyjmuje się, że w polskim systemie prawnym, jako UOIG można zakwalifikować w szczególności usługi polegające na wykonywaniu części zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. Zadania własne jednostek samorządu terytorialnego wynikają z aktów prawa powszechnie obowiązującego, w tym dla Miasta przede wszystkim z u.s.g. Zgodnie z tą ustawą, zadania własne gminy obejmują zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. W ocenie Zamawiającego można więc stwierdzić, że te zadania własne Miasta, które mają charakter i wymiar działalności gospodarczej, będą - co do zasady - określane jako UOIG. Konieczne jest więc zweryfikowanie czy usługi w zakresie gospodarki odpadami, które mają stanowić przedmiot powierzenia, będą spełniać przesłanki UOIG. Zgodnie z powyższym, jak wskazał Zamawiający - po pierwsze trzeba dokonać sprawdzenia, czy usługi te stanowią usługę publiczną - czy możliwe jest wskazanie jakie zadania (zadanie) własne gminy, będą realizowane w ramach ich świadczenia przez Spółkę. Po drugie, należy zweryfikować, czy usługi te stanowią działalność gospodarczą czyli, czy co do zasady mogłyby stanowić przedmiot obrotu rynkowego, co oznacza, że można zidentyfikować takie mechanizmy rynkowe, które powodować będą, że usługi te mogłyby być realizowane z nastawieniem na zysk. Po trzecie konieczne jest określenie, czy wykonywanie usług stanowiących przedmiot powierzenia wiąże się z zaspokojeniem istotnej potrzeby społecznej czyli, czy co do zasady ich realizacja służy całości społeczeństwa jako takiego, Istotną cechą usług w ogólnym interesie gospodarczym, jest konieczność stałego ich zapewniania, przy niezmienionych warunkach jakościowych, gdy jednocześnie podmiot ją wykonujący może napotykać na trudności o charakterze ekonomicznym. Po czwarte trzeba stwierdzić, czy dla powierzanych usług o parametrach wskazanych przez Miasto nie występuje rynek (brak rynku) i czy występują procesy konkurencyjne na tym rynku lub procesy konkurencji o rynek. Ostatnim elementem definiującym UOIG jest wskazanie, czy nałożony został na Miasto obowiązek realizacji UOIG - czy wystąpiła interwencja publiczna. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, można stwierdzić, że usługi w ogólnym interesie gospodarczym w zakresie przedstawionym w pkt 2 niniejszej informacji, są zadaniami spełniającymi definicję UOIG. Zasadnym jest stwierdzenie, że usługi w zakresie gospodarki odpadami, przy założeniu przez Miasto odpowiednich parametrów realizacji, będą usługami, których żadne przedsiębiorstwo, że względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta będzie świadczona przez Spółkę. Przechodząc bezpośrednio do możliwości zastosowania trybu niekonkurencyjnego, Zamawiający wskazał, co następuje. Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a) Zamawiający wskazał, iż Spółka na zasadzie powierzenia, prowadzić będzie działalność w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG) w zakresie odbioru odpadów komunalnych, zbieraniu odpadów komunalnych, transporcie odpadów komunalnych, poprzez, w szczególności realizację następujących zadań: a) odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, na terenie Gminy, b) zbieranie i transport odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Miasto do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Miasto, c) transport odpadów odebranych z terenu Miasta do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Miasto, d) edukacja ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych. Zamawiający wskazał, iż zasadniczym przedmiotem działalności Spółki było zaspokojenie potrzeb wspólnoty samorządowej w zakresie budowy oraz eksploatacji urządzeń wodociągowych. Ponadto, zgodnie z Uchwałą Rady Miejskiej Nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. o zmianie uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej w sprawie przekształcenia komunalnego zakładu budżetowego pod nazwą „Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej” w Tomaszowie Mazowieckim - zadania realizowane przez Spółkę zostały rozszerzone o działania w zakresie usług związanych z odbiorem, transportem, zbieraniem, odpadów komunalnych. Spółka ma możliwości zawierania umów na budowę oraz eksploatację urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, dostawę wody odprowadzanie ścieków z osobami prawnymi i fizycznymi oraz jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej. W roku 2018 Spółka zaopatrywała w wodę 7807 odbiorców z czego: a) 74,45% ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych, b) 25,55% - ilości wody dostarczono do pozostałych obiorców. Dodatkowo w roku 2018 Spółka odebrała ścieki od 7200 odbiorców z czego: a) 66,40% - ilości ścieków stanowiły ścieki bytowe, b) 25,04 % - ilości ścieków stanowiły ścieki przemysłowe, c) 8,57 % - stanowiły ścieki dostarczone wozom asenizacyjnym. Zamawiający zaznaczył, że z każdym z powyższych odbiorców korzystających z usług w postaci zaopatrywania w wodę oraz z odbiorem ścieków, zawarte zostały osobne umowy. Jednakże możliwość realizacji powyższych usług wynika z podjętej przez Miasto Uchwały …

…Sygn. akt: KIO 394/19 WYROK z dnia 29 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Lubomira Matczuk - Mazuś Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2019 r., 9 kwietnia 2019 r., 18 kwietnia 2019 r. oraz 24 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt: KIO 394/19 U z asadnienie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający” lub „ZUS”) przeprowadził w postępowanie o udzielenie zamówienia trybie z wolnej ręki pn. „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym", znak: TZ/271/12/19 (dalej także jako „Postępowanie). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. I. W dniu 4 marca 2019 r. wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący") wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1.zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki z Asseco Poland S.A. (dalej jako „Wykonawca Asseco”, „Asseco” lub „Przystępujący”) w przedmiocie „Świadczenia usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym" i zawarcie w wyniku tego Postępowania w dniu 20 lutego 2019 roku umowy z Asseco Poland S.A. (dalej także jako „Umowa z Asseco" lub „Umowa ZUS – Asseco”) w sposób niejawny i nietransparentny na etapie przygotowawczym oraz stanowiący de facto o pozorności przeprowadzonych negocjacji w ramach wszczętego Postępowania, a także w sposób naruszający przepisy o prowadzeniu dokumentacji postępowania, czym naruszono zasady uczciwej konkurencji -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 96 ust. 1 ustawy Pzp i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 58 ust. 1 kc i 83 ust. 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. 2.zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i zawarcia w jego wyniku Umowy z Asseco z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - pomimo braku spełnienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, na jakiej oparł się Zamawiający -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 3.zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - poprzez określenie przedmiotu tego zamówienia w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, który to czyn przesądził m.in. o przedmiocie tego zamówienia i jednocześnie spowodował wypowiedzenie umowy zawartej w trybie konkurencyjnym przez Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. (dalej także jako „Konsorcjum Comarch” lub „Comarch”) z Zamawiającym w dniu 02 marca 2018 r. (dalej także jako „Umowa z Comarch”, „Umowa ZUS – Comarch” lub „Umowa”) oraz od przygotowania tego Postępowania, w tym prowadzenie ustaleń z Asseco w celu zawarcia Umowy z Asseco w sposób akceptujący czyn nieuczciwej konkurencji, a wręcz polegający na współuczestniczeniu w realizacji jego celu, a tym samym od przygotowania i przeprowadzenia tego postępowania w sposób nieprzejrzysty, naruszający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieuzasadniony rzeczowo i merytorycznie preferujący Asseco -co stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp (na zasadzie analogii), art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „Uznk”), art. 12 ust. 2 i 15 ust. 3 Uznk w zw. z art. 58 ust. 1 kc. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o unieważnienie Umowy z Asseco w całości, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2) lit a) ustawy Pzp. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje: 1. Uzasadnienie pierwszego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem pozorności negocjacji i naruszenia zasad prowadzenia protokołu postępowania. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje w okolicznościach faktycznych sprawy samo przygotowanie i przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Jego zdaniem jedynie formalnie zostało ono przeprowadzono w dniach 19-20 lutego 2019 roku. Tymczasem z okoliczności sprawy opisanych w dalszej części uzasadnienia wynika, że strony Umowy ZUS – Asseco w sposób długotrwały dochodziły do ustalenia przedmiotu zamówienia, który został finalnie powierzony Asseco. Na tym tle odbywały się spotkania i ustalenia w okresie poprzedzającym dzień 19 i 20 lutego 2019 roku. Okoliczność ta powoduje, że samo przeprowadzenie procedury w kilka godzin było pozorem. W dniu 20 lutego 2019 roku strony jedynie formalnie dokonały udzielenia zamówienia, przeprowadzając negocjacje dla samej procedury by istniała jako formalnie przeprowadzona, stanowiąc prawne ugruntowanie decyzji i negocjacji prowadzonych w innych okolicznościach i terminach. W ocenie Odwołującego świadczą o tym działania ZUS z jednej strony zamieniające negocjacje z Asseco w kilkugodzinny „blitzkrieg" - o czym mowa w artykule Pulsu Biznesu (załącznik do odwołania), a z drugiej strony okoliczności wskazane w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki - które same w sobie negują wybór tego trybu i dowodzą, że to nie nieprzewidywalna, wyjątkowa sytuacja niezależna od ZUS uzasadniała udzielenie tego zamówienia. Zdaniem Odwołującego z samego choćby uzasadnienia trybu wynika, że tylko Asseco jest jedynym podmiotem, który mógł zrezygnować z Okresu Przejściowego. Skoro tak - zamówienie winno zostać udzielone z wolnej ręki jak dotychczas (jedyny wykonawca z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze - art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp). Kłopot tylko polegał na tym, że byłoby to nieprawdziwe, bowiem w zakresie całości zamówienia, a w szczególności już w zakresie tzw. Metryk Powiązanych (zaliczonych) istniało dwóch wykonawców mających kompetencje do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym drugim było Konsorcjum Comarch - dysponujące potwierdzeniem kompetencji i gotowości do ich świadczenia przez ZUS. Inną okolicznością potwierdzającą, w ocenie Odwołującego, istnienie wcześniejszych negocjacji i ustaleń jest zależność pomiędzy wypowiedzeniem części umowy Konsorcjum Comarch a udzieleniem Asseco zamówienia - to z przyczyny Asseco ZUS nie przeprowadził innego scenariusza, związanego tylko z czasowym powierzeniem Asseco świadczenia usług, decydując się finalnie na wypowiedzenie. Odwołujący wskazał, że nie jest istotą jego zarzutu to, że negocjacje z Asseco odbyły się szybko. W sytuacji, gdzie rzeczywiście istnieje konieczność natychmiastowego (nawet nie pilnego) udzielenia zamówienia - takie negocjacje mogą, a często i muszą tak się odbywać. Odwołujący wyjaśnił, iż kwestionuje to, że nie można przyjętej przez ZUS przesłanki natychmiastowej konieczności udzielenia zamówienia poprzedzać wielotygodniowymi uzgodnieniami co do zakresu zamówienia koniecznego do powierzenia Asseco. Zdaniem Odwołującego potwierdzeniem tego, że negocjacje zmierzające do powierzenia usług Asseco były prowadzone poza kilkoma godzinami w dniu 20 lutego 2019r. i były długotrwałe dowodzi również fakt, że zakres zamówienia powierzonego finalnie Asseco został ujawniony Comarch przez ZUS już w połowie grudnia 2018 roku. Ponadto nie budzi wątpliwości, że złożoność materii składającej się na przedmiot umowy jest tej skali, że nie jest fizycznie możliwe przenegocjowanie umowy w takim zakresie w kilka godzin, do tego uzyskując upusty, o czym poinformował w komunikacie ZUS. W tej sytuacji przeprowadzenie wolnej ręki w oparciu o wyjątkową, nieprzewidywalną obiektywnie sytuację, na którą Zamawiający nie ma wpływu dowodzi pozorności przeprowadzenia postępowania o udzielenie tego zamówienia. Miało ono w tych okolicznościach jedynie domknąć formalnie proces ustalania powierzenia obsługi KSI ZUS firmie Asseco. Odwołujący powołał się na doniesień prasowe (Pulsu Biznesu z dnia 22.02.2019r, artykuł pn. Blitzkrieg ZUS), których lektura w jego ocenie rysuje nieprawdopodobny wręcz stan przygotowań i działań ZUS zmierzających do wypowiedzenia Umowy z Comarch - włącznie z obliczonym na minuty doręczeniem pism przez będących w tajnej delegacji pracowników ZUS, rejestrowaniem aktu złożenia wypowiedzenia na recepcji Comarch w Krakowie kamerami, poświadczaniem u notariusza daty złożenia wypowiedzenia o określonej godzinie, by po jej upływie Asseco i ZUS mogły legalnie zasiąść do negocjacji z wolnej ręki. Odbyło się to (jakoby) w celu uniemożliwienia Comarch złożenia odwołania „blokującego" zawarcie tej umowy. Odwołujący zaznaczył, że posiada w SSE w Krakowie 7 budynków, z których każdy posiada recepcję przyjmującą oficjalną korespondencję, nie tylko od ZUS, lecz w setkach innych spraw związanych z prowadzoną na szeroką skalę działalnością. Podejrzenie, że w tych warunkach nie da się złożyć pisma z wypowiedzeniem, przez co KSI ZUS zostanie bez obsługi wskazuje zdaniem Odwołującego na nieadekwatność podejmowanych działań oraz dowodzi istotniejszej kwestii: intencjonalnego zaplanowania całej operacji przez obie Strony z wyprzedzeniem, co jest kolejnym argumentem dowodzącym pozorności negocjacji i samego trybu. Trudno bowiem przyjąć, że negocjacyjny zespół Asseco przypadkiem znajdował się na tyle blisko siedziby ZUS i w gotowości gwarantującej zawarcie umowy (wliczając w to wniesienie zabezpieczenia), by niemal natychmiast po doręczeniu wypowiedzenia w Krakowie zasiąść do negocjacji na Szamockiej. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że w/w działaniem Zamawiający naruszył przepisy dotyczące dokumentowania Postępowania. Stwierdził, iż skoro nie ma możliwości, by negocjacje o tej skali i w tych warunkach odbyły się w kilka godzin - Zamawiający powinien prowadzić protokół z Postępowania i dokumentować te rozmowy, włącznie ze stosownymi pełnomocnictwami na bieżąco, stosownie do ich prowadzenia z Asseco. Sporządzenie dokumentacji obejmującej przygotowanie i przeprowadzenie tego Postępowania w okresie 19-20 lutego 2019 roku zdaniem Odwołującego jest wadliwe, bowiem pomija aspekt ustaleń Stron co do zakresu przedmiotu zamówienia, podejmowanych przed tą datą. W jego ocenie dowodzi tego choćby wspomniany już fakt, iż to pod wpływem Asseco ZUS porzucił scenariusz jedynie czasowego powierzenia Asseco usług, bowiem Asseco nie wyrażało zgody na taki wariant. 2. Uzasadnienie drugiego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem dotyczącym niespełnienia przesłanki trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Na wstępie Odwołujący zaznaczył, że analiza spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga rozważenia osobno dla 7 tzw. Metryk Niezaliczonych oraz osobno dla 23 Metryk Powiązanych (zaliczonych) i dla Integratora - z uwagi na odrębne uwarunkowania faktyczne dotyczące udzielenia zamówienia z wolnej ręki Asseco w tych obszarach. Należy do nich w szczególności fakt, że przedmiot zamówienia z wolnej ręki udzielonej Asseco w zakresie Integratora i 23 Metryk Powiązanych był obszarem, który był wykonany przez Konsorcjum Comarch należycie (fakt bezsporny). Przyczyna zerwania Umowy z Comarch w tym zakresie nie leżała po strome Konsorcjum Comarch, w tym nie była przez wykonawcę bynajmniej zawiniona. Również okoliczności faktyczne w jakich udzielono wolnej ręki w zakresie tzw. 7. Metryk Niezaliczonych - nie uzasadniają ich powierzenia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Są to jednak inne przyczyny, w tym absolutnie zależne od ZUS, choćby dlatego, że to ZUS odpowiadał za bezpieczeństwo swych środowisk produkcyjnych i przedprodukcyjnych i to ZUS nie powinien był dopuścić do nieuprawnionej ingerencji „hakerskiej” ze strony pracownika Asseco, co przyczyniło się pośrednio do niezaliczania przez Konsorcjum Comarch testów Metryki wspierającej waloryzację (to zaś pociągnęło za sobą owo „powiązanie”). W zakresie 7 tzw. Metryk Niezaliczonych – w odniesieniu do przesłanek: -wyjątkowość sytuacji -brak przyczyn wystąpienia tej sytuacji po stronie Zamawiającego -brak możliwości przewidzenia sytuacji Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zastosowania trybu z wolnej ręki zawiera szereg nieprawdziwych informacji, które mają wywołać wrażenie, że wystąpiły okoliczności uprawniające do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionuje faktu, że KSI jest jednym z największych i najbardziej złożonych systemów w kraju. Aczkolwiek są to okoliczności świadczące o wyjątkowości systemu informatycznego, a nie świadczące o wyjątkowości sytuacji w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Można poczynić teoretyczne założenie, że w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest przejęcie utrzymania wyjątkowo dużego i złożonego systemu, rzeczą normalną i przewidywalną jest możliwość wystąpienia pewnych problemów z przejęciem w utrzymanie określonego zakresu systemu. W obliczu bezprecedensowego procesu przejęcia tak dużego systemu, wyjątkową sytuacją byłaby sytuacja odwrotna, polegająca na braku jakichkolwiek przeszkód projektowych. Nawet jeżeli założyć, że w procesie przejęcia w utrzymanie systemu KSI wystąpiły czasowe problemy z osiągnięciem stanu gotowości do świadczenia pewnych usług, to przy tak dużym wyzwaniu, jak przejęcie jednego z największych systemów w kraju z pewnością nie była to sytuacja wyjątkowa. O wyjątkowej i nieprzewidywalnej sytuacji można by mówić, w przypadku problemów z przejęciem niewielkiego i prostego systemu, wykonanego w jednolitej technologii - a nie tak gigantycznego systemu jak KSI. Zamawiający powinien przewidzieć, że przy tak dużym projekcie mogą pojawić się pewne utrudnienia i opóźnienia w przejęciu części usług i zapisy Umowy świadczą o tym, że antycypował ten fakt. Odwołujący wskazał, iż art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy stanowi o tym, że Koncepcja przejęcia i świadczenia usług utrzymania - czyli swego rodzaju wspólnie uzgodniony plan realizacji projektu - powinna obejmować „Plany awaryjne" opisujące przedsięwzięcia pozwalające na zachowanie ciągłości działania KSI ZUS oraz kryteria opisujące moment ich uruchomienia na wypadek gdy: (i) Wykonawca nie spełni końcowych kryteriów weryfikacji i odbioru, (ii) w procesie przejmowania nastąpią opóźnienia w stosunku do harmonogramu i kluczowych etapów. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający pomimo uruchomienia Planów awaryjnych przez Odwołującego – pomimo wielokrotnych wezwań w tym zakresie – bezpodstawnie odmawiał zweryfikowania efektów zrealizowanych planów w toku procesu weryfikacji narastania kompetencji. Odwołujący nie zgodził się ze stwierdzeniem zawartym w Zawiadomieniu, że „Zamawiający nie przewidywał i dokładając należytej staranności nie mógł przewidzieć, że 12 miesięczny okres okaże się niewystarczający do nabycia przez Konsorcjum Comarch pełni wiedzy oraz praktycznych umiejętności niezbędnych do świadczenia usług”. Jego zdaniem to Zamawiający w sposób świadomy – pomimo licznych wezwań kierowanych przez Odwołującego – z naruszeniem postanowień Umowy odmawiał kontynuacji Procesu weryfikacji narastania kompetencji, przez co dokonał skrócenia Okresu Przejściowego, przeznaczonego na nabycie kompetencji i wiedzy z zakresu KSI, do niespełna 11 miesięcy. Odwołujący wskazał, iż ostatnia weryfikacja kompetencji miała miejsce w dniu 24 stycznia 2019 r. Po tej dacie Zamawiający konsekwentnie odmawiał udziału w dalszym procesie weryfikacji narastania kompetencji, kreując nieuzasadnione i niemające podstaw w Dokumentach kontraktowych i Koncepcji ograniczenie liczby podejść weryfikacyjnych do dwóch. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający oczekując, że Wykonawca osiągnie pełną gotowość do realizacji wszystkich usług utrzymania, w tym tzw. Metryk Niezaliczonych, na ponad miesiąc przed upływem okresu przejściowego pozbawił efektywności postanowienie art. 16 ust. 1 ustalające 12 miesięczny okres przejściowy. Zamawiający takim działaniem naruszył również postanowienia art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy oraz Rozdziału 7 Koncepcji, dotyczące Planów Awaryjnych. Podkreślił, że przesłanką uruchomienia Planu Awaryjnego jest brak spełnienia końcowych kryteriów weryfikacji i odbioru lub opóźnienie w procesie przejmowania w stosunku do harmonogramu. Powyższe (art. 16 ust. 2 pkt 3 Umowy z Comarch) oraz zasada narastającego procesu nabywania kompetencji przesądza, że wspomniane uzasadnienie dwóch tur testów (podstawowe i poprawkowe), którym podpiera się Zamawiający, nie ma charakteru definitywnego. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający, skracając w praktyce Okres Przejściowy poprzez odmowę kontynuacji Procesu weryfikacji narastania kompetencji również całkowicie zignorował niewygodny dla niego argument, że w art. 16 ust. 2 pkt 1 lit. i Umowy z Comarch oraz w Rozdziale 5.9 Koncepcji posłużono się terminem „weryfikacji narastania kompetencji”. Ponadto, Odwołujący wskazał, iż zaistniała konieczność powtórzenia weryfikacji, czy wręcz autokorekty wyników weryfikacji na pozytywny z uwagi na leżące po stronie Zamawiającego istotne nieprawidłowości w procesie testowania. Nieprawidłowości te zdaniem Odwołującego polegały na: 1)dopuszczeniu do nieuprawnionej ingerencji „hakerskiej” dotychczasowego wykonawcy w Proces weryfikacji kompetencji; 2)niezgodności przygotowanych przez Zamawiającego jednostek zadaniowych z realiami przedmiotu Umowy, w tym: a)niezgodności z zakresem przedmiotowym Usług określonym w Umowie, b)nieadekwatnej ilości czasu na realizację zadań, c)braku odzwierciedlenia realiów Umowy w zakresie komunikacji z Zamawiającym; 3)niewyczerpującym, nieprecyzyjnym, wieloznacznym oraz rozbieżnym z arkuszem odpowiedzi opisem jednostek zadaniowych; 4)braku precyzyjnej informacji w Formularzach oceny i arkuszach odpowiedzi na temat nieprawidłowości w realizacji jednostek zadaniowych; 5)braku możliwości zgłaszania uwag do scenariuszy testowych; 6)ocenie jednostek zadaniowych przez pryzmat elementów niemających wpływu na poprawne działanie usługi; 7)podziale jednostek zadaniowych na części. Zdaniem Odwołującego powyższe nieprawidłowości, polegające na niezgodności weryfikacji z Umową, Koncepcją lub Planem Przejęcia Zadań Umowy, wypaczyły sens Procesu weryfikacji kompetencji. Doprowadziły do tego, ze proces ten przestał być obiektywny, transparentny i miarodajny z punktu widzenia oceny czy Wykonawca dysponuje kompetencjami wystarczającymi do świadczenia usług na poziomie wymaganym w Umowie. W ocenie Odwołującego kolejną istotną okolicznością jest dopuszczenie przez ZUS do nieuprawnionej ingerencji hakerskiej w proces weryfikacji metryki wsparcia akcji masowej waloryzacji świadczeń emerytalno-rentowych UU2017_USZ_WALE. Zdaniem Odwołującego z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, że opisane działanie zostało dokonane z zamiarem uniemożliwienia Odwołującemu wykonania zadań weryfikacyjnych. Ingerencja dotychczasowego wykonawcy i jednocześnie beneficjenta zamówienia z wolnej ręki, w środowisko testowe doprowadziła do tego, że przetwarzanie listy wypłatowej zakończyło się błędem krytycznym. Prawidłowe przetworzenie listy wypłatowej jest jednym ze strategicznych zadań ZUS. W kontekście tego można przyjąć, że dokonana ingerencja miała na celu skompromitowanie wykonawcy - Konsorcjum, w którym uczestniczy Odwołujący i wykreowanie fałszywego obrazu o braku kompetencji do realizacji usługi wsparcia akcji waloryzacji. Wykonawca poinformował ZUS o ingerencji Dotychczasowego Wykonawcy w Weryfikację Kompetencji. ZUS sprawdził i potwierdził te informacje. Procedura sprawdzająca wykazała także szereg innych, kolejnych ingerencji, które mogły w przyszłości spowodować problemy w realizacji zadań przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości negatywny wpływ nieuprawnionej ingerencji pracownika Asseco na przebieg rzeczonych testów. Po stronie ZUS leży zaś odpowiedzialność za zaistnienie tej sytuacji jako głównego dysponenta i właściciela systemu, zobowiązanego do dbałości o bezpieczeństwo środowisk KSI ZUS, mającego pełen wpływ na przyznawanie uprawnień dostępowych i zobowiązanego do zapewnienia bezpieczeństwa i legalności operacji na środowiskach Systemu. Oznacza to, że nie można twierdzić, iż przyczyna wystąpienia sytuacji w jakiej znalazł się ZUS (brak operatora części systemu od 1 marca 2019 roku) nie leży po stronie Zamawiającego. Przyczyną pierwotną tej sytuacji jest niewywiązanie się przez ZUS z w/w obowiązków. Odwołujący dodał, iż idea ograniczenia testów kompetencji do tylko dwóch podejść nie broni się również w aspekcie celu, jakiemu służył Okres Przejściowy – polegającego na zagwarantowaniu dłużnikowi czasu do nauki i doskonalenia (narastającego) swych kompetencji. Zdaniem Odwołującego koncepcja definitywnego zakończenia okresu nabywania kompetencji po niezdanym terminie poprawkowym nie broni się również, jeżeli uwzględni się fakt, iż ZUS dopuścił do etapowego zaliczania tych kompetencji. Równie dobrze wykonawca mógłby w pierwszym miesiącu rocznego okresu przejściowego nie zaliczyć dwukrotnie jednej metryki. Odwołujący wskazał, że nie jest również prawdziwe zawarte w uzasadnieniu zawiadomienia do Prezesa UZP stwierdzenie, że „Zamawiający dokonał należytej staranności, aby zapewnić sprawny i profesjonalny przebieg procesu przejmowania usług przez Konsorcjum Comarch, w tym zaangażował w niezbędnym zakresie dotychczasowego Wykonawcę Asseco w proces transferu wiedzy". Wykonawca w trakcie okresu przejściowego, na podstawie art. 3 ust. 2 pkt 14 Umowy, wniósł do ZUS kilkadziesiąt pism z informacją o szeregu przeszkód powstałych w toku wykonywania Dokumentów kontraktowych, w tym informował o nieprzekazywaniu przez Personel Zamawiającego informacji niezbędnych do realizacji Umowy oraz o utrudnieniach w dostępie do środowisk. Pomimo informacji przekazywanych przez Odwołującego na temat niskiej jakości konsultacji i licznych nieprawidłowości w zakresie prowadzonych warsztatów, opisanych m.in. w piśmie Odwołującego do ZUS z dnia 18.06.2018 r., Zamawiający nie wpłynął w żaden sposób na dotychczasowego wykonawcę, aby ten w sposób należyty wywiązywał się ze swoich obowiązków. Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, że sytuacja, która doprowadziła do stanu wystąpienia Metryk Niezaliczonych jest sytuacją, która w sposób ewidentny wynikła z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do przesłanek: -wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia -nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia Odwołujący przykładowo wskazał, iż niezaliczona weryfikacja z zakresu wsparcia waloryzacji świadczeń emerytalno – rentowych opisanej metryką UU2017_USZ_WALE miała miejsce jeszcze 7-13.11.2018 r. Metryki UU_W OZ#00 i UU_ GIZ#00 zostały drugi raz niezaliczone niewiele później, bo odpowiednio 06.12.2018 r. i 13.12.2018 r. Odwołujący za zasadne uznał postawienie pytania czemu ZUS, stojąc na stanowisku, że nie może przekazać tych metryk Odwołującemu, nie podejmował jednak przez okres wielu miesięcy żadnych działań w celu zorganizowania postępowań przetargowych na przedmiot objęty powyższymi usługami. Zestawienie przeciętnego czasu trwania postępowania powyżej progów unijnych, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który wynosi 93 dni [przypis: według Informacji ze Sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2017 r.], z czasem jaki upłynął od nieudanej weryfikacji kluczowej - jak podkreśla ZUS - metryki wsparcia akcji waloryzacji, do upływu okresu przejściowego, wynoszącym 108 dni, prowadzi do wniosku, że możliwe było nawet udzielenie zamówienia w trybie zapewniającym największą konkurencyjność postępowania. W tej sytuacji nie można przyjąć, że Zamawiający - jak to sam określił - „podjął działanie w najszybszym możliwym czasie". Zdaniem Odwołującego nie sposób również zaakceptować rozumowania ZUS, zgodnie z którym postępowanie o zakresie nieporównywalnie mniejszym niż prowadzone w trybie przetargu ograniczonego postępowanie, którego konsekwencją było zawarcie w dniu 2 marca 2018 Umowy z Odwołującym, miałoby się toczyć na zbliżonej przestrzeni czasu. Należy również wskazać, że okres przejściowy na nabycie kompetencji niezbędnych do utrzymania 7 Metryk Niezaliczonych, a więc mniej niż 10% ogółu metryk przeznaczonych do przejęcia w ramach utrzymania KSI, również mógłby być zdecydowanie krótszy niż okres przejściowy na przejęcie 100% metryk. Za chybiony zdaniem Odwołującego należy uznać argument że „Zamawiający potrzebuje dłuższego czasu niż standardowy do przygotowania dokumentacji przetargowej, w szczególności opracowania warunków świadczenia usług z uwagi na niestandardową sytuację faktyczną i prawną". Stwierdzenie to zupełnie nie koresponduje ze stanem faktycznym sprawy. Dokumentacja opisująca warunki świadczenia metryk jest gotowa i była elementem Umowy z Comarch, tak więc okoliczność ta nie mogła decydować o rezygnacji ze stosowania trybu przetargowego. Tym bardziej, że do zawarcia Umowy z Asseco w tym zakresie wystarczył Zamawiającemu niespełna 1 dzień. Odwołujący podkreślił, że ZUS w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki nie uzasadnił we właściwy sposób braku możliwości zachowania terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia. ZUS wskazuje jedynie w ogólny sposób, że nie mógł zastosować terminów standardowych. Pomija jednak okoliczność, że nawet tryby podstawowe przewidują możliwość znacznego skrócenia terminu składania ofert, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu jest uzasadnione. ZUS ponadto wspomina o tym, że inni wykonawcy niż dotychczasowy potrzebują okresu przejściowego na poznanie KSI, ale co warto podkreślić, podaje jako wyłączną podstawę prawną zastosowania wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. ZUS nie powołał się na podstawę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a (jedyny wykonawca z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze) - zresztą słusznie, gdyż było i jest dwóch wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, co tylko dowodzi tego, że argumentacja ta jest zupełnie nietrafiona. W tej sytuacji ZUS powinien uzasadnić, dlaczego wybrał tryb który całkowicie eliminuje jakąkolwiek konkurencję i nie wybrał innych stosunkowo „szybkich” trybów - choćby negocjacji bez ogłoszenia, który znacząco ogranicza konkurencję, lecz jednak jej całkowicie nie eliminuje. Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, iż natychmiastowa potrzeba udzielenia zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów, nie miały charakteru obiektywnego, lecz były okolicznościami sprowokowanymi brakiem właściwych działań ze strony ZUS. ZUS nie podjął wszystkich możliwych działań w celu zastosowania trybu konkurencyjnego, tylko wybrał najłatwiejszy środek i udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki. W zakresie Integratora i 23 tzw. Metryk Powiązanych – w odniesieniu do przesłanek: -wyjątkowość sytuacji -brak przyczyn wystąpienia tej sytuacji po stronie Zamawiającego -brak możliwości przewidzenia sytuacji W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że przyczyną wypowiedzenia Metryk Powiązanych oraz Integratora, nie było niezaliczenie przez Odwołującego weryfikacji kompetencji z zakresu powyższych metryk. Odwołujący zaliczył przygotowane przez Zamawiającego jednostki zadaniowe z zakresu Metryk Powiązanych oraz Integratora. Rzeczywista przyczyna wypowiedzenia, zresztą ujawniona wprost przez ZUS w Wypowiedzeniu, to „wpływ" Niezaliczonych Metryk (zwł. wsparcia waloryzacji) na Metryki tzw. Powiązane oraz na Integratora, który jest tego rodzaju - z uwagi na „ścisły związek" tych usług - że muszą być one wszystkie świadczone przez tego samego Wykonawcę. Odwołujący podkreślił, iż nie jest jego intencją negowanie istnienia powiązań wewnątrz Systemu KSI. Jako profesjonalista w branży IT oraz podmiot, który poznał KSI na tyle dobrze, że otrzymał od ZUS zielone światło do świadczenia niemal całości utrzymania KSI (z dokładnością do kontrowersyjnego niezaliczenia 7 Metryk) może przyznać, że zawsze na jakimś poziomie poszczególne elementy systemu informatycznego wiążą się ze sobą i na siebie wpływają. Co więcej Odwołujący może sam podać przykłady powiązania Metryk Niezaliczonych na konkretne Metryki, których ZUS nie wypowiedział i powierzył je Comarch. ZUS jak widać wybiórczo stosował ujawnioną zasadę „wpływu i powiązań". Odwołujący wyjaśnił, że kwestionuje co innego. A mianowicie tezę, że za powiązania te ZUS nie odpowiada, że nie leżą one po jego stronie. To nieprawda. Powiązania te - jeżeli istniały w tak dużym stopniu, by uzasadniać wypowiedzenie obszarów wykonanych należycie - to są one po pierwsze cechą systemu KSI, za którego ZUS ponosi odpowiedzialność, Po drugie jeśli powiązania te były istotne na tyle, by pod ich pretekstem wypowiedzieć również Integratora i pozostałe Metryki zaliczone - to winna to być okoliczność ujawniona w SIW Z w przetargu konkurencyjnym i Umowie z Comarch, zgodnie z art. 29 ustawy Pzp. Tymczasem ZUS zataił fakt istnienia takich powiązań, ujawnił je Konsorcjum Comarch (hasłowo) dopiero w grudniu 2018 roku. Co więcej - jeżeli ZUS ma rację, to sama umowa winna była zostać inaczej skonstruowana. W szczególności w takiej sytuacji umowa nie powinna była dopuszczać do dowolnego (czyli bez uwzględnienia tych powiązań) wypowiadania usług, odstępowania, weryfikowania (testowania) czy przekazywania do utrzymywania. Winno to było zostać również uwzględnione w regulacjach dotyczących Harmonogramu (po co dopuszczać do testowania usług pojedynczo, w tym testować wszystkie usługi Powiązane skoro nie zaliczono by np. jednej z grupy nazwanej „Niezaliczonymi"? Po co dopuszczać do testowania tych kluczowych - Niezaliczonych, na końcu okresu przejściowego itd.?) Odwołujący zauważył, iż w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki ZUS wskazał, że wypowiedzenie Umowy w zakresie Metryk Powiązanych było spowodowane strukturą systemu KSI, która ściśle wiąże pewne grupy usług. Przyznał więc okoliczność dowodzoną powyżej przez Odwołującego. Jednak w ocenie ZUS, immanentna cecha systemu i brak poinformowania o niej w trybie art. 29 ustawy Pzp nie ma żadnego znaczenia dla odpowiedzialności Zamawiającego - z czym nie sposób się zgodzić. Zdaniem Odwołującego ZUS pogubił się w uzasadnianiu okoliczności, której nie sposób racjonalnie uzasadnić: wypowiedzenia zakresu umowy należycie wykonanego przez wykonawcę, z przyczyn, za które ZUS nie ponosi odpowiedzialności (czyli kto ją ponosi?) Odwołujący podkreślił, że ani sama Umowa, ani załączniki do Umowy nie zawierają jakichkolwiek informacji na temat powiązań pomiędzy pewnymi grupami metryk. W szczególności brak jest informacji na temat konieczności przejmowania metryk grupami, czy też informacji na temat braku możliwości przejęcia metryki, pomimo potwierdzenia gotowości do jej świadczenia w drodze weryfikacji kompetencji, w przypadku niezaliczenia innej metryki. Odwołujący stwierdził, iż - nie wchodząc w polemikę na płaszczyźnie technicznej, co do ew. istnienia i rodzaju zależności pomiędzy poszczególnymi metrykami - skoro ZUS uważał owe powiązania za tak istotne, że determinują one zakres przekazywanych usług i tym samym zakres Umowy, to powinien ujawnić tą okoliczność w treści Wzoru Umowy, jeszcze na etapie postępowania przetargowego. Zdaniem Odwołującego, który powołał się na art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tak istotna okoliczność jaką jest powiązanie usług, mająca niezaprzeczalnie duży wpływ na sporządzenie oferty, powinna być wyraźnie opisana w SIW Z. Tymczasem systematyka Wzoru Umowy wraz z załącznikami wskazuje, że fakt wyodrębnienia poszczególnych metryk stanowi o ich odrębnym charakterze. Odwołujący wskazał, że ZUS również na etapie uzgadniania treści Koncepcji oraz PPZU nie przekazywał Informacji o istniejących powiązaniach. W ocenie Odwołującego, z tych samych powodów nie można przyjąć, że ZUS nie mógł przewidzieć tego, że w systemie KSI, którego obsługę powierza wykonawcom, istnieją powiązania o tak istotnym charakterze. Odwołujący zaprzeczył tezie, że okolicznością „do przewidzenia" - którą trzeba ocenić, jest w niniejszym stanie faktycznym fakt niezaliczenia 7 Metryk. W zakresie Integratora i 23 Metryk zaliczonych okolicznością tą jest podana podstawa wypowiedzenia, czyli właśnie owo powiązanie, uznane przez ZUS za „ważny powód". Jego zdaniem nie można w żadnym razie przyjąć, że wykonawca - pomimo faktu, że jest podmiotem profesjonalnym - powinien „wyczytać", czy też „zrekonstruować" owe powiązania w oparciu o dokumentację systemu. Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, iż brak ujawnienia powiązań pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi, a Metrykami Powiązanymi i Rolą Integratora, który spowodował wypowiedzenie części Umowy jest okolicznością obciążającą Zamawiającego. W związku z tym przekazanie 23 Metryk Powiązanych i Roli Integratora w trybie zamówienia z wolnej ręki zostało dokonane z naruszeniem przesłanki zastosowania trybu, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Sytuacja, która doprowadziła do konieczności przekazania Metryk Powiązanych i Integratora - jak to zostało powyżej wywiedzione - leżała w całości po stronie Zamawiającego, a co więcej - była okolicznością, którą mógł przewidzieć, tym bardziej, że był przez Asseco jeszcze co najmniej w 2017 roku informowany o istnieniu przedmiotowego „wpływu i powiązań". W odniesieniu do przesłanek: -wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia -nie można zachować terminów określonych dla Innych trybów udzielenia zamówienia Odwołujący wskazał, iż również dla Integratora i 23 Metryk zaliczonych nie zachodzą przesłanki dotyczące zachowania terminów dla trybów konkurencyjnych - z powodów podanych powyżej - jednak w oparciu o tę okoliczność, że wiedza ZUS o istnieniu powiązań datowana jest jeszcze wcześniej, niż wiedza o niezaliczeniu pierwszej z Metryk Niezaliczonych. W istocie należy przyjąć, że „powiązanie" - jako immanentna cecha systemu KSI - jest znane Zamawiającemu od zawsze. Tym bardziej fakt ich utajenia w SIW Z obciąża ZUS. Odwołujący uważa jednak, że problem powiązań i ich przemożnego wpływu na umowę został wykreowany sztucznie, z inspiracji Asseco, jako potrzeba chwili po to by uzasadnić powierzenie temu wykonawcy z wolnej ręki również i zaliczonego zakresu zamówienia. Działanie takie nie powinno korzystać z ochrony. Zdaniem Odwołującego dodatkowym argumentem za naruszeniem art. 67 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w zakresie związanym z przesłanką natychmiastowego udzielenia zamówienia jest fakt, iż zamówienie w trybie z wolnej ręki może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja, przy czym zamawiający powołując się na tę przesłankę nie może udzielić zamówienia w zakresie przekraczającym konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Nie jest to bowiem przesłanka - jak wskazuje się w orzecznictwie - pilnej konieczności zawarcia umowy, ale konieczności jej natychmiastowego wykonania. W ocenie Odwołującego w tym konkretnym stanie faktycznym doszło do naruszenia opisanego wyżej rozumienia zasady natychmiastowości w ten sposób, iż powierzono Asseco do świadczenia usługi zaliczone, które Konsorcjum Comarch miało świadczyć przez następne 3 lata. Jest to zdecydowanie przekroczenie przesłanki „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia". Nawet jeśli uznać, że Waloryzacja 2019 była szczególnie ważna dla ZUS, to nie sposób pominąć faktu, że w dniu, w którym wypowiedziano Umowę z Comarch i zawarto Umowę z Asseco waloryzacja ta miała się na ukończeniu (kluczowe procesy miały zostać zrealizowane do 1 marca br.). Przy okazji jednorazowej akcji rocznej pod pretekstem odstąpienia od usługi wsparcia waloryzacji 2019 doszło do wypowiedzenia znaczącej części aż czteroletniego kontraktu. Dysproporcja pomiędzy jednorazowością tej usługi a wypowiedzeniem tak dużego obszaru, zagwarantowanego do realizacji przez Comarch w wyniku zaliczenia testów aż do 2022 roku jest zdaniem Odwołującego absolutnie nieuzasadniona i świadczy o naruszeniu przesłanki „natychmiastowego" wykonania zamówienia. 3. Uzasadnienie trzeciego zarzutu, który został przez Odwołującego nazwany zarzutem czyn nieuczciwej konkurencji Asseco. Odwołujący zarzucił, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki Asseco odbyło się w warunkach stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Było nim w szczególności działanie Asseco ukierunkowane na uniemożliwienie za wszelką cenę pozytywnego zaliczenia testów kompetencyjnych w jednej z ważniejszych dla ZUS metryk (wsparcia waloryzacji). Odwołujący stwierdził, że Asseco podjęło w tym celu duże ryzyko - decydując się na działanie również przez sam ZUS uznane za nieuprawnione. Fakt, iż zamiar ten się nie powiódł bezpośrednio (akurat to zadanie Comarch wybronił), jest bez znaczenia dla oceny tego czynu na gruncie art. 3 ust. 1 Uznk, który sankcjonuje nie tylko dokonany aspekt czynu nieuczciwej konkurencji, lecz również samo zagrożenie naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie jednak czyn ten pośrednio doprowadził do niezaliczania przedmiotowego testu i zmniejszył szanse Konsorcjum Comarch na przejęcie tej metryki. Odwołujący stwierdził, iż dalsze działania Asseco, również stanowiące odrębny czyn nieuczciwej konkurencji (o czym szczegółowo poniżej) przesądziły już bezpośrednio o konieczności udzielenia tego zamówienia, jako że wykreowały potrzebę wypowiedzenia znaczącej części Umowy z Comarch. Czyny te bezpośrednio wpłynęły na ukształtowanie zakresu (przedmiotu zamówienia) z wolnej ręki. Odwołujący wyjaśnił, iż stawia niniejszy zarzut, bowiem stoi na stanowisku, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w okolicznościach stanowiących taki czyn oznacza zastosowania trybu z wolnej ręki niezgodnie z Ustawą, o czym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - co prowadzi do konieczności unieważnienia umowy. Wynika to choćby z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp regulującego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - stanowiącego dyrektywę generalną, mającą zastosowanie do wszelkich trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący wyraził pogląd, iż za etap przygotowania postępowania należy uznać wszelkie czynności poprzedzające jego wszczęcie, co w trybie wolnej ręki oznacza czynności poprzedzające skierowanie zaproszenia do negocjacji do wykonawcy. W ocenie Odwołującego, pomimo tego, że na gruncie przepisów o wolnej ręce brak jest odpowiednika art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - nakazującego odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to uzasadnione jest jego analogiczne zastosowanie. Trudno bowiem uznać, że ustawa Pzp dopuszcza czyny konkurencyjne w tych trybach, gdzie nie ma składanej oferty. Odwołujący stwierdził, iż czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez Asseco nie budzi wątpliwości. Są to działania Asseco, które oddziaływały pośrednio i bezpośrednio na sytuację faktyczną i prawną Konsorcjum Comarch i ZUS. Celem tych działań było uniemożliwienie poprawnej realizacji przez Konsorcjum Comarch w trakcie testu usługi wsparcia waloryzacji. Odwołujący podkreślił, że pracownicy Konsorcjum Comarch odnaleźli samodzielnie jedynie część skryptów modyfikujących dane (3 skrypty), natomiast już sam audyt wykonany przez ZUS ujawnił takich skryptów więcej (aż 17), wraz z zapasowymi, dodatkowymi dwoma, których uruchomienie było wstrzymane. Nie jest wiadome w ilu jeszcze innych testach kompetencyjnych do takiej ingerencji Asseco doszło. Odwołujący stwierdził, iż skoro Asseco ważyło się na dokonanie takiego czynu w jednym z testów kompetencyjnych, to w zasadzie prowadzi do podważenia całości testów niezaliczonych, jako obarczonych ryzykiem manipulacji i wpływu konkurenta na ich negatywny przebieg. Zdaniem Odwołującego z całą zaś pewnością nie jest uzasadnione stanowisko ZUS, który ograniczył testowanie usługi wsparcia waloryzacji tylko do dwóch podejść – całe podejście testowe, w którym ingerencja nastąpiła, powinno zostać uznane za niebyłe i nie mające wpływu na wyniki weryfikacji. Tak się jednak nie stało. ZUS uznał, że skoro Comarch jakoś sobie poradził i wybrnął w naruszonym zadaniu - to „nie ma sprawy” i przeszedł nad nim do porządku dziennego. Wszelkie wnioski Konsorcjum Comarch o ponowienie testów w kolejnej turze zostały odrzucone. Odwołujący stwierdził, iż fakt nieuprawnionego wpływu Asseco na testy kompetencyjne Konsorcjum Comarch ma liczne konsekwencje. Wszystkie one przyczyniły się do odstąpienia i wypowiedzenia Umowy z Comarch, i jednocześnie przesądziły o zakresie przedmiotu zamówienia z wolnej ręki. Pierwszą z konsekwencji jest fakt niezaliczenia usługi wsparcia waloryzacji. Sytuacja, w jakiej znaleźli się pracownicy Konsorcjum Comarch była bez precedensu, konieczność naprawy tych błędów (udana), stres i presja czasu, niewątpliwe zaskoczenie i poczucie działania w warunkach, w których własny wpływ na bieg wydarzeń jest ograniczony lub żaden - miała wpływ na realizację testu w pozostałych zakresach. W szczególności w sposób obiektywny incydent ten zabrał zespołowi Comarch dużo czasu, który zostałby przeznaczony na inne zadania. Cel ingerencji został osiągnięty. Inną konsekwencją jest przepadnięcie jednego z podejść testowych. Odwołujący podtrzymał w/w stanowisko, iż nie zgadza się ż zasadą jedynie „dwóch kroków" w testach, definitywnie kończących proces nabywania i weryfikacji kompetencji. Odwołujący stwierdził, iż nawet gdyby uznać takie stanowisko ZUS za zasadne (czemu Odwołujący zaprzecza) - to ZUS, mając wiedzę o powstałej sytuacji, nie dopuścił do ponownego przetestowania kompetencji Comarch w tym obszarze. Zdaniem Odwołującego dowodzi to co najmniej bezrefleksyjnego akceptowania skutków bezprawnych działań Asseco, co nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego celem omawianego czynu nieuczciwej konkurencji było niedopuszczenie do zaliczenia przez Konsorcjum Comarch testów z usługi wsparcia waloryzacji. Cel ten został osiągnięty. Istotą było jednak uniemożliwienie rzeczywistego rozbicia monopolu Asseco w utrzymaniu KSI ZUS. Odwołujący wskazał, że 7 usług wartych miesięcznie wg ceny Konsorcjum Comarch 643 338 zł brutto (rocznie 7 720 024 zł brutto) pociągnęło za sobą udzielenie zamówienia Asseco na kwotę minimum 38 994 828 rocznie (roczna wartość ryczałtu za świadczenie wszystkich usług przez Comarch wraz z Metrykami Niezaliczonymi to 47 533 129 zł brutto). Odwołujący stwierdził, iż poza w/w ingerencją mamy również do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na wpływaniu Asseco na zakres, jaki został Konsorcjum Comarch wypowiedziany. Zdaniem Odwołującego dowodzi tego po pierwsze fakt, iż to Asseco jest autorem koncepcji „ścisłego wpływu" jednych metryk na inne metryki poprzez istnienie pomiędzy nimi ścisłych powiązań. Wpływ ten został wykorzystany do uzasadnienia wypowiedzenia Umowy z Comarch w zaliczonym obszarze z ważnych powodów, związany z tym, iż jakoby jego istnienie uzasadniało łączenie usług w nierozerwalne pakiety, mogące być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, który realizuje którąś z nich. Odwołujący wskazał, iż jako członek Konsorcjum Comarch dowiedział się o istnieniu takiego wpływu po raz pierwszy dopiero w grudniu 2018 roku. ZUS ujawnił, że ów wpływ został zainspirowany (podany) ZUS właśnie przez Asseco. To wówczas podano Odwołującemu listę 16 metryk (same ich nazwy, bez wyjaśnienia powiązań), na które wpływać miała niezaliczona usługa wsparcia waloryzacji. Podano konkretnie te a nie inne Metryki z ponad 70-u. Lista ta utrzymała się do końca i pokrywa się ona z Metrykami tzw. „Powiązanymi", które ZUS wypowiedział, pomimo ich zaliczenia przez Comarch (została tylko wzbogacona o kilka dodatkowych usług, jej dominujący trzon nie zmienił się). Z punktu widzenia omawianego zarzutu istotne jest to, że to Asseco miało wpływ na określenie zakresu wypowiedzenia, dokonanego z wykorzystaniem koncepcji ścisłego wpływu jednych metryk na drugie. Za powyższym wpływem przemawia również okoliczność, iż ZUS rozważając inny wariant, to jest jedynie czasowego powierzenia Asseco świadczenia tych usług nie wdrożył tego wariantu, gdyż nie zgadzało się na niego właśnie Asseco. Powyższe niezależnie dowodzi wpływu Asseco na wypowiedzenie Umowy z Comarch. Odwołujący stwierdził, iż opisany stan faktyczny podpada pod hipotezę przepisu art. 3 ust. 1 uznk. Działania Asseco niewątpliwie były zarówno bezprawne (por. atak „hakerski" ich pracownika), jak i sprzeczne z dobrymi obyczajami. Wywołały też skutki określone w tym przepisie. Nie tylko zagroziły, ale wręcz doprowadziły do utraty przez Odwołującego istotnej części kontraktu. Spowodowały też realną szkodę po stronie Klienta (ZUS), zmuszonego płacić za te same usługi znacznie większe kwoty. W wyniku tych działań naruszony też został daleko ważniejszy inny interes Zakładu (jako Klienta): uniezależnienie się od monopolisty i od jego dyktatów zostało zanegowane, a monopol Asseco w obsłudze KSI został zabetonowany na kolejne lata. Nie bez znaczenia jest też odzyskanie wpływu Asseco na innych konkurentów świadczących usługi w obrębie KSI. Jako Integrator Asseco odzyskało narzędzie pozwalające wpływać na realizację ich zobowiązań względem ZUS. W ocenie Odwołującego opisane wyżej działanie Asseco realizuje też normę art. 12 ust. 2 uznk, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy. Poddanie ZUS koncepcji wpływu metryki niezaliczonej na blisko 20 zaliczonych, brak zgody na tylko czasowe powierzenie Asseco świadczenia udzielonych mu usług, usiłowanie spowodowania niezaliczenia przez Comarch kluczowej metryki (z powodzeniem) - należy zdaniem Odwołującego zakwalifikować jako różne formy nakłaniania do wypowiedzenia dużej części Umowy z Comarch, której beneficjentem mógł być tylko Asseco - jako „jedyny wykonawca”, co jest wszak inną przesłanką niż przyjęta przez ZUS (zresztą również nieuzasadnioną). Zdaniem Odwołującego najbardziej dziwi fakt, że ZUS podjął decyzję o wypowiedzeniu Umowy z Comarch na kanwie zapewnienia wsparcia Waloryzacji 2019 w momencie, w którym waloryzacja ta miała się ku końcowi i zbliżał się termin upływu okresu przejściowego dla Comarch. Wypowiedziano przy tej okazji (pod tym pretekstem - związanym z „wpływem i powiązaniem") kluczową rolę Integratora i 23 inne istotne Metryki, które miały być świadczone przez Comarch do września 2022 roku. Można powiedzieć, że rzeczywista causa wypowiedzenia (zero potknięć przy Waloryzacji 2019) odpadła niemal w tym samym momencie, jak dokonano tego wypowiedzenia. To, że ZUS wypowiedział zakres zobowiązań, które sam zaliczył jako należycie świadczone i których realizację miał zagwarantowaną jeszcze przez najbliższe 43 miesiące jest zupełnie niezrozumiałe, nielogiczne i po prostu niekorzystne dla ZUS (choćby z uwagi na różnicę w cenie). Samo to dowodzi istnienia wpływu beneficjenta tej sytuacji na dokonane wypowiedzenie, którym oczywiście jest Asseco. Uzasadnienie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania. Odwołujący wskazał, iż kryteria badania istnienia interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kształtują się w odmienny sposób w przypadku, gdy odwołujący wnosi odwołanie od czynności zamawiającego podejmowanych w związku z udzieleniem zamówienia z wolnej ręki (to jest w sytuacji, w której Odwołujący nie złożył w danym postępowaniu oferty). W takim przypadku legitymacja czynna w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp musi być wykładana z uwzględnieniem specyfiki zaskarżania zastosowania trybów niekonkurencyjnych, w tym faktu niezłożenia oferty przez odwołującego, co nie może rzutować na kwestie legitymacji czynnej. Podobnie jak nie może na ocenę legitymacji czynnej rzutować fakt zawarcia przez Zamawiającego umowy w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Przepisy ustawy Pzp wprost przewidują - co jest wynikiem implementacji Dyrektyw unijnych - rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, podejmowane w wyniku odwołań (art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp), wnoszonych w sytuacji zawarcia umowy o udzielenie zamówienia, w tym związanych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp o wyborze trybu niekonkurencyjnego. Utrata przez wykonawcę prawa do wniesienia środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie może być wynikiem bezprawnych działań zamawiającego podjętych w toku postępowania. Odwołujący jest innym podmiotem w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, który jednocześnie poniósł szkodę w związku z wypowiedzeniem w okolicznościach sprawy części umowy (szkoda ta wynika z udziału w zysku pomiędzy konsorcjantami zgodnie z Umową konsorcjum). Z uwagi na brak solidarności czynnej pomiędzy konsorcjantami w umowach zawieranych na podstawie ustawy Pzp - jest on samodzielnie legitymowany do dochodzenia odszkodowania. Jest też podmiotem który mógłby ubiegać się teoretycznie o zamówienie w trybie konkurencyjnym, gdyby takie zostało udzielone - zarówno samodzielnie z podwykonawcami, jak i w Konsorcjum choćby z udziałem Comarch S.A., w tym również przejawia się szkoda Odwołującego na gruncie stanu faktycznego sprawy. Nadto wskazujemy, że gdy doszło już do udzielenia zamówienia innemu podmiotowi w trybie z wolnej ręki (w tym przypadku Asseco), nie zachodzi sytuacja „ubiegania się o zamówienie” (ponieważ już jest ono udzielone, co więcej, jedynie Asseco mogło się o nie ubiegać), Podmiot, który kwestionuje zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki skierowanego do jego konkurenta nie mieści się w pojęciu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, co więcej nie ubiega się o zamówienie w tym konkretnym postępowaniu, ale realizuje inne cele, poprawiające jego sytuację w związku z udzielonym zamówieniem. Uzasadnienie żądania odwołania. Odwołujący stwierdził, iż żądanie unieważnienia Umowy z Asseco w całości jest w tych wyjątkowych okolicznościach sprawy uzasadnione. Okoliczności sprawy dowodzą, że zlecenie przez ZUS przedmiotu zamówienia w trybie z wolniej ręki odbyło się ze szkodą dla interesu publicznego. Wynika to po pierwsze z faktu, iż za usługi co do których ZUS stwierdził, iż Konsorcjum Comarch osiągnęło gotowość do ich świadczenia (dotyczy to Integratora i 23 Metryk tzw. Powiązanych) ZUS zapłaci znaczenie więcej. Miesięczny koszt tych usług i roli Integratora realizowany przez Konsorcjum Comarch wynosił 1 704172 zł brutto, a rocznie 20 450 050 zł brutto. Tymczasem ZUS musi zapłacić Asseco w tym zakresie kwotę minimum 3 249 569 zł brutto miesięcznie, co daje rocznie kwotę minimum 38 994 828 zł brutto. Różnica w wysokości kosztów wynosi minimum 1 545 397 zł miesięcznie i 18 544 770 zł rocznie - to bezpośrednia szkoda dla budżetu Państwa, wynikła z udzielenia przedmiotowego zamówienia Asseco w zakresie Integratora i 23 Usług Powiązanych. Z kolei różnica w cenie i jednocześnie szkoda dla budżetu Państwa w zakresie Metryk tzw. Niezaliczonych pomiędzy Konsorcjum Comarch i Asseco wynosi minimum 171 087 zł brutto miesięcznie (2 053 044 zł brutto rocznie), Łączna różnica na całości przedmiotu zamówienia udzielonego Asseco z wolnej ręki a udzielonego Konsorcjum Comarch w trybie konkurencyjnym wynosi miesięcznie minimum 1 716 484 zł brutto (20 597 814 zł rocznie). Jednak szkoda dla interesu publicznego, jaka wynikła z udzielenia tego zamówienia Asseco ma nie tylko wymiar ekonomiczny. Znacznie ważniejszym jest ugruntowanie zaskarżoną decyzją monopolu Asseco w obsłudze KSI ZSU. W ocenie Odwołującego wydane orzeczenie unieważniające umowę nie narazi też interesu publicznego przejawiającego się w konieczności zapewnienia ciągłego i bezawaryjnego działania KSI ZUS, a tym samym nie spowoduje żadnych niewspółmiernych konsekwencji. Cały czas istniał bowiem i cały czas istnieje podmiot (Konsorcjum Comarch) mogący „z marszu" świadczyć przedmiot zamówienia udzielony Asseco w całości, dysponujący będącym w gotowości zespołem, który potwierdził zdolność do realizacji przedmiotu tej urnowy i utrzymującym go w tej gotowości. Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca, którego Odwołujący jest liderem, nigdy nie przyjął oświadczenia o wypowiedzeniu i odstąpieniu od Umowy, nie uznając go za skuteczne (w sensie prawnym nie mogło ono zresztą skutków takich wywołać). ZUS ma możliwości prawne na gruncie k.c. (w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp) kontynuacji realizacji Umowy z Comarch, pomimo złożonego odstąpienia i wypowiedzenia umowy, co nie stanowiłoby ponownego udzielania zamówienia, ani nie wymagałoby - groteskowo brzmiącej w tych realiach - zapowiedzi prowadzenia przez kolejne lata nowego przetargu konkurencyjnego. Odwołujący wskazał, że ważny interes publiczny w tych okolicznościach sprawy uzasadnia właśnie - w imię zasad i dla przykładu - unieważnienie umowy i niedopuszczenie do sytuacji utrzymania jej w mocy. Interesem tym jest obrona zasad uczciwej konkurencji i przestrzegania procedur i przepisów prawa. Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił na rozprawie oraz w następujących pismach: -Piśmie procesowym – wypowiedzenie Umowy z Comarch a przedmiot odwołania (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut I i II odwołania – umowa z wolnej ręki z Asseco jako aneks zawarty pod warunkiem rozwiązującym (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut II odwołania – istota odwołania w zakresie „powiązań” pomiędzy metrykami (usługami) (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut III odwołania – istota odwołania w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Asseco (z dnia 19 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 22 marca 2019 r).; -Piśmie procesowym Odwołującego – replika wobec odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Asseco (z dnia 26 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego – utajnienie części uzasadnienia odwołania oraz części dowodów (z dnia 26 marca 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 5 kwietnia 2019 r.); -Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 16 kwietnia 2019 r.). W szczególności należy wskazać, iż : W Piśmie procesowym – wypowiedzenie Umowy z Comarch a przedmiot odwołania (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący wyjaśnił w szczególności, iż odwołanie nie jest skierowane przeciwko Wypowiedzeniu i Odwołujący nie będzie, ani nie zamierza kwestionować Wypowiedzenia Umowy z Comarch przed Krajową Izbą Odwoławczą, zastrzegając sobie prawo podważania tej czynności w innym trybie i przed innymi organami. Odwołujący zaznaczył to wprost w treści odwołania. Stwierdził, iż materia ta pozostaje zresztą poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej. W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut I i II odwołania – umowa z wolnej ręki z Asseco jako aneks zawarty pod warunkiem rozwiązującym (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący w szczególności podniósł zarzuty odnoszące się do następujących okoliczności: zawarcia Aneksu do umowy na Okres Przejściowy, zawarcia Aneksu pod warunkiem rozwiązującym, ustalenia ceny usługi przy jednoczesnym braku ustalenia przedmiotu Aneksu, późniejszego zawarcia porozumienia określającego przedmiot Aneksu, wystawienia gwarancji po zawarciu Aneksu, a przed upływem terminu ziszczenia się warunku, zabezpieczenia gwarancją innej umowy niż umowa z dnia 20 lutego 2019 r., tj. umowy z dnia 22 marca 2018 r. Odwołujący stwierdził, iż zawarty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Asseco Aneks należy potraktować jako umowę i także w ten właśnie sposób Aneks ten rozumiał Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż o charakterze czynności prawnej nie przesądza jej tytuł, ale treść oraz okoliczność jej złożenia. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż ww. okoliczności mają znaczenie dla oceny pierwszego i drugiego zarzutu odwołania. Podpisanie dokumentu nazwanego aneksem, a będącego w istocie umową z wolnej ręki, brak ustalenia przedmiotu zamówienia, ustalenie przedmiotu zamówienia odrębnym porozumieniem - zostały wskazane jako okoliczności potwierdzające zasadność zarzutu pierwszego. Zawarcie umowy pod warunkiem rozwiązującym zostało wskazane jako okoliczność potwierdzająca zasadność zarzutu II, tj. jako okoliczność obalająca przesłankę wyjątkowej sytuacji powodującej konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut II odwołania – istota odwołania w zakresie „powiązań” pomiędzy metrykami (usługami) (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący między innymi wyjaśnił, iż nie zamierza w ramach niniejszego odwołania kwestionować faktu istnienia powiązań pomiędzy metrykami niezaliczonymi a metrykami powiązanymi i Integratorem, „ani też nie zamierza potwierdzać ich istnienia, zwłaszcza w rozumieniu ujawnionym w Wypowiedzeniu. Jak podano już w samym odwołaniu – kwestia ta nie ma bowiem dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy żadnego znaczenia.” Odwołujący stwierdził, iż kluczowe znaczenie ma co innego, tj. czy „fakt istnienia (zdaniem ZUS) „powiązań” w znaczeniu ujawnionym w uzasadnieniu trybu z wolnej ręki – uzasadniał udzielenie zamówienia w tym trybie Asseco Poland S.A.?” W ocenie Odwołującego na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi kategorycznie negatywnej, a uzasadnienie w tym zakresie przedstawił w dalszej części pisma. W szczególności wskazał, iż po pierwsze, po ujawnieniu pierwszego powiązania pomiędzy metrykami w dniu 13 grudnia 2018 r. zakres tych powiązań był „tygodniami przez ZUS analizowany, kształtowany, a także zmieniany”. Po drugie, „na etapie przetargu konkurencyjnego, w wyniku którego zawarto Umowę z Comarch – Specyfikacja ani żaden inny dokument nie opisywała „budowy KSI” w sposób przyjęty w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki Asseco (a ujawniony co do szczegółów w dokumencie Wypowiedzenia)”. Po trzecie, Odwołujący powołał się na odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego na jedno z pytań do SIW Z postawionych w Postępowaniu 2015, tj. że „wykaz powiązań pomiędzy Usługami nie jest potrzebny Wykonawcy do przygotowania oferty”. (odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 29 do SIW Z udzielona w piśmie z dnia 18.07.2017 r.). W ramach dalszego stanowiska Odwołujący wskazał między innymi na okoliczność prowadzenia - po negatywnej weryfikacji metryki wsparcia waloryzacji - testów niektórych metryk, które następnie zostały uznane za powiązane z metryką wsparcia waloryzacji. Zaprezentowaną argumentację Odwołujący podsumował stwierdzeniem braku „istotności i znaczenia „powiązań” dla ukształtowania przedmiotu zamówienia w obszarze utrzymania 23 Metryk zaliczonych i Integratora (art. 29 ustawy Pzp), jako że zgodnie z tym przepisem każdy opis przedmiotu zamówienia musi być dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odwołujący podniósł, iż określenie przedmiotu umowy z wolnej ręki, oparte wyłącznie na przedmiotowych „powiązaniach”, nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a ponadto sama sytuacja braku operatora dla usług „powiązanych” nie może być uznana za wyjątkową, skoro takiego charakteru nie mają same powiązania. Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, iż jego reakcja nie była natychmiastowa, skoro pierwsza negatywna weryfikacja miała miejsce w listopadzie 2018 r., tj. blisko 3 miesiące przed udzieleniem zamówienia z wolnej ręki, natomiast Zamawiający czekał do końca weryfikacji pozostałych 6 metryk, w tym takich, które ważą 2 – 3 tysiące złotych. Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż na 1,5 miesiąca przed upływem Okresu Przejściowego zaprzestał weryfikacji kompetencji Comarch w kilku niezaliczonych metrykach, stanowiących około 10% całości. W ocenie Odwołującego była to wyłącznie decyzja Zamawiającego, w całości leżąca po jego stronie. W Piśmie procesowym Odwołującego – zarzut III odwołania – istota odwołania w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Asseco (z dnia 19 marca 2019 r.) Odwołujący stwierdził, iż jako czynu nieuczciwej konkurencji objętego zarzutem III nie należy rozumieć wyłącznie zdarzenia nazywanego przez niego „atakiem hakerskim”, lecz całość działań podejmowanych przez Wykonawcę Asseco w dłuższej perspektywie i składających się na „ciąg technologiczny” – działania te doprowadziły do zerwania większej części czteroletniego kontraktu. W ramach tych działań Odwołujący wskazał na okoliczność uwarunkowania przez Wykonawcę Asseco wykonania Waloryzacji 2019 od powierzenia Asseco ponad połowy istotnych metryk – „powiązanych” zdaniem ZUS z waloryzacją. Odwołujący podał, iż Wykonawca Asseco nie zgadzał się na czasowe powierzenie tych metryk. Odwołujący wskazał, iż warunek był jednoznaczny – powierzenie ich na stałe (finalnie do rozstrzygnięcia kolejnego przetargu – czyli na co najmniej 2 lata). Odwołujący wskazał, iż wobec braku realizacji przez Wykonawcę Asseco usługi wsparcia Waloryzacji 2019 Zamawiający „naciskał” na Comarch, by ten wykonał tą usługę. Na tym tle, według twierdzeń Odwołującego, Wykonawca Asseco zrealizował scenariusz uniemożliwiający Comarch przejęcie metryki waloryzacji w terminie umożliwiającym wykonanie samej Waloryzacji 2019 przez Comarch. Jak stwierdził Odwołujący, działania Wykonawcy Asseco, które „postawiły ZUS pod ścianą i zmusiły do powierzenia na stałe znacznej części usług względem KSI ponownie z wolnej ręki – domknęły ciąg technologiczny, zapoczątkowany atakiem „hakerskim”, a zakończony na „powiązaniu wszystkiego ze wszystkim”, nawet z Integratorem.” W efekcie powyższego zarówno członkowie Koncorcjum Comarch jak i Zamawiający ponieśli wymierne finansowo szkody, a w przypadku Zamawiającego szkoda ta polega także na dalszym uzależnieniu od dotychczasowego monopolisty. Odwołujący stwierdził, iż sam Zamawiający przyczynił się do ww. ciągu technologicznego, a na końcu – pod wpływem przymusu i obawy przed pozostaniem bez żadnego wykonawcy wobec Waloryzacji 2019 - zdecydował o spełnieniu warunku Wykonawcy Asseco, powierzając mu metryki „powiązane” z metryką waloryzacji. W dalszej części pisma Odwołujący przedstawił uzupełniające wyjaśnienia na czym dokładnie polegały zmiany w bazie danych użytkownika PJKAR, a ponadto replikę wobec tez Zamawiającego przedstawionych w tym zakresie w piśmie z dnia 14 marca 2019 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Comarch z dnia 31 stycznia 2019 r. W Piśmie procesowym Odwołującego – replika wobec odpowiedzi na odwołanie i pism procesowych Asseco (z dnia 26 marca 2019 r.) w odniesieniu do zarzutu pozorności negocjacji Odwołujący wskazał na okoliczność braku uzgodnienia w Aneksie „essentialia negotii”. Odwołujący stwierdził, iż zawarcie Aneksu pod warunkiem rozwiązującym wyklucza ziszczenie się przesłanki występowania wyjątkowej sytuacji oraz przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Następnie Odwołujący jeszcze raz podkreślił, iż „nie chce i nigdy nie chciał, aby Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała kwestę odpowiedzialności którejkolwiek ze stron związanej ze sporem dotyczącym prawidłowości realizacji Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI, i co się z tym wiąże zasadności oświadczenia o częściowym odstąpieniu i wypowiedzeniu. Odwołujący, nie kwestionując w odwołaniu samej zasadności powyższego oświadczenia (Odwołujący będzie to czynił w odrębnym postępowaniu sądowym), wnosi wyłącznie o dokonanie oceny okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia, z punktu widzenia przesłanek stanowiących podstawę do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.” Odwołujący przedstawił stanowisko, iż szczegółowa analiza okoliczności w jakich zostało złożone oświadczenie o rozwiązaniu umowy jest powszechną praktyką Krajowej Izby Odwoławczej przy rozpoznawaniu sporów powstałych na tle zasadności zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż kwestia skrócenia 12 miesięcznego Okresu Przejściowego ma istotne znaczenie z punktu widzenia ustalenia okoliczności, czy częściowe rozwiązanie umowy było przyczyną leżącą po stronie Zamawiającego, w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego ustalenie tej okoliczności nie wymaga w żadnym razie oceny merytorycznych kwestii związanych z realizacją Umowy przez Strony – wymaga jedynie prostego zestawienia faktów. Odwołujący w szczególności wskazał na regulację art. 16 ust. 1 Umowy oraz fakt odmawiania przez Zamawiającego od 24 stycznia 2019 r. współdziałania w procesie weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia pozostałych do zaliczenia 7 metryk. W odniesieniu do zarzutu trzeciego Odwołujący wskazał między innymi na niejednolite stanowisko Zamawiającego i Przystępującego co do zdarzenia nazywanego przez niego atakiem hakerskim oraz na okoliczność marginalizowania tego zdarzenia przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego pierwotna i autentyczna reakcja przedstawicieli Zamawiającego przeczy tezie, iż ingerencja pracownika Wykonawcy Asseco miała miejsce na zlecenie Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego o odebraniu Wykonawcy Asseco uprawnień dostępu do obydwu środowisk testowych przed rzeczywistym rozpoczęciem próbnej waloryzacji. Zdaniem Odwołującego dowodzą tego SQL-e wykonywane przez PJKAR w terminach od 15 października 2018 r. Na potwierdzenie powyższego stwierdzenia przedstawił dowód w postaci wyciągów z logów z bazy danych środowiska na którym Comarch realizował testy. Odwołujący stwierdził także, iż Przystępujący jako wykonawca konkurencyjny kategorycznie nie powinien brać udziału w przygotowaniu środowiska testowego w celu weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia metryki wsparcia waloryzacji. Odwołujący uznał także za niewiarygodne wyjaśnienia Przystępującego o potrzebie urealnienia środowiska testowego – skoro na środowisku produkcyjnym i tak występują liczne błędy. W Piśmie procesowym Odwołującego (z dnia 5 kwietnia 2019 r.) Odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko dotyczące kwestii „powiązań” pomiędzy 7 metrykami tzw. niezaliczonymi a 23 metrykami powiązanymi i Integratorem, aspektu finansowego udzielenia zamówienia z wolnej ręki Wykonawcy Asseco, a ponadto stanowisko w odniesieniu do braku spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (w tym zakresie w dużej mierze podtrzymując uprzednio przedstawioną argumentację). W Piśmie procesowym Odwołującego (z 16 kwietnia 2019 r.) Odwołujący przedstawił dodatkową argumentację dotyczącą: braku podstaw do przekazania roli Integratora Wykonawcy Asseco, okoliczności wspólnego uzgadniania i akceptowania harmonogramu przez strony Umowy ZUS - Comarch, faktu braku powiązań wynikającego ze sposobu ukształtowania i realizacji harmonogramu oraz kwestii braku znaczenia powiązań na przykładzie przekazania Odwołującemu metryki UU2017_USZ_INFU. W ramach stanowiska końcowego przedstawionego na rozprawie Odwołujący stwierdził między innymi, iż nie zgadza się z twierdzeniami, że doszło do rozszerzenia podstawy faktycznej zarzutu dotyczącego „powiązań” pomiędzy Metrykami Niezaliczonymi a Metrykami Powiązanymi i pełnieniem roli Integratora. Powołał się na fragmenty zawarte na str. 13, 14 i 28 odwołania, gdzie wskazywał między innymi, że koncepcja powiązań została sztucznie wykreowana. Stwierdził, że nie neguje istnienia powiązań, ale ich charakter. Wyjaśnił także, że odwołanie nie jest ukierunkowane na to, że powiązania nie były ujawnione w umowie. Fakt nieujawnienia powiązań w umowie przeczy w jego ocenie istotności tych powiązań. Na potwierdzenie postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów (oraz zapisu dźwiękowego): -Komunikatu ZUS z 20 lutego 2019 r.; -Artykułu Blitzkrieg ZUS (Puls Biznesu z 22 lutego 2019 r.); -Umowy ZUS - Comarch zawartej w dniu 02 marca 2018 r. (część główna – bez załączników; -Wypowiedzenia Umowy z Comarch z dnia 19 lutego 2019 r. (doręczonego 20 lutego 2019 r.); -Umowy z dnia 20 lutego 2019 r. (aneks) zawartej w trybie z wolnej ręki pomiędzy Asseco i ZUS wraz z „Porozumieniem"; -Gwarancji bankowej Asseco z dnia 27 lutego 2019 r. jako zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wolnej ręki z dnia 20.02.2019 r.; -Komunikatu ZUS z dnia 20 lutego 2019 r. o zawarciu z Asseco umowy; -Protokołu ZP z postępowania z wolnej ręki; -Zawiadomienia ZUS z dnia 22 lutego 2019 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania; -Odpowiedzi na pytanie 29 do SIW Z z dnia 18 lipca 2017 r. w przetargu konkurencyjnym (w wyniku którego zawarto Umowę z Comarch); -Email-a Wicedyrektora ZUS T.K. z dnia 13 grudnia 2018 r. do Comarch [dokument niejawny]; -Listy metryk wręczonej przez ZUS w dniu 31 stycznia 2019 r. przedstawicielom Comarch [dokument niejawny]; -Listy metryk wręczonej Wiceprezesowi Comarch Polska S.A. P.P. przez Wiceprezesa K.D. w dniu 11 lutego 2019 r. [dokument niejawny]; -Opracowania własnego - porównania 3 list metryk przekazywanych w różnych terminach (porównanie dowodów nr 7, 8 i 9) [dokument niejawny]; -Protokołu z Komitetu Sterującego z dnia 11 stycznia 2019 r. (wyciąg) [dokument niejawny]; -Harmonogramu z dnia 23 października 2018 r. do Umowy z Comarch (zaakceptowany przez ZUS) [dokument niejawny]; -Protokołu ze spotkania z dnia 23 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Pierwszej strony informującej o zawarciu umowy nr 1064535 z 2 marca 2018 r. pomiędzy ZUS i Konsorcjum Comarch na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS; -Karty testów z niezaliczeniem (pierwszym i drugim) usługi wsparcia Waloryzacji [dokument niejawny]; -Protokołów (zadań) z weryfikacji kompetencji 23 Metryk zaliczonych („powiązanych" i usługi Integratora [dokument niejawny]; -Pisma Comarch z dnia 31 stycznia 2019r. wskazującego na nieprawidłowości w przeprowadzaniu testów [dokument niejawny]; -Pisma Comarch z dnia 18 stycznia 2019 r. - wezwania do kontynuacji testów [dokument niejawny]; -Odpowiedzi ZUS z dnia 14 marca 2019 r. na pismo Comarch z dnia 31 stycznia 2019 r. [dokument niejawny]; -Protokołu z Komitetu Sterującego nr 6 z dnia 06 grudnia 2018 r. (protokół nieuzgodniony) na który składa się: 1) Protokół w wersji pierwotnej przesłany przez ZUS do Comarch do zatwierdzenia, 2) Protokół w wersji zmienionej przez ZUS (na 7 marca 2019 r.), 3) Zapis dźwiękowy posiedzenia (oficjalne nagranie), 4) Transkrypcja wypowiedzi Wiceprezesa K. D. dot. sytuacji ZUS w związku z Waloryzacją [dowody niejawne]; -Protokołu z Komitetu Sterującego z dnia 11 stycznia 2019 r. [dokument niejawny]; -Log-a obrazującego zmiany (update'y) pracownika Asseco PJKAR na testowej bazie danych (wraz z wyjaśnieniami); -Scenariusza zadania waloryzacji obarczonego ingerencją „hakerską" pracownika Asseco PJKAR [dokument niejawny]; -Protokołów z niezaliczonych 2 testów z metryki waloryzacji [dokumenty niejawne]; -Email-a z 12 października 2018 r. od Wicedyrektora ZUS T.K. do Biura Projektu Comarch - przekazanie scenariusza testów egzaminacyjnych waloryzacji (obarczonych ingerencją „hackerską” pracownika Asseco PJKAR) [dokument niejawny]; -Email-a z dnia 23 października 2018 r. G.Z. (Comarch) do ZUS z informacją o ingerencji hackerskiej Asseco [dokument niejawny]; -Pisma ZUS z dnia 24 października 2018 r. wiceprezesa ZUS K.D. [dokument niejawny]; -Protokołu z Komitetu Sterującego z 25 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Umowa przejściowej z wolnej ręki z dnia 22.03.2018 zawartej pomiędzy Asseco i ZUS wraz z zał. 8; -Umowy z Comarch (umowa nr 1064535 z 2 marca 2018 r. pomiędzy ZUS i Konsorcjum Comarch na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS) oraz załącznika 6 i pkt 6 z załącznika nr 8 do tej Umowy; -Pisma ZUS z dnia 14 marca 2019 r. - punkt I [dokument niejawny]; -Załącznika nr 8 do porozumienia z dnia 1 marca 2019 r. pomiędzy ZUS i Asseco oraz załącznika nr 8 do umowy z 22 stycznia 2018 r. pomiędzy ZUS i Asseco; -Zestawienia umów wykonawczych z lat 2016-2019 w ramach umów ramowych na rozbudowę i rozwój KSI ZUS (opracowanie własne); -Wyciągu z logów z bazy danych środowiska na którym Comarch realizował testy (załączonego do pisma z dnia 26 marca 2019 r.); -Korespondencji emailowej Prezesa J. F. i Wiceprezesa K. D.(załączonej do pisma z dnia 5 kwietnia 2019 r.) [dokument niejawny]; -Jednostek Zadaniowych z Metryk Niezaliczonych wraz z Formularzami Oceny [dokument niejawny]; -Pisma ZUS z dnia 13 lipca 2018 r. [dokument niejawny]; -Protokołu nr 106 ze spotkania z dnia 17 sierpnia 2018 r. [dokument niejawny]; -Wyciągu z Uzgodnień projektowych „Wdrożenie w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych elektronicznej wymiany informacji między instytucjami zabezpieczenia społecznego państw UE/EFTA”; -Planu testów międzymodułowych z dnia 16 października 2018 r. [dokument niejawny]; -Dodatku B do Załącznika 3 do Umowy; -Listy Uwarunkowań Wdrożeniowych dla modyfikacji M0515 [dokument niejawny]; -Rekomendacji A1 dla M0526 Etap I [dokument niejawny]; -„Załącznika 1 Lista Usług Utrzymania, na które projekt ma wpływ” [dokument niejawny]; -Opracowania własnego – wyciągu z harmonogramu obrazującego terminy przejmowania USZ_WALE przez Comarch w trakcie realizacji Metryk Powiązanych przez Asseco w okresie trwania waloryzacji [dokument niejawny]; -Opracowania własnego przygotowanego na podstawie uzgodnionego przez Strony Harmonogramu (dowód nr 11 załączony do pisma z dnia 16 kwietnia 2019 r.) [dokument niejawny]; -Wyciągu z Załącznika nr 8 do Umowy ZUS - Comarch; -Dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki Asseco pn. Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS w okresie niezbędnym do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym; -Dokumentacji postępowania odwoławczego sygn. KIO 2474/17, KIO 2487/17; -Dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez ZUS w trybie przetargu ograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS”, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE TED nr 2015/S 189-343230 z dnia 30 września 2015 r. (dalej jako „Postępowanie 2015”) – wniosek ewentualny, na wypadek gdyby kopia tej dokumentacji nie znajdowała się w aktach sprawy odwoławczej KIO 2474/17, KIO 2487/17 – na okoliczność treści tej dokumentacji, w tym braku wskazania „powiązań” pomiędzy usługami, w tym w szczególności „powiązań” wskazanych w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki (podanych co do szczegółów w Wypowiedzeniu); Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: zeznań świadków, w osobach: - A.G. – „na okoliczność: 1.Wpływu Asseco na ukształtowanie sytuacji braku operatora i konieczność udzielania zamówienia z wolnej ręki, w tym okoliczności związanych z ingerencją pracownika Asseco PJKAR, 2.Koncepcji „powiązań” metryk i Integratora powierzonych Comarch w ramach Umowy z Comarch następnie powierzonych Asseco z wolnej ręki – co do okoliczności jej powstania, braku uwzględniania przez ZUS i sposobu kształtowania.” - G.Z. – „na okoliczność: 1.Uwarunkowań projektowych dotyczących waloryzacji; 2.Wpływu Asseco na ukształtowanie sytuacji braku operatora i konieczność udzielania zamówienia z wolnej ręki, w tym okoliczności związanych z ingerencją pracownika Asseco PJKAR i reakcji ZUS w tym zakresie; 3.Koncepcji „powiązań” metryk i Integratora powierzonych Comarch w ramach Umowy z Comarch następnie powierzonych Asseco z wolnej ręki – co do okoliczności jej powstania, braku uwzględniania przez ZUS i sposobu kształtowania.” przesłuchania strony odwołującej w osobie P.P. – Wiceprezesa Zarządu Comarch S.A. – „na okoliczność: 1.Wiedzy i działań ZUS związanych z działaniami Asseco dotyczącymi dyskredytacji Comarch, w tym ingerencji pracownika Asseco PJKAR w testy Comarch oraz negatywnej oceny przez ZUS tych działań. 2.Analiz i decyzji ZUS co do istnienia „powiązań” mi[ę]dzy metrykami i rolami, ich wpływu na udzielenie zamówienia Asseco. 3.Pozytywnej oceny działań i kompetencji Comarch na gruncie realizowanej umowy z Comarch.” II. Pismem z dnia 20 marca 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wskazał w szczególności, co następuje: Zamawiający poinformował, iż w wyniku przeprowadzonego Postępowania 2015, w dniu 2 marca 2018 r. Zamawiający zawarł z Konsorcjum Comarch umowę na utrzymanie i wsparcie eksploatacji KSI ZUS. Umowa ta przewidywała szereg mechanizmów pozwalających na zapewnienie przejęcia usługi utrzymania systemu KSI ZUS. Jednym z najważniejszych mechanizmów wskazanych w umowie był 12 miesięczny okres przejęcia, zwany „Okresem Przejściowym", który miał za zadanie dać Wykonawcy czas na zapoznawanie się z działaniem systemu KSI ZUS, w tym jego złożoną architekturą, oraz nabycie kompetencji niezbędnych do realizacji zamówienia. Okres Przejściowy, poza gwarantowaniem uczciwej konkurencji, stanowił również istotny mechanizm zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Zakładał on bowiem szczegółową weryfikację stopnia przygotowania wybranego wykonawcy do świadczenia usług objętych zamówieniem przed przejęciem ich do samodzielnej realizacji i zabezpieczał przez dopuszczeniem do realizacji zamówienia wykonawcy nieprzygotowanego do jego realizacji, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W wyniku odwołania wniesionego przez Konsorcjum Comarch, na etapie badania i oceny ofert w kryterium jakości weryfikowane były wyłącznie kompetencje w zakresie posiadanych przez wykonawców kwalifikacji z zakresu IT, bez powiązania ich z aspektami merytorycznymi ubezpieczeń społecznych oraz działalności ZUS. Zakres badanej „próbki umiejętności" został celowo ograniczony aby nie preferować dotychczasowego wykonawcy, który już taką wiedzę posiadał. W Postępowaniu 2015 ustalono zatem, że Okres Przejściowy będzie właściwym do weryfikacji umiejętności wykonawcy pod kątem nabytych kompetencji, które są wymagane dla prawidłowego utrzymania KSI ZUS przejawiających się m.in. w znajomości procesów biznesowych ZUS czy architektury KSI ZUS. Zamawiający podkreślił, że system KSI ZUS jest jednym z największych i najbardziej kluczowych systemów informatycznych w Polsce. KSI ZUS na bieżąco obsługuje 25 mln klientów ZUS i rozlicza 1/3 środków finansowych państwa. Jakiekolwiek awarie tego systemu bezpośrednio oddziałują na miliony obywateli, a przestoje mogą prowadzić do paraliżu działania systemu zabezpieczenia społecznego. Z tego też powodu Strony wypracowały mechanizm, zgodnie z którym wykonawca przejmujący system miał obowiązek zaliczania w trakcie Okresu Przejściowego testów weryfikujących postępy w przejmowaniu wiedzy i umiejętności niezbędnych do świadczenia usług na poszczególnych obszarach złożonego systemu informatycznego jakim jest KSI ZUS. Sposób przejęcia świadczenia usług utrzymania i eksploatacji KSI ZUS został szczegółowo uregulowany po podpisaniu Umowy z Comarch, w Koncepcji przejęcia opracowanej przez wykonawcę Konsorcjum Comarch i zatwierdzonej przez Zamawiającego. Wykazanie się konkretnymi umiejętnościami i wiedzą w danym obszarze warunkowało zgodę Zamawiającego na przejmowanie do obsługi poszczególnych fragmentów KSI ZUS (metryk usług). Zamawiający podkreślił, że sama wiedza techniczna, o sposobie administrowania systemem informatycznym, jest niewystarczająca do zapewnienia ciągłości działania KSI ZUS. Wykonawca musiał również nabyć wiedzę o procesach związanych z systemem ubezpieczeń społecznych realizowanych przez ten system (m.in. w zakresie rodzajów świadczeń, zasad procedowania pobierania środków i ich wypłaty, waloryzacji świadczeń, poboru składek, kontroli płatników składek). W ocenie Zamawiającego nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje fakt, że aby umożliwić Konsorcjum Comarch efektywne skorzystanie z Okresu Przejściowego Zamawiający zawarł z Asseco Poland S.A. w trybie zamówienia z wolnej ręki umowę na świadczenie usług utrzymania przez cały Okres Przejściowy (Umowa na Okres Przejściowy). Umowa ta zabezpieczała świadczenie usług utrzymania i wsparcia eksploatacji KSI ZUS przez Okres Przejściowy. Dodatkowo aneksem do umowy z 2013 r. przedłużył obowiązek przekazania przez tego Wykonawcę, nie później jednak niż do 30 czerwca 2018 r., niezbędnej wiedzy Konsorcjum Comarch. O powyższym obowiązku Asseco Zamawiający informował wszystkich wykonawców w SIW Z w Postępowaniu 2015 r. Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum Comarch, ani Odwołujący nie kwestionowali wówczas legalności skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, długości okresu na jaki została zawarta ta umowa ani sposobu jej procedowania. W szczególności nie budziło wątpliwości żadnej ze stron, że usługa utrzymania KSI ZUS jako usługa ciągła, wymaga bieżącego wsparcia ze strony podmiotu zewnętrznego, i nawet kilkudniowe zaniechanie świadczenia tej usługi rodzić będzie bardzo poważne, negatywne konsekwencje dla ciągłości funkcjonowania systemu zabezpieczenia społecznego, a tym samym całego państwa polskiego. Umowa na Okres Przejściowy została zawarta do dnia 1 marca 2019 r. do godz. 23:59:59, tak aby sekundę później wsparcie i odpowiedzialność za działanie całego sytemu KSI ZUS przejęło Konsorcjum Comarch. Zamawiający wyjaśni, iż w Okresie Przejściowym przewidział przeprowadzenie weryfikacji gotowości Konsorcjum Comarch do przejęcia zadań utrzymania. W ramach przeprowadzonej weryfikacji gotowości w okresie od 9 sierpnia 2018 r. do 24 stycznia 2019 r. przeprowadzono 21 sesji weryfikacji kompetencji. Proces prowadzony był na podstawie Artykułu 16 ust. 2 pkt 1) litery g. oraz i. Umowy z Comarch oraz Artykułu 16 ust. 2 pkt 2) lit. c. Umowy z Comarch. Regulacja umowna została uszczegółowiona w treści dokumentów kontraktowych oraz dwustronnych uzgodnień stron, które doprecyzowały kryteria gotowości do przejęcia poszczególnych zadań Umowy i sposób ich weryfikacji. Konsorcjum Comarch miało pełną swobodę w proponowaniu, kształtowaniu i negocjowaniu dokumentów: (i) Koncepcja Przejęcia, (ii) Plan Przejęcia Zadań Umowy oraz (iii) planów przejęcia poszczególnych zadań, mogło również zgłaszać uwagi do procedury testów. Zamawiający stwierdził, iż nie jest zatem prawdą, że Konsorcjum Comarch nie miało wpływu na sposób weryfikacji kompetencji. Zamawiający wskazał, iż ww. wykonawca po przeprowadzeniu opisanego w ww. dokumentach procesu weryfikacji nie wykazał się gotowością do przejęcia usług utrzymania określonych 7 metrykami. Z uwagi na istotność Metryk Niezaliczonych dla działania systemu KSI ZUS oraz strukturę tego systemu, która ściśle wiąże pewne grupy usług - dla bezpiecznego działania systemu KSI ZUS nie było wystarczające jedynie odstąpienie od Umowy z Comarch w zakresie Metryk Niezaliczonych. Brak pozyskania wiedzy i kompetencji przez Konsorcjum Comarch do świadczenia usług w zakresie Metryk Niezaliczonych implikował konieczność dodatkowego wypowiedzenia Umowy z Comarch w zakresie 23 metryk usług ściśle z nimi powiązanych. Szczegółowe informacje o istocie powiązań zostały zawarte w oświadczeniu o częściowym wypowiedzeniu Umowy z Comarch. [Dowód: oświadczenie o częściowym odstąpieniu od Umowy z Comarch oraz częściowym wypowiedzeniu Umowy z Comarch]. Ponadto z uwagi na strukturę KSI ZUS, brak wykazania gotowości do przejęcia usług utrzymania określonych w Metrykach Niezaliczonych, bezpośrednio skutkował również koniecznością wypowiedzenia Umowy z Comarch w zakresie pełnienia przez wykonawcę roli Integratora. Budowa KSI implikuje bowiem konieczność posiadania przez wykonawcę pełniącego rolę Integratora, pełnej i kompletnej wiedzy dotyczącej sposobu działania wszystkich usług wchodzących w skład KSI. Przede wszystkim chodzi tu o posiadanie wiedzy o zasadach i zależnościach wzajemnych usług ze sobą. Bez uwzględnienia tych uwarunkowań oprogramowanie nie będzie działać poprawnie w środowisku produkcyjnym, a co za tym idzie nie zostanie zrealizowany podstawowy cel świadczenia usługi objętej rolą Integratora. Zamawiający wskazał, iż wypowiedzenie Umowy w powyżej wskazanym zakresie było zatem bezpośrednim skutkiem braku gotowości świadczenia usług w zakresie Metryk Niezaliczonych, co było przyczyną odstąpienia. Decyzja Zamawiającego wynikała z konieczności zapewnienia ciągłości świadczenia usług utrzymania obszaru świadczeniowego oraz konieczności wsparcia utrzymania tych metryk i przejęcia odpowiedzialności przez jeden podmiot, od którego możliwym byłoby wyegzekwowanie należytego poziomu tych usług przez Zakład z uwagi na ich ścisłą korelację. Zamawiający stwierdził, iż podjął ww. działania niezwłocznie po uzyskaniu pewności, że Konsorcjum Comarch nie jest zdolne do przejęcia usług utrzymania w zakresie określonym w Umowie z Comarch. W dniu 19 lutego 2019 r. Zamawiający wystosował do Konsorcjum Comarch oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z Comarch w części dotyczącej Metryk Niezaliczonych oraz o wypowiedzeniu w zakresie usług ściśle powiązanych z tymi usługami, w tym w zakresie pełnienia roli Integratora. W efekcie częściowego odstąpienia od Umowy z Comarch oraz częściowego wypowiedzenia tej umowy Konsorcjum Comarch realizuje świadczenie ponad 40 z 74 metryk usług. Zamawiający wskazał, iż w tym stanie faktycznym stanął przed pilną potrzebą natychmiastowego powierzenia innemu wykonawcy do realizacji usług objętych rozwiązaniem Umowy z Comarch. Z dniem 1 marca 2019 r. kończył się bowiem okres obowiązywania Umowy na Okres Przejściowy zawartej z Asseco. Po tym dniu 30 metryk usług oraz rola Integratora zostałyby bez operatora, co z uwagi na ciągły charakter wykonywanych usług niosłoby za sobą negatywne konsekwencje dla działania ZUS. W związku z tym Zamawiający wszczął Postępowanie oraz udzielił zamówienia na świadczenie usług w części objętej rozwiązaniem Umowy z Comarch dotychczasowemu wykonawcy usługi - firmie Asseco (Umowa z Asseco). W ocenie Zamawiającego nie powinno budzić wątpliwości, że przyczyną wszczęcia Postępowania i udzielenia zamówienia na świadczenie pewnych usług utrzymania systemu KSI ZUS była czynność częściowego odstąpienia od Umowy z Comarch oraz częściowego jej wypowiedzenia. Czynność ta nie była przewidywana, ani tym bardziej planowana przez Zamawiającego, na co Zamawiający wskazywał w uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia. W dacie udzielania zamówienia Zamawiający nie miał zabezpieczonego okresu utrzymania KSI ZUS w bardzo ważnym obszarze, bowiem trwająca wówczas umowa na Okres Przejściowy wygasała z dniem 1 marca 2019 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że w tym okresie (ok 10 dni) i przy przewyższającej progi unijne wartości Postępowania Zamawiający był w pełni uprawniony do skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłankę „pilności" uregulowaną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego złożone odwołanie przede wszystkim skupia się na analizie przesłanek odstąpienia od Umowy z Comarch i rozwiązania tej umowy pomimo, że jak sam Odwołujący podkreśla na wstępie „odwołaniem nie jest objęte samo odstąpienie ani wypowiedzenie Umowy z Comarch, które oczywiście Konsorcjum Comarch, w tym sam Odwołujący kwestionuje jednak czyniąc to w innym trybie i przed innymi organami. Na potrzeby rozpoznania zasadności udzielenia trybu z wolnej ręki kwestia ta jest bez znaczenia i w ogóle nie powinna być rozpatrywana. Kognicji Izby podlegać będzie jedynie stwierdzenie czy zaistniałe w okolicznościach sprawy odstąpienie oraz wypowiedzenie (bez rozstrzygania o ich zasadności) - może podlegać uzasadnionej subsumpcji pod normę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, w takim zakresie jak uzasadnił to Zamawiający" (vide strona 7 odwołania). Zamawiający stwierdził, iż treść odwołania przeczy jednak powyższym założeniom. Odwołujący bowiem przede wszystkim skupia się na analizie zasadności czynności odstąpienia i wypowiedzenia (vide m.in. strony 7-15 odwołania). Świadczą o tym przede wszystkie rozbudowane wywody dot. sposobu testowania usług przejęcia, metodyki weryfikacji kompetencji wykonawcy, specyfiki istniejących powiązań pomiędzy poszczególnymi metrykami usług, a tym samym zakresu wypowiedzenia umowy itp. Badając legalność trybu zamówienia z wolnej ręki, pod kątem potencjalnego naruszenia ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza - tak jak uczynił to Zamawiający i jak postuluje sam Odwołujący- powinna przyjąć za punkt wyjścia obiektywny fakt częściowego wypowiedzenia i odstąpienia od Umowy z Comarch oraz konsekwencje tych oświadczeń. Badanie prawidłowości, słuszności oraz ekonomicznych konsekwencji tych działań wykracza poza kognicję Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ czynności te nie są regulowane ustawą Pzp. Podkreślając powyższe Zamawiający zaznaczył, że nie zgadza się z oceną twierdzeń i wywodów Odwołującego kwestionujących prawidłowość i skuteczność złożonych oświadczeń o odstąpieniu i wypowiedzeniu Umowy z Comarch. Słuszności i legalności podjętych działań Zamawiający będzie dowodził w odrębnym trybie właściwym do ich rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, iż przedmiotem oceny Izby powinna być weryfikacja zaistnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczył, że kompleksowe uzasadnienie legalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki zawarł w uzasadnieniu wyboru trybu zawartym w protokole z Postępowania (ZP-W R) oraz w zawiadomieniu do Prezesa UZP z dnia 22 lutego 2019 r., do którego nawiązuje Odwołujący i które Zamawiający w pełnym zakresie podtrzymuje. Ad. „Zarzut pozorności negocjacji i naruszenia zasad prowadzenia protokołu Postępowania". Zdaniem Zamawiającego przedmiotowy zarzut nie ma żadnego oparcia w obowiązujących przepisach ustawy Pzp. Odwołujący nie precyzuje który przepis ustawy Pzp oraz w jaki sposób naruszył Zamawiający przeprowadzając procedurę udzielenia zamówienia. Cały zarzut oparty jest na insynuacjach i pomówieniach, nieosadzonych w rzeczywistym stanie sprawy. W ocenie Zamawiającego bardzo poważne zarzuty stawiane pracownikom i organom Zamawiającego wynikają z niewiedzy Odwołującego o przebiegu negocjacji z Asseco. Z odwołania wynika, że Odwołujący czerpie swoją wiedzę przede wszystkim z doniesień prasowych, które pomijają formalną stronę prowadzonych negocjacji, a skupiają się jedynie na „chwytliwych medialnie" aspektach sprawy. Zamawiający stwierdził, iż nie jest prawdą, że całość negocjacji przeprowadził przed formalnym zaproszeniem wykonawcy Asseco, a negocjacje zostały przeprowadzone dla pozoru - o czym zdaniem Odwołującego świadczy przede wszystkim krótki termin prowadzenia negocjacji oraz gotowość Asseco do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia w ciągu kilku godzin od ich rozpoczęcia. Z uwagi na szczególną sytuację Zamawiającego, który stanął przed ogromnym ryzykiem braku jakiegokolwiek wparcia szeregu istotnych dla jego działalności statutowej metryk usług od dnia 2 marca 2019 r., podjął działania mające na celu doprowadzenie do tego aby w trakcie negocjacji zaproszony wykonawca Asseco złożył wiążącą deklarację, co do kluczowych elementów umowy - essentialia negotii - do których zalicza się przede wszystkim zakres świadczonych usług, wynagrodzenie z tego tytułu oraz czas trwania. W zakresie tych postanowień toczyły się negocjacje datowane na dzień 20 lutego 2019 r. Z uwagi na wagę oraz konieczność natychmiastowego uzyskania decyzji w zakresie kluczowych elementów, o których mowa powyżej, w negocjacjach uczestniczyli członkowie zarządu Asseco, którzy na bieżąco mogli weryfikować i akceptować wypracowywane zapisy. Mając na względzie zasadę ekonomiki postępowania, Zamawiający zdecydował się udzielić zamówienia w formie aneksu do obowiązującej Umowy na Okres Przejściowy. Rozwiązanie to pozwoliło uniknąć potrzeby negocjowania od początku wszystkich postanowień umownych i w sposób istotny usprawniło procedurę uzgodnień. Aneks został zawarty pod warunkiem rozwiązującym, zakładającym konieczność wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz uzgodnienia kilkunastu merytorycznych załączników do umowy do dnia 01 marca 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, iż założył, że deklaracja Zarządu Wykonawcy Asseco i podpisanie aneksu w zakresie essentialia negotii zmobilizuje drugą stronę do większej elastyczności podczas negocjowania „technicznych" aspektów świadczenia usług. W trakcie negocjacji, strony bazowały na wypracowanej i zawartej rok wcześniej Umowie na Okres Przejściowy, co znacznie przyspieszyło proces uzgodnień. W trakcie przywoływanego w odwołaniu jednego dnia (20 lutego 2019 r.) strony ustaliły wyłącznie essentialia negotii Umowy z Asseco. Uzgodnienia zmian w merytorycznych załącznikach do umowy, warunkujących sprawne świadczenie usług w zmienionych okolicznościach i w zmienionym zakresie trwały od 20 lutego do 01 marca 2019 r. W tym czasie Asseco miało możliwość przygotowania i złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. [Dowód: Aneks nr 1 z dnia 20 lutego 2019 r do Umowy na Okres Przejściowy.] W ocenie Zamawiającego powyższe informacje przeczą tezie Odwołującego, jakoby negocjacje były prowadzone dla pozoru, jednego dnia. Przeciwnie, potwierdzają one pilność udzielenia zamówienia. Zamawiający zdawał sobie sprawę, że od dnia 02 marca 2019 r. pozostanie bez wsparcia w istotnym obszarze systemu KSI ZUS i podejmował wszelkie legalne środki aby w możliwie krótkim czasie udzielić zamówienia. Odpowiedzialnością Zamawiającego, nałożoną na niego przez przepisy prawa, jest bowiem zabezpieczenie działania systemu ubezpieczeń społecznych, który nie może działać bez sprawnie działającego systemu KSI ZUS. Dopełnienie wszystkich formalności w terminie 8 dni roboczych zdaniem Zamawiającego świadczy o dużej determinacji po jego stronie w obliczu zdiagnozowanych ryzyk. Nie mogą być dowodem niczym niepoparte twierdzenia Odwołującego o pozorności prowadzonych negocjacji. Zamawiający podkreślił, że Postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Kontakty jakie Zamawiający miał z wykonawcą Asseco przed wszczęciem Postępowania dotyczyły przede wszystkim obecnej realizacji Umowy na Okres Przejściowy, realizacji umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS oraz uzyskania deklaracji woli co do gotowości podjęcia negocjacji z Zamawiającym. Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący przytacza wręcz nieprawdopodobną historię rzekomej współpracy Zamawiającego z wykonawcą Asseco mającą na celu doprowadzenie do odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy z Comarch oraz udzielenie zamówienia ponownie w trybie zamówienia z wolnej ręki (co zostało wielokrotnie podkreślone) wykonawcy Asseco. Insynuacje te nie zostały poparte żadnym dowodem, a tym samym odbierać je należy jedynie jako spekulacje Odwołującego, starającego się przedstawić Zamawiającego w negatywnym świetle. Za sprzeczną z realiami niniejszego stanu faktycznego oraz nieuwzględniającą zasad rządzących rynkiem IT Zamawiający uznał tezę Odwołującego, zgodnie z którą Zamawiający celowo nie skorzystał z najlepszego w tych okolicznościach rozwiązania tj. „ZUS nie przeprowadził scenariusza, związanego tylko z czasowym powierzeniem Asseco świadczenia usług, decydując się finalnie na wypowiedzenie" (vide str. 16 odwołania), co świadczy o współpracy obu podmiotów w celu wyeliminowania konkurencyjnego wykonawcy. Teza ta, podnoszona w kilku miejscach odwołania, pomija zupełnie fakt, że Zamawiający nie dysponuje żadnym mechanizmem prawnym do zmuszenia Asseco do świadczenia pomocy na rzecz Odwołującego. Rozwiązanie zaistniałej sytuacji promowane przez Odwołującego zakłada, że Asseco przejmie czasowo metryki usług niezaliczone przez Konsorcjum Comarch w trakcie Okresu Przejściowego oraz usługi z nimi związane. Zamawiający zleci je na niedookreślonej podstawie, a po bliżej niesprecyzowanym przez Odwołującego czasie (dodatkowym, pozwalającym mu uzyskać odpowiednią wiedzę do świadczenia usług utrzymania KSI ZUS), Asseco przekaże Konsorcjum Comarch całość usług do samodzielnego świadczenia, przez czas pozostały do zakończenia 48 miesięcznej Umowy z Comarch. Zamawiający stwierdził, iż zakładając, chociażby hipotetycznie, możliwość realizacji takiego scenariusza, należałoby zadać pytanie dlaczego Konsorcjum Comarch nie wdrożyło proponowanego scenariusza i nie zwróciło się do Asseco o wsparcie przez kilka dodatkowych miesięcy jako jego podwykonawca (??!!). Zamawiający miał takie same prawne możliwości wymuszenia na Asseco wdrożenia prezentowanego przez Odwołującego rozwiązania jak Konsorcjum Comarch. Co więcej zlecenie Asseco świadczenia usług utrzymania KSI ZUS, w trakcie trwania Umowy z Comarch, na podstawie której najpóźniej z dniem 02 marca 2019 r. Konsorcjum Comarch miało przejąć w pełni odpowiedzialność za utrzymanie KSI ZUS, nie miałoby podstaw prawnych, naruszałoby postanowienia zawartej Umowy z Comarch (kwestia odpowiedzialności, kar umownych, SLA, płatności), warunków Postępowania 2015 oraz zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego podjęte decyzje, kroki i działania były podejmowane przede wszystkim w interesie Konsorcjum Comarch. Decyzja o częściowym odstąpieniu od Umowy z Comarch oraz uzgodnienie z Asseco umowy zakładającej świadczenie usług w części i tylko przez okres niezbędny do wyłonienia wykonawcy w postępowaniu konkurencyjnym (a nie przez 48 miesięcy jak w przypadku Umowy z Comarch) nie jest działaniem w interesie Asseco ani Zamawiającego, ale jest wyrazem troski o wyżej wspomniany proces rozszerzenia konkurencji. Nie budzi wątpliwości, że w interesie Asseco byłoby aby Zamawiający rozwiązał Umowę z Comarch w całości z uwagi na nieuzyskanie wymaganych kompetencji w Okresie Przejściowym, a nie przejęcie części wrażliwych usług, które de facto umożliwią Konsorcjum Comarch świadczenie usług w okrojonym zakresie przez 48 miesięcy, tj. okres trwania Umowy z Comarch. To rozwiązanie nie było dla Asseco najkorzystniejsze, nie tylko ekonomicznie ale również strategicznie. Zakładać bowiem należy, że kolejne miesiące i lata świadczenia usług utrzymania pozwolą Konsorcjum Comarch na tyle wzmocnić swoje kompetencje i doświadczenie by w kolejnym, konkurencyjnym postępowaniu złożyć ofertę w tożsamych warunkach rynkowych - bez konieczności uwzględnienia kosztów okresu przejściowego. Nie podejmując tego działania Zamawiający, posiadając określoną wiedzę w danych okolicznościach, musiałby przyjąć i zaakceptować ryzyko niewykonania zobowiązania przez Konsorcjum Comarch. Akceptując ten stan Zamawiający musiałby wziąć odpowiedzialność za dopuszczenie do świadczenia usług, o s…

…Sygn. akt: KIO 1851/24 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Adriana Urbanik Wiktoria Ceyrowska Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, kwotę 1 175zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sto siedemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na wyznaczone posiedzenie i rozprawę 2.2. zasądza od wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) na rzecz zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 kwotę 4 775 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego i zwrotu kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… ……………………….. ……………………….. ​Sygn. akt KIO 1851/24 Uzasadnienie Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego "Czysty Region" w obrębie sektora nr 1 - Cisek - nieruchomości zamieszkałe zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00331257/01 z dnia 2024-05-20. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako: 3.8.) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1) Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (nieruchomości zamieszkałe), 2) Wyposażenie nieruchomości, o których mowa w punkcie 1 w pojemniki i półroczny pakiet worków przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych w ilości i pojemności zgodnej z obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” za wyjątkiem pojemników do selektywnej zbiórki popiołu, 3) Umieszczenie przekazanych przez zamawiającego urządzeń (tagów) na pojemnikach na odpady komunalne stanowiących wyposażenie nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej i jednorodzinnej z wyłączeniem pojemników na popiół (Otagowanie) – co do 2762 sztuk pojemników, 4)Utrzymanie pojemników w odpowiednim stanie porządkowym i technicznym. 5)Zapewnienie mobilnego punktu zbiórki odpadów komunalnych dla mieszkańców sektora, zwanego dalej MPSZOK spełniającego warunki określone w rozdziale VI punkt 10 OPZ do czasu uruchomienia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a także do prowadzenia zbiórek akcyjnych wybranych frakcji odpadów określonych w OPZ, 6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon, 7)Odbiór i zagospodarowanie odpadów zebranych w Międzygminnym Punkcie Zbierania Elektroodpadów zlokalizowanym w miejscowości Cisek przy ul. Władysława Planetorza 52 (przy Urzędzie Gminy Cisek) lub elektro-punktów, które pojawią się w trakcie realizacji umowy, 8)Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się poza gminnym systemem gospodarki odpadami a nie posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów – zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku 4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo zamówień publicznych, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W zakresie warunku lit. a. zgodnie z § 11 Aktu Założycielskiego Spółki Czysty Region Sp. z o. o., której Związek jest jedynym wspólnikiem, do kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy m.in. uchwalanie wieloletnich planów ekonomiczno-finansowych, inwestycyjnych i remontowych spółki Czysty Region oraz tworzenie i przeznaczanie funduszy spółki czy wyrażanie zgody na rozporządzenie przez Spółkę prawem lub zaciągniecie zobowiązania o wartości jednostkowej przewyższającej 2.000.000 zł netto. Ponadto Zgromadzenie Wspólników udziela członkom organów Spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Można zatem mówić o dominującym wpływie zamawiającego na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania, wobec czego warunek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp jest przez Związek spełniony. W zakresie warunku z lit. b. przepis wymaga, by ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z danych Spółki Czysty Region wynika, że wskaźnik powyższy wynosił: - w 2023 r. - 93,46%; - w 2022 r. – 95,08%; - w 2021 r. – 92,14%. W zakresie warunku z lit. c Związek jest jedynym udziałowcem Spółki, co wyklucza jakikolwiek udział kapitału prywatnego. Wobec powyższego, spółka, jakiej Związek chce udzielić zamówienia spełnia wszystkie warunki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Dodatkowo informujemy, że Wykonawcy przysługuje rekompensata na pokrycie strat poniesionych w związku ze świadczeniem usług objętych niniejszym zamówieniem – w wysokości nie większej, niż wynagrodzenie określone w umowie, przy czym wynagrodzenie podlega zarachowaniu na poczet tej rekompensaty. Obliczanie wysokości rekompensaty należnej Wykonawcy dokonywane jest po zakończeniu każdego roku obowiązywania umowy, zgodnie z zasadami opisanymi w PPU. W razie gdy z obliczeń wynika, że wynagrodzenie wypłacone Wykonawcy przenosi wartość rekompensaty, Wykonawca ma obowiązek zwrócenia zamawiającemu nadwyżki. Zamawiający ma zamiar udzielić zamówienia wykonawcy Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, ul. Naftowa 7. W dniu 27 maja 2024r. odwołanie wniósł wykonawca Z.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. w Korzonku 98. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający byt obowiązany na podstawie przepisów, polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki" prowadzących do udzielenia zamówienia publicznego pn, „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego „Czysty Region'' w obrębie sektora nr 1 ~ Cisek - nieruchomości zamieszkałe". Odwołujący powziął informację o czynności zamawiającego z informacji o zamiarze zawarcia umowy datowanej na dzień 20.05.2024 r. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu, że do tego zamówienia ma zastosowanie procedura unijna (https://ezamowienia.gov.pl/mp-ciient/search/list/ocds-148610- f73dc389-168b-llef-a7f7-6221b72ad4fc). Oznacza to w ocenie odwołującego, że termin wniesienia odwołania upływa w dniu 31.05.2024 r,, a wpis od odwołania wynosi 15 000,00 zł (którego dowód uiszczenia jest załączony do tego odwołania) Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż prowadzi od wielu lat działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, jest także wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez zamawiającego (pozycja numer 61), Odwołujący jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, na skutek bezpodstawnego i nieuzasadnionego zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na rzecz jednego z konkurentów odwołującego - przedsiębiorcy CRS (tzw. in-house), Decyzja zamawiającego oznacza automatyczne wykluczenie odwołującego z możliwości świadczenia usług, a tym samym wyłączenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez odwołującego (m. in. przez zakaz podwykonawstwa związany z zamówieniami inhouse). Co więcej, działanie zamawiającego wyklucza również wszystkich innych wykonawców z rynku, W przypadku uznania przez krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, odwołujący będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia w procedurze konkurencyjnej. Interes do wniesienia odwołania w zakresie wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r,, sygn. akt XXI Ga 92/12. Czynnościom i zaniechaniom czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie; Zarzuty dotyczącego publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2} w zw. z art, 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2Ó20 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy w związku z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: ,,UCPG”) przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, Zarzuty dotyczący braku wystąpienia przesłanek o których mowa wart. 214 ustawy: 3.art. 214 ust. i pkt li) lit. a) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje (nad CRS) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, wymaganego przepisami chroniącymi rynek konkurencyjny, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw, z art. 214 ust. 4 ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności CRS dotyczy Wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy ta przesłanka nie została spełniona, 5.art; 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że w CRS nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art, 213 ust. 1 ustawy w zw, z art. 217 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3} ustawy oraz art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 83 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r- Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „KC") przez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz CRS podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej {t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „UGK") w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r.( poz. 40 ze zm., dalej: „USG") w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE") z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy CRS niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz CRS, 9.art; 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U- z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „OKIK") w zw. z art- 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „ZNK") w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 5 KC oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 TFUE przez: 1) zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz CRS podczas, gdy CRS znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez CRS środków publicznych otrzymywanych od zamawiającego oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego"), 2) wykluczenie pozostałych przedsiębiorców działających na ryku, w tym odwołującego (gotowych oraz wyrażających wolę realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia), -przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust, 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 KC w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez uznanie, że w tej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house" dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym" (dalej „SEIG"), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli ha rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie jn-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 44 ust, 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r, o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami" lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2 i 99 ust. 1 ustawy i 106 ust. 1 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata" za świadczenie usług publicznych przyznana CRS na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw, z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy przez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada: 1} zasobów, 2} doświadczenia, 3} uprawnień, -niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym przez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 15.art. 56 w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC oraz art. 4a ust. 1 i art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) w zw. z art. 58 KC przez zasiadanie w organach/pełnienie funkcji w CRS osób, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t, (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez: te osoby funkcji w CRS), co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego, 16.art. 6c ust. 1, 2, 2a UCPG w zw. z art. 99 i art. 101 ust. 1 w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC przez objęcie przedmiotem tego zamówienia z wolnej ręki odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (w tym aptek) - podczas, gdy zamówienie obejmujące tego rodzaju przedmiot może być udzielone wyłączenie w trybie przetargu (tryb konkurencyjny). Wniósł o: 1.rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 3.unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki, 4.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Dodatkowo o: 1.skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1) czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita" C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2} Czy art, 12 ust, 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku ż art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu 0 funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? 2.rozpoznanie sprawy w składzie 3 Arbitrów z uwagi na istotność zagadnienia dla funkcjonowania rynku zamówień publicznych w Polsce, a także granic wolnego rynku, chronionego regułami wolnej konkurencji. Ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie tego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszelkich zarzutów oraz argumentów. Zaistnienie oma wlanego faktu stanowi rażące naruszenie praw odwołującego. Odwołujący przed wniesieniem odwołania zwrócił się do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji przetargowej/publicznej. Realizując posiadane prawo do ochrony własnych interesów, odwołujący zakłada sporządzenie dodatkowego uzasadnienia tego odwołania po uzyskaniu ww. informacji/dokumentów. Zarzut 1 (niewyczerpujące uzasadnienie in-house): Uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi o istotnej wartości (powyżej "progów unijnych") zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności. Jest to sytuacja bez precedensu w praktyce prawa polskiego i Unii Europejskiej. Jako takie powinno być przedmiotem wszechstronnej kontroli. Co więcej, działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Wedle: wskazanych w zarzucie przepisów (petitum) zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wynika to z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. {KIO 950/20). Orzeczenie porusza niezwykle istotne zagadnienia, tj.: 1.to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu wykazania, że zaistniały przesłanki (podstawy) do zastosowania zamówienia ż wolnej ręki in-house, 2,szerokie uzasadnienie zastosowania omawianego trybu już na etapie; (w treści) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie potencjalnym wykonawcom oceny tego, czy faktycznie zaistniały podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Prawidłowość tezy wyroku wynika przede wszystkim z dostrzeżenia przez KIO faktu, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie Wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Zwrócenia uwagi wymaga m. in, uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy — w tej sprawie 10 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku - chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawą do udostępnienia dopiero po 2 miesiącach (art. 13 ust 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej/ t.j, Dz. U. z 2020 r., p02. 2176 ze zm.). Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, że nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house (już na etapie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. W tej sprawie zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-housę — w zasadzie przytaczając jedynie przepisy (pkt 4,2.) ogłoszenia) oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na „niepełnych" 20 linijkach tekstu. Zamawiający w Sekcji VI ogłoszenia: 1.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit a) ustawy przytacza wyłącznie ogólne uprawnienia z §11 Aktu Założycielskiego, 2.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust, 1 pkt 11} lit. b) ustawy wyłącznie powiela treść przepisu i wskazuje, że jaki był % udział w poszczególnych (trzech) latach, 3.uzasadniając: przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11). lit. b) ustawy wyłącznie informuje, że jest jedynym wspólnikiem CRS, Powyższe, enigmatyczne (wysoce ogólnej sformułowania nie pozwalają w jakikolwiek sposób zweryfikować ich prawdziwości/rzetelności/kompletności (a szczególnie zgodności ze stanem faktycznym). Tymczasem kluczowym założeniem racjonalnego ustawodawcy jest umieszczanie przez zamawiających (w treści ogłoszeń o zamiarze zawarcia umowy) wszelkich informacji, które umożliwiałyby kontrolę prawidłowości zamiaru udzielenia zamówienia. Innymi słowy - informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w tej sprawie. Zarzut 2 (brak elementów wymaganych przez ucpg): Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu - w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z tym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust 4 ustawy z dnia 13 września 19.96 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r,, poz: 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem zamawiający w tej sprawie nie wskazał w dokumentacji: 1.jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, 2.jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, 3.jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, 4.obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, 5.szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, 6.instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których CRS zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, 7.jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 8.obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Potwierdza to orzecznictwo - w szczególności wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Zarzut 3 (niespełnienie przesłanki kontroli): Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), że rzekomo kontroluje CRS. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna" możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca, Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy sformułowań „sprawuje", „wpływa", „zarządzanie". Przepis jednoznacznie uszczegóławia, ha czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: 1,cele strategiczne oraz 2.decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółka, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co dla odwołującego istotne z systemowego punktu widzenia: 1.zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim wyłącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. Uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych" procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje" zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne" oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością" - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością), 2.rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Decyzje podjęte, przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich) - bez względu ha decyzje rady nadzorczej. Jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to nawet późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) nad CRS. Zarzut 4 (niespełnienie przesłanki 90% działalności): Brak jest w tej sprawie spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy. Do procentu aktywności realizowanej przez spółkę komunalną na rzecz zamawiającego nie może być uwzględniania wszelka działalność- lecz jedynie ta, która została objęta przedmiotem zamówienia in-house (wąski zakres). W tej sprawie zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób procent działalności został obliczony - w tym jakie aktywności/rodzaje aktywności były brane przez zamawiającego do obliczeń. Nie jest jasne, jak te obliczenia zostały przeprowadzone oraz wedle jakiej metodologii. Odwołujący powołał wyrok KIO 1849/19, oraz KIO 3069/20. Natomiast CRS, będąc przedsiębiorcą, tak jak inni wykonawcy (w tym odwołujący) prowadzi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własny rachunek. Rozlicza się jako odrębny przedsiębiorca (VAT), ponosi ryzyka biznesowe. W ramach usług odbioru i transportu odpadów na: rzecz zamawiającego nie było zatem żadnego „konkretnego polecenia" bowiem nie byłoby one skuteczne i oznaczało albo polecenie warunkowe, albo „polecenie" dedykowane do ogółu. Polecenie: mogłoby obejmować zobligowanie do złożenia oferty w postępowaniu o określonej treści - natomiast takie działanie byłoby wątpliwe w świetle przepisów dot. niedozwolonych porozumień wertykalnych i możliwość manipulowania przez zamawiającego wynikiem postępowania, Odwołujący zastrzegł możliwość przedstawienia dodatkowych twierdzeń i dowodów na dalszym etapie sprawy - ze względu na niespełnienie przez zamawiającego obowiązku wyczerpującego uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz zwrócenie się przez odwołującego do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji. Zarzut 5 (partycypacja kapitału prywatnego): Nieprawdą jest to, że w CRS brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust, î pkt 11) lit. c) ustawy, z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz,U.UE.L.2014.94,65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation" (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację" „zaangażowanie"): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of noncontrolling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do hot exert a: decisive influence on the controlled legal person". Zarzut 6 (nieprawidłowość negocjacji): Wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. Celem negocjacji jest w szczególności: 1.dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, 2.ocena, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy), 3.ustalenie zasad współpracy - przede wszystkim przez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższe jest kluczowe z perspektywy art. 217 ust. 2 ustawy, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Tymczasem w tej sprawie zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami. Odwołujący podał, że zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy CRS posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. Zarzut 7 (brak uchwał): Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia z dnia 20.05.2024 r, o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą powinna być uchwała podjęta zgodnie z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z tym przepisem: 1.Jeżeli przepisy szczególne nie stanowię inaczej, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o: 1)wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej; 2)wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego. 2.Uprawnienia, o których mowa w ust i pkt 2, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 UGK podlegają kontroli sądowo-administracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwały- zachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11 Odwołujący wskazał, że powierzenie własnej spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 UGK jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II 5A/Wr 159/05, LEX nr 155131). W przedmiotowej sprawie według odwołującego nie można uznać, że uchwała taka została podjęta w sposób dorozumiany przez przystąpienie przez poszczególne gminy do Związku Międzygminnego „Czysty Region". Statut Związku Międzygminnego „Czysty Region" wskazuje na wyraźną preferencję gmin członkowskich dot. nabywania w trybach konkurencyjnych/ otwartych od podmiotów zewnętrznych usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Reasumując, czynność prawna zamawiającego - publikacja ogłoszenia, jako podjęta z przekroczeniem umocowania, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawą. ZARZUT 8 i 10 (POMOC PUBLICZNA / UOIG): Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz CRS jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku - a tym samym stanowi pomoc publiczną. Zgodnie z art. 107 TFUE „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa ha wymianę handlową między Państwami Członkowskimi." Zgodnie natomiast z art. 14 TFUE, bez uszczerbku dla artykułu 4 Traktatu o Unii Europejskiej i artykułów 93, 106 i 107 tego Traktatu oraz zważywszy na miejsce, jakie usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują wśród wspólnych wartości Unii, jak również ich znaczenie we wspieraniu jej Spójności społecznej i terytorialnej, Unia i Państwa Członkowskie, każde W granicach swych kompetencji i w granicach stosowania Traktatów, zapewniają, aby te usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na warunkach, w szczególności gospodarczych i finansowych, które pozwolą im wypełniać ich zadania. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc w drodze rozporządzeń zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, ustanawiają te zasady i określają tę warunki, bez uszczerbku dla kompetencji, które Państwa Członkowskie mają, w poszanowaniu Traktatów, do świadczenia, zlecania i finansowania takich usług. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego Zamówienia przez zlecenie bezpośrednie - „in-house"- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym Interesie gospoda reżym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1.na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2.usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np.: służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok" funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE} . Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący zatem stwierdził, że rozważałby świadczenie usługi objętej tym postępowaniem. Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadził już postępowania o udzielenie zamówień publicznych w trybach przetargowych - których przedmiot był analogiczny do przedmiotu niniejszego zamówienia z wolnej ręki in-house. To zdaniem odwołującego świadczy o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko CRS). Zastosowanie trybu z wolne] ręki w tej sprawie rażąco narusza więc zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego, taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Zarzut 9 (rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji): Jednostronny wybór przez zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie CRS wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają" środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. im NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Nierynkowe dokapitalizowania CRS: Skoro CRS uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: 1.uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe"), 2.możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), 3.zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), 4.możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), 5.pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), 6.pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez CRS do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny" jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie" w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. ta problematyka podnoszona jest przez NIK: 1.„Jednocześnie w gminie podjęto działania skutkujące zmianą aktu założycielskiego miejskiej spółki i wypłaceniem jej dopłat za 2019 r. i za 2020 r. w kwotach, które stanowiły - odpowiednio - 193,1% i 236% kwot dopłat określonych w obowiązującej wersji umowy (do 19 czerwca 2020 r. gmina wypłaciła Spółce łącznie o 537 932 814,73 zł więcej niż wskazano w obowiązujących załącznikach finansowych do umowy wykonawczej). Ponadto w gminie nie prowadzono bieżącego monitoringu w zakresie możliwości przekroczenia dopuszczalnego poziomu pomocy publicznej udzielonej miejskiej spółce w związku z realizacją ww. umowy." 2.„Finansowe wsparcie spółek komunalnych, udzielone w latach 2018-2020 w łącznej wysokości 2,7 mld zł przez skontrolowane j.s.t z województwa dolnośląskiego, przyznawano nie zawsze w sposób legalny i rzetelny, o czym świadczy skala ujawnionych nieprawidłowości o charakterze finansowym w łącznej wysokości 124 min zł". Dalej w dokumencie stwierdza się, że: „Spośród w sumie 18 spółek komunalnych, których wyniki ekonomiczno-finansowe objęto analizą w trakcie kontroli prowadzonych w pięciu urzędach, większość, bo aż 10 z nich była trwale nierentowna w latach 2018-2020, a tym samym nie spełniła zasady samofinansowania. Z pozostałych ośmiu spółek tylko dwie nie generowały strat na działalności (...)", 3.„Badania wyników ekonomiczno-finansowych spółek komunalnych wykazały, że nie tylko wzrasta zadłużenie tych spółek, ale także poziom tego zadłużenia jest coraz większy w stosunku da zadłużenia JST.” Subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji np. zgodnie z Wyrokiem KIO z 10,11.2020 r. (KIO 2661/20, KIO 2662/20). W tej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka komunalna, np. realizując inne zamówienia „na granity opłacalności", ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowagą rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro CRS jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego", to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej – w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność CRS, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio) Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Porozumienie antykonkurencyjne: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) OKIK, zakazane są porozumienia polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Istotą praktyki, o której mowa w art, 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.k,, jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia: na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli Obrotu) (K, Kohutek [w:] (VI. Sieradzka, K. Kohutek, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, art, 6.) Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, odwołujący zwrócił uwagę, że: 1.rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek jest złożony oraz rozwinięty, 2.istnieją prywatni przedsiębiorcy, posiadający potencjał do realizacji przedmiotu tego zamówienia (w tym odwołujący), 3.na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką CRS (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczo- prawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki CRS) spowodował, te prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dotyczącego odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek. Odwołujący zaznaczył, że ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W tej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz CRS. Odwołujący podkreślił, że: 1.w zakresie objętym in-house i umową, zarówno CRŚ, jak i zamawiający, funkcjonują jako przedsiębiorcy (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2.zarówno zamawiający, jak i CRS, imają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r., H. Lundbeck A/S i Lundbeck Ud przeciwko komisji Europejskiej). Zmowa przetargowa: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 OKIK, zakazane są porozumienia, których celem lob skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Wymienienie tej praktyki w art. 6 OKIK świadczy o tym, że jest ona traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust, 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z CRS, powinno zdaniem odwołującego podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego" działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 OKIK, a dodatkowo stoją w sprzeczności z przestankami wskazanymi w art. 16 ustawy. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, jest niedopuszczalne, CRS została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które, w praktyce mogłyby okazać .się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować CRS (w ramach organizowanego zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym, Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na lokalnym rynku, gdzie wspomnianą działalność prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej (której skutkiem miało być wyeliminowanie z, rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z CRS). Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Posiłkując się powyższym stwierdzeniem odwołujący stwierdził, że w wyniku zawartego porozumienia CRS znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia, Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z OKIK i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej, W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE ż 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MSP. Nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (I GSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy u.o.k.i.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.i.k, Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym.". Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku - nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Naruszenie przepisów ZNK: Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Zgodnie z art. 3 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest też utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, W szczególności przez realizację usług poniżej kosztów jej realizacji w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, przez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do Spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji (Nowińska Ewa, Szczepanowska-Koztpwska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. 11}. Uwzględniając powyższe można stwierdzić, że zamawiający oraz CRS podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Zarzut 11 i 12 (niezapewnienie najlepszej jakości usług/efektów zamówienia oraz brak rzetelnej analizy potrzeb): Zgodnie z art. 83 ustawy zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki" opartego na przesłane wskazane w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1)badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2)rozeznanie rynku: a)w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b)w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje; że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3.Analiza, o której mowa w ust 1, wskazuje: 1)orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 iii. b; 2)możliwość podziału zamówienia na części; 3przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4)możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5)ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. W tej sprawie zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy, zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności." (Dzierżanowski Włodzimierz i inni Prawo zamówień publicznych), W przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia we. jakichkolwiek kryteriów, prócz kryterium popierania interesu spółki CRS w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Zarzut 13 (niewłaściwe ustalenie wartości zamówienia): Zgodnie z art. 35 ustawy zamawiający w przypadku świadczeń powtarzających się wartość zamówienia szacuje w odniesieniu do 1 roku trwania usługi. Tymczasem w tej sprawie z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych - a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Zarzut 14 (brak zasobów, doświadczenia i uprawnień CRS): CRS nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że CRS musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Odwołujący powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 18.08,2017 r. (KIO/KU 48/17), Ponadto CRS nie posiada wystarczającego doświadczenia do realizacji przedmiotu tego zamówienia - o czym świadczy m.in. nieprawidłowe wykonywanie innych zamówień obejmujących analogiczny przedmiot. Jednocześnie CRS nie posiada uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu tego zamówienia, CRS powinna posiadać stosowne uprawnienia maksymalnie w dniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia urnowy (20.05.2024 r.). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na rzecz CRS stanowiłoby obejście przepisów ustawy. Zarzut 15 (konflikt interesów / nieuprawnione pełnienie funkcji w CRS): W organach CRS zasiadają/pełnią funkcję osoby, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t. (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez te osoby funkcji w CRS) - co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego. Art 56 ust. 1 ustawy wskazuje w sposób ogólny, że dyspozycja tego przepisu dotyczy co najmniej osób, które mogą wpłynąć na wynik postępowania (klauzula generalna). Art. 56 ust. 2 ustawy stanowi, że konflikt interesów zachodzi wówczas, gdy co najmniej ww. osoby pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lup faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania. Jednocześnie ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz, U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) stanowi w art. 4a o zakazie zatrudnienia wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w spółkach z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego albo wykonywania przez niego innych czynności w takich spółkach. Art. 4 rzeczonej ustawy ustanawia analogiczny zakaz m.in. wobec członków zarządów powiatów. W tej sprawie ww. zakazy zostały naruszone. Zarzut 16 (nieprawidłowy przedmiot zamówienia - obowiązek przetargowy): Wedle pkt 3.8.) ogłoszenia z 20.05.2024 r., przedmiot niniejszego zamówienia z wolnej ręki Obejmuje m.in.: 1."8) Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się pozą gminnym systemem gospodarki odpadami a nią posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się: z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region" Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów -zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku." , 2."6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon,". Tymczasem wedle art. 6c ust. 1, 2 i 2a UCPG, w razie podjęcia uchwały o objęciu "systemem gminnym" Odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, wówczas istnieje obowiązek udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2023 r. poz. 1605 i 1720) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Przepisy wprost stanowią, że nie można udzielać zamówienia z wolnej ręki in-house na realizację usług odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych. Oznacza to, że to postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki obarczone jest niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, zamawiający objął przedmiotem zamówienia odbiór przeterminowanych leków z aptek - tymczasem: 1.po pierwsze apteki nie są nieruchomościami zamieszkałymi. Apteki znajdują się na nieruchomościach niezamieszkałych. Na terenie aptek (nieruchomości) prowadzona jest działalność gospodarcza - co w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wyklucza ich uznanie za nieruchomości zamieszkałe, 2.skoro więc odpady będą fizycznie gromadzone w aptekach - to ich odbiór będzie się odbywać z miejsc gromadzenia zlokalizowanych na nieruchomościach niezamieszkałych, a nie zamieszkałych. CRS byłaby zobowiązana wykorzystać pojazd specjalny do przyjazdu do apteki, a nie nieruchomości zamieszkałej, 3.po drugie zamawiający nie precyzuje, co rozumie przez „przeterminowane leki". Pod to sformułowanie w praktyce mogą przypadać: a)18 0.108* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne b)18 01 09 Lęki inne niż wymienione w 18 01 08 c)18 02 07* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne d)18 02 08 Leki inne niż wymienione w 18 02 07 -które nie są odpadami komunalnymi, jak i ej20 01 31* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne f)20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 -które są odpadami komunalnymi. Oznacza to, że ze względu na brak doprecyzowania (przy uwzględnieniu tego, że odbiór odpadów będzie realizowany również z aptek jako nieruchomości komercyjnych) - nie sposób wykluczyć tego, że; „przeterminowane leki" obejmują również odpady inne, niż komunalne (odbiór z nieruchomości niezamieszkałych). Odwołujący powołał wyrok KIO z 27.04.2022 r. (KIO 909/22). Uzasadnienie pytań prejudycjalnych: Pytanie 1: 1.Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkowa. 2.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia in-house, 3.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christlne Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r, (0-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono, ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art, 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie." 4.Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. 5.W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduję zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr52011PC0896, s. 18-19). 6.Z powyższego zdaniem odwołującego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia: zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art, 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych!. 7.Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 TFUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 9,11 oraz 12 odwołania. Pytanie 2: 1.Art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przestanki. 2.Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza Swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (tzw. ,,SG El"), sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Ta dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu - samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26, 3.Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne Wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę t szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. 4.Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym", SW D(2013) 53:fmal/2 (Bruksela, dnia 29,4.2013 r,): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenowa, równe traktowanie czy powszechny dostęp bez interwencji publicznej,", 5.W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art, 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r, w tej sprawie: „Jako że postanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia 'usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym' dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunałowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit, a).". 6.Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (0285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. 7.Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot tego zamówienia obejmuje SGEl - a tym samym czy to zamówienie prowadzi co udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 8, 9,11 oraz 12 odwołania. W dniu maja 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 maja 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 wnosząc o odrzucenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego, bo jest wykonawcą wybranym do dokonania zlecenia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 17 czerwca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania przyjmując ich numerację za odwołaniem. W ocenie zamawiającego: 1)zważając na to, że w przypadku zamówień in-house, dla zgodnego z ustawą ich udzielenia determinujące znaczenie ma spełnienie przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy (zarzuty nr 3, 4 i 5), a także istotne pozostają kwestie dotyczące obowiązku informacyjnego o którym mowa w art. 216 ust. 1 ustawy (zarzut nr 1), jak również konieczność zapewnienia zgodności udzielenia zamówienia in-house z ewentualnymi ograniczeniami szczególnymi wynikającymi z ustaw szczegółowych względem ustawy (zarzut 16) jedynie wskazane zarzuty korespondują z regulacją art. 513 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy (odwołanie przysługuje na niezgodne z przepisami ustawy czynności lub zaniechania podjęte w postępowanie o udzielenie zamówienia) oraz posiadają potencjał oddziaływania na postępowanie w stopniu mogącym w ogóle mieć wpływ na jego wynik (hipotetyczny, a nie przyznany przez zamawiającego), 2)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 sformułowane są wobec ewentualnych czynności i zaniechań nie podejmowanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, a więc nie mieszczą się w zakresie odwoławczym wyznaczanym dyspozycją art. 513 ut. 1 pkt 1) i 2) ustawy, 3)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 15 nie zostały w istocie postawione względem czynności czy zaniechań zamawiającego w toku postępowania, lecz stanowią ogólny wyraz negowania przez odwołującego działań Związku w obszarze realizacji zadań z wykorzystaniem podmiotu wewnętrznego. Zamawiający uważa, że winny zostać one oddalone już z tego względu, albowiem jak wielokrotnie podkreślała Izba: a)„nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających” (wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18), b)„Jeżeli natomiast istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do legalności utworzenia spółki komunalnej (to tworzenie tych spółek doznaje bowiem ograniczeń na gruncie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej), to kwestia ta wykracza poza sferę kognicji Izby.” (wyrok KIO z dnia 30 marca 2021 r., KIO 707/21), Wiązanie przez odwołującego istoty postawionych zarzutów z regulacjami ustawy w sposób zmierzający wyłącznie do zakamuflowania ww. okoliczności, nie skutkuje modyfikacją prawdziwej natury i zakresu postawionych zarzutów. 4)zarzuty nr 2, 5, 6, 13, 14, 15 charakteryzują się daleko idącą hasłowością i ograniczonym stopniem przejrzystości formułowanych przez odwołującego komunikatów, stanowisk i wywodów, które tak istotnie utrudniają precyzyjne ustalenie zakresu i treści zarzutu, że w istocie stanowią o fasadowości i iluzoryczności ich postawienia. W ocenie zamawiającego, ze względu na wskazaną okoliczność powinny być one uznane za zarzuty w istocie nie postawione, a odwołanie w tym zakresie – już z tej przyczyny – zasługuje na oddalenie. Zarzuty powinny charakteryzować się konkretnością (muszą być wyraźne i skonkretyzowane). Zarzuty nie charakteryzujące się takimi cechami, nie mogą w ocenie zamawiającego być następczo konwalidowane i uzupełniane, a to ze względu na zawite terminy odwoławcze (art. 515 ustawy). Nie sposób przy tym przyjąć stanowiska odwołującego, że „ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie niniejszego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszystkich zarzutów oraz argumentów” oraz zbieżne stanowiska odwołującego sformułowane w treści odwołania, którymi odwołujący wbrew regulacji art. 515 ustawy stara się zapewnić sobie uprawnienie do rozszerzania zarzutów czy wręcz ich formułowania na etapie późniejszym. Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione dnia 27 maja 2024 r., podczas gdy sam odwołujący deklaruje, że termin na jego wniesienie mijał 31 maja 2024 r., a więc cztery dni później. Niezależnie od wskazanej okoliczności, termin na wniesienie odwołania, mijający dnia 31 maja 2024 r., dotyczy jedynie czynności i zaniechań dla których termin liczony jest od dnia opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nie dla wszystkich zarzutów, które można (konstrukcyjnie, w ramach ogólnej „możliwości”) sformułować względem zachowań zamawiającego w postępowaniu, 5)zarzuty nr 2,6,7,8,9,10, 12, 13, 14, 15 nawet jeżeli zostałyby wykazane i potwierdziły się w toku postępowania odwoławczego, nie zasługują na uwzględnienie odwołania, jako nie posiadające wpływu na wynik postępowania (a contrario z regulacji art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy), a w rezultacie odwołanie w tym zakresie już z tego powodu zasługuje na oddalenie. W zakresie w jakim odwołujący formułuje wniosek o skierowanie przez Izbę do TSUE pytań prejudycjalnych zamawiający, za stanowiskiem Izby wyrażonym wobec analogicznych wniosków, uznaje, że: 1)„dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. (…). Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa dotyczącego in-house skład orzekający uznał, że pozwala ono zająć stanowisko w sprawie poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego (…). Ponadto, w ocenie składu orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące stosowania instytucji in-house przez zamawiającego (…), mogły być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału” (wyrok KIO z dnia 16 maja 2022 r., KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22, 2)„skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 - 3 oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, (…) pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego.” (wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., KIO 731/21; KIO 747/21), Zamawiający powyższe stanowiska Izby traktuje jako własne i w pełni adekwatne względem wniosku sformułowanego przez odwołującego i nie dostrzega konieczności ich kierowania o TSUE dla rozstrzygnięcia sporu odwoławczego albowiem w odwołaniu nie sformułowano zarzutów odwoławczych, które wywołują wątpliwości natury prawnej, a które mogłyby zostać rozstrzygnięte przez TSUE. Sformułowane pytanie zmierzają jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Zdaniem zamawiającego nie ma podstaw do kierowania pytań prejudycjalnych do TSUE i z tego powodu wniósł o oddalenie wniosku odwołującego. Nieskorelowanie żądań z zarzutami Odwołujący sformułował następujące żądania: 1)unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 2)unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, że jedynie ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego zarzutów oznaczonych nr 3; 4 lub 5 tj. wystąpienie sytuacji w której nie została spełniona, któraś z przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy umożliwiałoby wydanie orzeczenia uchylającego podjęte czynności, ale i to w formie unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy (unieważnienie, ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego) w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy W pozostałym zakresie, nawet wystąpienie okoliczności zarzucanych zamawiającemu w odwołaniu, zdaniem zamawiającego, nie umożliwia orzeczenia nakazu unieważnienia postępowania. W szczególności wobec zarzutów nr 1, 2, 6 i 16 zamawiający wskazał, że ich ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego, może zostać sanowane przez: 1)sprostowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy – zarzut nr 1 (zgodnie z art. 271 ust. 1 ustawy „Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia”), 2)uzupełnienie dokumentów zamówienia, w tym OPZ – zarzut nr 2, 3)przeprowadzenie stosownych negocjacji – zarzut 6, 4)modyfikację zakresu zamówienia i dostosowanie do niego dokumentów zamówienia – zarzut 16 W przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzuty zasługują na uwzględnienie, zamawiający wniósł o wydanie wyroku z uwzględnieniem ww. okoliczności. Zarzut nr 1 Względem zarzutów koncentrujących się na rzekomym niewykazaniu przez zamawiającego okoliczności warunkujących udzielenie zamówienia, zamawiający poczynił uwagi o charakterze ogólnym. Zamawiający wszczął postępowanie w celu udzielenia zamówienia in-house, podmiotowi zależnemu – Czysty Region Spółka z o.o. (dalej i powyżej „Spółka” lub „CRS”). W związku z powyższym, względem zamawiającego zaktualizował się obowiązek informacyjny wynikający z art. 216 ust. 1 ustawy, polegający na zamieszczeniu „w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 – 14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”. Publikacja wskazanego ogłoszenia, stanowi jedyny znany przepisom ustawy obowiązek informacyjny, warunkujący możliwość zawarcia umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z poszanowaniem przepisów wskazanego aktu normatywnego (niezamieszczenie tego ogłoszenia, lub zawarcie umowy przed upływem terminu 14 dni wyznaczonym art. 216 ust. 2 ustawy wypełnia przesłankę wyrażoną w art. 457 pkt 1 pkt 3 ustawy). Obowiązek, ten na gruncie przepisów ustawy zastąpił znany uchylonemu ustawy, obowiązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Przepis art. 267 ust. 2 pkt 2 ustawy (ulokowany w ramach Działu III rozdziału 2 ustawy) stanowi, że w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy ustawy nie precyzują zakresu informacji jakie mają zostać zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zakodowana w art. 272 ust. 2 ustawy delegacja do wydania rozporządzenia, stanowi, że „zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych” określany jest przez Ministra właściwego do spraw gospodarki. Akt ten wydany został z uwzględnieniem rodzaju „ogłoszeń, trybu postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególnych instrumentów i procedur”. Należy zatem uznać, że akt ten w pełni ukazuje intencje prawodawcy co do zakresu i szczegółowości informacji, których zamieszczenie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma charakter obowiązkowy. Zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 2 (Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy) do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439), przytoczył treść tego załącznika wskazujące na wymagane w ogłoszeniu informacje. Zgodnie z art.269 ust. 1 ustawy „Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu.” Mając na względzie ww. zakres informacji formułowanych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również treść zarzutów, zamawiający wskazał, że elementy składowe uzasadnienia udzielania zamówienia in-house, zasadniczo winien zawrzeć w ramach „uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”. Zamawiający mógł również skorzystać z pola „informacje dodatkowe” – uzupełniając uzasadnienie, co w zaistniałym stanie faktycznym uczynił. Formularz pozwalał zamawiającemu na sformułowanie uzasadnienia (w ramach obu ww. sekcji) liczącego ok. 3 000 znaków. Powyższe ukazuje, że stanowisko odwołującego co do rzekomego prawem nakazanego poziomu szczegółowości wykazania przez zamawiającego zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house, stanowi wyłącznie oczekiwanie samego odwołującego, niekorelujące z wymogami prawem przewidzianymi. Nie sposób według zamawiającego przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek niekorelujący z przyznanym im narzędziom, a więc oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie – ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie koresponduje nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale całkowicie abstrahuje od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletyny Zamówień Publicznych, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, limitację znaków w formularzu, należy uznać za zabieg w pełni zamierzony. Jednocześnie zmiany normatywne w ww. zakresie dezaktualizująco wpływają na adekwatność uprzednio wyrażonych w tym zakresie stanowisk, w tym orzeczniczych. Powyższe potwierdza również stanowisko Izby, w tym wyrażone w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3621/21. Zamawiający w celu odparcia stanowiska odwołującego o niespotykanej lakoniczności uzasadnienia zastosowanego trybu wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne sformułowane przez zamawiającego z pewnością nie odbiega in minus od powszechnej praktyki uzasadnień zamieszczanych z BZP. Egzemplifikacyjnie zamawiający przytoczył 5 ostatnich (względem momentu sporządzenia tej repliki) ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy opublikowanych w BZP, z których wnosił o przeprowadzenie dowodu. dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Konserwacja i bieżące naprawy systemu oświetlenia ulicznego oraz sygnalizacji świetlnej ruchu drogowego dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Letnie utrzymanie czystości i porządku na ulicach i chodnikach gminnych, na terenach placów zabaw i siłowni zewnętrznych na terenie gminy Miechów” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej Rogajny – Gryżyna – Majki – Zielonka Pasłęcka / etap IVB: Zielonka Pasłęcka – etap II” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Przewiezienie i montaż donic na rynku w Jarosławiu” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Dąbie w okresie od 01.07.2024 r. do 31.12.2024 r.” Wszystkie uzasadnienia faktyczne i prawne sformułowane w przywołanych ogłoszeniach zostały zacytowane in extenso. Szczegółowość sporządzonego przez zamawiającego ogłoszenia w jego ocenie nie pozwala na uznanie go za lapidarne, hasłowe i niewykazujące zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. Zamawiający odniósł się do wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Co znamienne sam odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany informacji, które w jego przekonaniu miałyby zostać zawarte w ogłoszeniu aby spełniać jego oczekiwania co do stopnia szczegółowości. Odwołujący skupia się jedynie na hasłowym negowaniu stopnia szczegółowości ogłoszenia zamieszczonego przez zamawiającego, nie wskazując w tym zakresie konkretnych elementów, których zabrakło mu w ogłoszeniu, przy jednoczesnym stawianiu zarzutów (podstawowych, a nie ewentualnych) negujących samo w sobie zaistnienie w relacji zachodzącej pomiędzy zamawiającym, a Spółką przesłanek warunkujących prawne dozwolenie na skorzystanie z formuły zamówienia in-house (w zakresie każdej spośród przesłanek warunkujących zgodne z prawem udzielenie zamówienia in-house wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy). Stanowisko odwołującego jest w tym zakresie niekonsekwentne i zmierza wyłącznie do postawienia możliwie największej ilości zarzutów, niezależnie od ich trafności i zasadności. Odwołujący uznał, że „zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnienie przesłanek w szczególności art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek – udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty”. Odwołujący w dalszej części odwołania feruje tezę, że „informacje / dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w takim szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich względu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/ przetargowej).” Zamawiający nie identyfikuje przyczyn dla których w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, zamieszczenie informacji o wszystkich dokumentach źródłowych, nie tylko byłoby niezbędne – w celu dopełnienia wymogów prawnych, ale i miało zwiększyć stopień komunikatywności informacji sformułowanej w ogłoszeniu. Wymienienie poszczególnych kategorii dokumentów samo w sobie nie zwiększa stopnia przejrzystości czy skuteczności komunikatu, a w istotny sposób konsumowałoby dostępne zamawiającemu miejsce na uzasadnienie skorzystania z zamówienia in-house. Co więcej zamawiający wskazał, że odwołujący nawet mając pełną dostępność do dokumentów publicznie i powszechnie dostępnych związanych z relacją pomiędzy Związkiem, a Spółką nie korzysta z nich na potrzeby formułowanych zarzutów i ich uzasadnienia. Zamawiający uznał, że oczekiwania własne odwołującego w tym zakresie zmierzają jedynie do negowania działań zamawiającego, w oparciu o rzekome (hasłowo kreowane) mankamenty ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, które nie korespondują z deklarowaną przez odwołującego intencją weryfikacyjną (są zarzutami stawianymi wyłącznie w celu ich postawienia i tamowania udzielenia zamówienia in-house). Stanowisko odwołującego co do konieczności wymienienia wszelkich dokumentów źródłowych czy też ich załączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, nie znajduje przy tym podstaw w treści obowiązku ciążącego na zamawiających, którzy mają uzasadnić faktycznie i prawnie zastosowanie instrumentu zamówienia in-house, a nie wykazać dokumentami i wszelkimi dostępnymi im materiałami, zaktualizowanie się przesłanek udzielenia zamówienia wewnętrznego. Udzielanie zamówień in-house zostało skorelowane z obowiązkiem informacyjnym ukazanym powyżej, tj. publikacją ogłoszeń w sposób ukazany powyżej, a nie zamieszczaniem wszelkich informacji i dokumentów, które są związane z spełnianiem przesłanek wyrażonych w wart. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy w sposób oczekiwany przez odwołującego, ale nie poparty żadnymi argumentami normatywnymi. Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 ustawy, skoro jak ww. ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści dokumentów źródłowych. Mając na względzie, że obowiązek uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house, stanowi wyjątek od fakultatywnego rozpowszechniania informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, kierując się zasadą exceptiones non sunt extendendae, nie ma podstaw do czynienia zamawiającemu zarzutu nierozpowszechnienia informacji innych, niż te do których rozpowszechnienia zgodnie z przepisami ustawy był obowiązany. Gdyby zamiarem ustawodawcy, który stanowiąc przepis art. 216 ust. 1 ustawy, wiedział o funkcjonowaniu w obrocie zamówień publicznych dokumentów źródłowych, które są wykorzystywane przy weryfikacji spełnienia przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy było nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpowszechniania, wynikałoby to wprost z przepisów ustawy Nieustanowienie takiego obowiązku, wprost według zamawiającego ukazuje, że ww. kategorie dokumentów nie podlegają rozpowszechnieniu przez publikację ich na stronie postępowania. Ich udostępnienie, podobnie jak udostępnienie analizy potrzeb i wymagań, następuje w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176, dalej: „u.o.d.i.p.”). Odwołujący mając tego świadomość złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Nastąpiło to 24 maja 2024 r. Odwołujący we wniosku sformułował, aż 36 podstawowych pozycji (pytań / wniosków szczegółowych), które zawierają pytania dodatkowe. W większości przypadków są to pytania otwarte, na które odwołujący oczekuje sformułowania szczegółowych odpowiedzi, a nie udzielenia informacji publicznej zakodowanej w konkretnym dokumencie. Ze względu na złożoność oraz mnogość skierowanych pytań, jak również ich specyfikę, wniosek aktualnie jest procedowany. Zamawiający wskazał, że odwołujący – jak i wszystkie inne uprawnione podmioty – mógł z odpowiednim wyprzedzeniem zawnioskować o uzyskanie informacji publicznych, które w jego ocenie są istotne dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Za stanowiskiem odwołującego wyrażonym na potrzeby wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania, należy przyjąć, że jest on podmiotem profesjonalnie działającym w branży odpadowej. Tym samym winien posiadać wiedzę co do tego, że zamawiający od wielu lat udziela zamówień inhouse Spółce. Tytułem przykładu zamawiający wskazał na następujące postępowania: 1)„Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” (ogłoszenie z dnia 29 stycznia 2024 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowania pn. „Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” 2)„Odbiór odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Tarnów Opolski” (ogłoszenie z dnia 6 grudnia 2023 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowani…

…Sygn. akt: KIO 3133/23 WYROK z dnia 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Puck orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Puck kwotę 3 604 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset cztery złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3133/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasta Puck (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem”, nr. ref: RGKiM.271.13.2023.ACH. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 13 października 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00443985. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 października 2023 r. wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” prowadzących do udzielenia ww. zamówienia publicznego na rzecz Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku (dalej jako „PGK ZO”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”) poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 ustawy Pzp: 3.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)zamawiający sprawuje nad (PGK ZO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, 2)zamawiający sprawuje nad wspólnikami PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tych osób prawnych, 3)wspólnicy PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) sprawują nad PGK ZO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp, - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”) poprzez nieprawidłowe uznanie, że ze sporządzonych „opinii specjalistów” wynika, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (PGK ZO) dotyczy wykonywania zadań: 1)powierzonych PGK ZO przez zamawiającego sprawującego kontrolę, 2)powierzonych PGK ZO przez wspólników PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) - podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, a „opinie specjalistów” zostały sporządzone dla pozoru oraz nie mogą być kwalifikowane w szczególności jako „wiarygodne” prognozy handlowe, 5.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)w PGK ZO nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 2)w Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. (wspólnicy PGK ZO) nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art. 213 ust. 1 w zw. z art. 217 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz PGK ZO podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z PGK ZO negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „u.g.k.”) w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 40 ze zm., dalej: „u.s.g.”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy Pzp poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwały podlegają kontroli sądowo-administracyjnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art, 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy PGK ZO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz PGK ZO, 9.art. 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „u.o.k.k.”) w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm.) poprzez: 1)zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz PGK ZO podczas, gdy PGK ZO znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez PGK środków publicznych otrzymywanych pośrednio od innych spółek, w których 100% udziałów posiada zamawiający oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego”), 2)utworzenie PGK ZO w celu udzielenia tej spółce zamówienia z wolnej ręki „in-house” (w sytuacji braku spełniania przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) przez wspólników PGK ZO do tej pory działających na rynku) oraz wykluczenia pozostałych przedsiębiorców działających na ryku przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej „UOIG”), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy Pzp mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 ustawy Pzp i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana PGK ZO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada zasobów niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym poprzez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z PGK umowy z wolnej ręki. Odwołujący ponadto, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita” C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? Odnosząc się do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał w szczególności, iż uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności, a działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, co wynika z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Powołał się na orzecznictwo wskazujące, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Odwołujący zwrócił uwagę na uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy Pzp - w niniejszej sprawie 5 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku — chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawę do udostepnienia dopiero po 2 miesiącach. Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, iż nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house. W ocenie Odwołującego wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-house - w zasadzie przytaczając jedynie przepisy oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na 12 linijkach tekstu. Zamawiający w ogóle nie odniósł się w szczególności do takich zagadnień, jak: czy/w jaki sposób wspólnicy PGK ZO kontrolują PGK ZO(zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO),czy/w jaki sposób zamawiający kontroluje PGK ZO (zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO), jaka konkretnie wartość (% działalności) wynika z rzekomych prognoz handlowych (zamawiający enigmatycznie wskazuje jedynie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%”). Brak wartości merytorycznej uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy z 13.10.2023 r. jest analogiczny do braku wartości merytorycznej analogicznego uzasadnienia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r. Zdaniem Odwołującego informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności poprzez składanie wniosków o udostepnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w niniejszej sprawie. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z niniejszym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji: jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, szczegółowego sposoby postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których PGK ZO zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Omawiany obowiązek wynika także ze szczególnego charakteru usług odbioru odpadów komunalnych, który jest związany z zapewnieniem bezpieczeństwa sanitarnego mieszkańców a także z posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień. Uzasadniając zarzut 3 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), w jaki sposób Zamawiający rzekomo kontroluje wspólników wykonawcy. Tymczasem przepis wymaga nie tylko istnienia kontroli pomiędzy zamawiającym a wspólnikami wykonawcy - lecz wedle art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp kontrola ma występować w szczególności w relacji: 1. zamawiający - wykonawca zamówienia in-house, 2. wspólnik wykonawcy (kontrolowany przez zamawiającego) - wykonawca zamówienia in-house. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnia, czy tego rodzaju kontrola (z pkt. 1. 2. powyżej) istnieje lub na czym miałaby polegać. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C-183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna” możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca. Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy Pzp sformułowań „sprawuje”, „wpływa”, „zarządzanie”. Przepis jednoznacznie uszczegóławia, na czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: cele strategiczne oraz decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółką, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co istotne zdaniem Odwołującego z systemowego punktu widzenia: 1) zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim włącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych” procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje” zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie, którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne” oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością” - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością); 2. rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Zamawiający twierdzi, że rada nadzorcza może decydować o wyborze i odwołania członków zarządu - tymczasem jest to zagadnienie wtórne, pozostające całkowicie bez znaczenia wobec tego, że decyzje podjęte przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich). Innymi słowy - jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. W ogłoszeniu z 15.09.2023 r. zamawiający twierdził, że samodzielnie kontroluje PGK ZO (w tym, że posiada 100% udziałów w PGK ZO). Tymczasem w niniejszej sprawie (ogłoszenie z 13.10.2023 r.) zdaje się twierdzić (niniejsze nie jest jasne ze względu na lakoniczność uzasadnienia), że jednak PGK ZO jest kontrolowana przez wspólników PGK ZO. Argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna - co podważa twierdzenia o występowaniu jakiejkolwiek kontroli. Odwołujący wskazał ponadto, iż przesłanka „kontroli” nie jest spełniona również m. in. ze względu na fakt, że: 1. wspólnicy PGK ZO aktywnie działają na rynku komercyjnym (w tym konkurując z innymi, prywatnymi przedsiębiorcami), 2. po opublikowaniu ogłoszenia z 15.09.2023 r. rzekome negocjacje pomiędzy zamawiającym a PGK ZO nie doszły do skutku (skoro zamawiający nie może „wywrzeć” na PGK ZO wpływu takiego, aby zakończyć negocjacje zawarciem umowy, to tym bardziej nie jest spełniona wobec PGK ZO przesłanka kontroli, o której mowa w przepisie). Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) zarówno nad PGK ZO, jak i jej wspólnikami. Analogicznie wspólnicy PGK ZO nie sprawują kontroli nad PGK ZO. W zakresie zarzutu 4 Odwołujący podniósł, iż w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. Zamawiający twierdził, że „Ponad 90% działalności kontrolowanej Spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego.” Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem w ogłoszeniu z 13.10.2023 r. zamawiający twierdzi enigmatycznie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%” - nawiązując do rzekomych wiarygodnych prognoz handlowych. Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Argumentacja zamawiającego również w zakresie niniejszej przesłanki jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony zamawiający twierdzi bowiem, że PGK wykonywała na rzecz zamawiającego określone działania tytułem powierzenia (mimo, że nie została jeszcze ówcześnie wpisana do KRS), natomiast na potrzeby kolejnego zamówienia (ogłoszenie opublikowane po ok. 3 tygodniach) retoryka zamawiającego ulega zmianie i jest uzasadniana rzekomymi „prognozami handlowymi”. Świadczy to o całkowitej pozorności podejmowanych działań, a tym samym podważa spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) Pzp. Prognozy handlowe, na które powołuje się zamawiający, zostały sporządzone w sposób nieprawidłowy - w szczególności ze względu na to, że zostały sporządzone wyłącznie dla pozoru. Ze względu na lakoniczność uzasadnienia (w tym brak udostępnienia przez zamawiającego jakichkolwiek dokumentów związanych z zamówieniem), Odwołujący odniesie się do poszczególnych treści rzekomych prognoz po ich udostępnieniu przez Zamawiającego (przy czym Odwołujący podkreślił, że już na tym etapie całkowicie podważa ich treść oraz rzetelność - szczególnie ze względu na ww. pozorność i brak wiarygodności). Uzasadniając zarzut 5 Odwołujący wskazał, iż nieprawdą jest to, że w PGK ZO (oraz w spółkach wspólników PGK) brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation” (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację” „zaangażowanie”): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of non-controlling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do not exert a decisive influence on the controlled legal person.” W zakresie zarzutu 6 Odwołujący podniósł, iż wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. W ramach poprzedniego zamówienia (określonego ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r.) zamawiający poinformował odwołującego, że negocjacje nie doszły do skutku. Skoro zamawiający nie przeprowadził negocjacji z PGK ZO w ramach zamówienia określonego ww. ogłoszeniem z 15.09.2023 r. to tego rodzaju sytuacja również podważa fakt przeprowadzenia negocjacji w ramach niniejszego zamówienia. Tymczasem celem negocjacji jest w szczególności: dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy Pzp), ustalenie zasad współpracy przede wszystkim poprzez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższa analiza sytuacji wykonawcy wynika m. in. z art. 217 ust. 2 ustawy Pzp, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał ponadto, iż przedmiotowy zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy PGK posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. W zakresie zarzutu 7 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą co do zasady może kształtować uchwała Rady Miasta Puck, o której mowa w art. 4 u.g.k.. Odwołujący przytoczył ww. przepis wskazując, iż uchwały podejmowane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt. 1) u.g.k. są kluczowymi, jeżeli chodzi o realizację zadań własnych przez gminę oraz wpływają w istotnej mierze na atrakcyjność i kierunki rozwoju gminy. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 u.g.k. podlegają kontroli sądowoadministracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwałyzachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego - gminę czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11. Wskazał, że powierzenie spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy Pzp z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 u.g.k. jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku W SA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II SA/Wr 169/05). Reasumując, czynność prawna Zamawiającego - publikacja ogłoszenia z dnia 13.10.2023 r., jako podjęta z przekroczeniem umocowania, zdaniem Odwołującego narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 8 i 10 odwołania podkreślono, iż planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz PGK ZO jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku a tym samym stanowi pomoc publiczną. Odwołujący wskazał na art. 107 TFUE oraz art. 14 TFUE, podniósł, iż stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia poprzez zlecenie bezpośrednie - „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Odwołujący zauważył, iż Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1) na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2) usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE). Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący podkreślił, że rozważałby świadczenie usługi objętej niniejszym postępowaniem. Ponadto wskazał, iż Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu: „Postępowanie: ZP.271.22.2023.AR Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Puck w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2024 r. w podziale na 2 części.” (https://platformazakupowa.pl/transakcia/811126). Zdaniem Odwołującego świadczy to o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko PGK). Powyższe oznacza, że zastosowanie trybu z wolnej ręki rażąco narusza zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Stosownie do wyroku C-284/12 sądy państw członkowskich (w tym Krajowa Izba Odwoławcza- orzeczenie C- 465/11) są zobowiązane do uwzględniania w orzecznictwie okoliczności związanych możliwością wystąpienia nieuprawnionej pomocy publicznej - nawet jeżeli sprawa nie była przedmiotem rozstrzygania Komisji Europejskiej „W sytuacji gdy sąd krajowy ma wątpliwości, czy rozpatrywany środek stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, lub wątpliwości co do ważności lub wykładni decyzji o wszczęciu formalnego postepowania wyjaśniającego, z jednej strony może on zwrócić się do Komisji o wyjaśnienia, a z drugiej strony może on lub powinien zgodnie z art. 267 akapity drugi i trzeci TFUE zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału.” Uzasadniając zarzut 9 Odwołujący wskazał, iż jednostronny wybór przez Zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie PGK ZO wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają” środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. in. NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Odwołujący wskazał na nierynkowe dokapitalizowania PGK ZO: Skoro PGK ZO uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe”), możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez PGK ZO do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny” jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie” w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. Odwołujący wskazał, iż ta problematyka podnoszona jest przez NIK i powołał się na fragmenty z publikacji NIK. Dalej Odwołujący wskazał na subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO wskazujące, iż takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia dobrych obyczajów, ale też stanowi przejaw manipulacji cenami oferowanymi. Odwołujący wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka np. realizując inne zamówienia „na granicy opłacalności” ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowaga rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Odwołujący wskazał też na stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro PGK ZO jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego”, to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej - w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność PGK, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio). Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Następnie Odwołujący przedstawił wywody dotyczące porozumienia antykonkurencyjnego, powołując się na art. 6 ust. 1 pkt 6) u.o.k.k. i wskakując, że istotną praktyki opisanej w tym przepisie jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli obrotu). Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, Odwołujący wskazał, iż: rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasta Puck jest złożony oraz wysoce rozwinięty, istnieje duża liczba prywatnych przedsiębiorców, posiadających potencjał do realizacji tego typu zamówień, na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką PGK ZO (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczoprawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki PGK ZO) spowodował, że prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dot. odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miejskiej Puck. Odwołujący zaznaczył, iż ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz PGK ZO. Odwołujący podkreślił, że: 1) w zakresie objętym in-house i umową, zarówno PGK ZO, jak i Gmina Miejska Puck, funkcjonują jako przedsiębiorca (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2) zarówno zamawiający, jak i PGK ZO, mają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r.). Odwołujący wskazał ponadto na art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. wskazując, że praktyka opisana w tym przepisie jest traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust. 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z PGK ZO, powinno podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego” działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 u.o.k.k., a dodatkowo stoją w sprzeczności z przesłankami wskazanymi w art. 16 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, budzi poważne wątpliwości. PGK ZO została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które w praktyce mogłyby okazać się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować PGK ZO (w razie zorganizowania zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym. Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na terenie Gmina Miasta Puck, gdzie wspomnianą działalność (na lokalnym rynku) prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej, której skutkiem miało być wyeliminowanie z rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z PGK ZO. Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zawartego porozumienia PGK ZO znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z u.o.k.k. i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej. W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MŚP. Dalej Odwołujący wskazał na nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (l CSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorca do którego stosuje się przepisy u.o.k.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.k. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Ponadto wskazał na naruszenie przepisów u.z.n.k. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niniejsze pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Odwołujący wskazał na art. 3 u.z.n.k., podnosząc, że Zamawiający oraz PGK ZO podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Kolejnym aspektem związanym z omawianym zarzutem jest fakt, że zamawiający wykorzystuje niniejsze zamówienie in-house w celu wykluczenia prywatnych przedsiębiorców z rynku. Jak już zostało wskazane, zamawiający podał w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. nieprawdziwe informacje, że: posiada 100% udziałów w PGK ZO, samodzielnie sprawuje „kontrolę" nad PGK ZO, że ponad 90% działalności PGK ZO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (podczas, gdy ówcześnie PGK ZO nie została nawet wpisana do KRS). Oznacza to, że Zamawiający podejmuje kolejną próbę udzielenia zamówienia in-house (tryb niekonkurencyjny) podczas, gdy brak jest ku temu zarówno przesłanek prawnych, jak i faktycznych. Uzasadniając zarzuty 11 i 12 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 83 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki” opartego na przesłance wskazanej w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, podnosząc, że Zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko doktryny: „Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp Zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności.” Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia wg jakichkolwiek kryteriów, oprócz kryterium popierania interesu spółki PGK ZO (w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Odwołujący wskazał, iż brak sporządzenia rzetelnych, wyczerpujących oraz dokładnych analiz może prowadzić do skutków takich, jak w Mieście Zduńska- Wola, o której to sprawie było głośno w środowisku samorządowym i wykonawców. Zduńska Wola utworzyła w 2021 roku własną spółkę komunalną i powierzyła in-house tej spółce. Tym samym z rynku został wyeliminowany dotychczasowy wieloletni wykonawca. Prezydent Miasta Zduńska Wola oczywiście obiecywał, że będzie taniej i lepiej dla mieszkańców. Okazało się, że w ciągu roku kwota za odbiór i zagospodarowanie odpadów wzrosła z 28 do 35 złotych (0 30%), ponieważ kontrakt na obiecywanym poziomie oczywiście nie zapewnia możliwości właściwego gospodarowania odpadami. Na rok 2022 Prezydent powiadomił Radę Miasta, że konieczne będzie zwiększenie budżetu Miasta dedykowanego na cele gospodarki odpadami o co najmniej 2 miliony złotych (nadwyżki ponad kwoty uzyskiwane z opłaty za zagospodarowanie odpadów uiszczanej przez mieszkańców). To powoduje, że de facto koszt utrzymania gminnego systemu odbioru odpadów wynosił co najmniej 40 złotych/osoba (w miejsce 28 zł w latach poprzednich). W koszcie tym nie ma uwzględnionych kar za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu w gminie, które orientacyjnie będą wynosić około pół miliona złotych. Uzasadniając zarzut 13 w odwołaniu wskazano na art. 35 ustawy Pzp podnosząc, iż z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych, a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 14 Odwołujący podniósł, iż PGK ZO nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że PGK ZO musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Co więcej, stanowiłoby obejście przepisów Pzp. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 1 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkową. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia inhouse. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christine Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r. (C-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono,ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art. 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie.” (podkreślenie autor). Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr 52011PC0896, s. 18-19). Z powyższego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych). Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 T FUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Niniejsze ma znaczenie dla stwierdzenia nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 11 i 12 odwołania. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 2 Odwołujący wskazał, iż art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przesłanki. Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26. Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę i szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym”, SW D(2013) 53 finał/2 (Bruksela, dnia 29.4.2013 r.): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenową, równe traktowanie czy powszechny dostęp) bez interwencji publicznej.” .W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r. w tej sprawie: „Jako żepostanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym” dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunatowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit. a).” (podkreślenie autor). Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (C-285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w Ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje SGEI - a tym samym czy niniejsze zamówienie prowadzi do udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji (możliwość oceny nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 12 i 11 odwołania). Zamawiający w dniu 3 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że w sposób wystarczający uzasadnił decyzję o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym samym niezasadny jest pierwszy z zarzutów odwołującego. Przede wszystkim powołano się na właściwy przepis ustawy, który stanowił podstawę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Spełnienie każdej z przesłanek zostało zarazem wyjaśnione już̇ w samym ogłoszeniu. Zamawiający zauważył, że przesłanki będące podstawą udzielenia zamówienia, określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp są przesłankami, których kompletne i całościowe wyjaśnienie wymagałoby przepisywania dokumentów stworzonych na potrzeby postępowania, jak analiza potrzeb i wymagań́ czy analiza spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Przy tym spełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp wymagałaby co najmniej przepisania części postanowień́ umowy spółki, w tym postanowień́ regulujących kompetencje poszczególnych organów spółki. W zakresie spełnienia przesłanki określonej pod lit. b, zgodnie z ust. 6 art. 214 konieczne jest posiadanie wiarygodnych prognoz handlowych. Trudno, zdaniem Zamawiającego, w sposób racjonalny oczekiwać́ od Zamawiającego, że przepisze również̇ takie prognozy handlowe do uzasadnienia po to, żeby uwiarygodnić́ spełnienie przesłanek ustawowych. Jak wyżej wskazano, ustawa wymaga posiadania przez Zamawiającego szczegółowej dokumentacji, która potwierdzi spełnienie warunków udzielenia zamówienia in-house, a uzasadnienie, które zamieszczane jest w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie służy do powtarzania treści całości zgromadzonych materiałów. Niewątpliwie należy w sposób racjonalny podchodzić́ do uzasadnienia wybranego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający przekonany jest, że uzasadnienie stworzone przez niego spełnia przesłanki ustawy, która skądinąd nie precyzuje jakie elementy składają się na uzasadnienia faktyczne i prawne, pozostawiając pewien zakres swobody Zamawiającemu. Zamawiający sporządził i dysponuje odpowiednimi analizami, które potwierdzają możliwość́ powierzenia zadania w trybie art. 214. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż postępowanie w trybie art. 214 jest postępowaniem zamkniętym, a wszelkie wymogi zostały ustalone w projekcie umowy, która przesłana została do spółki PGK ZO. Tym samym brak jest uzasadnienia do określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań́ stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia. Odnośnie wymogów przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych Zamawiający wskazał m.in., że Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji świadczenie usług w ramach zamówienia, przedmiotem którego jest odbiór odpadów komunalnych (…) wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1467), ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1507 ze zm.), Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), zapisami Planu gospodarki odpadami dla województwa pomorskiego, przyjętego uchwalą Sejmiku Województwa Pomorskiego nr 322/XXX/16 z dnia 29 grudnia 2016 r. oraz jego aktualizacjami, Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasta Puck, oraz innymi przepisami prawa ustawowego i prawa miejscowego. Zamawiający poza tym postanowił m.in., że odpady komunalne zebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wykonawca zobowiązany jest przekazać́ do zagospodarowania (poddać́ odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym prawem i zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach). Zamawiający przewidział rodzaje odpadów zbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości w § 3 umowy. O obowiązku prowadzenia dokumentacji Zamawiający wspomniał m.in. w § 4 ust. 1 pkt 5, 6, 9 . W zakresie szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów Zamawiający zawarł w umowie przede wszystkim § 4 ust. 1 pkt 8. Wykonawca PGK ZO sp. z o.o. złożyła Wniosek o wpis do rejestru danych w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, położonych na terenie i uzyskała wpis rejestrowy nr RDR-1/2023. Do Wniosku załączyła oświadczenie w którym potwierdzone zostało że: dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne z prawdą; znane i spełnione zostały warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, z późn. zm.) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy. W odpowiedzi na zarzut 3 Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby wskazujące, iż udzielenie zamówienia inhouse może dotyczyć́ nowo utworzonej osoby prawnej. Oznacza to, że tworzenie przez zamawiających bezpośrednio lub za pośrednictwem kontrolowanych przez nich osób prawnych nowych spółek w celu udzielenia im zamówienia in-house jest dopuszczalne zarówno w świetle dyrektywy zamówieniowej, jak i ustawy Pzp. Poprzez analogię do tez przedstawionych w w/w postanowieniu KIO, w analizowanym przypadku Zamawiający, sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki PGK ZO sp. z o.o. Brak mechanizmów bezpośredniego wpływu na cele strategiczne PGK ZO nie stanowią przeszkody do faktycznego podejmowania decyzji przez Zamawiającego. Kontrola sprawowana nad PGK ZO na skutek nadzoru właścicielskiego i prawo do powoływania organów w spółkach dominujących jest kontrolą realną, o ścisłym charakterze oraz określonych procedurach, a także jest sprawowana na płaszczyźnie strukturalnej jak i funkcjonalnej spółki. Gmina posiada sformułowane zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem gminy. Z zasad tych wynika, że Gmina sprawuje realną kontrolę na podległymi spółkami, w których Gmina Miasto Puck jest jedynym udziałowcem lub dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników. Skoro zatem Zamawiający pełni bezpośrednią kontrolę nad PGK sp. z o.o. oraz INVEST Puck sp. z o.o., nie ulega wątpliwości, że również̇ pełni kontrolę nad spółką córką PGK ZO, choć́ nie jest jej bezpośrednim udziałowcem. Zdaniem Zamawiającego nie można tracić́ z pola widzenia faktu, że oprócz władztwa formalnego wynikającego z umowy spółki, podmioty z udziałem jednostek samorządu terytorialnego nie są z istoty samodzielnymi bytami prawnymi w zakresie podejmowanych decyzji. Nieformalizowane władztwo faktyczne jest zawsze atrybutem jednostek samorządu terytorialnego. Ostatecznie decyzje zarządów spółek są bowiem uzależnione od woli ich założycieli, nawet jeśli w łańcuchu powiązań́ występuje kilka podmiotów. W szczególności istotne jest, że rady nadzorcze trzech rozważanych spółek maja uprawnienia do powoływania i odwoływania (w każdym czasie) członków zarządu. Zatem de facto gmina ma możliwość́ zablokowania działań́ zarządu niezgodnych z założonymi celami strategicznymi i wyegzekwowania podjęcia istotnych decyzji dotyczących zarządzania tym spółkami, zgodnie ze swoją wolą. Ponadto zauważyć́ należy, że choć́ zgodnie z art. 219 Kodeksu spółek handlowych rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń́ dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać́ , ze zgromadzenie wspólników ma możliwość́ wydawania zarządowi wiążących poleceń́ . Odmiennie niż̇ w przypadku spółki akcyjnej k.s.h. nie zawiera zakazu wydawania wiążących poleceń́ zarządowi przez wspólnika (przepis art. 3751 k.s.h. nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). W tym kontekście Zamawiający wskazał także na wyrok Izby dnia 4 października 2019 r. KIO 1842/19. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę na to, że doktryna i orzecznictwo jednoznacznie przekonują, że kontrola, wg art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ma polegać́ na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje. Nie można tego łączyć́ z czynnościami polegającymi na bieżącym zarządzaniu spółką i prowadzeniem spraw spółki. Te czynności są zastrzeżone dla zarządu. To na kluczowe decyzje spółki Gmina powinna mieć́ decydujący wpływ, który w istocie ma miejsce. Zamawiający zresztą nie ukrywa, że miał on decydujący wpływ na ukształtowanie postanowień́ umowy spółki. Zamawiający zauważył, że już̇ z § 5 umowy spółki wynika, że przedmiotem działalności spółki jest wykonywanie zadań własnych miasta o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w szczególności zadań związanych z odbiorem, transportem i gospodarowaniem odpadami, oraz w miarę możliwości i potrzeb zadań nienaruszających statusu osoby prawa publicznego zgodnie z wymogami art. 12 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 24 lutego 2014 r. Zamawiający wskazał również̇, że w skład pierwszej rady nadzorczej spółki powołane zostały dwie z trzech osób, które zasiadają również̇ w radzie nadzorczej spółki Invest Puck, która jest spółką ze 100% udziałem Gminy Miasta Puck. Podkreślił, że w spółce Invest Puck sp. z o. o. członków rady nadzorczej powołuje Zgromadzenie Wspólników, którego rolę pełni Gmina. To rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki, a zgodnie z § 18 ust. 3 do jej kompetencji należy m.in. powoływanie członków zarządu, zawieszanie w czynnościach członków zarządu czy delegowanie członka rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności w ramach zarządu spółki. Rada Nadzorcza podejmuje również̇ kluczową decyzję dotyczącą wyrażenia zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcia przez spółkę zobowiązania przekraczającego określoną wartość́ . Rada nadzorcza opiniuje także strategiczne plany spółki, co wynika z § 18 ust. 3 lit. k. umowy spółki. Zamawiający zwraca uwagę, że funkcje Zgromadzenia Wspólników w spółce PGK ZO pełni prezes zarządu spółek komunalnych będących wspólnikami spółki. Tym samym funkcje Zgromadzenia Wspólników pełni osoba wybierana przez rady nadzorcze spółek komunalnych, a jak już̇ była o tym mowa, członków rady nadzorczej wybiera bezpośrednio Gmina. To Zgromadzenie Wspólników w spółce m.in. uchwala regulaminy działania Zarządu i Rady Nadzorczej, wyraża zgodę na zaciągnięcie pożyczki, emisję obligacji, zatwierdza plany strategiczne Spółki oraz wykonuje inne czynności przewidziane w § 20 umowy. Dodatkowo szczególne uprawnienia Zgromadzenia Wspólników przewiduje również̇ § 21 umowy spółki. Trudno na podstawie powyższego obronić́ pogląd o braku kontroli wymaganej przez ustawę Pzp w stopniu niezbędnym dla powierzenia wykonania zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że kontrola odpowiada kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Zamawiający, zgodnie z § 16 aktu założycielskiego spółki Invest Puck sp. z o. o., pełni bezpośrednio rolę Zgromadzenia Wspólników. Posiada prawo do zwoływania zarządu oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Uchwala regulaminy prac pozostałych organów, wyraża zgodę na zaciągnięcie zobowiązania i rozporządzenie prawem, gdy ich wartość́ przekroczy wymagany próg. Konkretne inne uprawnienia wymienione zostały w § 17 umowy spółki. Gmina Miasta Puck wybiera członków Rady Nadzorczej, którzy mają decydujący wpływ na zachowanie zarządu – powołują, odwołują, zawieszają i delegują czasowo swoich członków do pełnienia funkcji zarządu. Szczegółowe kompetencje wynikają z § 19 aktu założycielskiego. Szczegółowe uprawnienia Gminy Miasta Puck wynikają również̇ z § 25 aktu założycielskiego. Zamawiający wyjaśnił, że tożsame uregulowania zawarto w akcie założycielskim Puckiej Gospodarki Komunalnej sp. z o. o., która jest drugim ze wspólników w spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania sp. z o. o. Zamawiający podkreśla, że uprawnienia poszczególnych organów jednoznacznie przekonują o powiązaniach i relacjach oraz wymaganym poziomie kontroli sprawowanej przez Gminę Miasta Puck. Nie są to zarazem ogólne lub teoretyczne powiązania, jak próbuje przekonać́ Odwołujący (jako dowody Zamawiający załączył tekst jednolity umowy spółki PGKZO sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego PGK sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego Invest Puck sp. z o. o., Zarządzenie Burmistrza w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego). Odnosząc się do zarzutu 4 Zamawiający zauważył, że Odwołujący uzasadniając zarzut, wskazuje przede wszystkim na fakt wzajemnej sprzeczności ogłoszeń́ , z dnia 15 września 2023r. oraz z dnia 13 października 2023 r. Tym samym Zamawiającego kolejny raz zmusza się do tłumaczenia, że wszelkie czynności dokonane w poprzednim postępowaniu zostały unieważnione jako wykonane przedwcześnie i w sposób nieprzygotowany. Oczywistym jest, że prognozy handlowe zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania. Wymaga tego ustawa Pzp. Gdyby Zamawiający nie chciał powierzyć́ wykonywania zadania spółce komunalnej, wówczas nie tworzyłby dokumentu, którego wyniki mają wyłącznie na celu ustalenie czy tryb zamówienia z wolnej ręki dla powierzenia zadania jest trybem właściwym. Nie można tym samym zasadnie twierdzić́ , że prognozy stworzone zostały dla pozoru. Czynność́ pozorna, zgodnie z kodeksem cywilnym, składa się przede wszystkim z oświadczenia woli, a więc jest to czynność́ prawna jednostronna. Przy pozorności mamy do czynienia z dokonaniem czynności prawnej określonej treści, ale bez zamiaru wywoływania jakichkolwiek skutków prawnych lub z zamiarem wywołania innych skutków prawnych niż̇ przewiduje to treść́ widoczna na zewnątrz. Sporządzenie prognozy to przede wszystkim czynność́ faktyczna. Sporządzenie takiego dokumentu nie wywołuje żadnych skutków prawnych, a tym samym nie można mówić́ o jej pozorności. Odwołujący nawet nie stara się tłumaczyć na czym miałaby polegać́ pozorność́ sporządzenia prognozy handlowej. Nie podaje również̇ żadnych argumentów, dlaczego miałyby być́ one niewiarygodne czy nierzetelne. Tym samym sam zarzut uznać́ należy za gołosłowny i pozbawiony jakichkolwiek merytorycznych podstaw. W tym miejscu Zamawiający podnosi, że wykonując zobowiązanie KIO przesłał dokumentację zamówienia zawierającą analizę handlową, a tym samym za niepotrzebne uznaje przesyłanie jej ponownie wraz z przedmiotowym dokumentem. Z uwagi, że działalność́ Spółki ma charakter celowy i dedykowany jedynie świadczeniom usług odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców Gminy Miasto Puck, nie przewiduje się aby Spółka ta świadczyła usługi na rzecz innych podmiotów zamawiających. Tym samym należy przyjąć́ prognostycznie, że Spółka będzie wykonywać 100% zadań́ na rzecz Gminy Miasto Puck i tym samym realizować́ 100% przychodów od Gminy Miasto Puck w okresie realizacji udzielonego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 5 Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu Odwołujący w zasadzie powtarza tezę wyrażoną w petitum odwołania, przekonując w istocie wyłącznie, że za udziałem kapitału prywatnego w spółce przemawia sformułowanie participation z dyrektywy zamówieniowej, tłumaczone jako zaangażowanie czy partycypację. Odwołujący nie powołuje zarazem żadnych merytorycznych argumentów, które przekonywałyby na czym ten udział kapitału prywatnego miałby polegać́ . Zamawiający w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że cały kapitał, którym dysponuje spółka, jest kapitałem pochodzącym od spółek ze 100% udziałem Gminy co wprost wynika z dokumentacji zamówienia, z dołączonych umów spółek i zostało uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022r., sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla „in-house” znaczenie ma okoliczność́ niesporna, iż̇ 100% kapitału zakładowego spółki należy do Miasta jednostki kontrolującej. W zasadzie okoliczność́ ta wyczerpuje ocenę sytuacji prawnej Spółki. Skoro więc brak jest kapitału prywatnego w spółkach będących wspólnikami PGK ZO, to nie można zasadnie twierdzić́ , że w kontrolowanej osobie prawnej jest bezpośredni udziału kapitału prywatnego. Nie ma wątpliwości, że cały kapitał PGK ZO pochodzi wyłącznie od spółek komunalnych ze 100% udziałem Gminy, a tym samym przesłanka ustawowa jest spełniona (Zamawiający powołał się na załączone do odpowiedzi n odwołanie odpisy KRS ww. podmiotów oraz teksty jednolite umów spółek). Odnosząc się do zarzutu 6 Zamawiający wskazał, iż przeprowadził negocjacje z Wykonawcą czego dowodem jest protokół z negocjacji. Postępowanie zostało wszczęcie poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji wykonawcy. Przedmiotem negocjacji były aspekty, które zamawiający wskazał w zaproszeniu do negocjacji, które zawierało kluczowe elementy przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Elementami negocjacyjnymi zamówienia były cena, termin realizacji, sposób wykonania świadczenia, warunki płatności. Zamawiający oszacował wartość́ zamówienia, które miało być́ udzielone w trybie z wolnej ręki. Zamawiający nie żądał JEDZ na co wskazuje art 217 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zażądał natomiast zgodnie z art 217 ust. 2 ustawy Pzp złożenia przez wykonawcę, nie później niż̇ wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Brak jest również̇ obowiązku ze strony zamawiającego, zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień́ Publicznych o wszczęciu postępowania. Zamawiający nie ma również̇ obowiązku zgodnie z art 213 ust. 2 ustawy Pzp przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W zakresie zarzutu 7 Zamawiający podniósł, iż podstawą powierzenia zadania spółce PGK ZO nie jest art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, ale art. 3 tej ustawy. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać́ wykonywanie zadań́ z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1398, z późn. zm.) oraz przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) na zasadach ogólnych albo w trybie przepisów: 1) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 i 2275); 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.); 3) ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1057); 4) ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1944 i 2400); 5) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, 1655 i 2020 oraz z 2020 r. poz. 2275). Artykuł 3 stanowi przy tym samodzielną podstawę powierzenia wykonania zadania i nie wymaga on jakiejkolwiek uchwały Rady Gminy. Jednocześnie Zamawiający wskazał na treść́ art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym to do wyłącznej kompetencji wójta, burmistrza lub prezydenta miasta należy obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c. Wobec tego, że przepis wyznacza samodzielną kompetencję wójta w zakresie organizacji obligatoryjnego postępowania o udzielenie zamówienia, trudno mówić́ tutaj o kompetencji rady miasta w zakresie wyboru sposobu lub formy prowadzenia gospodarki komunalnej. Uznać́ należy tym samym, że przepis art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jest przepisem szczególnym wobec art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, który jednoznacznie w treści wskazuje, że organy stanowiące postanawiają o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Rada gminy nie ma prawa podjąć́ uchwały w przedmiocie powierzenia wykonania zadania odbioru odpadów spółce komunalnej, skoro obowiązują przepisy powszechnie obowiązujące, które przewidują konkretny sposób postępowania przy powierzaniu zadania odbioru odpadów. Odnosząc się do zarzutu 8 Zamawiający podniósł, iż udzielenie zamówienia spółce jest zgodne z TFUE. Potwierdza to przede wszystkim orzecznictwo KIO. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2017r., sygn., akt: KIO 625/17, Izba doszła do wniosku, że przepisy dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia mogą być udzielane. Ponadto Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy Pzp) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odnośnie podnoszonego również̇ w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa Pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przepisy ustawy Pzp dotyczące udzielania zamówień́ publicznych, zgodne są z TFUE, a tym samym wystarczające jest spełnienie warunków wymienionych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, by możliwe było udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Gdyby prawodawca chciał ustanowić́ warunki inne, niewątpliwie dokonałby tego w odpowiednich aktach prawnych. Zamawiający podkreślił, że żadnej notyfikacji być́ nie musi i nie musiało. Na marginesie Zamawiający wskazał również̇ na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21 oraz poglądy doktryny. Dodał że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. Odnosząc się do zarzutu 9 Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 21 kwietnia 2017 r. KIO 625/17, przytaczając fragmenty uzasadnienia. Dodał, że stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż̇ podobne wyraziła Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), którego fragmenty uzasadnienia również przytoczono w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście zarzutu 10 Zamawiający podniósł, iż nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012 Decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 TFUE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380. Prawdopodobnie jest to fragment skopiowany z innego odwołania dotyczącego tzw. zamówień́ hybrydowych, w ocenie Zamawiającego niedopuszczalnych na krajowym rynku odbioru odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21, w którym wskazano m.in., że brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 dPzp, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, które podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPzp, w tym art. 67 ust. 1 i in. takiego obowiązku nie przewiduje. Zamawiający podnosi również̇, że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. W zakresie zarzutu 11 Zamawiający podniósł, iż Gmina Miasto Puck, jako podmiot publiczny, dokonała przed wszczęciem, analizy potrzeb i wymagań́ dla zadania pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Puck", o której mowa w art. 83 ustawy Pzp. Analiza obejmuje w szczególności: 1) badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia, Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: 1) orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, 2) możliwości podziału zamówienia na części, 3) przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, 4) możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, 5) ryzyka związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Wybranym w wyniku dokonania analizy środkiem zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby w zakresie odbioru odpadów, jest udzielenie zamówienia w trybie art. 214 na odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców. W dalszej kolejności dokonano wyboru wariantu realizacji zamówienia. Tym samym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o wyniki analizy potrzeb i wymagań́ skutkuje zachowaniem spójności podejmowanych przez Zamawiającego działań́ , a także wpływa na zwiększenie transparentności i przejrzystości postępowań́ o udzielenie zamówień́ . Dalej Zamawiający wskazał, iż kwestionuje zarzut 12, wskazując, że analiza potrzeb i wymagań́ została przeprowadzona. Zamawiający przedłożył ją w korespondencji kierowanej do Izby. Analiza została sporządzona odpowiednio do wymogów art. 83 ustawy Pzp i obejmuje w szczególności: badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; rozeznanie rynku: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia. Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, możliwości podziału zamówienia na części, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Tym samym zdaniem Gminy zarzut niniejszy formułowany jest „na siłę” mając nadzieje na pozytywny odzew Izby. W ustawie Pzp funkcjonują szczegółowe przepisy, które wskazują sposoby wykonania poszczególnych czynności. Wykonawca nie jest uprawniony, zdaniem Zamawiającego, do wymieniania bez końca tego, co jego zdaniem powinno znajdować́ się w treści uzasadnienia wyboru trybu postępowania. Gdyby tak było, w istocie powodowałoby to stałe ryzyko zakwestionowania uzasadnienia i brak pewności co do prawidłowości udzielenia zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołującego, doszło tym samym do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 13 Zamawiający wskazał, iż zamówienie zostało oszacowane zgodnie z cenami rynkowymi oraz kosztami świadczenia usług przez Spółkę kapitałowo i organizacyjnie powiązaną PGK sp. z o.o., a protokół z szacowania został przedłożony Krajowej Izbie Odwoławczej. Z ogłoszenia wynika natomiast jednoznacznie, że wartość́ zamówienia przekracza progi unijne. Gdyby nie dokonano szacowania, trudno byłoby wskazywać́ w uzasadnieniu fakt, że wartość́ zamówienia przekracza określoną kwotę. Wybór trybu postępowania jednoznacznie potwierdza dokonane szacowanie. Ponadto Zamawiający nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012, tym samym użycie określenia „Rekompensata” jest prawdopodobnie przeniesieniem niezamierzonym z innego szablonowego odwołania. Odnosząc się do zarzutu 14 Zamawiający wyjaśnił, iż jak wskazano w dokumencie Analiza Potrzeb gdzie zamieszczono szacowanie ceny oraz analizie dotyczącej dopuszczalności powierzenia zadania w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców gdzie opracowano prognozy finansowe na okres 3 lat przyszłej działalności, Spółka PGK ZO sp. z o.o. posiada wymagane przepisami zasoby techniczne i organizacyjne do realizacji udzielonego w trybie art. 214 zamówienia odbioru i transportu odpadów. Spółka dysponuje 3 pojazdami technicznymi z czego to 2 śmieciarki Volvo FE, Data pierwszej rejestracji 26.07.2023, 1 śmieciarka Scania zoeller data pierwszej rejestracji 21.12.2021. Pojazdy te posiadają 6 osobową obsadę techniczną. Spółka posiada również̇ wyodrębnioną bazę, która spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Tym samym zostały spełnione warunki potencjału technicznego i organizacyjnego do samodzielnego wykonania udzielonego zamówienia odbioru i transportu odpadów komunalnych. W realizacji zadania nie będą brali udziału podwykonawcy. Spółka posiada potencjał finansowy wynikający z wniesienia środków finansowych na kapitał zakładowy. Czynności administracyjne wykonywane będą w ramach outsourcingu (rachunkowość́ , BHP, BDO , obsługa prawna) co znacznie ograniczy ponoszone koszty realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wskazał, że niezasadnym jego zdaniem jest kierowanie pytań́ prejudycjalnych do TSUE. Problemy, o których pisze odwołujący w piśmie były już̇ należycie rozstrzygane przez organy krajowe. Odnoszono się w tym do zgodności przepisów o zamówieniach publicznych z TFUE uznając brak sprzeczności między nimi. W istocie pytania wyłącznie przedłużą przedmiotowe postępowanie uniemożliwiając udzielenie zamówienia w istotnej dla społeczności lokalnej kwestii. Zamawiający podnosi również̇, że także i odwołujący występował przed KIO prezentując często tożsame zarzuty i argumenty jak w innych sprawach. Gmina wskazuje, że jej zdaniem były one należycie rozstrzygane, dlatego zwracanie się z pytaniami do TSUE spowoduje wyłącznie przedłużenie toczącego się postępowania, czemu organy powinny przeciwdziałać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby wziąć udział w tym postępowaniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru i transportu odpadów, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, protokół postępowania, protokół z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, dokument „Analiza potrzeb i wymagań dla zadania pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck”, dokument „Analiza dopuszczalności powierzenia zadania Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,” protokół z negocjacji wraz z załącznikiem nr 1 (wzorem umowy). Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r., ogłoszenie o wyniku postępowania z 22.09.2023 r.) oraz podczas posiedzenia i rozprawy (wnioski o udostępnienie informacji publicznej skierowane do Zamawiającego i spółek PGK ZO, PGK oraz Puck Invest w dniu 31 października 2023 r., odpowiedź Gminy Miasta Puck z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej z 21 września 2023 r., odpowiedź nieustalonego podmiotu z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej (dokument podpisany przez F. Jetke), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane przez Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00062472 (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), opinia prawna prof. A. Kidyby z 1 grudnia 2008 r.w sprawie zgodności art. 4 ust. 1 pkt 7 projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z przepisami kodeksu spółek handlowych, ustawy o gospodarce komunalnej oraz ustaw chroniących w Polsce i UE wolną konkurencję, przygotowana na zlecenie Polskiej Izby Gospodarki Odpadami, informacja z dnia 7 marca 2023 r. o wyborze oferty konsorcjum z udziałem firmy PGK Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Lębork, nr ref. OŚG.271.Z.35.2022), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie – informacji z rejestru przedsiębiorców KRS oraz tekstów jednolitych umów spółek PGK Sp. z o.o., Invest Puck sp. z o.o., PGK ZO Sp. z o.o., Zarządzenie nr 9/2023 Burmistrza Miasta Puck z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami prawa handlowego z udziałem Gminy Miasta Puck, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem są usługi odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem. W Sekcji III punkt 3.8. Krótki opis przedmiotu zamówienia wskazano:„Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz znajdują się domki letniskowe, a także z nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe położone na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów.” W Sekcji IV Tryb udzielenia zamówienia wskazano, iż zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy. W punkcie 4.2 Uzasadnieni faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wskazano: „Na podst. art. 6c i 6d ust. 1 oraz 6f ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. - Dz.U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) oraz art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11.09.2019 r. PZP (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). uprawnione jest udzielanie przez gminy zamówień publicznych określonym podmiotom prawa w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zamierza skorzystać z tego uprawnienia i udzielić zamówienia spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Sp. z o. o. z s. w Pucku, 84-100 Puck, ul. Zamkowa 6, wpisana w KRS pod nr 0001058644, posiadająca nr NIP: 5871742411 oraz REGON 526432318. Spółka spełnia poszczególne wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 11. Uwaga: dalszy ciąg uzasadnienia w sekcji VI Informacje dodatkowe. W Sekcji VI Informacje dodatkowe wskazano: „Przede wszystkim przepis wymaga sprawowania przez zamawiającego nad spółką kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie wyłącza się przypadku kontroli innej osoby prawnej kontrolowanej przez zamawiającego. Wymaganie powyższe zostało zachowane. Wspólnikami spółki są spółki ze 100% udziałem Gminy, w których zgromadzenie wspólników decyduje m.in. o wyborze członków Rad Nadzorczych i ci z kolei o wyborze i odwołaniu członków zarządu, którzy podejmują decyzje w zakresie prowadzenia spraw spółki. Mając wpływ na obsadę personalną możliwy jest wpływ na wymienione dziedziny działalności spółek, a tym samym i spółki powstałej z inicjatywy spółek komunalnych. To Zamawiający w istocie decyduje o wyznaczeniu celów zarządczych dla zarządów wymienionych spółek jak i kontroluje spółki za pośrednictwem wybranych przedstawicieli organu Rady Nadzorczej. Część decyzji w spółce nie może być również podjęta bez bezpośredniej zgody Zgromadzenia Wspólników. Wspólnikowi w aktach założycielskich przyznano także szczególne uprawnienia informacyjne, które pomagają w podejmowaniu ważnych decyzji kontrolnych. Zarazem w żadnej z umów spółek nie przewiduje się ograniczeń dla Zamawiającego w możliwości wywierania wpływu na cele strategiczne czy is…

…Sygn. akt: KIO 3096/21 WYROK z dnia 22 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, przy udziale: A. Wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B., Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k, z siedzibą w Mirosławcu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawcy ENERIS Surowce S.A., z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, D. wykonawcy Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Raszkowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego, E. wykonawcy Firma Usługowa KOSZ Sp. z o.o., z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, F. wykonawcy JARPER sp. z o.o., z siedzibą w Kolonii Warszawskiej, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, G. wykonawcy PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, H. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, I. wykonawcy M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M.J., Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, J. wykonawcy REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o., z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, K. wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M., Łomża, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, L. wykonawcy ZGK Groneko sp. z o.o., z siedzibą w Mikorzynie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, M. wykonawcy Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., z siedziba w Kaliszu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu na rzecz zamawiającego Miasta Kalisz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 3096/21 UZASADNIENIE W dniu 18 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu - Miastu Kalisz (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b); 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych, w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w zw. z art. 83 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik” w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Odwołujący na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent działalności Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. dotyczy (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) zadań powierzonych temu Wykonawcy przez Zamawiającego, sprawującego kontrolę nad Wykonawcą - Miasto Kalisz, w szczególności, czy wynosi on ponad 90%. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 8 października 2021 r. Zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia przez umowy z PWIK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z terenu nieruchomości zamieszkałych zabudowanych budynkami jednorodzinnymi i wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza. Zgodnie z zamieszczonym w dniu 7 października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych planem postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021 orientacyjna wartość przedmiotowego zamówienia wynosi 1 945 000,00 zł. Dowód: Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021 Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego: Zamawiający sprawuje nad PWIK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy, • w latach 2018-2020 95,40% działalności PWIK dotyczyło działalności powierzonej przez Zamawiającego. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez Wykonawcę za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zborowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 49.419,30 tys. zł na rok, a średni przychód z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniósł 47.152,93 tys. zł na rok, • • w PWIK nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, Wykonawca posiada wpis do BDO nadany przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego i rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza, jak również posiada bazę magazynowo- transportową w Kaliszu i zapewnia pojazdy przystosowane do transportu odpadów komunalnych, • • PWIK gwarantuje ciągłość, dobrą jakość i systematyczność wykonywania usług, • Zamawiający dokonał wstępnej oceny zdolności PWIK do wykonania zamówienia i wypadła ona pozytywnie. Zamawiający, posiadając pełną kontrolę nad PWIK, doskonale zna sytuację finansową, kadrową i techniczną Wykonawcy i stoi na stanowisku, że PWIK jest w stanie należycie realizować zamówienie. Dowód: Informacja o zamiarze zawarcia umowy (2021) W Informacji o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający wskazał także, że na swojej stronie internetowej zamieścił szczegółową metodologię wyliczeń, jak uzasadniać ma spełnienie warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. Dowód: Metodologia wyliczeń i obliczenia Brak spełnienia formalnych przesłanek dla udzielenia zamówienia in-house Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli są łącznie spełnione następujące warunki, tj. jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Odwołujący zarzucił, że w odniesieniu do PWIK, nie są spełnione łącznie wszystkie wyżej wymienione przesłanki. W szczególności, nie jest spełniona przesłanka, że ponad 90% działalności Wykonawcy dotyczy zadań powierzonych mu przez Zamawiającego, a co najmniej nie zostało to wykazane przez Zamawiającego w sposób niebudzący wątpliwości. Odwołujący wskazał, że celem uporządkowania terminologii używanej zarówno w niniejszym odwołaniu należy wskazać, że sam Zamawiający utożsamia pojęcie przychodu z działalności powierzonej z przychodem z działalności podstawowej. PWIK w swoich sprawozdaniach finansowych również posługuje się pojęciem „sprzedaży produkcji podstawowej”. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że przychodem z działalności komercyjnej, będą więc wszystkie inne przychody niż te, generowane z zadań powierzonych PWIK przez Miasto Kalisz. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią uchwały nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka PWiK powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza. W myśl § 5 wyżej wymienionej uchwały: Przedmiotem działania Spółki jest: • produkcja, dostawa i sprzedaż wody na zaopatrzenie ludności i innych odbiorców, • odbiór i oczyszczanie ścieków, • budowa, konserwacja i naprawa urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, • prowadzenie inwestycji w zakresie wodociągów i kanalizacji, • wykonywanie prac projektowych i wydawanie warunków podłączeń do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, • realizacja zadań obronnych zgodnie z obowiązującymi ustawami w tym zakresie Dowód: uchwała nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie z informacją ze strony internetowej Wykonawcy: Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza decyzją Nr WIMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 roku oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza przyjęty Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27 września 2018 roku w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza. Spółka działa na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz poza jej granicami. Działalność Spółki oparta jest na samodzielnie sporządzanym rocznym Planie techniczno ekonomicznym uchwalanym przez Zarząd. Spółka powołana jest do zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie Miasta Kalisza. Zgodnie z treścią art. 40 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz.U. z 2019r. poz. 1500 ze zm.) przedmiotem działalności Spółki według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) jest: a) odprowadzanie i oczyszczanie ścieków (PKD 37.00.Z), b) pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody (PKD 36.00.Z), c) roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych (PKD 42.21.Z), d) pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (PKD 43.99.Z), e) wytwarzanie energii elektrycznej (PKD 35.11.Z), f) pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i targowiskami (PKD 47.99.Z), g) wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.20.Z), h) działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD 71.12.Z), i) pozostałe badania i analizy techniczne (PKD 71.20.B), j) transport drogowy towarów (PKD 49.41.Z) Pozostałe przedmioty działalności zostały wymienione w § 8 Umowy Spółki. Dowód: Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją o zamiarze zawarcia umowy z 2021 r.: w latach 2018 - 2020 95,40% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zborowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 49.419,30 tys. PLN/ rok, a średni przychód z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniósł 47.152,93 tys. PLN/ rok. W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco (dokumenty źródłowe są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce dokumentów finansowych na stronie: po wpisaniu numeru KRS Wykonawcy: 0000010157): 2018 2019 2020 Średni przychód Wykonawcy wPLN 49.275,70 tys. 50.118,30 tys. 48.864,00 tys. Średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto 47.154,00 tys. 47.721,20 tys. 46.583,60 tys. Kalisz w PLN Odwołujący zwrócił uwagę, że informacja o zamiarze zawarcia umowy przygotowana jest nierzetelnie, a sam Zamawiający (ale także PWIK) nie jest spójny w zakresie prezentowanych danych liczbowych. Co więcej, dane te nie znajdują nawet odzwierciedlenia w sprawozdaniach finansowych (do których odwołuje się Zamawiający w informacji o zamiarze zawarcia umowy, jako źródło danych), co czyni wyliczenia Zamawiającego jeszcze mniej wiarygodnymi. W informacji o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający odwołuje się do „przychodu z działalności podstawowej” i odwołuje się do danych zawartych w dokumentach finansowych Wykonawcy. Tymczasem: 1) Rok 2020: wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 46.583,60 tys. zł, • wg informacji z Metodologii wyliczeń, średni przychód ze sprzedaży z działalności powierzonej wyniósł: 46.583,70 tys. zł, • wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2020 wyniosła: 45.228,30 tys. zł; • 2) Rok 2019: wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 47.721,20 tys. zł, • wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2019 wyniosła: 46.159,80 tys. zł; • 3) Rok 2018: wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 47.154,00 tys. zł, • wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2018 wyniosła: 45.207,50 tys. zł. • Zdaniem Odwołującego na tym etapie widać, że dane liczbowe opublikowane przez Zamawiającego nie są wiernym odzwierciedleniem danych zawartych w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy, a Zamawiający „luźno” podchodzi do ich respektowania, dokonując raczej ich własnej interpretacji, co wskazuje na próbę zawyżania parytetu procentowego (90% do 10%) celem udzielenia Wykonawcy przedmiotowego zamówienia w trybie „z wolnej ręki”. W ocenie Odwołującego, oczywistym jest przy tym, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych są spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie (wydanym co prawda na tle poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowującym aktualność): „Podkreślenia wymaga, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji, ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis, mają prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 950/20, LEX nr 3043794). W ocenie Odwołującego, temu obowiązkowi Zamawiający nie sprostał w odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, a opublikowane przez Zamawiającego dane liczbowe budzą poważne wątpliwości co do ich prawdziwości i rzetelności. Klasyfikacja przychodów z działalności komercyjnej Odwołujący zwrócił uwagę, że na przestrzeni niespełna jednego roku sam Zamawiający zmienił podejście do klasyfikacji przychodów, jakie PWIK osiąga z działalności komercyjnej. Szczegółowa analiza dokumentów, w których wskazywany jest procentowy udział przychodów z działalności powierzonej przez Zamawiającego spółce PWIK, pozwala zauważyć, że procent ten zwiększa się wraz z upływem czasu, przy czym wzrost ten wiąże się między innymi ze zmianą metodologii liczenia i klasyfikacji przez Zamawiającego poszczególnej grupy przychodów (raz do działalności powierzonej, raz do działalności komercyjnej). Na podstawie dostępnych danych źródłowych (informacji o zamiarze zawarcia umowy z grudnia 2020 r. i października 2021 r.), Odwołujący wskazał, że: • w latach 2017-2019 średnioroczny przychód z działalności powierzonej wynosił 94,4%, • w latach 2018-2020 średnioroczny przychód z działalności powierzonej wynosił już 95,40%. Np. w informacji o zamiarze zawarcia umowy z 2020 r. Zamawiający szacował ten udział w 2019 r. na 94,4%, gdy tymczasem z informacji pochodzących od Zamawiającego z roku 2021 r. wynika już, że szacuje ten udział w 2019 r. na 95,7 %, a w 2020 na 95,4%. Dowód: - informacja o zamiarze zawarcia umowy (2021) - informacja o zamiarze zawarcia umowy (2020) W obu przypadkach dane te nie pokrywają się z danymi widniejącymi w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy. Przyczyną zarówno różnic pomiędzy danymi zawartymi w dokumentach finansowych PWIK, jak i rzekomego wzrostu zakresu działalności powierzonej przez Zamawiającego PWIK, jest odmienna klasyfikacja tych samych przychodów: raz do działalności komercyjnej, innym razem do działalności powierzonej. Sytuacja ta dotyczy przychodów z: opłat za utrzymanie fontanny, sprzedaży usługi kanalizacji deszczowej, opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji. Co istotne, w kolejnych sprawozdaniach zarządu Wykonawcy wyżej wymienione rodzaje przychodów są przez zarząd PWIK konsekwentnie klasyfikowane jako przychód z działalności komercyjnej (tzw. sprzedaż pozostała). Na przykładzie sprawozdania z działalności zarządu za rok 2020 r. (vide: str. 15) możemy zobaczyć, jakie rodzaje przychodów Wykonawca zalicza do przychodów z działalności komercyjnej (w sprawozdaniach: sprzedaż pozostała, na którą składają się dalsze grupy przychodów): Sprzedaż wody dla gmin ościennych 1.056.7 919.2 1.023.6 96.9 111.4 Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych 468.6 349.3 576.5 123.0 165.0 Sprzedaż ushig kanalizacji 670.7 670.7 670.7 100.0 100.0 deszczowej Sprzedaż usług pozostałych 1.636.1 1.600.0 1.305.6 79.8 81.6 Sprzedaż materiałów 126.4 90.0 59.2 46.8 65.8 Razem sprzedaż pozostała 3.958.5 3.629.2 3.635,6 91.8 100.2 Sprzedaż ogółem 50.118,3 49.734,8 48.863,9 97,5% 98,2% Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych (w tys. zł) Sprzedaż usług komercyjnych Sprzedaż usług eksploatacji kolektora przerzut. Sprzedaż usług laboratorium Opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji Opłaty za utrzymanie fontanny Skwer Sybiraków Wykonanie Wykonanie 2019 rok 2020 rok 398,8 343,0 63,9 63,9 282,7 214,1 888,0 679,9 2,7 1.636,1 4,7 1.305,6 Dowód: sprawozdania zarządu PWIK za lata 2017 - 2020 Dalej Odwołujący wskazał, że w przypadku opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji Zamawiający wskazuje przy tym, że: opłata dodatkowa określona jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody Polskie i reguluje jedynie wysokość wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo ścieków przekraczających te ustalone normy. Na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo zobowiązane jest do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego ładunku, przy czym jeżeli ścieki przekraczają dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za dodatkową opłatą. Wysokość opłaty dodatkowej jest tak kalkulowana przez przedsiębiorstwo, aby zrekompensować dodatkowe koszty, które ponosi w celu zapewnienia prawidłowej gospodarki ściekowej miasta. W związku z powyższym opłaty za przekroczenie zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Dowód: metodologia wyliczeń i obliczenia W ocenie Odwołującego, stanowisko to nie jest jednak spójne z dokumentami finansowymi PWIK, gdzie wpływy z opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych Wykonawca kwalifikuje jako przychód z działalności komercyjnej, pomniejszając o tę wartość przychód z działalności powierzonej. W ocenie Odwołującego, podejście prezentowane w dokumentach finansowych spółki, które podlegają badaniom, jest działaniem prawidłowym bowiem, ustalając koszt jednostkowy sprzedaży wody i usługi odbioru ścieków, PWIK opiera się na koszcie świadczenia tych dwóch usług. W koszcie tym została uwzględniona wartość opłat za korzystanie ze środowiska. Ponieważ ceny w taryfie ustalane są na poziomie kosztu jednostkowego, zatem ich wysokość pokrywa i tę kategorię kosztów. Tym samym przychody z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych, stanowią pewną „nadwyżkę” w stosunku do przychodów pokrywających koszty świadczenia usług. Z tego powodu w dokumentach finansowych Wykonawcy nie są ujmowane jako przychody z działalności powierzonej, a właśnie jako przychód z działalności komercyjnej. Poza tym, opłaty takie stanowią rodzaj sankcji (kary) z tytułu przekroczenia warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń, co tym bardziej przemawia za ich kwalifikacją do przychodu z działalności komercyjnej. W przypadku wpływów z tytułu opłat za utrzymanie fontanny i przychodów ze sprzedaży usług kanalizacji deszczowej, Zamawiający w ogóle nie wypowiada się na temat przyczyn zakwalifikowania tej grupy przychodów do przychodów z działalności powierzonej. Jest to tym bardziej zastanawiające, że w dokumentach finansowych Wykonawcy przychody te są wyraźnie kwalifikowane jako przychody z działalności komercyjnej. Ponadto, jeszcze w ubiegłym roku sam Zamawiający kwalifikował je jako przychód z działalności komercyjnej i na przestrzeni jednego roku zmienia stanowisko w tym zakresie, jednocześnie deklarując, że PWIK osiąga jeszcze wyższy procent działalności z działalności powierzonej, co nie polega na prawdzie. Brak jednoznacznej i konsekwentnie stosowanej kwalifikacji przychodów do przychodów z działalności powierzonej lub przychodów z działalności komercyjnej podważa wiarygodność danych prezentowanych przez Zamawiającego i utrudnia ocenę faktycznej sytuacji finansowej Spółki. Fakt, iż udział przychodów z działalności powierzonej zmienia się w czasie, przyjmując coraz korzystniejsze dla PWIK wartości, zmniejsza wiarygodność tych szacunków i uniemożliwia przyjęcie, że Zamawiający sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania spełnienia zaistnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności przesłanki z lit. b). Zawyżanie przychodu z działalności powierzonej (kwestia wód opadowych lub roztopowych) Odwołujący zwrócił uwagę na niewiarygodność danych dotyczących przychodu ze sprzedaży usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza, które stanowią przeszło 60% przychodów Wykonawcy. W kontekście przychodu z działalności powierzonej dane te są znacznie zawyżone, bowiem Zamawiający wlicza w tę pozycję zarówno przychód z tytułu odbioru ścieków bytowych i przemysłowych, jak i z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych, których odbiór nie jest objęty zakresem powierzenia. Tym samym przychód z tego tytułu nie może być uznany za przychód z działalności powierzonej. PWIK dysponuje własną siecią kanalizacji ogólnospławnej i sanitarnej, którą eksploatuje i konserwuje, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Natomiast sieć kanalizacji deszczowej nie jest wystarczająca i znaczna ilość wód opadowych i roztopowych trafia do kanalizacji ogólnospławnej, a czasem też do kanalizacji sanitarnej (nielegalnie) i jest odprowadzana łącznie ze ściekami bytowymi i przemysłowymi do oczyszczalni w Kucharach (spółka Prosna). Przychody z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie mogą być uznane za przychód z działalności powierzonej, a mogą stanowić wyłącznie przychód z działalności komercyjnej PWIK. Zgodnie z treścią uchwały nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka PWIK powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza. Zgodnie z art. 16 pkt 61 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne, wody opadowe lub roztopowe nie stanowią ścieków. Pod pojęciem tym należy natomiast rozumieć: wprowadzane do wód lub do ziemi: a) wody zużyte na cele bytowe lub gospodarcze, b) ciekłe odchody zwierzęce, z wyjątkiem gnojówki i gnojowicy przeznaczonych do rolniczego wykorzystania w sposób i na zasadach określonych w przepisach działu III rozdziału 4 oraz w przepisach ustawy z dnia 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu (Dz. U. z 2021 r. poz. 76), c) wody odciekowe ze składowisk odpadów oraz obiektów unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, w których są składowane odpady wydobywcze niebezpieczne oraz odpady wydobywcze inne niż niebezpieczne i obojętne, miejsc magazynowania, prowadzenia odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, wykorzystane solanki, wody lecznicze i termalne, d) wody pochodzące z obiegów chłodzących elektrowni lub elektrociepłowni, e) wody pochodzące z odwodnienia zakładów górniczych, z wyjątkiem wód wtłaczanych do górotworu, jeżeli rodzaje i ilość substancji zawartych w wodzie wtłaczanej do górotworu są tożsame z rodzajami i ilościami substancji zawartych w pobranej wodzie, z wyłączeniem niezanieczyszczonych wód pochodzących z odwodnienia zakładów górniczych, f) wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb w obiektach przepływowych, charakteryzujących się poborem zwrotnym, o ile ilość i rodzaj substancji zawartych w tych wodach przekracza wartości ustalone w warunkach wprowadzania ścieków do wód określonych w pozwoleniu wodnoprawnym, g) wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb albo innych organizmów wodnych w stawach o wodzie stojącej, o ile produkcja tych ryb lub organizmów rozumiana jako średnioroczny przyrost masy tych ryb albo tych organizmów w poszczególnych latach cyklu produkcyjnego przekracza 1500 kg z 1 ha powierzchni użytkowej stawów rybnych tego obiektu w jednym roku danego cyklu. W wyżej wymienionej legalnej definicji pojęcia „ścieki” brak jest odwołana się do „wód opadowych lub roztopowych”. Ustawodawca, w ustawie z dnia 20 lipca 2017 r., wyłączył z definicji pojęcia „ścieki” wody opadowe i roztopowe, które wchodziły w zakres tego pojęcia w okresie poprzednio obowiązującej ustawy, tj. ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, gdzie w art. 9 ust. 1 pkt 14 lit. c ustawodawca wskazywał wprost, że wody opadowe lub roztopowe, ujęte w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacyjne, pochodzące z powierzchni zanieczyszczonych o trwałej nawierzchni, w szczególności z miast, portów, lotnisk, terenów przemysłowych, handlowych, usługowych i składowych, baz transportowych oraz dróg i parkingów stanowią ścieki. Skoro PWIK powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza, a wody opadowe i roztopowe (w świetle aktualnych przepisów prawa) ściekami nie są, to przychód z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie może być uznany za przychód z działalności powierzonej. Co więcej, zdaniem Odwołującego, w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się już, że w zakresie zadań własnych gminy nie mieści się odprowadzanie wód opadowych i roztopowych niebędących ściekami, co oznacza, że Miasto Kalisz nie mogłoby nawet powierzyć PWIK realizacji takiego zadania. Potwierdza to wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2021 r., gdzie wskazano, że: „zadania własne gminy - obejmujące odprowadzanie jedynie ścieków - nie obejmują odprowadzania wód opadowych i roztopowych niebędących ściekami. Nawet jeśli wody te są odbierane przy pomocy kanalizacji ogólnospławnej w sytuacji braku na danym terenie oddzielnej kanalizacji deszczowej, to nie czyni tych wód ściekami i nie powoduje po stronie Gminy powstania obowiązku ich odbioru w ramach zadań własnych. Tym samym przedsiębiorstwo wodne nie ma obowiązku ujęcia w taryfie regulującej opłaty za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków opłat za odbiór wód deszczowych. W takim zaś wypadku, Rada Gminy nie ma obowiązku ich zatwierdzenia.” (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2021 r., sygn. akt: III SAB/Gl 45/21). Zdaniem Odwołującego, powyższe twierdzenia są też w pełni kompatybilne z treścią aktualnie obowiązującej taryfy dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na okres 3 lat obowiązującej na terenie miasta Kalisza, z uwzględnieniem której Zamawiający miał dokonywać wyliczeń, jaki procent działalności PWIK dotyczy zadań powierzonych. W pkt 4.2. „Taryfa dla zbiorowego odprowadzania ścieków” (vide: str. 15 taryfy) wyjaśnione zostało, że: w zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków podobnie jak dotychczas utrzymano jedną grupę odbiorców usług dla ścieków socjalno- bytowych i przemysłowych. Są to dostawcy ścieków z gospodarstw domowych: właściciele oraz zarządcy budynków jedno i wielorodzinnych, lokali mieszkaniowych i podobnych oraz osoby posiadające tytuł prawny do nieruchomości, jak i dostawcy ścieków przemysłowych tj. wszyscy dostawcy ścieków z gospodarstw domowych, z zakładów przemysłowych, zakładów opieki zdrowotnej oraz obiektów użyteczności publicznym. Dowód: Taryfa dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków na okres 3 lat obowiązująca na terenie miasta Kalisza W taryfie mowa jest więc wyłącznie o ściekach bytowych i przemysłowych. Pod tymi pojęciami, zgodnie z art. 16 Prawa wodnego, rozumie się: 62) ścieki bytowe - rozumie się przez to ścieki z budynków mieszkalnych, zamieszkania zbiorowego oraz użyteczności publicznej powstające w wyniku ludzkiego metabolizmu lub funkcjonowania gospodarstw domowych oraz ścieki o zbliżonym składzie pochodzące z tych budynków; 64) ścieki przemysłowe - rozumie się przez to ścieki niebędące ściekami bytowymi albo wodami opadowymi lub roztopowymi, powstałe w związku z prowadzoną przez zakład działalnością handlową, przemysłową, składową, transportową lub usługową, a także będące ich mieszaniną ze ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu. W zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków wyłoniono jedną podstawową grupę odbiorców, do której należą wszyscy dostawcy ścieków z gospodarstw domowych oraz z zakładów przemysłowych i produkcyjnych, co mogłoby wskazywać na to, że cena zawarta w taryfie nie obejmuje odbioru wód opadowych i roztopowych. Dokładna analiza dokumentów finansowych prowadzi jednak do zgoła odmiennego wniosku, tzn. cena za odbiór ścieków (a więc i przychody z tego tytułu) zawiera w sobie także koszty odbioru, odprowadzania i oczyszczania wód opadowych i roztopowych. Tymczasem, skoro zadaniem powierzonym PWIK nie jest odbiór wód opadowych lub roztopowych, to przychody, jakie z tego tytułu osiąga PWIK nie mogą być uznane za przychód z działalności powierzonej. W takiej sytuacji Zamawiający, niezależnie wewnętrznej polityki PWIK, przychód osiągany przez Wykonawcę z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych powinien wyłączyć z przychodu z działalności powierzonej, dokonując weryfikacji danych prezentowanych przez samego Wykonawcę, czego nie uczynił. To z kolei prowadzi do zaburzeń poziomu procentowanego przychodu generowanego z działalności powierzonej i czyni wyliczenia prezentowane przez Zamawiającego całkowicie niewiarygodnymi. Odwołujący wskazał przy tym, że w najnowszych sprawozdaniach finansowych spółki (lata 2019 i 2020) nie są publikowane szczegółowe dane na temat ilości ścieków, jakie przepompowywane są przez PWIK do oczyszczani ścieków spółki Prosna w Kucharach. Ścieki do oczyszczalni spółki Prosna w Kucharach dostarczane są przez Wykonawcę za pośrednictwem kolektora tłocznego wychodzącego z Pompowni Głównej przy ul. Złotej. Ilości przyjętych ścieków przez oczyszczalnię są odczytywane przez PWIK z licznika pomiarowego zlokalizowanego w Pompowni Głównej przy ul. Złotej i przekazywane spółce Prosna. Ilości te są większe niż ilości ścieków odebranych od odbiorców usług PWIK i zafakturowanych. ś cieki -oczys zcza lnia w Kucha ra ch 2017 2018 2019 2020 iloś ć ś cieków za fa kturowa nych [tys .m3] 5264,2 4386,2 4912,7 5068,2 iloś ć ś cieków rzeczywiś cie przepompowa nych do 5506,4 5247,4 b.d b.d. oczys zcza lni iloś ć ś cieków odebra nych z m. Ka lis za i gmin oś ciennych (pods ta wa do okreś lenia przychodu) 4300,7 4386,2 4297,2 4245,9 Dowód: sprawozdania zarządu PWIK za lata 2017 - 2020 W kontekście podnoszonego przez Odwołującego zarzutu co do braku wiarygodności danych publikowanych przez Zamawiającego i PWIK i w kontekście zgłaszanego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, wskazać należy, że informacja o ilości ścieków rzeczywiście przepompowanych do oczyszczani ścieków w Kucharach nie jest ujawniana w najnowszych sprawozdaniach finansowych PWIK, co powinno budzić wątpliwość zwłaszcza, że dane te znajdują się w dokumentach finansowych Wykonawcy za lata 2017 - 2018 r. W 2017 r. (brak danych z roku 2019 i 2020) do oczyszczalni trafiło o 19,8% więcej ścieków od ilości odebranych od odbiorców usług PWIK i zafakturowanych, co pokazuje skalę zjawiska. To z kolei przekłada się na wyliczenia przychodu z działalności powierzonej, bowiem przychód z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie powinien być wliczony do przychodu z działalności powierzonej, tylko do przychodu z działalności komercyjnej. Pomimo tego, że jednoznaczne dane liczbowe wskazują na to, że PWIK czerpie przychody ze świadczenia usługi odbioru i odprowadzenia wód opadowych i roztopowych, w żadnym z dostępnych dokumentów finansowych Wykonawcy nie został bezpośrednio ujawniony koszt tej usługi, co potwierdza stawiane przez Odwołującego zarzuty dotyczące nieprzejrzystości i niewiarygodności prezentowanych danych. Odwołujący podnosi, że można go jednak oszacować na podstawie innych informacji z dokumentów finansowych. W Sprawozdaniach finansowych ujawniany jest koszt jednostkowy usług kanalizacyjnych. Jest on podstawą do określenia cen za te usługi, płaconych przez odbiorców. Zatwierdzone ceny trafiają następnie do taryfy i stają się podstawą przychodu Spółki za świadczenie usług kanalizacyjnych. W sprawozdaniu ujawniono przyjęty sposób wyliczenia tego kosztu jednostkowego, który jest następujący: Koszt jednostkowy usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza= Ilość ścieków odebranych od odbiorców usług kanalizacyjnych Miasta Kalisza/ całkowity koszt usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza Ekonomiczna zasada zapłaty za zakupione dobro lub usługę, wskazuje, że odbiorca powinien zapłacić tylko za to, co otrzymał, nabył. W tym wypadku zatem koszt jednostkowy, a więc i cena za świadczone usługi kanalizacyjne powinna obejmować koszty odbioru, odprowadzania i oczyszczania ścieków odebranych od odbiorców bez kosztów odbioru i odprowadzania wód opadowych lub roztopowych. Tymczasem PWIK ujmuje koszty odbioru i oczyszczania wód opadowych lub roztopowych w cenie za odbiór i oczyszczanie ścieków od odbiorców i obciąża odbiorców kosztami usługi, której nie zakupili, co jest działaniem nieprawidłowym. Taka sytuacja prowadzi także do zaburzenia prawidłowych danych odnośnie procentowego zakresu przychodów PWIK z działalności powierzonej. Wyłączenie przychodu z usługi odbioru, odprowadzania i oczyszczania wód opadowych lub roztopowych z przychodów z działalności powierzonej i uwzględnienie go w przychodach z działalności pozostałej, zmienia te wartości w drastyczny sposób. Odwołujący raz jeszcze wskazuje, że do przychodów z działalności powierzonej powinny być zaliczone przychody ze sprzedaży usług wodno- kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza pomniejszone o przychód ze sprzedaży usług odprowadzania wody opadowej lub roztopowej oraz opłaty za przekroczenie. Natomiast dotychczasowe przychody z działalności komercyjnej (pozostałej) należy powiększyć o wartość przychodów z usługi odbioru i oczyszczania wód opadowych lub roztopowych. Prawidłowe określenie tej grupy przychodów PWIK powoduje z kolei obniżenie udziału przychodu z działalności powierzonej, do poziomu 82,92%, w roku 2019, i 83,83%. w 2020 r. Powyższe oznaczać z kolei będzie, że udział działalności komercyjnej wynosi w roku 2019 17,51%, a w 2020 - 17,41%. Zaklasyfikowanie usługi odbioru wód opadowych lub roztopowych jako działalności komercyjnej, a nie działalności powierzonej powoduje znaczące obniżenie udziału działalności powierzonej, do 84,8%. Powyższe oznacza, że w rzeczywistości, wbrew deklaracjom Zamawiającego, nie jest spełniona przesłanka udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP zakładająca, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Powyższe tym bardziej potwierdza zasadność zgłoszonego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, który zweryfikuje prawidłowość danych publikowanych przez Zamawiającego i Wykonawcę, w kontekście przesłanki udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. Co więcej, według danych, którymi dysponuje Odwołujący rzeczywiste ilości ścieków odebranych przez oczyszczalnie ścieków w Kucharach różnią się od tych, wskazanych w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy, co jest kolejnym potwierdzeniem stawianego przez Odwołującego zarzutu, że publikowane przez Zamawiającego i Wykonawcę dane są niewiarygodne. Zamiar udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki” w kontekście zasady jakości i efektywności Zgodnie z art. 17 ust. 1 Pzp: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Powyższą zasadę, w kontekście planowanego przez Zamawiającego udzielenia zamówienia PWIK w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej” ręki, należy łączyć z obligatoryjną w przypadku postępowań powyżej „progów unijnych”, analizą potrzeb Zamawiającego, której wymóg przeprowadzenia, cel i zakres określa przepis art. 83 Pzp. Zgodnie z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp: 1. Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. 2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3. Analiza, o której mowa w ust. 1, wskazuje: 1) orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b; 2) możliwość podziału zamówienia na części; 3) przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4) możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5) ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. Odwołujący wskazał, że Rada Zamówień Publicznych w uzgodnieniu z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych opublikowała „Wskazówki dla zamawiających publicznych do opracowania analizy potrzeb i wymagań” https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/wskazowki-dla): Po zidentyfikowaniu konkretnej potrzeby zamawiający bada możliwość jej zaspokojenia z wykorzystaniem zasobów własnych, poprzez rozeznanie rynku poszukuje możliwości zastosowania alternatywnych w stosunku do zamówienia środków jej zaspokojenia, a także bada możliwe warianty realizacji zamówienia w celu jej zaspokojenia. Po dokonaniu analizy zamawiający podejmuje decyzję, jakimi środkami zaspokoi zidentyfikowaną konkretną potrzebę - poprzez udzielenie zamówienia, realizację zasobami własnymi lub alternatywnym środkiem w stosunku do zamówienia. (...) Należy również podkreślić, że pomimo konieczności uwzględnienia w ramach analiz potrzeb i wymagań możliwości zaspokojenia potrzeby przy pomocy zasobów własnych, nie ma podstaw do przyjęcia, że zaspokojenie takich potrzeb zasobami własnymi zamawiającego ma prymat nad udzieleniem zamówienia. Wręcz przeciwnie, wybranie sposobu zaspokojenia potrzeby powinno być jednym z wyników analizy potrzeb i wymagań. Zamawiający, opierając się na zobiektywizowanej ocenie, może bowiem stwierdzić, jaki model - zasobami własnymi, powierzenie wykonawcy czy częściowo przy pomocy zasobów własnych (np. rzeczowych), a częściowo poprzez powierzenie wykonawcy - może najefektywniej zaspokoić potrzebę. (.) Orientacyjna wartość analizowanego wariantu to wartość oszacowana przez zamawiającego w przybliżeniu, np. na podstawie rozeznania rynku. Dla określenia orientacyjnej wartości zamówienia w każdym z wariantów można posłużyć się danymi pozyskanymi w wyniku: • analizy ogólnodostępnych informacji, cenników, wydruków ze stron internetowych, • analizy ofert z poprzednich postępowań (z uwzględnieniem zmian warunków oraz zmian rynkowych), • kontaktów z innymi zamawiającymi, • analizy wyników postępowań o udzielenie zamówień publicznych z TED/BZP (z uwzględnieniem różnorodności uwarunkowań), • analizy ofert orientacyjnych przesłanych w ramach rozeznania rynku. Jak wskazują przedstawiciele doktryny: Zgodnie z wymogiem komentowanego przepisu rozeznanie rynku winno odbyć się w dwóch wymiarach: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia. Może bowiem się okazać, w wyniku przeprowadzonego rozeznania rynku, że przyjęty przez zamawiającego środek zaspokojenia jego potrzeb nie jest jedynym środkiem, a tym samym niekoniecznie właściwym. Rozeznanie rynku przeprowadza się również pod kątem możliwych wariantów realizacji zamówienia, chyba że jest tylko jeden wariant wówczas należy to wskazać w analizie. (red. Marzena Jaworska, Dorota GrześkowiakStojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2021). W ocenie Odwołującego, zgodnie z powyższym, dokonanie takiej analizy będzie rzutowało bezpośrednio na wszystkie kolejne etapy procesu zakupowego. Co więcej, jak wskazuje projekt ustawy Pzp sama analiza ma służyć zwiększeniu efektywności systemu zamówień publicznych. Zwiększenie roli planowania w zamówieniach publicznych, poprzez wprowadzenie obowiązku dokonania analizy przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, wskazano w projekcie jako regulację o kluczowym znaczeniu wychodzącą naprzeciw oczekiwaniom podmiotów publicznych jak i wykonawców (Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych, VIII kadencja, druk sejm. nr 3624; T. Krzyżanowski, Analiza potrzeb i wymagań, Legalis 2021). Celem analizy przedwdrożeniowej jest rozpoznanie możliwości zarówno różnego określenia szeroko rozumianego przedmiotu zamówienia, jak i ukształtowania samego procesu zakupowego poprzez jak najlepsze przygotowanie zamówienia od strony organizacyjnej i gospodarczej (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 83). Co więcej, zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp, Zamawiający, co prawda nie ma obowiązku przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia, jednakże fakultatywność tego działania nie wyklucza możliwości jego przeprowadzenia (M. Stepaniuk, Nowa ustawa - Prawo zamówień publicznych. Praktyczna analiza zmian. Wyd. 2, Warszawa 2021). Zamawiający zdaniem Odwołującego powinien był takie wstępne konsultacje rynkowe przeprowadzić w celu orientacji co do wysokości kosztów związanych z realizacją zamówienia, jak i możliwości technologicznych pojazdów i urządzeń wyposażonych w nowoczesne, ekologiczne rozwiązania technologiczne. Rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności”. (...) Analiza potrzeb i wymagań powinna zawierać informacje o możliwości zaspokojenia potrzeby przez np. zakład budżetowy lub spółkę prawa handlowego, jeżeli takie zamawiający publiczny posiada wraz z oszacowaniem kosztów i terminów realizacji konkretnych usług, dostaw lub robót budowlanych przez te jednostki. W ramach rozeznania rynku zamawiający powinien też rozważyć, czy powyższa praktyka jest ekonomicznie uzasadniona i czy jednak nie jest korzystniejsze powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Zamawiający ma obowiązek określić czym będzie się kierował dokonując tego wyboru, tzn. czy będą to kryteria ekonomiczne, cena lub koszt, termin wykonania, czy inne kryteria. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, dokument Zamawiającego pn. „Analiza potrzeb i wymagań” z dnia 7 października 2021 r. (dalej jako: Analiza) nie spełnia powyższych wymagań, ponieważ stanowi jedynie pozorne (formalne) spełnienie obowiązku wynikającego z art. 83 Pzp, jednak w swej treści nie zawiera obligatoryjnych elementów merytorycznych. Co więcej, analiza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że napisany od został niejako pod tezę (udzielenie zamówienia PWIK spowoduje obniżenie kosztów systemu gospodarki systemu), choć za tą tezą nie stoją obiektywne dane liczbowe i fakty. Dowód: Analiza potrzeb i wymagań z dnia 7 października 2021 r. Z treści Analizy należy wnioskować, że Zamawiający dąży obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych, przy czym Zamawiający nie przeprowadza już obiektywnej analizy co do tego, jakie czynniki powodują obniżenie bądź podwyższenie kosztów systemu, a przywoływane przez Zamawiającego dane liczbowe (które mają uwiarygodnić tezę, że realizacja przedmiotowego zamówienia przez PWIK obniży koszty systemu ze względu na niższe stawki ofertowane przez Wykonawcę w stosunku do ofert składanych przez wykonawców działających na rynku lokalnym) są nieporównywalne z uwagi na odmienne warunki, w jakich kształtowana była cena przez PWIK i pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 3 Analizy skupia się na analizie prawnych przesłanek wykorzystania zasobów własnych i Zamawiający konkluduje, że ma możliwość zlecenia realizacji zamówienia PWiK w trybie z wolnej ręki. W pkt 4 i 5 Analizy Zamawiający stwierdził z kolei, że: cena netto za odbiór i transport odpadów 1 Mg odpadów przez PWiK Kalisz (tryb zamówienia In-House) wynosi średnio: 890,00 PLN. Ceny netto za odbiór i transport odpadów 1 Mg odpadów składane przez wykonawców zewnętrznych (w trybie konkurencyjnym ustawy Prawo zamówień publicznych) wynoszą średnio 1360,00 PLN). (...) Orientacyjna wartość zamówienia dla tego wariantu wynosi 1.945.917,25 PLN netto (InHouse), co oznacza, że orientacyjna wartość zamówienia dla trybu konkurencyjnego (przetarg nieograniczony) może wynieść nawet 2.972.960,00 PLN netto. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób ustalił powyższe kwoty, czy są oparte o wyliczenia finansowe PWIK, czy przeprowadził jakąkolwiek analizę rynku, czy kwoty są aktualne, a wreszcie czy są porównywalne, tj. czy obie stawki zostały ustalone w porównywalnych warunkach realizacji zamówienia. Odwołujący przyjmuje, że wzięte zostały pod uwagę następujące wartości: 1) Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 z dnia 16 kwietnia 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum Odwołującego i Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A. w Kaliszu w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali wielorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie brutto w wysokości 1 468,80 zł za 1 Mg, co daje 1360 zł netto za 1 Mg. 2) Umowa nr UA/10/WGOŚ/2021 z dnia 13 stycznia 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a PWIK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza, gdzie ustalono cenę za odbiór i transport jednego Mg odpadów dla odpadów wielkogabarytowych na poziomie 890 zł netto. Dowód: - Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 - Umowa nr UA/10/WGOŚ/2021 W Analizie wskazywane są ceny, które mają wykazać, że ceny oferowane na rynku komercyjnym są zdecydowanie wyższe niż te, oferowane przez PWIK, gdy tymczasem ceny te były kształtowane przy zupełnie odmiennych warunkach, jakie wykonawcom narzucił Zamawiający, o czym Zamawiający nie wspomina już w sporządzonej przez siebie Analizie. Odwołujący zwraca uwagę na następujące różnice co do warunków obu umów: Wa runki rea liza cji odbioru odpa dów wielkoga ba rytowych Poja zdy (§3 us t. 1 pkt 3) Wyma ga na polis a OC Obowiązek za trudnienia dwóch os ób bezrobotnych Cza s owe ma ga zynowa nie odpa dów wielkoga ba rytowych na ba zie ma ga zynowotra ns portowej (§ 1 us t. 4) Umowa z Odwołującym i PUK Umowa z PWIK Norma emis ji s pa lin min. EURO 5 Norma emis ji s pa lin min. EURO 4 1 000 000 zł 200 000 zł Na łożono (kryteria oceny ofert) Bra k Nie dopus zcza s ię w s ytua cji, gdy Odwołujący pos ia da s tos owną decyzję Dopus zcza s ię w s ytua cji, gdy PWIK nie pozwolenie na zbiera nie i ma ga zynowa nie pos ia da s tos owej decyzji - pozwolenia odpa dów ora z jes t wła ś cicielem s ta cji na zbiera nie i ma ga zynowa nie odpa dów przeła dunkowej, która w zna cznym s topniu obniża kos zty tra ns portu Obowiązek przeka zywa nia dziennych ra portów i wa żenia odpa dów przy użyciu Na łożono Bra k regula cji 300 zł 100 zł 1000 zł Bra k regula cji 1000 zł 500 zł 1000 zł 500 zł lega lizowa nej wa gi na ja zdowej (§ 7 us t. 10-11) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieodebra nia odpa dów w terminie wynika jącym z ha rmonogra mu (§ 9 us t. 1 pkt 2) Ka ra umowna za ka żdy dzień a wa rii s ys temu GPS (§ 9 us t. 1 pkt 3) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieozna kowa nia poja zdu (§ 9 us t. 1 pkt 4) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nies pełnienia wymogu z (§ 3 us t. 1 pkt 3 dot. s przętu i ba zy ma ga zynowotra ns portowej (§ 9 us t. 1 pkt 4) Za bezpieczenie na leżytego wyma ga ne w kwocie 14 599,87 zł wykona nia umowy (§ 10 us t. 1) Pods ta wa do ods tąpienia od umowy - przerwa nie na okres 3 dni wykonywa nia umowy Ka ra za ka żdy przypa dek na rus zenia poufnoś ci da nych os obowych pozys ka nych przez Wykona wcę § 9 us t 1 pkt 6 4.000,- niewyma ga ne na okres 20 dni Bra k regula cji Ka ra za bra k s pełnienia wymogów , o których mowa w § 12 us t 5 (§ 9 us t. 1 pkt 8) Ka ra za niezłożenie dowodów , o których mowa w § 12 us t 6 (§ 9 us t 1 pkt 9) Dos tępnoś ć koordyna tora 2.000,- 1.000,- 2.000,- 1.000,- Poniedzia łek - s obota od 8-19 Poniedzia łek - piątek od 8-19 W ocenie Odwołującego, oczywistym jest przy tym, że każde kolejne ryzyko kontaktowe, które Zamawiający nakłada na wykonawcę znajduje swoje odzwierciedlenie w cenie ofertowej. Analiza wyżej wymienionych umów prowadzi do wniosku, że Zamawiający formułuje preferencyjne zapisy umowne dla spółki, nad którą sprawuje kontrolne i to nie tylko w odniesieniu do ewentualnych zabezpieczeń na wypadek nienależytego wykonania umowy, ale też z uwagi na warunki, w jakich świadczona ma być usługa. Tymczasem każdy kolejny obowiązek, wymóg zatrudnienia dodatkowych osób czy częstszego świadczenia danej usługi musi skutkować zwiększeniem ceny w ofercie. Odwołujący porównuje też następujące dwie umowy: 1) Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 z dnia 16 kwietnia 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum Odwołującego i Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A. w Kaliszu w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali wielorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie brutto w wysokości 1 468,80 zł za 1 Mg, co daje 1360 zł netto za 1 Mg. 2) Umowa nr UA/315/WGOŚ/2021 z dnia 19 lipca 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a PWiK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali jednorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie całkowite brutto w wysokości 347 740,67 zł, a więc przy ilości 369,096 Mg odpadów, co daje 988,20 zł brutto za 1 Mg, a więc 915 zł netto za 1 Mg. Dowód: - Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 - Umowa nr UA/315/WGOŚ/2021 Lp. Wa runki rea liza cji odbioru odpa dów Umowa z Odwołującym i PUK Umowa z PWIK wielkoga ba rytowych Odpa dy z nieruchomoś ci wieloloka lowych odbiera ne s ą co 2 tygodnie, bez dokła dnych informa cji o loka liza cji odpa dów. Koniecznoś ć dokła dnego obja zdu ws zys tkich 1. Częs totliwoś ć odbioru odpa dów 2. Wyma ga na polis a OC Obowiązek za trudnienia 3. dwóch os ób bezrobotnych Odpa dy odbiera ne s ą po uprzednim zgłos zeniu przez wła ś ciciela pos es ji minimum na 2 dni przed pla nowa nym terminem odbioru wynika jącym z punktów zbiórki odpa dów na os iedla ch ha rmonogra mu. PWiK nie robi „tra s o za budowie wielorodzinnej (ze ws pólnot mies zka niowych odbiera ne po obja zdowych” lecz odbiera odpa dy z zgłos zeniu, a s półdzielnie obs ługiwa ne konkretnych pos es ji os zczędza jąc na kos zta ch robocizny ora z na kos zta ch s ą z podzia łem na pos zczególne a dminis tra cje. tra ns portu 1 000 000 zł 200 000 zł Na łożono (kryteria oceny ofert) Bra k Cza s owe ma ga zynowa nie odpa dów 4. Nie dopus zcza s ię Dopus zcza s ię Rocznie Kwa rta lnie 6. od 8:00 do 19:00 (pon-s b) od 8:00 do 17:00 (pon-pt) umowy (§ 4 us t. 4) Udzia ł podwykona wcy (§ 5 7. us t. 7-11) Obowiązek przeka zywa nia Szczegółowe wa runki za wiera nia umów Bra k regula cji z podwykona wca mi wielkoga ba rytowych na ba zie ma ga zynowo- tra ns portowej (§ us t. 4) m odbioru Ha1rmonogra 5. odpa dów (§ 1 us t. 5 pkt 4) Dos tępnoś ć koordyna tora dziennych ra portów i wa żenia 8. Na łożono Bra k regula cji 300 zł 100 zł ha rmonogra mu (§ 9 us t. 1 pkt 2) Ka ra umowna za ka żdy dzień 10. a wa rii s ys temu GPS (§ 9 us t. 1 1000 zł pkt 3) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieozna kowa nia 11. 1000 zł 300 zł odpa dów przy użyciu lega lizowa nej wa gi na ja zdowej (§ 7 us t. 10-11) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieodebra nia odpa dów w 9. terminie wynika jącym z 500 zł poja zdu (§ 9 us t. 1 pkt 4) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nies pełnienia wymogu z (§ 3 us t. 1 pkt 3 12. 1000 zł 500 zł wyma ga ne w kwocie 14 599,87 zł niewyma ga ne dot. s przętu i ba zy ma ga zynowo- tra ns portowej (§ 9 us t. 1 pkt 4) Za bezpieczenie na leżytego 13. wykona nia umowy (§ 10 us t. 1) Pods ta wa do ods tąpienia od 14. umowy - przerwa nie na okres 3 dni wykonywa nia umowy na okres 30 dni Ponadto, Odwołujący wskazał, że w okresie 11 października - 15 grudnia 2021 r. w instalacji ZUOK „Orli Staw”, do której obaj wykonawcy przekazują odpady, trwa przerwa technologiczna uniemożlwiająca przyjmowanie m.in. odpadów komunalnych wielkogabarytowych. Wobec powyższego, konieczne stało się wywożenie odpadów do oddalonej o 50 km dalej instalacji. Konsorcjum wykonawców prywatnych realizujących umowę prowadzi nieprzerwanie odbiór i transport odpadów, natomiast PWIK do momentu wniesienia niniejszego odwołania nie odbiera odpadów komunalnych wielkogabarytowych za zgodą Zamawiającego. Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej PWIK (): „Informujemy, że ze względu na przerwę technologiczną Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych „Orli Staw” odbiór odpadów wielkogabarytowych z nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi zaplanowany na IV kwartał br. realizowany będzie do 8 października 2021 r. Odbiór odpadów wielkogabarytowych zostanie wznowiony po ponownym uruchomieniu zakładu - po 15 grudnia 2021 r. zgodnie z harmonogramami opublikowanymi na stronie Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.” Odwołujący na podstawie doświadczenia gospodarczego zakłada, że PWiK nie wykonuje odbioru odpadów ponieważ nie dysponuje odpowiednimi środkami transportu odpadów. Dla porównania Odwołujący i PUK na zestaw kontenerowy zabierają ok. 12Mg odpadów wielkogabarytowych, a PWiK ca od 0,5 do 1,00 Mg odpadów wielkogabarytowych. Co więcej, podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo- transportową usytuowaną: 1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny. Baza ta powinna jednak spełniać wymogi określone wyżej wymienionym rozporządzeniem. Oznacza to, że wykonawczym w zakresie wyposażenia bazy transportowo-magazynowej należy zapewnić m.in., aby: 1) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; 2) teren bazy magazynowo - transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne; 3) baza magazynowo - transportowa była wyposażona w: a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów: 4) na terenie bazy magazynowo - transportowej znajdowały się także: a) punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, b) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów - o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo - transportowej. Poza bazą magazynowo- transportową, przedsiębiorca musi także posiadać niezbędne wyposażenie umożliwiające odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego stanu technicznego należy zapewnić, aby: 1) w posiadaniu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości znajdowały się co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej; 2) pojazdy były trwale i czytelnie oznakowane, w widocznym miejscu, nazwą firmy oraz danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości; 3) na terenie bazy magazynowo- transportowej znajdowały się urządzenia do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przed ich transportem do miejsc przetwarzania. W związku z tym, że przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na etapie ubiegania się o wpis do rejestru składa właściwemu organowi (tu: Prezydentowi Miasta Kalisza) jedynie oświadczenie, że owe warunki spełnia i na tej podstawie uzyskuje wpis do rejestru. W ocenie Odwołującego, oświadczenie złożone przez PWIK w celu uzyskania wpisu nie oddaje jego rzeczywistej zdolności do świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Mając powyższe na uwadze, tym bardziej zastanawiający jest zamiar Zamawiającego powierzenia w trybie bezprzetargowym realizacji przedmiotowego zamówienia właśnie Wykonawcy, którego zdolności do realizacji zamówienia budzą wątpliwości, a na rynku funkcjonują przedsiębiorcy (także inni niż Odwołujący), którzy warunki te bezsprzecznie spełniają. Odwołujący wskazał, że PWIK nie ma też wymaganego pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska. Powyższe przeczy deklaracjom Zamawiającego zawartym w analizie co do dobrej jakości i systematyczności wykonywania usługi przez PWIK, skoro usługa ta faktycznie nie jest realizowana. Co więcej, sam fakt, braku naliczenia kar umownych nie jest tutaj żadnym wyznacznikiem jakości świadczonych usług, skoro o naliczeniu bądź braku podstaw naliczenia kar umownych decyduje Zamawiający. W ocenie Odwołującego powyższe różnice przesądzają, że nie można w prosty sposób porównać dwóch kwot w umowach o zupełnie odmiennych warunkach. Jeśli Zamawiający rzeczywiście dąży do realizacji zadania w sposób oszczędny i rzetelny, powinien zorganizować przetarg, w którym ofertę złoży też PWIK, a jeśli jego oferta będzie najkorzystniejsza, zostanie wybrana. Tylko taka ocena stanowi równe traktowanie wykonawców, tj. ocena ich ofert złożonych w równych warunkach. Odwołujący wskazał przy tym, że jego wcześniejsze doświadczenia wskazują na to, że PWIK konkurując z wykonawcami na rynku wcale nie oferuje niższych cen niż te, oferowane przez wykonawców z rynku konkurencyjnego. Wręcz przeciwnie, jego oferty są cenowo mniej korzystne niż oferty innych wykonawców, przy czym inni wykonawcy oferują świadczenie tej samej usługi nie tylko za mniejszą cenę, ale także w np. nowszymi, bardziej ekologicznymi pojazdami, co stanowi wartość dodaną ich oferty. Na marginesie Odwołujący wskazał, że zastanawiającym jest unikanie podania w Analizie, ani w jakimkolwiek innym dokumencie tego zamówienia okresu, na jaki ma być zawarta umowa z PWIK, co również rodzi wątpliwości, choćby w odniesieniu do wiarygodności danych co do szacowanych kosztów świadczenia usługi przez PWIK oraz przez wykonawcę wyłonionego w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia. Nie jest bowiem pewne, jaką cenę PWIK za odbiór 1Mg odpadów Zamawiający zakłada. Udzielenie zamówienia PWIK w trybie „z wolnej ręki” ani nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego ani nie pozwala na osiągnięcie najlepszej jakości tej usługi. Skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości udzielenia zamówienia w tym trybie nie znajduje uzasadnienia ani na gruncie przepisów PZP ani ustawy o finansach publicznych. Zdaniem Odwołującego, mając powyższe na uwadze za zasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych, w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego. Ochrona konkurencji i równe traktowanie wykonawców Odwołujący wskazał, że godnie z. art. 16 pkt 1 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ogólnej zasady, nakładającej na zamawiających obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w żaden sposób nie wyłącza ani nie modyfikuje przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, odnoszący się do zamówień in-house. Zgodnie z art. 129 Pzp: 1. Zamawiający publiczni oraz zamawiający subsydiowani, udzielają zamówienia w jednym z następujących trybów: 1) przetargu nieograniczonego; 2) przetargu ograniczonego; 3) negocjacji z ogłoszeniem; 4) dialogu konkurencyjnego; 5) partnerstwa innowacyjnego; 6) negocjacji bez ogłoszenia; 7) zamówienia z wolnej ręki. 2. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Odwołujący wskazał, że nie wyklucza przy tym a priori, że zastosowanie niekonkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia publicznego, w tym także udzielanie zamówień typu in-house, jest niemożliwe. Na taką możliwość wskazują wprost zarówno przepisy krajowej ustawy Pzp, jak i Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „dyrektywa 2014/14/WE”). Jednak zastosowanie niekonkurencyjnych trybów udzielania zamówienia publicznego powinno mieć charakter wyjątkowy, znajdować oparcie w przepisach i nie może odbywać się kosztem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego, samo formalne spełnienie przesłanek wynikających z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp (które w tym Postępowaniu nie są nawet spełnione) nie jest wystarczające dla potwierdzenia możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. W naukach metodologicznych i naukach zajmujących się logiką wyraźnie rozróżnia się bowiem tzw. warunki konieczne od warunków wystarczających. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 i przesłanki w nim zawarte stanowią właśnie warunki konieczne udzielenia zamówienia in-house. Oznacza to, że przepis ten zawiera minimalny katalog okoliczności, które muszą zostać spełnione i wykazane przez zamawiającego, aby w ogóle możliwe było rozważanie udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie. Ale nie są to warunki wystarczające dla udzielenia zamówienia w tym sensie, że samo ich spełnienie to zbyt mało, zwłaszcza w kontekście wprowadzonego przez ustawodawcę obowiązku sporządzania Analizy potrzeb Zamawiającego (art. 83 Pzp) i zasady efektywności (art. 17 Pzp). Zastosowanie takiej procedury wymaga bowiem szerszego spojrzenia na całokształt okoliczności faktycznych - w tym kontekście dotychczasowe orzecznictwo Izby w tym zakresie straciło na aktualności i od nowa trzeba zbadać, jaki wpływ na realizację zasady konkurencyjności w postępowaniach ma wprowadzenie zasady efektywności oraz obowiązku dokonywania analizy potrzeb. Dopiero na gruncie nowej ustawy widać, że zasada konkurencji ma wyraźne przełożenie na czynności Zamawiającego w każdym postępowaniu, w tym w trybie z wolnej ręki. Ponadto Odwołujący wskazał, że poza obowiązkiem stosowania przepisu art. 83 Pzp i art. 17 Pzp zamawiający jest zobowiązany, podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia in-house, do stosowania między innymi przepisu art. 16 pkt 1 Pzp, ale w konsekwencji podlega także przepisom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zamiar udzielenia przez Zamawiającego przedmiotowego zamówienia PWIK musi być więc oceniany także pod kątem skutków tej decyzji na innych uczestników rynku (w tym zakresie Odwołujący odwołuje się również do wywodu wskazanego we wcześniejszym punkcie niniejszego odwołania). Wadliwość czynności Zamawiającego w tym zakresie została wykazana powyżej. Takich rozważań Zamawiający nie przeprowadził, co świadczy o naruszeniu pozycji dominującej w Postępowaniu. Jak wskazuje doktryna: Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może dotyczyć różnych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego (np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 51 ), jak również wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d u.z.n.k. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 u.o.k.k. (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej) (zob. J. Nowicki, M. Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Opublikowano: WKP 2019). Odwołujący stoi na stanowisku, że zarówno z przepisów krajowych, jak i unijnych wynika jednoznaczny obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także biorąc pod uwagę wyniki zrealizowanej rzetelnie analizy potrzeb - w kontekście zasady efektywności. Tego obowiązku w tym Postępowaniu Zamawiający nie wypełnił. Ustawodawca nie nałożył tych obowiązków po to, by zostały spełnione jedynie pozornie. Zamawiający ma obowiązek efektywnego stosowania przepisu art. 83 Pzp, tj. nie tylko ma analizę potrzeb przeprowadzić, ale w sposób, który rzeczywiście pozwala na ocenę wariantu najkorzystniejszego z punktu widzenia mieszkańca. W konsekwencji należy przyjąć, że wynikiem swojej analizy jest Zamawiający związany, w innym bowiem wypadku przepisy te zostałyby pozbawione sensu. Istotą art. 16 pkt 1 Pzp jest konieczność identycznego traktowania wszystkich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna i podejmowanie wszelkich działań mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji na rynku. Zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób, który nastawiony jest na sztuczne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie konkurencji w postępowaniu lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji. Tymczasem, jak Odwołujący wykazał, we wcześniejszym punkcie niniejszego odwołania, Zamawiający byłby w stanie uzyskać lepszą jakość i lepsze efekty świadczenia przedmiotowej usługi, gdyby przeprowadził konkurencyjny sposób wyboru wykonawcy tej usługi. Jeżeli zaniechuje takiego działania, to nie tylko narusza zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 Pzp, ale godzi w zasady runku i w sposób nieuprawniony preferuje konkretnego wykonawcę ponad innymi, co narusza też art. 16 Pzp i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Następnie, przepis art. 9 ust. 1 uokik stanowi, że: zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zamawiający jest przy tym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a uokik, zgodnie z którym pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a także osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, a zadania własne obejmują między innymi sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. W ocenie Odwołującego, zadania związane z utrzymaniem czystości i porządku mieszczą się przy tym bez wątpienia w kategorii usług o charakterze użyteczności publicznej, za których organizację odpowiada gmina (czyli także Zamawiający). Organizacja świadczeń użyteczności publicznej rozumiana powinna być jako wszelkiego rodzaju aktywność polegająca na stworzeniu możliwości i ram świadczenia takich usług, w tym również przez innych przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego, powyższe znajduje zresztą potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., gdzie wskazano, że: „W świetle całokształtu regulacji prawnych dotyczących gminy i poczynionych uwag należy dojść do wniosku, że w celu realizacji zadań własnych gmina w zasadzie prowadzi działalność gospodarczą i jej przedmiot decyduje o gospodarczym charakterze podejmowanej działalności (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00, "Izba Cywilna" 2002, nr 1, s. 64).” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt: III CZP 43/13, OSNC 2014/3/25). Powyższe reguły (przepisy uokik) zakazują przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą takich zachowań, które utrudniają lub uniemożliwiają innym przedsiębiorcom działalności na określonym rynku właściwym, poprzez niemożność wejścia na ten rynek lub dalszego rozwoju. Zamawiający ma przy tym pozycję dominującą na rynku właściwym, który należy określić jako rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta Kalisz. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Jak z kolei wskazuje się w ust. 2 pkt 1 wyżej wymienionego przepisu, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, w szczególności tworzą warunki do wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy lub zapewniają wykonywanie tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych. Decyzja Zamawiającego o udzieleniu PWIK przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki bezsprzecznie oddziałuje na rynek odbierania odpadów komunalnych, bowiem Zamawiający ogranicza krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie do jednego przedsiębiorcy, niezależnie od tego, na jakich zasadach świadczenie tej samej usługi oferują lub mogliby zaoferować inni przedsiębiorcy, czego najlepszym potwierdzeniem jest wadliwie przeprowadzana Analiza potrzeb Zamawiającego, która jest dokumentem ogólnikowym, nierzetelnym, napisanym stricte pod z góry przyjętą tezę. Zachowanie Zamawiającego stanowi jednoznaczny przykład przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez całkowite wyłączenie konkurencji w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, jako gospodarz Postępowania, obowiązany jest do korzystania ze swoich uprawnień w sposób niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu nie tylko poprzez wszczęcie Postępowania pomimo wcześniejszego wszczęcia innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale także poprzez uniemożliwienie innym wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia. Zasada zawarta w art. 16 pkt 1 Pzp zobowiązuje zamawiających do identycznego traktowania wszystkich tych wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Zasada ta musi być przy tym czytana łącznie z wyrażoną w art. 17 Pzp zasadą efektywności i łączona z analizą potrzeb zamawiającego. Jak już to zostało wskazane na wstępie, Odwołujący ma wszelkie niezbędne kompetencje do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego w przeciwieństwie do PWIK. Gdyby Zamawiający zastosował jeden z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia publicznego (przede wszystkim przetarg ograniczony lub nieograniczony), nie nadużyłby swojej dominującej pozycji, choćby efektem udzielenia zamówienia była niemożność świadczenia tej samej usługi przez innych przedsiębiorców. Ważne jest jednak umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienie w konkurencyjnych warunkach, a nie pozbawienie ich, w drodze arbitralnej i niezrozumiałej decyzji, takiej możliwości jeszcze zanim złożą swoje oferty. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe, należy uznać, że Zamawiający, jako podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku, odpowiedzialny za organizację usługi odbioru odpadów komunalnych z Miasta Kalisza, nadużył swojej pozycji, podejmując nieuzasadnioną decyzję o zamiarze udzielenia PWIK zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, uniemożliwiając ubieganie się o udzielenie zamówienia innym wykonawcom, którzy posiadają niezbędne doświadczenie, sprzęt i warunki dla świadczenia takiej usługi na rzecz Zamawiającego. Za zasadny należy więc uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w zw. z art. 83 Pzp zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że w dniu 8 października 2021 r. Zamawiający opublikował Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy pn.: "Odbiór i transport odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z nieruchomości zamieszkałych zabudowanych budynkami jednorodzinnymi I wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza" (dalej „Ogłoszenie”). W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał: Planowane jest udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., w Kaliszu w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 213 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych - Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.— z uwagi na łączne spełnienie poniższych przesłanek: Z uwagi na brak możliwości technicznych ciąg dalszy na stronie: w zakładce: "Ogłoszenia” pod-zakładce: Zamówienia publiczne - zapytanie ocenę, zamówienie z wolnej ręki itp.” gdzie zamieszczono szczegółową metodologię wyliczeń uzasadniającą spełnianie warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych Dokumenty, na podstawie których dokonano stosownych wyliczeń są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce dokumentów finansowych na stronie: https:Aekrs.ms.gov.pl. Zamawiający wskazał ponadto, że: „Zamówienie zostanie udzielone Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (dalej „PWiK'". „Wykonawca” lub „Spółka”), ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 213 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych- Dz. U. z 202 Ir. poz. 1 129 z późn. zm. — (dalej „ustawy” lub „ustawy PZP") z uwagi na łączne spełnienie poniższych przestanek: a) Miasto Kalisz jako zamawiający„ o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, sprawuje nad PWiK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej tj.: Miasto Kalisz jest jedynym wspólnikiem, posiada 100% udziałów w Spółce i 100% głosów na Walnym Zgromadzeniu Wspólników, a jego prawo do glosowania nie jest w jakikolwiek sposób ograniczone. Poprzez posiadane udziały i głosy na Zgromadzeniu Wspólników sprawuje pełną kontrolę nad Spółką i ma wpływ na jej cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki. Miasto Kalisz sprawuje nad Spółką analogiczną kontrolę do sprawowanej nad własnymi służbami. W umowie spółki w żaden sposób nie ograniczono możliwości nieograniczonego sprawowania kontroli nad Spółką przez Miasto Kalisz. b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a tj. w latach 2018-2020 95,40% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 49.419,30 tys. PLN / rok, a średni przychód z. działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł 47.152.93 tys. PLN / rok. W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco (dokumenty źródłowe są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce dokumentów finansowych na stronie: po wpisaniu numeru KRS Wykonawcy - 0000010157): 2018 2019 2020 Średni przychód Wykonawcy 49.275,70 tys. 50,1 18,30 tys. 48.864,00 tys. w PLN Średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto 47.154.00 tys. 47.721,20 tys. 46.583460 tys. Kalisz w PLN Sprawozdania finansowe Spółki podlegają corocznym badaniom przez niezależnych biegłych rewidentów kończących się wystawieniem opinii. Spółka uzyskuje opinie pozytywne potwierdzające prawidłowość sporządzonych sprawozdań finansowych oraz ich zgodność z prawidłowo prowadzonymi księgami rachunkowymi. c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; Zgodnie z postanowieniami 9 Umowy Spółki PWiK wszystkie udziały Wykonawcy należą do Miasta Kalisz, co zostało również uwidocznione w aktualnym wpisie w Dziale I w Krajowym Rejestrze Sądowym, gdzie Wykonawca widnieje pod numerem 0000010157. d) kontrolowana osoba prawna posiada wpis do BDO nadany przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego i rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza. Posiada bazę magazynowo — transportową w Kaliszu i zapewnia pojazdy przystosowane do transportu odpadów komunalnych. e) dotychczasowe zadania z zakresu odbioru odpadów komunalnych kontrolowana osoba prawna realizuje od stycznia 2021 r. zgodnie z zapisem umów Zamawiający potwierdza, że PWiK należycie (bez uwag, bez naliczania kar umownych) K wota Data Lp. Numer umowy Przedmiot umów podpisania Czas realizacji zamówienia Umowy PLN umowy brutto Odbiór i transport odpadów komunalnych wielkogabarytowych U A/ I O/WGOŚ/2021 odebranych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza 13.01 202 od dniu zawarcia Ir. umowy do 15.04.2021. 140.215,20 Transport kontenerów z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) położonego w Kaliszu przy ul. Piwonieckiej 6 do Zakładu od dnia zawarcia Ol ()3.202 UA/74/WGOŚ/2021 Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych umowy do 4.318.00 Ir. 30.04.2021 r "Orli Staw'” Orli Staw 2. 62-834 Ceków Ustawienie pojemników na odpady Oli1Z odbiór i transport odpadów komunalnych z Cmentarza Komunalnego przy ul. 3 IJA/8/BC'K/2021 09.02.2021 Poznańskiej 183-185 i Cmentarza Wojskowego przy ul. Żołnierskiej 24 r. w 1,03.2021 31.12.2021r 179.267.69 Kalisz Odbiór i transport odpadów komunalnych wielkogabarytowych U A/3 odebranych z nieruchomości 4 15/WGOŚ/2021 zabudowanych budynkami od dnia zawarcia 19.07.202 umowy do 364.740.67 Ir. 31.12,2021 r. jednorodzinnymi położonymi na terenie miasta Kalisza Mając na uwadze powyższe nie ma żadnej realnej groźby nienależytego wykonywania zadań przez PWiK. Wykonawca gwarantuje: ciągłość, dobrą jakość i systematyczność wykonywania usług. Zamawiający na bieżąco nadzoruje realizację ww. umów. f) Zamawiający dokonał wstępnej oceny zdolności PWiK do wykonania zamówienia i wypadła ona pozytywnie. Zamawiający posiadając pełną kontrolę nad PWiK doskonale zna sytuację finansową, kadrową i techniczną Wykonawcy i stwierdza, że Wykonawca jest w stanie należycie realizować zamówienie. Należy zauważyć, że Spółka posiada doświadczenie tożsame z przedmiotem zamówienia: • posiada bazę magazynowo - transportową w Kaliszu przy ul. Piwonickiej 6, która pod względem wyposażenia i usytuowania spełnia wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 1 1.01.2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, • Spółka posiada do celów realizacji zamówienia odpowiednie środki transportu (2 samochody ciężarowe hakowce — FUSO i MAN spełniające wymogi normy EURO VI i IVECO skrzyniowy spełniający wymogi normy EURO V), które utrzymywane są we właściwym stanie sanitarnym zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 1 1.01.2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (pojazdy posiadają aktualne badania techniczne, wyposażone są w system monitoringu umożliwiający trwałe zapisywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju), Spółka posiada stosowne ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z odbiorem odpadów, • Spółka posiada odpowiednio przeszkoloną i doświadczoną kadrę pracowników, przygotowaną do odbioru odpadów komunalnych, w tym • wielkogabarytowych. g) Zgodnie z obecną linią orzeczniczą: wykreowany ustawami samorządowymi oraz ustawą o gospodarce komunalnej system tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się tym. że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierunkowanego na osiągnięcie określonego celu (Wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 17.07.2017 r., sygn.. akt. V Ga 95/ 17). Gmina ma swobodę w podjęciu decyzji czy będzie wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami lub czy powierza je wykonawcom pod warunkiem przy założeniu, że cele publiczne będą realizowane w sposób odpowiedni. Izba ustaliła, że Zamawiający na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek zastosowania trybu z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp przygotował dokument pn.: Metodologia Wyliczeń i Obliczenia (dalej „Metodologia”). W dokumencie tym Zamawiający wskazał: „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeśli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności, w tym określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo Zamówień Publicznych: "zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1—3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób; b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego" Zgodnie z art. 214 ust. 14 pkt 5 Prawo Zamówień Publicznych: Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b) pkt 14 lit. b i pkt 15 lit c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Zgodnie z tym przedłożono stosowane dane. Zestawienia dokonano dla lat: 2018, 2019 i 2020. TABELA 1 Przychody / w tys. zł/ z wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego Przychody ze sprzedaży z Lp. działalności powierzonej przez Zamawiającego 1 1. Sprzedaż wody dla miasta Kalisza rok lata 2018-2020 2018 2019 2020 suma średnia 2 3 4 5 6 15 175,00 15 949,40 15 542,50 46 666,90 15 555,63 Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla 2 miasta Kalisza 30 032,50 30 210,40 29 685,80 89 928,70 29 976,23 Opłaty za przekroczenie warunków 3, wprowadzania ścieków do kanalizacji 1 336,70 888,00 679,90 2 904,60 968,20 Sprzedaż usług eksploatacji kanalizacji 4. deszczowej 609,80 670,70 670,70 1 951,20 650,40 Opłaty za utrzymanie fontanny Skwer 5. Sybiraków 0,00 2,70 4,70 7,40 2,47 Razem 47 154,00 47 721,20 46 583,70 141 458,80 47 152,93 Wyjaśnienia wymaga kwestia opłat za przekroczenie warunków wprowadzenia ścieków do kanalizacji. Świadczone przez przedsiębiorstwo usługi w zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków mają charakter usług złożonych. Łączą w sobie usługę sensu stricte, czyli usługę odbioru ścieków, za którą płatność odbywa się zgodnie z zatwierdzoną przez Wody Polskie taryfą oraz przyporządkowaną do nich usługą odbioru ścieków o przekroczonych parametrach określonych w umowie wiążącej strony, a wynikających z uregulowań prawnych. Opłata dodatkowa określana jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody Polskie i reguluje jedynie wysokość wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo ścieków przekraczających te ustalone normy. Na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo zobowiązane jest do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego ładunku, przy czym jeżeli ścieki przekraczają dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za dodatkową opłatą. Wysokość opłaty dodatkowej jest tak kalkulowana przez przedsiębiorstwo, aby zrekompensować dodatkowe koszty, które ponosi w celu zapewnienia prawidłowej gospodarki ściekowej miasta. W związku z powyższym opłaty za przekroczenie zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Źródło danych dla TABELI 1 rok 2018: Kolumna 1 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „ Tiret 3 kolumna 4” Kolumna 2 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „Tiret 4 kolumna 4” Kolumna 2 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Tabela pod nazwą „ Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych „Tiret 7” kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „ Tiret 8 kolumna 4 Źródło danych dla TABELI 1 rok 2019: Kolumna 3 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 3 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str,16.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 4 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16. Tabela pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 7 kolumna 3 Kolumna 3 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r, str.16.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 8 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16. Tabela pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 8 kolumna 3 Źródło danych dla TABELI 1 rok 2020: Kolumna 4 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.14.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020” Tiret 3 kolumna 4 Kolumna 4 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str,14.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020” Tiret 4 kolumna 4 Kolumna 1 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela pod nazwą Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 5 kolumna 3 Kolumna 4 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r, str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020”, Tiret 8 kolumna 4 Kolumna 4 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 6 kolumna 3 TABELA 2 •.1 rok 2019 2018 20ZQ / * t! i? \ 1 1. Sprzedaż wody dla gmin ościennych Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla 2. gmin ościennych 3. Sprzedaż materiałów 4. Opłaty za przełącza wodociągowe 5. Opłaty za przyłącza kanalizacyjne Sprzedaż usług eksploatacji 2 6. kolektora spółki PROSNA 7. Usługi laboratoryjne na zlecenie lata 2018-2020 | suma i ■ średnia v 3 969,90 1 056,70 4 1 023,60 5 3 050,20 6 1 016,73 331,50 43,40 4,10 4,20 468,60 126,40 0,00 0,00 576,50 59,20 1 376,60 229,00 0,00 4, 10 0,00 4,20 458,87 76,33 1,37 1,40 97 229,90 63,90 282,70 63,90 214,10 225,30 726,70 75,10 242,23 398,80 343,00 1 183,00 Usługi projektowe, czyszczenie kanalizacji na zlecenie ( nazwane 8. sprzedaż usług komercyjnych) 441,20 2,121, 2 397,10 2 280,30 | 394,33 6 799 2 266,36 70 Źródło danych dla TABELI 2 rok 2018: Kolumna 2 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018”, Tiret 6 kolumna 4 Kolumna 2 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r, str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018”, Tiret 7 kolumna 4 Kolumna 2 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 —Tiret 10 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str. 16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 3 kolumna Kolumna 2 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 4 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 6 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 5 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 7 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str. 16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 6 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 8 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 2 kolumna 3 Źródło danych dla TABELI 2 rok 2019: Kolumna 3 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 6 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r, str,16 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 7 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 10 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 6 Sprawozdanie Zarządu z działalno…

…Sygn. akt: KIO 1355/22 WYROK z dnia 1 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Marek Bienias Członkowie: Renata Tubisz Anna Wojciechowska Mikołaj Kraska Rafał Komoń Protokolanci: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. oraz w dniu 28 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ełk w Ełku, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od wykonawcy KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku na rzecz Zamawiającego Gminy Ełk w Ełku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1355/22 Zamawiający - Gmina Ełk- prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, Nr nadany przez zamawiającego: KZP.271.3.14.2022. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym); 2) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego, 3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do odwołania. Odwołujący wskazał, że: 1. Stan faktyczny. 1.1. Poprzednie zamówienie in house na odbiór odpadów w 2022 r. Zamawiający zaskarżone niniejszym odwołaniem zamówienie in house, zamierza zlecić swojej spółce na lata 2023-2025, poprzednio zlecił tożsame na 2022 r. Odwołujący dwukrotnie kwestionował w Krajowej Izbie Odwoławczej czynności zamawiającego zmierzające do zawarcia umowy na odbiór odpadów trybie niekonkurencyjnym na 2022 r. Odwołanie od ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 zostało przez Izbę uwzględnione (KIO 3666/21) w wyniku czego zamawiający unieważnił postępowanie. Następnie Zamawiający ponownie ogłosił (nr 2022/BZP 00042285/01 z dnia 2022-01-31), że zamierza udzielić zamówienia in house, a odwołanie Odwołującego od tego ogłoszenia zostało przez Izbę oddalone wyrokiem z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22). 1.2. Zamówienie in house na odbiór odpadów w 2023-2025 Zamawiający w dniu 13.05.2022 r. zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia z własną spółką ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. umowy na Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk w latach 2023-2025 W pkt 4.2. ogłoszenia zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na jego stronie internetowej. Tam zamawiający zamieścił dokumenty w których - w piśmie z dnia 12.05.2022 opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach w szczególności zamieszcza wyliczenia ZUG obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. 1.3. Niezwiązanie Izby rozstrzygnięciami KIO w orzeczeniach zapadłych w ramach innego zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1 W wyroku z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22), Izba oddaliła odwołanie Odwołującego, który kwestionował zgodność z prawem udzielenia ZUG na rok 2022 zamówienia in house na odbiór odpadów. W pierwszej kolejności wskazać należy, że niniejsze odwołanie dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. in house na 2023-2025, poprzednie zaś to in house na 2022 r.) i z tego tytułu orzeczenie w sprawie KIO 181/22 nie ma wiążącej mocy przy rozpatrywaniu niniejszego odwołania. Żaden przepis PZP nie wiąże składu orzekającego w tej sprawie rozstrzygnięciem oraz argumentacją wyrażoną w odwołaniu rozpatrywanym w sprawie KIO 181/22, a z art. 528 pkt 4 PZP wynika, że odrzucić odwołanie można tylko wtedy jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Po drugie zakres niniejszego odwołania jedynie w części jest zbieżny z argumentacją Odwołującego prezentowaną w sprawie KIO 181/22, a w części jest argumentacją nową, nieocenianą wcześniej w w/w sprawie. Zgodnie zaś z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 555 PZP, izba orzeka w granicach zarzutów odwołania, które powiązane są z konkretną argumentacją odwołującego dotyczącą stanu faktycznego i prawnego skarżonych czynności zamawiającego. Podsumowując zatem, w pkt 2 poniżej Odwołujący prezentuje, częściowo tożsamą (pkt 2.3.-2.6) z tą w sprawie 181/22 argumentację dotyczącą niestaranności zamawiającego w zbadaniu istnienia przesłanki „przychodowej” ZUG, pozwalającej udzielić tej spółce zamówienia in house, w pkt 3 poniższej Odwołujący konkretyzuje, które przychody i z jakich powodów nie mogą być wliczane do poziomu 90% przychodów pochodzących z zdań powierzonych przez zamawiającego - tego rodzaju argumentacja oraz ta prezentowania w pkt 2.1 i 2.2 nie była oceniana przez Izbę w sprawie 181/22. 2. Zarzut niewyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego przesłanki dotyczącej przychodu spółki ZUG. Udzielenie zamówienia w trybie in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 p.z.p. nakłada na zamawiającego dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe (określone w art. 216 PZP). Wymaga się bowiem zamieszczenia w BZP przed udzieleniem zamówienia (tj. zawarciem umowy) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Obowiązek ten ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w Prawie zamówień publicznych (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 216.) W wyroku KIO z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21, Izba podkreśliła, że wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wynikający z art. 216 ust. 1 p.z.p., nie ma na celu weryfikacji sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia, lecz umożliwienie wykonawcom - jeszcze przed zawarciem umowy - kontroli legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Instytucja ta gwarantuje wykonawcom możliwość uzyskania informacji o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej celem zakwestionowania zastosowanego trybu. Z kolei zamawiającym pozwala uniknąć negatywnych konsekwencji związanych z ewentualną koniecznością unieważnienia umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. Nałożenie na zamawiającego obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p., niewątpliwie jest przejawem ochrony konkurencji i zapewnienia transparentności postępowania. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP dopuszczalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nienależycie uzasadnił istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP, ponieważ bezkrytycznie przyjął zestawienie przychodów sporządzone przez ZUG, a te jest wadliwe z przyczyn opisanych poniżej. 2.1 Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in house na odbiór odpadów spółce komunalnej głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Zamawiający przyjął do obliczenia wymaganego % przychodu wszystkie zadania powierzonych przez Zamawiającego (głównie doprowadzanie wody i odprowadzanie ścieków, roboty budowalne oraz utrzymanie zieleni), które są zgoła odmienne niż te, którego dotyczy przedmiot zamówienia (odbiór i transport odpadów). Innymi słowy dla obliczenia % przychodu, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów należy wziąć pod uwagę przychód za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową a takiego doświadczenie ZUG za latach 2019 - 2021 w ogóle nie posiada. Powyższe świadczy także o niezdolności do realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia wykonawcy, które de facto nie realizował wcześniej odbioru odpadów. W doktrynie prawa zamówień publicznych w kwestii przesłanek udzielenia zamówienia in house podnosi się, że przepis art. 214 ust. 5 p.z.p. stwarza trudności interpretacyjne wskazując, że „do obliczania procentu działalności (...) uwzględnia się średni przychód (...) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych (...)”. Jak podkreśla I. SkubiszakKalinowska w komentarzu do art. 67 poprzednio obowiązującej ustawy (przepis art. 67 ust. 8 p.z.p. z 2004 r. ma brzmienie identyczne z art. 214 ust. 5 p.z.p.): „dyskusyjne jest, czy wymaganie: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej” powinno być udowodnione poprzez zsumowanie wszystkich zadań powierzonych tej osobie, czy tylko zadań podobnych do przedmiotu udzielanego zamówienia. Takie ograniczenie nie wynika wprost z przepisów, aczkolwiek można je próbować uzasadnić brzmieniem art. 36a ust. 2a p.z.p. stanowiącym o obowiązku, aby wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14 p.z.p., którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, osobiście wykonywał kluczowe części tych usług lub robót. Celem przywołanego przepisu jest zakaz udzielania zamówień typu in-house, podobnie jak w przypadku zamówień udzielanych w innych trybach, wykonawcom niezdolnym samodzielnie do ich należytego wykonania (kluczowej części) i zlecania ich dalszym podmiotom (art. 22 ust. 1a p.z.p.). Tym samym, aby uzyskać tę samodzielność wykonawcy ci powinni takie właśnie zamówienia realizować w ramach swojej przeważającej działalności. (E. Wiktorowska [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 67.). Podobne stanowisko przedstawia J. Pawelec: „Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in-house zlecić spółce zamawiający. Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia in-house, konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego zagadnienia znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej przesłanki udzielania zamówień publicznych” (J. Pawelec [w:] Zamówienia na roboty budowlane, usługi, dostawy w systemie in-house. Komentarz praktyczny z orzecznictwem. Wzory pism, red. J. Pawelec, Warszawa 2016). 2.2 Z twierdzeń ZUG oraz Zamawiającego, wynika że do wyliczenia wymaganego % przychodów z zadań powierzonych przez Zamawiającego porównano: - przychody z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzące z zadań powierzonych przez Zamawiającego z - przychodami z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzącymi z pozostałej działalności zamiast z: - przychodami ogółem za lata 2019-2021 r. (w pkt 5 poniżej wyjaśniono, że w przypadku przychodu za lata 2018-2020 pominięto w wyliczeniu w ten sposób ponad 0,5 mln przychodu), Jak wskazuje się w komentarzu M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 214, że „w przypadku regulacji dotyczącej zamówień in-house przepis dyrektywy 2014/24/UE nie odnosi się do, odpowiednio, usług, dostaw lub robót budowlanych, co wskazuje na inny zamysł prawodawcy unijnego. Wydaje się więc, że przesłanka powinna być interpretowana w znaczeniu ilościowym, co oznacza, iż powinno się określać wysokość obrotów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej jego działalności oraz porównywać tę liczbę do wysokości obrotów uzyskiwanych z tej działalności, którą ten wykonawca wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej. Jeżeli ten drugi parametr będzie się kształtował na poziomie 90% lub więcej całości obrotów danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej wątpliwości będzie można przyjąć, iż „istotną (przeważającą)” część swojej działalności podmiot ten wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej, a przesłanka jest spełniona. Zatem błędnie Zamawiający (akceptując wyliczenia ZUG) dla ustalenia wymaganego % przychodu, nie przyjmuje pozostałego przychodu ogółem a jedynie przychód z pozostałej działalności polegającej na wykonywaniu usług, robót budowalnych i dostaw. Jedynie taka wykładni tej przesłanki udzielenia zamówienia in house pozostaje w zgodzie z przepisami dyrektywy 2014/24/UE. 2.3. ogólne, hasłowe pozycje przychodów uniemożliwiają ich odkodowanie a także weryfikację, brak w dokumentach zamówienia jakichkolwiek dokumentów wykazujących poprawność wyliczeń, a następujące starania Odwołującego o udostepnienie dokumentacji publicznej, spotkały się z odmową udzielenia informacji lub lakonicznymi odpowiedziami: - pismem do Gminy Ełk z dnia 12 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za lata 2018-2020 - otrzymał odpowiedź odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe; - pismem do Gminy Ełk z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za rok 2021 - otrzymał odpowiedź odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe; - Pismem do ZUG z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zatwierdzonymi sprawozdaniami a zestawieniem przychodów za lata 2018-2020 podpisanym przez Prezesa spółki, którym Zamawiający posłużyć się w KIO 3666/21- Odwołujący otrzymał lakoniczną odpowiedź, że część przychodów została wyłączona z zestawienia tj. wyłączone zostały przychody inne nie odnoszące się do usług, dostaw i robót budowalnych nie podając jakie dokładnie przychody wyłączono (z jaki tytułów) i na jakie wartości, - Pismem do Gminy Ełk z dnia 24.01.2022 r. Odwołujący wystąpił o przesłanie mu wszystkich dokumentów księgowych z transakcji Gminy Ełk z ZUG od dnia 5.12.2017 r., - do chwili obecnie nie otrzymał żądanych informacji ani administracyjnej decyzji odmowej - Pismem do Gminy Ełk z dnia 24 stycznia 2022 r. Odwołujący m.in. zawnioskował o przekazanie wszelkich dokumentów na podstawie, których Zamawiający doszedł do przekonania, że cyt. „Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk” (treść z ogłoszenia nr 2022/BZP 00022576 z dnia 2022-0117) - otrzymał w tym zakresie jedynie zestawienia przychodu ZUG za lata 2019-2021 sporządzone przez samą spółkę; dowód: korespondencja z Gminą Ełk oraz ZUG w zakresie pozyskania dokumentacji świadczącej o wysokości przychodu pochodzącego z zadań powierzonych ZUG przez Zamawiającego 2.4. Brak analizy Zamawiającego potwierdzającej poprawność zestawienia i wyliczeń pochodzących od przyszłego wykonawcy usługi, w którego interesie jest aby przedstawić własne przychody tak aby przesłanki in house były spełnione, 2.5. Podstawą obliczenia procentu działalność ZUG powinny być sprawozdania finansowe a w przypadku braku sprawozdania za dany rok projekt takiego sprawdzania (tak opinia UZP „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”), w dokumentów zamówienia nie ma sprawozdań finansowych ani też projektu sprawozdania finansowego za 2021 r. 2.6. Zestawienie przychodów za lata 2019-2021 sporządzone przez ZUG jest nierzetelne, ponieważ jak wynika z podobnego zestawienia za lata 2018-2020 i jego porównania z sprawozdaniami finansowymi za ten okres (dowód: sprawozdania finansowe ZUG za 20182020 w załączeniu i tabela nr 1 poniżej) do zestawienia przyjęto przychód ogółem 19 203 951,45 zł, a zatem ponad 500 tys. mniej niż wynika to ze sprawozdań finansowych za ten okres. Gdyby do zestawienia nie wliczać jak twierdzi Zamawiający (nie precyzując dokładnie, których przychodów i o jakiej wartości nie wzięto pod uwagę) przychodów finansowych lub/i operacyjnych to nadal nie można uzyskać kwoty 19 203 951,45 zł (obrazuje to tabela nr 1 poniżej) podanej w zestawieniu przychodów ZUG za lata 2018-2020. Podobnego porównania zestawienia przychodów z okresu 2019-2021 Odwołujący nie może dokonać, ponieważ spółka nie zgłosiła jeszcze do KRS sprawozdania finansowego za 2021 r. Powyższa nierzetelność uprawdopodabnia także nierzetelność zestawienia za lata 2019-2021 - skoro dwa lata z badanych (2019 i 2020) wzięto do okresu badanego w obecnym postępowaniu. Tabela nr 1 ZUG - przychody wg sprawozdań finansowych za lata 2018-2020 Rok Przychody ze sprzedaży Przychody operacyjne 2018 5 711 094,36 165 998,39 2019 6 128 146,51 181 493,76 2020 7 149 263,48 348 780,69 Razem: 18 988 504,35 696 272,84 Łącznie wszystkie 19 742 779,99 Przychody finansowe 6 711,64 44 864,82 6 426,34 58 002,80 3. Zarzut dotyczący niezrealizowania przez ZUG (za ostatnie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90% ogólnego przychodu Zarówno ustawodawca polski jaki i unijny uznaje, że udzielenie zamówienia in house możliwe jest podmiotowi, który prowadzi działalność komercyjną na znikomym poziomie (określonym w polskich przepisach na nie więcej niż 10%), głownie skupiając swoją aktywność gospodarczą na realizacji zadań publicznych powierzonych przez zamawiającego. Odwołujący kwestionuje w zarzucie opisanym w pkt 2 powyżej brak staranności Zamawiającego w wykazaniu istnienia przesłanki „przychodowej” poniżej zaś wskazuje, które kategorie przychodów, opisane w przedstawionych przez Zamawiającego dwóch zestawieniach: „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (...)” oraz „Symulacja średniego przychodu osiągniętego (...) z wyłączeniem przychodu z zadania przyjętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki (...)” nie mogą być wliczane do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego: 1) dostarczanie wody - ZUG kupuje wodę od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku (dalej jako PWiK), która jest spółką komunalną innej jednostki samorządu terytorialnego - Miasta Ełk, co oznacza, że ZUG jest jedynie pośrednikiem w dostawie wody, a zadanie sprzedaży wody do Gminy Ełk realizuje de facto PWiK a nie ZUG, a to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego. dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami 2) odprowadzanie ścieków - ZUG nie ma własnej oczyszczalni ścieków pozwalającej zagospodarować ścieki z całej Gminy Ełk i kieruje je do PWiK, która jest de facto podmiotem realizującym większą część zadania odprowadzania ścieków, jaką jest zagospodarowanie ścieków. Charakter udziału PWiK w realizacji zamówienia powierzonego przez Gminę Ełk jest zbliżony do podwykonawstwa zamówienia publicznego, a to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami 3) dopłata do wody do 1m3 - nie jest przychodem pochodzącym z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego. Dopłata ustanawiana jest przez Radę Gminy uchwałą na podstawie art. 24 ust. 6 Ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2028). 4) dopłata do ścieków do 1 m3 - uzasadnienie jak w pkt 3 5) „opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy” - opłata administracyjna nie jest przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego. 6) „opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków” - nie jest przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego 7) „zlec. ze szkół oraz instytucji kultury Gminy Ełk”. Szkoły oraz instytucje kultury są odrębnymi od Gminy Ełk zamawiającymi zobowiązanymi do stosowania PZP (w rozumieniu art. 7 pkt 31 PZP), a zatem są to zadania powierzone przez innych zamawiających i nie są przychodami powierzonymi przez Gminę Ełk. 8) „częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wod-kan na terenie Gminy Ełk” - refundacja nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, jeśli zaś podstawą tego przychodu jest tzw. „umowa dzierżenia” to nie jest ona usługą, dostawą lub robotą budowaną (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP) 9) „dofinansowanie projekt na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta” - dofinansowanie nie przychodem z usługi, dostawą lub robotą budowlaną powierzoną przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP), 10) „tranzyt PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk” - zadanie realizowane de facto na rzecz Gminy Prostki nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, a dodatkowo tranzyt wody do innej jednostki samorządu terytorialnego nie jest zadaniem własnym Gminy Ełk 11) „przychody z drewna pozyskanego (...)” - nie jest przychodem z usługi, dostawy lub roboty budowlanej powierzonej przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do tego przychodu zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP), 4. Wpływ argumentacji prezentowanej w odwołaniu na wymagany % działalności ZUG, niezbędny do otrzymania zamówienia in-house. Z opublikowanego na stronie internetowej zamawiającego zestawienia przychodów ZUG za lata 2019-2021 r. nazwanego „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (.)”, wynika że 90,79% przychodów spółki (głównie z zakresu doprowadzania wody i odprowadzania ścieków oraz robót budowalnych oraz utrzymania zieleni) pochodzi z działalności powierzonej przez Gminę Ełk oznacza, to że: 1) w ogóle nie przyjęto do wyliczenia działalności, która ma być przedmiotem zamówienia in house - odbioru odpadów (jak wyjaśniono w pkt 2.1 uzasadnienia odwołania), spółka nie ma w ogóle przychodu z działalności a zatem niepoprawnie przyjęto wymagany procent działalności na poziomie 90,79% powinno być 0% 2) gdyby przyjęto jak domaga się tego odwołujący w pkt 2.2 do porównania przychód ogółem, a nie jak przyjął zamawiający jedynie przychody z usług robót lub dostaw z pozostałej działalności, różnica w przychodzie - 581 565,61 zł (przychody operacyjne i przychody finansowe za 2019 i 2020 niewliczone do zestawienia), powoduje, że wymagany wskaźnik spada poniżej 90% 3) wg. wyliczeń ZUG wykonawca ten przekracza wymagany próg 90% przychodu o zaledwie 0,79%, które w przeliczeniu daje 177 368,55 zł, co oznacza że skuteczne zakwestionowanie, którejkolwiek z kategorii przychodów, podważanych w pkt 3 odwołania (z wyjątkiem wymienionych w pkt 9-11) doprowadzi do spadku przychodów poniżej wymaganych 90%. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że przedmiotem zamówienia objęta jest usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 888). Konkretyzując zakres zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych „u źródła", z kategorii nieruchomości o których mowa w art. 6c ust. 1 u.c.p.g. (nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy) oraz 6c ust. 2b u.c.p.g. {nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości na których nie zamieszkują mieszkańcy). Zgodnie z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. tak określony zakres zamówienia, może stać się przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego udzielanego w każdym z trybów znanych przepisom ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ,,p.z.p. ") w tym w trybie zamówienia z wolnej ręki (nie wyłączając udzielenia zamówienia in-house w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p.). Zamówienie, będące przedmiotem postępowania, na potrzeby którego sporządzono niniejsze ogłoszenie, udzielane jest przez Gminę Ełk, Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p., zgodnie z którym „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowo w art. 4 i ort. S ust 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. o, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego" Opublikowane przez Gminę Ełk w dniu 13 maja 2022 r. ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 158377/01 zawiera wszystkie elementy określone Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439). W niniejszej sprawie zarzuty odwołania dotyczą czynnosc1, których prawidłowość była przedmiotem oceny izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 181/22. Zarzuty odwołującego w niniejszym postępowaniu są tożsame z zarzutami podniesionymi w postępowaniu KIO 181/22 zaś stan faktyczny i prawny obydwu postępowań fest identyczny. Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że została już przesądzona przez Izbę kwestia tego, czy przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki było wystarczające. Zarzut w tym zakresie został podniesiony w odwołaniu z 24 stycznia 2022 r., a Izba - oddalając odwołanie - orzekła o jego niezasadności. Mimo to, w odwołaniu z 23 maja 2022 r. Odwołujący ponownie kwestionuje zakres tego uzasadnienia, podnosząc zarzut nienależytego uzasadnienia faktycznego i prawnego spełnienia przez spółkę, której Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house, przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp. Przede wszystkim jednak, za rozstrzygające należy uznać, że podstawą obecnie podnoszonych zarzutów nie są żadne nowe, nieznane wcześniej Odwołującemu okoliczności, które nie byty objęte poprzednim postępowaniem odwoławczym. Zarzuty obecnego odwołania ponownie bowiem opierają się na twierdzeniach, że: - Zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać (jak to uczynił) istnienie przestanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, - Zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, - Zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia, Powyższe okoliczności byty również podstawą zarzutów w odwołaniu z dnia 24 stycznia 2022 r., a tym samym kwestia kompletności przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia, a także kwestia spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp zostały objęte wyrokiem Izby z 7 lutego 2022 r. sygn. akt: KIO 181/22. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów ZUG za lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym w sprawie KIO 181/22 i na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu. Odwołujący ponownie podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie, bez rozbicia na poszczególne lata co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danym wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 nierzetelne. Odwołujący podniósł również ponownie, że jest to dokument niepochodzący od Zamawiającego. Jak wynika z protokołu rozprawy w sprawie KIO 181/22 argumentacja taka była prezentowana na również na rozprawie zakończonej wyrokiem z 7.02.2022r. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że skoro w pierwotnej treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający nie powołał się na żadne zestawienie przychodów, to już wtedy możliwe było kwestionowanie rzetelności ustalenia te przestanki i wszelkie trudności w zweryfikowaniu przez wykonawcę jej spełniania. Izba natomiast, oddalając odwołanie w sprawie KIO 181/22, oceniła, że nawet pierwotne ogłoszenie, bez powołania się na takie zestawienie, wystarczająco wykazywało możliwość zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji żądanie ponownej oceny tej możliwości przez organ tej samej instancji jest niewłaściwe. Podsumowując, przedmiotowe odwołanie należy uznać za zmierzające do odmiennego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej co do takich samych okoliczności faktycznych i prawnych które byty już przedmiotem jej rozstrzygnięcia we wcześniejszym postępowaniu w sprawie KIO 181/22. Jednocześnie biorąc pod uwagę załącznik nr 2 w/w Rozporządzenia gdzie w ust. 4 „Tryb udzielania zamówienia" określone zostały elementy: 1) informacja o trybie udzielania zamówienia oraz o podstawie prawnej zgodnie z ustawą; zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy 2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji albo zamówienia z wolnej ręki; zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: Zamówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 ppkt a-c ustawy Pzp: 1. Zamówienie udzielane jest przez zamawiającego Gminę Ełk, o którym mowa w art. 4 i art 5 ust.1 pkt. 1 Pzp, osobie prawnej- Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.) 2. Kontrolę prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej 100% udziałów 3. Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk i została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych przez Gminę Ełk 4) W ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 3) identyfikator wcześniejszego postępowania lub konkursu (jeżeli dotyczy) zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: nie dotyczy Poniższe dane w najwyższym stopniu potwierdzają i uzasadniają stan faktyczny pozwalający potwierdzić, iż udzielenie zamówienia spółce komunalnej Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o. w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 11 jest zgodne z obowiązującymi przepisami Prawa Zamówień Publicznych. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy jest nietrafny. Jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z 7.02.2022r. KIO 181/22 w przepisach nie został określony poziom szczegółowości uzasadnienia (wyboru zamówienia z wolnej ręki). Przywoływane w tym uzasadnieniu uzasadnienie innego wyrok w sprawie o sygn. KIO 3621/21 wskazuje że nie sposób przyjąć że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie-ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego nie koresponduje z założeniem racjonalności ustawodawcy ale abstrahuje od narzędzi które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechnianie. W sytuacji w której informacje zamieszczane były na stronie BIP zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe limitację znaków w formularzu należy uznać za zabieg zamierzony. Jak wskazało KIO w dalszej części uzasadnienia wyroku KIO 181/22 z przepisów nie wynika obowiązek załączania do ogłoszenia informacji źródłowych. W uzasadnieniu wyroku KIO 3621/22 Izba dostrzegła że trudno od Zamawiającego skutecznie wymagać przedstawienia w ogłoszeniu danych źródłowych: ,,Nie sposób takiego obowiązku wywodzić z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczania w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej czy też dokumentów źródłowych". Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 181/22 zwróciła uwagę że odwołujący przypisuje zbyt wielką wagę do strony technicznej informacji podawanych przez Zamawiającego (które są w niniejszym postępowaniu w maksymalnie możliwej formie obszernie przedstawione w ogłoszeniu oraz uszczegółowione za pomocą odnośników źródłowych/hiperłączy) nie zaś do ich treści. Odwołujący podnosi zarzut, iż Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia inhouse na odbiór odpadów spółce komunalnej głownie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, gdzie kwestionuje procent wymaganego przychodu rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych, przychody z utrzymania zieleni stwierdzając, iż w jego ocenie procentowy dochód który wypełni przesłanki art. 214 ust.5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową. Zdaniem Zamawiającego jest to błędna interpretacja przepisu art. 214 ust. 5 Pzp , która w jasny sposób nie rozdziela przychodów rodzajowo tylko mówi wprost o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego. Nadmienić trzeba, że Zamawiający planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej ZUG Gmina Ełk spółka z.o.o spełniającej wszystkie przesłanki prawne pozwalające na udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. IN-HOUSE polegającego na „Odbiorze i transporcie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, poniósł już w 2021 . wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Podkreślić należy, że ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. od blisko pół roku w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym (również zawartą w trybie IN-HOUSE ocenionym pod kątem prawidłowości w toku postępowania KIO 181/22) samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Wobec powyższego podniesiony w odwołaniu przez Odwołującego zarzut braku zdolności tego podmiotu do samodzielniej realizacji zamówienia KZP.271.3.14.2022 jest całkowicie chybiony i pozbawiony jakichkolwiek podstaw. Należy zauważyć bardzo ważną rzecz, iż odwołujący zarzut w zakresie naruszenia art. 214 ust.11 pkt. b opiera na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (w tym przypadku w oparciu o sprawozdanie finansowe Spółki ZUG Gmina Ełk, natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o które/ mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia_ się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia." W przedmiotowym zamówieniu są to lata 2019-2021. Ponadto powyższy przepis literalnie wprost zatem stwierdza, że chodzi w nim o przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych a nie zaś ogół przychodów tej osoby prawnej, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( dalej ust. CIT). W sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w KRS ujmuje się zaś ogół przychodów o których mowa w art. 12 ust. CIT. Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia to jest za lata 20192021r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ust. CIT nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Mając na uwadze zarzuty odwołującej w zakresie przychodów Spółki z tytułu przejętej przez Spółkę w ramach cesji umowy Gminy Ełk zawartej z PUK Prostki tranzytu wody dzierżonymi sieciami Gminy Ełk na mocy porozumienia międzygminnego wskazać należy że Spółka sporządziła tabelę zawierającą Symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021r. o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z symulacji tej wynika, że również w tym przypadku spełniony został warunek z art. 214 ust. 1 pkt. lit b) wz. z art. 214 ust.5 ustawy Pzp. Wskazać w tym miejscu należy na podniesioną w uzasadnieniu odwołania wadliwą ocenę przez odwołującego struktury przychodów potwierdzających spełnienie powyższego warunku, poprzez sugerowany argument że przychody Spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę. Jak wynika z ugruntowanego poglądu Krajowej Izby Odwoławczej zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z os. fizyczną (na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków dalej jako u.o.z.z.w.z.o.ś.) i na podstawie umów (art. 6 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.) mieści się w zakresie realizacji zadań powierzonych przez gminę. Zgodnie bowiem z definicja odbiorców usług, jest nim każdy kto korzysta z usługi (art. 2 pkt 3 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.), czyli jest to konsekwencja jej powierzenia spółce. Kwestia uiszczania opłaty przez usługobiorców nie podważa tego. W tym zakresie, powołać się należy na pogląd zawarty w wyroku TSUE z 11.05.2006 r., (Carbotermo SpA, Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, C-340/04) które wskazało, że: ,,jeśli chodzi o kwestę, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu - jednostka samorządu terytorialnego sprawująca kontrolę, czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim obszarze usługi te są świadczone". Podobnie w wyroku KIO z 04.10.2019 r., KIO 1842/19,w którym Izba wskazał, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.". Powyższe należy także odnieść w kontekście definicji przywołanej powyżej (,,każdy") nie tylko do os. fizycznych, ale także podmiotów prowadzących działalność gospodarczych, czy spółdzielni mieszkaniowych. Jednocześnie przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków rozumie się według art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś. ,,działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne", ,,działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne". Nie wynika więc żadne ograniczenie w realizacji powierzonych jej zadań własnych. Potwierdza to także orzecznictwo Izby wyrok KIO z 24.01.2020 r., sygn. akt: 2642/19 „Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie odróżniają w tym zakresie budynków zamieszkiwanych przez mieszkańców od budynków zbiorowego zamieszkania, budynków urzędowych, budynków użyteczności publicznej, innych budynków dostępnych publicznie itp." oraz wyrok KIO z 04.10.2019 r. ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy)." (...) ,,idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". Nadto, podważanie wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zawartego w odwołaniu w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, zdefiniowana jak (art. 2 pkt 12 u.o.z.z.w.z.o.ś.): ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania;". Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego i nie obejmuje innych usług. Jest nadto zatwierdzona przez organ regulacji (Państwowe Gospodarstwa Wodne Wody Polskie - art.24b ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś). Ma wiec przymiot legalności. Tożsame poglądy zawarte są w wyroku KIO z 27.01.2021r. sygn. akt: KIO 3399/20. Wskazać należy że powyższe wyroki zachowują aktualność również w obecnie obowiązującym stanie prawnym. Wszystkie wskazane w art. 214 ust. 11 pkt. a)-c) przesłanki muszą zaistnieć kumulatywnie, aby możliwe było udzielenie zamówienia. Jednocześnie katalog ww. przesłanek stanowi enumeratywne wyliczenie okoliczności warunkujących udzielenie tzw. klasycznego zamówienia in-house. Takie stanowisko wynika wprost z przepisów Pzp. Na aktualność ww. interpretacji wskazała KIO w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., KIO 3069/20. W przywołanym wyroku Izba uznała, że „zdaniem składu orzekającego Izby. powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie. pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 lrqita. (... ) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej). (...) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych. w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcy.". W zakresie zarzutu pkt. 3 i 4 dotyczącego niezrealizowania przez ZUG (za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Zamawiający uznaje zakwestionowane przykłady przychodów za przychody które zostały osiągnięte w wyniku zadań zlecony przez Gminę Ełk w szczególności w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków, utrzymania zieleni na terenie Gminy Ełk oraz zadań zleconych ze szkół oraz instytucji kultury. Łączne zaistnienie wszystkich ww. przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. wynika z tego, że: 1) Gmina Ełk, jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „P.z.p. ") w związku z kwalifikowaniem się go grona zamawiających na podstawie art. 4 pkt 1 P.z.p. (Gmina Ełk jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - art. 9 pkt 2 wskazanej ustawy), 2) Zakład Usług Gminnych Sp. z o.o. posiadają osobowość prawną - art. 12 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych w związku z uzyskaniem wpisu do KRS, 3) Gmina Ełk, sprawuje nad Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o.., Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: - zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zgodnie z art. 214 ust. 9 PZP, wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 216 ust. 1 PZP, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawieart. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Stosownie do art. 112 ust. 1 PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w zakresie informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy: uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Stanowisko Izby: Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której zdaniem Odwołującego mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego i w związku z powyższym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia, są zdaniem Izby niezasadne. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: - zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Natomiast stosownie do art. 214 ust. 5 ustawy PZP, do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz zamawiający dokonał ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. Izba zgadza się z Odwołującym, że odwołanie w niniejszym postępowaniu dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego in house na lata 2023-2025, natomiast poprzednie postępowanie in house dotyczyło postępowania na 2022 r. Izba zważa, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. było opublikowane w dniu 17 stycznia 2022 r. i dotyczyło sprawy rozstrzyganej przez skład orzekający w sprawie o numerze KIO 181/22 z dnia 7 lutego 2022 r. Tym samym ogłoszenie z dnia 13 maja 2022 r. jest nową czynnością Zamawiającego, na którą przysługuje odwołanie. Nadto Izba wskazuje, że w pkt 4.2 ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na stronie internetowej zamawiającego (BIP). Zamawiający zamieścił tam dokumenty, w których w piśmie z dnia 12.05.2022 r. opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach zamieścił wyliczenia Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. Izba zważa, że zarzuty obecnego odwołania opierają się na twierdzeniach Odwołującego, że: 1) zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, 2) zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, 3) zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia. Izba wskazuje, że powyższe okoliczności były również podstawą zarzutów odwołania z dnia 24 stycznia 2022 r. i zostały objęte wyrokiem Izby z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 181/22. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym przez Izbę w sprawie KIO 181/22 i na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu, na co wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. Odwołujący podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji, utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie bez rozbicia na poszczególne lata, co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danymi wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 - nierzetelne. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, Izba podziela w pełni argumentację zawartą w wyroku KIO 181/22 oraz KIO 3621/21. Zgodnie z ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U z 2020 r. poz. 2439), Zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy powinien podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru zamówienia z wolnej ręki. W przepisach jednak nie został określony poziom szczegółowości tego uzasadnienia. Nadto Izba w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt. KIO 3621/21 stwierdziła, że „ nie sposób przyjąć, ze prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego”. W tym samym wyroku Izba doszła do przekonania, że z przepisów nie wynika obowiązek dołączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy informacji źródłowych w postaci załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Obowiązek ten nie należy również wywodzić z treści art. 216 ustawy PZP. Należy wiec zgodzić się ze składem orzekającym KIO 181/22, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny. Odwołujący w odwołaniu w ramach podniesionych zarzutów zarzucił Zamawiającemu, że Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in-house na odbiór odpadów Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. - głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, kwestionując zarazem procent wymaganego przychodu, rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych, przychody z utrzymania zieleni. W ocenie Odwołującego procentowy przychód, który wypełni przesłanki art. 214 ust. 5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia, czyli związanego z gospodarką odpadową. Izba nie zgadza się z tym poglądem Odwołującego, ponieważ przepis art. 214 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w sposób jednoznaczny mówi o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego i tym samym zdaniem Izby nie rozdziela przychodów rodzajowo i nie muszą być one związane wyłącznie z gospodarką odpadową. Nadto, co istotne, Izba wzięła pod uwagę również to, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej - Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o - poniósł już w 2021 r. wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Tym samym Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Oznacza to, zdaniem Izby, że nie ma racji Odwołujący, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma w ogóle doświadczenia związanego z gospodarką odpadową i tym samym samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk z użyciem dedykowanego sprzętu (śmieciarek) udostępnionych przez Zamawiającego, na co wskazał Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. dowody w postaci umowy nr KZP.271.3.1.2022 z dnia 9 lutego 2022 r. oraz umowę dzierżawy nr 1/XII/2021 z dnia 9 grudnia 2021 r. Izba zważa, że rację ma Zamawiający, że Odwołujący w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust.11 pkt. b opiera się na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (sprawozdania finansowe Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 2018- 2020, za 2021 r. sprawozdanie finansowe nie zostało jeszcze sporządzone i nie zostało zatwierdzone, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie w dniu10 czerwca 2022 r.), natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia". W przedmiotowym postępowaniu dotyczy to okresu 2019- 2021. Mając powyższe na uwadze, Izba zważa, że zgodnie z powyższym przepisem chodzi o przychód osiągnięty przez osobę prawną (w niniejszym postępowaniu przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o.) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a nie do przychodów ogółem tej osoby prawnej, tj. nie dotyczy przychodów ogółem wynikających ze sprawozdań finansowych. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający nie musiał ujmować przychodów operacyjnych i finansowych, tak jak tego domagał się Odwołujący. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również z korespondencji między Odwołującym a Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. wynika, że to w sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w Krajowym Rejestrze Sądowym ujmuje się ogół przychodów na mocy art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1800 z późn. zm.). Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 ustawy PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, tj. za lata 2019-2021 r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Powyższe potwierdził Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r.: „W zw. z powyższym posługiwanie się sprawozdaniami finansowymi było nieprawidłowe i wymagała sporządzenia odrębnego dokumentu, który zawierał przychody, o których mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP”. Nadto Izba zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. sporządził tabelę zawierającą symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021 r., o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Izba w tym miejscu chce podkreślić, że zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą fizyczną odbywa się na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz.U. z 2020 r. poz. 2028), zgodnie z którym przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowokanalizacyjnym a odbiorcą usług. Odbiorca usług został zdefiniowany w art. 2 pkt 3 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym uważa się każdego, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Nadto Izba zważa, że w wyroku KIO z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1842/19, Izba wskazała, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę". Jednocześnie przez zbiorowe odprowadzanie ścieków i zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się stosownie do art. 2 pkt 20 i pkt 21 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, odpowiednio działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne oraz działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Izba wskazuje w tym miejscu na wcześniejszy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1842/19: ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy). (...) ,,idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". Izba w pełni popiera powyższy pogląd tamtejszego składu orzekającego. Nadto Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że podważanie przez Odwołującego wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, która jest zdefiniowana w art. 2 pkt 12 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym przez taryfę rozumie się: ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania". Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego gminy i nie obejmuje innych usług, a dodatkowo taryfa podlega zatwierdzeniu przez organ regulacyjny, z wyłączeniem taryfy zmienionej w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (art. 24b ust. 1 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków). Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. potwierdził powyższe, że: „ZUG również występuje do Gospodarstwa Wody Polskie o zatwierdzenie taryfy dla zatwierdzenia zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków. Taryfa ta została złożona jako dowód w sprawie, w zw. z czym ZUG jest w pełni samodzielnym przedsiębiorstwem wodociągowym”. W związku powyższym, argument Odwołującego, że przychody Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę, zdaniem Izby nie sprawdziły się. Tym samym nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Co do zarzutu w pkt 3 i 4 odwołania dotyczącego niezrealizowania przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. (za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę, że zadania powierzone przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % dotyczą przychodów z usług, dostaw lub robót budowlanych a nie przychodów ogółem. Izba zważa, że Zamawiający w załączniku do uzasadnienia trybu z wolnej ręki (in-house), w średnim przychodzie osiągniętym przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że przychody z działalności powierzonej prze Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 382 945,79 zł netto, co daje 90,79%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 2019-2021 wyniosły 2 068 770,41 zł netto, co daje 9,21%. Ponadto Zamawiający w tym samym załączniku wskazał symulacje średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań działalności pozostałej, wynika, że przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 286 871,24 zł netto, co daje 90,36%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 2019-2021 wyniosły 2 164 844,96 zł netto, co daje 9,64%. Zgodnie z art. 7 ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2022 r. poz. 559) wynika, że zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy: 1) ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej; 2) gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego; 3) wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz; 3a) działalności w zakresie telekomunikacji; 4) lokalnego transportu zbiorowego; 5) ochrony zdrowia; 6) pomocy społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych; 6a) wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej; 7) gminnego budownictwa mieszkaniowego; 8) edukacji publicznej; 9) kultury, w tym bibliotek gminnych i innych instytucji kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; 10) kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych; 11) targowisk i hal targowych; 12) zieleni gminnej i zadrzewień; 13) cmentarzy gminnych; 14) porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli oraz ochrony przeciwpożarowej i przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania gminnego magazynu przeciwpowodziowego; 15) utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych; 16) polityki prorodzinnej, w tym zapewnienia kobietom w ciąży opieki socjalnej, medycznej i prawnej; 17) wspierania i upowszechniania idei samorządowej, w tym tworzenia warunków do działania i rozwoju jednostek pomocniczych i wdrażania programów pobudzania aktywności obywatelskiej; 18) promocji gminy; 19) współpracy i działalności na rzecz organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych wart. 3 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2020 r.poz. 1057 oraz z 2021 r.poz. ,1243,1535 i2490); 20) współpracy ze społecznościami lokalnymi i regionalnymi innych państw. Nadto Izba wskazuje, że przychody realizowane przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. wskazane przez Odwołującego w postaci dostarczania wody i odprowadzania ścieków są realizowane na podstawie umowy przeniesienia praw i obowiązków z dnia 12.12.2017 r. na mocy, której Gmina Ełk przeniosła prawa i obowiązki wynikające ze wszystkich umów na dostawy wody i odbiór ścieków zawartych przez Gminę Ełk z odbiorcami tych usług na rzecz ZUG Gminy Ełk, zaś ZUG Gminy Ełk te prawa i obowiązki przyjęła (§ 2 ww. umowy). Ponadto na podstawie dowodu w postaci umowy z dnia 28 lutego 2020 r. zawartej między Gminą Ełk a ZUG Gmina Ełk wynika, że w związku z powołaniem do życia spółki komunalnej Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku, w której 100% udziałów posiada Gmina Ełk, a której celem jest wykonywanie zadań własnych Gminy Ełk o charakterze użyteczności publicznej m.in. w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę I zbiorowego odprowadzania ścieków, Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. będzie wykonywał m.in. następujące zadania: - poboru wody wraz z jej uzdatnianiem, - dostawy wody i odbioru ścieków na podstawie zawartych umów z podmiotami korzystającymi z sieci; - bieżącego rozliczania opłat za dostawę wody i odbiór ścieków sanitarnych zgodnie z taryfą zatwierdzoną przez organ regulacyjny; - prowadzenia wymaganej dokumentacji eksploatowanych obiektów i sieci; - określania warunków technicznych niezbędnych do udzielenia zgody na wykonanie przyłączy do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej i sanitarnej oraz udzielanie zgody na wykonywanie tych przyłączy, - powykonawczego odbioru wykonanych przyłączy wodociągowych, kanalizacji sanitarnej; - zapewnienia funkcjonowania pogotowia wodociągowo-kanalizacyjnego zdolnego do całodobowej obsługi w zakresie likwidowania awarii wodociągowych i kanalizacyjnych; - uzyskania na stosownych decyzji administracyjnych zezwalających na pobór wód, - pobierania należnych opłat za korzystanie ze środowiska oraz ich okresowe przekazywanie do właściwego organu. - prowadzenia badan jakości wydobywanej i uzdatnianej wody w częstotliwości i parametrach określanych pozwoleniem wodno-prawnym oraz przekazywanie ich właściwym organom zgodnie z odrębnymi przepisami, - przygotowywania wymaganych informacji do sprawozdawczości. Nadto Izba wskazuje, że z dowodów w postaci uchwały Nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 2020 r. w sprawie powierzenia Zakładowi Usług Gminnych Ełk spółka z o.o. z siedzibą w Ełku zadań własnych Gminy Ełk (§ 1 ww. uchwały) oraz aktu notarialnego Repertorium A nr 479/2020 z dnia 14 stycznia 2020 r. zawierający jednolity akt założycielski Spółki ZUG Gmina (§ 3 aktu założycielskiego) wynika jednoznacznie, że Spółka ZUG Gmina Ełk wykonuje zadania własne Gminy Ełk, w tym utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Ełk oraz budynkach będących własnością Gminy Ełk (§ 1 ust. 1 pkt 3 ww. uchwały). Mając powyższe na uwadze, jak i umowę nr FS-251/58/5096/01/15 na dostawę wody i odprowadzanie ścieków zawartą między Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a Gminą Ełk z dnia 03.06.2015 r., a następnie aneksowana aneksem nr 1/2018 z dnia 16.08.2018 r. pomiędzy Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., Izba wskazuje, że nie można uznać twierdzeń Odwołującego, że to Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością realizuje zadania w postaci dostarczania wody i odprowadzania ścieków, a nie Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. Tym samym Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. jest pośrednikiem a Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji podwykonawcą. Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. wskazał: „Przed rokiem 2015 operatorami były prywatne przedsiębiorstwa, którym zlecano usługi wykonywania dostaw i odbioru ścieków i przedsiębiorstwa te zarządzały sieciami, eksploatowały je i za ich pośrednictwem dostarczały wodę i odprowadzały ścieki od indywidulanych odbiorców zawierając z nimi stosowne umowy. Od 2015 r. kontrolę przejęła ponownie Gmina Ełk. Gmina Ełk pełniła rolę przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego w rozumieniu przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, podpisała na nowo umowy z indywidulanymi odbiorcami, jak i zawarła umowę na hurtowy zakup wody z PWIK. Nie jest prawdą, że PWIK świadczył jakiekolwiek usługi na rzecz mieszkańców. Gmina Ełk posiadała setki kilometrów i mogła wykonywać usługi tylko na terenie własnej gminy. Nie było porozumień między Miastem Ełk a Gminą Ełk na świadczenie przez PWIK usług świadczenia na dostawę wody i odprowadzania wody na terenie Gminy Ełk. Co więcej PWIK musiałby mieć wpis do działalności regulowanej pozwalającej na tego typu prowadzenie działalności na terenie Gminy Ełk. Odwołujący tego nie wykazał, bo nigdy nie miało to miejsca. Z przyczyn organizacyjno-podatkowych Gmina Ełk zdecydowała o stworzeniu spółki komunalnej - jest to ZUG, gdzie gmina posiada 100% udziałów. Zadaniem własnym spółki poza dostawą wody i odprowadzaniem ścieków jest również działalność w zakresie wywozu odpadów, przy czym działalność ta nie została automatycznie uruchomiona z uwagi na brak bazy sprzętowej. Gmina Ełk przekazała wyposażenie zw. ze sprzętem wodno-kanalizacyjnym spółce ZUG, jak i wynikający z uchwały Rady Gminy Ełk dot. odprowadzania ścieków, dostawę wody i odprowadzanie ścieków. Na podstawie umowy generalnej cesji Gmina Ełk przekazała ZUG wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego wynikające z umów z indywidualnymi przedsiębiorstwami, jak i dokonała cesji umowy o hurtowy zakup wody od PWIK. Z tej umowy wynika, że zakup wody nie odbywa się na podstawie taryfy tak jak na podstawie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody, lecz są tam wskazane stawki kwotowe, ponieważ jest to umowa hurtowego zakupu wody. ZUG posiada własne ujęcie, ale korzysta również z wody, którą kupuje od PWIK - nie jest to jednak żadna umowa pośrednictwa, a taka umowa nigdy nie została zawarta, a woda z PWIK jest dostarczana do granicy Gminy Ełk, gdzie następnie jest dystrybuowana sieciami należącymi do Gminy Ełk lub ZUG do indywidulanych odbiorców, z którymi posiada umowy ZUG. Bieżącą usługę tych sieci, jak również odbiorców sprawuje ZUG. Do usług należy również utrzymanie sieci kanalizacyjnej, sieci przepompowni, których jest znaczna ilość (ponad 100). Wszystkie te usługi wykonuje ZUG jako samodzielne przedsiębiorstwo wodociągowe w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę”. Dodatkowo Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. podkreślił, że żaden inny podmiot nie jest uprawniony do wykonywania tych usług na terenie Gminy Ełk i posiada je jedynie ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., co potwierdza dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci decyzji Wójta Gminy Ełk z dnia 6 grudnia 2017 r. Nie zmienia tego również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci wysokości rozliczeń za dostarczoną wodę i odprowadzone i oczyszczone ścieki w okresie od 01.01..2019 r. do 31.12.2021 r. Zakładu Usług Gminnych Ełk Spółka z o.o. Izba chciałaby się w tym miejscu odnieść do zarzutu Odwołującego, że wynagrodzenie spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu częściowej refundacji kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych w sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Ełk nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że z umowy z dnia 28 lutego 2020 r. w § 3 jednoznacznie wynika, że ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. jest obowiązana dokonywać bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci. Z tytułu wykonywania tych usług zleconych przez Zamawiającego, ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. otrzymuje zryczałtowane wynagrodzenie, które fakturuje obciążając Zamawiającego. Świadczy o tym § 5 ww. umowy, a także dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci faktury VAT Nr: FV 0009/09/2021/D z dnia 14 września 2021 r. Tym samym zdaniem Izby jest to przychód pochodzący z zadań zleconych przez Zamawiającego obejmujący swym zakresem normę wyrażoną w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy PZP, a także przychodem ze świadczonych usług w rozumieniu art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U z 2022 r. poz. 583 z pózn.zm.). Nadto Izba zważa, ze wskazania Odwołującego jakoby dopłata do wody do 1 m 3, dopłata do ścieków do 1 m3, opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy, opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków, częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wodno-kanalizacyjnych na terenie Gminy Ełk, dofinansowanie projektu na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta, tranzyt PUK Prostki, przychody z drewna pozyskanego oraz zlecenia ze szkół oraz innych instytucji kultury Gminy Ełk nie są przychodami z usług, dostawy lub roboty budowlanej powierzonymi przez Zamawiającego (Gminę Ełk) są zdaniem Izby gołosłowne i nie mają pokrycia w materiale dowodowym w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Dodatkowo Izba wskazuje, że tranzyt PUK Prostki został wyłączony z przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP, o czym świadczy dowód w postaci symulacji średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021 r., o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z dokumentu powyższego wynika, że wyłączając powyższe przychody, to i tak przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 286 871,24 zł netto, co daje 90,36%. Izba nadto zwraca uwagę, że w uchwale nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie dopłat do ceny 1 m3 wody oraz w uchwale Nr XXVIII/1 73/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 18 maja 2020 r. w sprawie dopłaty do ceny 1 m3 odprowadzania ścieków na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym i art. 24 ust. 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, Rada Gminy Ełk podjęła uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk dla grupy odbiorców podłączonych do sieci PUK sp. z o.o. Prostki do ceny 1 m3 dostarczanej wody oraz uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk do ceny 1 m3 odprowadzanych ścieków dla gospodarstw domowych i pozostałych odbiorców usług podłączonych do sieci miejskiej PWiK sp. z o.o. w Ełku. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. wskazał, że dopłatę gmina przekazuje przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu. W przypadku uchwalenia tej dopłaty stanowi ona przychód ze świadczonych usług ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym z wykonywanej działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków mieszkańców Gminy Ełk powierzonej przez Zamawiającego - w tym przypadku grupy odbiorców do których woda dostarczana jest siecią wodociągową administrowaną przez Spółkę z innego źródła niż ujęcia własne (ujęcia PUK Sp. z o.o Prostki) lub siecią kanalizacyjną administrowaną przez ZUG Gmina Ełk do oczyszczalni PWiK sp. z o.o. w Ełku. Zamawiający podkreślił, że w dalszym ciągu woda i ścieki są dostarczane przez ZUG Gmina Ełk zarządzanymi przez nią sieciami (własnymi lub należącymi do Gminy Ełk), w oparciu o umowy o zbiorowe zaopatrzenie w wodę łączące Spółkę z indywidualnymi odbiorcami, zaś część wynagrodzenia za świadczenie tych usług należnego Spółce ZUG Gmina Ełk, na mocy uchwały Nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk i na mocy uchwały Nr XXVIII/173/2020 Rady Gminy Ełk przekazywana jest tej Spółce nie przez odbiorców indywidualnych objętych dopłatą, lecz bezpośrednio przez Gminę Ełk (Zamawiającego). Izba ponadto nie zgadza się z Odwołującym, że Zarządzenie Nr 134/20 Wójta Gminy Ełk z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie powołania Dyrektora Centrum Kultury Gminy Ełk z siedzibą w Stradunach oraz Zarządzenie Nr 130/21 Wójta Gminy Ełk z dnia 14 września 2021 r. w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków Kierownika Biblioteki Publicznej Gminy Ełk w Nowej Wsi Ełckiej nie świadczą o sprawowaniu kontroli nad tymi osobami prawnymi, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił dowód w postaci publikacji Artura Potockiego pt. ,,Zależność samorządowych instytucji kontroli w aspektach prawnoadministracyjnych" pubI. Studia Administracyjne 9/2017,DOI: 10.18276/sa/2017.9-13, s. 169-182: „instytucje kultury są zależne od swojego organizatora przede wszystkim pod kątem finansowym, co zostało wykazane w części czwartej opracowania. Ponadto tego typu jednostki są uzależnione organizacyjnie od samorządu, ponieważ to organy stanowiące JST mogą określać zasady funkcjonowania jednostki, jej status oraz zasady obsadzania stanowisk kierowniczych. Efektem tego jest przede wszystkim podległość merytoryczna ". Powyższe okoliczności potwierdzają, zdaniem Izby, że realizacja zadań bieżących gminnych jednostek kultury Zamawiającego, tj. Biblioteki Publicznej Gminy Ełk oraz Centrum Kultury Gminy Ełk z lat 2019-2021 jest finansowana przede wszystkim przez Zamawiającego, który powołuje dodatkowo ich kierowników, nadaje statuty określając zasady ich funkcjonowania i status. Zdaniem Izby incydentalne pozyskanie przez Bibliotekę Publiczną Gminy Ełk jednorazowego dofinasowania projektu rozbudowy budynku Biblioteki z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego nie przesądza o braku kontroli Zamawiającego nad tą jednostką, co Odwołujący wskazywał w piśmie z dnia 17 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wniósł na rozprawie dowody w postaci Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Biblioteki Publicznej Gminy Ełk z siedzibą w Nowej Wsi Ełckiej za lata 2019-2021, z których jednoznacznie wynika, że wyłączając jednorazowe dofinansowanie z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego (562.500,00 zł w 2019 r., 1.107.227,85 zł w 2020 r., w 2021 r. nie było dotacji z Ministerstwa, natomiast dotacja podmiotowa wyniosła 301.646,00 zł w 2019 r., 268.000,00 zł w 2020 r., dotacja celowa w wysokości 155.579,55 zł w 2020 r., a także dotacja podmiotowa w wysokości 385.000,00 zł w 2021 r.) wynika udział Zamawiającego w finansowaniu tej jednostki w ponad 96 %. Podobną sytuacje mamy w dowodzie wniesionym również na rozprawie Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Centrum Kultury Gminy Ełk z siedzibą w Stradunach za lata 2019-2021, przy czym Izba zwraca uwagę, że nie było tutaj w ogóle jednorazowego dofinansowania z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, lecz jedynie dotacja podmiotowa (dotacja podmiotowa w wysokości 521.000,00 zł w 2019 r., dotacja podmiotowa w wysokości 337.000,00 zł w 2020 r. oraz dotacja podmiotowa w wysokości 455.000,00 zł w 2021 r.). Co do szkół Zamawiający wskazał na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r., że: „szkoły to jednostki budżetowe Gminy Ełk, które są przez nią kontrolowane. Ich dochody pochodzą w całości z Gminy Ełk, statut nadaje im Wójt Gminy Ełk, jak również zatwierdza ich plany finansowe i podejmuje zarządzenia w sprawie zmian finansowych”. Tym samym, zdaniem Izby, zgodnie z normą zawartą w art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit b ustawy PZP przychody ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. pochodzące od szkół i instytucji kultury Gminy Ełk (Zamawiającego) mogą być wliczane do procentu przychodów zadań powierzonych przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy PZP. Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 2020 r. w § 1 ust. 1 pkt 7 jednoznacznie wynika, że powierza się Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z o.o. wykonywanie zadań własnych Gminy w zakresie: utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej w szczególności : konserwacji i naprawy zainstalowanych urządzeń i innych elementów małej architektury na placach zabaw, konserwacji i naprawy przystanków. Podobnie, zdaniem Izby, mamy do czynienia z usługą utrzymania zieleni w postaci wycinki drzew. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca wskazał, że do przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b w zw. z art. 214 ust. 5 PZP została wliczona kwota odpowiadająca równowartości pozyskanego drewna będącego wynagrodzeniem Spółki ZUG Gmina Ełk za wykonane na rzecz Zamawiającego usługi utrzymania zieleni komunalnej. Dodatkowo Zamawiający na rozprawie podkreślił, że jeżeli koszty usługi przekraczają wartość pozyskanego drewna gmina dopłaca w oparciu o fakturę wystawioną przez ZUG. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na rozprawie dowód w postaci notatki informacyjnej, z której jednoznacznie wynika, że „w przypadku wykonywania przez ZUG wycinki drzew z działek gminnych, po wycince następuje szacowanie wartości drewna pozyskanego. Uzyskana wartość drewna rekompensuje koszty pozyskania, w przypadku przekroczenia wartości usługi Zug wystawia rachunek”. Zamawiający odniósł się jeszcze na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. do Elektronicznego Biura Obsługi Klienta, wskazując że: „ jest to system, który obsługuje indywidualnych odbiorców wody i kanalizacji. Jest to powiązane z usługami prowadzonymi przez ZUG i służy tylko temu celowi, nie służy żadnemu innemu obszarowi działalności spółki. Jest to przychód wynikający z zadań powierzonych przez zamawiającego”. Tym samym, zdaniem Izby, należy zgodzić się z Zamawiającym, że są to przychody wynikające z art. 214 ust. 5 ustawy PZP. Reasumując, Izba stoi na stanowisku, że nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że nie ma racji Odwołujący, że dowody składane przez Zamawiającego na rozprawie należy uznać za spóźnione i uzupełniające w niedozwolony sposób ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Izba zważa, że zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Zamawiający wskazywał w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2021 r., że składane na rozprawie dowody tylko rozwijały argumentację wskazaną w odpowiedzi na odwołanie oraz złożono je na odparcie twierdzeń strony przeciwnej, z czym Izba w pełni się zgadza. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ........................... 42 …

…Sygn. akt: KIO 215/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2021r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021r. przez odwołującego Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części VII zamówienia, 2.Kosztami postępowania obciąża Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ………………………………… ………………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono niniejsze odwołanie, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Zamawiający podzielił zamówienie na siedem części (I-VII). Odwołanie dotyczy części VII zamówienia „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI”. Sprawa została oznaczona przez zamawiającego: WGOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło dnia 14 października 2020 r. w Dz. Urz. U. E. pod numerem 2020/S 200-485685. ODWOŁANIE Działając w imieniu i na rzecz konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A., adres: ul. Bażancia 1a, 62800 Kalisz, KRS 0000130027 (Lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., adres: ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz, KRS: 0000441507 (Partner konsorcjum), dalej jako: „Odwołujący”, na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („nowe Pzp”) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, wniesiono odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w Postępowaniu w zakresie Części VII zamówienia. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie szeregu obowiązujących przepisów : - art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”) w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części VII, z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części VII, z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego — przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, -naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, - naruszenie Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, dalej jako („k.c.”), w związku z art. 58 k.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa; W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: — unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia, Odwołujący składając odwołanie powołał się na interes we wniesieniu odwołania, przedstawiając w tym zakresie argumentację jak poniżej. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego - poprzez unieważnienie postępowania - możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Co do terminu na wniesienia odwołania Odwołujący dowiedział się o unieważnieniu postępowania z pisma Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany, zgodnie z art. 513 nowej Pzp. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający pismem z dnia 08.01.2021r., doręczonym Odwołującemu także dnia 8 stycznia 2021 r., poinformował o unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia. Jako podstawę unieważnienia Zamawiający podał art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, „gdyż cena jedynej oferty złożonej w ramach części VII zamówienia (729.993, 60 zł brutto), przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia, tj. 410.670, 00 brutto”. Jednocześnie Zamawiający w piśmie stwierdził, że nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Zawiadomienie to nie zawiera żadnego dodatkowego uzasadnienia poza lakonicznym stwierdzeniem, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Odwołujący nie zgadza się z unieważnieniem postępowania, zwłaszcza w sytuacji przedstawionych niżej argumentów. Możliwość zwiększenia wydatków na realizację VII części zamówienia; W dniu 30 grudnia 2020 r. Zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia umowy z Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, dalej PW IK, w przedmiocie „Odbioru i transportu wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” w trybie z wolnej ręki. Jednocześnie Zamawiający podał, że oszacował wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599,79 zł netto. Zestawiając powyższe informacje, uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, czego dowodem jest fakt, że ogłosił jako szacunkową kwotę 733.599,79 zł netto na wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia przez spółkę komunalną w trybie z wolnej ręki, jeszcze w czasie, kiedy przedmiotowe postępowanie się nie zakończyło. Dodatkowo Zamawiający znał cenę oferty Odwołującego w kwocie 729.993, 60 zł brutto, zatem wiedział, że jest ona niższa niż wartość szacunkowa dla zamówienia z wolnej ręki. Dowód: - informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 8.01.2021 r., - informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r. Ponadto porównując opis przedmiotu zamówienia dla zadania VII - wskazany na stronie 122 SIW Z do opisu przedmiotu umowy, jaka Zamawiający zamierza powierzyć PW IK. stwierdzić należy, że przedmioty zamówienia w obu przypadkach są takie same. Taki sam jest także czas, na jaki zawarta ma być umowa z PW IK i na jaki miała być zawarta umowa w ramach realizacji zadania VII: 1.Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w dniu 30.12.2021 r.: 1)Przedmiotem umowy jest realizacja przez wykonawcę usługi polegającej na odbiorze wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI i ich transport do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw, Orli Staw 2, 62-834 Ceków (dalej Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw). Dopuszcza się czasowe magazynowanie odpadów wielkogabarytowych na bazie magazynowo — transportowej. Przewidywana masa odpadów będących przedmiotem usługi wynosi 497,00 Mg; 2)Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w projekcie umowy i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ). Zamawiający przewiduje również następujące terminy realizacji zamówienia i czas trwania umowy, tj.: od zawarcia umowy do: a)dnia 31.12.2021r. lub b)dnia, w którym wyczerpaniu ulegnie kwota wskazana w § 8 umowy, - w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej, c)przekazanie raportu miesięcznego za ostatni miesiąc (grudzień 2021r.) — zgodnie z umową — w terminie 7 dni od zakończenia miesiąca, d)przekazanie sprawozdania za 2021r. — zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem, w terminie do dnia 31 stycznia 2022r. 2.Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla przedmiotowego postępowania dla części VII zamówienia, zmienionym w wyniku ogłoszenia informacji dla Wykonawców z dnia 30.10.2020 r., przewidywana ilość odpadów będących przedmiotem usługi wynosi 497,00 Mg na 12 m-cy (dane z Formularza oferty dla części VII Zamówienia). Dowód: -opis przedmiotu zamówienia - SIWZ (str. 5 pkt 5 SIWZ oraz strona 122-126 SIWZ) -informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r., Podsumowując, opisane powyżej działania Zamawiającego w opinii Odwołującego dowodzą wprost, że: 1. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, pomimo braku zaistnienia przesłanek z niej wynikających, co stanowi naruszenie przepisów tego artykułu oraz zasad uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 pzp. 2. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie wykazał w niniejszej sprawie braku możliwości pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, ale wprost wykazał, że posiada odpowiednie środki, bowiem w istocie poinformował, że taka możliwość po jego stronie istnieje w „informacji o zamiarze zawarcia umowy” w trybie z wolnej ręki w dniu 30.12.2020 r. Gołosłowne są więc twierdzenia Zamawiającego, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty”. 3. Jak wynika więc z powyższego. Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, czego w istocie dokonał poprzez ogłoszenie, że zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy i to za znacznie wyższa cenę. Z działań Zamawiającego opisanych powyżej wynika, że Zamawiający nie zamierza odstąpić od realizacji zamówienia tożsamego w znaczeniu przedmiotu zamówienia jak i czasu jego realizacji, a jego udzielenia dokonuje w trybie z wolnej ręki. 4. Jak słusznie przypomina się w doktrynie, „decyzja o przeznaczeniu na realizację zamówienia kwoty wyższej od podanej przed otwarciem ofert leży wprawdzie w gestii zamawiającego, ale nie zapada swobodnie. Poprzedza ją przede wszystkim analiza budżetu w celu stwierdzenia, czy możliwe lub celowe jest ewentualne zwiększenie środków finansowych do ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej Zamawiający nie wykazał jednak przesłanki związanej z okolicznością braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy nie uprawniał Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i unieważnienia przetargu, skoro w istocie oszacował, że wartość realizacji takiego samego przedmiotu zamówienia jest kwotą przewyższającą znacznie wartość 410.670,00 zł jaką Zamawiający przeznaczył w ramach Postępowania na sfinansowanie realizacji zamówienia dla części VII. 1 Andrzela Gawrońska-Baran, PZP 2013, Nr 2, Unieważnienie przetargu nieograniczonego na zamówienie publiczne ze względu na brak pokrycia finansowego. 5. Zamawiający przed rozpisaniem przetargu z pewnością prowadził analizę rynku dotyczącą możliwości pozyskania zamówienia w zakresie zadania VII. Realizacja tego zadania nie jest przedmiotem pierwszego postępowania w ramach działalności Zamawiającego — zamawiający od lat przeprowadza postępowania przetargowe w zakresie takim jak przedmiotowe postępowanie, zatem zna rynek, jego właściwości oraz ceny jakie występują. W ocenie Odwołującego, Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę z prawidłowej wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia wobec wyżej opisanych okoliczności. W konsekwencji, trudno znaleźć uzasadnienie dla faktu, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku środków na sfinansowanie zakupu za kwotę 729.993, 60 zł brutto , ogłaszając 9 dni wcześniej, że zakupi w trybie z wolnej ręki te same usługi za kwotę znacznie wyższą 733.599,79 zł netto. 6.Wydatki publiczne powinny w sposób szczególny muszą być ponoszone zgodnie z zasadą racjonalności i gospodarności. Skoro Zamawiający decyduje się na wydanie kwoty znacznie wyższej w celu zrealizowania tego samego zadania, to możliwe jest także, że jego działanie jest sprzeczne z treścią przepisu art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych: 3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1)w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a)uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b)optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2)w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3)w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. 7.4. Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Braki uzasadnienia: Zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp Zamawiający, unieważniając postępowanie, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie unieważnił postępowanie. Z treści Zawiadomienia w sposób oczywisty nie wynika, by Zamawiający prowadził pogłębioną analizę swoich możliwości finansowych i poszukiwał możliwości pozyskania środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Dopiero podjęcie takich działań i zakończenie ich niepowodzeniem mogłoby uzasadniać unieważnienie niniejszego postępowania. Brak więc w tym przypadku uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, co uniemożliwia weryfikację działań Zamawiającego w ujęciu zgodności z przepisami Pzp, w szczególności w świetle zasady proporcjonalności i przejrzystości. Dodać przy tym należy, że w niniejszej sprawie nie mówimy tylko o wadliwym uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, choć uzasadnienie to w istocie jest nieprawidłowe, bowiem nie zawiera szczegółowego, konkretnego uzasadnienia zastosowania wyjątkowej, ostatecznej konstrukcji prawnej unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim o wadliwej pod względem merytorycznym czynności unieważnienia postępowania, mimo istniejącej możliwości sfinansowania tego zamówienia. Zamawiający ograniczył się w „uzasadnieniu” czynności unieważnienia Postępowania wyłącznie do wskazania podstawy prawnej swej decyzji, co w żadnym wypadku nie może być ocenione jako uzasadnienie jej zastosowania. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, zawężająco, co w konsekwencji zmusza Zamawiającego do wykazania istnienia podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający winien zatem wykazać zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Pzp, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, nie wskazując żadnej okoliczności faktycznej na potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich możliwości finansowych i że proces ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi, skutkuje tym, że Zamawiający nie wykazał, iż w niniejszej sprawie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania. W przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy). W niniejszym postępowaniu Zamawiający miał możliwość realizacji zamówienia, a stan ten trwa nadal. Przyznanie więc prawa Zamawiającemu do unieważnienia niniejszego postępowania byłoby równoznaczne z tym, że Zamawiający uwolni się od jakiejkolwiek odpowiedzialności za niewywiązanie się z obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Taki sposób rozumienia przepisów Pzp sankcjonowałby więc praktykę zwlekania z zawieraniem umów o zamówienie publiczne z nadzieją, że powtórzenie procedury doprowadzi do obniżenia ceny lub nie będą oni zmuszeni do zawarcia umowy z „niechcianym” wykonawcą. Instytucja unieważnienia postępowania nie może być jedynie „wytrychem" używanym do zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego (por. Grzegorz Mazurek, Komentarz praktyczny - Unieważnienie postępowania w praktyce przed i po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex 115679). Naruszenia zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego, próba obejścia przepisów prawa. Dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania musi być oceniane także pod kątem skutków tej decyzji na innych uczestników rynku. Działanie Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania świadczy o naruszeniu przez niego pozycji dominującej w tym Postępowaniu. Jak wskazuje J. Nowicki w komentarzu do przepisu art. 7 Pzp: Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może dotyczyć różnych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego (np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 51 ), jak również wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5—17d u.z.n.k. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 u.o.k.k. (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej) (zob. J. Nowicki, M. Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Opublikowano: WKP 2019). Odwołujący stoi na stanowisku, że zarówno z przepisów krajowych, jak i unijnych wynika jednoznaczny obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tego obowiązku w tym Postępowaniu Zamawiający nie wypełnił. Istotą art. 7 ust. 1 Pzp jest konieczność identycznego traktowania wszystkich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna i podejmowanie wszelkich działań mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji na rynku. Zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób, który nastawiony jest na sztuczne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie konkurencji w postępowaniu lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji. Zamawiający w ocenie Odwołującego potraktował art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp instrumentalnie, czym naruszył ten przepis jak i regulację wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz na podstawie art. 14 ust. 2 ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania została dokonana w celu obejścia przepisów (art. 58 k.c.) prawa z jednoczesnym naruszeniem zasad współżycia społecznego (art. 5 k.c.). oraz Zamawiający tym samym naruszył przepisy uokik. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w celu udzielenia zamówienia spółce PW IK nadużył pozycji dominującej, w jaką uposażyła go ustawa Pzp, ustanawiając go gospodarzem przedmiotowego postępowania. Następnie, przepis art. 9 ust. 1 uokik stanowi, że: zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zamawiający jest przy tym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt1 lit. a uokik, zgodnie z którym pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a, także osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. — Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, a zadania własne obejmują między innymi sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Zadania związane z utrzymaniem czystości i porządku mieszczą się przy tym bez wątpienia w kategorii usług o charakterze użyteczności publicznej, za których organizację odpowiada gmina (czyli także Zamawiający). Organizacja świadczeń użyteczności publicznej rozumiana powinna być jako wszelkiego rodzaju aktywność polegająca na stworzeniu możliwości i ram świadczenia takich usług, w tym również przez innych przedsiębiorców. Powyższe znajduje zresztą potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., gdzie wskazano, że: „W świetle całokształtu regulacji prawnych dotyczących gminy i poczynionych uwag należy dojść do wniosku, że w celu realizacji zadań własnych gmina w zasadzie prowadzi działalność gospodarczą i jej przedmiot decyduje o gospodarczym charakterze podejmowanej działalności (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00. "Izba Cywilna" 2002, nr 1, s. 64).” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt: III CZP 43/13, OSNC 2014/3/25). Powyższe reguły (przepisy uokik) zakazują przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą takich zachowań, które utrudniają lub uniemożliwiają innym przedsiębiorcom działalność na określonym rynku, poprzez niemożność wejścia na ten rynek lub dalszego rozwoju. Zamawiający ma przy tym pozycję dominującą na rynku właściwym, który należy określić jako rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta Kalisz. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Jak z kolei wskazuje się w ust. 2 pkt 1 wyżej wymienionego przepisu, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, w szczególności tworzą warunki do wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy lub zapewniają wykonywanie tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych. Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania i udzieleniu PW IK przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki bezsprzecznie oddziałuje na rynek odbierania odpadów komunalnych, bowiem Zamawiający ogranicza krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie do jednego przedsiębiorcy, niezależnie od tego, na jakich zasadach świadczenie tej samej usługi oferują lub mogliby zaoferować inni przedsiębiorcy. Zachowanie Zamawiającego stanowi jednoznaczny przykład przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez całkowite wyłączenie konkurencji w Postępowaniu. Zamawiający, jako gospodarz Postępowania, obowiązany jest do korzystania ze swoich uprawnień w sposób niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu poprzez unieważnienie Postępowania pomimo posiadania odpowiednich środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił 'wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia. Zasada zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiających do identycznego traktowania wszystkich tych wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Jak już to zostało wskazane na wstępie, Odwołujący ma wszelkie niezbędne kompetencje do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał ofertę Odwołującego na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej ręki Zamawiający szacuje, że wyda kwotę 733.599.79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma zabezpieczone środki w kwocie wyższej niż cena oferty Odwołującego. Jak zatem wytłumaczyć decyzję Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, skoro oczywistym jest, że nie zachodzą w tym przypadku przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp? W czym przejawia się korzyść Zamawiającego uzasadniająca zachowanie Zamawiającego, która usprawiedliwiałaby tak drastyczne ograniczenie konkurencji w Postępowaniu? Z powyższego wynikać może także, że Zamawiający celowo wskazał, że przewidział na realizację postępowania kwotę w wysokości 410 670 zł, po to aby mieć formalną podstawę do unieważnienia postępowania. Taki wniosek jest uzasadniony, gdy jeszcze na etapie przed zakończeniem postępowania, Zamawiający ogłasza, że zamierza wydać na wykonanie tego samego przedmiotu postępowania, w tym samym przedziale czasowym kwotę 733.599.79 zł — czyli znacznie wyższą. Działanie Zamawiającego poza naruszeniem przepisów ustawy Pzp i uokik należy oceniać także przez pryzmat art. 58 § 1 i § 2 k.c., zgodnie z którym: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy, § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. oraz przez pryzmat art. 5 k.c. zgodnie z którym: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W świetle powyższego uznać należy, że Zamawiający, jako podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku, odpowiedzialny za organizację usługi odbioru odpadów komunalnych z Miasta Kalisza, nadużył swojej pozycji, podejmując nieuzasadnioną decyzję o unieważnieniu postępowania i udzieleniu zamówienia z wolnej ręki na ten sam przedmiot zamówienia - uniemożliwiając realizację zamówienia Odwołującemu, który posiada niezbędne doświadczenie, sprzęt i warunki dla świadczenia takiej usługi na rzecz Zamawiającego. Za zasadny należy więc uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 k.c., w związku z art. 58 k.c. Wobec powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE dnia 23 luty 2021r. dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Odwołanie dotyczy części VII zamówienia „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I – VI”, oznaczenie sprawy W GOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260, (zwane dalej „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu: z dnia 14 października 2020 r., pod numerem 2020/S 200-485685. W imieniu Zamawiającego, w odpowiedzi na wniesione przez Odwołującego odwołanie, na podjętą dnia 08 stycznia 2021 przez Zamawiającego czynność unieważnienia Postępowania, które zainicjowało postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą oznaczone sygn. KIO 215/21 (zwane dalej: „Postępowaniem odwoławczym”), mając na względzie okoliczności podniesione w niniejszym piśmie, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Przedmiotem Odwołania jest podjęta przez Zamawiającego dnia 08 stycznia 2021 r. czynność unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm. (zwana dalej ,,P.z.p.”). Zgodnie ze wskazanym przepisem: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”. Zamawiający podjęcie ww. czynności uzasadnił wskazując: „W imieniu Miasta Kalisza (Zamawiającego) zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”) informuję, że postępowanie w Części VII zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż cena oferty złożonej w ramach Części VII zamówienia (729.993,60 PLN brutto), przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej Części zamówienia tj. 410.670,00 PLN brutto. Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty.” Odwołujący w ww. stanie faktycznym zarzuca Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 P.z.p. w zw. art. 7 P.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty 2)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 w zw. z art. 7 P.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, 3)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 275 ze zm. (zwana dalej ,,u.o.k.i.k.”) poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, 4)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm. (zwana dalej ,,K.c.”) w zw. z art. 58 K.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa. Możliwość zwiększenia kwoty którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Zamawiający podnosi, że całość wielostronicowej argumentacji Odwołującego, opiera się na jednej okoliczności, tj. rzekomego unieważnienia Postępowania pomimo możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Wyraz powyższemu dają m.in. następujące fragmenty Odwołania: 1)„Zestawiając powyższe (kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu, oraz szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”), uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania), 2)„Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, czego w istocie dokonał poprzez ogłoszenie, że zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy i to za znacznie wyższą cenę”. (s. 6 Odwołania), 3)„W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu poprzez unieważnienie Postępowania pomimo posiadania odpowiednich środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia” (s. 12 Odwołania), 4)„Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał ofertę Odwołującego na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej ręki Zamawiający szacuje, że wyda kwotę 733.599,79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma zabezpieczone środki w kwocie wyższej niż cena oferty Odwołującego.”. (s. 12 Odwołania) Powyższe obarczone jest błędem co do stanu faktycznego, który skutkuje wadliwością wszelkich czynionych przez Odwołującego wywodów, wniosków oraz argumentów. Konkretyzując, Zamawiający wskazuje, że nieuprawnione jest przyjęcie, że oszacowana na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” wartość zamówienia (tj. 733.599,79 zł) jest kwotą, którą: 1)zamawiający dysponuje i zamierza wydać na zamówienie udzielane w ramach tego postępowania, 2)w związku z okolicznością z pkt.1, taką kwotę powinien wydatkować w ramach Postępowania. Całkowicie błędne jest wywodzenie przez Odwołującego odmiennego stanu faktycznego, w oparciu o porównanie kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach Postępowania, z wartością zamówienia ustaloną na potrzeby postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”. Nie można zgodzić się z tezą Odwołującego, że „Zestawiając powyższe (kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu, oraz szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” – przepis K.D), uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania). W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że nie ma żadnych podstaw prawnych do utożsamiania ze sobą dwóch odmiennych kategorii wartości kwotowych, tj. wartości zamówienia oraz kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O dokonaniu przez Odwołującego takiej synonimizacji dwóch odrębnych kategorii kwotowych, świadczy co najmniej następujący fragment odwołania, w którym Odwołujący dokonuje modyfikacji brzmienia przesłanki zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. podnosząc, że: „w przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy).”. (s. 8 Odwołania). Wartością zamówienia, jest wartość ustalona przez Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy dochowaniu wymogów wynikających z art. 32 – 35 P.z.p. Zgodnie z art. 32 ust. 1 P.z.p. „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.”. Z kolei kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest to wartość pieniężna, którą zamawiający dedykuje na pokrycie wydatków związanych z realizacją udzielanego zamówienia (jej części). Kwotę tę zamawiający ujawnia przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 P.z.p.) a następnie informuje o niej na stronie internetowej (art. 86 ust. 5 pkt 1 P.z.p.). Na brak jakiegokolwiek uzasadnienia w utożsamianiu ww. pojęć Izba podnosiła wielokrotnie i w sposób jednolity. Egzemplifikując KIO w wyroku z dnia 1 stycznia 2019 r., KIO 2621/18, wobec przesłanki wyrażonej w art. 10 ust. 1a pkt 1 P.z.p., referującej do wartości przedmiotu zamówienia podniosła, że „opieranie argumentu w sprawie zaniżonej ceny na porównaniu z kwotą przewidzianą przez zamawiającego do wydatkowania na sfinansowanie zamówienia nie znajduje podstaw w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Kwotą odniesienia jest bowiem wartość przedmiotu zamówienia powiększona o wymagany podatek od towarów i usług.”. Na gruncie P.z.p. nie ma podstaw prawnych do utożsamiania wartości zamówienia z kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający w Postępowaniu, przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 410.670,00 złotych brutto. Wyłącznie ta kwota stanowi wielkość referencyjną przy badaniu ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. Pomiędzy stronami nie istnieje spór co do tego, że kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła 410.670,00 złotych brutto. Sporne nie jest również to, że oferta z najniższą ceną (tj. oferta Odwołującego) opiewała na wartość 729.993,60 złotych brutto. Odwołujący kwestionuje w zaistniałym stanie faktycznym, że po stronie Zamawiającego nie istniała możliwość zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty zaproponowanej przez Odwołującego. Powyższe Odwołujący opiera wyłącznie na okoliczności, iż w kolejnym postępowaniu szacowana wartość zamówienia wyniosła 733.599,79 zł netto. Zamawiający zaprzecza jakoby w oparciu o szacowaną wartość zamówienia można było wykazać kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia udzielanego w kolejnym postępowaniu. Z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, że oszacowanie wartości zamówienia na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” nastąpiło z dochowaniem wymogów wynikających z art. 35 ust. 1 P.z.p. W przypadku usług, wskazany przepis nakazuje ustalenie wartości zamówienia nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na względzie, że szacowania wartości zamówienia następuje z odniesieniem do „wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od towarów i usług” (art. 32 ust. 1 P.z.p.). Mając powyższe na względzie, przy szacowaniu wartości zamówienia postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” Zamawiający, uwzględnił m.in. oferty złożone w Postępowaniu. W rezultacie szacunkową wartość zamówienia ustalono na kwotę 733.599,79 złotych netto. Nie jest to jednak, w żadnym wypadku kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia udzielanego w ramach postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”. Postępowanie na potrzeby, którego oszacowano wartość zamówienia na kwotę 733.599,79 złotych netto, prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki, tj. w trybie negocjacji z jednym wykonawcą. Elementem negocjacji jest m.in. cena. Potwierdza to już chociażby pkt 1 formularza ofertowego załączonego do zaproszenia do negocjacji, w którym wykonawca ma obowiązek wskazać cenę za „wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem i warunkami zawartymi w zaproszeniu do negocjacji”. W toku negocjacji, Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (zwane dalej ,,PWiK”) - wykonawca zaproszony do udziału w postępowaniu w trybie z wolnej ręki, zaproponował cenę na niższym niż szacowana wartość zamówienia poziomie, jak również cenę niższą od ceny ofertowej Odwołującego. Z ostrożności procesowej, Zamawiający podnosi również okoliczność błędnego sposobu interpretacji przez Odwołującego zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki unieważnienia Postępowania. Wyraża ono bowiem regułę zgodnie z którą zamawiający unieważnia (tj. ma obowiązek unieważnić) Postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązek ten doznaje uchylenia w sytuacji w której zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie żaden przepis P.z.p. nie nakłada na Zamawiającego obowiązku zwiększenia przewidzianej na sfinansowanie zamówienia kwoty i doprowadzenia do sytuacji w której nastąpi uchylenie obowiązku unieważnienia Postępowania. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r., KIO 2501/14 „koniec tego przepisu (art. 93 ust. 1 pkt 4 – przypis K. D.) w słowach »chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty« mówi o wyjątku, którego nie można interpretować rozszerzająco, aż do ustanawiania reguły, że w każdym przypadku zamawiający powinien podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. To w gestii samego zamawiającego musi pozostawać decyzja czy podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy od razu unieważniać postępowanie o udzielenie zamówienia.” We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje również na następujące judykaty Izby, których tezy traktuje jako argumenty własne: 1)„Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i wtedy przesłanka unieważnienia nie wystąpi. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), jest to uprawnienie zamawiającego. Zamawiający jest dysponentem środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób” (wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2017 r., KIO 2451/17), 2)„Na gruncie Prawa zamówień publicznych decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych uprzednio na realizację zamówienia i ogłoszonej przed otwarciem ofert jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są uprawnieniem zamawiającego (nie jego obowiązkiem) (…). Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dotyczyć to może także części zamówienia (wyodrębnionego zadania) i wówczas wskazany przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 stosuje się w związku z art. 93 ust. 2 Prawa zamówień publicznych odpowiednio.” (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2020 r., KIO 672/20), 3)„Określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia ogłaszanej w trybie art. 86 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych mieści się, co oczywiste, w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych tych kompetencji nie ograniczają. Ten ostatni przepis dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” (wyrok KIO z dnia 26 września 2019 r., KIO 1676/19), 4)„Treść art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego obowiązku zwiększenia brakującej kwoty dofinansowania, lecz daje zamawiającemu uprawnienie do poszukiwania dodatkowych środków finansowych. Zatem okoliczność, że zamawiający w innych zadaniach zwiększał kwotę na realizację zamówienia, nie oznacza automatycznie, że zamawiający jest zobligowany do zwiększenia takiej kwoty również w innym zadaniu. Każdorazowo jest to decyzja zamawiającego, podejmowana indywidualnie wobec każdego z postępowań” (wyrok KIO z dnia 4 lipca 2018 r., KIO 1240/18), Nie ma podstaw prawnych do podważania prawidłowości unieważnienia Postępowania, poprzez odwołanie się do szacowanej wartości zamówienia i to na dodatek ustalonej na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oszacowanie wartości zamówienia na potrzeby innego postępowania, w żaden sposób nie może wykazywać jaką kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie, a tym bardziej w sposób definitywny potwierdzać, że Zamawiający miał możliwość zwiększyć budżet na realizację zamówienia w ramach Postępowania. Odpowiednie uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania Zgodnie z art. 93 ust. 3 P.z.p. „o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1)ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2)złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Odwołujący kwestionuje prawidłowość uzasadnienia przez Zamawiający czynności unieważnienia Postępowania, ze względu na niewystarczające wykazanie, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający podnosi, że wskazana w poprzednim zdaniu okoliczność, wykazywana jest oświadczeniem Zamawiającego. Powyższe wynika wprost z tego, że zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia jest uprawnieniem a nie obowiązkiem Zamawiającego. We wskazanym zakresie należy wskazać na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 10 października 2017 r., KIO 2032/17, w którym wskazano, że „celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania , ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany cel, co mieści się autonomii jednostki dokonującej nabycia określonych rzeczy lub praw. Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem, że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Uzupełniająco należy wskazać, na stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Łodzi, w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r., X GC 937/15, zgodnie z którym „bezpodstawnym jest oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, iż jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Zatem, z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych nie sposób wywieść jakichkolwiek podstaw prawnych, które pozwalałaby na zobowiązanie zamawiającego, do zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. To zamawiający, nie wykonawca, ponosi wyłączną odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i skoro według jego oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu.” Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 25 kwietnia 2018 r., KIO 558/18 „Stanowiący podstawę unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie. Kwotą kluczową (którą zamawiający realnie posiada lub będzie posiadał) dla podejmowanych decyzji jest kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, podawana przez zamawiającego - stosownie do wymagań art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych bezpośrednio przed publicznym otwarciem ofert.”. Zbieżne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2018 r., KIO 351/18, w którym wskazano, że „decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnieniu postępowania. Uczestnicy postępowania, wykonawcy nie mogą oczekiwać, że zamawiający będzie przesuwał środki przeznaczone na realizację innych części zamówienia, czy zaoszczędzonych w toku postępowania. Bezpodstawnym jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków.”. Względy konstrukcyjne, przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki unieważnienia postępowania, potwierdzają, że dla wykazania w uzasadnieniu czynności, niemożliwości zwiększenia budżetu wystarczające jest oświadczenie Zamawiającego, wyrażone w warunkach suwerennej decyzji organizatora postępowania. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Względem następujących zarzutów: 1)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, 2)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 K.c. w zw. z art. 58 K.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa, które w ocenie Zamawiającego charakteryzują się zbieżnością rodzajową, a odróżnia je względem siebie wyłącznie kwestia regulacji, które miałyby zostać naruszone przez Zamawiającego (prawa ochrony konkurencji / prawa cywilnego), Zamawiający podnosi, że opierają się one na uznaniu, że czynność Zamawiającego z dnia 08 stycznia 2021 r. stanowi przejaw nadużycia prawa (pozycji Zamawiającego). Powyższe Odwołujący wywodzi, z tego, że Zamawiający po unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, ale w trybie zamówienia z wolnej ręki (zamówienie in-house) i w jego ramach oszacował wartość zamówienia na kwotę wyższą niż kwota jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że z: 1) unieważnienia Postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p., a następnie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia z ustaleniem jego wartości na poziomie 733.599,79 złotych netto nie sposób wywodzić ww. okoliczności. Zamawiający po unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, przy szacowania wartości którego uwzględnił m.in. kwoty z ofert otrzymanych w Postępowaniu, co nie oznacza, że zamierza wydatkować ww. kwotę. Zamawiający na moment wszczęcia kolejnego postępowania nie dokonał zwiększenia budżetu na realizację przedmiotowego zadania, 2) okoliczności następczej, tj. wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, nie sposób wywodzić niezgodności z prawem czynności unieważnienia Postępowania. Obie te czynności powinny być rozpatrywane odrębnie, a każda z nich została podjęta w warunkach swobody przysługującej Zamawiającemu (zwiększenie kwoty na realizację zamówienia) lub gminie jako JST (przyjęcia określonej formy realizacji zadania). We wskazanym zakresie Zamawiający podnosi, że decyzja o wszczęciu kolejnego postępowania, w tym o wyborze trybu w którym jest ono przeprowadzane, stanowi decyzję Zamawiającego podejmowaną w warunkach swobody decyzyjnej, ograniczonej przesłankami zastosowania trybu szczególnego. To że Zamawiający nie ponowił postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, nie uzasadnia przyjmowania, że dopuścił się nadużycia prawa, czy też przysługującej mu pozycji. Decyzja o doborze trybu jest samodzielną decyzją zamawiającego, podejmowaną przy poszanowaniu przesłanek stosowania trybów szczególnych. Oczekiwania Odwołującego, że kolejne zamówienie musi być przeprowadzone w tym samym trybie nie znajduje żadnych podstaw prawnych. Decyzja o stosowanym trybie została pozostawiona Zamawiającemu. We wskazanym zakresie Zamawiający podnosi, że decyzja o formie realizacji zadania stanowi suwerenną decyzję gminy, podejmowaną na etapie poprzedzającym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy prawa samorządowego oraz ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 712 ze zm.( zwana dalej ,,u.g.k.”), kreują prawne formy realizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody organizatorskiej samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, także w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (której dotyczy zamówienie udzielane w Postępowaniu). Zaznaczenia wymaga, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz u.g.k. system „tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się w tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierowanego na osiągnięcie określonego celu” . Na gruncie prawa unijnego, z odwołaniem do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-185/18, powyższe potwierdza TSUE w wyroku z dnia 2 kwietnia 2020 r. C-3/19, w którym wskazuje, że „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (…) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C89/19 do C-91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”. Zważając na powyższe, Zamawiający był w pełni uprawniony do wszczęcia kolejnego postępowania, w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia in-house, w szczególności w sytuacji, w której w Postępowaniu, została złożona wyłącznie jedna oferta i to na zdecydowanie wyższą kwotę niż Zamawiający mógł wydatkować. Kierując się troską o wydatkowane środki publiczne, Zamawiający w kolejnym postępowaniu, wykorzystał dostępne mu mechanizmy, umożliwiające obniżenie wydatków na realizację zamówienie, względem zaoferowanych przez podmioty rynkowe (de facto jeden podmiot) w Postępowaniu, przeprowadzonym w trybie najbardziej otwartym na konkurencję. Wynik Postępowania ukazał, że panujące na rynku lokalnym warunki nie gwarantują osiągnięcia oczekiwanych rezultatów przy uwzględnieniu optymalnego stopnia wydatków finansowych. Uwzględniając powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła W części powyżej uzasadnienia wyroku, przedstawiono zarzuty, żądania i argumentację faktyczną oraz prawną wniesionego odwołania jak i odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający żąda oddalenia odwołania w całości, przedstawiając argumentację w tym zakresie. Wniesione odwołanie odnosi się do: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Zamawiający prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia podzielił na siedem części (I-VII). Rozpatrywane odwołanie dotyczy części VII zamówienia to jest „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI”. Sprawa została oznaczona przez zamawiającego sygnaturą akt: WGOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło dnia 14 października 2020 r. w Dz. Urz. U. E. pod numerem 2020/S 200-485685. Izba w toku postępowania odwoławczego, w związku z przeprowadzonym postępowaniem dowodowym w sprawie, dokonała następujących ustaleń. Odwołujący zaskarżając czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp. (Dz.U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.), do złożonego odwołania załączył - Informację Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki- pismo z 30 grudnia 2020 r. W piśmie tym zamawiający przywołuje jako podstawę prawną art.67 ust.11 ustawy pzp (Dz.U. 2019 poz.1843 ze zm.) w związku z zamiarem udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 ustawy pzp na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”. Wykonawcą, któremu zmawiający zamierza udzielić zamówienia jest Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu (PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu). Pismo zawiera uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający podaje szacunkową wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599, 79 złotych. Odwołujący również załączył do odwołania - Informację o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części VII na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza” - pismo z 8 stycznia 2021 r. W piśmie zamawiający podaje podstawę prawną unieważnienia – art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp (Dz.U. 2019 poz.1843 ze zm.). Zamawiający jako okoliczność faktyczną unieważnienia podaje cenę oferty złożonej na kwotę 729.993,60 zł. brutto, w sytuacji gdy na otwarciu ofert zamawiający jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podał 410.670,00zł. brutto. Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Odwołujący powyższe dowody złożył na okoliczność, że zamawiający dysponował kwotą, która równa się kwocie złożonej oferty przez odwołującego, jako dowody na bezpodstawność unieważnienia postępowania. Pismo zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. jest dowodem na to, że zamawiający przewidywał środki na zamówienie w kwocie odpowiadającej złożonej ofercie i pomimo to bezpodstawnie unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w świetle pisma zamawiającego z dnia 30 grudnia 2020 roku. Izba podsumowując w tym miejscu ustalenia wynikające ze złożonych dowodów w odwołaniu stwierdza, że jego rozpatrzenie zależy od oceny znaczenia kwot wynikających z tych dokumentów, a które to kwoty kolejno przedstawiają się jak poniżej: 1.cena oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na kwotę 729.993,60 zł. brutto, 2.kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia 410.670,00zł. brutto, podana przez zamawiającego na otwarciu ofert. 3.szacunkowa wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599, 79 zł. w zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba na rozprawie dokonała kolejnych uzupełniających ustaleń z przeprowadzonych dowodów w sprawie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na „odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza” podzielonych zostało na 7 (siedem) części. Szacunkowa wartość całości zamówienia (siedem części) wynosi 37.106.312,82 zł. i obejmuje oprócz zamówień podstawowych również wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 ustawy pzp. Przy czym sama wartość szacunkowa zamówień podstawowych (siedem części) wynosi 23.106.312,82 złotych. Wartość zamówienia na część VII odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektorów I-VI tj. objęta przedmiotem sporu, zamawiający ustalił wartość szacunkową VII części zamówienia na kwotę 1 408 266,41 złotych. Przy czym kwota ta obejmowała, oprócz wartości zamówień podstawowych, również wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 ustawy pzp. i dla VII części wynosiła – 500.000,00 złotych, co daje wartość szacunkową VII części bez kwoty na powtórzenie podobnych usług na kwotę 908.266,41 zł. (1.408.266,41 zł. 500.000,00zł.= 908.266,41zł.). Tak prezentują się kwoty szacunkowe wartości zamówienia ustalone przez zamawiającego. W sytuacji ustalenia wartości szacunkowych zamówienia przez zamawiającego w kwotach powyżej podanych (przed złożeniem i otwarciem ofert), zamawiający na otwarciu ofert (12.11.2020r.) podaje jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości 410 670,00 zł. już po ubruttowieniu, w kontekście wartości szacunkowej, która jest wartością nie ubruttowioną. Dla oceny zaistniałej sytuacji należy zestawić następujące kwoty na VII część zamówienia: 1.wartość szacunkowa ustalona przez zamawiającego na kwotę 908.266,41 zł. (bez podatku vat), 2.oferta odwołującego została złożona na kwotę 729 993,60 zł. brutto, 3.kwota przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia w wysokości 410 670,00 zł.(na otwarciu ofert), 4.zamówienie z wolnej ręki wartość zamówienia ustalono (bez podatku vat) na kwotę 733.599, 79 złotych. Zamawiający przedłożył w poczet dowodów Protokół Negocjacyjny (pomiędzy Zamawiający a PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) z dnia 7 stycznia 2021r. na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”, na kwotę 477. 716,40 zł brutto (442 330,00 zł netto). Powyższych ustaleń dokonano na podstawie: 1.Protokołu Postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego przez zamawiającego, 2.Informacji Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) - pismo z 30 grudnia 2020o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki, 3.Protokołu negocjacyjnego (Zamawiający – PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) z dnia 7 stycznia 2021r. na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza” 4.Zawiadomienie zamawiającego - pismo z 8 stycznia 2021 o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części VII na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”, 5.Pisma informacyjnego zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03.02.2021roku. Dalszych ustaleń w zakresie przewidzianych kosztów na odbieranie odpadów, w tym wielkogabarytowych, Izba dokonała na podstawie przedłożonych następujących dokumentów (wydruki z budżetu Miasta Kalisza): 1.Uchwała Nr XIII/202/2019 Rady Miasta Kaliszaz dnia 8 sierpnia 2019 r. zmieniająca uchwalę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z załącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty – szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem to kwota 792.311,44 zł (netto – 733.621,70zł). 2.Uchwała nr XVIII/319/2019 Rady Miasta Kalisza z dnia 30 grudnia 2019r. w sprawie uchwały budżetowej na 2020rok – załącznik – dział – 90002- gospodarka odpadami komunalnymi - 26.000.000,00zł. 3.Uchwała Nr XXXII/474/2020 Rady Miasta Kalisza z dnia 26 listopada 2020r. w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty, ze wskazaniem zdania z uzasadnienia uchwały „Wydatki Miasta w tym zakresie mogą być pokrywane z opłaty uiszczanej przez mieszkańców”, w myśl rozdziału 3A. gospodarowanie odpadami komunalnymi przez gminę ( ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 13.09.1996r.) a z informacji wstępnej o zamówieniu publicznym – załącznik do uchwały wynika szacunkowa wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) wynosi 37.106.312,82 zł. w tym wartość zamówień podstawowych 23.106.312,82zł.i wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 i 7 pzp 14.000.000,00zł. 4.Uchwała Nr XXXIV/507/2020 Rady Miasta Kaliszaz dnia 29 grudnia 2020r. w sprawie uchwały budżetowej na 2021r. – Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 13 stycznia 2021 r. poz.483 Zał. Nr 1 Plan Dochodów Budżetu Kalisza na 2021rok str. 22 Dział 90002 Gospodarka odpadami komunalnymi kwota 30.000.000,00zł. Ustalenia dokonane przez Izbę na podstawie powyższych uchwał budżetu miasta Kalisza na lata 2020r. jak na 2021r. wskazują, że poziom szacowania dokonany przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowy. Zarówno kwoty wynikające z szacunku wartości całego zamówienia (siedem części) jak i samej VII części zamówienia, będącej przedmiotem rozpoznawanego sporu, odpowiadają kwotom ujętym w budżecie Miasta na gospodarkę odpadami komunalnymi, a co wynika z powyższych zestawień budżetu miasta Kalisz. Ta okoliczność wskazuje na wywiązanie się prawidłowe zamawiającego z obowiązku jaki nakłada na niego art.32 ustawy pzp z 2004r. co do należytej staranności przy wycenie zamówienia. W toku postępowania odwoławczego zamawiający podnosi zagadnienie, że opierał się na kosztach rzeczywistych na gospodarkę odpadami w sytuacji, gdy na jego rynku zamówieniowym ofertę składa, czy też wygrywa od szeregu lat odwołujący. Niemniej w kontekście brzmienia art.32 ustawy pzp nie zwalnia to zamawiającego z obowiązku należytej staranności przy wycenie szacunkowej wartości zamówienia („całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług”) a wytyczna regulacji ustawowej nie wskazuje na obowiązek odnoszenia się przy ustalaniu szacunku wartości zamówienia na rzeczywistych kosztach ponoszonych w poprzednim, czy też poprzednich okresach. Należytą staranność należy odnosić do jej rozumienia w stosunkach cywilnoprawnych regulowanych kodeksem cywilnym to jest przy uwzględnieniu zasady profesjonalizmu, na co zresztą powołuje się odwołujący w uzasadnieniu odwołania. Kwitując zagadnienie wartości zamówienia, a zwłaszcza jego znaczenia w procesie postępowania zamówieniowego należy stwierdzić, że za jego prawidłowe ustalenie odpowiada zamawiający, a w ocenie Izby stanowi ono informację od zamawiającego dla potencjalnego wykonawcy czy zamówienie wchodzi w sferę zainteresowania skutkującego ewentualnym złożeniem oferty. Bowiem opis przedmiotu zamówienia oraz potencjalne ale realne wynagrodzenie określone przez zamawiającego w trybie art.32 ust.1 pzp decyduje o podejmowaniu decyzji o złożeniu oferty. Nie ma potrzeby w tym miejscu uzasadniania co oznacza dla wykonawcy przygotowanie oferty, można wspomnieć o dwóch zasadniczych parametrach to jest czas i koszt. Potencjalny wykonawca/oferent zestawiając wymagania zamawiającego (siwz) oraz możliwe do uzyskania wynagrodzenie wykonawcy oraz grę rynkową z innymi potencjalnymi wykonawcami/konkurentami podejmuje decyzję na ile jego oferta może być niższa od szacunku zamówienia. Przy czym każdy racjonalny wykonawca oceniając krytycznie szacunek wynagrodzenia ustalonego przez zamawiającego oraz znając rynek konkurentów, może podjąć ryzyko zaoferowania ceny powyżej szacunku zamawiającego, mając na uwadze treść art.93 ust.1 pkt 4 ustawy, który dopuszcza zwiększenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe wywody Izby oparte są na wiążącym zmawiającego wobec potencjalnych wykonawców szacunku wartości zamówienia/ wynagrodzenie wykonawcy o którym mowa w art.32 ust.1 ustawy. Takie też rozumowanie można z pewnością przypisać odwołującemu, skoro składa odwołanie i domaga się zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert przywołując szacunek wartości zamówienia oraz obowiązujące w poprzednich latach umowy oraz środki finansowe przyjęte do budżetu Miasta Kalisz oraz ich zgodność z rzeczywistym stanem rzeczy co do ponoszonych kosztów przez mieszkańców Miasta. Natomiast zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i w toku rozprawy pomija w swoich wywodach istnienie jakiegokolwiek związku formalnego czy też merytorycznego pomiędzy pojęciami: „całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy” (art.32 ust.1 ustawy) a „kwotą którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” (art.93 ust.1 pkt 4 ustawy). Izba kwitując wywody formalne i prawne zamawiającego stwierdza, że dla zamawiającego obydwa te pojęcia są bez żadnego związku, relacji, powiązania, czyli prawdopodobnie według zamawiającego służą innym celom, czyli są zupełnie obce sobie. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, zwłaszcza wobec obowiązującej zasady zamówień publicznych co do przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadami przejrzystości (art.7 ust.1 ustawy). Izba w tym zakresie podziela argumentację formalną i prawną odwołującego (przedstawioną w uzasadnieniu powyżej co do treści odwołania) co do traktowania zamawiającego jako przedsiębiorcy, którego zadaniem jest organizacja gospodarki odpadami komunalnymi w związku z art.7 ustawy o samorządzie gminnym. Przy czym Izba wywodzi dalsze skutki rozciągając je na zasadę przejrzystości. W niniejszym przypadku zasada ta oznacza, że potencjalny wykonawca przygląda się zamówieniu i widzi w nim informacje/ dane/ parametry zamówienia, które bierze pod uwagę przy decyzji o przygotowaniu i złożeniu oferty. Zamawiający uważa, że całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy(art.32 ust.1 ustawy), to ulotny byt faktyczny, czy też prawny, który przestaje istnieć/obowiązywać zamawiającego, kiedy zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert poda kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art .86 ust.3 ustawy w związku z art.93 ust.1 pkt 4 ustawy). Przyjmując pogląd zamawiającego za własny, należałoby stwierdzić, że kwestia całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy nie podlega zasadzie przejrzystości, ponieważ nie można się jej przyjrzeć, a tym bardziej przyglądać jak w „lustrze wody”. Jednak ku takiemu poglądowi Izba się nie przychyla, chociażby z racji, że zamówienie publiczne to umowy odpłatne czyli odpłatność to cecha istotna umowy (art. 2 pkt 13) ustawy), a nie tylko opis przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota, która nie może być oderwana od całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wraz z podatkiem vat. Należy również mieć na uwadze, całkowite wynagrodzenie wykonawcy jest podstawą ustalenia wartości zamówienia, które wraz z podatkiem od towarów i usług stanowi bazę do badania rażąco niskiej ceny i skutków z tego tytułu grożących wykonawcom (art.90 ust.1 a i ust.3 w zw. z art.32 ust.1 ustawy oraz art.89 ust.1 pkt 4 ustawy). Wszystkie powyższe okoliczności faktyczne i prawne w sprawie przesądziły, o uwzględnieniu odwołania i nakazaniu zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części siódmej zamówienia, z uwagi na niespełnienie przesłanek art.93 ust.1 pkt 4 ustawy. Izba podziela argumentację odwołującego, który odniósł się do lakoniczności, a wręcz braku uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji zamawiającego z dnia 08.01.2021r. co do unieważnienia postępowania, wobec wymogu uzasadnienia wynikającego z art.92 ust.1 pkt7) ustawy (chociażby brak jakiegokolwiek dowodu na próbę zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert). Przy czym Izba nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie VII części zamówienia ma na uwadze brak podstaw formalnych i prawnych unieważnienia postępowania (art.93 ust.1 pkt 4 ustawy) w sytuacji kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w kwocie 410 670,00 zł.(na otwarciu ofert) wobec wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego na kwotę 908.266,41 zł. (bez podatku vat) i potwierdzonej w uchwałach budżetu Miasta [w tym Uchwała Nr XIII/202/2019 Rady Miasta Kaliszaz dnia 8 sierpnia 2019 r. zmieniająca uchwalę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z załącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty – szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem to kwota 792.311,44 zł (netto – 733.621,70zł)] oraz w sytuacji oferty odwołującego złożonej na kwotę 729 993,60 zł. brutto na 2021rok. Na marginesie Izba nie dokonuje oceny prawnej skutków negocjacji objętych Protokołem Negocjacyjnym z dnia 07.01.2021r. i skutków z niego wynikających pomiędzy Zamawiającym a PWiK sp. z o.o. (zamówienie z wolnej ręki), ponieważ dotyczy on postępowania innego niż objęty przedmiotem sporu (przetarg nieograniczony), a tym bardziej jest to podmiot w ocenie zamawiającego zależny zarówno co do celów strategicznych jak i istotnych decyzji zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Izba przywołując złożony przez zamawiającego protokół z negocjacji miała na uwadze kwotę jaką zamawiający wskazał do negocjacji to jest (bez podatku vat) kwotę 733.599, 79 złotych przystępując do negocjacji z PWIK sp. z o.o. w Kaliszu. Na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zasądzono na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury vat do akt sprawy. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3561/21 WYROK z dnia 20 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Ruja, Ruja 23, 59-243 Ruja. orzeka 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Ruja na podstawie przepisu art. 254 pkt 6 Pzp, dokonanie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2) zasądza od zamawiającego Gminy Ruja na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor, kwotę 11.454,10 (jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt cztery złote) 10/00 groszy, na co składa się zwrot kwoty wpisu od odwołania, koszt zastępstwa procesowego, opłaty od pełnomocnictwa oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie/rozprawę przed KIO. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący Sygn. KIO 3561/21 UZASADNIENIE Gmina Ruja, 59-243 Ruja, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym, bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja." Postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia znajduje się na etapie podania do wiadomości potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Od treści postanowień zawartych w ww. dokumentach wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COMD" sp. z o.o. ul. Poniatowskiego 25 59-400 Jawor, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnych z prawem czynności w zakresie sformułowania treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz treści dokumentów zamówienia poprzez nazwanie zamówienia, jako Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja; zamiast Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja. Nadto zarzucił w zakresie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja IV p. 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazania, że przedmiot zamówienia pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja", w okresie od 03.01.2022 r. do 31.12.2022 r., obejmuje odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie, których zamieszkują mieszkańcy, w granicach administracyjnych Gminy Ruja, z Punktu Selektywnej Zbiorki Odpadów Komunalnych (zwany dalej PSZOK), a także organizację zbiórki mobilnej oraz transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych do Zakładu Zagospodarowania Odpadów położonego przy ul. Rzeszotarskiej, 59-220 Legnica, prowadzonego przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., mającej siedzibę przy ul. Nowodworskiej 60; 59-220 Legnica tj. instalacji komunalnej w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888), w szacunkowej ilości około 730,0 Mg w okresie 12 miesięcy trwania umowy. Wskazał także na nieprawidłowe ustalenie w zał. nr 6 do SWZ, dokumentu POROZUMIENIA MIĘDZYGMINNEGO z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi w sytuacji, gdy narusza to zasady opisu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, z uwagi na powierzenie w ten sposób na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. zagospodarowania odpadów z pominięciem przepisów ustawy PZP i bez podstawy prawnej, poprzez błędne przyjęcie, że komunalna instalacja w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.) ma taki sam status jak instalacja regionalna w poprzednim stanie prawnym tzn., że można dostarczać do niej odpady bez przeprowadzenia postępowań na udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z pominięciem przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i z przekroczeniem swobody umów oraz prowadzi do ogłoszenia o zamówieniu, które nie może zostać w sposób ważny udzielone. Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez zamawiającego: 1. art. 16 p. 1 i 2 Pzp i art. 4 p. 1 Pzp zgodnie, z którymi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, a nadto stosuje przepisy ustawy Pzp. 2. art. 281 ust. 1 p. 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 888)- dalej CZPG zgodnie z którymi SWZ powinien zawierać opis przedmiotu zamówienia, który należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 i 13 ustawy Pzp w zw. z art. 266 Pzp art. 12 ust. 1 i ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65)- poprzez wprowadzenie poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji postępowania udzielenia zamówienia w trybie in house w przedmiocie zagospodarowania odpadów na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z pominięciem przepisów Pzp i z naruszeniem przepisów o udzieleniu zamówienia w trybie in house- z uwagi na brak spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., która jest jednoosobową spółką gminy Legnica; 4. art. 513 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r. poz. 1129 t.j.) w związku z art. 16 ust. 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 4 p. 1 ustawy PZP w zw. z art. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 888) poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany wobec faktu, że zamawiający jest podmiotem wskazanym w art. 4 ust. 1 Pzp i jako podmiot nie został objęty wyłączeniem stosowania Pzp ani przedmiot zamówienia nie został objęty wyłączeniem przedmiotowym. 5. art. 255 p. 6) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, które obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego- gdyż wadliwość postępowania, wskazana powyżej i zaniechanie przeprowadzenia postępowań, do których zamawiający jest zobowiązany, zgodnie z ustawą, uniemożliwia wykonanie zamówienia w przedstawionym przez zamawiającego kształcie i w miejsce dotychczasowego powinno zostać ogłoszone przez zamawiającego nowe postępowanie na odbiór i zagospodarowanie odpadów lub uprzednio przeprowadzone postępowanie na zagospodarowanie odpadów. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 p. 6) Pzp, ewentualnie w razie stwierdzenia braku podstaw do unieważnienia postępowania 2. usunięcie wszystkich zakwestionowanych przez Odwołującego zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania i dokonanie ich korekty z uwzględnieniem prawidłowego przedmiotu zamówienia polegającego na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" dokonanie korekty przedmiotu zamówienia na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" i prawidłowe opisanie przedmiotu umowy; 3. ogłoszenia postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja, ewentualnie na zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja z zastosowaniem przepisów ustawy PZP; 4. zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Uzasadniając powyższe zarzuty na wstępie wskazał, że w wyniku niezgodnych z ustawą działań zamawiającego oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, do którego był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji i wykonania zgodnego z prawem zamówienia, a nawet starania się o nie, przez co, w wypadku braku wniesienia i rozpatrzenia odwołania, mógłby ponieść szkodę, będąc narażonym na utratę korzyści, jakich nie będzie mógł uzyskać, nie mając możliwości udziału w postępowaniu. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiot jest zgodny z przedmiotem postępowania. Dzięki udziałowi w prawidłowo ogłoszonym postępowaniu uzyskuje możliwość wygrania i realizacji zamówienia, a przez to osiągnięcia zysku z prowadzonej działalności. Natomiast prawidłowe ukształtowane przedmiotu postępowania, treści ogłoszenia i treści dokumentacji postępowania leży w interesie wszystkich potencjalnych wykonawców, do których zalicza się odwołujący, a także w interesie zamawiającego, który w wyniku uczciwej konkurencji powinien wyłonić wykonawcę, który zapewni należytą realizację zamówienia. Podkreślił, że nieprawidłowości, których dopuścił się zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia są tak daleko idące, że zdaniem odwołującego, zamawiający powinien unieważnić postępowanie i ogłosić je na nowo, prawidłowo określając przedmiot postępowania, jako odbiór i zagospodarowanie odpadów. Obecny sposób uregulowania zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania prowadzi do obejścia ustawy Pzp i wynikających z niej obowiązków zamawiającego w zakresie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jak również przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podał, że faktem jest, że odpady z innych gmin przed zmianą ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 15.04.2021 były zagospodarowywane w prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z o. o. Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych jedynej właściwej regionalnie z punktu widzenia ówcześnie obowiązujących ustaw. Do tej RIPOK w trybie z wolnej ręki tzw. in house, zgodnie z ustawą Pzp , trafiały wówczas odpady z gminy Legnica- jako wspólnika, natomiast odpady z innych gmin trafiały tam z uwagi na regionalizację. Obecne nowelizacje ustawy CZPG, w tym nowelizacja z dnia 15.04.2021 r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg), wprowadziły pojęcie instalacji komunalnych, likwidując jednocześnie regionalizację zagospodarowania odpadów. Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w tym instalacji komunalnych, o których mowa w art. 38b ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego. Nie można jednak w tym zakresie prowadzić instalacji wspólnie ze spółką innej gminy i zlecać jej bez przetargu zagospodarowania odpadów. Wskazał, że zawarcie porozumienia gminnego nie prowadzi automatycznie ani do możliwości zagospodarowania odpadów na instalacji komunalnej spółki gminnej jednej z gmin, objętych porozumieniem przez inne gminy, ani nie uprawnia gminy Ruja do udzielenia spółce gminnej gminy Legnica zamówienia przewidzianego w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w trybie in house (co nawet nie miało miejsca - zamawiający po prostu wskazał instalację Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. bez żadnej podstawy- a zatem z pominięciem obowiązku przeprowadzenia postępowania, stosownie do Pzp). Podał, że odnośnie zagospodarowania odpadów we własnej instalacji, ustawa stanowi wyraźnie o instalacjach „własnych lub wspólnych z innymi gminami". To ostatnie stwierdzenie oznacza, że gminy mogą łączyć siły w realizacji tego zadania, ale pod warunkiem, że będą realizować to zadanie wspólnie z innymi gminami (nie spółkami), i w tym zakresie powinny korzystać z wspólnej im wszystkim instalacji. Intencją wprowadzenia kolejnych nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, było zapewnienie większej konkurencji w zakresie zagospodarowania odpadami, co miało się przełożyć na korzystniejsze ceny zarówno dla gmin, jak i podmiotów odbierających odpady, a w konsekwencji także dla mieszkańców. Pozostawiając, bowiem tryb przewidziany w art. 6b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który stanowi, że „1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów." Likwidując regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne. Podobnego rodzaju porozumienia, jak zawarte pomiędzy gminą Legnica i gminą Ruja, stanowiły już przedmiot badania Prezesa UZP oraz rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej w latach 2017 oraz 2018. W wyniku przeprowadzonej kontroli jednego z zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP z dnia 11 września 2019 r. ), np. w ramach kontroli sygnowanej KNZ/12/18/DKZP, a także w ramach uchwały KIO KIO/KD 41/18, wyroku KIO 2567/17 wskazano jednoznacznie, że nie jest dopuszczalne udzielenia zamówienia spółce gminnej w trybie in house w zakresie odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy innej aniżeli gmina odbierająca. Odwołujący wskazał także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok TSUE z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt: C-386/11), gdzie Trybunał wskazał, że „Należy przy tym zauważyć, że zarówno art. 12 Dyrektywy, jak i art. 67 ZamPublU przewiduje możliwości udzielania zamówienia in-house przez więcej niż jeden podmiot publiczny. Artykuł 12 ust. 3 Dyrektywy i analogicznie art. 67 ust. 1 pkt 14 ZamPublU stanowią o zamówieniu in-house udzielanym przez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12 ust. 3 Dyrektywy i art. 67 ust. 1 pkt 15 ZamPublU określają przesłanki tzw. zamówienia in-house wertykalnego, w wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża współpracę. Znamiennym jest, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenia zamówienia in-house pod warunkiem spełnienia przesłanek, które uwzględniają wielość zamawiających, jak np. ta, że podmiot, któremu zamówienie jest udzielane, musi być kontrolowany przez zamawiających wspólnie czy wspólne muszą być cele współpracy zamawiających. Nawiązując do wskazanego wyroku KIO podał, że KIO podkreśliła, że dla oceny działania zamawiającego najważniejsze jest uprawnienie do skorzystania - w celu realizacji zadania - przez jednostkę zobowiązaną z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania na rynku, a więc są spółkami komunalnymi zamawiającego. Zwrócono wówczas uwagę, że kluczowe jest porozumienie, na mocy, którego jedna gmina - zamawiający w postępowaniu, powierza w trybie z wolnej ręki swojej spółce komunalnej usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie innej gminy, co stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad konkurentami i w rezultacie eliminuje konkurencję na tym rynku. KIO nie zgodziła się także z twierdzeniem, że powierzenie spółce komunalnej realizacji przedmiotowego zadania następuje nie w drodze porozumienia, a jedynie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż taka kwalifikacja prawna pomija etap i podstawę powierzenia realizacji zadania zamawiającemu, tj. porozumienie międzygminne. Zdaniem KIO przyjęta przez zamawiającego wykładnia prowadziłaby do ominięcia wymogu udzielania zamówień publicznych z zachowaniem zasady konkurencyjności, który nie znajduje zastosowania jedynie w sytuacjach określonych w art. 12 dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65). Podkreślił, że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający poprzez nie przeprowadzenie postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów, ewentualnie uprzednio do zaskarżonego postępowania- na zagospodarowanie odpadów, a także poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji postępowania doprowadził do tego, że realizacja zamówienia prowadziła by de facto do pominięcia stosowania zapisów ustawy Pzp i naruszenia przepisów udzielenia zamówienia w trybie in house, jak również ustawy CZPG. Reasumując stwierdził, że popełnione przez zamawiającego zaniechania prowadzenia postępowań, do których jest obowiązany zgodnie z ustawą, a także błędy w ogłoszeniu i dokumentacji postępowania są tego rodzaju i wagi, że postępowanie dla jego walidacji musi być unieważnione i ogłoszone w nowym przedmiocie - odbioru i zagospodarowania odpadów lub też poprzedzone postępowaniem na zagospodarowanie odpadów. Ponadto muszą zostać usunięte wady w postaci wewnętrznych sprzeczności dokumentacji - stąd także zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w związku z brakiem możliwości zawarcia prawnie wiążącej umowy oraz wniosek o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie na wstępie wskazał, że odwołujący w istocie zmierza do zakwestionowania legalności zawarcia przez Gminę Ruja porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1372, dalej: „u.s.g. ”), Wobec tego zamawiający wnosi o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) Pzp., jako wniesionego w sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy, 2) odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp., jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego. W przypadku nieodrzucenia przez Izbę odwołania, wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. W zakresie podstaw do odrzucenia podał, że odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu i zamierzające w istocie do zakwestionowania legalności Porozumienia międzygminnego z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi (dalej: „Porozumienie”) podał, że odwołanie zostało wniesione od sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Odwołujący pod przykrywką kwestionowania treści dokumentów zamówienia w zakresie wskazania instalacji przez zamawiającego, w istocie zmierza do zakwestionowania legalności lub skuteczności Porozumienia. Weryfikacja legalności porozumienia pozostaje w kompetencji właściwych organów nadzorczych i nie podlega kognicji odwoławczej KIO. Porozumieniu przysługuje aktualnie domniemanie legalności. Natomiast w zakresie drugiej wskazanej podstawy do odrzucenia odwołania jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego, podał, że odwołanie zostało wniesione dnia 6 grudnia 2021 r. podczas gdy Porozumienie zostało zawarte dnia 10 czerwca 2021 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego 14 lipca 2021 r. Od dnia publikacji Porozumienia, było ono powszechnie dostępne w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Nadto wskazał, że Odwołujący nie zachował terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. W przypadku nie odrzucenia odwołania przez Izbę wniósł o jego oddalenie podając, iż należy wskazać, że odwołujący kwestionuje wskazanie instalacji przez zamawiającego, bezpodstawnie i w sposób nieuprawniony uznając, iż zapisami tymi następuje zlecenie przez zamawiającego LPGK sp. z o.o. zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, podczas gdy zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot zamówienia (samoistnego na zagospodarowanie odpadów komunalnych lub części zamówienia kompleksowego - na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych) i nie może być przedmiotem porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 u.s.g. Wobec powyższego Zamawiający wskazał, że: 1) wskazanie w dokumentach zamówienia nie stanowi zlecenia LPGK sp. z o.o. realizacji usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z terenu gminy Ruja, a jest elementem dokumentacji na „odbiór i transport” odpadów komunalnych, określającej sposób realizacji usługi przez operatora odbioru odpadów (wskazanie miejsca, do którego ma przekazać odpady), 2) wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji pozostaje działaniem zamawiającego, mającym oparcie w przejęciu zadań o których mowa w Porozumieniu przez Miasto Legnica. Deregionalizacja przeprowadzona w 2019 r. (a nie 2021 r. jak wskazuje Odwołujący) nie wpłynęła modyfikująco na prawną dopuszczalność zawierania porozumień międzygminnych w zakresie zagospodarowania odpadów. Nie można również zgodzić się z zbyt zgeneralizowanym stanowiskiem odwołującego, że „likwidując regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne.”. Deregionalizacja umożliwiła zagospodarowanie odpadów komunalnych w instalacjach położonych na terenie całego kraju, jednakże nie skutkuje sama przez się powstaniem po stronie wykonawcy uprawnienia do wyboru instalacji - tak jest tylko w odpadów przypadku zamówienia kompleksowego. W przypadku zamówienia na odbiór komunalnych instalację wskazuje Zamawiający, 3) żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, 4) żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących: a) zadanie określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wyłącznie w zakresie utrzymania i eksploatacji własnej lub wspólnej z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych; b) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, (przedmiot Porozumienia - § 1 ust. 1). 5) wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji, której operatorem jest LPGK Sp. z o.o., nie stanowi zlecenia temu podmiotowi realizacji usług zagospodarowania odpadów komunalnych przez Zamawiającego, 6) Gmina Ruja na skutek zawarcia Porozumienia przekazała realizację Zadań wskazanych powyżej w pkt 4) Miastu Legnica, a w konsekwencji poza zakresem jej zadań pozostają zadania wskazane w pkt 4). Zadania te mocą Porozumienia ciążą na Mieście Legnica, 7) Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania. „Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Miasto Legnica powierzyło realizację zadań obejmujących utrzymanie czystości i porządku, a w szczególności: a) zagospodarowanie odpadów komunalnych, b) utrzymanie i eksploatację Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, c) budowę, utrzymanie i eksploatację Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. Dowód: LPGK Sp. z o.o. (uchwała nr XXIII/214/16 Rady Miejskiej Legnicy z dnia 25 lipca 2016 r. w sprawie powierzenia Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Legnicy wykonywania zadań własnych Gminy Legnica oraz umowa wykonawcza z dnia 2 grudnia 2011 r. wraz z aneksem nr 11). Przywołane przez odwołującego przepisy, które w ocenie odwołującego mają wykazywać, że zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot zamówienia publicznego, okoliczności tej w żaden sposób nie potwierdzają. Przepis art. 6d ust. 1 u.c.p.g. stanowi, że „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c , albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”. Poza zakresem tego przepisu pozostaje „zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Wynika to wprost z przepisu, który takiej kategorii zamówień nie przewiduje, a jako przepis limitujący ogólną swobodę organizacyjną gmin musi być interpretowany literalnie i nie podlega interpretacji rozszerzającej. Wbrew stanowisku odwołującego obowiązku takiego nie sposób wywodzić z art. 3 ust. 2 pkt 2lit a) u.c.p.g. Jak wskazuje odwołujący „Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (...) Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego.”. Przywołany przez odwołującego przepis nie stanowi o zagospodarowaniu odpadów komunalnych (w Porozumieniu zadania te są wymienione odrębnie). We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje na stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 20 grudnia 2013 r., II SA/Bk 95/13, z którym wskazano, że „Nie ma prawnych podstaw by eksploatację instalacji utożsamiać z zagospodarowaniem i przetwarzaniem w niej odpadów, są to odmiennie zakresowo czynności.” i wyrok NSA z dnia 24 września 2014 r., II OCK 1314/14. Tak również Prezes UZP, Informacja o wyniku kontroli doraźnej z dnia 28 września 2018 r., UZP/DKZP/KND/10/18. Wbrew sugestiom odwołującego, przytoczone przepisy nie ustanawiają jakiegokolwiek ograniczenia w sposobie zapewnienia usług użyteczności publicznej w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych, jak również nie ogranicza zamawiającemu, możliwości wskazania instalacji wyłącznie do sytuacji w której uprzednio zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych (w jakimkolwiek trybie, w tym z wolnej ręki w formule in-house). Podał, że przepisy prawa, w tym art. 3 ust. 2 pkt 2 lit a) u.c.p.g., nie limitują również możliwości zawarcia porozumienia międzygminnego, o przedmiocie określonym w § 1 ust. 1 Porozumienia. Wyraźną podstawą prawną do podjęcia takiej czynności jest art. 74 ust. 1 u.s.g. zgodnie z którym gminy mogą zawierać porozumienia międzygminne w sprawie powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych. Jednocześnie w ust. 2 tego przepisu wskazane zostało, że gmina wykonująca zadania publiczne objęte porozumieniem przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej zadaniami, a gminy te mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania. Istotą porozumienia międzygminnego jest przejęcie przez jedną z gmin obowiązku wykonywania zadań publicznych ciążącego na innej gminie, bądź gminach. Tym samym, można uznać, że porozumienie jest postacią współdziałania jednostek samorządu terytorialnego. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, porozumienie jest instytucją o charakterze ustrojowym, do istoty której należy uwarunkowane prawnie i faktycznie współdziałanie niezależnych podmiotów, którego treść stanowi stworzenie podstaw wspólnej realizacji określonych działań faktycznych i prawnych, w celu jego wykonania. W tym kontekście wskazać należy, że każde porozumienie rozpatrywać należy, jako stosunek prawny, w którym stronami są: 1) gmina przejmująca realizację określonego zadania publicznego; 2) gmina przekazująca realizację określonego zadania publicznego. Powyższego nie można dokonać w formie cywilnoprawnej, a tym samym brak jest możliwości kwalifikowania takiego porozumienia, jako czynności o takim charakterze. Porozumienie międzygminne, jako akt prawa miejscowego jest czynnością prawną regulowaną przepisami prawa publicznego, a tym samym w stosunku do niego brak jest podstaw do stosowania art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., zgodnie z którym „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”, oraz art. 6f ust. 1a pkt 5 u.c.p.g., zgodnie, z którym „umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku przepisów prawa prywatnego regulujących stosunki i umowy prywatnoprawne. Żadne przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie ograniczają swobody gmin w zawieraniu porozumień, których przedmiotem są: 1) zadania określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Wbrew stanowisku odwołującemu takie ograniczenie nie wynika z judykatów KIO czy stanowiska kontrolnego Prezesa UZP. Podkreślenia wymaga, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzi analogia względem stanów faktycznych w których swoje stanowiska zajęli Prezes UZP i Izba (przywołane na s. 18 - 21 odwołania). Stwierdził, iż podkreślenia wymaga również, że ww. stanowiska zostały wydane przez Prezesa UZP oraz KIO, nie wobec gmin przekazujących zadania (tu: Gmina Ruja) lecz wobec gmin przejmujących te zadania, a nadto nie kwestionowały one możliwości zawierania porozumień międzygminnych, lecz następczego udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych, a więc na usługi, których realizacja przez gminę jest limitowana prawnie (konieczność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego). W zaistniałych w tamtych sprawach stanach faktycznych, zarzut obejścia prawa (przepisów limitujących swobodę w doborze form zapewnienia usługi odbioru odpadów komunalnych) miał uzasadnienie, którego brak w niniejszej sprawie (wobec swobody gmin w doborze form zagospodarowania odpadów). Stan faktyczny niniejsze sprawy należy uznać za zbieżny z ocenianym przez TSUE w wyroku z dnia 18 czerwca 2020 r. (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C-328/19). Trybunał w wskazanym judykacie uznał, że: 1) „Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że porozumienie, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, jest wyłączone z zakresu stosowania tej dyrektywy ze względu na to, że stanowi przekazanie kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z wykładnią zawartą w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C - 51/15, UE:C:2016:985).” 2) „Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że porozumienie o współpracy, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, pozwala uznać tę gminę, przy udzielaniu zamówień po tym przekazaniu, za instytucję zamawiającą, i upoważnia ją do zlecenia podmiotowi in house, bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, usług zaspokajających nie tylko jej własne potrzeby, lecz również potrzeby pozostałych gmin będących stronami tego porozumienia, podczas gdy bez tego przekazania kompetencji wspomniane gminy musiałyby same zaspokoić własne zapotrzebowanie.”. W ww. kontekście warto wskazać, że porozumienia o analogicznym zakresie zawierane są również przez inne gminy, w tym także w sytuacji w której gmina przejmująca zadania realizuje je w formie spółki komunalnej, która zgodnie z art. 2 u.g.k. stanowi jedną z form realizacji gospodarki komunalnej przez gminę (Gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego). Podkreślił, że przyjęcie przez gminę przejmującą zadania publicznego, nie modyfikuje w żaden sposób możliwości realizacji go w formie spółki komunalnej (zgodnie z art. 2 u.g.k.). Gminie przyjmującej (tu: Miasto Legnica) przysługuje pełne spektrum form prawnych w jakich będzie realizowało przejęte zadanie, które w momencie przejęcia staje się jej zadaniem własnym. Okoliczność bezpośredniego realizowania przez gminę usługi zagospodarowania (bycia operatorem instalacji) lub realizacji jej w formie spółki komunalnej, nie modyfikuje tego, że usługa ta jest świadczona przez gminę, albowiem spółka komunalna w świetle art. 2 u.g.k. stanowi wyłącznie „formę prowadzenia gospodarki komunalnej”. Rekapitulując powyższe, podkreślił, że: 1) gmina Ruja, mocą Porozumienia przekazała zadania o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Takiego „zlecenia usług zagospodarowania odpadów” LPGK sp. z o.o. nie stanowi w szczególności wskazanie w dokumentach zamówienia sporządzonych na potrzeby Postępowania instalacji. Wskazanie instalacji stanowi obowiązek prawny zamawiającego udzielającego zamówienie na odbiór odpadów komunalnych, 2) gminą posiadającą zadania w zakresie zagospodarowania odpadów wytworzonych na terenie gminy Ruja, jest Miasto Legnica, 3) Miasto Legnica zapewnia realizację usług zagospodarowania odpadów, do zagospodarowania, których jest obowiązana, w formie spółki komunalnej - LPGK sp. z o.o. Powyższe zgodnie z prawem, w tym z przepisami Pzp. oraz u.c.p.g., ustanawia podstawę prawną, do przekazywania odpadów wytworzonych na terenie Gminy Ruja do LPGK sp. z o.o. (przez operatora odbierającego i transportującego odpady komunalne z terenu gminy Ruja). W zakresie kwestionowania przez odwołującego, dopuszczalności udzielenia zamówienia na „odbiór i transport” odpadów komunalnych podczas, gdy przepisy u.c.p.g. posługują się formułą „odbiór” odpadów komunalnych, należy wskazać, że: 1) przepisy u.c.p.g. nie ograniczają swobody zamawiającego w możliwie najbardziej precyzyjnym określenie przedmiotu zamówienia, 2) powszechnie praktykowane przez zamawiającego jest posługiwanie się formułą „odbiór i transport odpadów komunalnych” na potrzeby udzielania zamówień publicznych. 3) przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa dezorientująco na wykonawców, a w konsekwencji przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa, w tym nawet potencjalnie, na wynik postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, dokumentów załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, a także stanowisk i oświadczeń stron złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie jest zasadne, gdyż taki sposób udzielenia zamówienia na odbiór odpadów, jaki wskazał zamawiający stanowi obejście bezwzględnie obowiązujących przepisów Pzp. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut zamawiającego w zakresie dopuszczalności rozpatrywania przez Izbę tego odwołania, gdyż zdaniem zamawiającego odwołanie winno podlegać odrzuceniu. Zamawiający podniósł w tym zakresie dwa zarzuty mające wskazywać na niedopuszczalność rozpoznawania odwołania. Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art. 528 pkt 1 Pzp zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający swoje stanowisko opierał na twierdzeniu, że główną podstawą do wniesienia odwołania jest kwestionowanie przez odwołującego możliwości zawarcia porozumienia pomiędzy Gminą Ruja, a Gminą Legnica na mocy, której Gmina Legnica przejmuje zadanie własne Gminy Ruja w zakresie zagospodarowania odpadów. Odnosząc się do powyższego Izba nie stwierdziła, aby podstawą do wniesienia odwołania była treść zwartego pomiędzy gminami porozumienia. Kwestia ta znajduje odzwierciedlenie w materiale sprawy, ale w kontekście naruszenia przez zamawiającego przy ogłaszaniu postępowania na odbiór i transport odpadów, przepisów ustawy Pzp oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny. Kolejnym zarzutem wobec odwołania był wniosek o jego odrzucenie z powodu wniesienia go po upływie terminu na jego wniesienie. Tutaj również zamawiający kwestię tą wywodził z zawartego Porozumienia międzygminnego stwierdzając, że odwołanie winno być wniesione w terminie, - jaki obowiązuje dla wniesienia odwołania, licząc od daty opublikowania tegoż Porozumienia w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Izba w tym zakresie uznała, iż brak jest jakiegokolwiek związku pomiędzy terminem wszczęcia przedmiotowego postępowania, które miało miejsce w dniu 02.12.2021 roku, a treścią Porozumienia i jego publikacji. Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego w zakresie postanowień zawartych w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny. Przed rozpoznaniem zarzutów odwołania i żądania podstawowego o unieważnienie postępowania Izba uznaje za niezbędne wskazanie w sposób skrótowy stanu faktycznego sprawy ze względu na jego znaczenia dla rozpoznania sprawy. Zamawiający - Gmina Ruja od wielu lat realizuje zadanie własne w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów poprzez ogłaszanie postępowania przetargowego na odbiór i transport odpadów i zobowiązywania wybranego wykonawcę do przekazywania ich do instalacji zagospodarowującej odpady wskazanej przez Miasto i Gminę Legnica. W tym zakresie strony zawarły w dniu 2 grudnia 2011 roku Umowę o świadczenie usług publicznych, która była wielokrotnie aneksowana - w br. był to aneks nr 11. W dokumentacji postępowania w zał. nr 1 do SWZ - OPZ oraz Ogłoszeniu o wszczęciu postępowania zamawiający w sekcji IV p 4.2.2. podał - transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych winien być dokonany do Zakładu Zagospodarowania Odpadów zlokalizowanego przy ul. Rzeszotarskiej w Legnicy, prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Nowodworskiej 60, 59- 220 Legnica. W treści wskazanego Porozumienia z dnia 10 czerwca 2021 roku strony, tj. Gmina Ruja (dalej określana także jako „Gmina”) i Gmina Legnica ustaliły, że przedmiotem Porozumienia jest przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących między innymi przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, a tym samym nie są tam uregulowane. Następnie w pkt 4 ustalono, że Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Nadto w pkt 5, ustalono, iż w okresie obowiązywania Porozumienia Gmina nie będzie wykonywała zadań przekazanych Porozumieniem. Wskazać należy także na treść § 2 pkt 4 w którym ustalono, że wobec dokonania przez Legnicę wyboru podmiotu świadczącego usługi w zakresie zagospodarowania odpadów, Gmina w dokumentacji postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy, wskazywać będzie tylko prowadzoną przez ów podmiot instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, jako: miejsca przyjęcia i zagospodarowania odpadów. Natomiast w zakresie rozliczania się Gmin w wyniku przyjęcia przez Gminę Legnica obowiązku zagospodarowywania odpadów ustalono w §5 ust. 1, iż Gmina zobowiązuje się do udziału w kosztach realizacji zadań, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia, przez przekazanie Legnicy dotacji celowej. Roczna wysokość dotacji celowej określana będzie w oparciu o koszty realizacji zadania, określone na podstawie iloczynu prognozowanej do przyjęcia od Gminy ilości odpadów w roku wykonywania zadania oraz obowiązującej stawki za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju oraz prognozowanych kosztów obsługi administracyjnej Porozumienia w danym roku przypadających na Gminę. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie przedmiotowego Porozumienia wskazał, iż Gmina Ruja - zamawiający, mocą Porozumienia przekazała zadania, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Nadto stwierdził, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących zagospodarowanie odpadów. Podkreślił, że poza zakresem przepisów ucpg pozostaje kwestia zagospodarowania odpadów o ile nie jest powiązana w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła: Odwołanie jest zasadne i zostaje uwzględnione w zakresie żądania podstawowego tj. nakazania unieważnienia postępowania. Orzekanie o dalszych żądaniach odwołującego odnoszących się wprost do zarzutów ewentualnych są nieistotne dla przedmiotowego postępowania, gdyż nakazanie unieważnienia postępowania jest w zakresie zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu czynnością najdalej idącą. Nadto Izba uznała, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy brak jest możliwości takiej zmiany postanowień SWZ, które by doprowadziły zgodność ogłoszonego postępowania na transport i odbiór odpadów z terenu Gminy Ruja do zgodności z przepisami ustawy Pzp. Nadto, tylko na marginesie sprawy należy zasygnalizować nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia. Jako podstawę dla dalszego rozważania Izby wskazać należy, że poza sporem w sprawie jest fakt, że gmina Ruja jest zgodnie z art. 9 pkt 2 ustawy o finansach publicznych jednostką sektora finansów publicznych. Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych (Pzp) ustawę stosuje się do jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 869 że zm.). Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 1 i 2 Pzp ustawa reguluje zamówienia publiczne (..) w tym określa podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy oraz zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy. Powyższe przepisy stanowią ramy prawne dla wszelkich ustaleń co do stosowania w konkretnym stanie faktycznym przepisów Pzp. Zdaniem Izby, podkreślenia wymaga kwestia, że ustawa Pzp w sposób pełny i kompletny reguluje sytuację prawną, kiedy w danym stanie faktycznym ustawy Pzp się nie stosuje. Jak Reasumując ta kwestię podkreślić należy, że stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, gmina posiada status zamawiającego zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp. W przypadku braku przesłanek do zastosowania któregokolwiek z wyłączeń, o których mowa w Rozdziale I - Oddział 2 ustawy Pzp, Gmina ma obowiązek stosowania ustawy Pzp w zakresie udzielanych przez siebie zamówień publicznych. Jeśli chodzi o samo to Porozumienie międzygminne to Izba uznaje, że przedmiotowe Porozumienie należy uznać za „umowę o charakterze odpłatnym”, wbrew twierdzeniom Zamawiającego w tym zakresie, (por. wyrok KIO sygn. 2567/17). To nie nazwa ma tutaj znaczenie, ale liczy się brzmienie i skutek dla stron zawartego Porozumienia. Podkreślić należy, że w Porozumieniu określono strony, zakres regulacji oraz sposób zapłaty za wykonywaną usługę zagospodarowania odpadów w tym także sposób naliczania odsetek za zwłokę w przekazaniu kwot na rzecz Gminy Legnica. Ustalono w nim, że Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania, a nadto „Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Wracając do ww. uregulowań ustawy Pzp i ustawy o finansach publicznych Izba uznała, że Gmina Ruja jest zobowiązana w zakresie całej swojej działalności na zasadach określonych w Pzp, stosować przy wydatkowaniu środków publicznych przepisy ustawy Pzp. Zakres stosowania ustawy Pzp określają, bowiem co do zasady przepisy tejże ustawy, a w świetle tych przepisów nie ma wątpliwości, co do istnienia obowiązku stosowania ustawy Pzp do zawieranych przez jednostkę samorządu terytorialnego odpłatnych umów na dostawy, usługi, roboty budowlane. Oczywiście ustawa zawiera cały szereg wyłączeń przedmiotowych i podmiotowych, w których ustawa Pzp nie ma zastosowania, jak chociażby udzielania zamówień o wartości 130 tys. złotych. W świetle powyższego twierdzenia odwołującego, iż w oparciu o przepis art. 6d ust.1 ucpg, przepisów ustawy Pzp nie stosuje się do usługi zlecanej przez Gminę w zakresie zagospodarowania odpadów, jest sprzeczne z przepisami Pzp, jest oczywiście niezasadne i jako takie nie występuje potrzeba dalszego uzasadnienia. W tym zakresie Izba uznała, że na mocy odesłania z art. 6g 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg) do zamówień na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów, w zakresie nieuregulowanym w tej, stosuje się ustawę Pzp. Z literalnego brzmienia art. 6d ust. 1 ucpg wynika, że ustawodawca nie przewidział w tej ustawie, szczegółowej regulacji dotyczącej przetargu w przedmiocie obejmującym wyłącznie zagospodarowanie odpadów poprzez ogłoszenie przetargu na odbiór odpadów. Wobec takiego braku oraz wobec odesłania zawartego w art. 6g ww. ustawy w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą wprost przepisy ustawy Pzp. Izba jednocześnie podkreśla, że badanie skuteczności bądź legalności Porozumienia zawartego na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym nie stanowiło przedmiotu niniejszego postępowania. Izba uznała tylko, że przedmiotowe Porozumienie nie może być podstawą do wyłączenia stosowania przepisów rangi ustawy w zakresie obowiązku stosowania przez jednostkę sektora finansów publicznych ustawy Pzp. Również wskazywanie przez zamawiającego, że wiele innych Gmin w taki sam sposób zawiera Porozumienia w zakresie zagospodarowania odpadów, według Izby, po pierwsze nie może stanowić dowodu w sprawie, a po drugie, sytuacja, że podobnie postępują inne gminy nie jest podstawą do uznania zgodności z prawem takiego działania. W oparciu o powyższe Izba uznaje, że aby podmiot zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp mógł odstąpić od stosowania ustawy to winien najpierw ustalić i wskazać przepis Pzp zezwalający na takie odstąpienie. Izba nie zauważa żadnej kolizji prawnej pomiędzy ww. przepisami ustawy Pzp a przepisem art. 6d ust.1 ucpg. Przepis ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dotyczy ogłaszania postępowań na odbiór i i odbiór i zagospodarowanie odpadów, natomiast w żaden sposób nie stanowi o możliwości wyłączenia stosowania ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do art. 6d Jezierska-Markocka/Markocki - Legalis C.H.Beck zagospodarowanie odpadów może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno- prawnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego. Żaden z ww. stanów faktycznych nie dotyczy sytuacji wytworzonej przez zamawiającego. Izba nie znajduje jakichkolwiek podstaw prawnych do przyjęcia stanowiska zamawiającego, że Gminy w ramach Porozumienia mogą wyłączyć w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych wytworzonych w Gminie przepisy ustawy Pzp i przekazać innej Gminie te zadania, jako jej zadanie własne w trybie bezprzetargowym, cyt,: Poza zakresem tego przepisu (przyp. Art. 6d ucpg) pozostaje „zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Niezasadne jest stanowisko zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych w trybie przetargu. Zauważyć należy, że takie przekazanie zagospodarowania odpadów Gminie Legnica jest niewątpliwie korzystne dla tej Gminy, stanowi element biznesowy dla LPGK sp. z o.o. Nadto to Gmina Legnica sama ustala komu zleci zagospodarowywanie odpadów odebranych z Gminy Ruja, sama ustala stawkę wynagrodzenia za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju, cyt: Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Tak więc jest to niewątpliwie Porozumienie zawarte w celach biznesowych. Zamawiający w swoim stanowisku wskazywał na zgodność ustalonego sposobu zagospodarowania odpadów z przepisami Dyrektywy 2004/18/WE wskazując na przykładowy wyrok wydany przez TUE z dnia 18 czerwca 2020 roku złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C328/19). Izba dokonując analizy treści tego orzeczenia zwraca uwagę na fakt, iż sprawa dotyczyła nie zagospodarowania odpadów komunalnych, ale zwarcia porozumienia miedzy Gminami na zorganizowanie transportu autobusami niskopodłogowymi dla osób niepełnosprawnych zamieszkujących gminy ustalające treść Porozumienia. Tak, więc stan faktyczny spraw jest zupełnie inny od przedmiotowego postępowania. Jednakże odnosząc się do wywodzonych przez zamawiającego wniosków w tym zakresie wskazać należy, że zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane zgodnie z zasadami określonymi w artykule 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. L 2007 z 3.12.2007,). Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. Przedmiotowe Porozumienie zostało zawarte w myśl fińskiego prawa zamówień publicznych - ustawa nr 348/2007 z dnia 30 marca 2007 r., która transponuje dyrektywę 2004/18, i stanowi, że ustawa ta nie ma zastosowania do zamówień, których podmiot zamawiający udziela podmiotowi odrębnemu od niego pod względem formalnym, niezależnemu od niego pod względem decyzyjnym, jeżeli sprawuje on nad nim, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami, a ten odrębny podmiot wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz tych kontrolujących go podmiotów zamawiających. Wydając przedmiotowe orzeczeni TUE w motywie 70 wskazał, że w następstwie przekazania kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z jego wykładnią dokonaną w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985), wymóg sprawowania kontroli nad podmiotem in house przez instytucję zamawiającą, której przekazano kompetencje, oraz przez pozostałe instytucje zamawiające, które zrzekły się wykonywania rozpatrywanych kompetencji, aby miał zastosowanie, wystarczy stwierdzić, że tzw. model gminy odpowiedzialnej' umożliwia gminom będącym stronami porozumienia opartego na tym modelu, pomimo faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house, wywierać, podobnie jak gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i ważne decyzje podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad nim skuteczną, strukturalną i funkcjonalną kontrolę (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13 października 2005 r., Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, pkt 65; z dnia 11 maja 2006 r., Carbotermo i Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, pkt 36; z dnia 29 listopada 2012 r., Econord, C-182/11 i C-183/11, EU:C:2012:758, pkt 27; z dnia 8 maja 2014 r., Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, pkt 26). Tak, więc istnieje możliwość udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi poza tą ustawą, jeżeli sprawuje on nad tym podmiotem, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Taki stan faktyczny był podstawa do przyjęcia stanowiska Trybunału w wskazywanym orzeczenia, na które na str. 8 odpowiedzi na odwołanie powoływał się zamawiający. Jak widać jest to sytuacja zupełnie inna od sytuacji, jaka ma miejsce w Porozumieniu pomiędzy Gminami Ruja i Legnica, gdyż Gmina Ruja nie ma żadnego wpływu na kontrolę nad działalnością nad LPGK sp. z o.o. nie mówiąc już o tym, że taka kontrola nie odpowiada zakresowi jaką sprawuje Gmina Legnica. Zgodnie z ww. orzeczeniami Trybunału ma to być kontrola analogiczna do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Nadto jak wynika z treści Porozumienia to Gmina Legnica ustala stawki wynagrodzenia dla LPGK sp. z o.o. i stawki te Gmina Ruja winna zaakceptować. Nie jest wiadomym, czy ustalane stawki za zagospodarowanie odpadów mają wprost odniesienie do kosztu ich zagospodarowania, czy też do całości działalności spółki, która na niektórych działalnościach może ponosić straty, co może zwiększać cenę za zagospodarowanie odpadów. Jak wynika ze strony internetowej LPGK sp. z o.o. prowadzi oprócz zagospodarowania odpadów 7 innych rodzajów działalności. W przedmiotowym postępowaniu wydawanie środków publicznych pozostaje poza jakimkolwiek trybem rynkowym, gdyż Gmina Legnica ustalając stawki za zagospodarowanie odpadów jest w tym zakresie samodzielna, a realizacja usługi następuje w trybie in house dla własnego podmiotu w którym ma 100% udziałów. Przechodząc do argumentacji zamawiającego, który stwierdził, że powoływanie się odwołującego na wynik kontroli Prezesa UZP oraz Uchwałę KIO o sygn. KIO-KD 41/18 nie może być odniesieniem w sprawie, gdyż dotyczyły one udzielenia zamówienia na odbiór odpadów komunalnych. Twierdzenia zamawiającego nie polegają na prawdzie, gdyż jak wynika z treści stanu faktycznego przywołanego w opinii „Wójt Gminy R. zawarł - bez stosowania przepisów ustawy Pzp - z wykonawcą (..^prowadzącym instalację do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w m. G,, posiadającą status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, umowę nr 6/ZUK.ZO/2016, której przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zgodnie z § 2 ust. 1 ww. umowy Zamawiający zobowiązał się do dostarczania wykonawcy odpady do zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych i do zapłaty na rzecz wykonawcy wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów, a wykonawca zobowiązał się do zagospodarowania przekazanych mu odpadów”. Przywołując tezy z Uchwały KIO -KD 41-18 wskazać należy, że w sytuacji, gdy realizacja zadań zostaje przekazana podmiotowi niezależnemu organizacyjnie, gospodarczo i majątkowo od gminy, wówczas odbywa się to na zasadach ogólnych z wykorzystaniem cywilnoprawnej umowy, która jest podstawą powierzenia wykonywania gminnych zadań. Z treści art. 3 ust. 1 u.g.k. wynika, że wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o finansach publicznych i przepisów o zamówieniach publicznych. Nadto podkreślić należy, że nieuprawnione jest wnioskowanie z przepisów ucpg o braku obowiązku stosowania ustawy Pzp do umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Jakkolwiek ustawa ta w art. 6d ust. 1 nie wymienia samodzielnego postępowania na zagospodarowania odpadów to jednak nie sposób twierdzić, że przepis ten przesądza o wyłączeniu spod reżimu zamówień publicznych odpłatnych umów, których przedmiotem jest samo zagospodarowanie odpadów. Uznać należy, że w przedmiotowej sprawie wobec zamawiającego nie zostały spełnione przesłanki tzw. zamówienia in-house. Zauważenia wymaga, że w ustawie Pzp istnieją możliwości udzielenia - zlecenia zadania własnego innej Gminie w trybie i na zasadach określonych chociażby w art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp. Wskazać należy, że podobny do przedmiotowego był stan faktyczny w sprawie zakończonej orzeczeniem z dnia 26 sierpnia 2021 roku Sygn. akt: KIO 1987/21 w którym Izba uznała, że to nie ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach decyduje o zakresie przedmiotowym i podmiotowym stosowania ustawy Pzp. Ustawa Pzp zawiera samodzielny katalog określający, jakie podmioty i w jakiej sytuacji zobowiązane są do jej stosowania. Jeżeli spełnione są przesłanki podmiotowe, a jak wiadomo Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, i przesłanki przedmiotowe - czyli mamy do czynienia ze świadczeniem wypełniającym definicję usługi według ustawy Pzp i przekroczony został próg finansowy do stosowania regulacji, to obowiązkiem danego podmiotu jest zastosować regulacje ustawy Pzp. (...) Art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie należy traktować, jako przepisu wyłączającego możliwość stosowania reguł ogólnych ustawy Pzp w odniesieniu do innych usług niż odbiór bądź też odbiór i zagospodarowanie.” Jednocześnie Izba na marginesie rozpatrywanej sprawy wskazuje, że niezależnie od nieprawidłowości postępowania zamawiającego to jednak wskazać należy także na ewentualne naruszenie przepisu art. 28 Pzp, gdyż do wartości szacowania należy przyjąć całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy. Reasumując powyższe podkreślić należy, że Izba uznała iż brak jest możliwości tzw. „uzdrowienia” postępowania poprzez nakazanie zmian treści SWZ. Nadto błąd w szacowaniu wartości skutkuje tym, że przy prawidłowym przyjęciu wartości postępowanie staje się postepowaniem unijnym i winno być ogłoszone w DUUE. Ponadto podkreślić należy, że udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów w trybie Porozumienia narusza zasady równego traktowania wykonawców. W sposób niemalże całkowity wyłącza udzielenie zamówienia na zasadach rynkowych. Argumentacja podniesiona przez zamawiającego to nic innego jak próba przy pomocy gry słów, stworzyć wrażenie, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w art. 6d zawiera wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów. Zamawiający dopuścił się mogącego mieć wpływ na wynik postępowania naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 23 …

…Sygn. akt:KIO 5882/25 WYROK Warszawa, 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Ryszard Tetzlaff Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 27 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 grudnia 2025 r. przez wykonawcę REMONDIS WARMIA-MAZURY spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Partyzantów 3 (10-522 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Szczytno z siedzibą ​ Szczytnie przy ul. Sienkiewicza 1 (12-100 Szczytno) w przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. Izby Branży Komunalnej z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 53/302 (00-697 Warszawa); B. wykonawcy EkoPartner Recykling spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Lubinie przy ul. Zielonej 3 (59-300 Lubin); w C. wykonawcy EKO-BYŚ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 249 (01-919 Warszawa); D. wykonawcy "ECON ON" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Szkolnej 15 (47-225 Kędzierzyn-Koźle); w E. wykonawcy Elwoz Eco spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Sierakowicach przy ul. Słupskiej 2 (83-340 Sierakowice); w F. wykonawcy Błysk-Bis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim przy ul. Moniuszki 108 (06-200 Maków Mazowiecki); G. wykonawcy Econ PV spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach przy ul. Długosza 27 (42580 Wojkowice); H. wykonawcy Eko System spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Zimowej 1 (10-380 Olsztyn); I. wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach pod numerem 38 (62-800 Kalisz); J. wykonawcy ECON spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślęzoujście 5 (54-105 Wrocław); K. wykonawcy Ekopartner Operator spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślęzoujście 5 (54-105 Wrocław); L. wykonawcy Econ Trader spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Wojkowicach przy ul. Długosza 27 (42-580 Wojkowice); w M. wykonawcy Econ Transport spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie przy ul. Zielonej 3 (59-300 Lubin); N. wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. z siedzibą w Łomży przy ul. Przykoszarowej 22A (18-400 Łomża); O. wykonawcy ECON REM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Szkolnej 15 (47-225 Kędzierzyn-Koźle) w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę REMONDIS WARMIA-MAZURY spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 6 040 zł 12 gr (sześć tysięcy czterdzieści złotych dwanaście groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 4 727 zł 00 gr (cztery tysiące siedemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od wykonawcy REMONDIS WARMIA-MAZURY spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie na rzecz zamawiającego Gminy Miejskiej Szczytno z siedzibą w Szczytniekwotę w wysokości 4 727 zł 00 gr (cztery tysiące siedemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt:KIO 5882/25 Uzasadnie nie Gmina Miejska Szczytno zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie z wolnej ręki, pn.: Odbiór odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno, o numerze: GM-P.271.16.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w biuletynie zamówień publicznych 17 grudnia 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00607057. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 29 grudnia 2025 r. wykonawca REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na wyborze trybu i wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki oraz na zamiarze zawarcia umowy – udzielenia zamówienia wykonawcy: EKOSzczytno Non Profit Sp. z o.o., zwanemu dalej jako: „EKO”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego EKO ​ sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w ​ sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego jako w zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, ponadto, zamawiający nie sprostał wymogom dla ogłoszenia wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, a prognozy handlowe, za pomocą których zamawiający wykazał spełnianie przesłanek, były niewiarygodne, zwłaszcza z uwagi na poniższe okoliczności: a) kwoty przychodów wykonawcy EKO w okresie realizacji zamówienia różnią się w różnych dokumentach udostępnionych przez zamawiającego, przez co prognozy i obliczenia zamawiającego były nierzetelne i niewiarygodne; b) prognozy zamawiającego, a zwłaszcza kwoty przychodów wykonawcy EKO (ustalone jako suma kosztów z uwzględnieniem zysku w wysokości 3%), zostały ustalone nieprawidłowo i nie obejmowały licznych elementów kosztotwórczych, jak np. konieczność zakupu pojazdów do realizacji zamówienia, które zamawiający zakupił dla gminy w odrębnym zamówieniu publicznym za ponad 1 500 000 zł, co stanowi również koszt realizacji zamówienia – oprócz tego zamawiający nieprawidłowo ustalił także inne elementy prognoz (kosztów i​ w konsekwencji przychodów), opisane szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; c) zamawiający oświadczył, że udzielenie zamówienia odbywało się w zgodzie z zasadami tzw. pomocy publicznej, wynikającymi z prawa UE i prawa krajowego, w szczególności z art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: „TFUE”), a w konsekwencji przychody i koszty określone w prognozach były zgodne z tymi regułami, co nie było prawdą, ponieważ wbrew twierdzeniem zamawiającego, wynagrodzenie wykonawcy EKO nie przeszło wymaganych weryfikacji oraz zgłoszenia, a rekompensata tego wykonawcy nie spełnia wymogów dla prawidłowej pomocy publicznej, ponieważ prawidłowo ustalona przekracza koszty, jakie poniósłby efektywny i prawidłowo zarządzany operatory rynkowy w zakresie świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia; d) zamawiający nieprawidłowo dokonał rozeznania rynku i uznał, że realizacja zamówienia ​ trybie z wolnej ręki będzie korzystniejsza niż w trybie konkurencyjnym; w 2) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce EKO w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi ​ niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewniało (i nie zostało to wykazane przez zamawiającego) najlepszej w jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewniało uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i​ gospodarczych w porównaniu z jakością i efektami, które można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z​ konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego, ponadto zamawiający nieprawidłowo dokonał rozeznania rynku i uznał, że realizacja zamówienia w trybie z wolnej ręki będzie korzystniejsza niż w trybie konkurencyjnym; 3) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 ze zm., zwanej dalej jako: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2025 r., poz. 1714, zwanej dalej jako: „uokik”), w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce EKO w sposób nieuzasadniony i który stanowi naruszenie przez zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, przede wszystkim z uwagi na rażąco nieprawidłowe wykazanie zaistnienia podstaw do wszczęcia Postępowania w trybie z wolnej ręki, w tym w zakresie wiarygodnych prognoz handlowych – w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp przez takie podejmowanie czynności przez zamawiającego w toku postępowania, które prowadziło do bezpośredniego naruszenia podstawowych zasad związanych z istotą zamówień publicznych, w tym w szczególności przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzystości czy też proporcjonalności, co naruszało także prawo odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej – ponieważ zamawiający opublikował kluczowe dokumenty 23 grudnia 2025 r. po godz. 14:30 (Prognozę przychodów i Analizę), a termin na wniesienie odwołania minął 29 grudnia 2025 r., a zatem odwołujący miał jeden pełny dzień roboczy, żeby je przeanalizować i opisać w odwołaniu – co samo w sobie stanowił naruszenie ww. przepisów prawa przez zamawiającego; 4) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp przez bezzasadne uznanie, że zachodzą przesłanki dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki przez zamawiającego wykonawcy EKO, podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad EKO kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami EKO; ewentualnie 5) naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp w zw. z ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. poz. 2439, zwanego dalej jako: „Rozporządzenie”) – przez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, polegające niewykazaniu spełnienia warunku udzielenia zamówienia z​ wolnej ręki w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, a dotyczącego sprawowania przez zamawiającego nad EKO kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej przez zamawiającego nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami EKO. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówieniu, o którego udzielenie chciałby się ubiegać, zwłaszcza, że w ostatnich latach świadczył na rzecz zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów objętych postępowaniem. Jednocześnie odwołujący wskazał, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż wybór przez zamawiającego trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki”, w którym ma być zawarta umowa z EKO, uniemożliwia odwołującemu ewentualne uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Odwołujący stwierdził, że niewątpliwie jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili następujący podmioty i wykonawcy: Izba Branży Komunalnej z siedzibą w Warszawie, EkoPartner Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, EKO-BYŚ Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie, "ECON ON" Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, Elwoz Eco Sp. z o.o. w z​ siedzibą w Sierakowicach, Błysk-Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim, Econ PV Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach, Eko System S. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. o.o. z siedzibą w Niedźwiadach, ECON Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Ekopartner Operator Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Econ Trader Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach, Econ Transport Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. z siedzibą w Łomży oraz ECON REM Sp. z o.o. z siedzibą ​ Kędzierzynie-Koźlu. w 5 lutego 2026 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz ​z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w 6 lutego 2026 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami. 9 lutego 2026 r. zamawiający złożył pismo wraz z załącznikami, w którym odniósł się do dowodów złożonych przez odwołującego wraz z pismem z 6 lutego 2026 r. 23 lutego 2026 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikiem, w którym merytorycznie odniósł się do argumentacji przedstawionej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego, przez następujące podmioty i wykonawców: 1)Izbę Branży Komunalnej z siedzibą w Warszawie; 2)EkoPartner Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie; 3)EKO-BYŚ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 4)"ECON ON" Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu; 5)Elwoz Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach; 6)Błysk-Bis Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim; 7)Econ PV Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach; 8)Eko System S. z o.o. z siedzibą w Olsztynie; 9)Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. o.o. z siedzibą w Niedźwiadach; 10)ECON Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 11)Ekopartner Operator Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 12)Econ Trader Sp. z o.o. z siedzibą w Wojkowicach; 13)Econ Transport Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie; 14)Mariannę Marczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. z siedzibą w Łomży; 15)ECON REM Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 5 lutego 2026 r. oraz uzupełnioną za rozprawie, w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy; - uzasadnienie faktyczne i prawne udzielenia zamówienia; - prognozę przychodów z 21 listopada 2025 r.; - zaproszenie do negocjacji z 17 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami; - analizę potrzeb i wymagań; 2)załączniki do odwołania: - informację z KRS podmiotu EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o., zwanego dalej nadal jako: „EKO”; - wydruk ze strony internetowej ZKM_w_Szczytnie_Daniel_Zaborowski_zastapil_Ireneusza_Rosika-n23418.html; - informację ze strony internetowej ; - informację ze strony internetowej https://rejestr.io/krs/1210692/eko-szczytno-non-profit; 3)załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - oświadczenie dr M. Siemieńskiego; - oświadczenie burmistrza Miasta Szczytna Stefana Ochmana; - akt założycielski spółki EKO; - zarządzenie Nr IX/15/IV/2025 Burmistrza Miasta Szczytno z dnia 25 kwietnia 2025 r. ​ sprawie ustalenia zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem Gminy Miejskiej Szczytno; w - stanowisko dr. M.S. z 7 stycznia 2026 r (odniesienie do uwag); - informację odpowiadającą odpisowi pełnemu z KRS dla EKO; - opinię w sprawie występowania pomocy publicznej w związku ze świadczeniem usług ​ ogólnym interesie gospodarczym – odbiór odpadów gospodarczych autorstwa Easy State Aid K.S. Sp. j.; w - umowę pożyczki nr 00014/25/17011/OZ-PO/P z 12 września 2025 r. na „Zakup specjalistycznych pojazdów do obsługi systemu odbioru odpadów komunalnych w mieście Szczytno”; - umowę dzierżawy pojazdów specjalistycznych z 12 grudnia 2025 r. między Gminą Miejską Szczytno a EKO; 4)załączniki do pisma odwołującego z 6 lutego 2026 r.: - uwagi do informacji z odniesienia do zarzutów dr. Marka Siemieńskiego z 7 stycznia 2026 r.; - opinię autorstwa M.P. dotyczącą wiarygodności prognozy handlowej oraz analizy potrzeb i wymagań, za pomocą których zamawiający wykazuje spełnianie przesłanek określonych w art. 214 ust. 6 Pzp; - informację ze strony internetowej Sądu Okręgowego w Rzeszowie; - załącznik do informacji ze strony internetowej Sądu Okręgowego w Rzeszowie; - curriculum vitae M.P.; 5)załączniki do pisma zamawiającego z 9 lutego 2026 r.: - stanowiska autora analizy potrzeb i wymagań zamawiającego dr. M.S. z​ 8 lutego 2026 r. (odniesienie do opinii M.P.) oraz z 7 lutego 2026 r. (odniesienie do uwag do odniesienia z 7 stycznia 2026 r.); - uchwałę nr XXIV/165/2025 Rady Miejskiej w Szczytnie z 17 grudnia 2025 r. w sprawie pokrycia części kosztów gospodarowania odpadami komunalnymi z dochodów własnych niepochodzących z pobranej opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi; - zestawienie własne zamawiającego dotyczące kosztów obsługi systemu gospodarowania odpadami za rok 2025 r. (oraz straty za lata ubiegłe) 6)załączoną do pisma odwołującego z 23 lutego 2026 r. opinia z 16 lutego 2026 r. dotyczącą wiarygodności prognozy handlowej oraz analizy potrzeb i wymagań zawierającej również odniesienie do stanowiska zamawiającego z 6 lutego 2026 r. autorstwa M.P.. Ponadto w celu usunięcia ewentualnych wątpliwości związanych z pismami składanymi przez strony w trakcie postępowania odwoławczego Izba zdecydowała się wskazać, że wszelkie dokumenty opisane lub oznaczone jako opinie zostały potraktowane jako stanowisko strony, która je złożyła, a nie jako dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych na rozprawie przez zamawiającego tj. pisma skierowanego do Burmistrza Miasta Szczytno z​ 26 lutego 2026 r. obejmującego oświadczenie prezesa zarządu EKO oraz zestawienia tabelarycznego dotyczącego ilości odpadów komunalnych odebranych w okresie od stycznia do grudnia 2025 r. W ocenie składu orzekającego ww. dokumenty były nieprzydatne do rozpoznania odwołania, ponieważ dotyczyły okoliczności niezwiązanych z postępowaniem procedowanym przez zamawiającego w trybie z wolnej ręki. Przedmiotowe dokumenty odnosiły się co najwyżej do wcześniejszych umów obejmujących analogiczny przedmiot zamówienia. Poza tym w okolicznościach tej sprawy, mając przede wszystkim na uwadze przedstawione przez strony pisma oraz dowody, dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego zostały potraktowane przez skład orzekający jako powołane jedynie dla zwłoki. Zgodnie z art. 541 Pzp takie ustalenie skutkuje odmową przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Odwołujący na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z​ zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny wiarygodności prognoz złożonych przez zamawiającego w postępowaniu oraz ustalenia (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) stosunku przychodów z zadań powierzonych EKO przez zamawiającego do wszystkich przychodów, w szczególności czy wynosi on ponad 90%. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia opisanego powyżej wniosku dowodowego zgłoszonego przez odwołującego. W tym zakresie skład orzekający uznał, że zebrany ​ sprawie materiał dowodowy pozwoli jej na merytoryczne rozpoznanie sprawy w tym przede wszystkim ustalenie stanu w faktycznego. Przedmiotem opinii miała być w gruncie rzeczy ocena wiarygodności prognoz złożonych przez zamawiającego w postępowaniu. Wiarygodność lub jej brak w stosunku do prognoz to cecha, którą można było określić bez konieczności sięgania do wiedzy biegłego. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, że ustalenie stanu faktycznego sprawy nie wymagało wiadomości specjalnych. W tej sytuacji dopuszczenie przedmiotowego wniosku dowodowego prowadziłyby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ww. wniosek dowodowy został oceniony jako powołany jedyne dla zwłoki. Tym samym Izba była zobowiązana go oddalić. Izba ustaliła co następuje Spółka EKO została wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS 10 grudnia 2025 r. 17 grudnia 2025 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej postępowania ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy oraz uzasadnienie faktyczne i prawne dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym zamawiający wskazał m. in.: Obliczenia i prognozy potwierdzają, że: 1) w 2026 r. 97,49 % przychodów EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. będzie generowanych z realizacji przez EKOSzczytno Non Profit Sp. z o.o. zadań powierzonych przez Gminę, 2) w 2027 r. 96,93 % przychodów EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. będzie generowanych z realizacji przez EKOSzczytno Non Profit Sp. z o.o. zadań powierzonych przez Gminę, 3) w 2028 r. 96,24 % przychodów EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. będzie generowanych z realizacji przez EKOSzczytno Non Profit Sp. z o.o. zadań powierzonych przez Gminę. 23 grudnia 2025 r. zamawiający zamieścił na stronie postępowania prognozę, która została opatrzona datą 21 listopada 2025 r. Prognoza zawierała następującą treść: W odpowiedzi na pismo nr. GM-271.16.2025 z dnia 14.11.2025 przedstawiamy informację o​ wysokości procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 6 ustawy PZP 2026-2028 Rok 2026 2027 2028 Udział w okresie 3 lat Przychód ogółem w PLN 3 136 431,00 3 326 735,60 3 531 365.62 9 994 532,22 Przychód w PLN z innej działalności niż powierzona przez Gminę Miejską Szczytno 78 600,00 102 180,00 132 834,00 313 614,00 Udział w % 2,51% 3,07% 3,76% 3,14% 23 grudnia 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu Analizę potrzeb i wymagań sporządzoną 22 grudnia 2025 r. przez pana M.S.. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 214 ust. 1 pkt 11, ust. 5 i 6 Pzp – 1. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) 11) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90 % działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; (…) 5. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. 6. W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - art. 17 ust. 1 Pzp – Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.; - art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp – 1. Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o​ udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. 2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku w aspekcie: a) alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia, c) podniesienia konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia. 3. Analiza, o której mowa w ust. 1, wskazuje: 1) orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b; 2) możliwość podziału zamówienia na części; 3) przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 3a) warunki zamówienia sprzyjające podniesieniu konkurencyjności postępowania o​ udzielenie zamówienia, których zastosowanie przewiduje zamawiający – w przypadku gdy przewidywany jest tryb udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 pkt 1–5; 4) możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5) ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.; - art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 ze zm.) –Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.; - art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik – 1. Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. 2. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: (…) 5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; - art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik – Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (…) 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; - art. 74 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.; - art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp – Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się ​ terminie: w 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ze względów porządkowych skład orzekający zdecydował się wskazać, że poniżej przestawione uzasadnienie odnosi się do podniesionych zarzutów w kolejności przyjętej w odwołaniu. Istota pierwszego zarzutu sprowadzała się do przedstawienia naruszenia art. 214 ust.1 pkt 11 lit. b) Pzp przez niespełnienie przesłanki wykonywania przez wykonawcę EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. (zwanego dalej nadal jako: „EKO”) ponad 90% działalności na rzecz zamawiającego jako zadań powierzonych. Odwołujący podnosił, że prognozy były nierzetelne i niewiarygodne, przez co zamawiający nie wykazał, że w stosunku do EKO zostały spełnione wszystkie przesłanki udzielenia zamówienia. Izba ostatecznie uznała, że przesłanka z art. 214 ust.1 pkt 11 lit. b) Pzp została spełniona przez zamawiającego. W pierwszej kolejności, w ramach przedmiotowego, zarzutu skład orzekający uznał za konieczne odnieść się do argumentacji przedstawionej w pkt 9 uzasadnienia odwołania. ​ tym fragmencie odwołujący zwrócił uwagę na brak pierwotnego opublikowania prognozy W i​ jej opublikowanie dopiero na jego wniosek, co miało na celu utrudnienie wykonawcom skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Izba nie zgodziła się z powyżej zaprezentowanym stanowiskiem odwołującego. W tym kontekście na uwagę zasługiwało stanowisko zawarte wyroku z 17 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3621/21, z którego wynikło, że Względem zarzutów odwołującego opierających się na niedołączeniu do ogłoszenia „wiarygodnej prognozy handlowej”, czy też innych dokumentów – „dokumentów źródłowych” na podstawie, których ustalono zaktualizowanie się wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp przesłanki zależności ekonomicznej, zamawiający słusznie wskazał, że wbrew stanowisku odwołującego, ww. kategorie dokumentów nie stanowią ani części ogłoszenia (na co wprost wskazuje katalog obowiązkowych elementów ogłoszenia), ani obligatoryjnie rozpowszechnianego załącznika do ogłoszenia. Takiego obowiązku nie kreuje żaden przepis Pzp. Odwołujący opierał swoje stanowisko na tym, że ustawodawca w art. 214 ust. 6 Pzp nakazuje zamawiającemu przedstawienie wiarygodnej prognozy handlowej. Wbrew jednak tej tezie art. 214 ust. 6 Pzp nie nakazuje przedstawienia wiarygodnej prognozy handlowej, lecz jej sporządzenie i​ wykorzystanie na potrzeby weryfikacji okoliczności o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp (przepis posługuje się zwrotem procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych). Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Izba zwróciła również uwagę, że spółka EKO została wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS 10 grudnia 2025 r., co siłą rzeczy wpływało na termin wszczęcia procedury udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zamawiający miał ograniczoną możliwość wpływu na termin dokonania wpisu spółki EKO do właściwego rejestru. Nie mogło też dziwić, że podjął on działania dopiero po uzyskaniu tego wpisu. Tym samym opublikowanie 17 grudnia 2025 r. na stronie internetowej postępowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz uzasadnienia faktycznego i prawnego dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, wynikało z​ obiektywnych okoliczności i nie można było potraktować tego wyłącznie jako celowego działania nakierowanego na ograniczenie wykonawcom możliwości wniesienia środków ochrony prawnej. Podejmowanie działań w postępowaniu zbiegło się z przypadającym ​ drugiej połowie grudnia okresem świątecznym, który dodatkowo w 2025 r. był ponadstandardowo obfity w dni wolne od w pracy, co z pewnością mogło stanowić dolegliwość dla odwołującego przy przygotowaniu i wniesieniu odwołania, ale uznanie, że okoliczność ta powodowała na tyle duże utrudnienia, że w sposób niedopuszczalny ograniczała wykonawcom skorzystanie ze środków ochrony prawnej, było stwierdzeniem zbyt daleko idącym. Nie uszło uwadze składu orzekającego, że mimo tej sytuacji odwołujący był w stanie przygotować obszerne stanowisko w uzasadnieniu odwołania. Dodatkowo, po stronie odwołującego w tym czasie dało radę skutecznie zgłosić przystąpienie aż piętnastu uczestników, którzy jednak nie zdecydowali się tak licznie zaznaczyć swojej obecności podczas posiedzenia i rozprawy. Nie można było pominąć również faktu, że ze względu na kwestie formalne postępowanie odwoławcze w tej sprawie przedłużyło się do przełomu lutego i marca 2026 r. W tym czasie odwołujący przygotował i złożył dwie serie pism (z 6 i 23 lutego 2026 r.), przez co w żaden sposób nie można było uznać, że w wyniku działań zamawiającego jego uprawnienie do popierania podniesionych zarzutów zostało ograniczone. Dalej odwołujący argumentował, że prognoza handlowa przedstawiona przez zamawiającego nie mogła być uznana za wiarygodną, ze względu na: różnice w kwocie przychodów EKO ​ okresie realizacji zamówienia, które były inne w różnych dokumentach udostępnionych przez zamawiającego oraz w nieprawidłowego ustalenia kwot przychodów EKO. Izba w zakresie określonym powyżej przyznała rację stanowisku zamawiającego i uznała, że przedłożona w postępowaniu Analiza potrzeb i wymagań została sporządzona w oparciu o​ dane wejściowe przekazane przez zamawiającego, zawarte w dokumencie źródłowym Plan Gospodarczy EKO – Szczytno Non Profit sp. z o.o. Porównanie kluczowych wartości dla roku bazowego (2026) wykazywało na tyle dużą zbieżność, że można ją było uznać za wystarczającą do dowiedzenia rzetelności przeniesienia założeń planistycznych do modelu analitycznego. Konkretnie można to było przedstawić w następujących danych szczegółowych: a) Plan Gospodarczy (dane zamawiającego) – zakładano przychody ogółem na poziomie 2​ 835 750 zł, na co składały się opłaty za odbiór odpadów oraz przychody z dzierżawy pojemników; b) Analiza potrzeb i wymagań – przychody ogółem oszacowano na 2 823 069 zł. Powyższe dane dawały różnicę zaledwie na poziomie 0,4% (ok. 12 tys. złotych), co skład orzekający potraktował jako odchylenie nieistotne, wynikające z technicznego doprecyzowania zaokrągleń stawek jednostkowych w końcowym modelu obliczeniowym. Skład orzekający przyjął za zamawiającym, że zarówno Analiza potrzeb i wymagań jak i Plan Gospodarczy EKO – Szczytno Non Profit sp. z o.o. zakładały analogiczną dynamikę wzrostu kosztów i przychodów. Była to pochodna prognozowanego wzrostu wolumenu odpadów oraz wskaźników makroekonomicznych (inflacja kosztowa). Widoczna w obu dokumentach tendencja wzrostowa kosztów w latach kolejnych była naturalnym efektem rozwoju działalności operacyjnej – zakończenia okresu rozruchowego (2026), pełnego obłożenia taboru oraz planowanego przeznaczenia części przychodów na cele inwestycyjne i rozwój firmy w latach kolejnych. Odnosząc się do stanowiska koncentrującego się na różnicy w łącznej kwocie przychodów EKO (pkt 11 uzasadnienia odwołania) w kwocie ok. 992 tys. zł w skali trzech lat, Izba zwróciła uwagę, że dokumenty (Plan i Analiza) powstawały w odstępie czasowym ok. miesiąca. W tym kontekście skład orzekający zgodził się z zamawiającym, że w przypadku nowo tworzonej spółki in-house, model finansowy ma charakter iteracyjny i dynamiczny. Różnice między Planem Gospodarczym (bazą dla Analizy) a innymi wariantami prognoz wynikały z ewolucji założeń w toku prac przygotowawczych, takich jak aktualizacja cen paliw, doprecyzowanie kosztów ubezpieczeń, formy finansowania taboru czy wielkości zatrudnienia. Należało podkreślić, że analizy te miały charakter predykcyjny (prognozowanie przyszłości w warunkach niepewności), a nie sprawozdawczy (księgowanie przeszłości). Testowanie różnych scenariuszy w fazie planowania nie było dowodem niestaranności działań zamawiającego. ​W konsekwencji wskazywane przez odwołującego różnice stanowiły możliwy do przyjęcia element wieloletniego planowania finansowego podmiotu znajdującego się w fazie organizacji i mieściły się w zakresie pozwalającym na potraktowanie prognozy jako wiarygodnej. Odwołujący w sposób zbyt daleko idący przykładał miarę właściwą dla stabilnego przedsiębiorstwa o ugruntowanej pozycji rynkowej do nowo tworzonej spółki komunalnej, co prowadziło do nieuprawnionych wniosków o nierzetelności wyceny, a ostatecznie o​ niewiarygodności prognozy. Izba ostatecznie stwierdziła, że prognozy handlowe nie posiadają ustawowo określonych elementów ani jednolitej definicji, a przyjęta w analizie metodyka mieściła się w granicach dopuszczalnych i racjonalnych założeń. Sam fakt występowania odmiennych wyników liczbowych nie przesądzał o niewiarygodności prognoz, tym bardziej że obie jednoznacznie potwierdzały spełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp. O zasadności zarzutu nie przekonała Izby również argumentacja odnosząca się do stwierdzenia, że kwoty przychodów spółki EKO zostały ustalone nieprawidłowo i nie obejmowały licznych elementów kosztotwórczych. Skład orzekający uznał, że w tym zakresie zamawiający wynikowo i zasadnie wyjaśnił, że argumentacja odwołującego dotycząca przyjęcia nieprawidłowej predykcji wolumenu odpadów była niezasadna i pomijała kluczowe trendy makroekonomiczne wpływające na gospodarkę odpadami. Jak wskazał zamawiający przyjęte przez niego założenia wynikały z analizy potencjału konwergencji (wyrównywania) poziomów konsumpcji i wytwarzania odpadów w Gminie Miejskiej Szczytno do średnich wartości krajowych i unijnych. W 2023 r. średnia ilość odpadów wytworzonych przez mieszkańca Unii Europejskiej wyniosła 511 kg, podczas gdy średnia dla Polski (wg danych GUS) to 357 kg. Tymczasem w Gminie Miejskiej Szczytno wskaźnik ten w roku bazowym ukształtował się na poziomie 284,7 kg na mieszkańca, tym samym model finansowy EKO racjonalnie zakładał stopniową konwergencję tego wskaźnika w górę, co należało potraktować jako zjawisko typowe dla rozwijających się gospodarek lokalnych. Ponadto, zamawiający uwzględnił wpływ wejścia w życie systemu kaucyjnego. Prognoza zakładała korektę strumienia odpadów (spadek masy frakcji surowcowych objętych kaucją), jednakże efekt ten w ujęciu całościowym miał być bilansowany przez opisany wyżej organiczny wzrost konsumpcji i masy odpadów pozostałych frakcji. Argumentacja odwołującego opierała się zatem na statycznym postrzeganiu rynku, podczas gdy model zamawiającego uwzględniał jego dynamikę oraz złożone wektory zmian (wzrost konsumpcji versus system kaucyjny), co czyniło prognozę realistyczną i bezpieczną z punktu widzenia ciągłości świadczenia usług. Dodatkowo skład orzekający zwrócił uwagę, że prognozowana kwota przychodów z „innej działalności” była tożsama w obu dokumentach tj. prognozie z 21 listopada 2025 r. oraz analizie i wynosiła odpowiednio: a) kalkulacja przyjęta w prognozie: - rok 2026: 78 600,00 / 3 136 431,00 = 2,51%; - rok 2027: 102 180,00 / 3 326 735,60 = 3,07%; - rok 2028: 132 834,00 / 3 531 365,62 = 3,76%; b) kalkulacja przyjęta w Analizie potrzeb i wymagań: - rok 2026: 78 600,00 / 2 823 069,00 = 2,78%; - rok 2027: 102 180,00 / 2 996 295,00 = 3,41%; - rok 2028: 132 834,00 / 3 183 090,00 = 4,17%. W obu przypadkach spełniony został wymóg wynikający z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, niezależnie od kwoty przychodów wykazanych w prognozie lub Analizie, ponieważ udział przychodów z działalności innej niż powierzona w przychodach ogółem w poszczególnych latach w obu przypadkach był na poziomie 2-3%, a więc istotnie poniżej progu z ww. przepisu. W konsekwencji wszelkie wątpliwości podnoszone przez odwołującego co do różnic ​ poziomie szacowanych przychodów nie przekonały Izby o zasadności podniesionych zarzutów. W tym kontekście, po w raz kolejny Izba zdecydowała się podkreślić, że wskazywana przez odwołującego różnica w wartości przychodów pomiędzy kwotą z Planu Gospodarczego (2 835 750 zł) a kwotą z Analizy potrzeb i wymagań (2 823 069 zł) wynosiła zaledwie 0,4%. Co więcej niezależnie od tego, którą z trzech zbliżonych wartości wymienianych przez odwołującego należało przyjąć za podstawę (czy 2,74 mln, czy 2,82 mln, czy 2,83 mln), ​ każdym wariancie wymóg z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp (ponad 90% działalności powierzonej) został spełniony. w Przychody z działalności innej niż powierzona stanowiły margines (ok. 2-4%), zatem spór o dokładną kwotę przychodu ogółem okazał się bezprzedmiotowy dla oceny legalności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Izba stwierdziła, że odwołujący w całej swojej argumentacji, przedstawionej czy to ​ odwołaniu, czy w złożonych następnie pismach czy też na rozprawie, nie podważył skutecznie kwestii kluczowej tj., że w poziom działalności innej aniżeli powierzona nie jest większy niż 10%. Różnice w poziomach przychodów pomiędzy prognozą spółki EKO a​ poziomem przyjętym w dokumencie późniejszym tj. Analizie potrzeb i wymagań, które miały stanowić kluczowy argument odwołującego w żaden sposób nie wpływały na poziom przychodów z innej działalności aniżeli powierzona, skutkiem czego wskazywane różnice pozostały bez żadnego wpływu na spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit. b) Pzp ponieważ w każdym z wariantów (prognoza EKO oraz Analiza) poziom działalności powierzonej pozostawał zgodny z ustawą tj. ponad 90%. Dalej odwołujący sugerował, że spółka EKO nie zapewni odpowiednich poziomów recyklingu i jakości, przywołując przepisy o karach z tego tytułu. Izba stwierdziła, że okoliczności związane z osiągnięciem lub nie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b u.c.p.g. pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, której przedmiotem było spełnienie przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit. b) Pzp, które do u.c.p.g. nie referują. W podsumowaniu dla powyżej przedstawionej argumentacji Izba stwierdziła, że brak było podstaw dla uznania, że nie została spełniona przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp tj. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. Zdefiniowane różnice ​ kosztach i przychodach ogółem nie miały wpływu na zachowanie tej proporcji: w - zarówno w Planie Gospodarczym, jak i w Analizie, działalność komercyjna (inna niż powierzona przez zamawiającego) miała charakter marginalny i uzupełniający (dzierżawa pojemników); - ewentualna zmiana wysokości rekompensaty (przychodów od zamawiającego) wynikająca z​ aktualizacji kosztów powodowała jedynie zmianę mianownika (przychód ogółem) i licznika (przychód z zadania powierzonego) w niemal tym samym stopniu; - niezależnie od tego, który z wariantów prognozy można było przyjąć, udział przychodów ​z działalności komercyjnej pozostawał na bezpiecznym poziomie (rzędu 2-4%), co znacznie odbiegało od ustawowego limitu wynoszącego maksymalnie 10%. Odwołujący przedstawił również twierdzenia w zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisów dotyczących pomocy publicznej. W tej kwestii skład orzekający stwierdził przede wszystkim, że ocena zgodności działań zamawiającego z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej pozostaje poza kognicją Izby. Pzp nie zawiera żadnych regulacji w tym względzie a naruszenie przepisów dotyczących pomocy publicznej skutkuje obowiązkiem zwrotu pomocy wraz z odsetkami, a także karami pieniężnymi (do 3% przychodu lub 10 tys. euro). W szczególności naruszenie przepisów dotyczących pomocy publicznej nie jest w żaden sposób wpisane w przesłanki udzielania zamówienia w trybie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Niezależnie od powyższego odwołujący pominął także fakt, że pomoc publiczna nie jest zakazana co do zasady a penalizacji podlega wyłącznie niedozwolona pomoc publiczna na gruncie odpowiednich (innych aniżeli Pzp) aktów prawnych. Zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwanego dalej nadal jako: „TFUE”) i zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, pomoc publiczna jest przysporzeniem: - pochodzącym od państwa; - stanowiącym selektywną ekonomiczną korzyść; - zakłócającym konkurencję lub grożącym jej zakłóceniem; - wpływającym na warunki wymiany handlowej. Wymienione przesłanki dotyczące występowania pomocy muszą być spełnione łącznie, co ​ przedmiotowym przypadku zostało spełnione. Szczegółowe omówienie spełnienia każdej w z​ przesłanek zawierała Opinia w sprawie występowania pomocy publicznej w związku ze świadczeniem usług w ogólnym interesie gospodarczym – odbiór odpadów gospodarczych autorstwa Easy State Aid K.S. Sp. j., stanowiąca załącznik do odpowiedzi na odwołanie. Izba potraktowała stanowisko przedstawione w przedmiotowej opinii jako stanowisko własne zamawiającego. Ponadto Izba przyjęła stanowisko wyrażone w tej opinii i​ w konsekwencji uznała, że przysporzenia, które spółka EKO będzie uzyskiwać od zamawiającego w związku z wykonywaną UOIG (usługi w ogólnym interesie gospodarczym), stanowią pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Nie oznaczało to jednak, że można było zgodzić się z argumentacją, którą powołał odwołujący. Należało bowiem zwrócić uwagę, że prawo unijne określa, w jakich warunkach pomoc publiczna jest zgodna z rynkiem wewnętrznym (dopuszczalna). Odnosi się to między innymi do pomocy w formie rekompensaty za wykonywanie UOIG. Za wskazaną powyżej opinią Izba przyjęła, że w zakresie stanowiącej pomoc publiczną rekompensaty za wykonywanie UOIG obowiązują m.in. reguły zawarte ​ jeszcze obowiązującej decyzji Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o w funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (zwaną dalej jako: „Decyzja KE”). Decyzja KE zostanie zastąpiona przyjętą już Decyzją Komisji z dnia 16 grudnia 2025 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym i uchylająca decyzję 2012/21/UE (zwaną dalej jako: „Nowa Decyzja UOIG”). Nowa Decyzja UOIG wejdzie w życie dwudziestego dnia po jej opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jak wskazywała opinia – Nowa Decyzja UOIG najpewniej będzie miała zastosowanie w omawianej sprawie, bowiem pomoc publiczna w formie rekompensaty w odniesieniu do spółki EKO zostanie udzielona dopiero z dniem zawarcia szczegółowej umowy o wykonywanie UOIG, której treść zawarta została w projektowanej umowie. W tym kontekście należało też odnotować, że dniem udzielania pomocy publicznej jest zasadniczo dzień, w którym podmiot ubiegający się o pomoc publiczną nabył prawo do otrzymania tej pomocy – por. art. 2 pkt 11) ustawy z dnia z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. W kontekście zarzutu odnoszącego się do naruszenia przez zamawiającego przepisów dotyczących pomocy publicznej, najbardziej doniosłe znaczenie miało twierdzenie odwołującego wskazujące, że rekompensata jest faktycznie wyższa niż została określona przez zamawiającego, gdyż należy przy jej określaniu uwzględnić także korzyść wynikającą z​ przekazania wykonawcy EKO „pojazdów (śmieciarek) o wartości 1,5 mln zł do realizacji zamówienia”. Izba, podobnie jak w stosunku do wszystkich twierdzeń odwołującego dotykających kwestii pomocy publicznej, uznała ww. twierdzenie za niezasadne. W tym zakresie oparła się bowiem również na opinii załączonej do odpowiedzi na odwołanie i przyjęła, że zamawiający zawarł z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej umowę pożyczki nr 00014/25/17011/OZ-PO/P z 12 września 2025 r. na „Zakup specjalistycznych pojazdów do obsługi systemu odbioru odpadów komunalnych w mieście Szczytno”, która obejmowała zakup przez 5 pojazdów specjalistycznych do zbiórki odpadów. Zgodnie z tą umową koszt nabycia pojazdów wynosił 1 221 000 zł. Pożyczka została udzielona w kwocie 1 098 900 zł, na okres 180 miesięcy. EKO zapłaci za udostępnienie pojazdów czynsz dzierżawny, którego łączna wartość będzie odpowiadać wartości nabytych przez miasto pojazdów, zgodnie z postanowieniami umowy dzierżawy pojazdów specjalistycznych z​ 12 grudnia 2025 r. między zamawiającym a EKO. Nie było więc podstaw do twierdzenia, że udostępnienie pojazdów spółce EKO wiąże się z otrzymaniem dodatkowej rekompensaty. Przy tym, nawet gdyby faktycznie tak było, taka rekompensata mogłaby być uznana za zgodną z​ rynkiem wewnętrznym, zatem argumentacja wskazująca, że rekompensata jest faktycznie wyższa, nie miała znaczenia, w szczególności nie mogła wprost prowadzić do wniosku o​ nieprawidłowym zastosowaniu przez zamawiającego trybu z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie. Ostatnia grupa argumentów składających się na pierwszy zarzut koncentrowała się wokół stwierdzenia, że zamawiający nieprawidłowo dokonał rozeznania rynku i uznał, że realizacja zamówienia w trybie z wolnej ręki będzie korzystniejsza niż w trybie konkurencyjnym. Argumentacja w tym zakresie pokrywała się i była ściśle powiązana ze stanowiskiem odwołującego odnoszącym się do drugiego zarzutu, stąd też Izba do obu tych kwestii (pkt 1 lit. d oraz 2 petitum odwołania) odniosła się zbiorczo. Jak słusznie zauważył zamawiający zarzuty dotyczące nieprawidłowego dokonania rozeznania rynku opierały się na błędnym utożsamieniu pojęcia „benchmarku rynkowego” z​ pojęciem „najniższej historycznej ceny”. Rozeznanie rynku przeprowadzone przez zamawiającego zostało wykonane w oparciu o spójną metodykę, a jego celem nie było ustalenie „najniższej teoretycznej ceny”, lecz „realnej ceny rynkowej”, uwzględniającej ryzyka kontraktowe. Po pierwsze, podejście sugerowane przez odwołującego – tj. opieranie się wyłącznie na najniższych cenach z postępowań rozstrzygniętych – obarczone było tzw. błędem przeżywalności. Ignorowało ono fakt, że rynek tworzą również podmioty droższe, a​ w przypadku problemów z realizacją umowy przez „najtańszego” wykonawcę, zamawiający zmuszony byłaby korzystać z ofert z wyższego pułapu cenowego. Przyjęta przez zamawiającego metoda średniej ważonej stanowiła bezpieczniejszy punkt odniesienia dla decyzji strategicznych. Po drugie, porównywanie przez odwołującego stawek w Szczytnie wprost do stawek z innych przykładowych lokalizacji (Iława oraz Ostróda), stanowiło nieuzasadnione uproszczenie. Obie wymienione przez odwołującego gminy należą do Związku Gmin Regionu Ostródzko-Iławskiego „Czyste Środowisko”, który to organizuje system odbioru odpadów komunalnych z​ terenów zamieszkałych, co czyniło uzyskane przez nie ceny nieporównywalnymi ze stawkami dla samodzielnej jednostki samorządu terytorialnego, jaką jest zamawiający. Tym samym porównywanie stawek uzyskiwanych przez Związek Gmin do stawek pojedynczej gminy było błędne z trzech powodów: - efekt skali i siła zakupowa (różnica wolumenu): Związek Gmin organizuje przetargi obejmujące łącznie kilkanaście gmin, generując wolumen odpadów przewyższający strumień z terenu miasta Szczytno. Pozwala to na uzyskanie efektu skali i niższych marż jednostkowych od wykonawców, niedostępnych dla mniejszych, samodzielnych zamawiających. Porównywanie cen „hurtowych” Związku do cen pojedynczej gminy było ekonomicznie nieuzasadnione; - synergia logistyczna (optymalizacja tras): wykonawca obsługujący Związek Gmin realizuje usługę na rozległym, ciągłym obszarze, co pozwala na optymalizację tras przejazdu bez konieczności „pustych przebiegów” na granicach administracyjnych gmin. W przypadku samodzielnego zamówienia dla Miasta Szczytno, wykonawca musi zamknąć logistykę ​ granicach administracyjnych miasta, co przy braku obsługi gmin ościennych (tzw. obwarzanka) generuje wyższe w jednostkowe koszty transportu; - model rozliczania kosztów systemu: w strukturach Związków Gmin koszty administracyjne, edukacyjne i obsługi systemu są często centralizowane i rozkładane na większą liczbę mieszkańców (solidaryzm kosztowy). Ponadto, Związek jako duży podmiot posiada inną pozycję negocjacyjną względem instalacji przetwarzania odpadów (RIPOK), co może wpływać na niższą składową kosztu zagospodarowania w cenie końcowej. Włączenie stawek z Iławy i Ostródy do średniej ważonej dla Szczytna doprowadziłoby do sztucznego zaniżenia benchmarku o wartości wynikające ze specyfiki działania dużej struktury związkowej, której zamawiający nie jest częścią. W konsekwencji Izba nie znalazła powodów do uznania, że zamawiający nieprawidłowo dokonał rozeznania rynku, a przez to uznał, że realizacja zamówienia w trybie z wolnej ręki będzie korzystniejsza niż w trybie konkurencyjnym. Zamawiający oparł się na danych z Miasta Olsztyna, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było potraktować jako podejścia metodologicznie niepoprawnego. Co najistotniejsze zamawiający stosując art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp nie ma obowiązku stosowania konsultacji rynkowych ani dokonywania rozeznania rynku. Odwołujący swoją argumentację budował wokół zasady efektywności określonej w art. 17 Pzp. Zasada ta doznaje ustawowego ograniczenia w świetle art. 214 Pzp. W tym kontekście Izba w pełnej rozciągłości zgodziła ze stanowiskiem wynikającym z wyroku z 21 czerwca 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 5/22, w którym Sąd Okręgowy wskazał m. in., żeOdnosząc się do zarzutu skarżącego dotyczącego naruszenia jego zdaniem art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 PZP w zw. z art. 83 PZP w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKiK”) w zw. z art. 3 UOKiK, wskazać należy, że Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO, że przewidziana w art. 214 ust. 1 pkt 11 uPzp możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki zalicza się do ustawowych wyjątków dopuszczających ograniczenie konkurencji. Analizując powołany zarzut należy wskazać, że zgodnie z art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje mad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o​ charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Z powyższego przepisu dyrektywy wynika, że zamówienia udzielane w trybie in-house zostały wyłączone spod reżimu powołanego aktu prawnego, o ile spełniają warunki wynikające z art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Warunki ukonstytuowane w tym przepisie zostały implementowane do polskiego systemu prawnego w art. 214 ust. 1 pkt. 11 Pzp i zostały spełnione w rozważanym przypadku. Jednocześnie ani na gruncie dyrektywy 2014/24/UE, ani na gruncie art. 214 ust. 1 pkt. 11 PZP ustawodawca nie odsyła do ogólnych przepisów, które zakładają udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wielu konkurujących ze sobą podmiotów, co wymusza równe ich traktowanie. Ze zgoła odmienną sytuacją mamy do czynienia, gdy zamówienie publiczne jest udzielane z​ wolnej ręki w trybie in-house. Zamówienie publiczne jest bowiem udzielane podmiotowi silnie powiązanemu z zamawiającym, z pominięciem rozeznania rynku w tym analogicznych ofert innych podmiotów działających na rynku. Z tego też względu ustawodawca zarówno na gruncie prawa unijnego, jak i w prawie krajowym precyzyjnie określił przesłanki jakie muszą być spełnione dla udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie i ich wypełnienie zastępuje zastosowanie ogólnej normy art. 16 pkt 1 PZP. Ustawodawca nie wymaga jednocześnie aby w razie zastosowania tego trybu były spełnione jakiekolwiek inne okoliczności, w tym wynikające z przepisów powołanych w rozważanym zarzucie. Brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające z gruncie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, która podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą ​ przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPZP, w tym art. 67 ust 1 i n. w takiego obowiązku nie przewiduje (tak: A. Matusiak, w: ​M Jaworska (red.). Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, komentarz do art. 67, nb. 52). Pogląd ten co prawda wrażony został na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, ale zdaniem Sądu Okręgowego zachował on w pełni swoją aktualność w odniesieniu do przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP. Izba stanęła na stanowisku, że nie potwierdziły się także zarzuty odnoszące się do art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp. W ocenie składu orzekającego zamawiający dokonał stosownej analizy w zgodzie z wymaganiami wynikającymi z ww. przepisu. Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie postępowania na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, co jednoznacznie wynikało z treści Analizy potrzeb i wymagań. Izba w związku z tym dokumentem nie dopatrzyła się naruszeń skutkujących uwzględnieniem któregokolwiek z zarzutów, w tym przede wszystkim zarzutu drugiego. Na marginesie skład orzekający zwrócił uwagę, że z art. 83 ust. 1 Pzp wynika obowiązek sporządzenia analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania, tymczasem w okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotowy dokument został ostatecznie sporządzony 22 grudnia 2025 r. tj. po zamieszczeniu w BZP ogłoszenia o​ zamiarze zawarcia umowy oraz po zaproszeniu do udziału w negocjacjach, co miało miejsce 17 grudnia 2025 r. Izba stwierdziła, że powyżej opisane ustalenie można było zakwalifikować co najwyżej jako uchybienie niemające wpływu na wynik postępowania. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła zarzuty podniesione w pkt 1 i 2 petitum odwołania. W ocenie składu orzekającego potwierdzenia nie znalazł trzeci ze wskazanych ​ odwołaniu zarzutów. W ramach tego zarzutu w znacznej mierze zastosowanie znalazła argumentacja dotycząca w dwóch wcześniejszych zarzutów, która szeroko została zaprezentowana powyżej. Ponadto Izba zauważyła, że odwołujący oceniał działania zamawiającego nie tylko w kontekście Pzp, ale też innych aktów prawnych, zarówno krajowych jak i unijnych. Co istotne, skład orzekający nie stwierdził naruszeń Pzp, które skutkowałyby uwzględnieniem odwołania w całości lub w części. Odnosząc się natomiast do zarzutów związanych z innymi aktami prawnymi Izba stwierdziła, że w istocie ich podniesienie stanowiło próbę podważenia samej instytucji zamówień in-house, dopuszczonej wprost przez ustawodawcę. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że ocena zgodności udzielenia zamówienia in-house z zasadami konkurencji następuje wyłącznie przez pryzmat spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a ich spełnienie wyłącza konkurencję ex lege. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. W ramach czwartego zarzutu odwołujący wskazał na naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp przez bezzasadne uznanie, że zachodzą przesłanki dla udzielenia zamówienia z​ wolnej ręki przez zamawiającego wykonawcy EKO, podczas gdy zamawiający nie sprawuje nad EKO kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki EKO. Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający za punkt wyjścia dla dalszych rozważań w zakresie przedmiotowego zarzutu można było obrać przepisy ustawy z dnia 20 grudnia 1996 roku o​ gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2021, poz. 679 ze zm.). W tym akcie prawnym ustawodawca przewidział formę spółki prawa handlowego jako właściwą dla realizacji jednego z podstawowych zadań jednostek samorządu terytorialnego, jaką jest prowadzenie gospodarki komunalnej (zob. art. 2 lub art. 9 ust. 1 tejże ustawy). Tym samym gmina ma prawo tworzyć i​ sprawować nad takimi spółkami nadzór właścicielski. Przepisy te stanowią podstawę do uznania, że spółka komunalna jest narzędziem realizacji zadań własnych gminy i podlega jej kontroli analogicznej do kontroli nad jednostkami budżetowymi czy zakładami budżetowymi. W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że odpowiadając na pytanie o spełnianie, ​ okolicznościach faktycznych tej sprawy, ww. przesłanki, należało odnieść się do modelu definiowania kontroli w analogicznej do kontroli nad własnymi jednostkami, jaki prezentowany jest w doktrynie. W tym zakresie skład orzekający również oparł się na stanowisku zamawiającego i uznał, że w doktrynie wskazuje się, że dominujący wpływ na cele strategiczne powinien być rozumiany jako skupienie po stronie zamawiającego wykonującego kontrolę nad daną osobą prawną kompetencji w zakresie wyznaczania celów, do których realizacji została powołana dana osoba prawna, czy też modyfikacji tych celów. Dominujący wpływ na cele strategiczne to także możność wiążącego powierzenia danej osobie prawnej realizacji zadania publicznego, do którego realizacji obowiązany jest zamawiający i w celu realizacji, którego powołał do życia daną osobę prawną. W tym kontekście wpływ na cele strategiczne nie powinien być rozumiany jako formalny brak autonomii woli po stronie kontrolowanej osoby prawnej, lecz jako możliwość oddziaływania przez działania faktyczne i prawne na realizację powierzonych zadań. Przejawem dominującego wpływu na cele strategiczne będzie konieczność uzgadniania (w ramach ładu korporacyjnego lub w związku z narzuconymi postanowieniami umownymi) kluczowych działań inwestycyjnych i rozwojowych. Z kolei wpływ na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej to konieczność uzgadniania (w tym także w postaci zgód korporacyjnych) czynności doniosłych (istotnych) z​ uwagi na skalę prowadzonej działalności oraz brak autonomicznych uprawnień organu zarządzającego danej osoby prawnej gwarantujących jej daleko posuniętą niezależność decyzyjną. Przechodząc do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy w kontekście spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, Izba zwróciła uwagę na załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty tj.: - wypis notarialny z 24 października 2025 r. aktu założycielskiego EKO-Szczytno Non Profit Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „akt założycielski”); - zarządzenie Nr IX/15/IV/2025 Burmistrza Miasta Szczytno z dnia 25 kwietnia 2025 r. ​ sprawie ustalenia zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem Gminy Miejskiej Szczytno (zwane dalej w jako: „zarządzenie”). W zakresie pierwszego z powyżej wymienionych dokumentów skład orzekający zwrócił uwagę, że już z tekstu preambuły aktu założycielskiego wynikało, że podmiot EKO jest spółką komunalną powstałą po to, aby realizować zadania jednostki samorządu terytorialnego, jaką jest jej jedyny właściciel tj. Gmina Miejska Szczytno. Tak opisana przyczyna powstania tej spółki jak i cel działania pozwalał na zakwalifikowanie jej, jako osoby prawnej będącej elementem samorządowego aparatu organizacyjnego. Kolejne fragmenty aktu założycielskiego wyszczególnione w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego, potwierdzały spełnienie przesłanki wymienionej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp. I tak: 1) zgodnie z treścią §14 aktu założycielskiego władzami spółki są: Zgromadzenie Wspólników, Rada Nadzorcza oraz Zarząd. W tym miejscu skład orzekający zwrócił uwagę na istotną okoliczność, a mianowicie to, że akt założycielski spółki EKO nie zawierał postanowień wynikających z art. 213 § 3 ksh, mówiących o tym, że w przypadku ustanowienia rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej umowa spółki może wyłączyć albo ograniczyć indywidualną kontrolę wspólników. Tym samym istnienie tego organu korporacyjnego w żadnym zakresie nie ograniczało właścicielskich uprawnień jedynego wspólnika tj. zamawiającego. Ponadto funkcję Zgromadzenia Wspólników w imieniu zamawiającego wykonuje jednoosobowo Burmistrz Miasta Szczytna (§15 ust. 1 aktu założycielskiego); 2) zgodnie z §8 ust.7 aktu założycielskiego wszystkie istniejące udziały w kapitale zakładowym spółki EKO (10 udziałów) zostały objęte przez zamawiającego, który w ten sposób stał się jedynym udziałowcem/właścicielem spółki; 3) akt założycielski spółki EKO zawierał postanowienia przyznające Zgromadzeniu Wspólników uprawnienia wykraczające poza podstawowe kompetencje wymagane przepisami ksh (§16 ust.1 pkt 6,13,15,16,17 i 18 aktu założycielskiego); 4) zgodnie z §23 ust. 1 z spółka EKO prowadzi gospodarkę finansową w oparciu o plan finansowy i inwestycyjny sporządzony przez zarząd i zatwierdzony przez Zgromadzenie Wspólników. Drugi z wymienionych powyżej dokumentów tj. zarządzenie można było potraktować jako kolejny instrument umożliwiający sprawowanie przez zamawiającego nad spółką EKO kontroli analogicznej do kontroli jednostek własnych. Celem wydania tego aktu wewnętrznego było szczegółowe określenie zasad funkcjonowania spółek z udziałem zamawiającego oraz stworzenie dodatkowych – poza korporacyjnymi, istniejącymi w aktach założycielskich – mechanizmów kontroli, monitorowania działalności i wpływania na funkcjonowanie tych spółek komunalnych. W kontekście ustawowych wymogów dotyczących przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp skład orzekający zwrócił uwagę na wskazane poniżej elementy tej regulacji: 1) zgodnie z §3 zarządzenia nadzór merytoryczny nad spółkami z udziałem zamawiającego polega na podejmowaniu działań w zakresie przedmiotu działalności spółki i obejmuje ​ szczególności: w - wyrażanie stanowiska w sprawie działalności spółki, w tym przygotowywanie projektów uchwał Rady Miejskiej w zakresie działalności spółek, - bieżącą współpracę ze spółką przy realizacji jej zadań statutowych, - koordynowanie spójności działalności spółek z dokumentami strategicznymi zamawiającego, - prowadzenie procedur mających na celu zwiększenie lub zmniejszenie ilości udziałów zamawiającego w spółkach, zabezpieczanie w budżecie środków na podwyższenie kapitału zakładowego spółki lub nabycie udziałów, - opiniowanie i weryfikowanie projektów uchwał kierowanych na zgromadzenie wspólników na podstawie dokumentów, o których mowa w §9 ust. 6, - reagowanie na informacje członków rad nadzorczych, o których mowa w §13 pkt 2 i 3, przekazanych przez Burmistrza lub Zastępcę; 2) zgodnie z §4 ust. 1 zarządzenia nadzór merytoryczny nad spółkami sprawują poszczególne wydziały, do których kompetencji należy realizacja zadań wykonywanych przez spółki; 3) zgodnie z §6 ust. 3 i 4 zarządzenia w ramach sprawowanego nadzoru Burmistrz, może żądać raportów miesięcznych z realizowanych przez spółkę zadań bieżących oraz stosownych wyjaśnień i dokumentów od zarządu spółek i rad nadzorczych oraz korzystać z prawa kontroli przysługującej wspólnikowi, a do kontroli wewnętrznej spółek uprawniona jest Rada Nadzorcza, Burmistrz, Zastępca lub upoważniona przez niego osoba; 4) zgodnie z §12 ust. 1 zarządzenia skład Rady Nadzorczej jest dobierany w sposób, który zapewnia Burmistrzowi bieżący i merytoryczny nadzór oraz pełną wiedzę o działalności spółki; 5) zgodnie z §13 zarządzenia Rada Nadzorcza zobowiązana jest do: - dbania o przestrzeganie przez zarząd i radę nadzorczą obowiązujących przepisów prawa i​ postanowień umów lub statutów spółek, - niezwłocznego informowania Burmistrza lub Zastępcy o zaistniałych przypadkach nieprawidłowości w działalności spółki, które mogą być niekorzystne dla Gminy, - informowania Burmistrza lub Zastępcy o pojawiających się istotnych problemach ​ działalności spółki, poważnych zmianach w sytuacji finansowej, problemach społecznych oraz wydarzeniach w mających istotny wpływ na działalność i wizerunek spółki, - przekazywania pracownikowi sprawującemu nadzór formalny kopii zatwierdzonych protokołów z posiedzeń rad nadzorczych wraz z podjętymi uchwałami, w ciągu 14 dni od dnia uchwalenia lub odbycia posiedzenia rady nadzorczej, - przedstawiania Burmistrzowi półrocznego raportu dotyczącego kondycji finansowej spółki, - przedstawiania Burmistrzowi rocznego sprawozdania z działalności rady nadzorczej, - sporządzenia i przedstawienia Burmistrzowi informacji o realizacji celów zarządczych przez członków zarządu, - natychmiastowego powiadamiania pracownika sprawującego nadzór formalny o wszelkich zmianach swojego adresu i numeru telefonu oraz wszelkich zdarzeniach utrudniających lub uniemożliwiających wypełnianie obowiązków członka rady. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający sprawuje nad spółką EKO kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, co ostatecznie skutkowało oddaleniem zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania. Ostatni z podniesionych zarzutów miał charakter zarzutu ewentualnego wobec czwartego zarzutu i koncentrował się na niewyczerpującym, zdaniem odwołującego, uzasadnieniu prawnym i faktycznym wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego ​ ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, polegającym na niewykazaniu spełnienia warunku udzielenia zamówienia z w wolnej ręki w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, a dotyczącego sprawowania przez zamawiającego nad EKO kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej przez zamawiającego nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki EKO. W pierwszej kolejności skład orzekający ustalił, że zamawiający 17 grudnia 2025 r. zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno, wypełniając przyporządkowany do tej czynności formularz w sposób kompletny oraz odpowiadający wymogom Rozporządzenia i zgodnie z rzeczywistym stanem faktycznym. Dalej Izba stwierdziła, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest ogłoszeniem fakultatywnym, jednak w przypadku udzielania zamówień in-house staje się ono ogłoszeniem obligatoryjnym. Zamawiający planujący udzielenie tego rodzaju zamówienia ma określone obowiązki informacyjne. Pierwszy – związany z opublikowaniem ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, drugi z informacją o wyniku postępowania, a z uwagi na to, że przesłanki z​ art. 214 ust.1 pkt 11 Pzp muszą być utrzymywane w całym okresie trwania umowy po upływie każdych 12 miesięcy, w ciągu 30 dni po tym terminie należy publikować informację, że przesłanki uzasadniające wybór przedmiotowego trybu są nadal aktualne. W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający, siłą rzeczy, skupił się na pierwszym, z powyżej wymienionych, obowiązku informacyjnym tj. na ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Analizując przedmiotowe ogłoszenie skład orzekający stwierdził, że w części nazwanej w formularzu SEKCJA IV TRYB UDZIELENIA ZAMÓWIENIA w punkcie 4.2. pt. Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z​ wolnej ręki, zamawiający wskazał: Pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego pod linkiem: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1228908. Pod linkiem wskazanym w ww. fragmencie ogłoszenia dostępny był plik oznaczony jako Uzasadnienie faktyczne i prawne.pdf. Po otwarciu tego pliku ukazywał się dokument zatytułowany: Uzasadnienie faktyczne i prawne udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a)-c) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) (zwany dalej jako: „Uzasadnienie trybu”). W Uzasadnieniu trybu zamawiający zawarł następujące informacje: - wskazanie prawnych przesłanek, których spełnienie umożliwia udzielenie podmiotowi EKO zamówienia in house; - wskazanie i uzasadnienie, że w okolicznościach faktycznych tej sprawy warunek wstępny z​ art. 214 ust. 11 Pzp wskazujący, że zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o​ którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp osobie prawnej został spełniony; - wskazanie i uzasadnienie spełniania przesłanki sprawowania przez zamawiającego nad osobą prawną, której zamówienie ma być w tym trybie udzielone kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Kontrolę tę zdefiniowano jak kontrolę analogiczną i uzasadniono: przywołaniem aktu prawa miejscowego (uchwała nr XXI/145/2025 Rady Miejskiej w Szczytnie z dnia 30 września 2025 r. w sprawie utworzenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą EKO – Szczytno Non profit Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), treścią preambuły umowy spółki, którą zacytowano, treścią §16 ust.1 umowy spółki, który zacytowano oraz treścią § 19 ust.1 umowy spółki, który zacytowano; - wskazanie i uzasadnienie spełniania przez spółkę EKO przesłanki zależności ekonomicznej od zamawiającego tj., że ponad 90% jej działalności dotyczyć będzie wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Z uwagi na fakt, że przedmiotowa spółka komunalna była podmiotem, który nie podjął jeszcze działalności gospodarczej, bowiem jako spółka komunalna jest dedykowana do realizacji zadań dopiero w roku 2026 r. w Uzasadnieniu trybu przywołano przepis art. 214 ust. 6 Pzp i odwołano się do przeprowadzenia wiarygodnej prognozy handlowej, opisując efekt obliczeń jako prognozowany procent przychodów pochodzących z realizacji zadań z Gminy Miejskiej Szczytno tj. w roku 2026 97,49%, w roku 2027 96,93%,w roku 2028 96,24%; - wskazano i uzasadniono spełnienie przesłanki braku udziału w spółce EKO udziału kapitału prywatnego, przy tym opisano w Uzasadnieniu trybu strukturą kapitału zakładowego tej spółki oraz nr KRS. Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający żaden przepis prawa nie określa, jak powinno być skonstruowane i co zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Z orzecznictwa wynika pogląd wskazujący, że uzasadnienie to musi umożliwić kontrolę spełnienia przesłanek zastosowania tego trybu, ale nie musi zawierać wszystkich danych źródłowych ani być bardzo szczegółowe. Dodatkowo z orzecznictwa płynie wniosek, że przepisy nie precyzują zakresu opisu przesłanek in-house w ogłoszeniu, które ma charakter informacyjny, a także z przepisów nie wynika zakres, w jakim stopniu zamawiający powinien opisać w samym ogłoszeniu przesłanki uprawniające do udzielenia zamówienia z​ wolnej ręki i jak szczegółowe dokumenty powinien przywołać. Po analizie Uzasadnienia trybu Izba doszła do przekonania, że był to dokument realizujący cel jakim jest umożliwienie innym uczestnikom rynku uzyskania jasnej i niebudzącej wątpliwości informacji czy zamawiający był uprawniony do zastosowania trybu udzielenia zamówienia, o​ którym mowa a w art. 214 ust.1 pkt 11 lit. a)-c) Pzp, bowiem zawierał opis wymaganych przez prawo przesłanek i uzasadnienie ich spełniania. Nie można było pominąć również tego, że w wyniku zmiany przepisów roku 2021 r. ustawodawca ustanowił względem zamawiających korzystających z BZP limit możliwych do publikacji znaków. W ocenie Izby zabieg ten wskazywał, że intencją ustawodawcy było uzyskanie efektu syntetycznej prezentacji ogłaszanych treści. Limitację znaków w formularzu, należało uznać za zabieg zamierzony, który stanowił argument za poglądem, że BZP nie jest miejscem na prezentację szczegółowych analiz prawnych, ekonomicznych i rynkowych. W tym kontekście odesłanie w ogłoszeniu przez zamawiającego do lektury Uzasadnienia trybu zamieszczonego na stronie internetowej, gdzie w zakresie znacznie szerszym aniżeli byłoby to możliwe na formularzu podano uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, należało zakwalifikować jako działanie wypełniające obowiązek informacyjny oczekiwany przez ustawodawcę. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający publikując 17 grudnia 2025 r. ogłoszenie o​ zamiarze zawarcia umowy, dokonał tej czynności w sposób prawidłowy, dający wszystkim uczestnikom rynku informację o istnieniu wszystkich przesłanek uprawniających do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej. Tym samym Izba oddaliła zarzut ewentualny, podniesiony w pkt 5 petitum odwołania. Dodatkowo Izba zdecydowała się w odrębnym fragmencie uzasadnienia odnieść się do argumentacji i dowodów złożonych przez strony w trakcie postępowania odwoławczego. Odnosząc się do argumentacji i dowodów złożonych przez odwołującego skład orzekający stwierdził, że ograniczały się one w zasadzie wyłącznie do polemiki ze stanowiskiem zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych (np. alternatywnego modelu finansowego wykazującego nierentowność spółki EKO). Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu (art. 534 ust. 1 Pzp), to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania podniesionych zarzutów. Wskazywanie na niewielkie różnice w tabelach składających się na prognozy, odmienne zapatrywanie na tempo wdrażania systemu kaucyjnego, gołosłowne twierdzenia o nieobjęciu prognozami licznych elementów kosztotwórczych czy zbyt daleko idące twierdzenia o wyłączeniu możliwość sprawowania przez zamawiającego kontroli nad decyzjami podejmowanymi przez organy spółki EKO nie przekonały Izby o zasadności podniesionych zarzutów. W ocenie składu orzekającego argumentacja zamawiającego oraz złożone przez niego dowody były bardziej przekonujące, ponieważ opierały się w większym zakresie na dokumentach źródłowych oraz odpowiednio zdiagnozowanych realiach związanych z funkcjonowaniem lokalnego rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia. ​W piśmie z 23 lutego 2026 r. odwołujący wnosił o pominięcie dowodów złożonych przez zamawiającego, które zostały opracowane przez pana M.S.. Odwołujący kwestionował jego bezstronność w przedmiotowej sprawie. Izba potraktowała przedmiotowy wniosek jako bezprzedmiotowy. Dowody złożone przez zamawiającego, oznaczone jako opinie, których autorem był p.M. zostały potraktowane jako rozszerzenie stanowiska zamawiającego, a nie jako dowód z opinii biegłego czy też opinia bezstronnego eksperta. W podobny sposób Izba potraktowała również dowody złożone przez odwołującego, na które składały się opinie sporządzone przez pana M.P.. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenia i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę (na podstawie spisu kosztów złożonego na rozprawie). Przewodniczący: …………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 3621/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Aleksandra Kot Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Elwoz Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach przy ul. Słupskiej 2 (83-340 Sierakowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytów z siedzibą w Bytowie przy ul. 1 Maja 15 (77-100 Bytów) przy udziale: A) wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Chojnicy pod numerem 2 (78-650 Mirosławiec), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; B) wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU SANIKO A. K. siedzibą w Kartuzach przy ul. Floriana Ceynowy 8/1 (83-300 Kartuzy), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; C) wykonawcy Remondis Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie 16 (02-981 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; D) wykonawcy Wodociągi Miejskie Bytów Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie przy ul. Adama Mickiewicza 1 (77-100 Bytów), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Elwoz Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Bytów z siedzibą w Bytowie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3621/21 Gmina Bytów, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie z wolnej ręki pn.: Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy położonych na terenie Gminy Bytów w okresie od 01.01.2022r. do 31.12.2022r. (nr referencyjny: BRZ.271.42.20021.AZ), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (zwane dalej: „ogłoszeniem”) zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 grudnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP00297364/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca Elwoz Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w ramach, którego zaskarżył czynność zamawiającego polegającą na wyborze trybu i wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki i zamiarze jego udzielenia Wodociągom Miejskim Bytów Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie (zwanej dalej: „Wodociągami”). Opisanej powyżej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp, przez niewykazanie w ogłoszeniu reorganizacji osoby prawnej, przez co zamawiający nie miał podstaw do skorzystania z przesłanki udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki”, określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp i wykazania procentu działalności kontrolowanej osoby prawnej jako działalności powierzonej za pomocą wiarygodnej prognozy handlowej, o której mowa w art. 214 ust. 6 Pzp; 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 i 7 Pzp, przez niewykazanie przez zamawiającego braku adekwatności danych historycznych, dotyczących przychodów osoby prawnej za ostatnie 3 lata; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp, przez nieprzedstawienie przez zamawiającego wiarygodnej prognozy handlowej. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę odwołania i jego uwzględnienie w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że prowadzi działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, jest także wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Burmistrza Bytowa. Odwołujący wskazał, że jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia zwłaszcza, że obecnie świadczy na rzecz zamawiającego usługę obejmującą odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Bytów, którą chciałby kontynuować również w przyszłości. Odwołujący wskazał, iż zaskarżone czynności zamawiającego naruszają jego interes w uzyskaniu zamówienia, poprzez niezasadne zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym jego. Zdaniem odwołującego bezpośrednim następstwem dokonanych naruszeń przepisów Pzp jest szkoda w jego majątku w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, do którego wykonywania odwołujący jest w pełni zdolny i deklaruje taką gotowość. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie, co niewątpliwie jest zgodne z jego interesem. Tym samym odwołujący stwierdził, że materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania została spełniona. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego braku reorganizacji działalności odwołujący wskazał, że z art. 214 ust. 6 Pzp w związku z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE wynika, że w przypadku, gdy ze względu na reorganizację działalności wykonawcy, dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. W ocenie odwołującego z powołanego przepisu wynika, że dla możliwości powoływania się na wiarygodne prognozy handlowe konieczne jest wykazanie, że dany podmiot (tu: Wodociągi) przeszedł reorganizację działalności. Zdaniem odwołującego, w tym kontekście wskazane jest odwołanie się do Słownika Języka Polskiego, zgodnie z którym „reorganizacja” jest to „zmiana organizacji czegoś, urządzenie czegoś w inny sposób”. Natomiast z ogłoszenia wynika, że co do zasady w sferze organizacyjnej Wodociągi będą działały w dotychczasowy sposób (lub zmiany w tym zakresie nie będą miały zasadniczego charakteru). Zdaniem odwołującego na uwagę zasługuje nie tylko wykładnia językowa omawianego przepisu, ale również wykładnia funkcjonalna. Brzmienie art. 214 ust. 6 pozwala na stwierdzenie, iż w myśl intencji ustawodawcy reorganizacja, o której jest mowa w tym przepisie, w swoich skutkach powinna być porównywalna do sytuacji spółki na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności, a zatem chodzi wyłącznie o kluczowe zmiany organizacyjne. Taką interpretację wzmacnia wprowadzony do przepisów Pzp art. 214 ust. 7, wedle którego wymaganie procentu działalności nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności została przeprowadzona dla pozoru. W tym zakresie przepisy Pzp zbliżają się do art. 83 KC, odnoszącego się do pozorności oświadczenia woli. Mimo że pozorna reorganizacja nie niesie ze sobą skutku w postaci nieważności w rozumieniu cywilnoprawnym, to pozorność w tym kontekście należy rozumieć jako pewne działanie symulowane, nakierowane na wykazanie spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Przesłanki te mogą w ogóle nie wystąpić lub mogą nie być na tyle doniosłe by uzasadnić skorzystanie z wyjątkowego trybu udzielenia zamówienia, jakim jest wolna ręka. Tak rozumiana reorganizacja musi być więc doniosłą okolicznością organizacyjną w ramach funkcjonowania spółki. W ocenie odwołującego, sięgnięcie przez zamawiającego po argument w postaci reorganizacji służy jedynie temu, aby udzielić zamówienia in-house w sytuacji, w której Wodociągi nie są w stanie wykazać, że w ostatnich 3 latach 90% działalności Wodociągów dotyczyło wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Oczywiście nie jest to działanie zabronione, ale musi mieć ono charakter rzeczywisty, a nie pozorny. Jednocześnie wykazanie przeprowadzenia reorganizacji Wodociągów nie zostało przez zamawiającego poparte jakimikolwiek dowodami. Przeprowadzenie reorganizacji jest oparte wyłącznie na gołosłownych zapewnieniach zamawiającego. Nie jest to oczywiście wystarczające, biorąc pod uwagę ciężar dowodu, który spoczywa na zamawiającym, korzystającym również w tym zakresie z odstępstwa od zasady ogólnej opierania się na danych historycznych. Zamawiający musi wykazać spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki i - czytając uzasadnienie wyboru trybu - trudno uznać aby ten obowiązek udźwignął. Ma to daleko idące skutki: brak wykazania spełnienia przesłanek warunkujących użycie zamówienia z wolnej ręki prowadzi do nieuprawnionego odstępstwa od zastosowania podstawowych trybów udzielania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w ogłoszeniu zamawiający ograniczył się do stwierdzeń, że: - zaktualizowała się przesłanka wynikającą z art. 214 ust. 6 PZP albowiem mocą decyzji władczo - właścicielskiej Gminy wyrażonej uchwałą Rady Miejskiej w Bytowie nr XXXII/315/2021 z dnia 16 czerwca 2021r. w sprawie powierzenia Wodociągom Miejskim Bytów sp. z o.o. wykonywania zadania własnego gminy Bytów, spółka została zreorganizowana, w sposób skutkujący dezaktualizacją (nieadekwatnością) danych historycznych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia - tym samym zamawiający nie wskazał ani w jaki konkretny sposób spółka została zreorganizowana ani też nie wskazał, na czym polega sposób reorganizacji, który skutkował dezaktualizacją danych historycznych; uchwała Rady Miejskiej jest w rozumieniu zamawiającego jednoznaczna z reorganizacją; - reorganizacja Spółki polega na rozszerzeniu zakresu usług użyteczności publicznej, które mocą decyzji władczo właścicielskiej Gminy, Spółka będzie realizować na rzecz Gminy i jej mieszkańców. Spectrum usług realizowanych przez Spółkę ulega zmianie i Spółka została przetransformowana w spółkę komunalną o charakterze wielobranżowym - Wodociągi od lat są spółką o charakterze wielobranżowym, bowiem świadczą usługi z zakresu budownictwa oraz badań laboratoryjnych; rozszerzenie zakresu usług nie jest tożsame z reorganizacja w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. - o zasadności kwalifikacji powyższego jako reorganizacji świadczy co najmniej to, że Spółka rozpocznie działalność w całkowicie nowej dla siebie branży, która stanowi wyodrębniony sektor działalności gospodarczej - samo poszerzenie działalności o nową branżę, nie jest jednoznaczne z reorganizacją w znaczeniu, którym posługuje się ustawodawca w przepisie art. 214 ust. 6 Pzp; - powyższe nie tylko transformuje profil działalności Spółki, ale również skutkuje zmianami organizacyjnymi, osobowo - kadrowymi, techniczno - infrastrukturalnymi oraz ekonomicznymi. Wydzielenie nowego obszaru działalności Spółki, różniącego się od dotychczasowego profilu działalności Spółki, powiązane z szeregiem zmian, które stanowią konsekwencję ww. zmian strategicznych wprowadzonych przez właściciela, wypełnia znamiona reorganizacji - zamawiający z „szeregu zmian” nie wskazał ani jednej konkretnej zmiany, dotyczącej reorganizacji Wodociągów. Zmiany w znaczeniu reorganizacji muszą dotyczyć podmiotu, któremu powierza się zamówienie. Natomiast zamawiający zmiany utożsamia i wykazuje wyłącznie zewnętrznymi zdarzeniami tj. decyzjami udziałowca spółki tj. Gminy Bytów. Zamawiający mówi o reorganizacji i zmianach, ale nie wskazuje na czym one polegały w tej konkretnej spółce. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zamawiający uzasadnienie ogłoszenia w zakresie reorganizacji Wodociągów oparł na dwóch wątkach: uchwale Rady Gminy Bytów z dnia 16 czerwca 2021 r. oraz jej hipotetycznych konsekwencjach w przyszłości, ujętych w formie haseł, wyrażających ogólnikowe biznesowe cele dla Wodociągów na przyszłość. Zamawiający nie przedstawił żadnego wywodu merytorycznego, uzasadniającego omawianą przesłankę, podając jedynie cele, do osiągnięcia w perspektywie długookresowej. Zamawiający nie wskazał w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy i nie wyjaśnił w czym praktycznie upatrywał reorganizacji działalności Wodociągów, w szczególności jakie konkretnie czynności podjęto, a które przesądzałyby o dokonanej reorganizacji. Samo podjęcie przez Radę Miasta uchwały z dnia 16 czerwca 2021 r. XXXII/315/2021 nie oznacza, że w Wodociągach doszło do jakiejkolwiek reorganizacji. Zresztą treść uchwały jest bardzo lakoniczna, bowiem w § 1 powierza się Wodociągom wykonywanie zadania własnego Gminy w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, zaś w § 2 rozszerza się PKD o pozycję 38. Nie jest to wystarczające dla uznania, że reorganizacja ma charakter rzeczywisty oraz na tyle znaczący, aby uznać ją za „reorganizację” w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Tego rodzaju akt władczy może stanowić co najwyżej punkt wyjścia i podstawę prawną do rozpoczęcia procesu reorganizacji spółki gminnej, nie dowodzi zaś faktu jej przeprowadzenia. Zgodnie z etymologią słowo reorganizacja oznacza ponowne organizowanie czegoś. Samo powierzenie przez zamawiającego w uchwale wykonywania zadań własnych w zakresie gospodarki odpadami, nie jest równoznaczne z reorganizacją, która w praktyce w każdym przedsiębiorstwie sprowadza się do podjęcia konkretnych decyzji i działań, odnoszących skutek w postaci zmian w sferze osobowej, strukturalnej, zarządczej itp. W odniesieniu natomiast do zwiększania zakresu już świadczonych usług należy podkreślić, iż w przypadku Wodociągów ewentualne udzielenie przedmiotowego zamówienia spowodowało by wyłącznie to, że zakres usług odbierania odpadów będzie prawdopodobnie wymagał zwiększenia zatrudnienia, zakupu nowego sprzętu i tym podobnych działań. Jednak są to zwykłe i naturalne konsekwencje rozszerzenia dotychczasowej działalności. Tym samym, odwołujący stwierdził, że działania, o których mowa w ogłoszeniu, nie stanowią reorganizacji w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Tego typu kroki (uchwała Rady Miasta Bytowa) nie są sprzeczne z prawem, jednakże podawane przez zamawiającego jako uzasadnienie rzekomo przeprowadzonej reorganizacji w Wodociągach, noszą znamiona czynności pozornych, w rozumieniu art. 214 ust. 7 Pzp podejmowanych w celu obejścia przepisów Pzp. W ocenie odwołującego nie sposób odmiennie potraktować treści ogłoszenia i wywodów zamawiającego, które sprowadzają się do stanowiska, że w sprawie niniejszej reorganizacja Wodociągów to de facto : uchwała Rady Miasta Bytowa z dnia 16 czerwca 2021r, XXXII/315/2021r. oraz kilka publicystycznych w treści zdań w uzasadnieniu ogłoszenia: mocą decyzji władczo właścicielskiej i uchwałą Rady Miasta Spółka została zreorganizowana; spectrum usług realizowanych przez Spółkę ulega zmianie i Spółka została przetransformowana w spółkę komunalną o charakterze wielobranżowym; o zasadności kwalifikacji powyższego jako reorganizacji świadczy co najmniej to, że Spółka rozpocznie działalność w całkowicie nowej branży; wydzielenie nowego obszaru działalności Spółki, różniącego się od dotychczasowego profilu działalności Spółki, powiązane z szeregiem zmian, które stanowią konsekwencję ww. zmian strategicznych, wprowadzonych przez właściciela, wypełnia znamiona reorganizacji. Godzi się podkreślić, że żadne z powyższych twierdzeń zamawiającego nie dowodzi w jakikolwiek sposób reorganizacji Wodociągów. Znamienne jest to, że w zgłoszeniu zamawiający mówi o reorganizacji, ale w oderwaniu od konkretnych aspektów i działań, które miałyby dotyczyć zmian w Wodociągach. Istotne jest to, że twierdzeń zamawiającego na takim poziomie ogólności, wyrażającym intencje i życzenia na przyszłość, wykonawcy nie mają możliwości zweryfikować. Reasumując odwołujący stwierdził, że zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 6 Pzp, dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjął, że opisane w ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której mowa w art. 214 ust. 6. Nie sposób przyjąć, aby racjonalny ustawodawca założył możliwość wykazania spełnienia przesłanki przepisu, stanowiącego wyjątek, ogólnikowymi twierdzeniami zamawiającego, nie popartymi żadnymi dowodami. Pomysł zamawiającego aby reorganizację wykazać wyłącznie uchwałą Rady Miasta, powierzającą spółce nowe zadanie, stanowi nieudolną próbę upozorowania reorganizacji zaś twierdzenia, przytoczone na jego uzasadnienie, zmierzają w kierunku tezy, że ustawowy wyjątek w postaci reorganizacji, która umożliwia niewykazywanie procentowych proporcji działalności w oparciu o dane historyczne, można wykazywać pustym pseudo ekonomicznym wywodem, bez konkretnych powiązań z rzeczywistymi działaniami, o których mówi ustawa. Ubranie całego procesu w szaty „reorganizacji”, o ile ona faktycznie występuje, stanowi więc sztuczne wytworzenie okoliczności, które mają złagodzić warunki proceduralne udzielenia zamówienia i skorzystanie z trybu z wolnej ręki w sposób formalnie uprawniony. W zakresie zarzutu odnoszącego się do braku możliwości powoływania się na wiarygodne prognozy handlowe w sytuacji adekwatności danych historycznych, odwołujący wyjaśnił, że z art. 214 ust. 6 Pzp oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/25/UE wynika, że do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt. 11 i art. 12 ust. 3 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jedynie wyjątkowo możliwe jest odstąpienie od tej zasady na rzecz wiarygodnych prognoz handlowych. Prognozy te uwzględnia się w sytuacji, gdy dane historyczne nie są adekwatne. Nie chodzi zatem o to, że u wykonawcy dochodzi do jakiś zmian (reorganizacji), ale o to, że w wyniku tych zmian nie można uznać, że dotychczasowe dane przestają być wiarygodne. Samo rozszerzenie działalności gospodarczej spółki o nowe obszary nie może automatycznie skutkować uznaniem danych historycznych za nieadekwatne, a jeżeli tak, to obowiązkiem zamawiającego jest wykazać, że dane te nie są już adekwatne. Zdaniem odwołującego, żadne zmiany, które być może zostaną dokonane w Wodociągach, nie dają podstaw do uznania, że z tego powodu dane z ostatnich 3 lat pozostają nieadekwatne. Wodociągi nie miały do czynienia z żadnymi istotnymi przekształceniami, jak również nie miały miejsca inne istotne zmiany organizacyjne, które by mogły spowodować, iż dane dotyczące średniego przychodu za lata poprzednie należy uznać za niezgodne lub nieodpowiednie. Odwołujący podkreślił, że podobnie jak w przypadku samego udzielania zamówienia „z wolnej ręki”, wykazanie przesłanek uprawniających do tego należy do zamawiającego, tak odstąpienie od ogólnej zasady powoływania danych historycznych na rzecz wiarygodnych prognoz handlowych, również wymaga udowodnienia braku adekwatności danych historycznych. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na zamawiającym. Odwołujący podkreślił z całą mocą, że nieadekwatności danych historycznych, zamawiający upatruje wyłącznie w woli powierzenia Wodociągom nowych zadań. Jednakże takie twierdzenie w żaden sposób nie może być uznane za dowód ani wykazanie braku adekwatności danych historycznych. Podobnie jak w przypadku przesłanki w postaci reorganizacji, zamawiający nieadekwatność danych historycznych uzasadnia w ogłoszeniu abstrakcyjnymi ogólnikami w powiązaniu z uchwałą Rady Miejskiej Bytowa z dnia 16 czerwca 2021r., cytowaną wcześniej. Zamawiający stwierdza wprost, że : mocą decyzji władczo - właścicielskiej Gminy wyrażonej przez Radę Gminy w Bytowie uchwałą nr XXXII/315.2021 z dnia 16 czerwca 2021r. w sprawie powierzenia Wodociągom Miejskim w Bytowie sp. z o.o. wykonywania zadania własnego gminy Bytów, spółka została zreorganizowana w sposób skutkujący dezaktualizacją (nieadekwatnością) danych historycznych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia” . Podkreślenia wymaga to, że w żaden sposób zamawiający nie wskazuje ani nie wyjaśnia: - w jaki to sposób spółka została zreorganizowana, - jaki ta reorganizacja miała dla niej skutek, - jaki w końcu tenże sposób i związany z nim skutek miał wpływ na dane historyczne i ich nieadekwatność. Zdaniem odwołującego, zamawiający w okolicznościach przedmiotowego postępowania nie może wywodzić spełnienia wszystkich przesłanek zamówienia z wolnej ręki z art. 214 ust. 11 w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp zawierającą całe trzy lakoniczne zdania uchwałą Rady Miejskiej w Bytowie, powołanej poprzednio. W ten sposób zamawiający sprowadza znaczenie i sens przesłanek ustawowych do absurdu, którego wyrazem w szczególności są pozbawione praktycznego znaczenia twierdzenia zamawiającego, cytowane powyżej. Także twierdzenie, że dotychczasowe przychodowe dane historyczne, nie obejmują działalności w sferze gospodarki komunalnej odpadami komunalnymi, a co za tym idzie są nieadekwatne, jest twierdzeniem chybionym. Zamawiający nie wykazał w żaden sposób dlaczego są nieadekwatne. Jest to tym bardziej konieczne, że Wodociągi prowadzą od wielu lat zarówno działalność powierzoną, jak i działalność komercyjną w zakresie budownictwa i usług. Wbrew twierdzeniom zamawiającego usługi zaopatrzenia w wodę i odbioru ścieków nie są jedynym przedmiotem działalności Wodociągów. Zatem nie polegają na prawdzie twierdzenia, że działalność wodno-kanalizacyjna była jedynym źródłem przychodów a „rozszerzenie spectrum” działalności skutkować będzie wyłącznie dodatkową aktywnością w zakresie wykonywania zadań własnych Gminy. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wytłumaczył dlaczego uznał, iż dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia Wodociągom są nieadekwatne, przez co procent działalności wykonywanej przez Wodociągi na potrzeby zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w świetle art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Z treści uzasadnienia ogłoszenia co do wybranego trybu to nie wynika. Co więcej, analizując treść uzasadnienia wyboru trybu, w zakresie mającym stanowić prognozę handlową, czytamy, że: „(...) prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych historycznych danych, dotyczących przychodów spółki (w zakresie działalności w sferze wodno kanalizacyjnej) przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”. Rodzi się więc pytanie: skoro zamawiający bierze pod uwagę dotychczasowe dane historyczne i na ich podstawie dokonuje „projekcji przyszłościowej”, to czy dane te są adekwatne do wyliczenia procentu działalności Wodociągów czy nie? Pytanie jest tym bardziej zasadne, że nawet opierając się na (wątpliwych) danych zawartych w Tabelach 1 i 2, zawartych w „Strukturze przychodów”, to różnice między „wskaźnikiem do zamówienia z wolnej ręki” w roku 2021 (bez przychodów z odbioru odpadów) i w roku 2022 r. (z uwzględnieniem przychodów z odbioru odpadów), wynoszą ok. 6 p.p. (a więc mniej niż obecny wskaźnik inflacji), co wskazuje raczej na niewielkie zmiany w strukturze przychodowej Wodociągów w wyniku reorganizacji. Problemem dla zamawiającego jest natomiast to, że obliczenie procentu działalności nie pozwala mu na udzielenie zamówienia w formule in-house, stąd konieczność powoływania się na reorganizację spółki. Należy wyciągnąć stąd logiczny wniosek, że skoro sama reorganizacja nie oznacza „z automatu” nieadekwatności danych historycznych, to tym bardziej danych tych nie dezaktualizuje „reorganizacja” w rozumieniu, w jakim przedstawił ją zamawiający, tj. oparta, wykazana i uzasadniona wyłącznie faktem podjęcia uchwały przez Radę Miasta. Reasumując, odwołujący po raz kolejny podkreślił, iż przepis art. 214 ust. 6 Pzp stanowi wyjątek od zasady, że do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a w myśl powszechnej zasady interpretacji przepisów prawa exceptiones non sunt extendendae - wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco, wyjątek (jako odstępstwo od reguły) ma moc obowiązującą tylko w takim zakresie, jak to wynika z jego treści i nie może być w drodze zabiegów interpretacyjnych przenoszony na sytuacje podobne lub zbliżone. Również podkreślenia wymaga, iż krajowy ustawodawca zaostrzył na gruncie art. 214 ust. 6 Pzp wymagania w stosunku do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE. Udział działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczący wykonywania zadań powierzonych musi bowiem pozostawać na poziomie 90%, a nie, jak wynika to z dyrektywy, 80%. Rozwiązanie takie miało u swoich źródeł intencję zapewnienia większej kontroli nad decyzjami zamawiających w stosunku do ich podmiotów zewnętrznych . Wobec powyższego interpretując przepis art. 214 ust. 6 Pzp należy traktować, zgodnie z intencją ustawodawcy, jako sytuację wyjątkową, a nie jako „furtkę” do nadużywania prawa przez zamawiających oraz podmiotów przez nich kontrolowanych. Jeśli chodzi o zarzut braku wykazania, że prognoza handlowa jest wiarygodna odwołujący stwierdził, że podobnie jak w przypadku pozostałych przesłanek udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 6 i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, dotyczących tego, że ponad 90% działalności Wodociągów dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego (w zasadzie dokumenty finansowe Wodociągów potwierdzają, że nie osiągnęły one tego wskaźnika). Obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, jest ustalenie, że w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Ustalenie to winno opierać się na wiarygodnych i zbadanych danych, nie zaś na niesprawdzonych lub wątpliwych informacjach. Tymczasem jedyne, co zostało na ten temat przedstawione przez zamawiającego, to informacja zawarta w ogłoszeniu w postaci dwóch enigmatycznych tabel, określających wariantowe wyliczenia wskaźnika do zamówienia z wolnej ręki, lecz nie zawierających żadnych odniesień do źródeł, jak również żadnych wyjaśnień, komentarzy lub analiz, wskazujących na jakiej podstawie i w oparciu o jakie dane zamawiający dokonał tychże wyliczeń. O wiarygodności prognozy handlowej, która jest kluczowym dokumentem w przypadku, gdy zamawiający zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, powołując się przy tym na wyjątek z art. 214 ust. 6 Pzp, nie może przesądzić jedynie pewien wybrany przez zamawiającego minimalny wycinek danych w niej zawartych. W ocenie odwołującego zamawiający nie tylko nie załączył do ogłoszenia żadnych materiałów, które można by potraktować jako prognozy handlowe i poddać weryfikacji, ale nawet na tego rodzaju materiały lub analizy w sposób konkretny się nie powołał, czyniąc uzasadnienie prognozę handlową gołosłowną. Zamawiający nie sprostał więc spoczywającemu na nim podstawowemu obowiązkowi, ponieważ prezentowane wyliczenia mają charakter abstrakcyjny i zostały przygotowane pod z góry założoną tezę, związaną ze spełnianiem przesłanek do udzielenia zamówienia in-house. Zamawiający w sposób zupełnie dowolny przyjął do przedstawionych tabel określone wartości bez wskazania, na jakiej podstawie to uczynił i skąd te wartości się wzięły. Co więcej, nawet sięgając do poszczególnych pozycji tabel 1 i 2, zawartych w „Strukturze przychodów” trudno oprzeć się wrażeniu, że są one zaprzeczeniem wiarygodności. Zamawiający sumuje jako działalność powierzoną przychody wyszczególnione pod poz. 1-3 w Tabeli 1 i poz. 1-4 w Tabeli 2. Następnie, w pozycji 4. w Tabeli 1 i w pozycji 5. w Tabeli 2, zamawiający wskazuje pozycję pt. „Maksymalna wartość (poziom bezpieczny) - Usługi pozostałe”. Wreszcie, sumując pozycje 4 i 5 w Tabeli 1 i pozycje 5 i 6 w Tabeli 2 otrzymuje „Wskaźnik do zamówienia z wolnej ręki”. Skoro, zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, zamówienia z wolnej ręki udziela się, jeżeli jest spełniona przesłanka, w której ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, to zamawiający wprost pokazuje, że jego wyliczenia są błędne i nie pozwalają na spełnienie tej przesłanki. Zamawiający do działalności powierzonej dodaje bowiem jakieś „usługi pozostałe”, które - skoro są wyłączone z tej kategorii - nie mogą wchodzić w zakres działalności powierzonej. Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek gdyby zamawiający twierdził, że wchodzą one jednak w zakres działalności powierzonej, odwołujący wskazał, że nie wiadomo czym są te „usługi pozostałe”, co już świadczy o niewiarygodności prezentowanej prognozy. Jest to bowiem tak pojemna kategoria, że Wodociągi mogą w niej mieścić również działalność komercyjną. Do tego, co było już podnoszone w tym odwołaniu, każda z pozycji Tabel 1 i 2 zawiera wyliczenia nie znajdujące oparcia w dokumentach finansowych Wodociągów oraz innych dokumentach pochodzących od zamawiającego. Z uwagi na powyższe, tego rodzaju wyliczeń - zdaniem odwołującego - nie sposób było uznać za wiarygodne prognozy handlowe. Poza tym jedyne odniesienie zamawiającego do treści tabel zostało zawarte w poprzedzających je akapitach. Zamawiający podaje, że : - „...prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych historycznych danych, dotyczących przychodów spółki (w zakresie działalności w sferze wodno kanalizacyjnej) przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”; - „pełne dane historyczne, dotyczące przychodów Spółki, które uwzględniono przy sporządzeniu prognozy handlowej, obrazują dokumenty finansowe Spółki przekazane do KRS i opublikowane w KRS, do których Zamawiający odsyła w ramach niniejszego dokumentu, nie powielając ich treści”; - „Przy sporządzeniu prognozy handlowej uwzględniono również wyciąg z analizy uwarunkowań organizacyjno prawnych rozpoczęcia przez Spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu Gminy Bytów”. W ocenie odwołującego trudno było uznać, że powyższe sformułowania potwierdzają, że prognozy handlowe są wiarygodne i zostały przygotowane z wykorzystaniem metod umożliwiających ich weryfikację. Odwołujący przy tym podkreślił, że obie tabele, prezentowane w uzasadnieniu ogłoszenia, w zakresie, w którym odnoszą się do sprzedaży wody i odbioru ścieków wbrew twierdzeniom zamawiającego nie mogły zostać oparte na znajdujących się w aktach spółki w KRS danych historycznych i nie są w nich zakotwiczone. Tabele zawierają w jednej kolumnie dane z 2021 r. i w kolejnej przewidywania na 2022 r. Nie ma możliwości weryfikacji danych za 2021 r. bowiem sprawozdania finansowe Wodociągów nie są do Krajowego Rejestru Sądowego składane przed końcem roku obrachunkowego. Dane te są więc wciąż niepełne, a zamawiający nie dysponuje pełnym opracowaniem danych za 2021 r., na których chce się opierać. Tego rodzaju informacje w żaden sposób nie mogą być potraktowane jako wiarygodna prognoza handlowa. Słownik Języka Polskiego określa pojęcie „prognoza” jako „przewidywanie czegoś oparte na określonych danych, obliczeniach”. Prognozowanie powinno więc stanowić racjonalne, naukowe, przewidywanie przyszłych zdarzeń, czyli wnioskowanie o zdarzeniach nieznanych na podstawie zdarzeń znanych. Wnioskowanie to powinno stanowić logiczny proces przebiegający od uporządkowanego zbioru faktów. Zgodnie bowiem z odpowiedzią Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Przedsiębiorczości z dnia 21 stycznia 2019 r. na interpelację 28308 w przedmiocie definicji wiarygodnych prognoz handlowych w Prawie zamówień publicznych, „Art. 67 ust. 9 nakazuje poczynienie ustaleń co do istnienia przesłanki zależności ekonomicznej, w procesie prognozowania (przewidywania na przyszłość) danych dotyczących działalności podmiotu. Innymi słowy, nakazuje on przeprowadzić wnioskowanie o przebiegu i stanie możliwych przyszłych zdarzeń w zakresie działalności osoby prawnej lub zamawiającego na podstawie określonych faktów z przeszłości. Prognozy handlowe mają być wiarygodne, zatem prognozowanie powinno opierać się na podstawach racjonalnych i odnosić się do wyraźnie określonego przedziału czasu, a także należy je przeprowadzać z wykorzystaniem metod umożliwiających ich późniejszą weryfikację. (...) Ponadto do prognozy handlowej powinny być dołączane dokumenty potwierdzające wiarygodność przewidywanych, przyszłych źródeł przychodu, zwłaszcza jeżeli okolicznością uzasadniającą jej sporządzenie był dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego". Powyższy pogląd zachowuje aktualność również pod rządami obecnie obowiązującej Pzp. Ustawodawca w art. 214 ust. 6 nakazuje zamawiającemu przedstawienie „wiarygodnej prognozy handlowej”. Wiarygodność prognozy musi więc wynikać z jej uzasadnienia i racjonalnego przedstawienia i pozwalać na udowodnienie, że doszło do spełnienia przesłanek zastosowania niekonkurencyjnego trybu z wolnej ręki, który jest trybem absolutnie wyjątkowym, stanowiącym zaprzeczenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Nie sposób uznać za wiarygodną prognozę handlową opartą na ogólnikowych twierdzeniach zamawiającego: „.prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych historycznych danych, ..... przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści ogłoszenia w żaden sposób nie wynika w jaki sposób i w jakim zakresie uwzględniono dane historyczne, w jaki sposób dokonano na ich podstawie obliczeń, jak je zinterpretowano, na jakiej podstawie i w oparciu o jakie dane historyczne dokonano „projekcji przyszłościowej” np. w zakresie branży odpadami, w której nigdy nie działały Wodociągi. Są to więc jedynie gołosłowne zapewnienia zamawiającego, które mają uzasadniać z góry założoną tezę i sprawiać wrażenie, że przesłanka z art. 214 ust. 6 Pzp została spełniona. - „pełne dane historyczne, dotyczące przychodów Spółki, które uwzględniono przy sporządzeniu prognozy handlowej, obrazują dokumenty finansowe Spółki przekazane do KRS i opublikowane w KRS, do których Zamawiający odsyła w ramach niniejszego dokumentu, nie powielając ich treści”; Tego rodzaju informacje winny być m.in. omówione i opracowane we wiarygodnej prognozie handlowej, zawartej w ogłoszeniu a nie przywołane poprzez odesłanie do KRS, który ich nie publikuje. Nie jest powinnością wykonawcy/odwołującego analizowanie pełnych danych historycznych z Krajowego Rejestru Sądowego. W ogłoszeniu zamawiający nie może odsyłać wykonawców do KRS w zakresie danych, które sam przywołuje i uznaje za część uzasadnienia swojej prognozy. Oznacza to, że wykonawcy sami musieliby sporządzać prognozy wobec bierności zamawiającego. - „Przy sporządzeniu prognozy handlowej uwzględniono również wyciąg z analizy uwarunkowań organizacyjno prawnych rozpoczęcia przez Spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu Gminy Bytów” Jeżeli analiza uwarunkowań organizacyjno-prawnych miała wpływ na prognozę - a zamawiający tak twierdzi, skoro ją uwzględnił - to prognoza winna tą analizę zawierać i wskazywać w jaki sposób ten uwzględniony wpływ się konkretnie przedstawia. W niniejszym postępowaniu odwołujący w przypadku każdej z przesłanek, z którą mierzy się zamawiający, jest skazany na jego ogólnikowe zapewnienia w rodzaju : „uwzględniono”, „zakotwiczono w danych historycznych”, „sporządzono”. Podobnie jak w przypadku przesłanki w postaci „reorganizacji”, w której zamawiający nie wykazał tejże reorganizacji, tylko twierdzi, że ona nastąpiła, tak w przypadku przesłanki w postaci wiarygodnej prognozy handlowej, zamawiający nie przedstawia samej prognozy w znaczeniu, wskazanym w ustawie, tylko mówi o prognozie, uzasadniając ją ogólnikami i oderwanymi wartościami z tabel. W ocenie odwołującego okoliczność ta uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i stanowi naruszenie przepisów Pzp, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co powoduje konieczność uwzględnienia odwołania przez Izbę i nakazania unieważnienia postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wskazał i podkreślił, że oceny treści tego, co zamawiający przedstawił jako „wiarygodna prognozę handlową” należy dokonać w kontekście regulacji z art. 216 Pzp. Obowiązek publikacji informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” ma na celu wyłącznie umożliwienia innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house, w świetle przesłanek przewidzianych w Pzp. Celem ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest umożliwienie wykonawcom kontroli, poprzez zakwestionowanie zastosowania trybu udzielenia zamówienia. Kontrola ta ma charakter formalny. Nie ma bowiem możliwości badania spełnienia warunków z art. 214 ust. 1 pkt 11-14 Pzp w inny sposób niż przez pryzmat tych przesłanek, tj. badania, czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia lub przejawu sztucznego zawężania konkurencji. Reasumując odwołujący skonstatował, że w przypadku informacji zawartych w ogłoszeniu, trudno mówić o jakichkolwiek prognozach handlowych Wodociągów, a co dopiero o ich wiarygodności. Odwołujący wskazał, iż podobnie jak w przypadku innych informacji i dokumentów, potwierdzających spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tak również w przypadku prognoz handlowych, jeśli zostały one sporządzone, powinny zostać załączone (wraz z dokumentami źródłowymi) do ogłoszenia. Tylko w taki sposób ustawodawca w art. 214 ust. 6 Pzp wprost wskazał, iż procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Tym samym obowiązkiem zamawiającego, który zamierza udzielić zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp jest wykazanie, iż prognozy handlowe zostały oparte na wiarygodnych i rzetelnych danych umożliwiających ich późniejszą weryfikację. W podsumowaniu uzasadnienia dla powyżej zaprezentowanych zarzutów odwołujący stwierdził, że zamawiający w sposób celowy pozbawia wykonawców możliwości kontroli, przedstawiając enigmatyczne twierdzenia i wywody na poparcie faktu dokonania reorganizacji oraz abstrakcyjne wartości i ogólnikowe uzasadnienie uwiarygodnienie swojej prognozy handlowej. Zdaniem odwołującego uzasadnienie wyboru trybu w dużej mierze składa się z obszernych cytatów z orzecznictwa Izby, poglądów doktryny czy przepisów prawa. Kluczowe elementy tego dokumentu są właśnie lakoniczne i hasłowe, zawierające się w kilku akapitach, z których nie można wydobyć żadnych wiążących, pewnych informacji oraz dowodów uzasadniających twierdzenia zamawiającego. Odwołujący wskazał na sprawozdania Zarządu Wodociągów, załączone do sprawozdań finansowych za lata 2018, 2019 i 2020 r., znajdujące się w aktach Wodociągów w Krajowym Rejestrze Sądowym, w których przedstawiono strukturę przychodów tej spółki w poszczególnych latach. Wyjaśnił, że w każdym z przedstawionych lat przychody z działalności odpłatnej, nie obejmującej zadań powierzonych sprzedaży wody i odbioru ścieków, przekraczały 10% ogółu przychodów, co do których zamawiający twierdzi w ogłoszeniu, że pochodzą one wyłącznie ze sprzedaży wody oraz odbioru i oczyszczania ścieków. Oznacza to, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 11 b w zw. z ust. 5, że nie mogła mieć miejsca sytuacja, w której ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. Przedstawione w sprawozdaniach Zarządu Wodociągów struktury przychodów potwierdzają także to, że w ogłoszeniu zamawiający podaje nieprawdę, że Wodociągi do momentu ogłoszenia uzyskiwały przychody tylko z działalności sprzedaży wody, odbioru i oczyszczania ścieków. Spółka ta prowadzi działalność komercyjną budowlaną i usługową, na co wprost wskazuje treść sprawozdań. Odwołujący wyjaśnił, że dane ze sprawozdań Zarządu Wodociągów przedstawiają się następująco : - 2018 r. na stronie 11 Sprawozdania Zarządu Wodociągów struktura rodzajowa przychodów za 2018 r.: przychody razem za 2018 r. - 9.010.000; zadania powierzone tj. sprzedaż wody oraz odbiór i oczyszczanie ścieków - 7.311.000 zł, sprzedaż robót odpłatnych - 1.230.000 z., co stanowi ok. 13,7% wszystkich przychodów w tym roku; - rok 2019 r. na stronie 11 Sprawozdania Zarządu Wodociągów struktura rodzajowa przychodów za 2019 r.: razem przychody za 2019 r. - 10.875.000; zadania powierzone tj. sprzedaż wody oraz odbiór i oczyszczanie ścieków - 7.530.000 zł, sprzedaż robót odpłatnych - 2.840.000 zł, co stanowi ok. 26,1% wszystkich przychodów w tym roku; - rok 2020 r. na stronie 11 Sprawozdania Zarządu Wodociągów struktura rodzajowa przychodów za 2020 r.: przychody razem za 2020 r. - 9.949.000; zadania powierzone tj. sprzedaż wody oraz odbiór i oczyszczanie ścieków - 7.463.000 zł, sprzedaż robót odpłatnych - 1.286.000 zł, co stanowi ok. 12% wszystkich przychodów w tym roku. Średnio wszystkie przychody za 3 lata - 9.944.666 zł. Średnio przychody za sprzedaż wody i oczyszczanie ścieków za 3 lata - 7.434.666 zł. Średnio przychody z robót odpłatnych (zadania nie powierzone) - 1.785.333 zł. Odwołujący stwierdził, że z przedstawionych wartości wynika, że nie ma żadnej możliwości aby ponad 90% działalności kontrolowanej Wodociągów dotyczyła wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. Za wskazane 3 lata było to ok. 74%. Odwołujący wyjaśnił, że przedstawione w poprzednich akapitach dane i dowody podważają prawdziwość oraz sens i tak enigmatycznych tez zamawiającego o tym, że „.prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych historycznych danych, dotyczących przychodów Spółki (w zakresie działalności w sferze wodno kanalizacyjnej) przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”. Dla oceny zasadności zarzutów niniejszego odwołania kluczowa jest kwestia następująca. Mianowicie nie sposób dociec, w jaki sposób zamawiający, którego Spółka nie działała dotąd w branży gospodarki odpadami komunalnymi określił w tym, co podaje za „prognozę”, wartość usług w zakresie odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych tj. wartości wskazane w tabeli 1 pod poz. Nr 3. na kwotę 3.567.000 zł, a w tabeli nr 2 w poz. 3 i 4 na kwoty odpowiednio 3.300.000 zł i 287.000 zł. Jeżeli ogłoszenie w zakresie wiarygodnej prognozy handlowej ma z punktu widzenia wykonawców, do których przecież jest skierowane, jakiś punkt kluczowy w kontekście funkcji kontrolnej czy spełnione są przesłanki zamówienia „z wolnej ręki”, to są nim właśnie ww. pozycje dotyczące odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych z obu tabel, zamieszczonych przez zamawiającego. To ich wielkości przesądzają lub nie o spełnieniu wymogu pond 90% działalności kontrolowanej w zakresie zadań powierzonych. Dane z tabel, związane z dotychczasową działalnością Wodociągów, dotyczące usług w zakresie wody i ścieków oraz pozostałych, wykonawcy mogą skonfrontować w oparciu o dane historyczne z KRS. Jednakże jest oczywiste, że podstawowym przedmiotem prognozy powinny być wartości, odnoszące się do działalności, którą dopiero Wodociągi mają wykonywać tj. do odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych. W tego rodzaju sytuacji zamawiający podaje wartości usług odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych bez żadnego wyjaśnienia, uzasadnienia, bez kalkulacji - bez czegokolwiek. Jedyne twierdzenie zamawiającego w całym ogłoszeniu, które tych kluczowych danych dotyczy, brzmi :”.. jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”. Z tych względów w ocenie odwołującego „prognoza” przedstawiona przez zamawiającego nie ma żadnych znamion wiarygodności. Na marginesie odwołujący wskazał, że tabela 2, zamieszczona w ogłoszeniu w ogóle nie ma związku z przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie z przedmiotem niniejszego postępowania. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy. Tabela 2 dotyczy zaś nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz nieruchomości na których mieszkańcy nie zamieszkują. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że umieszczenie w prognozie handlowej tabeli 2 potwierdza brak wiarygodności prognozy handlowej również z punktu widzenia działalności na rynku odbioru odpadów. Zamawiający kwalifikuje w niej (wariant II) jako działalność powierzoną, odbiór i transport odpadów z „terenów” niezamieszkałych. Tymczasem zgodnie z art. 6c ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów Pzp na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Objęcie tzw. nieruchomości niezamieszkanych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych wyłącza więc możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki i zaliczenia przychodów z tego tytułu do przychodów z działalności powierzonej. Wykonawca (tu: Wodociągi) musiałby najpierw wygrać prowadzony w formule konkurencyjnej przetarg, aby w sposób wiarygodny uwzględniać przychody z nieruchomości niezamieszkałych w prognozach handlowych. Nie może uchodzić za wiarygodną prognoza handlowa oparta o niezgodne z prawem i dalece niepewne założenia. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, ze uzasadnienie zarzutów odwołania i podniesione w nim fakty, świadczą o zlekceważeniu przez zamawiającego przesłanek ustawowych oraz wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: ATF Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Chojnicy, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU SANIKO A. K. siedzibą w Kartuzach oraz Remondis Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Wodociągi Miejskie Bytów Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie. Zamawiający w dniu 27 grudnia 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 5 stycznia 2022 r. do akt sprawy zostały złożone pisma procesowe przez odwołującego, wykonawcę ATF, zamawiającego oraz Wodociągi, wynikające z zobowiązania nałożonego przez skład orzekający na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r. W pismach tych ww. podmioty przedstawili swoje stanowisko procesowe oraz przedstawili wnioski dowodowe. W dniu 13 stycznia 2022 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe, które odnosiło się do stanowisk odwołującego oraz wykonawcy ATF zawartych w pismach procesowych przedstawionych w dniu 5 stycznia 2022 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę ATF Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Chojnicy (zwanego dalej jako: „ATF”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcę A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU SANIKO A. K. siedzibą w Kartuzach, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcę Remondis Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcę Wodociągi Miejskie Bytów Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie (zwanego dalej nadal jako: „Wodociągi”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 20 grudnia 2021 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 grudnia 2021 r.; - uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu udzielenia zamówienia z dnia 17 listopada 2021 r; 2) załączone do odwołania: - uchwałę Rady Miejskiej w Bytowie z dnia 16 czerwca 2021r XXXII/315/2021; - sprawozdanie Zarządu Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o. za 2018 r.; - sprawozdanie Zarządu Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o. za 2019 r.; - sprawozdanie Zarządu Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o. za 2020 r.; - informację odpowiadającą odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącą Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o.; 3) dokumenty złożone przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r.: - Analizę uwarunkowań organizacyjno-prawnych rozpoczęcia przez spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu gminy Bytów (zwaną dalej jako: „Analiza”) - dokument z 30 kwietnia 2021 r.; - suplement do ww. Analizy z dnia 14 maja 2021 r.; - załącznik nr 1 do regulaminu organizacyjnego z 15 listopada 2021 r.; 4) złożony na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę ATF Wieloletni plan rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych na lata 2021-2024 Wodociągów Miejskich Bytów sp. z o.o. stanowiący załącznik do uchwały nr XXVI/243/2020 Rady Miejskiej w Bytowie z dnia 21 grudnia 2020 r.; 5) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r. przez Wodociągi: - teczkę zatytułowaną Dokumenty na potrzeby wykonania analizy uwarunkowań organizacyjno-prawnych rozpoczęcia przez spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu gminy Bytów, dokument z marca 2021 r.; - pakiet dokumentów dotyczących reorganizacji spółki Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. obejmujących: Uchwałę nr XXXII/315/2021 Rady Miejskiej w Bytowie z dnia 16 czerwca 2021 r. w sprawie powierzenia Wodociągom Miejskim Bytów Sp. z o.o. wykonywania zadania własnego gminy Bytów, protokoły zdawczo-odbiorcze z dn. 10 listopada 2021 r., 18 listopada 2021 r., 23 listopada 2021 r., 25 listopada 2021 r., 3 grudnia 2021 r., wniosek o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców z dnia 5 października 2021 r. wraz z wypisem z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 13 grudni 2021 r., wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej z dn. 15 października 2021 r. wraz z potwierdzeniem wpisu do rejestru działalności regulowanej z dn. 18 października 2021 r., wniosek aktualizacyjny z dnia 15 października 2021 r. w systemie BDO wraz z potwierdzeniem z dnia 18 października 2021 r., umowę nr 20/2021 z dn. 21 grudnia 2021 r. na sukcesywną dostawę paliw płynnych dla Wodociągów, Uchwałę nr 3/2021 Zarządu Wodociągów z dnia 15 listopada 2021 r. w sprawie wprowadzenia w życie Regulaminu Organizacyjnego „Wodociągów Miejskich Bytów” Sp. z o.o. w Bytowie oraz Regulamin organizacyjny z grudnia 2009 r. , informację z dn. 22 listopada 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (bez nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy), położonych na terenie gminy Bytów oraz ich transport do Zakładu Zagospodarowania Odpadów Sierzno Sp. z o. o., e-mail z dn. 25 listopada 2021 r. ws. Uaktualnienia Regulaminu wynagradzania i pracy wraz z wstępną propozycją regulaminu z dn. 17 grudnia 2021 r., uchwałę nr 4/2021 Zarządu Wodociągów w sprawie zatwierdzenia Regulaminu wynagradzania pracowników oraz regulaminu pracy, wydatki na BHP z dn. 17 grudnia 2021 r., umowy o pracę (łącznie 19 szt.); - umowę o dzieło z dnia 14 czerwca 2021 r.; 6) załączone do pisma procesowego odwołującego z dnia 5 stycznia 2022 r.: - protokół Rady Nadzorczej Wodociągów z dnia 24 czerwca 2021 r.; - protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej Wodociągów z dnia 26 listopada 2021 r.; 7) załączoną do pisma procesowego Wodociągów z dnia 5 stycznia 2022 r. kopię umowy na paliwo i koncesję na obrót paliwami płynnymi; 8) załączone do pisma procesowego zamawiającego z dnia 5 stycznia 2022 r.: - dokument „Zapisy na kontach analitycznych”; - notatkę służbową ze spotkania z dnia 16 listopada 2021 r. wraz z załącznikami; - kopię Analizy (w wersji ostatecznej); - kopie artykułów prasowych dotyczących zamierzeń Gminy Bytów w obszarze sposobu realizacji zadań z zakresu odbioru odpadów komunalnych; - wyciągi z Protokołów sesji Rady Miasta Bytów; - zmienioną umowę spółki Wodociągi; - potwierdzenie dokonania zmian PKD spółki Wodociągi; 9) załączoną do pisma procesowego zamawiającego z dnia 13 stycznia 2022 r. Informację o zamiarze zawarcia umowy (opublikowaną na stronie: ). Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego, wykonawcę ATF oraz Wodociągi dotyczące: - powołania biegłego rzeczoznawcy z zakresu ekonomii i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność : czy przedłożone przez Zamawiającego dokumenty (Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 2 grudnia 2021r., Analizy uwarunkowań organizacyjno prawnych rozpoczęcia przez Spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu Gminy Bytów, Suplement do niej z dnia 14 maja 2021r.), zawierają niezbędne elementy do oszacowania wielkości przychodów Wodociągów na 2022r. w poszczególnych rodzajach działalności, wskazanych w strukturach przychodów zawartych w tych dokumentach - wniosek odwołującego; - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomii i analiz ekonomicznych, w przedmiocie oszacowania prognozowanych przychodów Wodociągów w wariantach I i II (tj. wariantach określonych w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu udzielenia zamówienia) - w zakresie następujących rodzajów działalności: a) zaopatrzenia w wodę; b) odprowadzenia ścieków; c) odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych; d) odbioru i transportu odpadów z terenów niezamieszkałych; e) usług pozostałych, i w oparciu o ww. szacunkowe wartości przyszłych przychodów, oszacowanie wskaźnika inhouse, o którym mowa w art. 214 ust. 7 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp wniosek ATF; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka pana Jarosława Wisza - na okoliczność przyjętej metodologii i sposobu przeprowadzenia analiz finansowoekonomicznych na potrzeby wykonania Analizy oraz w suplemencie do tego opracowania z dnia 14 maja 2021 r., które to opracowania posłużyły zamawiającemu jako materiał wyjściowy do ustalenia występowania w stosunku do Wodociągów przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt. 11 oraz ust. 6 Pzp, uprawniających do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania pn. Usługa odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy a w części nie zamieszkują mieszkańcy położonych na terenie g. Bytów oraz ich transport do ZZO Sierzno - wniosek Wodociągów. Odwołujący odnośnie swojego wniosku wskazał, że analiza przedstawionych przez zamawiającego danych w złożonych dokumentach wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu ekonomii. Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu oraz piśmie z dnia 5 stycznia 2022 r., wskazał na uchybienia zamawiającego, które w jego ocenie dyskwalifikują je jako dokumenty, służące wykazaniu przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki z art. 214 ust. 1 pkt. 11 w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp. Jednakże kompleksowa analiza budzących wątpliwości materiałów, przedłożonych przez zamawiającego, wymaga wiadomości specjalistycznych z zakresu ekonomii, w związku z czym wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego jest w pełni uzasadniony. Wykonawca ATF w ramach swojego wyjaśnił, że ustalenie wiarygodności prognoz handlowych - niezbędne dla ustalenia stanu faktycznego sprawy - wymaga wiadomości specjalnych. Wiadomości te posiada biegły z zakresu ekonomii i analiz ekonomicznych, który na podstawie przekazanych mu dokumentów będzie w stanie oszacować prognozowane przychody Wodociągów na rok 2022, a tym samym pozwoli składowi orzekającemu ocenić wiarygodność prognoz handlowych (poprzez oszacowanie wskaźnika in-house, który w jego ocenie nie zostanie osiągnięty i nie wynika z przedłożonych prognoz handlowych). Wodociągi odnosząc się swojego wniosku stwierdziły, że zawnioskowany świadek był autorem części ekonomicznej opracowań, które zostały złożone jako materiał dowodowy przez zamawiającego na posiedzeniu w dniu 27 grudnia 2021 r. - co potwierdza złożona uprzednio przez niego na posiedzeniu kopia umowy o dzieło z dnia 14 czerwca 2021 r. Zawnioskowany świadek, będący współautorem ww. opracowań, jest osobą o wieloletnim doświadczeniu księgowo-ekonomicznym posiadającym praktyczną wiedzę w obszarach związanych z uwarunkowaniami ekonomiczno-finansowym związanymi z procesem wykonywania zamówień in-house w obszarze gospodarki odpadowej. Świadek jest Głównym Księgowym i Prokurentem w Krośnieńskim Przedsiębiorstwie Wodociągowo - Komunalnym Sp. z o.o. w Krośnie Odrzańskim, której to spółce cztery lata temu Gmina Krosno Odrzańskie powierzyła w trybie zamówienia in - house odbiór i transport odpadów. Powierzenie zadania odbyło się w warunkach analogicznych do sytuacji Wodociągów, tzn. spółka przed powierzeniem zadania przez gminę była spółką o profilu wodociągowo - kanalizacyjnym w gminie podobnej wielkości do Gminy Bytów (miasto powiatowe). Powierzenie odbyło się z sukcesem, a założenia i prognozy przyjęte w związku z rozpoczęciem nowej działalności okazały się trafne. Świadek od początku procedury odpowiada za stronę ekonomicznofinansową przedsięwzięcia. Informacje i wyjaśnienia, które mógłby przekazać zawnioskowany przez świadek Izbie z całą pewnością mogą mieć istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, albowiem skład orzekający mógłby uzyskać bezpośrednie informacje m.in. w przedmiocie katalogu przyjętych danych finansowo-ekonomicznych, które posłuży do opracowania wiarygodnych prognoz handlowych, o których mowa w art. 214 ust. 6 Pzp jak również w kwestii zastosowanych metod dla ich wyliczenia. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań zawnioskowanego świadka umożliwi Izbie uzyskanie informacji i wiedzy niezbędnej dla rozpoznania odwołania - bez potrzeby przeprowadzania dowodu z opinii biegłego, o której mowa w art. 539 ust. 1 Pzp. Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu odnoszącego się do wiarygodności prognoz handlowych był w wystarczający, co umożliwiło jego merytoryczne rozpoznanie. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją zawartą w art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich przeprowadzenie doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania przetargowego Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp - Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (...) 11) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: (...) b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a; - art. 214 ust. 6 Pzp - W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych; - art. 214 ust. 7 Pzp - Wymaganie procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o której mowa w ust. 6, została przeprowadzona dla pozoru. Izba ustaliła i zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do merytorycznego odniesienia do podniesionych w odwołaniu okoliczności Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na pewne kwestie o charakterze ogólnym słusznie podkreślone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, które z pewnością pozwolą przyporządkować ustalony stan faktyczny przedmiotowej sprawy do właściwych przepisów prawa. Jak ustalono powyżej zamawiający wszczął postępowanie w celu udzielenia zamówienia in-house, podmiotowi zależnemu tj. Wodociągom. W związku z powyższym, względem zamawiającego zaktualizował się obowiązek informacyjny wynikający z art. 216 ust. 1 Pzp, polegający na zamieszczeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 - 14 Pzp, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 Pzp. Publikacja wskazanego ogłoszenia, stanowi jedyny znany przepisom Pzp obowiązek informacyjny, warunkujący możliwość zawarcia umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Obowiązek, ten na gruncie przepisów Pzp zastąpił znany z poprzednio obowiązującej ustawy obowiązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Przepis art. 267 ust. 2 pkt 2 Pzp (ulokowany w ramach Działu III rozdziału 2 Pzp) stanowi, że w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy Pzp nie precyzują zakresu informacji jakie mają zostać zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zakodowana w art. 272 ust. 2 Pzp delegacja do wydania rozporządzenia, stanowi, że zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych określany jest przez Ministra właściwego do spraw gospodarki. Akt ten wydany został z uwzględnieniem rodzaju ogłoszeń, trybu postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególnych instrumentów i procedur. Należy zatem uznać, że akt ten w pełni ukazuje intencje prawodawcy co do zakresu i szczegółowości informacji, których zamieszczenie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma charakter obowiązkowy. Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy określa załącznik nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439). Zgodnie natomiast z art. 269 ust. 1 Pzp Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu. Mając na względzie zakres informacji formułowanych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również treść zarzutów, należało wskazać, że zamawiający elementy składowe uzasadnienia udzielania zamówienia in-house, zasadniczo winien zawrzeć w ramach „uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”. Zamawiający mógł również skorzystać z pola „informacje dodatkowe” - uzupełniając uzasadnienie. Jak wyjaśnił zamawiający formularz pozwalał mu na sformułowanie uzasadnienia (w ramach obu ww. sekcji) liczącego ok. 3 000 znaków. Zamawiający publikując na stronie postępowania „Uzasadnienie faktyczne i prawne” sporządził je na 10 stronach - ok. 27 000 znaków (było ono ok. dziewięciokrotnie dłuższe niż pozwala na to formularz ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Powyższe ukazuje, że stanowisko odwołującego co do poziomu szczegółowości wykazania przez zamawiającego zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house, stanowiło de facto oczekiwanie samego odwołującego, niekorelujące z wymogami prawodawcy. Nie sposób przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, limitację znaków w formularzu, należy uznać za zabieg zamierzony. Dodatkowo zamawiający w postępowaniu rozszerzył uzasadnienie, czyniąc je bardziej szczegółowym, niż oczekiwał tego prawodawca. Jednocześnie szczegółowość sporządzonego przez zamawiającego ogłoszenia nie pozwalała na uznanie go za lapidarne, hasłowe i niewykazujące zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. Zamawiający odniósł się do wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w tym do wynikającej z lit b) wskazanego przepisu, w sposób umożliwiający weryfikację okoliczności, które uwzględnił zamawiający podejmując decyzję o wszczęciu postępowania w celu udzielenia zamówienia in-house. Powyższe potwierdza już samo odniesienie się przez odwołującego do okoliczności wskazanych w ogłoszeniu i kwestionowanie ich przydatności dla wykazania przesłanek udzielania zamówienia in-house. Względem zarzutów odwołującego opierających się na niedołączeniu do ogłoszenia „wiarygodnej prognozy handlowej”, czy też innych dokumentów - „dokumentów źródłowych” na podstawie, których ustalono zaktualizowanie się wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp przesłanki zależności ekonomicznej, zamawiający słusznie wskazał, że wbrew stanowisku odwołującego, ww. kategorie dokumentów nie stanowią ani części ogłoszenia (na co wprost wskazuje katalog obowiązkowych elementów ogłoszenia), ani obligatoryjnie rozpowszechnianego załącznika do ogłoszenia. Takiego obowiązku nie kreuje żaden przepis Pzp. Odwołujący opierał swoje stanowisko na tym, że ustawodawca w art. 214 ust. 6 Pzp nakazuje zamawiającemu przedstawienie wiarygodnej prognozy handlowej. Wbrew jednak tej tezie art. 214 ust. 6 Pzp nie nakazuje przedstawienia wiarygodnej prognozy handlowej, lecz jej sporządzenie i wykorzystanie na potrzeby weryfikacji okoliczności o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp (przepis posługuje się zwrotem procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych). Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Mając na względzie, iż obowiązek uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house, stanowi wyjątek od fakultatywnego rozpowszechniania informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, kierując się zasadą exceptiones non sunt extendendae, nie było podstaw do stwierdzenia, że zamawiający rozpowszechnił inne informacje, niż te do rozpowszechnienia, których zgodnie z przepisami Pzp był obowiązany. Gdyby zamiarem ustawodawcy - który stanowiąc przepis art. 216 ust. 1 Pzp wiedział o funkcjonowaniu w obrocie zamówień publicznych dokumentu rodzajowo określonego jako „wiarygodna prognoza handlowa” jak również dokumentów źródłowych na podstawie, których się je sporządza - było nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpowszechniania, wynikałoby to wprost z przepisów Pzp. Ich udostępnienie, podobnie jak udostepnienie analizy potrzeb i wymagań, następuje w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176). Jak podniósł zamawiający, odwołujący na dzień wniesienia odwołania, nie skierował do zamawiającego wniosku o udostępnienie wiarygodnej prognozy handlowej, ani innych dokumentów. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu udzielenia zamówienia wskazał, iż Reorganizacja Spółki polega na rozszerzeniu zakresu usług użyteczności publicznej, które mocą decyzji władczowłaścicielskiej Gminy, Spółka będzie realizować na rzecz Gminy i jej mieszkańców. Dotychczas Spółka mocą aktu przekształcenia Przedsiębiorstwa Komunalnego w Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością realizowała zadania z zakresu zadań wodnokanalizacyjnych Gminy (zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków). Spektrum usług realizowanych przez Spółkę ulega zmianie i Spółka została przetransformowana w spółkę komunalną o charakterze wielobranżowym, która oprócz dotychczasowej działalności realizować będzie również usługi z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi. O zasadności kwalifikacji powyższego jako reorganizacji świadczy co najmniej to, że Spółka rozpocznie działalność w całkowicie nowej dla siebie branży, która stanowi wyodrębniony sektor działalności gospodarczej. Na rynku krajowym, funkcjonuje szereg podmiotów, dla których realizacja usług odpadowych, w tym wyłącznie odbiorowych, stanowi jedyną i wyłączną przestrzeń działalności gospodarczej. Powyższe ukazuje, że jest to przestrzeń na tyle istotna, że może mieć charakter samoistny i samodzielny. Tym samym rozszerzenie spektrum działalności Spółki o prowadzenie działalności w sferze odpadów komunalnych, można uznać za reorganizację przedmiotową, modyfikującą profil działalności Spółki. Powyższe nie tylko transformuje profil działalności Spółki, ale również skutkuje zmianami organizacyjnymi, osobowo-kadrowymi, techniczno-infrastrukturalnymi oraz ekonomicznymi. Wydzielenie nowego obszaru działalności Spółki różniącego się od dotychczasowego profilu działalności Spółki, powiązane z szeregiem zmian, które stanowią konsekwencję ww. zmian strategicznych wprowadzonych przez właściciela, wypełnia znamiona reorganizacji. Mając na względzie powyższe oraz stanowisko odwołującego skład orzekający uznał, że odwołujący w istocie nie kwestionował sposobu uzasadnienia zaistnienia reorganizacji, lecz kwestionował możliwość uznania ww. okoliczności za wchodzące w zakres pojęcia „reorganizacja” w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Kwestionowanie tej okoliczności odwołujący oparł w szczególności na tym, że zmiany nie były na tyle znaczne, aby uznać je za „reorganizację” w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Powyżej zacytowany fragment uzasadnienia pozwolił również odwołującemu na zidentyfikowanie dalszych zmian, które nastąpiły na skutek decyzji władczo - właścicielskiej. Jak wskazał odwołujący W odniesieniu natomiast do zwiększania zakresu już świadczonych usług należy podkreślić, iż w przypadku Wodociągów ewentualne udzielenie przedmiotowego zamówienia spowodowało by wyłącznie to, że zakres usług odbierania odpadów będzie prawdopodobnie wymagał zwiększenia zatrudnienia, zakupu nowego sprzętu i tym podobnych działań. Jednak są to zwykłe i naturalne konsekwencje rozszerzenia dotychczasowej działalności. Jak wynikało z powyższego odwołujący nie kwestionował szczegółowości uzasadnienia, lecz możliwość uznania tzw. reorganizacji przedmiotowej Wodociągów, za reorganizację w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający w uzasadnieniu wskazał, iż Dotychczasowe, historyczne dane przychodowe, w ogóle nie obejmują przychodów z działalności nieistniejącej tj. działalności w sferze gospodarki odpadami komunalnymi. W konsekwencji dane te są nieadekwatne dla oceny stopnia zależności ekonomicznej Spółki od Gminy, w tym również dlatego, że rozszerzenie spektrum działalności Spółki jest wynikiem decyzji władczo-właścicielskiej Gminy. Nie stanowi ono przejawu decyzji własnej Spółki. Rozszerzenie przedmiotowe profilu działalności Spółki dezaktualizująco wpłynęło na historyczne dane dotyczące przychodów Spółki, albowiem w ogóle nie obejmowały one przychodów z działalności, którą Spółka będzie realizować na skutek reorganizacji - tj. przychodów osiąganych tytułem realizacji usług z zakresu odbioru odpadów komunalnych. Wyłącznie holistyczne uwzględnienie całości przychodów Spółki, w tym wynikających z całego spektrum działalności, którą będzie realizować w okresie wykonywania zamówienia in-house, na potrzeby udzielenia, którego sporządzono niniejsze ogłoszenie, prawidłowo obrazuje stopień zależności Spółki od Gminy. W świetle stanowiska odwołującego, Izba stwierdziła, że odwołujący wskazując, że Samo rozszerzenie działalności gospodarczej spółki o nowe obszary nie może automatycznie skutkować uznaniem danych historycznych za nieadekwatne, a jeżeli tak, to obowiązkiem Zamawiającego jest wykazać, że dane te nie są już adekwatne, zidentyfikował okoliczności, które stanowiły o nieadekwatności danych historycznych dla ustalenia czy pomiędzy Wodociągami a zamawiającym zachodziła zależność ekonomiczna. W istocie zatem odwołanie nie kwestionowało szczegółowości uzasadnienia, lecz możliwość oparcia weryfikacji przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp na instrumencie wiarygodnej prognozy handlowej. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba ustaliła, że pierwsza grupa zarzutów odnosiła się do kwestii reorganizacji wykonawcy Wodociągi, a konkretnie do braku reorganizacji działalności, szczególnie przez podkreślenie, że reorganizacja działalności została przeprowadzona dla pozoru. W związku z powyższym skład orzekający stwierdził, że zamawiający zasadnie wskazał, że ustawodawca wprost przewidział sytuację w której reorganizacja uzasadnia odstąpienie od weryfikacji istnienia zależności ekonomicznej osoby prawnej, której udzielane jest zamówienie in-house, od zamawiającego udzielającego takiego zamówienia, wyłącznie w oparciu o dane historyczne i ustalenie spełnienia wynikającego z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp wymogu w oparciu o wiarygodną prognozę handlową. Izba stwierdziła, że odwołujący bagatelizując rolę decyzji władczo-właścicielskiej dla procesu reorganizacji abstrahował od genezy wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp przesłanki zależności ekonomicznej, która została wypracowana jako pochodna przesłanki „sprawowania kontroli analogicznej” (wyrażonej już w orzeczeniu TSUE z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal). Odwołujący zmarginalizował znaczenie decyzji władczo-właścicielskiej dla kwalifikacji danych zjawisk jako reorganizacji. Uchwała Rady Miejskiej w Bytowie nr XXXII/315/2021 z dnia 16 czerwca 2021 r. w sprawie powierzenia Wodociągom Miejskim Bytów sp. z o.o. wykonywania zadania własnego gminy Bytów (zwana dalej jako: „Uchwała”) stanowiła istotne znaczenie dla reorganizacji. Stanowisko odwołującego wskazujące, że samo poszerzenie działalności o nową branżę, nie jest jednoznaczne z reorganizacją w znaczeniu, którym posługuje się ustawodawca w przepisie art. 214 ust. 6, czyli w istocie zawężające przejawy zmian organizacyjnych, które można uznać za reorganizację, Izba uznała za nieznajdujące oparcia w obowiązujących przepisach Pzp. Zmiany dotyczące profilu działalności gospodarczej, w szczególności przejawiające się w jego rozszerzeniu na branżę: - odrębną względem branży w której dotychczas działały Wodociągi; - o samodzielnym charakterze, tj. wyodrębnioną przedmiotowo; skutkujące powstaniem podmiotu wielobranżowego, należało uznać za zmiany reorganizujące profil działalności Wodociągów w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Ponadto Izba przyjęła stanowisko zamawiającego, który wyjaśnił, że wbrew stanowisku odwołującego Wodociągi dotychczas nie były podmiotem wielobranżowym, gdyż „usługi z zakresu budownictwa oraz badań laboratoryjnych” były wprost powiązane z działalnością w branży wodociągowo-kanalizacyjnej. W tym zakresie mieściły się również działania z zakresu inwestycyjnego, w sferze infrastruktury wod-kan (np. w zakresie przyłączy). Nie można było zatem z powyższego wywodzić, wbrew stanowisku odwołującego, że Wodociągi nie zmieniły w sposób istotny swojego profilu działalności. Izba doszła do przekonania, że decyzja władczo-właścicielska wymusiła na Wodociągach zmiany wewnętrzne, kadrowe, księgowe oraz podjęcie działań inwestycyjnych, których podjęcie nie byłoby konieczne gdyby taka decyzja nie została podjęta. Skutki decyzji władczo-właścicielskiej podjętej przez zamawiającego względem Wodociągów, należało uznać za analogiczne do tych, które wystąpiłyby, gdyby zamawiający, podjął alternatywną decyzję o powołaniu nowej spółki komunalnej. Wodociągi musiały bowiem: - dostosować strukturę wewnętrzną do działalności wielobranżowej, obejmującej również działalność w sferze gospodarki odpadami komunalnymi; - podjąć działania zmierzające do uzyskania uprawnień warunkujących działalność w branży gospodarki odpadami komunalnymi; - podjąć działania inwestycyjne zmierzające do zapewnienia odpowiedniego zasobu sprzętowego; - podjąć działania zapewniające dysponowaniem odpowiednim zasobem kadrowym. Powyższe okoliczności wynikały z dowodów złożonych przez Wodociągi na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący z jednej strony uznał, iż w zaistniałym stanie faktycznym reorganizacja w ogóle nie wystąpiła, a z drugiej podniósł, iż ma ona charakter pozorny. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie pozorną jest reorganizacja, która w ogóle nie wystąpiła lub która ma niewystarczająco doniosłe znaczenie aby uzasadniać skorzystanie z wyjątkowego trybu udzielenia zamówienia, jakim jest wolna ręka. Odwołujący podniósł również, że sięgnięcie przez Zamawiającego po argument w postaci reorganizacji służy jedynie temu, aby udzielić zamówienia in-house w sytuacji, w której Wodociągi nie są w stanie wykazać, że w ostatnich 3 latach 90% działalności Wodociągów dotyczyło wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Oczywiście nie jest to działanie zabronione, ale musi mieć ono charakter rzeczywisty, a nie pozorny. W ocenie składu orzekającego za reorganizację pozorną, należy uznać taką reorganizację, która stwarza pozory wprowadzenia zmian, w celu wywołania u podmiotów zewnętrznych (odbiorcy zewnętrznego) przeświadczenia, że została ona przeprowadzona, ale w istocie nie modyfikuje sposobu zorganizowania osoby prawnej. Mając na uwadze stan sprawy Izba doszła do przekonania, że wbrew stanowisku odwołującego, reorganizację przeprowadzoną w przedmiotowej sprawie należało ocenić jako realną, tj. skutkującą określonymi zmianami, które w sposób rzeczywisty wpływały zarówno na sposób zapewnienia usług użyteczności publicznej przez zamawiającego jak i na Wodociągi. Wodociągi ze spółki działającej w branży wodociągowo - kanalizacyjnej, stały się spółką dedykowaną również działalności w sferze gospodarki odpadami komunalnymi. Rozszerzenie spektrum działalności gospodarczej Wodociągów miało swój rzeczywisty wymiar - zarówno wewnętrzny jak i zewnętrzny. Spółka dostosowała swoją strukturę organizacyjną, sprzętową, kadrową jak również uzyskała niezbędne uprawnienia do działalności w sektorze gospodarki odpadami komunalnymi. Ponadto jak wyjaśnił zamawiający, Wodociągi uzyskały zamówienie publiczne udzielane w ramach przeprowadzonego przez Gminę Bytów zamówienia pn. Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (bez nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy), położonych na terenie gminy Bytów oraz ich transport do Zakładu Zagospodarowania Odpadów Sierzno Sp. z o. o.”. Powyższe stwierdzenie nie zostało zakwestionowane przez odwołującego, zatem Izba nie znalazła powodów do jego pominięcia w związku z rozstrzygnięciem. Nie sposób zatem uznać reorganizacji za pozorną - albowiem, niezależnie od udzielenia bądź nieudzielenia Wodociągom zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania, profil jej działalności gospodarczej został zmodyfikowany, na skutek czego Wodociągi będą realizować usługi z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi, których dotychczas w ogóle nie realizowały. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut odnoszący się do braku reorganizacji działalności Wodociągów należało oddalić. W zakresie zarzutu odnoszącego się do braku możliwości powoływania się na wiarygodne prognozy handlowe w sytuacji adekwatności danych historycznych, Izba ustaliła że celem przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp jest weryfikacja, istnienia pomiędzy osobą prawną a zamawiającym stosunku zależności ekonomicznej, stanowiącego emanację kontroli analogicznej. Stopień zależności determinowany jest decyzjami strategicznymi zamawiającego. Jak ustalono powyżej na skutek działań reorganizacyjnych, spektrum działalności gospodarczej Wodociągów uległo zmianie. Historyczne dane finansowe nie uwzględniały przychodów pochodzących z działalności w sferze gospodarki odpadami komunalnymi - albowiem takich dotychczas Wodociągi nie osiągały. Na skutek reorganizacji, po stronie Wodociągów pojawiła się całkowicie nowa kategoria przychodowa. W konsekwencji dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia stały się nieadekwatne, względem celu jakiemu miało służyć ich uwzględnienie - wykazaniu zależności ekonomicznej. Rozszerzenie zakresu działalności Wodociągów na branżę gospodarki odpadami komunalnymi oraz powstanie w związku z powyższym przychodów, należy uznać za czyniące dane historyczne nieadekwatnymi dla weryfikacji okoliczności o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp. Ukazuje to już samo zestawienie tabelaryczne zamieszczone w uzasadnieniu. Powstanie po stronie Wodociągów nowej kategorii przychodowej modyfikuje stopień zależności ekonomicznej (generuje nowe kategorie przychodowe, które należy uwzględnić oceniając stopień zależności). We wskazanym zakresie odwołujący niezasadnie przyjął, że oparcie weryfikacji przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp następuje na podstawie prognozy handlowej, jeżeli „dotychczasowe dane przestają być wiarygodne”. Reorganizacja nie powinna czynić dotychczasowych danych niewiarygodnymi, lecz uczynić dokumenty ukazujące dotychczasowy stopień przychodów, niewystarczającymi dla celu w jakim poprzestaje się na ich analizie - weryfikacji istnienia pomiędzy Wodociągami a zamawiającym, zależności ekonomicznej. Jak słusznie wskazał zamawiający reorganizacja uczyniła dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia nieadekwatnymi względem celu jakiemu służy weryfikacja przesłanki wynikającej z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp, tj. ustaleniu czy w konkretnym stanie faktycznym, istnieje zależność ekonomiczna Wodociągów od zamawiającego. Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w postępowaniu zamawiającego, który uwzględnił dane historyczne, aby prognozie handlowej nadać atrybut „wiarygodności” - pomimo ich zdezaktualizowania się na potrzeby weryfikacji zaktualizowania się przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 lit b) Pzp (niezdatności powołania się wyłącznie na dane historyczne przy analizie tej przesłanki). Całkowite pominięcie danych historycznych i uznanie ich za nieistniejące stanowiłoby okoliczność utrudniającą lub wręcz udaremniającą uznanie, że prognoza handlowa jest wiarygodna. Jak wskazano w odpowiedzi na interpelacje „zgodnie z językowym znaczeniem słowa prognoza, jest to przewidywanie przyszłości na podstawie zdarzeń już znanych.”(Odpowiedź na interpelację nr 6264 z dnia 17 października 2016 r.). Zdarzeniami znanymi są m.in. dotychczasowe przychody Wodociągów, które pozwalały na prognozowanie przychodów jakie zostaną osiągnięte w przyszłości. Dane historyczne w zakresie w jakim były przydatne dla projekcji przyszłych przychodów Wodociągów, zostały uwzględnione w sporządzanej Analizie (przychody te na skutek reorganizacji nie przestaną powstawać). Przy sporządzeniu wiarygodnej prognozy handlowej uwzględniono dotychczasowe źródła przychodowe Wodociągów oraz ich wielkość, jak również uwzględniono przychody, które w przyszłości będą osiągały Wodociągi, w tym w związku z dalszym prowadzeniem działalności w sferze wodociągowo-kanalizacyjnej. Wbrew zatem sugestii odwołującego, uwzględnienie danych historycznych nie stanowiło o konieczności weryfikacji istnienia zależności ekonomicznej Wodociągów od zamawiającego, wyłącznie w oparciu o dane historyczne (z zastosowaniem reguły wynikającej z art. 214 ust. 5 Pzp). Tym samym Izba oddaliła powyższy zarzut. Ostatni zarzut dotyczył kwestii braku wykazania, że prognoza handlowa była wiarygodna. W odniesieniu do tego zarzutu Izba ustaliła, że odwołujący w sposób szeroki odniósł się do prognozy handlowej, jednocześnie utożsamiając ją w odwołaniu z uzasadnieniem faktycznym i prawnym wyboru trybu. W trakcie trwania postępowania odwoławczego Izbie udało się ustalić jakie informacje wchodziły w skład prognozy handlowej. W celu uczynienia przedmiotowego wywodu bardziej przejrzystym, skład orzekający w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na założenia natury ogólnej i stwierdził, że na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego pojęcie prognozy handlowej, wobec niezdefiniowania go ani na poziomie dyrektywy zamówieniowej, ani na poziomie ustawodawstwa krajowego, należało definiować w sposób szeroki i za ten dokument w rozumieniu materialnym rozumieć wszelkie dokumenty, wyceny, sprawozdania, bilanse, analizy finansowe, zawarte porozumienia etc. Nie było przy tym konieczne aby dokument ten nosił nazwę „prognozy handlowej” czy też był wyłącznie jednym dokumentem w rozumieniu formalnym. W związku z powyższym w okolicznościach przedmiotowej sprawy za prognozę handlową należało uznać: Analizę, suplement do niej, notatkę służbową ze spotkania z dnia 16 listopada 2021 r. wraz z załącznikami oraz dokumenty źródłowe na podstawie których opracowano te informacje i dokumenty. Jednocześnie wynik przeprowadzonej prognozy uwidoczniony został w uzasadnieniu wyboru trybu. W ocenie składu orzekającego ustawodawca nie ustanowił ani obowiązku zastosowania określonej metodologii według której należy sporządzić prognozę handlową, ani nie nakazał jej całościowego wskazania w uzasadnieniu. Jednocześnie zamawiający w uzasadnieniu scharakteryzował metodologię, którą przyjął na potrzeby sporządzenia prognozy handlowej. Zamawiający wskazał: Mając na względzie wielobranżowość Spółki, wynikającą z rozszerzenia zakresu przedmiotowego działalności Spółki, prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych, historycznych danych dotyczących przychodów Spółki (w zakresie działalności w sferze wodno-kanalizacyjnej) przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi. Izba przyjmując stanowisko zamawiającego uznała, że w zakresie nowej działalności Wodociągów - działalności w sferze gospodarki odpadami komunalnymi, ze względu na nieprowadzenie dotychczas przez Wodociągi działalności w tym zakresie - prognoza handlowa, opierała się na metodzie kosztowej z uwzględnieniem kosztów przyjętych i zaprezentowanych przez Wodociągi i weryfikowanych przez zamawiającego, z wykorzystaniem w szczególności założeń co do kategorii kosztowych ukazanych w Analizie i Suplemencie, cen ofertowych składanych w dotychczas przeprowadzanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych przez zamawiającego jak również innych zamawiających. W tym kontekście Izba oparła się na dowodzie powołanym w piśmie zamawiającego z dnia 5 stycznia 2022 r. tj. notatce służbowej ze spotkania z dnia 16 listopada 2021 r. wraz z załącznikami. W dalszej kolejności skład orzekający uznał za zasadne stanowisko zamawiającego wskazujące, że powiększone o marżę koszty świadczenia usług przez Wodociągi, które ponosić będzie zamawiający na rzecz, którego usługi odbioru odpadów komunalnych będą realizowane są oczywistym korelatem przychodów Wodociągów. Odwołujący postawił tezę, iż „przychody” nie stanowią „kosztów” (nie są kategorią jednoznaczną). Przyjęte przez odwołującego założenie Izba uznała za nieuzasadnione w kontekście specyfiki zamówienia in-house, w którym koszty realizacji usług przez Wodociągi, pokrywa zamawiający generując w ten sposób przychody po stronie podmiotu wewnętrznego, w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp. Izba zwróciła uwagę, że przychody z Analizy i suplementu zostały zaktualizowane w listopadzie 2021 r. (co potwierdzała wspomniana powyżej notatka z dnia 16 listopada 2021 r.). Zgodnie z zaprezentowanymi w listopadzie 2021 r. wyliczeniami: a) koszt świadczenia usług odbioru i transportu odpadów wynosił odpowiednio: 3 521 358,53 złotych netto / 273 626,85 złotych netto / 3 266 989,45 złotych netto / 3 350 616,30 złotych netto; b) marża zysku wynosiła odpowiednio: 45 406,16 złotych / 13 681,34 złotych / 32 669,89 złotych / 46 351,24 złotych, c) cena + marża (przychód) wynosiła odpowiednio: 3 566 764,69 zł / 287 308,19 zł / 3 299 659,34 zł / 3 586 697,54 złotych. Uwzględniając ww. zaktualizowane, względem Analizy i suplementu dane liczbowe, które należało uznać za element prognozy handlowej w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp, jako dane najnowsze, w uzasadnieniu wskazano następujące wielkości przychodowe w zakresie usług odpadowych: a) zestawienie tabelaryczne nr 1 (odbiór i transport odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych) - 3 567 000,00 zł (2022 r.), co odpowiada kwocie wskazanej w notatce (cena + marża) - 3 566 764,69 zł (w zaokrągleniu kwoty prognozowanej); b) zestawienie tabelaryczne nr 2: odbiór i transport odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych - 3 300 000,00 zł (2022 r.), co odpowiada kwocie wskazanej w notatce (cena + marża) - 3 299 659,34 zł (w zaokrągleniu kwoty prognozowanej); • odbiór i transport odpadów z terenów niezamieszkałych - 287 000,00 zł (2022 r.) co odpowiada kwocie wskazanej w notatce (cena + marża) - 287 308,19 zł (w zaokrągleniu kwoty prognozowanej); • - po zsumowaniu pozycji z lit a) i b) - 3 587 000,00 zł (2022 r.), co odpowiada kwocie wskazanej w notatce (cena + marża) - 3 586 967,54 zł (w zaokrągleniu kwoty prognozowanej). Powyższe ukazywało, że przychody przyjęte przez zamawiającego zostały ustalone w oparciu o koszty realizacji usług ustalone przez Wodociągi powiększone o ustaloną marżę. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wbrew sugestiom odwołującego, przyjęty w prognozie handlowej wskaźnik zależności ekonomicznej był oczywisty i wynosił 92%, co wynikało wprost z uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia. Wykazywanie wątpliwości w tym zakresie należało uznać za przejaw strategii procesowej i budowania narracji co do niewiarygodności prognozy handlowej. Jak wyjaśnił zamawiający, wzrost poziomu wskaźnika zależności ekonomicznej, wynikał z zwiększenia wartości przychodów jakie w 2022 r. prognozowane były do osiągnięcia przez Wodociągi, w zakresie realizacji usług dotyczących zadań powierzonych przez zamawiającego. Wahania na które wskazywali odwołujący jak i wykonawca ATF, a które nastąpiły w przeciągu półrocznego okresu nie dyskredytowały wiarygodności prognozy, gdyż są zjawiskami, które mogą wystąpić, ale wbrew stanowisku strony odwołującej, nie muszą wcale skutkować obniżeniem stopnia przychodów uzyskanych od zamawiającego. Wektor ten może być przeciwny i skutkować zwiększeniem stopnia zależności Wodociągów od zamawiającego. Wobec wskazanej przez odwołującego i ATF okoliczności spadu wskaźnika poniżej 90%, znaczące było również to, że zamawiający zabezpieczył kontrakt na wypadek jej zaistnienia, tak aby nie doprowadzić to takiego stanu (mając świadomość możliwości bieżącego kontrolowania przychodów Wodociągów i redukowania przychodów zewnętrznych), jak również aby zaistnienie stanu następczej niezgodności z wymogami art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp skutkowało przedterminowym zwieńczeniem stosunku obligacyjnego. Odwołujący kontestował wiarygodność prognozy również na tej podstawie, że tabela 2, zamieszczona w Ogłoszeniu w ogóle nie ma związku z przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie z przedmiotem niniejszego postępowania. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z Strona22 nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy. Tabela 2 dotyczy zaś nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz nieruchomości na których mieszkańcy nie zamieszkują. Dodatkowo warto zwrócić uwagę, że umieszczenie w prognozie handlowej tabeli 2 potwierdza brak wiarygodności prognozy handlowej również z punktu widzenia działalności na rynku odbioru odpadów. Zamawiający kwalifikuje w niej (wariant II) jako działalność powierzoną, odbiór i transport odpadów z „terenów” niezamieszkałych. Tymczasem zgodnie z art. 6c ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów PZP na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Objęcie tzw. nieruchomości niezamieszkanych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych wyłącza więc możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki i zaliczenia przychodów z tego tytułu do przychodów z działalności powierzonej. Wykonawca (tu: Wodociągi) musiałby najpierw wygrać prowadzony w formule konkurencyjnej przetarg, aby w sposób wiarygodny uwzględniać przychody z nieruchomości niezamieszkałych w prognozach handlowych. Nie może uchodzić za wiarygodną prognoza handlowa oparta o niezgodne z prawem i dalece niepewne założenia. W związku z powyższym Izba przyjęła stanowisko zamawiającego i uznała, że ze względu na treść art. 6c ust. 2a u.c.p.g. prognoza przychodów Wodociągów została sporządzona w wariancie alternatywnym - uzyskania bądź nieuzyskania przez Wodociągi zamówienia na odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych. Powstanie po stronie Wodociągów wskazanej kategorii przychodów uzależnione było od uzyskania zamówienia od zamawiającego - tj. uznania oferty Wodociągów za najkorzystniejszą w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Jak ustalono powyżej Wodociągi uzyskały wskazane powyżej zamówienie a przychody z jego realizacji można było zakwalifikować jako pochodzące z realizacji usług powierzonych przez zamawiającego. Ponadto odwołujący na rozprawie wskazał, że z protokołu z posiedzenia rady nadzorczej Wodociągów z dnia 26 listopada 2021 r. wynikało stwierdzenie Dyrektora spółki, że planowany przychód z tytułu działalności wynosi 3 275 549,26 zł, co jest mniejsze od kwoty przychodu określonej w notatce z dnia 16 listopada 2021 r., która wynosiła 3 567 000 zł i która została podana w tabelce zawartej w uzasadnieniu wyboru trybu jako koszt odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkanych i mieszanych na rok 2022. W odpowiedzi na powyższe stanowisko zamawiający wyjaśnił, że protokół z posiedzenia rady nadzorczej spółki Wodociągi z dnia 26 listopada 2021 r. zawierał informacje o kwocie, na którą powołał się odwołujący, która dotyczyła przychodu za odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych. W dalszej kolejności zwrócił uwagę na str. 2 tego protokołu, w której Dyrektor wyjaśnił, że spółka wygrała przetarg na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a położonych na terenie gminy Bytów oraz ich transport do ZZO Sierzno. Zamawiający wskazał, że cena ofertowa Wodociągów wynosiła 314 zł za tonę netto, co po przemnożeniu przez ilość 915 ton wynikającą z SWZ na tamto postępowanie pozwoliło otrzymać kwotę 287 310 zł, która korespondowała z kwotą z tabeli 2 wiersz 4 dla wariantu II, który obejmował nieruchomości zamieszkałe + niezamieszkałe. Dalej zamawiający zwrócił uwagę, aby spojrzeć na ten wydatek z uwzględnieniem rozbicia podanego w dalszej części protokołu. W tej części zostały podane koszty wraz z procentowym udziałem tych kosztów w ramach kwoty globalnej, które łącznie dały 100% i jako te 100% należało przyjąć kwotę około 3 275 000 zł. W dalszej kolejności należało zwrócić uwagę na marżę zysku na poziomie 1% i wyliczenie zysku od ww. kwoty spowodowało łączny wydatek na poziomie około 3 300 000 zł (kwota ta odpowiadała wartości zawartej w tabeli 2 wiersz 3 dla wariantu II zamieszczonej w uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia). Wobec spójności i wynikowości zaprezentowanego powyżej wyjaśnienia zamawiającego, Izba uznała je słuszne i…

…Sygn. akt KIO 299/20 WYROK z dnia 27 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kancelarię Senatu z siedzibą w Warszawie; przy udziale wykonawcy: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 299/20 UZASADNIENIE Kancelaria Senatu z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest” „Rezerwacja, sprzedaż i dostawa do Kancelarii Senatu biletów lotniczych na trasy międzynarodowe", numer sprawy: BPKO.SZP.350.2.2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 2 grudnia 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 232-569399. W dniu 13 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec następujących czynności dokonanych przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp: wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym przyznania punktów dla wykonawcy: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. (dalej jako „LOT") niezgodnie z procedurą opisaną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") dotyczącą postępowania; zaniechania odrzucenia oferty LOT; ewentualnie zaniechania wezwania LOT do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia ich treści, w sytuacji, gdy złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu przez LOT, a jego oferta jest niespójna. W związku z wymienionymi czynnościami zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców przez wykonawcę LOT oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LOT w sytuacji, w której realizacja zamówienia będzie polegać na pełnym oddaniu zamówienia do realizacji przez Lot Travel Sp. z o.o. będącego podwykonawcą; ewentualnie art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania LOT do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewyjaśnienie sprzeczności w treści oferty dotyczącej powierzenia realizacji zamówienia przez podwykonawców oraz, co do zakresu tego powierzenia z zastrzeżeniem, iż treść oferty nie może ulec zmianie; 2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, a przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu. W związku z podnoszonymi zarzutami wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy LOT oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, bez uwzględnienia potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Oferta LOT została sklasyfikowana na pierwszym miejscu i otrzymała łącznie 100 punktów. Oferta odwołującego natomiast, sklasyfikowana na miejscu drugim, otrzymała łącznie 85,1 punktów. Aż 40 punktów wykonawca LOT otrzymał za zaoferowanie wykonania zamówienia przez kasjerów udostępnionych LOT przez podmiot trzeci. W przypadku uznania, iż udostępnienie potencjału na kryteria oceny oferty było nieskuteczne, wykonawca LOT powinien otrzymać łącznie 60 punktów i to odwołujący powinien zostać sklasyfikowany na pierwszej pozycji. Dalej odwołujący wskazał, że dokument z którego ma wynikać możliwość dysponowania przez LOT potencjałem podmiotu trzeciego, tj. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia" (dalej „Zobowiązanie") został przez LOT uzupełniony bez wezwania. Pierwotnie złożono go wraz z ofertą i z podpisem z dnia 3 stycznia 2020 r. Następnie złożono go ponownie z podpisem z dnia 24 stycznia 2020 r. Zdaniem odwołującego wątpliwości budzi również samo udostępnienie potencjału przez LOT TRAVEL Sp. z o.o. (dalej „LOT TRAVEL” lub „podwykonawca”), który został wskazany jako podwykonawca, gdyż Pan W. M., czyli osoba podpisująca oświadczenie w tym zakresie, nie wykazał swojego umocowania do złożenia oświadczenia o udostępnieniu potencjału. Ponadto Pan W. M. działa w postępowaniu zarówno jako pełnomocnik LOT, jak i pełnomocnik podwykonawcy. Zdaniem odwołującego należy również wskazać, iż w JEDZ wykonawca zadeklarował, iż zamówienie wykona samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Tymczasem w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów LOT TRAVEL zadeklarował, iż swój potencjał udostępnia właśnie przez podwykonawstwo. Wszystkie osoby wskazane w wykazie osób, oraz dodatkowa osoba skierowana do realizacji zamówienia, są zatrudnione w przedsiębiorstwie podwykonawcy. Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, w pierwszej kolejności, na treść przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Treść tego przepisu została przeniesiona do pkt. 8.8 SIWZ. Wnioskując a contrario stwierdzić należy, że nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy realizacji całości zamówienia. W części II lit. D JEDZ wykonawca LOT zaznaczył, iż nie będzie realizował zamówienia za pomocą podwykonawców. W części II lit. C JEDZ LOT zaznaczył, iż będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podmiotem tym jest podwykonawca, co jednoznacznie wynika z treści Zobowiązania. Udostępnienie potencjału ma odbywać się na podstawie podwykonawstwa i dotyczy „wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia". Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia pochodzą od podwykonawcy, co jasno wynika z oferty LOT oraz udostępnionego wykazu osób. Zdaniem odwołującego z pełnej treści oferty złożonej przez LOT wynika, iż celem LOT było powierzenie całość realizacji zamówienia podwykonawcy, a oznaczenie w części II lit. D JEDZ pola „NIE" stanowi omyłkę. Wykonawca LOT przewidywał oddanie zamówienia podwykonawcy do realizacji w całości. W ocenie odwołującego złożenie oferty przez wykonawcę LOT jest zatem niezgodne z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt 8.8 SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez LOT. W przypadku jednak uznania przez Izbę, iż rozbieżność pomiędzy złożonym w części II lit. D JEDZ oświadczeniem nie nadaje się do usunięcia w trybie poprawienia omyłki, to należy wyjaśnić treść oferty LOT, a następnie wezwać LOT do złożenia odpowiednich dokumentów, które potwierdzą spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na potencjale podmiotu trzeciego pod warunkiem, iż udowodni zamawiającemu, iż realnie będzie dysponował tym potencjałem. Wykonawca LOT w celu wykazania, iż w sposób realny będzie dysponował potencjałem podwykonawcy złożył, a następnie uzupełnił Zobowiązanie. W Zobowiązaniu złożono oświadczenie, iż oddanie potencjału odbędzie się poprzez podwykonawstwo, co stoi w sprzeczności z oświadczeniem złożonym przez LOT w części II lit. D JEDZ. Do wyjaśnienia niejasnej treści oferty obliguje zamawiającego dyspozycja art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast podczas prowadzenia wyjaśnień nie może ulec zmianie jej treść. Do oferty nie zostało również załączone odpowiednie pełnomocnictwo dla Pana W. M., upoważniające go do złożenia oświadczenia wyrażonego w Zobowiązaniu. W szczególności takiego upoważnienia nie stanowi pełnomocnictwo z dnia 23 maja 2014 r., udzielone przez LOT TRAVEL dla Pana W. M. . Pan W. M. był zarówno wystawcą, jak i odbiorcą złożonego oświadczenia o oddaniu do dyspozycji zasobów, a złożone pełnomocnictwo od LOT TRAVEL z dnia 23 maja 2014 r. jest to ogólne pełnomocnictwo do uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem podwykonawca nie jest uczestnikiem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a zobowiązanie podmiotu trzeciego tym bardziej nie jest dokumentem składanym przez podwykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez podwykonawcę - dokument ten złożył LOT, po wcześniejszym pozyskaniu go od podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego nie jest więc możliwe przyjęcie, iż podwykonawca skutecznie udostępnił swój potencjał LOT. Z tej przyczyny, w przypadku uznania, iż oferta LOT nie podlega odrzuceniu, konieczne jest uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz ewentualnie pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, a przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu odwołujący wskazał na uzasadnienie poprzednich zarzutów i powołał się na te same argumenty, tj. sprzeczność z oświadczeniem z części II lit. D JEDZ oraz na przekroczenie lub niewykazanie swojego upoważnienia przez Pana W. M. . W odniesieniu do przywołanych przepisów ustawy Pzp odwołujący wskazał, iż na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza się powoływanie na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast z przepisów ustawy Pzp nie wynika możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w odniesieniu do kryteriów oceny ofert. Odwołujący w pełni podziela w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 20 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 211/18, w którym Izba podkreśliła, że spełnienie warunków postawionych przez zamawiającego pozwala na udział w postępowaniu, natomiast kryteria oceny ofert mają na celu wybór wykonawcy, który przedstawia najkorzystniejszą pod względem opisanych w tych kryteriach, ofertę. Są to dwie różne instytucje i nie można ich zrównywać. Ustawa Pzp nie wprowadza mechanizmu pozwalającego w ramach oceny oferty na uzyskiwanie punktów za przymioty podmiotu trzeciego. Z ostrożności odwołujący wskazał, że w pełni podziela również wykładnię przepisów prawa dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 7 maja 2018 r., sygn. akt KIO 699/18, KIO 736/18. Natomiast, jak podkreśliła to Izba w uzasadnieniu ww. orzeczenia: „Skoro zatem wykonawca ma możliwość powołania się na potencjał podmiotów trzecich w kryteriach selekcji, a jednocześnie dyrektywa takiej sytuacji nie zabrania, to w ocenie Izby wykonawca może powołać się na taki potencjał, celem otrzymania dodatkowej punktacji, w sytuacji gdy zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu taką możliwość przewidzi." W ocenie odwołującego trzeba jednak zauważyć, iż przeprowadzona przez Izbę w wyroku z 7 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 699/18, KIO 736/18) wykładnia dotyczy kryteriów kwalifikacji, a nie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zamawiający wyraźnie opisał instytucję udostępnienia potencjału w SIWZ. Z punktów 7.6; 7.7.; 7.8.; 8.6; 13.4.7; 13.8 SIWZ jasno wynika, iż na potencjał podmiotu trzeciego można powołać się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taka możliwość nie została przewidziana w zakresie kryteriów oceny ofert, czyli w szczególności w zapisach rozdziału XVI SIWZ. Zdaniem odwołującego, w postępowaniu nie jest więc możliwe skuteczne powołanie się przez wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego w celu uzyskania punktów. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że zamawiający błędnie przyznał punkty LOT z uwagi na fakt, iż: możliwość przyznania punktów za potencjał podmiotu trzeciego nie została przewidziana w zapisach dokumentacji postępowania; art. 22a ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, a nie kryteriów oceny ofert; udostępnienie potencjału LOT TRAVEL jest nieskuteczne, a jakiekolwiek ewentualne uzupełnienie dokumentów w tym zakresie może wyłącznie dotyczyć oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nawet w przypadku nieodrzucenia oferty LOT, to oferta odwołującego powinna była zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu i to odwołującemu powinno było zostać udzielone zamówienie w postępowaniu. Zamawiający, w dniu 17 lutego 2020 r., poinformował wykonawcę który złożył ofertę w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 19 lutego 2020 r.: wykonawca: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 21 lutego 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez LOT, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, zamawiający zobligowany będzie do odrzucenia oferty złożonej przez LOT, ewentualnie przyznania temu wykonawcy mniejszej ilości punktów, w wyniku czego oferta odwołującego oceniona zostanie najwyżej. W wyniku czynności zamawiającego odwołujący poniósł więc szkodę, wyrażającą się w uniemożliwieniu uzyskania i realizacji przez odwołującego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty przystępującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale I SIWZ jest rezerwacja, sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych dla senatorów, pracowników Kancelarii Senatu, osób delegowanych przez Kancelarię Senatu i innych osób niebędących pracownikami, towarzyszących delegacjom na wyjazdach zagranicznych oraz dla gości zagranicznych zamawiającego przybywających do Polski. Bilety powinny być dostarczane drogą elektroniczną lub do siedziby zamawiającego, przy ul. Wiejskiej 6/8 w Warszawie, lub w inne miejsca wskazane przez zamawiającego. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w Rozdziale VII - Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia przewidział (pkt 7.1.), że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 7.1.1. Nie podlegają wykluczeniu z postępowania (art. 24 ust. 1 i ust. 5 pkt 1-2 i pkt 8 ustawy); 7.1.2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie: 7.1.2.1. Zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: (a) posiada doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 3 usługi rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych, o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł brutto każda. Przez jedną usługę zamawiający rozumie wykonaną lub wykonywaną jedną umowę. W przypadku usług w trakcie trwania, wykonawca musi wykazać, że zrealizował już usługę w wymienionym zakresie i na kwotę nie niższą niż wymagana przez zamawiającego, (b) dysponuje lub będzie dysponować: 24 h serwisem z dostępem do systemu rezerwacyjnego posiadającym numer/y telefonu/ów; punktem sprzedaży na terenie Warszawy, czynnym od poniedziałku do piątku, minimum w godzinach 8.00-16.00, posiadającym adres e-mail, numer/y telefonu/ów do kontaktów z zamawiającym; (c) do realizacji usługi (będącej przedmiotem zamówienia) wyznaczy co najmniej dwóch kasjerów lotniczych, którzy posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i posiadają kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, tj. ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów lotniczych na trasach międzynarodowych. 7.1.2.2. Sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj.: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że ubezpieczył odpowiedzialność cywilną w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 800 000,00 zł. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w ppkt 7.1.2. - musi spełniać co najmniej jeden wykonawca. Dalej, w pkt 7.2. zamawiający przewidział, że wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w celu oceny przez zamawiającego, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Ww. dokument w swojej treści musi określać w szczególności: (i) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; (ii) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; (iii) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; (iv) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizuje usługi, których wykazane zdolności dotyczą. Zgodnie z pkt 7.5. zamawiający oceni czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-22 i ust. 5 pkt 1-2 i pkt 8 ustawy. 7.6. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 7.7. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 7.8. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, który udostępnia wykonawcy zasoby, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający zażąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 7.8.1. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, lub 7.8.2. zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ppkt 7.1.2. Zgodnie z pkt 7.9. SIWZ ocena spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wyszczególnionych w dalszej części SIWZ. Z treści załączonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów musi jednoznacznie wynikać, że wyżej wymienione warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. Ponadto, w Rozdziale VIII SIWZ, zatytułowanym: Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zamawiający, w pkt 8.4. wskazał, że w celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy, o których mowa w rozdziale VII, wykonawcy muszą przesłać zamawiającemu drogą elektroniczną wraz z zaszyfrowaną ofertą JEDZ (załącznik nr 6 do SIWZ) opatrzony tak, jak oferta, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. JEDZ wraz z plikami stanowiącymi ofertę winien być skompresowany do jednego pliku ZIP, a następnie załączony do formularza do składania ofert. JEDZ winien być podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu. Zamawiający informuje, że wykonawcy mogą ograniczyć się do wypełnienia części IV JEDZ - Kryteria kwalifikacji, sekcja 1 - Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji i w związku z tym nie muszą wypełniać pozostałych sekcji w części IV JEDZ. Zgodnie z pkt 8.5 SIWZ w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców oświadczenie JEDZ, o którym mowa w pkt 8.4., składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. JEDZ potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Oświadczenia JEDZ winny być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania każdego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Ponadto, wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa Oświadczenia JEDZ dotyczące tych podmiotów, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania podmiotu, na którego zasoby wykonawca się powołuje. W przypadku powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy/om wykonawca składa oświadczenie JEDZ dotyczące tego lub tych podwykonawcy/ów, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do jego/ich reprezentowania. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W przypadku udziału podwykonawcy/ów przy realizacji zamówienia, zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy/om. W przypadku braku takiego wskazania w JEDZ, zamawiający uzna, że wykonawca będzie realizował zamówienie bez udziału podwykonawcy/ów. Jeżeli powierzenie podwykonawcy/om wykonania części zamówienia następuje w trakcie jego realizacji wykonawca, na żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 2 ustawy, oraz dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego wykonawcy. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy/om nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia. Izba ustaliła ponadto, że w Rozdziale XVI SIWZ zamawiający opisał jakimi kryteriami będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty, oraz wskazał wagi tych kryteriów. Przy ocenie ofert zamawiający brał pod uwagę: (i) cenę opłaty transakcyjnej brutto za wystawienie jednego biletu wyrażona w PLN „C” - 45%; (ii) wysokość rabatu określonego w % od ceny każdego biletu lotniczego przewoźnika „R” - 15%; (iii) doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia - „D” - 25% oraz (iv) dodatkowy kasjer lotniczy „K” - 15%. W zakresie doświadczenia kasjerów zamawiający opisał, iż wymaga (wymagania minimalne), aby wykonawca wyznaczył do realizacji usługi co najmniej dwóch kasjerów lotniczych, którzy ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów oraz posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i posiadają kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, tj. ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów lotniczych na trasach międzynarodowych. W celu przyznania dodatkowych punktów zamawiający rozszerza ww. wymagania minimalne i będzie punktował dłuższe doświadczenie zawodowe kasjerów lotniczych w następujący sposób: dwóch kasjerów lotniczych posiadających doświadczenie zawodowe powyżej 9 lat - 25 pkt; jeden kasjer lotniczy posiadający doświadczenie zawodowe powyżej 9 lat - 15 pkt; dwóch kasjerów lotniczych posiadających doświadczenie zawodowe powyżej 4 lat do 9 lat włącznie -10 pkt; jeden kasjer lotniczy posiadający doświadczenie zawodowe powyżej 4 lat do 9 lat włącznie 5 pkt. Dalej w SIWZ zamawiający opisał, że wykonawca otrzyma 0 pkt w przypadku, gdy oświadczy, że dwóch kasjerów lotniczych wyznaczonych do realizacji zamówienia posiada wymagane co najmniej 3 - letnie doświadczenie. Do oceny w kryterium „Doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia wykonawca poda w załączniku do formularza oferty następujące informacje: - okresy „od mm/rrrr do mm/rrrr”, potwierdzające doświadczenie kasjerów lotniczych, nazwy i dane teleadresowe podmiotu/podmiotów, w których osoba/y pracowała/ły na stanowisku kasjera lotniczego; nazwę systemu/ów rezerwacyjnego/ych (GDS), w jakich pracował/pracowali kasjer/kasjerzy. Należy wypełnić tylko jedną z czterech pozycji załącznika do formularza oferty. W przypadku niewypełnienia żadnej z czterech pozycji lub wypełnienia więcej niż jednej pozycji zamawiający nie przyzna punktów w kryterium „doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia”. W ramach tego kryterium można otrzymać maksymalnie 25 pkt. Do wypełnienia załącznik do formularza oferty - Wykaz doświadczenia osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia. Ww. załącznik nie podlega uzupełnieniu lub poprawieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z kolei z SIWZ wynikało, że ramach kryterium dodatkowy kasjer lotniczy „K” można otrzymać maksymalnie 15 pkt. Jeżeli wykonawca w formularzu oferty zadeklaruje, że przeznaczy do realizacji usługi jednego kasjera ponad dwóch wymaganych, posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i ukończone kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i dołączy do oferty certyfikaty lub inne równoważne dokumenty potwierdzające kwalifikacje, otrzyma 15 pkt. Wykonawca, który nie zadeklaruje dodatkowego kasjera ponad dwóch wymaganych lub nie dołączy do oferty certyfikatów lub innych równoważnych dokumentów potwierdzających kwalifikacje dodatkowego kasjera, nie otrzyma punktów w tym kryterium. Ocena końcowa oferty była sumą punktów „P” za wszystkie opisane wyżej kryteria oceny ofert. Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty - oferta LOT oraz odwołującego. Zamawiający, w dniu 3 lutego 2020 r. poinformował, że dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez LOT. Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją, z powyższych powodów 13 lutego 2020 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców przez wykonawcę LOT, oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LOT w sytuacji, w której realizacja zamówienia będzie polegać na pełnym oddaniu zamówienia do realizacji przez Lot Travel Sp. z o.o. będącego podwykonawcą. Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami zasadne jest sformułowanie kilku uwag natury ogólnej. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienie udzielane jest wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z kolei wykonawcę definiuje się jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Jednocześnie w art. 2 pkt 9 b ustawy Pzp zdefiniowano co należy rozumieć przez umowę o podwykonawstwo tj. umowę o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z kolei stosownie do brzmienia art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, co do zasady, przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi, dostawy). Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część” zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, o które dany wykonawca się ubiega. Jednocześnie ustawodawca zastrzegł, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (w przypadku robót budowlanych lub usług), bądź też obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania części zamówienia, która została przez zamawiającego uznana za kluczową. Kluczową część zamówienia wykonawca musi zrealizować osobiście. Stwierdzić należy wprawdzie, że nie ma, w świetle postanowień ustawy Pzp, możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w SIWZ, że zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16). Takie postanowienia byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której przepisy mają na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia publiczne wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły, biorą udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców. Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (tzw. dyrektywa sektorowa). Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach Dyrektyw, jak też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia, stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Problematyczne jest wprawdzie określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i określenie tego w sposób procentowy. Nie sposób ustalić bowiem jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac powierzonych do wykonania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający nie zastrzegł w SIWZ obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. W treści SIWZ zostały natomiast przywołane przepis ustawy Pzp, dotyczące możliwości powierzenia podwykonawcy części zamówienia. Przystępujący, składając swoją ofertę, załączył do niej JEDZ, w którym w części IV - Kryteria kwalifikacji lit. C - Zdolność techniczna lub zawodowa w wierszu: Wykonawca zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcom następującą część (procentową) zamówienia wpisał: „Rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych wystawianych na dokumentach obcych przewoźników”. Przystępujący przedłożył również, wraz z ofertą, JEDZ dla swojego podwykonawcy - LOT TRAVEL. Jednocześnie z treści Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia wynikało, że LOT TRAVEL odda do dyspozycji przystępującemu niezbędne zasoby, celem realizacji przedmiotowego zamówienia. W Zobowiązaniu, jako zakres i okres udziału innego podmiotu w wykonaniu zamówienia wpisano: „Rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych oraz udostępnienie i zapewnienie 24 godzinnego serwisu przez cały okres realizacji zamówienia - umowa o współpracy”. Jednocześnie w załączniku do Formularza oferty - Wykaz doświadczenia osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia wskazano osoby oraz opisano ich doświadczenie, które wyznaczone zostaną do realizacji zamówienia. Zgodnie z opisem osoby te obecnie zatrudnione są w LOT TRAVEL. Zgodnie z opisem w SIWZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest rezerwacja, sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych dla senatorów, pracowników Kancelarii Senatu, osób delegowanych przez Kancelarię Senatu i innych osób niebędących pracownikami, towarzyszących delegacjom na wyjazdach zagranicznych oraz dla gości zagranicznych zamawiającego przybywających do Polski. Jednocześnie we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 10 do SIWZ - §10 określono szereg obowiązków, które będą spoczywały na wykonawcy, świadczącym przedmiotowe usługi. I tak, zgodnie z ust. 1 zamawiający wyznaczy do obsługi zamawiającego w swoim punkcie sprzedaży na terenie Warszawy (czynnym od poniedziałku do piątku w godzinach od 8 do 16) kasjerów lotniczych, wymienionych w ofercie. Ponadto, zgodnie z ust. 4 zadaniem wykonawcy będzie dostarczenie dokumentów, które nie mogą zostać przekazane za pośrednictwem poczty elektronicznej do siedziby zamawiającego, na wskazany tam adres. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego, złożonych na rozprawie, złożone przez niego oświadczenie w zakresie, w jakim zamierza korzystać przy realizacji zamówienia z podwykonawców, z czym koresponduje treść oświadczenia złożonego w JEDZ wykonawcy oraz Zobowiązania LOT TRAVEL - zmierza do zlecenia podwykonawcy usług w zakresie określonym w treści załącznika do oferty tj. osób skierowanych do realizacji zamówienia, pracujących na stanowiskach kasjerów lotniczych. Osoby te bowiem wykonują zadania w postaci rezerwacji i sprzedaży biletów. Pozostała natomiast część kontraktu, jak np. wymieniony powyżej punkt sprzedaży, czy też system rezerwacyjny służący do rezerwacji biletów, są własnością wykonawcy tj. LOT. Tym samym nie sposób wywieść, że podwykonawcy powierzona zostanie całość usług, objętych przedmiotem zamówienia. Wprawdzie odwołujący kwestionował stanowisko LOT twierdząc, że nie jest prawdą, że system rezerwacyjny LOT udostępniany jest wyłącznie LOT TRAVEL na potrzeby tego postępowania oraz, że w przypadku udostępnienia przez LOT tego systemu inaczej kalkulowana jest oferta, niż w przypadku udostępnienia tego systemu agentom, którzy mają swoje systemy rezerwacyjne, Izba uznała, że w tym zakresie odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, że nie można uznać, że LOT powierzył realizację zamówienia w całości podwykonawcy, dla którego JEDZ przedłożył tj. LOT TRAVEL. Tym samym Izba nie podzieliła również twierdzeń odwołującego, że zaznaczenie przez LOT w części II lit. D JEDZ pola „NIE” stanowiło omyłkę z tego powodu, że celem przystępującego było powierzenie w całości realizacji zamówienia podwykonawcy. Sposób wypełnienia formularza potwierdza intencje LOT, co do zamiaru powierzenia podwykonawcy tej części zamówienia, która związana jest z koniecznością wyznaczenia do świadczenia usług określonych osób - kasjerów lotniczych. Należy bowiem zwrócić uwagę na treść formularza JEDZ w zakresie tytułów sekcji C i D. Sekcja C zatytułowana jest bowiem: „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów”. Poleganie na zdolności innych podmiotów może być realizowane na podstawie dowolnego stosunku prawnego m.in. w poprzez podwykonawstwo. Z tego powodu w swoim JEDZ LOT, który będzie polegał na potencjale LOT TRAVEL zaznaczył kwadrat „TAK”. Złożone oświadczenie koresponduje z oświadczeniem zamieszczonym w dokumencie zatytułowanym: Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z 3 stycznia 2020 r. Tytuł sekcji D natomiast brzmi: „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega”. Użycie frazy „nie polega” wskazuje, że w sekcji tej mowa jest o podwykonawstwie i podwykonawcach nieuwzględnionych w sekcji C. Izba nie podzieliła również zastrzeżeń odwołującego formułowanych w odniesieniu do treści pełnomocnictwa, udzielonego dla Pana W. M., który podpisał oświadczenie wyrażone w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Kwestionowane pełnomocnictwo z 23 maja 2014 r. upoważnia Pana W. M. do reprezentowania LOT TRAVEL w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Nie sposób wywieść, jak chce tego odwołujący, że wyłącza ono zatem możliwość złożenia oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Jak wywodził odwołujący oświadczenie takie składane jest poza postępowaniem przez podwykonawcę - wykonawcy. Zauważyć należy, że przepisy ustawy Pzp nie precyzują szczególnych wymagań w zakresie treści pełnomocnictwa, które przedstawia wykonawca wraz z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci. Owych szczególnych wymagań w tym zakresie nie zawarł również zamawiający w treści SIWZ. Należało zatem zgodzić się z zamawiającym, że na podstawie ogólnego pełnomocnictwa, udzielonego Panu W. M. z dnia 23 maja 2014 r., był on umocowany do reprezentowania spółki LOT TRAVEL w postępowaniach, bez względu na rolę jaką miała ona odgrywać w danym postępowaniu tj. również w zakresie w jakim składane jest w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Izba nie podzieliła także argumentacji odwołującego, prezentowanej na rozprawie, że w niniejszej sprawie nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału, Pan W. M. był bowiem zarówno wystawcą, jak też odbiorcą złożonego oświadczenia, gdyż był on zarówno pełnomocnikiem podwykonawcy, jak też wykonawcy w postępowaniu. Izba uznała, że wprawdzie przywoływany art. 108 kodeksu cywilnego wyklucza co do zasady sytuacje, w których pełnomocnik może reprezentować obydwie strony czynności prawnej. Dostrzeżenia wymaga, że przepis ten przewiduje jednak pewne wyjątki od tej zasady. Do odstępstw od zasady wykluczającej możliwość dokonywania czynności niejako z samym sobą należą następujące przypadki: (i) gdy sam mocodawca upoważnił w pełnomocnictwie (w jego treści) swojego pełnomocnika do dokonywania czynności prawnych, których drugą stroną jest ten pełnomocnik; (ii) jeżeli ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy. W doktrynie podkreśla się że to, czy treść czynności prawnej wyłącza możliwość naruszenia interesów mocodawcy należy oceniać wyłącznie według kryteriów obiektywnych, a nie według subiektywnego przekonania pełnomocnika, że jego działanie nie miało na celu pokrzywdzenia mocodawcy. Pojęcie interesów mocodawcy należy w tym kontekście rozumieć szeroko, a więc jako dotyczące zarówno sfery prawnej, jak i czysto faktycznej. Dopuszczalność ta zazwyczaj wynika z treści stosunku podstawowego łączącego mocodawcę z umocowanym. W powyższych zatem sytuacjach czynność prawna dokonana przez pełnomocnika "z samym sobą" będzie ważna i skuteczna. W tych wypadkach leży to bowiem w interesie zarówno samego mocodawcy, jak i jego pełnomocnika, a więc nie zachodzi naruszenie interesów mocodawcy. W niniejszej sprawie mamy właśnie do czynienia z drugą z opisanych okoliczności, nie sposób bowiem uznać, że podpisanie Zobowiązania o udostępnieniu zasobów naruszało w jakikolwiek sposób interes mocodawcy. Tym samym czynność dokonaną w postępowaniu przez Pana W. M. należy uznać za ważną i skuteczną. Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący w tym zakresie wskazał, że przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, nie można zaś dokonywać oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, opisanych w SIWZ. Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób zgodzić się z następujących powodów. Jak wskazują przepisy art. 22a ust. 1-5 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Nie ulega wątpliwości, że w przepisach tych mowa w istocie o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bazując jednak wyłącznie na treści powyższych regulacji nie sposób przesądzić, że ustawodawca wprowadził ograniczenie co do możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny złożonych ofert. Zgodnie z 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. z kolei w artykule 91 ust. 2 ustawy Pzp wymieniono dostępny dla zamawiającego katalog kryteriów oceny ofert. Wśród nich, wymieniono w pkt 5 - organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie składu orzekającego przepisy krajowe nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Ustawa pzp nie wskazuje bowiem, że osoby wyznaczone do realizacji zamówienia mają stanowić wyłącznie zasób własny wykonawcy. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1093/18, która stwierdziła, że „istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej mają również uregulowania unijne. Zgodnie z art. 67 ust. 2 lit b dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia zamówienia mogą obejmować m.in.: organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia. W myśl ustępu 4 tego artykułu: Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw. kryteriów udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza sytuację w której wykonawca może powołać się na taki potencjał - potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia - jeżeli Zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - jednocześnie określając zasady przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego postępowania oraz przedmiotu zamówienia.” Jak ustaliła Izba, zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zastrzegł w SIWZ, że punktacji w ramach kryterium: doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia - „D” - 25% oraz dodatkowy kasjer lotniczy „K” - 15%, będzie podlegał wyłącznie personel stanowiący zasób własny wykonawcy. Nie opisał wprawdzie i nie określił wprost, że będzie punktował również zasoby podmiotu trzeciego, jednakże skoro nie wykluczył polegania na zasobach podmiotu trzeciego w kryteriach oceny ofert, a zakazu takiego nie ustanawia ani ustawa Pzp, ani cytowane wyżej przepisy dyrektywy, wnioskować należy, że ustawodawca dopuszcza sytuację, w której wykonawca może powołać się na potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia, jeżeli zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1093/18 oraz w wyroku z 23 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1282/18, KIO 1318/18, KIO 1321/18. Nie pozostaje też bez znaczenia okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu potencjał kadrowy, oceniany w kryteriach oceny ofert to kasjerzy, przy pomocy których wykonawca będzie realizował zamówienie. Treść art. 22a ust. 4 ustawy Pzp determinuje konieczność faktycznego wykonania zamówienia, w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie ma zatem obawy w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, aby osoby udostępnione przez podmiot trzeci nie brały następnie aktywnego udziału w wykonaniu zamówienia. Kwestionowane punkty, jakie zostały przyznane przez zamawiającego w kryterium oceny ofert dotyczą elementów, które mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający opisując bowiem doświadczenie tych osób i zasady przyznawania punktów, położył nacisk na doświadczenie kasjerów skierowanych do realizacji zamówienia. Tym samym bez znaczenia dla uzyskania lepszej jakości wykonania zamówienia pozostaje podstawa dysponowania daną osobą - czy jest to dysponowanie bezpośrednie (zasób własny wykonawcy) czy dysponowanie pośrednie (zasób podmiotu trzeciego). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, przyznając przystępującemu punkty w ramach kryterium oceny ofert, punktując potencjał podmiotu trzeciego, który złożył stosowne Zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci osób skierowanych do realizacji zamówienia, a zamawiający nie uczynił w SIWZ zastrzeżenia w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ................................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1633/23 WYROK z dnia 27 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2023 r. przez wykonawcę CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Ł ó d ź w postępowaniu prowadzonym przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30 sierpnia 2023 roku. 2.Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytomna rzecz CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź kwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1633/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy o wartości zamówienia poniżej progów unijnych pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” , o numerze 2023/BZP 00244053, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 01.06.2023 r. pod nr 2023/BZP 00244053 przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu , ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „Pzp” albo „ustawy P.z.p.”. D n i a 06.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem treści ogłoszenia z 01.06.2023 r. złożyło CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź zwana dalej: „CATERMED Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zarzucił: 1.art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki; 2.w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy w trybie z wolnej ręki unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie umowy, ewentualnie o orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej w trybie z wolnej ręki; 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego odwołania, Wnosił o przeprowadzenie dowodów z poniższych dokumentów: a)ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r.; b)powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r.; - celem wykazania, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia w tożsamym przedmiocie Odwołujący złożył ofertę, a postępowanie to zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. c)ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. - na okoliczność wykazania faktu wszczęcia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - z wolnej ręki oraz wskazanej przez Zamawiającego w ogłoszeniu przesłanki uzasadniającej tryb z wolnej ręki. W dniu 11.04.2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1w Bytomiu’", ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2 023/BZP 00170704, numer referencyjny: ZP/07/2023. W postępowaniu udział wzięło dwóch wykonawców - firma Meridians sp. z o.o. oraz CATERMED sp. z o.o. W/w postępowaniu CATERMED sp. z o.o. złożyła ofertę najkorzystniejszą, jednak w dniu 30.05.2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z uwagi na fakt, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przekroczyła kwotę wskazaną w najkorzystniejszej ofercie. W dniu 05.06.2023 r., Odwołujący wniósł odwołanie na unieważnienie w/w postepowania. Na dzień składania niniejszego odwołania, nie została wyznaczona rozprawa w tym przedmiocie. Zamawiający w ramach w/w postępowania przewidział możliwość przeprowadzenie negocjacji oraz złożenia dodatkowych ofert, na podstawie art. 275 pkt. 2 Pzp. W dniu 01.06.2023 r., Zamawiający zamieścił ogłoszenie nr 2023/BZP 00244053, o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki z wykonawcą: DOMINVESTsp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Wrocławska 62, 41-902 Bytom - na usługi pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” . Jako podstawę prawną, Zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie zaprosił o negocjacji żadnego z wykonawców biorących udział w unieważnionych postępowaniu. A) Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Zamawiający naruszył przepisy Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący podkreśla, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Zgodnie z uchwałą KIO z 09.05.2019 r., sygn. akt: KIO/KD 39/19 -zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Zgodnie z uchwałą KIO z 06.01.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 115/14 - cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych i niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkowa, której nie można przewidzieć. Wprost przeciwnie - jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Zgodnie z wyrokiem KIO z 02.07.2020 r., sygn. akt: KIO 989/20: Unieważnienie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia nie ma charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.”. Izba w uzasadnieniu podała: „Postępowanie zostało unieważnione 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka nie ma jednak charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wypowiedzenie dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów miało - zgodnie z § 5 ust. 2 umowy - nastąpić z końcem kwietnia 2020 r. W tej sytuacji Zamawiający miał jeden miesiąc na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego, wybór wykonawcy i udzielenie mu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekraczała kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp Zamawiający nie byłby w stanie przeprowadzić postępowania w sposób zgodny z terminami określonymi w Pzp. Okoliczność ta wynikała jednak z sytuacji leżącej po stronie Zamawiającego.” Co znamienne, usługa w rozważanej przez Izbę w/w wyroku, dotyczyła odbioru odpadów z terenu gminy przez jednostkę samorządu terytorialnego - a zatem i w tym wypadku nieprzerwana realizacja zamówienia miała charakter istotny. W przedstawionym powyżej stanie faktycznym, sytuacja, gdzie zamawiający miał tylko 1 miesiąc na wszczęcie i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym byłoby niemożliwe - nie stanowiła okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Odnosząc przedstawiony stan faktyczny do niniejszej sprawy, Zamawiający w ogłoszeniu z 01.06.2023 r. wskazał, iż przeprowadzenie zamówienia z wolnej ręki jest konieczne z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usługi żywienia pacjentów. Podana przez Zamawiającego przyczyna tj. fakt że miał on ograniczone możliwości czasowe co do wszczęcia i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym i z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usług żywienia nie mógłby tego dokonać - nie stanowi okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. W stanie faktycznym, którego dotyczy niniejsze odwołanie Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zdaniem Odwołującego, jeśli nie można było dochować terminów przetargu czy też trybu podstawowego, Zamawiający powinien co najmniej przeprowadzić postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia - w ramach tego trybu jest bowiem możliwość udzielenia zamówienia, gdy zachodzi pilna potrzeba jego udzielenia (art. 209 ust. 1 pkt 4, ewentualnie art. 301 ust. 1 pkt 3 Pzp). Zdaniem Odwołującego nie ma zaś żadnych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Podobnie - zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21:„Nie można twierdzić, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest sytuacją wyjątkową, której zamawiający nie jest zobowiązany uwzględniać. Przeciwny wniosek wynika już z samej definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 Pzp. Przepis ten stanowi in finem, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Ustawodawca zatem - inaczej niż miało to miejsce w przepisach ustawy obowiązującej poprzednio - unieważnienie postępowania uczynił sposobem zakończenia postępowania równorzędnym prawnie z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdza to również brzmienie art. 254 Pzp. W konsekwencji sam fakt unieważnienia postępowania nie jest de lege lata sytuacją wyjątkową. Przeciwnie, zamawiający planując postępowanie i dążąc do zapewnienia nieprzerwanego świadczenia usług, powinien się z nią liczyć. Skoro możliwość zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przez jego unieważnienie wynika wprost z przepisów, to zamawiający, który powinien znać przepisy ustawy i prawidłowo je stosować, nie może twierdzić, że jest to okoliczność niemożliwa do przewidzenia.” Fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - i z tego powodu Zamawiający unieważnia postępowanie - nie jest sytuacją nieprzewidywalną, wyjątkową oraz nie leżącą po stronie Zamawiającego (unieważnienia postępowania dokonuje Zamawiający, jest to zatem sytuacja leżąca po jego stronie). Nie zachodzą przy tym obiektywne przyczyny takiego działania Zamawiającego. Zresztą, konstrukcja przepisu wskazuje na fakt, że ciężar wykazania istnienia takich przyczyn spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający zdecydowanie mógł udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp, tj. w którym zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający sam przewidział w SW Z (w unieważnionym postępowaniu) na podstawie art. 275 pkt 5 Pzp (rozdział III SW Z). W tym trybie Zamawiający mógł negocjować z wykonawcami, którzy złożyli oferty, treść ich ofert, w tym cenę (art. 275 pkt 2 Pzp). Zamawiający nie podjął z Odwołującym żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Zamawiający nie podjął z Odwołującym - ani też z innym wykonawcą, który też złożył ofertę w tym postępowaniu żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Fakt unieważnienia postępowania nie może więc być traktowany jako obiektywna przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, której wystąpienia nie można było przewidzieć. Zamawiający zatem wcale nie miał obiektywnej potrzeby prowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, skoro mógł negocjować ceny w postępowaniu, które zostało unieważnione 30.05.2023 r. W ramach postępowania, które zostało unieważnione Zamawiający nawet nie zwrócił się do Odwołującego - ani też do innego wykonawcy z tego postępowania - z inicjatywą podjęcia negocjacji cenowych, tylko unieważnił postępowanie z powodu zbyt wysokiej ceny ofertowej Odwołującego. B) Zarzut naruszenia art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. unieważnił prowadzone postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Odwołujący w/w postępowaniu ubiegał się o udzielenie zamówienia i złożył swoją ofertę. Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki naruszając dyspozycje art. 262 Pzp. Zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21: Zamawiający „ nie dopełnił również obowiązków informacyjnych nałożonych ustawą w związku z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający naruszył art. 262 Pzp. (...) Zamawiający i przystępujący wywodzili, że skoro zamawiający skrócił czas wykonania umowy z 12 do 6 miesięcy, nie był zobowiązany do przekazania informacji o wszczęciu kolejnego postępowania z powodu zmiany jego przedmiotu. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przede wszystkim dostrzec należy, że przedmiot zamówienia i termin jego wykonania na gruncie przepisów ustawy stanowią dwie odrębne kategorie prawne. Wynika to już z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp, które odrębnie wskazują jako elementy Specyfikacji Warunków Zamówienia: opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia. Przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia znajdują się w art. 99 i nast. Pzp. Dotyczą one wymagań zamawiającego o charakterze przedmiotowym, nie zaś terminu, co potwierdza ich rozłączność, Dostrzec należy, że usługa odbioru odpadów będąca przedmiotem postępowania ma charakter okresowy, zatem czas jej świadczenia nie wpływa na to, co wykonawca będzie świadczył zamawiającemu, lecz wyłącznie na rozmiar świadczenia. Nie można też pominąć, że art. 262 Pzp in fine zawiera dwie odrębne przesłanki, bowiem kolejne postępowanie może dotyczyć tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmować ten sam przedmiot zamówienia. Ziszczenie jednej z tych przesłanek skutkuje obowiązek informacyjny zamawiającego. W konsekwencji nawet przyjęcie nieprawidłowego poglądu zamawiającego musi prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 262 Pzp. Nawet jeśli postępowanie w trybie z wolnej ręki, z czym Izba się nie zgadza, nie obejmowało tego samego przedmiotu co unieważnione postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, to z całą pewnością dotyczyło tego samego przedmiotu zamówienia.” Izba wskazała dobitnie: „Art. 262 Pzp nie jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest zwiększenie konkurencyjności postępowań przez przekazanie informacji wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem. Jego prawidłowe stosowanie jest istotne dla zachowania zasad prowadzenia postępowania - uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Poszanowanie tych zasad może zostać zagrożone zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający, który zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki nie dopełni obowiązków informacyjnych. W tej bowiem sytuacji zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może być poddane kontroli przez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie. Nie można też pominąć, że stosowanie art. 262 Pzp nie jest ograniczone wyłącznie do konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia. Powołany przepis nie zawiera takiego ograniczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, w razie unieważnienia postępowania, poinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, o zamiarze wszczęcia kolejnego postępowania niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia.” W tym stanie rzeczy, Zamawiający - wobec zaniechania obowiązku poinformowania Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym wobec uniemożliwienia Odwołującemu złożenia w tym postępowaniu swojej oferty - naruszył dyspozycję przepisu art. 262 Pzp. Z uwagi na tryb postępowania zamówienia z wolnej ręki nie wyzywał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym W dniu 22.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podnosił, że zdecydowania wystąpiła przesłanka udzielenia kwestionowanego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Szpital w kwietniu 2023 r. wszczął zaskarżone postępowanie w trybie z wolnej ręki, ponieważ bezskutecznie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne „Świadczenie usługi w zakresie żywienia pacjentów dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 przy ul. Żeromskiego 7 w Bytomiu”, numer referencyjny: ZP/07/2023 w trybie podstawowym, o jakim stanowi art. 275 pkt 2 ustawy P.z.p. Ww. postępowanie było rozstrzygane już dwukrotnie. Drugie z rozstrzygnięć dotyczyło unieważnienia postępowania z powodu faktu że cena najkorzystniejszej (i jedynej ważnej) oferty w postępowaniu przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Każdorazowo rozstrzygnięcie zaskarżył wykonawca Catermed Sp. z.o.o., którego odwołania były skuteczne, a dotyczyły ich postępowania przed KIO: - sygn. akt KIO 1247/21 - postanowieniem z 18.05.2023 r. Izba umorzyła postępowania po uznaniu odwołania przez Zamawiającego, -sygn. akt KIO 1581/23 - postanowieniem z 16.06.2023 r. Izba uwzględniła odwołanie Catermed Sp. z o.o. Jak wynika z powyższego, Zamawiający zmierza do wyłonienia wykonawcy usługi żywienia w trybie konkurencyjnym, jednakże z uwagi na zakończone unieważnieniem, a obecnie (po uwzględnieniu odwołania) przeciągające się w czasie postępowanie ZP/07/2023 nie wyłonił wykonawcy z przyczyn obiektywnych, tj. niezależnych od siebie, jak również nieprzewidzianych. Brak możliwości skutecznego zakończenia postępowania przetargowego w ocenie Zamawiającego stał się powodem wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy P.z.p. Przesłanką wyboru trybu była zatem wyjątkowa sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ze względu na którą wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wyjątkową sytuacją jest w tym wypadku konieczność ochrony zdrowia i życia pacjentów szpitala w postaci pilnego zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń w zakresie żywienia pacjentów do czasu zawarcia umowy z Wykonawcą wyłonionym w trybie postępowania przetargowego. Umowa z wcześniejszym wykonawcą tego zamówienia Meridians sp. z o.o. wygasła 05.06.2023 r. z powodu wyczerpania wartości przedmiotu zamówienia, a kolejna umowa Nr 78/2023 z nowym Wykonawcą wybranym w drodze zamówienia w trybie z wolnej ręki, obowiązuje do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej. Z tego względu, wobec trwającego nadal postępowania w trybie podstawowym po uwzględnieniu przez KIO odwołania w sprawie sygn. akt: KIO 1581/23, zawarta umowa w trybie z wolnej ręki nie narusza interesu prawnego Odwołującego, albowiem rozwiąże się w przypadku ewentualnego zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania ZP/07/2023. W przypadku zakwestionowania trybu z wolnej ręki pacjenci Szpitala nie będą mieć zabezpieczonej usługi żywienia wobec braku innej wiążącej Szpital z wykonawca umowy na usługę żywienia pacjentów Szpitala. Nie jest rozwiązaniem wszczęcie kolejnego postępowania przetargowego w sytuacji, gdy Szpitala nie wiązałby żaden stosunek prawny zapewniający usługę żywienia pacjentów. Ewentualne uwzględnienia odwołania Catermed sp. z o.o. i unieważnienie zawartej umowy prowadzić będzie do kolejnego zawarcia umowy z wolnej ręki z uwagi na obowiązek Szpitala zapewnienia żywienia pacjentów w tak wyjątkowej i nieprzewidzianej sytuacji. Na wypadek uwzględnienia przez Izbę odwołania, Zamawiający wnosi z uwagi na istotny interes publiczny, by nie uwzględniać wniosku o unieważnienie umowy, ale orzec ewentualnie o skróceniu okresu jej obowiązywania na czas niezbędny do wyłonienia nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym i zawarcia z nim umowy (aczkolwiek aktualna umowa zawarta jest na do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej). Zamawiający zaprzecz, by w postępowaniu z wolnej ręki miał zastosowanie przepis art. 262 ustawy P.z.p. o obowiązku zawiadomienia wykonawców biorących udział w unieważnionym postępowaniu o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zgodnie z wykładnia celowościową, jeśli przepis ma zwiększyć konkurencyjność postępowania, nie znajduje zastosowania w trybie niekonkurencyjnym, tj. z wolnej ręki. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Nie wiadomo zatem, czemu miałby służyć w praktyce obowiązek zawiadomienia, jeśli np. z żadnym z wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w unieważnionym postępowaniu, zamawiający nie przewiduje negocjacji w celu zawarcia umowy. Brak zawiadomienia nie stanowił przy tym przeszkody dla Odwołującego do złożenia odwołania od czynności wszczęcia postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie objętym postępowaniem z wolnej ręki wszczętym przez Zamawiającego, a udzielenie zamówienia z naruszeniem Pzp narusza jego prawo do ubiegania się o zamówienia publiczne. Odwołujący także był zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i poniósł szkodę z powodu zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym mógłby potencjalnie złożyć najkorzystniejszą ofertę i uzyskiwać zysk z realizacji zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności potwierdzenia wysłania Zaproszenie dla wykonawcy + załączników z 01.06.2023 r., potwierdzenia zamieszczenia ogłoszenia o chęci zawarcia umowy z Wykonawcą w BZP z 01.06.2023 r., oferty z 02.06.2023 r., jak i umowy zawartej dnia 02.06.2023 r. oraz protokołu postępowania w trybie zamówienie z wolnej ręki wraz z oświadczeniami składanymi na podstawie art. 56 ust. 2 ustawy z dnia 11 września Pzp. Izba zaliczała w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r., 2) powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r., 3) ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) protokół postępowania z zamówienia z wolnej ręki, którego dotyczy postępowanie odwoławcze (DRUK ZP-TP), na okoliczność wykazania, iż negocjacje z zaproszonym wykonawcą były prowadzone przed unieważnieniem postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym, tj. 01.02.2023 (pkt 11); 2) Specyfikację Warunków Zamówienia (zwana dalej: „SW Z”) dotyczącą unieważnionego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym na okoliczność wykazania, iż w trybie konkurencyjnym była przewidziana możliwości prowadzenia negocjacji, co wynika z rozdz. III. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i wszczęcia zamówienia z wolnej ręki, jak i zwarcia w jej wyniku umowy. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Izba podzieliła stanowiska Odwołującego, uznając, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkową, której nie można przewidzieć. W żadnym wypadku nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Taka sytuacja może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i Zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Jednakże, w tym stanie faktycznym postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym przewidywało możliwość przeprowadzenie negocjacji, wobec powyższego unieważnienie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp bez przeprowadzenie negocjacji było przedwczesne. Inaczej mówiąc bez wszechstronnego rozważenia, czy zasadne i celowe wydaje się przeprowadzenie negocjacji przy stosowanym trybie konkurencyjnym. W konsekwencji w ocenie Izby zaistniała sytuacja była w pełni uzależniona od Zamawiającego i brak było podstaw do zawarcia umowy z wolnej ręki. Zgodnie z art. 275 Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie Zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo 3) prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Wybór jednego z powyższych wariantów należy do decyzji Zamawiającego, który powinien zamieścić stosowną informację w ogłoszeniu o zamówienie w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w dokumentacji danego postępowania (art. 276 ust. 1 PZP). W przypadku wariantu polegającego na możliwości przeprowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2) PZP), Zamawiający może skorzystać z takiego rozwiązania, jeżeli umożliwiłoby mu to ulepszenie treści otrzymanych ofert. Ustawodawca nie wskazał w treści przepisów ustawy PZP, na jakiej podstawie Zamawiający powinni podejmować decyzję o skorzystaniu z procedury negocjacji. Zasady podejmowania takiej decyzji można jednak ustalić na podstawie wymogu z art. 275 PZP, to znaczy aby negocjacje przeprowadzane były w sytuacji, gdy możliwe jest ulepszenie treści oferty. Niewątpliwie, jak deklarował także Odwołujący w odwołaniu, istniała i nadal istnieje taka szansa, a Zamawiający nawet nie próbował prowadzić negocjacji celem ustalania, czy możliwe jest uzyskanie ceny ofertowej mieszczącej się w jego budżecie przewidzianym dla postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zamawiający powinien zatem decydując o przeprowadzeniu negocjacji, w pierwszej kolejności zweryfikować czy rozwiązanie to pomogłoby otrzymać od wykonawców korzystniejsze cenowo oferty, tak aby za określony przedmiot zamówienia, wydać jak najmniejsze środki finansowe. Jednocześnie, Izba odnosząc się do sporu, który wyniknął na rozprawie, jakoby negocjacje przy zamówieniu z wolnej ręki odbyły się 01.02.2023 r. (zgodnie z protokołem), uznała że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. Z pełnej dokumentacji wynika, że ogłoszenie odnośnie zamówienia z wolnej ręki miało miejsce 01.06.2023 r., jak i zaproszenie do negocjacji, a zakończone podpisaniem umowy 02.06.2023 r. W konsekwencji uznanie, że negocjacje miały miejsce poza procedurą wydaje się błędne. Biorąc pod uwagę pilną potrzebę Zamawiającego uznanie, że Zamawiający czekał na podpisanie umowy od lutego 2023 r. jest nielogiczne. Względem, zaś kwestii dalszej, że wszczęcie, tj. zamówienia z wolnej ręki miało miejsce w kwietniu zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie skoro postępowanie w trybie konkurencyjnym zostało unieważnione w maju. Izba uznała, że nastąpiła w tym zakresie pomyłka Zamawiającego, gdyż w kwietniu zostało wszczęte postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym i to zostało unieważnione w maju. Biorąc powyższe po uwagę, Izba ustaliła, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy PZP zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Jednocześnie Izba uznała, że utrzymanie umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do czasu wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym - leży w ważnym interesie publicznym. Niewątpliwie konieczność zapewnienia świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu stanowi o istnieniu takiego interesu. Z uwagi na powyższe Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale orzekła o skróceniu okresu jej obowiązywania do dnia 30.08.2023 r., uznając, iż w tym czasie Zamawiający, będzie w stanie dokończyć postępowanie w trybie konkurencyjnym, w ramach którego KIO w wyroku KIO z 16.06.2023 r.sygn. akt: KIO 1581/23 nakazała unieważnić unieważnienie postępowania z 30.05.2023 r. uwzględniając odwołanie wniesione na unieważnienie postępowania konkurencyjnego poprzedzającego zamówienie z wolnej ręki. Jak oświadczył Odwołujący - w ramach ustnych motywów skład orzekający Izby wskazał, że Zamawiający winien przeprowadzić negocjacje i dążyć do wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Izba ustalając datę końcową okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r., miała także na uwadze pozostawienie Zamawiającemu pewnego zapasu czasowego na dokończenie postępowania, w ten sposób, by również został zabezpieczony interes publiczny w postaci zapewnienia ciągłości świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu. Dodatkowo podczas rozprawy tak Zamawiający, jak i Odwołujący w sposób zgodny złożyli oświadczenie że dzień 30.08.2023 r. jest wystarczającym terminem do którego zostanie wybrany Wykonawca w trybie konkurencyjnym i podpisana nowa umowa. W związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku –uwzględniając odwołanie i orzekając o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r. zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30.08.2023 r. Zgodnie z artykułem 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństw. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 262 PZP, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówieniu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego, w sytuacji unieważnienia postępowania, było poinformowanie Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania, niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że powyższy przepis ustawy nie uzależnia obowiązku poinformowania wykonawcy o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia od planowanego trybu zamówienia, zatem poinformowanie wykonawcy powinno nastąpić bez względu na planowany tryb prowadzenia postępowania. W przeciwnym razie zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może zostać poddane kontroli poprzez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie, co miało miejsce także w niniejszym postępowaniu. Odwołujący został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od chwili, gdy Zamawiający wszczął procedurę o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wynikające z orzecznictwa chociażby z wyroku KIO 20.01.2022 o sygn. akt: KIO 3796/21 oraz wyroku KIO z 20.10.2022 o sygn. akt: KIO 2633/22, jak i doktryny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i kwotę 17, 00 zł tytułem opłaty skarbowej, czyli łącznie 11 117 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i spisu kosztów. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie wskazanych poniżej przepisów oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1593/20 Sygn. akt: KIO 1625/20 WYROK z dnia 21 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r. oraz w dniu 17 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez: A. wykonawcę Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1593/20; B. wykonawcę PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1625/20; w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20; B. wykonawcy Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; C. wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; D. wykonawcy Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20: 1. umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1a, 1c, 1e, 1f, 1g, 2c, 2d, 2f i 2g w odwołaniu; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1. zarzutu oznaczonego numerem 1b w odwołaniu i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez określenie w opisie przedmiotu zamówienia maksymalnej ilości Modyfikacji Punktów Kontrolnych, jakie wykonawca zobowiązany będzie zrealizować w ramach wynagrodzenia umownego za Usługę Utrzymania Punktów Kontrolnych, ze szczególnym uwzględnieniem Modyfikacji Punktów Kontrolnych obejmujących wprowadzenie tymczasowych lub trwałych zmian w konstrukcji nośnej Punktów Kontrolnych oraz obejmujących prace niezbędne do wykonania dla umożliwienia przejazdu pojazdów nienormatywnych; 2.2. zarzutu oznaczonego numerem 2a w odwołaniu w zakresie dotyczącym możliwości wielokrotnego nakładania kary umownej za to samo zdarzenie na podstawie § 24 ust. 14 pkt 1 Istotnych Postanowień Umowy i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie w treści § 24 ust. 14 pkt 1 lit. c IPU, że kara, o której mowa w tym postanowieniu, nie obejmuje przypadków wymienionych w § 24 ust. 14 pkt 1 lit a i b IPU; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Finansów w części 2/5 oraz odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 3/5 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego Ministerstwa Finansów na rzecz odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; II. w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20: 1. umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w odwołaniu w części odnoszącej się do wskazanych w załączonej do odwołania Tabeli żądań modyfikacji dotyczących następujących postanowień SIWZ: - w odniesieniu do postanowień OPZ: pkt. 5.5, pkt 5.14. d), k), l) oraz m), pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 15.1; - w odniesieniu do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 3.10, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4; - w odniesieniu do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 24 ust 2, § 24 ust. 9, § 27 ust. 5 pkt 7, § 24 ust. 14 pkt 5; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1593/20 Sygn. akt: KIO 1625/20 Uz as adnienie Zamawiający - Ministerstwo Finansów (Minister właściwy do spraw finansów publicznych wstąpił z mocy prawa w stosunki prawne Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2020 r. poz. 1087) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej” (numer ref. BDG.ZPB.230.35.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 126-308547. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 1593/20 W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Kapsch”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Istotnych Postanowień Umowy („IPU”). Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niejasnych i niewyczerpujących określeń oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie on wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia, co znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu dokonanie prawidłowej kalkulacji i złożenie oferty w postępowaniu i może mieć wpływ na sporządzenie w postępowaniu nieporównywalnych ofert, w szczególności poprzez: a) zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” w sposób powodujący niepewność co do rzeczywistej długości tego terminu i sprzeczny z pozostałymi postanowieniami SIWZ i treścią oferty składanej przez wykonawców, b) brak precyzyjnego zdefiniowania w pkt. 10, 15 i 16 OPZ usług Modyfikacji, Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych oraz różnic pomiędzy zakresami tych usług, co powoduje brak pewności co do tego, jakie usługi (w jakiej ilości i jakim zakresie) wchodzą rzeczywiście w skład Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności jakie czynności i w jakiej ilości objęte są ryczałtowym wynagrodzeniem, c) brak precyzyjnego wskazania w SIWZ (w szczególności w pkt. 4.2 OPZ), jaka liczba Pasów Poboru Opłat w poszczególnych Miejscach Poboru Opłat będzie przedmiotem usługi dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ), co sprawia, że Przedmiot Zamówienia pozostaje niedoprecyzowany, a to uniemożliwia kalkulację oferty przez wykonawców i czyni składane oferty nieporównywalnymi, d) brak udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, co uniemożliwia kalkulację oferty i nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do skwantyfikowania na etapie ofertowania, e) nieprecyzyjne wskazanie zakresu możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt. 21 OPZ), co uniemożliwia skalkulowanie oferty, f) wskazanie w § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU na ogólny obowiązek wykonawcy opracowywania analiz, opracowań, zestawień i porównań według nieznanych na obecnym etapie wytycznych i wymagań Zamawiającego i bez doprecyzowania zakresu tego obowiązku, jak również bez wskazania zasad ustalania wytycznych i wymagań przez Zamawiającego w trakcie realizacji umowy, co uniemożliwia identyfikację zakresu niezbędnych prac i kalkulację oferty oraz nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do skwantyfikowania na etapie ofertowania g) sprzeczne wskazanie w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt. 9.18 OPZ terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania; 2. naruszenie art 5 i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 oraz art. 29 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, w szczególności wobec nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisania Przedmiotu Zamówienia przez Zamawiającego oraz ukształtowanie IPU w sposób, który przewiduje rażąco niewspółmierną wysokość kar umownych do wartości Przedmiotu Zamówienia, w szczególności poprzez: a) ukształtowanie w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU niewspółmiernej do wysokości wynagrodzenia kary umownej w wysokości 200.000 PLN za jeden dzień opóźnienia dla jednej lokalizacji oraz jednego dostosowania w zw. z § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, który pozwala na odstąpienie od umowy, kiedy kary umowne przekroczą 200.000 PLN oraz § 27 ust. 15 i § 27 ust. 16, które pozwalają na wypowiedzenie umowy w takim przypadku, a także § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c IPU poprzez ukształtowanie umowy w sposób pozwalający na wielokrotne nakładanie kary umownej za to samo zdarzenie, a także ukształtowanie w § 24 ust. 2 IPU odpowiedzialności wykonawców z tytułu kar umownych na zasadzie ryzyka, b) nałożenie na wykonawców w § 12 ust. 3 IPU nieproporcjonalnie długiego (6 lat) okresu gwarancji oraz nakazanie stosowania tego terminu w § 12 ust. 9 IPU również w przypadku, gdy elementy pozyskiwane od innych producentów są objęte krótszym okresem gwarancji, a także wskazanie w § 12 ust. 5 IPU krótkiego (5 dni) termin na wykonanie napraw gwarancyjnych (dodatkowo ograniczonego w pkt. 4.2.16 Załącznika Nr 2 do OPZ), a także objęcia gwarancją udzielaną przez wykonawcę również elementów przedmiotu umowy wykonywanych przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna), c) przyznanie w pkt. 22.4 OPZ Zamawiającemu nieograniczonego czasu na akceptację Dokumentacji, co naraża wykonawcę na niedotrzymanie terminów umownych i związaną z tym odpowiedzialność kontraktową oraz prowadzi do sprzecznej z prawem nierówności stron umowy, d) wskazanie w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU, jako przestanki odstąpienia od umowy, wydania wyroku lub postanowienia zakazującego, choćby tymczasowo, korzystanie z SPOE KAS bez uregulowania w sposób proporcjonalny konsekwencji związanych takim odstąpieniem, tj. obowiązku zapłaty należnego wynagrodzenia dla wykonawcy w takim przypadku, e) wskazanie w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” niezbędne jest podpisanie protokołów odbioru bez wad i usterek, pomimo wprowadzenia w IPU kategorii Wad Nieistotnych, f) nałożenie na wykonawcę w § 16 ust. 19 IPU obowiązku zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę) oraz przyznanie Zamawiającemu nieproporcjonalnie długiego (mając na uwadze terminy realizacji Przedmiotu Zamówienia) czasu na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo (30 dni), g) nieprecyzyjne wskazanie w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do wykonania prac w ramach wykonania zastępczego, bez jednoznacznego wskazania, czy skorzystanie przez Zamawiającego z tej instytucji może mieć miejsce jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czy też w przypadku opóźnienia wykonawcy, co stwarza ryzyko, że wykonawca obciążony zostanie ryzykami (i skutkami ryzyk) pozostających poza jego kontrolą. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: 1. zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS" jako „20 tygodni od wydania Instrukcji”, 2. precyzyjne rozróżnienie w OPZ usług Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych ze wskazaniem, że Modyfikacje oznaczają jedynie drobne zmiany w zakresie konfiguracji Punktów Kontrolnych (bez ingerencji w ich konstrukcje nośne) oraz wskazanie limitu tak zdefiniowanych Modyfikacji Punktów Kontrolnych objętych ujętym w ofercie ryczałtowym wynagrodzeniem oraz precyzyjne wskazanie, że za dodatkowe (ponad wskazane limity) usługi Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie, 3. precyzyjne wskazanie w SIWZ (w szczególności w pkt. 4.2 OPZ), jaka liczba Pasów Poboru Opłat w poszczególnych Miejscach Poboru Opłat będzie przedmiotem usługi dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OP2) (ze wskazaniem konkretnych lokalizacji i ilości Pasów w danej lokalizacji), 4. udostępnienie wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu danych jakie ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich pozyskiwania , 5. wskazanie, że zakres możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt. 21 OPZ), dotyczy jedynie Punktów Kontrolnych objętych Przedmiotem Zamówienia, 6. wykreślenie § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU lub jego jednoznaczne doprecyzowanie, 7. zmniejszenie kary umownej przewidzianej w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU do kwoty 50.000 PLN za opóźnienie w realizacji wszystkich zadań objętych wydaną przez Zamawiającego Instrukcją, 8. zmodyfikowanie § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, § 27 ust. 15 IPU oraz § 27 ust. 16 IPU, tak, aby odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie mogło nastąpić w przypadku, w którym opóźnienia, za które nałożono kary umowne sięgają co najmniej 10 dni, doprecyzowanie § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c w sposób uniemożlwiający kilkukrotne karanie wykonawcy za to samo zdarzenie, 9. zmianę § 24 ust. 2 poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie winy, a nie na zasadzie ryzyka, 10. 11. skrócenie okresu udzielanej gwarancji do maksymalnego okresu świadczenia Usługi Utrzymania (36 miesięcy), a w przypadku gwarancji udzielanych przez producentów poszczególnych elementów - do okresu, na jaki producent danego elementu udziela gwarancji oraz wydłużenie terminu realizacji poszczególnych napraw gwarancyjnych do 16 tygodni (lub wprowadzenie katalogu rodzajów zdarzeń objętych gwarancją i ich znaczenia dla możliwości funkcjonowania systemu oraz przyporządkowanie do nich realnych, uwzględniających realia rynkowe i operacyjne, terminów reakcji), a także usunięcie z zakresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę elementów przedmiotu umowy tworzonych przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna w zakresie, w jakim dostarczana lub opracowywana jest przez Zamawiającego), wskazanie w pkt. 22.4 OPZ, że Zamawiający zobowiązany jest do akceptacji lub zgłoszenia uwag do przedstawionej Dokumentacji w terminie nie dłuższym niż 10 Dni Roboczych, 12. wskazanie, iż w przypadku odstąpienia od umowy w sytuacji uregulowanej w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU zastosowanie mają zasady określone w art. 644 Kodeksu cywilnego, 13. wskazanie w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do dokonania odbioru, a nie podpisanie protokołów odbioru, lub, alternatywnie, podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych, 14. wykreślenie w § 16 ust. 19 IPU słów „z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę” oraz skrócenie terminu, w jakim Zamawiający powinien zgłosić zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo do 14 dni, 15. wskazanie w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego w przypadku zwłoki wykonawcy, 16. ujednolicenie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Planu Czynności Utrzymania w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt. 9.18 OPZ (jako 60 dni od dnia podpisania umowy). 17. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący Kapsch w pierwszej kolejności przedstawił uwagi natury ogólnej odnoszące się do sposobu opisywania przedmiotu zamówienia, powołując się na stanowisko doktryny oraz orzecznictwo (m.in. wyroki KIO z dnia 27 grudnia 2011 t., sygn. akt KIO 2649/11, z dnia 1 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 479/19, z dnia 27 maja 2019 r., sygn. akt KIO 856/19, z dna 30 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1380/18 i KIO 1384/18, z dnia 19 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 798/08, z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1985/18, z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 2030/18, z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 173/18. W odniesieniu do zarzutu nr 1a Odwołujący wskazał, iż termin wykonania prac pn. „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MS PO A2 i MS PO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” określony jako „Start Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS” jest zdarzeniem przyszłym i niezdefiniowanym. Zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ jest wobec tego sprzeczne z założeniami SIWZ i powoduje niepewność po stronie wykonawców co do tego, w jakim terminie prace objęte tym punktem harmonogramu powinny być rzeczywiście wykonane. Odwołujący Kapsch zauważył, że zgodnie z definicją wskazaną w § 1 ust. 2 pkt. 22 IPU, warunki i termin dostosowania MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS Zamawiający wskaże w Instrukcji (zgodnie z definicją Instrukcji przewidzianą w IPU). Z kolei w formularzu oferty wykonawcy mają zadeklarować czas realizacji wydanej Instrukcji dla danego Punktu Kontrolnego, a wskazany przez wykonawców termin stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Jednocześnie pkt. 8.1 OPZ wskazuje, że wykonawca zobowiązany jest do dostosowania MPO zgodnie z harmonogramem określonym w Załączniku nr 5 do OPZ. Jeśli więc przewidziany w Załączniku nr 5 do OPZ harmonogram w pkt. 4 referuje do innego sposobu obliczania terminu realizacji prac, niż poprzez odesłanie do terminu wskazanego w wydawanej przez Zamawiającego Instrukcji (poprzez wskazanie nieznanej dziś daty zdarzenia przyszłego), to zdaniem Odwołującego w praktyce może okazać się, że termin na dokonanie dostosowania MPO jest dużo krótszy (np. w skrajnym przypadku Instrukcja zostanie wydana przez Zamawiającego na dzień przed startem Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS). Takie ukształtowanie SIWZ powoduje niepewność co do rzeczywistej długości tego terminu i sprzeczne z postanowieniami SIWZ i oferty składanej przez wykonawców. W ocenie Odwołującego Kapsch termin na dostosowanie MPO powinien być określony zgodnie z SIWZ i ofertą, tak jak w innych punktach harmonogramu stanowiącego Załącznik nr 5 do OPZ (jako 20 tygodni od wydania przez Zamawiającego Instrukcji). W przeciwnym wypadku, mając na uwadze wysokość kar umownych i nakładanie ich na zasadzie ryzyka, nie jest możliwe skalkulowanie przez wykonawców oferty i skwantyfikowanie ryzyk związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. W zakresie zarzutu nr 1b Odwołujący 1 wskazał, iż pkt. 10 OPZ definiuje Modyfikacje Punktów Kontrolnych w sposób bardzo szeroki. Zgodnie z nim Modyfikacja Punktów Kontrolnych oznacza zarówno dokonanie zmiany usytuowania poszczególnych Elementów 9 istniejącego Punktu Kontrolnego, jak i złożone i kosztowne wprowadzanie tymczasowych lub trwałych zmian w konstrukcji nośnej Punktów Kontrolnych, czy też prace niezbędnych do wykonania dla umożliwienia przejazdu pojazdów nienormatywnych. Wszystkie te prace, których ilości i zakresu nie można obecnie przewidzieć (brak jest w OPZ i IPU limitu takich Modyfikacji, jakie Zamawiający może zlecić) mają być objęte wynagrodzeniem ryczałtowym. Odwołujący zauważył, że IPU wprawdzie w pkt. 15.8 wprowadza limit trzech usług Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych, jednak wobec braku czytelnego rozróżnienia pomiędzy definicją Modyfikacji Punktu Kontrolnego i Rozbudowy i Przebudowy Punktu Kontrolnego (również w kontekście pkt. 16 OPZ, który dotyczy Przebudowy Punktu Kontrolnego, a w pkt. 16.1 odwołuje się do Modyfikacji Punktu Kontrolnego) istnieje ryzyko, że zlecane przez Zamawiającego zmiany (w tym również dotyczące konstrukcji nośnej, a zatem zasadnicze zmiany konstrukcyjne) traktowane będą przez Zamawiającego jako usługa Modyfikacji, za które wykonawcy nie należy się dodatkowe wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, iż w obecnym brzmieniu OPZ Modyfikacje nie ograniczają się jedynie do drobnych zmian skoro obejmują również elementy konstrukcyjne. Nie sposób też przewidzieć ile ich będzie, a do tego pozostają one poza kontrolą wykonawcy (np. nie da się ustalić ilości przejazdów ponadnormatywnych, które mogą wymagać znacznych zmian). W skrajnym przypadku Zamawiający może zlecić dowolną ilość trwałych lub tymczasowych zmian w konstrukcji nośnej, a Wykonawca nie otrzyma za nie wynagrodzenia, co może doprowadzić nawet do utraty płynności finansowej przez wykonawcę i tym samym ogłoszenie upadłości. Zwrócić w tym kontekście należy bowiem uwagę również na § 15 ust. 3 IPU, zgodnie z którym wynagrodzenie stanowi całość kosztów wykonawcy. W ocenie Odwołującego tak ukształtowany OPZ uniemożliwia więc skalkulowanie oferty, a także nakłada na wykonawców (nieproporcjonalne) ryzyka, których zakres jest obecnie niemożliwy do przewidzenia, a przez to narusza przepisy ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego 1, aby oferta mogła być skalkulowana (a złożone oferty porównywalne, w przeciwnym bowiem wypadku każdy z wykonawców przyjmie inne założenia dla kalkulowania ceny) Modyfikacja Punktu Kontrolnego powinna obejmować jedynie zmiany usytuowania poszczególnych Elementów (nie będących elementami nośnymi lub konstrukcyjnymi) istniejącego Punktu Kontrolnego, a maksymalna ilość takich Modyfikacji, jakie Zamawiający może zlecić w ramach oferowanego wynagrodzenia powinna być zdefiniowana. Wszelkie inne prace powinny być traktowane jako Przebudowa lub Rozbudowa Punktu Kontrolnego i - poza trzema przypadkami objętymi wynagrodzeniem zgodnie z pkt. 15.8 OPZ, w przypadku zlecenia dodatkowych Modyfikacji, Przebudowy czy Rozbudowy Punktów Kontrolnych wykonawca powinien za takie prace otrzymać wynagrodzenie. W ocenie Odwołującego takie prace mogłyby być też traktowane jako opcja. Odwołujący 1 podkreślił, że takie precyzyjne zdefiniowane zakresu usług objętych Przedmiotem Zamówienia w praktyce (skoro oferenci nie będą musieli brać pod uwagę nieznanych i nieograniczonych ryzyk kalkulując ofertę) może przyczynić się do tego, że oferowane ceny będą niższe, a zatem będzie to korzystniejsze z perspektywy dyscypliny finansów publicznych. Odnosząc się do zarzutu nr 1c Odwołujący Kapsch podniósł, iż częścią Przedmiotu Umowy jest dostosowanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ). Jak wskazano w pkt. 4.2 OPZ, dostosowaniu będą podlegały wszystkie MPO wyszególnione w Załączniku nr 4. Jednakże Zamawiający dopiero na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów Poboru Opłat, które będą podlegały dostosowaniu. Takie ukształtowanie SIWZ powoduje, że wykonawcy powinni w kalkulacji oferty uwzględnić dostosowanie wszystkich 123 Pasów Poboru Opłaty, jednak w praktyce Zamawiający może zlecić dostosowanie (teoretycznie) tylko 1 lub 2 Pasów. Uniemożliwia to kalkulację oferty, w szczególności przypisanie kosztów stałych i zmiennych dla tej części Przedmiotu Zamówienia, skoro nie jest znany przynajmniej minimalny zakres zamówienia, który ponad wszelką wątpliwość będzie zrealizowany. W istocie bowiem, Zamawiający każe sobie wycenić całość przedmiotu zamówienia jako zamówienie podstawowe, a w praktyce okazuje się, że to zamówienie jest swego rodzaju „opcją”, gdyż Zamawiający dopiero w trakcie realizacji zamówienia (po zawarciu umowy) wskaże rzeczywisty i ostateczny przedmiot przewidziany do realizacji, za który wykonawcy zapłaci stosowne wynagrodzenie. Wykonawca nie ma w momencie kalkulacji oferty żadnych wskazówek jaki „minimalny” zakres będzie podlegał realizacji, gdyż decyzja w tym względzie jest pozostawiona w całości uznaniu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego 1 takie ukształtowanie SIWZ jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp powinno uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W konsekwencji za uzasadnione należy uznać oczekiwanie wykonawcy, że opis przedmiotu zamówienia będzie zawierał przejrzyste postanowienia dotyczące zakresu ilościowego planowanego zamówienia. Nie można przyjąć, że wykonawca dokonana wyceny oferty w sytuacji, w której nie jest znany jej zakres. Odwołujący wskazał, iż zamawiający określając w opisie przedmiotu zamówienia wyłącznie maksymalną ilość dostaw w ramach zamówienia publicznego działa w sposób sprzeczny z wyrażoną wyżej zasadą (przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 2346/16 oraz z dnia 11 stycznia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 33/07. Odwołujący zauważył także, że ustawa Pzp przewiduje instytucje pozwalające Zamawiającemu osiągnąć uzasadniony cel, jakim jest zorganizowanie zamówienia najpierw w mniejszym zakresie, przewidując jednak możliwość jego późniejszego rozszerzenia - tj. uregulowane w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp prawo opcji oraz zawarte w art. 67 11 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp uprawnienia do udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ramach zamówień uzupełniających i dodatkowych. Powołał się m.in. na wyrok KIO z dnia 26 listopada 2014 roku, sygn. KIO 2394/14. W ocenie Odwołującego ustawa Pzp zawsze wymaga oznaczenia minimalnego poziomu zamówienia. Również wspomniane wyżej instrumenty prawne pozwalające na kształtowanie zamówień w sposób elastyczny nie przewidują w tym względzie dowolności po stronie Zamawiającego. Minimalne określenie rozmiaru zamówienia stanowi element niezbędny dla zachowania stanu równowagi kontraktowej pomiędzy stronami, a także dla dokonania przez wykonawcę wyceny oferty. Tym samym, Zamawiający powinien co najmniej wskazać, w jakich lokalizacjach na jakiej ilości pasów modyfikacje będą przeprowadzone i są częścią zamówienia, zaś pozostałe, co do których nie ma takiej pewności objąć prawem opcji. Tylko tak sformułowany zakres zamówienia pozwoli wykonawcom na złożenie rzetelne wycenionych i porównywalnych ofert. Uzasadniając zarzut nr 1d Odwołujący Kapsch wskazał, że SIWZ w wielu miejscach odnosi się do integracji z systemem ANPRS PL. Zgodnie z pkt. 6.4 OPZ, proces i szczegółowy zakres integracji Punktów Kontrolnych z Systemem ANPRS PL zostanie uzgodniony bezpośrednio z Zamawiający lub podmiotem trzecim wyznaczonym przez Zamawiającego na etapie realizacji Zamówienia. Z kolei pkt. 7.2 OPZ wskazuje, że Wykonawca jest odpowiedzialny za dostarczenie i instalację oprogramowania niezbędnego do prawidłowego działania sprzętu i urządzeń w ramach Systemu ANPRS PL na zasadach określonych w pkt. 6 OPZ. Do systemu ANPRS PL odwołuje się także pkt. 15.2 OPZ, wskazując, że w ramach świadczenia URIP obowiązkiem Wykonawcy jest montaż skonfigurowanego sprzętu elektronicznego i elektroenergetycznego zakupionego przez Wykonawcę w ramach Umowy lub, jeśli będzie to miało miejsce, otrzymanego od Zamawiającego lub innych podmiotów trzecich wskazanych przez Zamawiającego, odpowiedzialnych za działanie pozostałych komponentów SPOE KAS. Wykonawca jest zobowiązany do wsparcia Zamawiającego lub podmiotów obsługujących SPOE KAS przy konfiguracji sprzętu, bezpośrednio w Punkcie Kontrolnym. Zdaniem Odwołującego Kapsch, takie ukształtowanie SIWZ nie pozawala na identyfikację wszystkich zadań i ryzyk związanych z Przedmiotem Zamówienia oraz skalkulowanie oferty. Brak jest dokumentacji źródłowej systemu ANPRS PL (w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami), a zatem nie jest możliwe ustalenie zakresu niezbędnych do wykonania prac i czasu potrzebnego na ich realizację. Ze względu na udział podmiotów trzecich, proces ten pozostaje w dużej mierze poza kontrolą wykonawcy, (udział podmiotów trzecich ma miejsce również w procesie zdalnego testowania w czasie rzeczywistym w celu potwierdzenia prawidłowości montażu Elementów IP oraz poprawności funkcjonowania interfejsów Systemu, gdzie zgodnie z § 11 ust. 3 IPU termin testów wyznaczany będzie wykonawcy przez Zamawiającego lub wskazany przez Zamawiającego 12 nieznany obecnie podmiot trzeci). Jednocześnie wykonanie opisanych powyżej czynności jest konieczne do osiągnięcia Kamienia Milowego i uzyskania wynagrodzenia, a wszelkie opóźnienia w tym zakresie obciążają wykonawcę (w postaci obowiązku zapłaty kar umownych na zasadzie ryzyka, a także możliwości odstąpienia od umowy lub rozwiązania umowy przez Zamawiającego). Brak informacji szczegółowych nie pozwala na właściwe oszacowanie oferty (zasoby osobowe, koszty, czas etc.). Jednocześnie Odwołujący 1 zwrócił uwagę na § 7 ust. 5 IPU, zgodnie z którym wszelka odpowiedzialność za przekroczenie terminu realizacji Kamienia Milowego spoczywa na wykonawcy. Bez udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL kalkulacja oferty nie jest zatem możliwa. W zakresie zarzutu nr 1e w odwołaniu wskazano, iż zgodnie z pkt. 21.1 OPZ wykonawca zobowiązany jest na zlecenie Zamawiającego wykonać oznakowanie Sieci Dróg Płatnych w przypadku takiej konieczności. Za takie prace zgodnie z pkt. 21.7 OPZ nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Zdaniem Odwołującego 1 obecnie brzmienie OPZ nie precyzuje, że chodzi jedynie o oznakowanie w odniesieniu do Punktów Kontroli stanowiących Przedmiot Zamówienia. Może one dotyczyć więc całej istniejącej w Polsce kilkuset kilometrowej sieci dróg płatnych. Brak określenia precyzyjnie przedmiotu zamówienia nie pozwala na właściwe przygotowanie i złożenie oferty. W przedmiocie zarzutu nr 1f Odwołujący 1 wskazał, iż w § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU sformułowano ogólny obowiązek opracowywania przez wykonawcę analiz, opracowań, zestawień i porównań według wytycznych i wymagań Zamawiającego (które jak należy rozumieć są czymś innym, niż Dokumentacja Umowna, o której mowa w § 4 ust. 3 pkt. 10). Nie jest możliwe w oparciu o SIWZ ustalenie zakresu takiego obowiązku, potrzebnego czasu na jego realizację i niezbędnych nakładów prac. Uniemożliwia to rzetelne skalkulowanie tego obowiązku w ramach składanej oferty, a tym samym takie ukształtowanie IPU narusza ustawę Pzp. W odniesieniu do zarzutu nr 1g Odwołujący Kapsch podniósł, iż przygotowany przez Zamawiającego SIWZ zawiera sprzeczne postanowienia odnośnie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania. W § 11 ust. 4 IPU wskazano, że wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 14 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Natomiast w pkt. 9.18. OPZ wskazano, że wykonawca przedłoży Plan Czynności Utrzymania Zamawiającemu nie później jak 60 dni od dnia podpisania Umowy. Zdaniem Odwołującego konieczne jest wyeliminowanie tej sprzeczności przez Zamawiającego i ujednolicenie przywołanych powyżej postanowień SIWZ poprzez wskazanie, jako terminu na przedłożenie Planu Czynności Utrzymania, 60 dni od daty podpisania umowy. Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 2 odwołania, Odwołujący Kapsch przedstawił wywody natury ogólnej w zakresie kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, powołując się na wyroki KIO z dnia 8 listopada 2018 sygn. KIO 2196/18, 2197/18, z dnia 27 marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14, z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. KIO 2280/16, z dnia 10 maja 2019 roku, sygn. KIO 693/19, KIO 694/19 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2019 roku, sygn. XXIII Ga 1023/19. W zakresie zarzutu nr 2a powołano się także na Raport UZP, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2018 roku, sygn. KIO 980/18, KIO 983/18, z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15, z dnia 27 marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 roku, sygn. IV CSK 674/15. Odwołujący podniósł, iż wskazana w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU kara jest niewspółmierna do wysokości wynagrodzenia (200.000 PLN za jeden dzień opóźnienia dla jednej lokalizacji oraz jednego dostosowania), w szczególności w zw. z § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, który pozwala na odstąpienie od umowy, kiedy kary umowne przekroczą 200.000 PLN oraz § 27 ust. 15 i § 27 ust. 16, które pozwalają na wypowiedzenie umowy w takim przypadku. Jednocześnie § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c pozwala na wielokrotne nakładanie kary za to samo zdarzenie (niedochowanie terminu, opóźnienie w usunięciu usterek i nieterminowe wykonanie zobowiązania niepieniężnego, którym powyższe zdarzenia również są). Jednocześnie IPU przewiduje w § 24 ust. 2, że kary umowne mogą być nakładane na wykonawcę na zasadzie ryzyka i niezależnie od jego winy. Takie ukształtowanie kar umownych, zdaniem Odwołującego, powoduje, że na wykonawcę przerzucone zostaje ryzyko związane z sytuacjami, które pozostają poza jego racjonalnymi możliwościami kontroli. W szczególności, wykonawca może być karany za trudności związane z realizacją Przedmiotu Zamówienia, które są spowodowane działaniami lub zaniechaniami Zamawiającego lub podmiotów, z którymi to wyłącznie Zamawiający pozostaje w relacjach kontraktowych. Odwołujący wskazał, iż możliwość nałożenia na wykonawcę kar umownych na zasadzie ryzyka, tj. niezależnie od stopnia jego winy stanowi istotne naruszenie zasady swobody umów. Powołał się w tym zakresie na ww. Raport UZP oraz wyrok SN z dnia 17 czerwca 2016 roku, sygn. IV CSK 674/15. W ocenie Odwołującego, takie ukształtowanie i PU rodzi po stronie wykonawcy wysokie ryzyko poniesienia szkody (kary umownej i utraty Zamówienia), nawet bez jego winy. W związku z powyższym, karanie wykonawcy, nawet za zdarzenia, za które nie ponosi on odpowiedzialności, stanowi naruszenie przepisów dotyczących zasady swobody umów oraz zasad współżycia społecznego, dlatego Odwołujący wniósł o zmianę tego postanowienia i wprowadzenie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie winy, a nie na zasadzie ryzyka. Nadto, zdaniem Kapsch przewidziana w IPU kara umowna jest znacząco 14 wygórowana i stanowi nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia oraz jest nieadekwatna do wagi naruszeń, mając w szczególności na uwadze dodatkowo postanowienia IPU, który umożliwiają Zamawiającemu dochodzenie odszkodowania za poniesioną szkodę w kwocie przekraczającej wysokość kar umownych. Sprzeczne z naturą stosunku prawnego jest także zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie kar umownych, które pozwalana Zamawiającemu na odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie w przypadku opóźnienia w wymiarze jednego dnia. W jego ocenie konieczne jest zmodyfikowanie § 27 ust 5 pkt. 7 IPU, § 27 ust. 15 IPU oraz § 27 ust 16 IPU, tak, aby odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie mogło nastąpić w przypadku, w którym opóźnienia, za które nałożono kary umowne, sięgają co najmniej 10 dni. W przeciwnym wypadku i przy tak jak w IPU ukształtowanym reżimie odpowiedzialności, instytucje odstąpienia i rozwiązania umowy należy uznać za ukształtowane nieproporcjonalnie do potrzeb Zamawiającego. W zakresie zarzutu nr 2b Odwołujący Kapsch wskazał, iż ukształtowany w IPU i SIWZ zakres obowiązków gwarancyjnych również narusza zasadę swobody umów, a przez to również przepisy ustawy Pzp. Przede wszystkim w § 12 ust. 3 IPU przewidziano zbyt długi (6 lat) okres gwarancji. Taki termin jest sprzeczny z warunkami rynkowymi. Ponadto w § 12 ust. 9 IPU Zamawiający przewiduje, że 6 letnia gwarancja ma obejmować również elementy Przedmiotu Zamówienia pozyskiwane od innych producentów, nawet w przypadku, gdy sam producent udziela krótszej gwarancji. Oznacza to również, że tak szeroki zakres gwarancji (zgodnie z § 12 ust. 8 IPU zakres gwarancji obejmuje nie tylko wady przedmiotu umowy ale także czynniki zewnętrzne, w tym zniszczenie, przypadkowe uszkodzenie czy akty wandalizmu) obowiązywałby również po okresie świadczenia przez wykonawcę usługi Utrzymania, gdy nie ma on już żadnego wpływu na sposób użytkowania dostarczonych elementów. Tak długi okres gwarancji ma też wpływ na płatność wynagrodzenia; § 21 ust. 11 IPU wskazuje, że 30% wartości należytego zabezpieczenia wykonania umowy zostanie zwrócone dopiero po upływie okresu gwarancji, a zatem po sześciu latach od odbioru Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie Odwołujący 1 zauważył, że § 12 ust. 5 IPU przewiduje krótki (5 dni) termin na wykonanie napraw gwarancyjnych. Dodatkowo Załącznik Nr 2 do OPZ w pkt. 4.2.16 stanowi, że w przypadku, gdy Wykonawca w okresie gwarancyjnym nie usunie zgłoszonej wady, usterki lub awarii w czasie 24 godzin od zgłoszenia (lub nie zastosuje urządzenia zastępczego), Zamawiający zastrzega sobie prawo do zlecenia usunięcia wady, usterki lub awarii innemu podmiotowi, a kosztami obciąży Wykonawcę. Tymczasem w wielu przypadkach dokonanie naprawy w tak krótkim czasie może nie być możliwe (zwłaszcza przy tak szeroko ukształtowanym zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej). Jeśli więc Zamawiający oczekuje tak szerokiego zakresu gwarancji, terminy na dokonanie napraw 15 gwarancyjnych wymagają urealnienia. Rozwiązaniem alternatywnym do zaproponowanego w odwołaniu terminu 16 tygodni na realizację napraw gwarancyjnych mogłoby być w ocenie Odwołującego wprowadzenie katalogu rodzajów zdarzeń objętych gwarancją i ich znaczenia dla możliwości funkcjonowania systemu (ze względu na ich krytyczność) oraz przyporządkowanie do nich realnych, uwzględniających realia rynkowe i operacyjne, terminów reakcji. Przykładowo wskazał, że w przypadku napraw dotyczących elementów konstrukcyjnych i nośnych praktyka pokazuje, iż terminy ustalane z oddziałami Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w celu zajęcia pasa i wykonana naprawy to około 7 dni, przy czym zgodnie z obowiązującymi normami prawnymi, tj. Kodeksem postępowania administracyjnego organy te mają na wydanie decyzji 1 miesiąc a w skomplikowanych sprawach nawet 2 miesiące. Nie licząc czasu potrzebnego na samą naprawę już z tej tylko przyczyny wymaganie wykonania prac w ciągu 5 dni jest nierealne i niemożliwe do spełnienia. Co do zasady dla elementów konstrukcyjnych termin realizacji prac powinien być analogiczny jak na przebudowę Punktu Kontrolnego, czyli co najmniej 16 tygodni. Nie ma bowiem możliwości wykonania napraw konstrukcji czy fundamentów szybciej. Potwierdzeniem tego jest, iż Zamawiający w ramach już obowiązującej umowy dotyczącej infrastruktury SPOE KAS, w tym Punktów Kontroli, w rozumieniu KAS, akceptuje termin 16 tygodni na wykonanie prac o podobnym zakresie, obejmujących m.in.: a) budowę nowej lokalizacji infrastruktury przydrożnej, uwzględniając w tym także konstrukcję nośną, b) udział w testach i uruchomieniu nowej infrastruktury przydrożnej, c) usunięcie istniejącej, dotychczasowej infrastruktury przydrożnej, d) Utylizację Elementów usuniętej infrastruktury przydrożnej. Odwołujący wskazał, iż powyższa umowa została zawarta w wyniku ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dz. U. UE 2018/S 161-368544 z dnia 23.08.2018 r., zaś opisane powyżej warunki zostały przewidziane w punkcie 14 stosownego Opis przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, że na przedmiot umowy składają się również elementy dostarczane przez Zamawiającego. Takim elementem, zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 2 pkt. 7 IPU jest Dokumentacja Umowna, która może być opracowywana lub dostarczana przez strony IPU, a zatem także przez Zamawiającego. Oczekiwanie świadczenia gwarancyjnego w zakresie elementów umowy dostarczonych przez samego Zamawiającego zdaje się być sprzeczne naturą relacji powstałej na gruncie udzielonej gwarancji. Stąd z zakresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę należy usunąć elementy przedmiotu umowy tworzone lub dostarczane przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna w zakresie, w jakim dostarczana lub opracowywana jest przez Zamawiającego). W zakresie zarzutu nr 2c Odwołujący 1 podniósł, iż zgodnie z pkt. 22.4 OPZ Zamawiający ma „co najmniej 10 Dni Roboczych” na weryfikację Dokumentacji przekazanej przez Wykonawcę i ma prawo do kilkukrotnego wnoszenia uwag do złożonej przez 16 Wykonawcę Dokumentacji. Brak jest jednak wskazania granicy czasowej, do jakiej Zamawiający powinien swoje uwagi zgłosić. Jednocześnie takie limity czasowe nałożono na wykonawcę, który zgodnie z pkt. 22.3 OPZ powinien uwzględnić uwagi Zamawiającego i przekazać poprawiony Dokument w terminie maksymalnym „do 10 Dni Roboczych”. Takie ukształtowanie SIWZ stanowi w ocenie Odwołującego 1 nieuzasadnioną i niezgodną z prawem nierówność stron. Ponadto, brak wskazania limitów czasowych, w jakich Zamawiający powinien dokonać oceny przedstawianej przez wykonawcę dokumentacji uniemożliwia planowanie harmonogramu prac i stanowi potencjalnie źródło kar umownych za opóźnienia, skoro - jak wykazano powyżej - nakładane są na wykonawcę na zasadzie ryzyka. Odwołujący 1 zwrócił także uwagę na § 7 ust. 5 IPU, zgodnie z którym wszelka odpowiedzialność za przekroczenie terminu realizacji Kamienia Milowego spoczywa na wykonawcy. Tymczasem oczekiwanie na reakcję Zamawiającego skraca wynikający z pkt. 16.2 OPZ czas przewidziany w Instrukcji na realizację danej usługi. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający również powinien mieć maksymalnie 10 Dni Roboczych na weryfikację Dokumentacji. W zakresie zarzutu nr 2d Odwołujący Kapsch zauważył, że w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU przewidziano możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w przypadku, gdy zostanie wydany wyrok lub postanowienie zakazujące, choćby tymczasowo, korzystanie z SPOE KAS. Przedmiotowa przesłanka odstąpienia dotyczy przyczyn, które nie leżą po stronie wykonawcy. Jest ona związana ze sposobem ukształtowania systemu przez Zamawiającego - Skarb Państwa. W konsekwencji wykonawca nie powinien ponosić finansowych konsekwencji takiego zdarzenia. Stąd w takim przypadku zastosowanie powinny znaleźć co najmniej zasady określone w art. 644 kodeksu cywilnego (uzyskanie pełnego wynagrodzenia pomniejszonego jedynie o to co wykonawca zaoszczędził nie realizując całości zamówienia). Takie zasady określać powinny IPU. Odmienne rozwiązania oznaczają przerzucenie na wykonawcę ryzyka, które nie powinno go obciążać, w szczególności uniemożliwiając mu uzyskanie wynagrodzenia i pokrycie kosztów realizacji usługi (dzieła). Odwołujący 1 wskazał na wyrok SN z dnia 26 stycznia 2001 r., sygn. II CKN 365/00, z dnia 17 grudnia 2003 r., sygn. IV CK 294/02 oraz stanowisko doktryny odnoszące się do art. 644 k.c. Uzasadniając zarzut nr 2e Odwołujący Kapsch podniósł, iż w § 8 ust. 15 IPU wskazano, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów konieczne jest podpisanie protokołu odbioru bez jakichkolwiek wad i usterek. Powiązana z tym jest również zapłata wynagrodzenia. W szczególności z § 15 ust. 13 pkt. 1 IPU wynika, że również w przypadku Wad Nieistotnych wynagrodzenie nie zostanie wypłacone. Jednocześnie IPU zasadnie z perspektywy praktyki kontraktowej wprowadza kategorię Wad Nieistotnych, a zatem takich, które nie uniemożliwiają użytkowania Punktu Kontrolnego (i które wykonawca 17 powinien w stosownym terminie usunąć). Oznacza to, że Punkt Kontrolny może być użytkowany, a jednocześnie wykonawca nie jest uprawniony do uzyskania wynagrodzenia. Takie ukształtowanie warunków IPU jest niezasadne i narusza zasady współżycia społecznego. Prawidłowym i słusznym z punktu widzenia praktyki kontraktowej zdaniem Odwołującego 1 powinno być przyjęcie zasady, że aby Kamień Milowy został osiągnięty wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do odbioru przez wykonawcę (mając na uwadze ilość elementów związanych z Przedmiotem Umowy, których kontrola pozostaje całkowicie poza wykonawcą). Alternatywnie, wystarczającym dla osiągnięcia Kamienia Milowego powinno być podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych (a nie bez jakichkolwiek wad). W odniesieniu do zarzutu nr 2f, Odwołujący Kapsch podniósł, iż w § 16 ust. 19 IPU na wykonawcę nałożono obowiązek zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę). Taki zapis w praktyce może okazać się niemożliwy do zrealizowania. Trudno bowiem oczekiwać, że podwykonawca chętnie zawrze umowę z prawem cesji na np. konkurenta lub inny podmiot, który obecnie nie jest mu znany. Takie ukształtowanie warunków IPU jest niezasadne i narusza zasady współżycia społecznego. Odwołujący 1 dodał, że IPU przyznaje również Zamawiającemu nieproporcjonalnie długi (mając na uwadze terminy realizacji Przedmiotu Zamówienia) czas na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo (30 dni). Oznacza to w praktyce cztery tygodnie oczekiwania na decyzję Zamawiającego, co mając na uwadze terminy realizacji Instrukcji wynikające z SIWZ i oferty konsumuje znaczną część czasu na prowadzenie prac objętych Zamówieniem. W ocenie Odwołującego, o ile Zamawiający chce mieć wpływ na treść umów o podwykonawstwo i nie zamierza zrezygnować z tego uprawnienia, termin ten powinien zostać skrócony do 14 dni. Taki czas wydaje się wystarczający do zajęcia stanowiska przez Zamawiającego odnośnie treści projektu umowy o podwykonawstwo. W zakresie zarzutu nr 2g Odwołujący 1 wskazał, iż w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU zawarto uprawnienia Zamawiającego do wykonania prac w ramach wykonania zastępczego. Postanowienia te nie wskazują jednak jednoznacznie czy skorzystanie przez Zamawiającego z tej instytucji może mieć miejsce jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czy też w przypadku opóźnienia. Dodatkowo, w § 25 IPU znajdują się błędne odesłania do § 13 (zamiast 10) IPU. Odwołujący 1 podniósł, iż prawo cywilne rozróżnia wyraźnie instytucje zwłoki i opóźnienia w spełnieniu świadczenia. Aktualne, nieprecyzyjne brzmienie IPU stwarza ryzyko, że wykonawca obciążony zostanie ryzykami (i skutkami ryzyk) pozostających poza jego kontrolą. W ocenie Odwołującego, nomenklatura używana przez Zamawiającego w IPU wymaga wobec 18 tego odpowiedniego ujednolicenia, a sięgnięcie przez Zamawiającego po instytucję wykonania zastępczego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku pozostawania przez wykonawcę w określonej zwłoce ze spełnieniem świadczenia. Sygn akt KIO 1625/20 W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „PolCam”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 5b w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, 2. art 29 ust 1 i 2 w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp, 3. art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, 4. art 31d. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 5. art 36 ust. 1 pkt 13) w zw. z art 29 ust 2 oraz art 7 ust 1 ustawy Pzp 6. art 37 ust. 6 w zw. z art.7 ust. 1 ustawy Pzp, 7. art 41 pkt 1), 3), 4) oraz 10) ustawy Pzp, 8. art 43 ust 2a ustawy Pzp, wskazując, iż powyższe zarzuty obejmują: połączenie zamówienia polegającego na robotach budowlanych z dostawami i usługami w sposób utrudniający konkurencję poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu oraz zakresu prac uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w zakresie celu ustalonego przez Zamawiającego przez podmioty będące małymi lub średnimi przedsiębiorcami; 1. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający oszacowanie zakresu prac oraz kosztów poprzez zastrzeżenie określenia liczby realizacji nowych punktów kontrolnych oraz liczby pasów ruchu do modernizacji w istniejących punktach poboru opłat, a tym samym, przy założeniu istnienia kosztów ogólnych bez względu na ilość budowanych nowych punktów kontrolnych oraz pasów ruchu do modernizacji, uniemożliwienie precyzyjnego oszacowania ceny oferty. Zamawiający nie udostępnił wraz z SIWZ wyników analizy, która została przeprowadzona w celu ustalenia nowych punktów kontrolnych. Zamawiający nie udostępnił specyfikacji interfejsu wymiany danych z systemem ANPRS PL oraz systemem SPOE KAS, co uniemożliwia oszacowanie kosztów implementacji tych interfejsów, a tym samym złożenie konkurencyjnej oferty. Zamawiający określił istotne postanowienia umowy w sposób rażąco naruszający proporcjonalność, formułując odpowiedzialność za ryzyka, na które wykonawca nie ma wpływu w sposób dalece 2. wykraczający poza zasadę równego traktowania stron umów oraz sprawiedliwości społecznej, brak przekazania wykonawcom programu funkcjonalno-użytkowego jasno i precyzyjnie opisującego specyfikę oraz wymagania dotyczące konstrukcji i prac budowlanych będących przedmiotem zamówienia wraz z odpowiednią dokumentacją projektową, co uniemożliwia precyzyjne, jednakowe dla każdego z wykonawców podejście do szacowania ceny oferty, 3. brak zapewnienia jednakowego dostępu do informacji posiadanych przez podmioty, które dotychczas były lub są operatorami punktów poboru opłat, które mają być zmodernizowane i doposażone w sprzęt zapewniający realizację kontroli poboru opłat. Zamawiający ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej punktów poboru opłat niezbędnej do oszacowania kosztów i sporządzenia konkurencyjnej oferty. Zamawiający oprócz ograniczenia zastosował ograniczenie czasowe, w praktyce prowadząc do sytuacji, w której dostęp do dokumentacji technicznej punktów poboru opłat będzie wynosił jedynie kilkanaście dni, co ze względu na ogromny zakres i objętość w praktyce uniemożliwi 4. precyzyjne oszacowanie ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert uniemożliwiający określenie liczby punktów dla niektórych wykonawców posiadających specyficzne rozwiązania, które w kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" nie klasyfikują się w zakresie ilości kategorii pojazdu przedstawionego przez Zamawiającego, 5. określenie sposobu uzyskania informacji o charakterze poufnym w sposób utrudniający dostęp do tej informacji oraz w sposób nieuprawniony opóźniając jego udostępnienie, 6. 7. niepoprawne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu: a) nazwy Zamawiającego, b) adresu strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia, c) określenie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kodu głównego CPV (79941000 Usługi pobierania opłat), który nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu i nie jest tożsamy z zakresem niniejszego postępowania, d) terminu składania ofert oraz adresu, na który oferty muszą zostać wysłane, nieuprawnione skrócenie terminu składania ofert w sytuacji wskazanej w art. 41 ust. 2a ustawy Pzp prowadzące do braku możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu wyodrębnienia zakresu zamówienia polegającego na robotach budowlanych do osobnego postępowania i pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie dostawy i usługi niezbędne do realizacji celu, który Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu; 2. nakazanie Zamawiającemu: a) wprowadzenia modyfikacji do SIWZ w zakresie opisanym w Załączniku nr 1 do 20 niniejszego odwołania; b) przekazania wykonawcom specyfikacji integracji w zakresie wymiany danych z systemem ANPRS PL; c) przekazania wykonawcom specyfikacji integracji w zakresie wymiany danych z systemem SPOE KAS; d) przekazania wykonawcom raportu z analizy, na podstawie którego określono lokalizacje nowych punktów kontrolnych. e) wskazania jednoznacznie ilości nowych punktów kontrolnych, które mają zostać zrealizowane oraz modernizacji pasów ruchu w punktach poboru opłat 3. w przypadku nieuwzględnienia żądania opisanego w pkt 1, nakazanie Zamawiającemu przekazanie programu funkcjonalno-użytkowego zawierającego precyzyjne wymagania i oczekiwania dot. obiektów oraz robót budowlanych; 4. nakazanie Zamawiającemu ustalenie dostępu do informacji mających charakter poufny, do których Zamawiający ograniczył dostęp w III SIWZ, pkt 4.2 w sposób zapewniający dostęp do ich treści przez min. 60 dni przed terminem składania ofert; 5. nakazanie Zamawiającemu określenie opisu kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" w sposób zapewniający możliwość przyznania punktów ofercie wykonawcy, którego system umożliwia określenie liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdu mieszczącej się poza wskazanym w SIWZ zakresem; 6. nakazanie Zamawiającemu ustalenie sposobu dostępu do informacji mających charakter poufny w sposób zapewniający równe traktowanie w zakresie terminu oraz metod udostępniania tych informacji, a także możliwości sprawnej i efektywnej analizy i przeszukiwania; 7. nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiednich do stanu faktycznego modyfikacji zapewniających równy dostęp do aktualnych i precyzyjnych, niebudzących wątpliwości informacji o Zamawiającym, przedmiocie zamówienia, miejscu otwarcia ofert, adresu strony internetowej, na której dostępna jest SIWZ; 8. nakazanie Zamawiającemu ustalenia terminu składania ofert w dacie nie krótszej niż 60 dni od daty, w której możliwe było zapoznanie się z pełną treścią SIWZ wraz z jej wszystkimi załącznikami; 9. w przypadku, gdyby zdaniem Izby spełnienie żądań odwołującego powodowało brak faktycznej możliwości prowadzenia postępowania w obecnej postaci - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie z uwzględnieniem żądań Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący PolCam wskazał, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówienie wskazał cel jego realizacji jako „zapewnienie możliwości realizacji stacjonarnej 21 kontroli prawidłowości uiszczenia Opłaty Elektronicznej w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej KAS.". Jednocześnie Zamawiający w OPZ str. 12, pkt 9.7 c) określił wymogi dotyczące usług utrzymania: „umożliwienie Zamawiającemu wykorzystania konstrukcji nośnych lub źródeł zasilania Punktów Kontrolnych do innych celów i zapewnianie właściwej obsługi i asysty przy prowadzeniu robót na konstrukcjach nośnych lub związanych z przebudową przyłączy energetycznych, w celu zapewnienia nieprzerwanego działania Punktów Kontrolnych i uniknięcia powstania uszkodzeń; w tym celu Zamawiający każdorazowo zgłosi Wykonawcy potrzebę wykorzystania konstrukcji nośnych lub źródeł zasilania wykonania prac, a Wykonawca w ciągu 7 dni przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia wymagania techniczne oraz plan robót, w celu zapewnienia nieprzerwanego działania i uniknięcia powstania uszkodzeń Punktów Kontrolnych". Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający określił ramy organizacyjne oraz formalne (odniesione w IPU) umożliwiające realizację różnych instalacji na konstrukcji nośnych Punktów Kontrolnych. Ergo oznacza to, że takie same ramy formalno-organizacyjne mogłyby być elementem osobnego zamówienia na konstrukcje nośne, które mogłyby być wykorzystane dla zamówienia. Obszar kompetencji niezbędny do realizacji celu zamówienia ogranicza się do dedykowanych systemów analizy oraz rozpoznawania pojazdów, tablic rejestracyjnych, systemów klasyfikujących. Rynek tego typu rozwiązań, zwłaszcza w obszarze MŚP nie obejmuje zbyt wielu podmiotów, które jednocześnie łączą rozwój i wdrażanie tego typu rozwiązań z dziedziny inteligentnych systemów transportowych oraz usługi budowlane. Odwołujący 2 wskazał na opracowanie dostępne na stronie UZP, gdzie wskazano, iż „W preambułach do dyrektyw UE dotyczących udzielania zamówień publicznych (2014/24UE oraz 2014/25UE) wskazano, że ich celem jest ułatwienie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych i że wynika to z polityki UE wobec MSP w tym strategii „Europa 2020" zawartej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym „Europa 2020 Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu". Stosowanie prawa krajowego w zgodności z takim celem dyrektyw jest obowiązkiem każdego zamawiającego.” Zdaniem Odwołującego 2 nie sposób odnaleźć ducha tej preambuły w sytuacji, gdy Zamawiający łączy dwa przedmioty zamówienia, które mogą być udzielone w osobnych postępowaniach w jeden, jednocześnie powodując, że dostęp do takiego połączonego zakresami postępowania jest dużo bardziej ograniczony, niż gdyby były prowadzone osobno. W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący PolCam podniósł, iż w przypadku niniejszego postępowania nie można twierdzić, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób umożliwiający wszystkim wykonawcom złożenie ofert opierających się na tych samych informacjach - bowiem wykonawcy obecnie utrzymujący punkty poboru opłat posiadają informacje daleko bardziej precyzyjne niż zawarte w OPZ. Mają do nich dostęp przez dłuższy 22 okres, co pozwala na bardziej precyzyjną analizę, mając na uwadze ewentualną objętość dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4 do której dostęp został ograniczony pozostałym wykonawcom. Odwołujący 2 podniósł także, iż Zamawiający wymaga od wykonawcy określenia ceny jednostkowej we wszystkich przypadkach dostaw i usług, nie określając jednoznacznie jakie ilości zamówi po podpisaniu umowy. Biorąc pod uwagę, iż w każdym z przypadków ceny jednostkowej należy ująć koszty ogólne, które występują bez względu na ilości może dojść do sytuacji niedoszacowania jak i przeszacowania ceny oferty. Jednocześnie sytuacja ta prowadzi do niezgodności z regulacjami ustawy Pzp dotyczącymi ustalania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem ustalił warunki udziału tak, aby wykonawcy legitymowali się zdolnością finansową na poziomie 12 min zł. W przypadku, gdyby Zamawiający zdecydował się na zlecenie realizacji jednego punktu kontrolnego oraz modernizacji zerowej ilości pasów ruchu (do czego jest uprawniony obecnymi postanowieniami SIWZ), warunek ten byłby zbyt wygórowany. Zamawiający nie przekazując specyfikacji integracji z systemami ARPNS PL oraz SPOE KAS z jednej strony działa wbrew równemu traktowaniu wykonawców - bowiem podmiot posiadający relacje z wykonawcą tych systemów jest w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Z drugiej strony Zamawiający nie zapewnia wykonawcom odpowiednio precyzyjnych informacji, w których posiadaniu jest, a które są niezbędne do oszacowania kosztów i ryzyka związanych z realizacją tych integracji. Zamawiający określając lokalizacje nowych punktów kontrolnych dokonał analizy, która musiała obejmować obecny stan możliwości kontroli na sieci dróg płatnych oraz docelowy model realizacji poboru opłat wraz z szacowaniem efektywności i szczelności systemu, która jest funkcją m.in. kontroli. Zamawiający nie podzielił się tą analizą co stanowi kolejny przypadek ograniczenia dostępu do informacji mających wpływ na przygotowanie oferty, zwłaszcza w zakresie szacunku kosztów i ryzyka. W odniesieniu do trzeciego zarzutu Odwołujący PolCam podniósł, iż zgodnie z dyspozycją art. 31 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia na roboty budowlane, których wynikiem ma być wybudowanie obiektu budowlanego podlegającego regulacjom ustawy Prawo budowlane powinny zostać przeprowadzone przy wykorzystaniu programu funkcjonalnego, którego Zamawiający nie udostępnił wykonawcom. Niemożliwe lub dalece utrudnione jest zatem prawidłowe, porównywalne, zapewniające konkurencję złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu bowiem różni wykonawcy mogą mieć różne wizje dotyczące konstrukcji wsporczych, przy czym może się okazać, że nie do końca odpowiadają one oczekiwaniom Zamawiającego - co będzie możliwe do stwierdzenia dopiero po udzieleniu zamówienia na etapie jego realizacji. Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający postanowieniami SIWZ, str 52 pkt 4.2 ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, która jest 23 niezbędna do oszacowania kosztów realizacji modernizacji pasów ruchu na punktach manualnego poboru opłat na płatnych odcinkach autostrad A2 i A4. Poza ograniczeniem związanym z koniecznością podpisania zobowiązania do poufności Zamawiający wskazał, iż dokumenty te zostaną udostępnione wykonawcom nie wcześniej niż jedenastego dnia od opublikowania SIWZ. Działanie Zamawiającego w tym zakresie jest w ocenie Odwołującego niezrozumiałe w kontekście celu takiego działania, jak i niezgodne z postanowieniami art. 7 ust 1 ustawy Pzp, bowiem stawia wykonawców obecnie operujących na MSPO lub podmioty wykonujące MSPO w przeszłości, w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Jednocześnie Odwołujący 2 zauważył, że ewentualna objętość dokumentacji MSPO A2 i A4 jest zbyt duża, aby możliwe było jej przeanalizowanie w minimalnym terminie dopuszczonym ustawą. Powyższe okoliczności Odwołujący wskazał również jako uzasadniające żądanie wskazane w pkt 6. W zakresie zarzutu nr 5 odwołania wskazano, iż Zamawiający ustalając kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" pominął możliwość przyznania jakiejkolwiek ilości punktów dla systemów umożliwiających określenie liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdu mieszczącej się poza wskazanym w SIWZ zakresem. Tym samym wykonawca, którego system zapewnia identyfikację 1,2,3,4 lub 15 kategorii pojazdów nie otrzyma żadnych punktów. W odniesieniu do zarzutu nr 7 Odwołujący PolCam zwrócił uwagę, iż doszło do zmiany Zamawiającego w trakcie postępowania, co powoduje zamieszanie z terminami oraz brakiem jednoznaczności co do informacji objętych ogłoszeniem. Rozbieżność ze stanem faktycznym uniemożliwia prawidłowe liczenie terminów przewidzianych na wniesienie odwołania oraz wyjaśnień dotyczących SIWZ. Uzasadniając zarzut nr 8 Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony skrócił termin składania ofert wyznaczając go poniżej minimalnego dopuszczalnego art. 43 ust 2a terminu 40 dni od daty opublikowania SIWZ. Korzystając z art. 37 ust. 6 Zamawiający pozbawił się możliwości skracania terminu składania ofert. Jednocześnie Odwołujący wskazał iż, mając na uwadze ewentualną objętość i zawartość dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, uwzględniając czas na analizę tej dokumentacji, termin na składanie ofert powinien zostać wyznaczony na 60 dni od daty możliwego uzyskania dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4. Do odwołania załączono tabelę zawierającą żądania co do zmian SIWZ, w której Odwołujący przedstawił treść kwestionowanych postanowień IPU i OPZ oraz propozycje w zakresie ich zmiany. Tabela odnosiła się do postanowień OPZ: pkt 4.1 a), pkt 4.2, pkt 5.5, pkt 5.10 tiret 4, pkt 5.13, pkt 5.14. d), f), k), l), m), o), p), pkt 6.1, pkt 6.4, pkt 7.5, pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.1, pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 11.6, pkt 15.1; do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.13, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 2.31, pkt 3.9 tiret 4, pkt 3.10, pkt 3.11, pkt 3.14, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4 oraz do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 5 ust. 6, § 8 ust. 10, § 8 ust. 19, § 10 ust. 3, § 10 ust. 9 pkt 1, § 24 ust 2, § 24 ust. 8, § 24 ust. 9, § 24 ust. 14 pkt 5, § 27 ust. 5 pkt 1 i § 27 ust. 5 pkt 7. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 6 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. W zakresie odwołania Kapsch, odnosząc się do żądania Odwołującego dotyczącego zdefiniowania w pkt 4 Załącznika nr 5 do OPZ terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS" jako „20 tygodni od wydania Instrukcji”, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji, w której sporny zapis otrzymał brzmienie: „12 tygodni od dnia podpisania umowy.” W zakresie żądania dotyczącego precyzyjnego rozróżnienie w OPZ usług Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych, Zamawiający zauważył, iż w ramach Modyfikacji (pkt 10 OPZ) Zamawiający wskazał, że zakres prac obejmuje czynności związane z tymczasową konfiguracją Punktu Kontrolnego związaną z TOR, jak również przejazdem nienormatywnym etc. Tym samym charakter Modyfikacji jest incydentalny (na okres trwania ww. czynności). Zamawiający nie jest w stanie oszacować dokładnej ilości takich Modyfikacji z uwagi na czynniki losowe, takie jak, np.: zmiana dat przebudów dróg krajowych nieprzewidziane TOR w ramach już istniejących, ilości przejazdów nienormatywnych. W zakresie Przebudowy, Odbudowy, Utylizacji i Usuwania Punktów Kontrolnych, Zamawiający każdorazowo będzie wydawał Instrukcję Modyfikacji Punktów Kontrolnych ( „IMPK”). Zamawiający podkreślił, iż nie będzie to pismo analogiczne jak w zakresie Modyfikacji. Ponadto, charakter IMPK dotyczy trwałych zmian konstrukcji, lokalizacji Punktu Kontrolnego czy też jego dalszego funkcjonowania. Zamawiający w pkt 15.8 OPZ wskazał, iż w trakcie trwania umowy przewiduje nie więcej niż 3 ww. Instrukcje. Odnosząc się do żądania w zakresie wskazania liczby Pasów Poboru Opłat, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji treści pkt 4.2 OPZ poprzez usunięcie zapisu „Zamawiający na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów Poboru Opłat, które będą polegały dostosowaniu” oraz modyfikację pkt 8.2 OPZ który otrzymał niniejsze brzmienie: „Pasy Poboru Opłat objęte dostosowaniem zostały wskazane w Załączniku nr 4 do OPZ". W zakresie żądania udostępnienia wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu 25 danych jakie ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich pozyskiwania, Zamawiający wskazał, iż wszystkie informacje dotyczące rodzaju danych przekazywanych do Systemu ANPRS PL zostały wskazane w Załączniku nr 2 do OPZ, zatem żądanie jest bezprzedmiotowe. W zakresie żądania dotyczącego wskazania, że zakres możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt 21 OPZ), dotyczy jedynie Punktów Kontrolnych objętych Przedmiotem Zamówienia, Zamawiający podniósł, iż w dniu 05 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji zapisów SIWZ poprzez usunięcie zapisów dotyczących oznakowania Sieci Dróg Płatnych, tj. pkt 21 OPZ oraz ust. 26.3 pkt 5 lit. c IPU - przez co przedmiotowe żądanie nie stanowi sporu pomiędzy stronami. Odnosząc się do żądania wykreślenia § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU lub jego jednoznaczne doprecyzowanie, Zamawiający podniósł, iż kwestionowane opracowania mają dotyczyć Przedmiotu Umowy. Zamawiający wskazał, iż jest to obowiązek informacyjny. Zamawiający wskazał również, iż modyfikacją z dnia 5 sierpnia 2020 r. usunął rozbieżności w zakresie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania poprzez zmianę w § 11 ust. 4 IPU, zgodnie z którą zapis otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Zatwierdzenie Planu Czynności Utrzymania przez Zamawiającego nastąpi zgodnie z pkt 22 OPZ”. Niniejsze czyni zadość żądaniu Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu nr 2a odwołania Kapsch, Zamawiający podniósł, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji czyniącej zadość ww. żądaniu, tj. zmniejszył sporną karę umowną z 200.000 PLN do kwoty 50.000 PLN. Ponadto, Zamawiający w ww. modyfikacji dokonał usunięcia pkt 24 ust. 2 IPU odnoszącego się do możliwości nakładania kar umownych na wykonawcę na zasadzie ryzyka i niezależnie od jego winy. Odnosząc się do pozostałych żądań, w ocenie Zamawiającego Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonuje interpretacji postanowień umowy dotyczących kar umownych oraz uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy czy tez uprawnienia do wypowiedzenia umowy. Okoliczności, o których mowa w § 27 ust. 5 pkt 7 IPU, § 27 ust. 15 i 16 IPU dotyczą uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy oraz uprawnienia do wypowiedzenia umowy. Oznacza to tyle, iż w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w przywołanych postanowieniach umowy, Zamawiający rozważy możliwość odstąpienia od umowy czy też jej wypowiedzenia. Czynności nie następują automatycznie, lecz każdorazowo wymagają analizy czy skorzystanie przez Zamawiającego z powyższych uprawnień leży w jego interesie. Zamawiający wskazał, iż będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, na podstawie § 27 ust. 5 pkt 7 IPU w sytuacji, gdy łączna wartość kar umownych naliczonych lub możliwych do naliczenia Wykonawcy na podstawie § 24.14. pkt 1) przekroczy kwotę 200 000,00 złotych (słownie złotych: dwieście tysięcy). Zamawiający zmodyfikował postanowienia IPU, w ten sposób, iż kara umowna, o której mowa w § 24.14. pkt 1) została obniżona do wysokości 50.000, 00 zł. Z tego względu argumentacja Odwołującego w obecnym stanie faktycznym nie może zasługiwać na aprobatę. Odnosząc się do zarzutu oraz żądań Odwołującego w zakresie ukształtowania w IPU oraz SIWZ zakresu obowiązków gwarancyjnych w sposób naruszający zasadę swobody umów oraz przepisy ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił, iż jest on w pełni uprawniony do określenia zakresu w jakim gwarancja jest mu niezbędna. Ustawa Pzp nie określa zasad szczególnych dotyczących gwarancji lub rękojmi i nie precyzuje okresu na jaki można ich żądać. Okres gwarancji wynika z praktyk rynkowych. To Zamawiający jako gospodarz postępowania jest najlepiej zorientowanym podmiotem jaki okres oraz zakres gwarancji jest realny i adekwatny do Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający zauważył, iż umowa gwarancji jest niejako pochodną umowy w sprawie zamówienia publicznego, a długość okresu gwarancji uzasadniona jest specyfiką Przedmiotu Zamówienia niniejszego postępowania. Co więcej zgodnie z art. 3531 KC strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Podkreślenia wymaga, że stosunek gwarancji ma charakter umowny i podlega zasadzie swobody umów, co oznacza, że treść zobowiązania gwaranta może być co do zasady określona swobodnie. Powyższe oznacza, że warunki gwarancji jakości mogą odbiegać od regulacji kodeksowej, bowiem art. 577 k.c. ma charakter dyspozytywny. O zakresie gwarancji i świadczeń z niej wynikających decyduje treść umowy gwarancyjnej. Zamawiający przywołał stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku zaprezentowane w wyroku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt XII Ga 314/11. W zakresie żądania dotyczącego wskazania w pkt. 22.4 OPZ, że Zamawiający zobowiązany jest do akceptacji lub zgłoszenia uwag do przedstawionej Dokumentacji w terminie nie dłuższym niż 10 Dni Roboczych, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji ww. zapisu OPZ, który otrzymał brzmienie: „Zamawiający ma 10 Dni Roboczych na weryfikację Dokumentacji przekazanej przez Wykonawcę, chyba, że termin dla danego Dokumentu jest inaczej wskazany w niniejszym OPZ.” - co czyni zadość żądaniu Odwołującego. Następnie Zamawiający wskazał, iż Odwołujący 1 zażądał również wskazania, iż w przypadku odstąpienia od umowy w sytuacji uregulowanej w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU zastosowanie mają zasady określone w art. 644 Kodeksu cywilnego. Zamawiający podkreślił, iż wszystkie okoliczności pozwalające na odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego zostały szczegółowo określone w § 27 ust. 5 IPU. Niemniej jednak, zgodnie z § 31 ust. 3 IPU w zakresie nieuregulowanym Umową, zastosowanie mają przepisy prawa polskiego, w tym ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, 1495, z 2020 r. poz. 875). Odnośnie żądania wskazania w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do dokonania odbioru, a nie podpisanie protokołów odbioru, lub, alternatywnie, podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych - Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego 1. Kamień Milowy jest bezpośrednio powiązany z osiągnięciem pewnego rezultatu. Wady nieistotne mogą jednak wpływać na sposób spełnienia świadczenia. Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości usługi a tylko odbiór bez jakichkolwiek wad i usterek gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, w tym przypadku Punktu Kontrolnego. Odnosząc się do zarzutu oraz żądań w zakresie § 16 ust. 19 IPU, w którym na wykonawcę nałożono obowiązek zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę) Zamawiający wskazał, iż podtrzymuje zapisy w obecnym brzmieniu. Wyjaśnił, iż celem takiego zapisu jest konieczność zachowania ciągłości wykonywanych prac przez Podwykonawcę, w przypadku gdy Wykonawca przestałby je wykonywać - co naraziło by Zamawiającego na niepowetowaną szkodę. Odnosząc się natomiast do kwestii zgłoszenia zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej, Zamawiający wskazuje, że nie jest to termin nieproporcjonalny, a jest on konieczny dla Zamawiającego do zweryfikowania postanowień umów podwykonawczych. Tym samym wniósł o oddalenie zarzutu. W kontekście żądania przez Odwołującego wskazania w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego w przypadku zwłoki wykonawcy, Zamawiający podniósł, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji § 25 ust. 1 IPU, który otrzymał brzmienie: „W razie opóźnienia Wykonawcy trwającego dłużej niż 7 dni Zamawiający jest uprawniony do wykonania tych prac, z którymi Wykonawca opóźnił się, na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskania zgody Sądu” oraz § 25 ust. 2 IP U poprzez dodanie zdania: „Zamawiający przed samodzielnym wykonaniem prac lub zleceniem ich wykonania przez podmiot trzeci, wezwie Wykonawcę do poprawy w terminie 3 dni od wezwania.” Zamawiający wyjaśnił, iż dokonał modyfikacji postanowień umownych w ten sposób, iż postanowienia umowne tj. § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU stanowią wzajemne uzupełnienie oraz są ze sobą spójne. Zamawiający dookreślił termin opóźnienia Wykonawcy w realizacji prac, po upływie którego Zamawiający uprawniony będzie do realizacji prac w ramach instytucji wykonania zastępczego. Ponadto wprowadzono zmianę polegającą na tym, iż przed potwierdzeniem do realizacji na rzecz podmiotu trzeciego określonych prac, Wykonawca zostanie wezwany do ich poprawienia w terminie 3 dni od dnia wezwania. Oznacza to tyle, iż umowa gwarantuje Wykonawcy ciągłość prac, o ile Wykonawca skorzysta z uprawnienia co do możliwości poprawienia ewentualnych nieprawidłowości stwierdzonych przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego wprowadzona przez niego modyfikacja ww. postanowień umowy czyni bezprzedmiotowym ww. zarzut. W zakresie ujednolicenia terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Planu Czynności Utrzymania w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt 9.18 OPZ (jako 60 dni od dnia podpisania umowy), Zamawiający wskazał, iż w świetle zmiany z dnia 5 sierpnia 2020 r. przychylił się do żądania, a sporny zapis otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Zatwierdzenie Planu Czynności Utrzymania przez Zamawiającego nastąpi zgodnie z pkt 22 OPZ”. Powyższe czyni zadość żądaniu Odwołującego. W odniesieniu do odwołania PolCam Zamawiający wskazał, co następuje. Odnosząc się do zarzutu nr 2.1, w którym Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu wyodrębnienia zakresu zamówienia polegającego na robotach budowlanych do osobnego postępowania i pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie dostaw i usług niezbędnych do realizacji celu, który Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, budowa oraz utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (dalej jako: „SPOE KAS”). Poprzez Punkt Kontroli należy rozumieć kompleksowy zespół elementów infrastruktury drogowej funkcjonującej na odcinkach dróg płatnych objętych obowiązkiem uiszczenia opłaty elektronicznej, o której mowa w art. 13 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, umożliwiający zainicjowanie rejestrowania danych pojazdu w celu kontroli poboru opłaty elektronicznej. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji poniżej wskazanych zadań składających się na przedmiot niniejszego zamówienia: Projekt, budowa i uruchomienie nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dróg Podstawowych; Dostosowanie istniejących miejsc poboru opłat (dalej jako: „MPO”) funkcjonujących na płatnych odcinkach autostrad państwowych A2 (dalej jako: „MSPO A2") i A4 (dalej jako: „MSPO A4") do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS; Świadczenie w imieniu i na rzecz Zamawiającego, bez jakichkolwiek opóźnień lub przerw, usługi utrzymania punktów kontrolnych dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych Punktów Kontrolnych na MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4. Realizacja ww. zadań przez wykonawcę umożliwi realizację stacjonarnej kontroli prawidłowości uiszczenia opłaty elektronicznej w SPOE KAS w formie bazowej, tj. z możliwie najmniejszą ingerencją w obecnie obowiązujące umowy na utrzymanie infrastruktury Elektronicznego Systemu Poboru Opłat oraz umowy na utrzymanie MSPO A2 i MSPO A4. Zamawiający podkreślił, iż powyższe czynności stanowią jednolitą całość, a w konsekwencji nie było możliwe dokonanie podziału zamówienia na części. Wskazania wymaga, iż niezrealizowanie jednego z ww. zadań w skutek np. braku wyboru wykonawcy uniemożliwiałby realizację całości zamówienia lub poniesienia przez Zamawiającego niewspółmiernych kosztów związanych z integracją rozwiązań dostarczonych przez różnych wykonawców. Ponadto, przedmiot zamówienia został opisany w sposób zapewniający możliwie najszerszy dostęp dla wszystkich zainteresowanych wykonawców. Zamawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z literalnym brzmieniem art. 36aa ustawy Pzp ustawa nie nakłada obowiązku podziału zamówienia na części, pozostawiając decyzji zamawiającego o tym, czy zamówienie podzielić na części oraz co do sposobu tego podziału, zatem kwestia podziału zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. W świetle powyższej konstatacji, Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego. Zamawiający dokonał kompleksowej analizy w ocenie uzasadnionych potrzeb oraz korzyści, jakie przyniesie brak podziału zamówienia. Zatem niniejszy zarzut winien podlegać oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu nr 2, Zamawiający wskazał, iż wszelkie informacje dotyczące rodzaju danych przekazywanych do Systemu ANPRS PL zostały wskazane w Załączniku nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, zatem podnoszone kwestie przestały być sporne między stronami. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż zgodnie z odpowiedzią podsekretarza stanu w Ministerstwie Infrastruktury i Rozwoju na interpelację nr 22526 w sprawie zasadności instalowania bramownic systemu ViaToll z pominięciem przepisów Prawa budowlanego Punkt Kontrolny nie jest obiektem budowlanym, a urządzeniem bezpieczeństwa ruchu drogowego: „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad pismem z dnia 18 marca 2011 r. (znak: GDDKiA-DPP-PPP3-JKi-647/2011) zwróciła się do Departamentu Rynku Budowlanego i Techniki Ministerstwa Infrastruktury o ujednolicającą interpretację przepisów w związku z instalacją bramownic i urządzeń systemu KSPO (krajowy system poboru opłat). W korespondencji tej GDDKiA przedstawiła stanowisko, że instalowane elementy systemu KSPO są "urządzeniami bezpieczeństwa i organizacji ruchu (...). Do urządzeń organizacji ruchu należą znaki i tablice tekstowe zmiennej treści montowane na 30 bramownicach. Na tego samego typu bramownicach montowane są urządzenia do poboru opłat, które GDDKiA klasyfikuje jako podsystem zarządzania ruchem" Powyższe pismo zostało przekazane w dniu 21 marca 2011 r. do GUNB, który w odpowiedzi z dnia 22 marca 2011 r. stwierdził, że zdaniem GUNB bramownice oraz urządzenia wchodzące w skład systemu są urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego, o których mowa w 1 pkt 4 rozporządzenia ministra infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. Nr 220, poz. 2181, z późn. zm.). W związku z tym urządzenia te nie są obiektami budowlanymi ani urządzeniami budowlanymi, a wykonanie ich nie stanowi robót budowlanych i nie podlegają one regulacjom ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Mając na uwadze powyższe stanowisko GUNB, dyrektor Departamentu Rynku Budowlanego i Techniki Ministerstwa Infrastruktury pismem z dnia 22 marca 2011 r. poinformował GDDKiA, że w ocenie departamentu - w stanie faktycznym zaprezentowanym przez generalną dyrekcję - bramownice oraz urządzenia wchodzące w skład systemu KSPO są urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego, o których mowa w § 1 pkt 4 rozporządzenia ministra infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach, w związku z tym nie maja charakteru obiektów ani urządzeń budowlanych i nie podlegają regulacjom ustawy Prawo budowlane.” W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego przepisy ustawy Pzp ani ustawy Prawo budowlane nie mają w danej materii zastosowania, zatem Zamawiający nie jest zobowiązany do przedłożenia Programu FunkcjonalnoUżytkowego. Ponadto Zamawiający podkreślił, iż Punkt Kontrolny jest wyłączony z reżimu uzyskania pozwolenia na budowę oraz konieczności zgłoszenia. Dalej Zamawiający, odnosząc się do zarzutu nr 4 i 6 odwołania PolCam, wskazał, iż w pkt 4.2 SIWZ (s. 52) szczegółowo opisał sposób pozyskania informacji w zakresie dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, który jest jednakowy dla wszystkich zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem podmiotów. Zamawiający, w dniu 27 lipca 2020 r. udostępnił niniejszą dokumentację wszystkim podmiotom, które zgodnie z dyspozycją pkt 4.2.2. SIWZ (s. 52) złożyły wymagane oświadczenia w przedmiocie zobowiązania do zachowania poufności zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego, tj. Formularz DP.9). W świetle powyższego, nie sposób jest uznać, iż Zamawiający w jakikolwiek sposób stawia w pozycji uprzywilejowanej, w stosunku do pozostałych wykonawców, podmioty obecnie operujące na MSPO lub wykonujące MSPO w przeszłości. Ponadto, odnosząc się do żądania ustalenia dostępu do informacji mających charakter poufny, do których Zamawiający ograniczył dostęp w III SIWZ, pkt 4.2 w sposób zapewniający dostęp do ich treści przez min. 60 dni przed terminem składania ofert, Zamawiający wskazał, iż w dniu 23 lipca 2020 r., wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, dokonał modyfikacji terminu składania ofert z dnia 5 sierpnia 2020 r. na dzień 24 sierpnia 2020 r. Zdaniem Zamawiającego ww. zarzut winien podlegać oddaleniu. Odnosząc się do zarzut nr 5 Zamawiający podkreślił, iż w pkt 5.3 SIWZ (s. 19), zostało wprost wskazane, iż w zakresie kryterium pn. „Skuteczność określenia kategorii pojazdu”, w przypadku wskazania w formularzu oferty wartości procentowej mniejszej niż 90% i liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższy zapis czyni zadość żądaniom Odwołującego, a zatem przedmiotowy zarzut utracił charakter sporny. W zakresie zarzutu nr 7 Zamawiający wskazał, iż w dniu 23 lipca 2020 r. dokonał modyfikacji SIWZ, która czyni zadość żądaniom Odwołującego w zakresie ww. zarzutu, tj. określił: nazwę Zamawiającego, adres strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia, termin składania ofert oraz adresu, na który oferty muszą zostać wysłane. Ponadto, w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał zmiany SIWZ w zakresie określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kodu głównego CPV, tj. 48313100-6 System odczytu optycznego. Powyższe zmiany dokonane przez Zamawiającego w pełni korelują z żądaniami Odwołującego, zatem zarzut jest bezprzedmiotowy. W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał, iż zgodnie ze zmianą z dnia 23 lipca 2020 r., w której Zamawiający dokonał przedłużenia terminu składania ofert z dnia 5 sierpnia na dzień 24 sierpnia 2020 r. minimalny ustawowy 40-dniowy termin liczony od daty opublikowania SIWZ został zachowany. Niemniej jednak, odnosząc się do żądania Odwołującego w zakresie przedłużenia ww. terminu do 60 dni od daty możliwego uzyskania dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4 Zamawiający wskazał, iż nie przychyla się do tego żądania. Jednakże wychodząc naprzeciw wykonawcom dokonał przedłużenia terminu składania ofert 0 16 dni względem pierwotnego terminu. Niniejszym jest on w pełni adekwatny do potrzeb wykonawców oraz w zupełności wystarczający do rzetelnego przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo Zamawiający w załączeniu przedstawił tabelę obrazującą, jakich zmian dokonał Zamawiający w treści SIWZ w dniu 5 sierpnia 2020r. w związku z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego PolCam. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania, zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego: a) wykonawcę Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20; b) wykonawcę Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz KIO 1625/20; c) wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz KIO 1625/20; oraz po stronie Zamawiającego: d) wykonawcę Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy VITRONIC Machine Vision Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że zgłoszenie przystąpienia wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w drodze wyjątku, w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy e-PUAP (por m.in. wyrok NSA z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II FSK 937/17). Wykonawca VITRONIC przesłał zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego za pośrednictwem poczty e-mail, zamiast za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych, jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśniając dlaczego skorzystał z innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. W konsekwencji wniesione w ten sposób przystąpienie Izba uznała za nieskuteczne. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż zarówno Odwołujący Kapsch w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20, jak i Odwołujący PolCam w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20, jako wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z dokonaną na posiedzeniu w dniu 17 sierpnia 2020 r. modyfikacją stanowisk procesowych i wycofaniu części zarzutów przez Odwołujących, Izba umorzyła postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1a, 1c, 1e, 1f, 1g, 2c, 2d, 2f i 2g w odwołaniu, zaś postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20 w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w odwołaniu w części odnoszącej się do wskazanych w załączonej do odwołania Tabeli żądań modyfikacji dotyczących następujących postanowień SIWZ: w odniesieniu do postanowień OPZ: pkt. 5.5, pkt 5.14. d), k), l) oraz m), pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 15.1; w odniesieniu do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 3.10, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4; w odniesieniu do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 24 ust 2, § 24 ust. 9, § 27 ust. 5 pkt 7, § 24 ust. 14 pkt 5. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku (pkt I.1 oraz II.1). Izba w sprawach o sygn. akt KIO 1593/20 i KIO 1625//20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej modyfikacji. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (tj. w odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, piśmie Przystępującego Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie, pismach procesowych obu Odwołujących, oraz złożonych w obu sprawach pisemnych replikach Zamawiającego na ww. pisma procesowe), a także ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 i 17 sierpnia 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w zakresie zarzutów i żądań, które nie zostały przez Odwołujących wycofane, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotowe postępowanie obejmuje zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej. Ogłoszenie o zamówieniu oraz treść SIWZ zostały opublikowane w dniu 2 lipca 2020 r. Pierwotny termin składania ofert ustalony został na dzień 5 sierpnia 2020 r. SIWZ zawierała cztery części: I - warunki ogólne oraz formularze pomocnicze, II - warunki szczególne (WSZ), III - opis przedmiotu zamówienia (OPZ), IV - istotne postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego (IPU). Zamawiający wskazał, iż wszystkie części należy czytać łącznie i traktować jako wzajemnie uzupełniającą się całość. W części II SIWZ - Warunki szczególne („WSZ”) Zamawiający określił m.in. kryteria oceny ofert. Zgodnie z pkt B.1 WSZ ustalono cztery kryteria oceny ofert, w tym kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” o wadze 20%. Zgodnie z pkt B.8.3 WSZ ocena w zakresie ww. kryterium zostanie dokonana na podstawie wypełnionego formularza ofertowego i złożonej w nim deklaracji Wykonawcy dotyczącej skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. Zaproponowana w ofercie wartość procentowa skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów będzie obowiązywała w ramach realizacji przedmiotu Umowy w zakresie spełnienia wymaganego poziomu skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 20 punktów. Punkty w ramach kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” zostaną przyznane w następujący sposób: - dla skuteczności od 90 do 91%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 0 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 1 punkt; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 2 punkty; - dla skuteczności od 92 do 93%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 4 punkty; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 5 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 6 punktów; - dla skuteczności od 94 do 96%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 8 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 8 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 10 punktów; - dla skuteczności od 97 do 98%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 12 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 13 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 14 punktów; - dla skuteczności >98%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 16 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 18 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 20 punktów. W pkt 5.3 Formularza ofertowego zawarto wymagającą uzupełnienia deklarację o treści: „w zakresie kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” oświadczam, że Wykonawca, którego reprezentuje deklaruje wartość procentową skuteczności prawidłowości określenia kategorii pojazdu równą........% (należy wpisać deklarowaną wartość procentową) oraz liczbę możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów równą........ (należy wpisać wartość liczbową) od daty podpisania Umowy.” Zamawiający zawarł także następującą adnotację: „Uwaga! Kryterium oceny ofert - w przypadku braku podania powyższych informacji, oferta Wykonawcy otrzyma zero (0) punktów w ramach kryterium , a Wykonawca będzie związanym minimalną wartością procentową wynoszącą 90% dla skuteczności określenia kategorii pojazdu i wartością liczbową wynoszącą 5 dla liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. W przypadku wskazania w formularzu oferty wartości procentowej mniejszej niż 90% i liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.” Zgodnie z Częścią III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia zamówienie obejmuje: projekt, budowę i utrzymanie 19 nowych lokalizacji kontrolnych infrastruktury przydrożnej (Punktów Kontroli) na drogach publicznych objętych obowiązkiem uiszczenia Opłaty Elektronicznej; dostawę urządzeń kontrolnych na potrzeby instalacji w obrębie infrastruktury Manualnego Systemu Poboru Opłat funkcjonującego na państwowych odcinkach autostrad płatnych A4 Wrocław - Sośnica i A2 Konin - Stryków. Zgodnie z pkt 3.4 OPZ Usługa Utrzymania Punktów Kontrolnych dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych Punktów Kontrolnych na MPO w ramach MSPOA2 i MSPOA4 świadczona będzie przez Wykonawcę od dnia ich odbioru przez Zamawiającego przez okres 36 miesięcy. W Części III SIWZ Zamawiający określił m.in. sposób udostępnienia załączników do opisu przedmiotu zamówienia (pkt. 4.2). Zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 37 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający nakłada na Wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru niektórych informacji udostępnianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, zastrzegając jako poufne, i nie udostępniając na stronie internetowej Zamawiającego załączników: Dokumentacja techniczna MSPO A2; Dokumentacja techniczna MSPO A4. Środkiem mającym na celu ochronę poufnego charakteru informacji jest złożenie przez Wykonawcę oświadczenia w przedmiocie zobowiązania do zachowania poufności zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego (Formularz DP.9.). Dokumenty objęte poufnością zostaną udostępnione, po złożeniu przez Wykonawcę zobowiązania do zachowania poufności podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane do reprezentowania Wykonawcy. Wykonawcy, który złoży ww. zobowiązanie o zachowaniu poufności w ciągu 10 dni od opublikowania SIWZ, dokumenty objęte poufnością zostaną udostępnione 11-go dnia od opublikowania SIWZ. Wykonawcom, którzy zgłoszą się w terminie późniejszym, ww. dokumenty będą udostępniane na bieżąco, aż do dnia poprzedzającego dzień otwarcia ofert. Ww. Oświadczenie należy złożyć za pośrednictwem Platformy zakupowej, o której mowa w części I SIWZ podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z pkt 5.1 Części III SIWZ Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej SIWZ, powinien w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym: a) wszystkie koszty, opłaty, wydatki Wykonawcy, b) wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym podatek od towarów i usług. W załączniku nr 1 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS). Zamówienie obejmuje: Projekt, budowę i utrzymanie nowych Punktów Kontrolnych na Sieci Podstawowej SPOE KAS, Projekt, dostosowanie i utrzymanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS. Zgodnie z pkt 4 OPZ przedmiot zamówienia obejmuje: 1. Projekt, budowa i uruchomienie nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dróg Podstawowych, w tym: a) Liczbę oraz lokalizację nowych Punktów Kontrolnych Zamawiający określi na etapie realizacji Zamówien…

…Sygn. akt: KIO 540/23 Sygn. akt: KIO 561/23 WYROK z dnia 27 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Elżbieta Dobrenko Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 marca 2023 r. i 20 marca 2023 r. ​ w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 lutego 2023 r. przez odwołującego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23; B.Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 561/23; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) przy udziale: A.wykonawcy Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 561/23; C.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01204 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 540/23 i o sygn. akt: KIO 561/23 orzeka: I. W sprawie o sygn. akt: KIO 540/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu I. odwołania (str 3) wskazanego w punkcie 1 ppkt 1) lit. a) oraz ppkt 3); 2.Uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punkcie I.1.1) lit. l) oraz w punkcie 2) i częściowo w punkcie 5) co do podkryterium a) „Analiza ryzyka” w Kryterium 2 oraz podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy” w Kryterium 3 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób: a.Usunięcie w Kryterium 3 podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy – 30%”; b.Usunięcie w Kryterium 2 podkryterium a): „Analiza ryzyka- 37%”; c.Skreślenie w Kryterium 2 podkryterium c): „Jakość mock ‘up elewacji” i e): „Organizacja pracy” postanowienia: „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium średnio mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”; 3.W zakresie pozostałym – nie ujętym w punkcie 1 i 2 sentencji - oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania odwoławczego w 50 % obciąża zamawiającego - "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) oraz w 50% odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) kwotę 12.781 zł 50 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt jeden złotych 50 groszy) obejmującą 50 % kwoty uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę oraz noclegu w dniach 13 marca 2023 r. i 20 marca 2023 r. 4.3.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: KORPORACJA BUDOWLANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) na rzecz zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika. II.W sprawie o sygn. akt: KIO 561/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu [III] odwołania (str 2) wskazanego w punkcie [4]); 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu w punkcie [I] – [1] oraz w punkcie [II]- [2] i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób: a)Zmianę terminu składania ofert co najmniej na dzień 15 maja 2023 r. b)Skreślenie w Kryterium 2 w podkryterium: a): „Analiza ryzyka”, c):”Jakość mock’up elewacji” oraz e): „Organizacja pracy” postanowienia w brzmieniu: „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”, c)Usunięcie w Kryterium 3 podkryterium c): „Wywiad z kierownictwem budowy- 30%”; d)W ramach Kryterium 3 podkryterium: b) - „Kompetencje kierownictwa budowy” oraz w ramach Kryterium 2 podkryteriów: a) „Analiza ryzyka” , c) „Jakość mock’up elewacji”; d) „Technologia zarządzania budową”; e) „Organizacja pracy”– sformułowanie kryteriów oceny oraz zasad przyznawanej punktacji według obiektywnych reguł przyznawania punktów umożliwiających wykonawcom ustalenie preferencji Zamawiającego, za które przyznawać będzie konkretne punkty; 3.W zakresie pozostałym – nie ujętym w punkcie 1 i 2 sentencji - oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania odwoławczego w 50 % obciąża zamawiającego - "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) oraz w 50 % odwołującego Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) na rzecz odwołującego Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02673 Warszawa) kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) obejmującą 50 % kwoty uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika; 4.3.zasądza od odwołującego Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa) na rzecz zamawiającego "TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział zamawiającego: TR Warszawa (Marszałkowska 8, 00590 Warszawa) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem 50 % kwoty wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 540/23 Sygn. akt: KIO 561/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 27 lutego 2023 r. w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego przez Zamawiającego: TEATR ROZMAITOŚCI" Oddział TR Warszawa na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],którego przedmiotem jest: „Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”. Numer referencyjny: PZP.TR2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 1 kwietnia 2022 r. pod nr 2022/S 065-167591. Sygn. akt: KIO 540/23 Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o., PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW LANE "CALBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący lub Odwołujący Konsorcjum) wskazał, że wnosi odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: -ukształtowania kryteriów i sposobu oceny ofert w sposób niezgodny z wymogami ustawy PZP i dyrektywy PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych -nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówieniu w zakresie możliwych zmian wynagrodzenia wykonawcy oraz treści postanowień umownych w zakresie umownej waloryzacji wynagrodzenia, -nieprawidłowego określenia zakresu kluczowych części zamówienia, dla których wyłą czona została możliwość podwykonawstwa, - niezgodnego z prawem wskazania przesłanek odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego (…) . W punkcie I wskazał na następujące zarzuty: 1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 239 ust. 2 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp: a) przez ustalenie kryterium 1. Cena – waga 60%, w ramach którego wprowadzono nieprzejrzyste zasady oceny ofert, poprzez warunkowanie sposobu oceny ofert (zastosowanie wzoru) od tego, ile ofert zostanie złożonych. Wprowadzenie dwóch, różnych metod oceny ofert w kryterium „cena” w zależności od ilości złożonych ofert, dających znacząco rozbieżne wyniki oceny, w sytuacji stosowania kryteriów jakościowych o wadze 40%, powoduje, że wykonawcy na podstawie dokumentów zamówienia nie znając ilości składanych ofert, nie mogą ustalić, w jaki sposób będą oceniane ich oferty, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości postępowania. b) przez brak ograniczeń ilościowych dla ocenianego doświadczenia (im więcej tym wyższa ocena). c) przez sprzeczności w opisie sposobu sporządzenia ofert w zakresie kryterium 2. „Metodyka” polegające na wymogu anonimizacji przedstawianych dokumentów, podczas gdy jednocześnie jako podlegające ocenie w tych dokumentach jest wskazanie nazwy podwykonawców, łańcuchów dostaw, nazwisk kluczowego personelu, wykazów doświadczenia, które to informacje umożliwią identyfikację zarówno wykonawcy jak i pozostałych elementów podlegających anonimizacji, co czyni wymóg obiektywizmu oceny ofert niemożliwymi do wypełnienia, a w przypadku ich faktycznej anonimizacji czyni wspomniane kryteria fikcyjnymi i kompletnie niezwiązanymi z jakościową oceną oferty – w związku z brakiem możliwości oceny wiarygodności opisywanych okoliczności. d) w Kryterium „Podwykonawstwo” poprzez sposób, w jaki Zamawiający je opisał i zamierza oceniać, co powoduje naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez nieuzasadnione preferowanie podwykonawców lokalnych mających siedziby i realizujących roboty w Warszawie. e) przez sprzeczności pomiędzy ocenianymi cechami w kryteriach „Podwykonawstwo” a „Potencjał kadrowy” i „Kompetencje kierownictwa budowy” polegający na tym, że w kryterium „Podwykonawstwo” wyższa ocena przyznawana ma być im większy zakres czynności został zlecony podwykonawcom, a w kryterium potencjał kadrowy i kompetencje kierownictwa wyżej oceniana jest współpraca oparta na umowach o pracę. Narusza to także zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania, ponieważ zgodnie z rynkowymi standardami kluczowy personel i kierownictwo budowy zatrudniany jest zarówno w ramach stosunku pracy jak i umów cywilnoprawnych, które wobec kwalifikacji w SWZ (zasób własny to umowa o pracę) będą traktowane jako umowy podwykonawcze. f) w Kryterium „Jakość mock`up elewacji”, które w świetle sposobu, w jaki zostało opisane w dokumentacji technicznej, może być ocenione wyłącznie w ramach badania zgodności tej próbki z warunkami zamówienia i w braku tej zgodności skutkować odrzuceniem oferty, podczas gdy zaproponowany sposób przyznawania punktów nie jest związany z jakością wykonania tego elementu, która w każdym przypadku musi spełnić wymagania techniczne wskazane w dokumentacji, a wyłącznie niemożliwymi do obiektywnej oceny wrażeniami osób oceniających, co wprost narusza zasadę przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. Żądana do wykonania makieta nie ma żadnej wartości artystycznej, jest standardowym elementem stalowym z blachy mocowanej na śruby i w każdym wypadku ma wypełniać wymogi opisane w dokumentacji technicznej. g) w zakresie kryterium „Potencjał Kadrowy”, w którym niezgodne z zasadami przejrzystości i proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze sposobem zatrudnienia kierownika BIM (na umowę o pracę), podczas gdy standardy rynkowe wykonywania czynności w zakresie modelowania BIM dotyczą wysokiej klasy specjalistów branży projektowej, którzy w większości zatrudniani jako osoby prowadzące działalność gospodarczą w ramach realizacji samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub są członkami zespołów wyspecjalizowanych firm projektowych. h) przez domaganie się wskazania w dokumencie „Potencjał Kadrowy” i ocenę doświadczenia osoby na stanowisku projektanta, co jest niezwiązane z przedmiotem zamówienia, który obejmuje wyłącznie roboty budowlane, i) w zakresie kryterium „Potencjał Kadrowy”, w którym niezgodne z zasadami przejrzystości i proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze sposobem zatrudnienia projektanta i specjalistów technologii teatralnej, akustyki, automatyki, spawalnictwa, metalurgii (na umowę o pracę), podczas gdy standardy rynkowe zatrudniania takich specjalistów równorzędnie traktują kontrakty B2B i wykonywane są w ramach działalności gospodarczej lub w ramach zespołów specjalistycznych firm podwykonawczych. j) w zakresie kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy”, w którym niezgodne z zasadami przejrzystości i proporcjonalności jest przyznawanie wyższej oceny w związku ze sposobem zatrudnienia kierownika budowy lub Dyrektora Kontraktu, podczas gdy standardy rynkowe wykonywania czynności w zakresie kierowania budową lub robotami dotyczą wysokiej klasy specjalistów pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie opisane w prawie budowlanym, którzy zatrudniani są równorzędnie na zasadach B2B jako osoby prowadzące działalność gospodarczą. Ponadto, naruszenie w/w przepisów Pzp poprzez niezwiązane z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalne punktowanie doświadczenia we współpracy z „architektem klasy światowej” jako niemożliwe do obiektywnej oceny i niedotyczące żadnej uzasadnionej potrzeby zamawiającego. k) w zakresie kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy” poprzez sposób, w jaki opisał je i zamierza oceniać zamawiający, który powoduje naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez nieuzasadnione prawnie preferowanie osób realizujących roboty w Warszawie. l) w zakresie kryterium „Wywiad z kierownictwem budowy”, które zawiera nieprzejrzyste, nieobiektywne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia kryteria oceny kompetencji zarządczych opisanych m.in. jako „koncentracja na zadowoleniu klienta, ugodowość, dostosowanie”, które mają być oceniane w sposób opisany w tabeli opierający się wyłącznie na subiektywnych ocenach cech osobowości, które nie są związane z obowiązkami kierownika budowy, w tym wynikającymi z prawa budowlanego dla wykonującego samodzielną funkcję techniczną w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi. W konsekwencji kryterium to jako niemożliwe do obiektywnej oceny, narusza zasadę przejrzystości, proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji. 2) art. 236 Pzp polegające na wskazaniu w SW Z nieprzewidzianych przez ustawę przesłanek odrzucenia oferty w przypadku uzyskania określonej ilości punktów w toku oceny ofert w kryteriach: Analiza ryzyka, Mock`up, organizacja pracy. 3) art. 439 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -3 Pzp przez określenie zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które są nieprzejrzyste poprzez niezgodność zaproponowanego wzoru z jego opisem i brak prawidłowej definicji stałego współczynnika „a” zastosowanego we wzorze waloryzacji oraz uwzględnienie w koszyku waloryzacyjnym wskaźnika, który nie występuje w PUDS. 4) art. 121 Ppz poprzez niezgodne z tym przepisem określenie jako kluczowego zadania i w konsekwencji zastrzeżenie samodzielnego wykonywania przez wykonawcę zadań w zakresie BIM, podczas gdy nie jest to w żadnym rozumieniu kluczowa część zamówienia i zgodnie z praktyką rynkową leży w kompetencjach specjalistycznych firm projektowych lub samodzielnych ekspertów wykonujących tego typu zakresy jako podwykonawcy. (dotyczy wzoru umowy DANE KONTRAKTOWE subklauzula 4.1 i 5.1.(b)), 5) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ustawy Pzp – tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez opisanie kryteriów oceny ofert innych niż cena, w ramach: „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”, „Kryterium 2. Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up elewacji”, „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa budowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – c) Wywiad z kierownictwem budowy” w sposób niezrozumiały, niejasny, za pomocą niedookreślonych sformułowań, co skutkuje pozostawieniem zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej. W punkcie II odwołania wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany treści SWZ w następujący sposób: i.Zmianę w SWZ następujących elementów kryteriów oceny ofert: a)W kryterium „Cena” pozostawienie tylko jednego wzoru, na podstawie którego będzie dokonana ocena punktowa niezależnie od ilości złożonych ofert. b)usunięcie obowiązku fikcyjnej anonimizacji dokumentów składanych z ofertą. c)W kryterium „Podwykonawstwo” usunięcie z pkt 5) zasad oceny ofert określenia „lokalnym” w odniesieniu do pochodzenia podwykonawców. d) usunięcie kryterium „Jakość mock`up elewacji” w całości. e)usunięcie sprzeczności pomiędzy ocenianymi cechami w kryteriach „Podwykonawstwo” a „Potencjał kadrowy” i „Kompetencje kierownictwa budowy” poprzez usunięcie z zasad oceny ofert w tych kryteriach wszelkich odniesień do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a ponadto usunięcie z dokumentu „Wymagania BIM” obowiązku zatrudniania BIM Manager bezpośrednio przez Generalnego Wykonawcę. f)usunięcie z zakresu wymaganego opracowania „Potencjał Kadrowy” oraz z zasad oceny tego kryterium konieczności wykazania osoby „projektanta” jako nieprzewidzianego w dotychczasowych dokumentach postępowania ani w ogłoszeniu o zamówieniu. g)w kryterium „Kompetencje kierownictwa budowy” usunięcie z zasad oceny odniesienia do Warszawy jako miejsca zdobywania doświadczenia oraz usunięcie doświadczenia z „architektem klasy światowej”, h)usunięcie oceny cech osobowości kierownictwa budowy poprzez usunięcie z kryterium „Wywiad z kierownictwem budowy” punktu b) opisującego zasady oceny w zakresie kompetencji zarządczych, łącznie z tabelą wskazującą na punktowane cechy i przypisane im punkty. ii.usunięcie przewidzianych w SW Z informacji o odrzuceniu oferty w przypadkach uzyskania określonej liczby punktów w ramach oceny ofert. iii.zmianę wzoru waloryzacji w subklazuli 13.7 Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez uwzględnienie w nim wymienionych w opisie składników koszyka waloryzacyjnego i prawidłowe oznaczenie stałego współczynnika „a” i wskazanie jego faktycznego znaczenia we wzorze. iv.zmianę postanowień załącznika DANE KONTRAKTOW E przez usunięcie z subklazuli 4.1. i 5.1(b) wykonania BIM jako kluczowej części zamówienia wymaganej do osobistego wykonania przez Wykonawcę oraz wykreślenie z dokumentu „Wymagania BIM” obowiązku bezpośredniego zatrudnienia BIM manager przez generalnego wykonawcę. v.usunięcie subkryteriów „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”, „Kryterium 2. Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up elewacji”, „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa budowy”, „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – c) Wywiad z kierownictwem budowy”. 2.przekazanie zmiany SW Z niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie internetowej postępowania; 3.nakazanie odpowiedniej zmiany terminu składania ofert odpowiedniego do prawidłowego przygotowania oferty. W punkcie III odwołania wskazał: „O dwołujący ma legitymację do złożenia odwołania, gdyż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1 Pzp). Odwołujący podnosi, że kwestionowane przez niego w treści odwołania postanowienia SW Z są niezgodne z prawem, co w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia Wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu, złożenia korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Odwołujący jako wykonawca zaproszony do złożenia oferty może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SW Z, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie a następnie należycie je zrealizować i uzyskać od Zamawiającego wynagrodzenie. Wobec powyższego należy uznać, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp”. W punkcie IV w uzasadnienie zarzutów podał: AD. KRYTERIA OCENY OFERT 1.Kryterium Cena. Zamawiający różnicuje sposób oceny ofert w zależności od ilości otrzymanych ofert, stosując różne wzory. W przypadku, gdy wpłynie nie więcej niż 3 oferty, zależność punktowa między ofertami zachowa „liniowy” charakter. W przypadku zaś gdy wpłyną 4 oferty, to zamawiający proponuje dwa wzory, które mają zastosowania w zależności od tego czy cena badanej oferty jest niższa, czy wyższa od średniej ceny ofert. Metoda ta powoduje, że wynik punktowy ofert wyższych niż średnia jest nieproporcjonalnie niższy niż pozostałych ofert. Ma to swoje uzasadnienie w takim postępowaniu jak przedmiotowe, gdzie aż 40% oceny ofert zależy od czynników pozacenowych, z których część, co wykazuję poniżej, niestety nie ma nic wspólnego z jakością oferty. Wydaje się, że metoda ta stanowi dopuszczalny sposób oceny oferty, powodując presję na formułowanie cen na niskim poziomie, niezależnie od kryteriów pozacenowych w wariancie 4 ofert. Efekt ten nie wystąpi natomiast w przypadku, gdy wpłyną 3 oferty i ocenione zostaną według wzoru „liniowego”. W takiej sytuacji elementy pozacenowe znacząco zwiększą swój wpływ na ostateczną kolejność ofert, umożliwiając przy założeniu wysokich ocen w kryteriach pozacenowych wysokie kwotowanie cenowe. Taka dwoistość możliwej oceny w zależności nie od zawartości badanej oferty, a od ilości złożonych ofert powoduje niezgodny z Pzp i dyrektywą 2014/24/UE stan nieprzejrzystości postępowania. 2.Kryteria pozacenowe. Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Należy wyraźnie określić, iż ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie powinno się oceniać na podstawie najlepszej relacji jakości do ceny, co zawsze powinno obejmować element cenowy lub kosztowy. (…) Ponadto należy przypomnieć, że instytucje zamawiające mają swobodę ustalania odpowiednich standardów jakości przy użyciu specyfikacji technicznych lub warunków realizacji zamówienia. Aby zachęcić do tego, by w zamówieniach publicznych większą uwagę zwracano na jakość, państwa członkowskie powinny mieć prawo - gdy uznają to za stosowne - zabronić stosowania wyłącznie ceny lub wyłącznie kosztu do celów oceny oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, bądź też ograniczyć stosowanie tych czynników. Aby zagwarantować przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień, instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości, by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji na temat kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia. (…) Oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej. W odniesieniu do najlepszej relacji jakości do ceny w niniejszej dyrektywie przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i społeczne. Należy zachęcać instytucje zamawiające do wybierania takich kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Powyższe fragmenty tez (90) i (92) preambuły Dyrektywy 2014/24/UE mają wprost zastosowanie do oceny zasadności zarzutów odwołania, gdyż mają one swoje normatywne skutki w brzmieniu poszczególnych przepisów ustawy Pzp. W takim kontekście stanowią niezbędne wskazówki do ich interpretacji. W taki też sposób zostały w niniejszym odwołaniu użyte wskazówki interpretacyjne zawarte w Dyrektywie i podkreślone przez odwołującego powyżej. 3.Zamawiający na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązany jest do przestrzegania zasad zawartych w art. 16 Pzp. Poszanowanie tych zasad wymaga, aby kształtując kryteria oceny ofert i szczegółowe zasady ich ocen, zamawiający zapewnił możliwość obiektywnej oceny i uwzględnił ją przy ustalaniu kryteriów jakościowych. Także po to, aby zachować przejrzystość postępowania, rozumianą jako możliwość jednoznacznej oceny swojej sytuacji przez wykonawców, w szczególności zrozumienia, jak poszczególne elementy oferty będą ocenione. Zaskarżone kryteria pozacenowe nie spełniają tego wymogu. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a ocenie, która ma uzyskać aż 40% wpływu na wynik postępowania, podlegać będą wyobrażenia osób oceniających pisemne opracowania wykonawców, których związek z jakością robót jest co najwyżej pośredni oraz pogadanka z kierownikiem budowy, od którego zamawiający oczekuje: koncentracji na zadowoleniu klienta, otwartości, ugodowości i elastyczności, podczas gdy obowiązki kierownika budowy, które faktycznie mogą wpłynąć na wysoką jakość wykonania zamówienia to: koncentracja na zgodności robót z prawem budowlanym i dokumentacją budowlaną, rozumienie zapisów dokumentacji technicznej, brak „elastyczności” i „ugodowości” przy egzekwowaniu realizacji harmonogramu. Takich cech nie da się obiektywnie oceniać w „wywiadach”, stąd formułowanie takich kryteriów oceny ofert jest niezgodne z prawem zamówień publicznych. 4.Kryteria oceny ofert i zasady ich oceny naruszają zasadę uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz zasady formułowania pozacenowych kryteriów oceny ofert. 5.W ocenie Odwołującego objęte zarzutami elementy oceny ofert są niedopuszczalne w świetle podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, ale też w ogóle nie przełożą się na jakość realizacji zamówienia, a w niektórych aspektach mogą negatywnie na nią wpłynąć. 6.Za niedopuszczalną należy uznać w szczególności sytuację, w której model oceny ofert nie pozwala wykonawcom na rzetelną ocenę swojej sytuacji w postępowaniu, gdyż o jego wyniku zadecydują w znacznym stopniu kryteria odwołujące się do nieobiektywnych, zależnych od cech osobistych, poziomu rozwoju społecznego, kwalifikacji i doświadczenia osób oceniających. Takie ukształtowanie zasad oceny ofert nie odnosi się przedmiotu zamówienia, faworyzuje poszczególne oferty ze względu na parametry lub okoliczności, które z punktu widzenia prawnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie mają jakiegokolwiek znaczenia. Właśnie taka sytuacja zachodzi w niniejszym postępowaniu. 7.Powyższe uwagi potwierdzają wniosek, że zamawiającemu nie wolno przyjąć takiego modelu oceny ofert, który premiuje pewne oferty w związku z okolicznościami, które są sprzeczne z zasadami prawa zamówień publicznych, tak jak wskazanie Warszawy jako siedziby podwykonawcy lub miejsca zdobywania doświadczenia lub współpracę kierownictwa budowy z architektami, którzy projektowali na różnych kontynentach. W takim przypadku bowiem zamawiający nie tylko narusza zasady wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz także obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Przykładowo NSA wyraża stanowisko, że „ocena ofert powinna być dokonywana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania oferentów i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, o jakiej mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.". TSUE natomiast stwierdza kategorycznie, że „kryteria takie powinny być zgodne ze wszelkimi zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego, a w szczególności zasadą niedyskryminacji, wynikającej z postanowień traktatu w dziedzinie prawa działalności gospodarczej i swobody świadczenia usług”. 8.W zakresie kryterium „Jakość mock`up elewacji”. Zamawiający ma prawo uzyskać próbki zamówienia razem z ofertą, ale znowu z zachowaniem zasady proporcjonalności i adekwatności co do przedmiotu zamówienia i w celu oceny zgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający zaś czyni z takiej próbki kryterium oceny, jednocześnie formułując zasady jej oceny w sposób nieróżnicujący, w zakresie w jakim mógłby się domagać określonej jakości produktu. Zamawiający w każdej pozytywnej ocenie makiety wymaga pełnej zgodności z dokumentacją techniczną, przyznając dodatkowe punkty nie za jakość makiety, a za nieobiektywne „rozumienie niektórych bądź wszystkich celów AESS czy przewyższanie innych ofert pod każdym względem”, a kompletnej dokumentacji warsztatowej przeciwstawia dokumentację przejrzystą, kompletną i spójną, by jeszcze wyżej ocenić dokumentację warsztatową przewyższającą inne oferty pod każdym względem. Wykonawcy nie mogą wiedzieć, co kryje się za tak formułowanymi wymaganiami, a ten brak możliwości ich zobiektywizowania dyskwalifikuje tak opisane kryteria oceny z zamówień publicznych. Jeżeli Zamawiającemu zależy na „jakości i wyjątkowości elewacji”, to powinien zapewnić „wyjątkową jakość” dokumentacji projektowej, tak aby Zamawiający mógł domagać się oczekiwanego efektu, do którego jest uprawniony przy zamówieniu w formule „wybuduj”, gdy precyzyjnie i jasno opisze to w dokumentach zamówienia. 9.Powyższe zatem niezbicie dowodzi, że przyjęty przez tegoż Zamawiającego opis kwestionowanego kryterium oraz sposób przyznawania punktacji nie gwarantuje, że w Postępowaniu zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza. AD. NIEZGODNE Z PZP PRZESŁANKI ODRZUCENIA OFERTY 6) W ramach opisu pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający wskazał, że w przypadku otrzymania określonej (poniżej 50% maksymalnej ilości punktów) za dane kryterium, oferta podlegać będzie odrzuceniu. PZP zawiera ścisły katalog przyczyn odrzucenia oferty, a żaden z zaskarżonych przypadków w ustawie nie występuje. Zamawiający zastrzegł powyższe w odniesieniu do kryteriów: „Analiza ryzyka”, „organizacja pracy” i „Jakość Mock`up elewacji”, z których dwa pierwsze są kryteriami niewymiernymi i w odniesieniu do których dokumentacja zamówienia nie stawia żadnych specyficznych wymagań. Zasadą jest też, że ocena ofert w zakresie kryteriów wyboru, następuje po ustaleniu, że nie podlegają one odrzuceniu i dotyczy tych ofert, które nie zostały odrzucone Powyższe jest uzasadnione zasadą przejrzystości i zasadą równego traktowania wykonawców. Pomieszanie w SW Z tych porządków powinno zostać naprawione poprzez usunięcie w/w, niezgodnych z PZP zapisów o odrzuceniu ofert. AD. WALORYZACJI WYNAGRODZENIA 10. Odwołujący wskazuje, że w Warunkach Szczególnych Kontraktu (W SK) załączonych do SW Z Zamawiający określił zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sposób niedający wykonawcom jasnej informacji, jak będzie kształtowało się wynagrodzenie w przypadku zmiany cen i kosztów. Wskazano tam tzw. koszyk waloryzacyjny składający się z czterech pozycji: 1) Wskaźnik PBM – publikowany przez Prezesa GUS wskaźnik zmian cen produkcji budowlano- montażowej; 2) Wskaźnik B1 – wskaźnik zmian cen blach stalowych gr. 8mm ze stali S235JR wg. specyfikacji S915, punkt 5.5.7.2- 4%; obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS; 3) Wskaźnik B2 – wskaźnik zmian cen blach stalowych gr. 20mm ze stali nierdzewnej, S235JRH lub S355 J0 JR wg. specyfikacji S915 punkt 5.5.9 - 4%, obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS; 4) Wskaźnik P – wskaźnik zmian cen profili stalowych konstrukcji do FT-I ze stali S355J2 wg specyfikacji S915 – 2%; obliczany na podstawie danych publikowanych przez PUDS. Natomiast w podanym wzorze znalazły się trzy z opisanych składników koszyka. Wydaje się też, że jeden ze wskaźników przypisanych do PUDS nie jest dostępny w tej publikacji. SW Z w powyższym zakresie powinien zostać poprawiony. AD. ZAKAZ PODWYKONAWSTWA W ZAKRESIE BIM 11.Art. 121 Pzp pozwala na ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w zamówieniach, poprzez wskazanie które z kluczowych zadań w ramach zamówienia powinny być wykonane bezpośrednio przez głównego wykonawcę. Także do właściwego rozumienia i stosowania tego przepisu konieczne jest stosowanie zasad zamówień wyjaśnionych w pkt 3. uzasadnienia. Zdaniem odwołującego wykonanie BIM, czyli modelu 3D dokumentacji projektowej nie może być uznane za kluczowe zadanie zamówienia na roboty budowlane. Nie kwestionując ogromnej przydatności tego nowoczesnego narzędzia zarządzania dokumentacją projektową i realizacją robót, jest to jednak zakres mieszczący się w przedmiocie usług towarzyszących robotom – stanowiąc w istocie sposób prezentacji dokumentacji projektowej wykorzystywany dla sprawnej realizacji robót i zarządzania ryzykami kolizji. Oprócz tego praktyka rynkowa realizacji modelowania BIM opiera się na zlecaniu tych zadań wyspecjalizowanym firmom projektowym, które zawsze stanowią zasoby podwykonawcze w systemach Generalnego Wykonawstwa. 12.Kompetencje i zasoby zapewniające wymaganą przez Zamawiającego jakość modelowania BIM najsprawniej zostaną zapewnione w systemach podwykonawczych, a nie bezpośredniego zatrudnienia poszczególnych osób przez Wykonawcę. 13.W takiej sytuacji zarówno brak spełnienia w odniesieniu do wykonania modelu BIM przesłanki „kluczowego zadania” z art. 121 PZP, jak również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności z art. 16 PZP potwierdza, że wymóg ten jest niezgodnym z prawem oczekiwaniem zamawiającego i powinien zostać uchylony. Ad. NIEPRAWIDŁOWE OPISANIE KRYTERIÓW OCENY OFERT INNYCH NIŻ CENA 14.Zgodnie z przepisem art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, natomiast w myśl art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) (sygn. KIO 712/15), kryteria oceny ofert powinna również cechować zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. W konsekwencji opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji. Oznacza to, że zamawiający, formułując kryteria oceny ofert, nawet najbardziej złożone i rozbudowane, powinien zadbać o to, aby były one nie tylko mierzalne, ale również skonstruowane w taki sposób, by wynik oceny oferty wykonawcy był dla niego wynikiem przewidywalnym (wyrok (…) sygn. KIO 3285/22). W wyroku (…) (sygn. KIO 2113/22), Krajowa Izba Odwoławcza wytłumaczyła, że w konsekwencji przyjęcia regulacji z art. 240 ustawy Pzp chodzi o to, by wykonawcy mogli się zorientować i wziąć pod uwagę przy przygotowaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, a w szczególności powinni móc tak skonstruować ofertę, aby uznana została za najkorzystniejszą – jednak żeby tak się stało, kryteria oceny ofert w postępowaniu powinny zostać opisane w taki sposób, aby nie pozostawiały żadnej dowolności co do tego, w jaki sposób i w jakiej procedurze (jeśli taka jest stosowana) oferty będą oceniane. Tylko tak dokonany opis będzie gwarantował realizację zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. 15. Powyższe potwierdza również prawodawstwo unijne. Zgodnie z motywem 92 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej. W odniesieniu do najlepszej relacji jakości do ceny w dyrektywie 2014/24/UE przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i społeczne. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają̨ na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Stosownie do art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. 16.W konsekwencji, każde z kryteriów oceny ofert powinno być jasno opisane, tak aby wśród wykonawców zapoznających się z danym kryterium było możliwe jednolite rozumienie znaczenia tego opisu. Oznacza to, że zarówno tam, gdzie kryteria mają charakter umożliwiający arytmetyczne porównanie np. poziomów, ilości, itp., jak i tam, gdzie kryteria odwołują się do wrażeń subiektywnych, np. estetyka, smak, wrażenia zapachowe, sposób oceny ofert powinien wskazywać, za co i ile punktów będzie przyznawane przez zamawiającego – tak więc nawet jeśli zamawiający zdecyduje się na zastosowanie kryteriów oceny ofert o cechach subiektywnych, musi zapewnić obiektywny sposób ich oceny, co oznacza w szczególności ocenę w tych samych warunkach i według tych samych zasad (tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, (…) s. 750). 17.W zakresie objętym niniejszymi zarzutami, Zamawiający posłużył się tzw. kryteriami niewymiernymi, które różnią się tym od kryteriów wymiernych, że nie mają do nich zastosowania reguły arytmetyczne. Jednak konieczna jest ich kwantyfikacja, która polega na stopniowaniu sposobu spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium. Takie kryteria opisuje się za pomocą odpowiednich wyrazów wartościujących wraz z właściwą im wartością punktową. Nie ulega wątpliwości, że takie kryteria lub subkryteria je uszczegóławiające powinny być sformułowane jednoznacznie, a osoby dokonujące ich oceny powinny posiadać fachową wiedzę, umożliwiającą ich obiektywną ocenę. To właśnie proces oceny oferty z perspektywy kryteriów niewymiernych ma istotne znaczenie, a szczególnie jego poszczególne elementy, takie, jak: liczba osób powołanych do komisji przetargowej, kompetencje tych osób, waga przypisana poszczególnym kryteriom niewymiernych oraz opis spełniania tych kryteriów. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) (sygn. KIO 567/14), rozwiązania przyjęte przez zamawiającego mają pozwalać na zobiektywizowanie oceny ofert – również wtedy, gdy same kryteria nie mają charakteru obiektywnego. 18.Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu kryteria zastosowane przez Zamawiającego, objęte niniejszymi zarzutami, są niejasne i budzą wiele wątpliwości. 19.W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) a) Analiza ryzyka”: Czym są podstawowe ryzyka? Które ryzyka Zamawiający uzna za podstawowe, a które nie? Na czym polegać może ewentualny błąd w zakresie działań zapobiegających lub minimalizujących ryzyko? Co Zamawiający rozumie jako „minimalny, akceptowalny zakres działań zapobiegających i minimalizujących wpływ tych ryzyk” i czym się różni od zakresu „standardowego”? W jaki sposób Zamawiający rozróżni punktację w ramach podejścia „Nieakceptowalnego”, gdzie można uzyskać od 0 do 4 pkt, jakie elementy wpłyną na wartościowanie? Analogiczne pytanie dotyczy podejścia „Dobrego” i „Bardzo dobrego”. 20.W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) b) Podwykonawstwo”, Zamawiający wskazał, że dokona oceny ofert w oparciu o takie zasady, jak m.in. „im lepiej zasady doboru, motywowania i rozliczania podwykonawców służą jakości ich prac – tym wyższa ocena”, nie określił jednak jak będą oceniane te zasady i wg jakich kryteriów. Omawiane kryterium jest bardzo subiektywne i taka będzie jego ocena, mając na uwadze fakt, że nie zostało wyjaśnione w jaki sposób dobór lub motywowanie, oraz za pomocą jakich metod, przekłada się na jakość prac podwykonawców. Dodatkowo, premiowanie dłuższego czasu pracy z podwykonawcami nie jest zgodne z swobodą działalności gospodarczej i preferuje podwykonawców, którzy są dłużej obecni na rynku, eliminując praktycznie możliwość wykazywania się współpracą z podwykonawcami, którzy są nowymi podmiotami na rynku. Zamawiający nie opisał również w jaki sposób oceniane będzie bezpieczeństwo łańcucha dostaw i wg jakich kryteriów. 21.W zakresie „Kryterium 2. Metodyka (M) c) Jakość mock’up elewacji” Zamawiający wskazał, że będzie oceniać m.in. jasność dokumentacji warsztatowej – nie wskazując wg jakich kryteriów będzie ona oceniana. Pomijając fakt, że ewentualna ocena „jasności” dokumentacji warsztatowej zależna jest od doświadczenia, zrozumienia i ogólnie percepcji intelektualnej odbiorcy, Zamawiający nie wskazał jak będzie wartościował oferowane podejścia, biorąc pod uwagę to, że np. w zakresie podejścia nieakceptowalnego można uzyskać od 0 do 4 pkt. Zamawiający nie określił również w jaki sposób i wg jakich kryteriów będzie oceniane „odpowiednie zrozumienie celów specjalnych wymagań AESS zawartych w opisie technicznym S001 i specyfikacji A970”. 22.W zakresie kryterium „Kryterium 2. Metodyka (M) e) Organizacja pracy” Zamawiający wskazał, że w ramach tego kryterium ocena ofert będzie dokonana w oparciu o dokument „Organizacja pracy”, o którym mowa w pkt 17 IDW. Zasady oceny tego kryterium są bardzo niejasne i nieprecyzyjne. Zamawiający wskazuje, że „oferta opisuje wszystkie istotne sposoby oddziaływania budowy na otoczenie” – w jaki sposób wykonawca ma ocenić, że wykazał wszystkie istotne sposoby? Jaki jest ich katalog? Wg jakich kryteriów oceniana będzie ich „istotność”? Zamawiający nie wskazał również, jak będzie wartościował oferowane podejścia, biorąc pod uwagę to, że np. w zakresie podejścia nieakceptowalnego można uzyskać od 0 do 4 pkt. 23.W zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – a) Potencjał kadrowy” Zamawiający wskazał, że będzie dokonywał oceny ofert wg zasady „im lepsze zasady promujące rozwój personelu i podwykonawców Wykonawcy – tym więcej punktów”. Nie wskazał jednak, wg jakich kryteriów te zasady będą oceniane, na czym ma polegać to, że jedne zasady są „lepsze”, a inne są „gorsze”. Dodatkowo, zasada promująca „stałą współpracę, szczególnie na podstawie stosunku pracy”, jest niezgodny ze swobodą prowadzenia działalności gospodarczej i nie odzwierciedla dynamiki rynku pracy, ponieważ pomija fakt, że każdy przedsiębiorca może ustalić swoje zasady współpracy z personelem w sytuacji, w której stosunek pracy nie jest obligatoryjny. Nie można zapominać, że stosunki cywilnoprawne nie muszą być wcale gorsze, pod względem ochrony i warunków, od umów o pracę, czy też innych źródeł stosunku pracy. Takie podejście Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 24.Podobne zastrzeżenia Odwołujący podnosi w zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – b) Kompetencje kierownictwa budowy”. Zamawiający wskazał, że „im bardziej współpraca z kierownictwem jest stała, szczególnie na podstawie stosunku pracy – tym więcej punktów”. Jeśli jeden z wykonawców współpracuje z danym kierownikiem przez 7 lat na podstawie umów cywilnoprawnych, a drugi współpracuje z danym kierownikiem przez 5 lat, ale na podstawie stosunku pracy, to który z wykonawców otrzyma więcej punktów? W ocenie Odwołującego preferowanie stosunków pracy jest również niezgodne z zasadą wolności gospodarczej. Ponadto, Zamawiający wskazał, że „im większe doświadczenie we współpracy z architektem klasy światowej (realizującym projekty na różnych kontynentach) – tym więcej punktów”. W takim razie, jeśli jeden z wykonawców współpracuje od wielu lat z bardzo uznawanym architektem, ale realizującym projekty w Europie, a drugi z wykonawców współpracuje o wiele krócej z architektem, który zrealizował np. dwa projekty (jeden w Europie, drugi w Ameryce Północnej), którego oferta uzyska więcej punktów? Dodatkowo, Zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, preferując doświadczenie w realizacji inwestycji budowlanych w szczególności na terenie m. st. Warszawy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r. (sygn. KIO 1847/21) wyraźnie wskazała, że granice swobody Zamawiającego przy kształtowaniu kryteriów oceny ofert, wyznacza zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 25.W zakresie kryterium „Kryterium 3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – c) Wywiad z kierownictwem budowy” Zamawiający kolejny raz użył nieprecyzyjnych zwrotów. W zakresie rozwiązywania sytuacji problemowych Zamawiający ma ocenić odrębnie rozwiązanie każdego z problemów – jaka jest różnica pomiędzy „argumentacją pokazującą właściwe rozumienie zasad i przepisów” a „argumentacją poprawną i pogłębioną”? Z kolei w zakresie kompetencji zarządczych Zamawiający będzie oceniał każdego z kandydatów – jak Zamawiający będzie oceniał reakcje kandydatów jako „niewłaściwe, nerwowe”, „schematyczne, usztywnione”, „nastawienie pozytywne, spokojne”? Co oznacza „wyjątkowa gotowość współpracy” i „zrozumienie interlokutora”? Nie tylko są to określenia nieprecyzyjne, które pozwalają Zamawiającemu na zupełnie swobodną, uznaniową i arbitralną ocenę oferty wykonawcy, lecz jeszcze ich ocena wymaga specjalistycznej i fachowej wiedzy, której nie posiadają, wg wiedzy Odwołującego, członkowie Komisji Przetargowej. Nie wynika bowiem z dokumentów zamówienia ani również z informacji dostępnych publicznie, aby którykolwiek z członków Komisji Przetargowej miał kompetencje do fachowego oceniania stanów nerwowych kandydatów. To, że ktoś w sposób dynamiczny i szybki przekazuje swoje stanowisko, nie musi oznaczać tego, że jest nerwowy – zresztą nie wiadomo w jaki sposób i wg jakich kryteriów Zamawiający chciał to oceniać. Nie ulega również wątpliwości, że nie można personelu wykonawcy obciążać odpowiedzialnością za „zrozumienie interlokutora”, jeśli ten właśnie interlokutor nie potrafi w sposób prawidłowy i precyzyjny wyrazić swoich myśli. 26.Z powyższej argumentacji wynika przede wszystkim to, że Zamawiający uchybił obowiązkowi opisu oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, pozostawiając w ten sposób sobie praktycznie nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym Zamawiający zdaje się zapominać, że kryteria oceny ofert muszą bowiem służyć ocenie dokonywanej wedle ustalonego, zakomunikowanego uczestnikom postępowania wzorca i zapewnić obiektywny miernik analizowanej cechy oferowanego przedmiotu lub usługi (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r., sygn. KIO 2045/17). Inaczej nie będzie zachowana zasada równego traktowania wykonawców. Zamawiający naruszając zasadę równego traktowania wykonawców naruszył również zasadę uczciwej konkurencji, która, w odniesieniu do relacji między wykonawcami, gwarantuje stosunek równorzędnej konkurencji w uzyskaniu zamówienia publicznego (zob. opinia Rzecznik Generalnej Ch. Stix-Hackl z dnia 1 lipca 2004 r. w sprawie C-247/02 Sintesi, pkt 34-36, ECLI:EU:C:2004:399). Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie: wykonawca Budimex z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Mostostal S.A. siedzibą w Warszawie – wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9/03/2023) podał, że: 1)uwzględnia zarzut z punktu 1a) dotyczący zastosowania dwóch wzorów do oceny ofert w kryterium cena i zobowiązuje się do wprowadzenia niżej opisanej zmiany do specyfikacji warunków zamówienia; 2)w zakresie pozostałych zarzutów wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie jako nieuzasadnionego (.). W uzasadnieniu stanowiska podał: W pierwszej kolejności Zamawiający kwestionuje interes Odwołującego we wniesieniu odwołania, wskazany przez Odwołującego w jego treści. Odwołujący stwierdził co następuje: Odwołujący podnosi, że kwestionowane przez niego w treści odwołania postanowienia SW Z są niezgodne z prawem, co w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia Wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu, złożenia korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego”. W żaden sposób zaskarżone przez Odwołującego postanowienia SW Z nie uniemożliwiają Odwołującemu (ani żadnemu innemu wykonawcy) wzięcia udziału w postępowaniu. Każdy z wykonawców zaproszonych do składania ofert może złożyć konkurencyjną ofertę, mającą realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie wskazuje na czym miałoby polegać naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia. Fakt, iż wykonawca musi się wykazać czymś więcej, niż najniższą ceną nie uniemożliwia uzyskania zamówienia. Owszem, dla uzyskania przedmiotowego zamówienia, Odwołujący, podobnie, jak każdy inny wykonawca, musi wykazać się zrozumieniem przedmiotu zamówienia oraz umiejętnością doboru odpowiedniej do przedmiotu zamówienia metodyki postępowania a także dysponować odpowiednio kwalifikowanym personelem. Nie jest to jednak ograniczenie możliwości uzyskania zamówienia. Wręcz przeciwnie: Odwołujący, podobnie, jak jego konkurenci, ma szansę wykazać, że jego oferta w większym stopniu gwarantuje najwyższą jakość i terminowość realizacji zamówienia, co może mu pozwolić na uzyskanie zamówienia mimo zaoferowania nieznacznie wyższej ceny. Część zarzutów odwołania zdaje się wynikać z niezrozumienia specyfiki inwestycji będącej przedmiotem zamówienia. Siedziba TR Warszawa na Placu Defilad jest częścią kompleksu dwóch budynków: teatru i nowej siedziby Muzeum Sztuki Nowoczesnej. Inwestycja ta jest jednym z flagowych elementów projektu Nowego Centrum Warszawy, wieloletniego projektu zmian w centrum miasta. Będzie istotnym elementem przyszłego warszawskiego Placu Centralnego, serca nowoczesnej metropolii. Budynek TR Warszawa będzie jednym z najnowocześniejszych teatrów w Europie. Został zaprojektowany przez światowej klasy architekta: pracownię Thomas Phifer & Partners z Nowego Jorku. Budynek, sam w sobie stanowić ma dzieło sztuki, które będzie wizytówką miasta. Dlatego budowę trzeba powierzyć najwyższej klasy specjalistom. Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów należy stwierdzić co następuje. 1. Dwa wzory w kryterium „Cena” Odwołujący twierdzi, że zastosowanie dwóch różnych wzorów do oceny ofert w zależności od liczby ofert jest nieprzejrzyste. Nie sposób się z tym zgodzić. Zamawiający podał jednoznaczne warunki stosowania obu wzorów, co powoduje, że działanie Zamawiającego jest w pełni przewidywalne, wyłączające jakąkolwiek uznaniowość. Niemniej, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego Zamawiający rezygnuje ze stosowania popularnego wzoru w przypadku wpłynięcia mniej, niż czterech ofert. Ponieważ w takiej sytuacji nie można policzyć średniej miarodajnej (średniej ceny z pominięciem skrajnych), wyliczenia zostaną oparte na zwykłej średniej cenie ofert. Tym samym Zamawiający skreśla w pkt 17.1 IDW ppkt i) oraz wyraz „ii)”, a także dodaje na końcu punktu zdanie: „W przypadku, gdy wpłynie mniej niż 4 oferty Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o ten sam wzór ze zmianą, iż zamiast średniej miarodajnej Cśr będzie oznaczać średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert.” 2. Brak ograniczeń ilościowych dla ocenianego doświadczenia (im więcej tym wyższa ocena). Odwołujący nie sprecyzował tego zarzutu w treści uzasadnienia, ani nie sformułował żądania w tym zakresie. Zamawiający nie rozumie tego zarzutu, w szczególności z jakich przepisów Odwołujący wywodzi konieczność określenia ograniczeń ilościowych i w jaki sposób oraz w jakim celu takie ograniczenia miałyby zostać wprowadzone. Zamawiający nie przewiduje przyznawania kolejnych punktów w miarę kolejnych lat doświadczenia, lecz skalę 0-1-2 zasadzającą się na odchyleniu od średniej, przeciętnej. 3. Anonimizacja Zamawiający nie widzi niczego złego, a tym bardziej sprzeczności, w przyjętej zasadzie dokonywania oceny zanonimizowanych ofert w zakresie kryterium 2 – Metodyka. Tym bardziej Zamawiający nie widzi żadnego uzasadnienia co do naruszenia interesu Odwołującego w tym zakresie. Zamawiający nie wymaga żadnych „wykazów doświadczenia” wykonawców, nazwiska kluczowego personelu stanowią część informacji związanych z kryterium 3, a łańcuchy dostaw, czy podwykonawcy nie muszą identyfikować wykonawcy (jeśli nie – sekretarz komisji zapewni, aby ocena w ramach maksymalnej liczby subkryteriów dokonała się bez ujawniania członkom zespołu oceniającego danych umożliwiających identyfikację wykonawcy). 4. Lokalni podwykonawcy Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieuzasadnione preferowanie podwykonawców lokalnych mających siedziby i realizujących roboty w Warszawie. Po pierwsze, SW Z nie wspomina nic o siedzibie podwykonawców. Po drugie, jest to uzasadnione specyfiką prowadzenia robót budowlanych na terenie m. st. Warszawy. Ktoś, kto nie realizował robót w Warszawie, nie ma pojęcia o liczbie instytucji, z którymi musi uzgodnić niemal każde roboty, o kolejności, w jakiej należy występować o poszczególne decyzje oraz panujących w nich pragmatykach służbowych. Brak tej wiedzy spowodował opóźnienie wielu warszawskich inwestycji. Dla minimalizacji tego ryzyka Zamawiający preferuje podmioty znające te skomplikowane realia. Zamawiający nie wymaga jednak zatrudniania podwykonawców, tym bardziej lokalnych – wykonawca może wykazać, że samodzielnie poznał warunki prowadzenia robót i posiada niezbędne zdolności. Dodatkowo należy wskazać, że inkryminowane subkryterium ma wagę 1%, co oznacza, że preferencja Zamawiającego w tym zakresie jest minimalna i w pełni uzasadniona przedmiotem zamówienia. 5. Podwykonawstwo Pierwszy zarzut opiera się na jakimś nieporozumieniu: Zamawiający nie preferuje jak największego zakresu podwykonawstwa. Zamawiający preferuje umiejętność określenia zakresu podwykonawstwa i wskazania podwykonawców – w przypadku korzystania z nich, o czym świadczy następujący fragment kwestionowanego podkryterium: (…) im lepiej Wykonawca umie określić zakres prac przewidzianych do zlecenia podwykonawcom i wskazać kluczowych podwykonawców (co najmniej w zakresie konstrukcji stalowej, elewacji oraz wentylacji i klimatyzacji) – tym wyższa ocena (…) Drugi zarzut dotyczy preferowania zatrudnienia kluczowego personelu na umowę o pracę, w ramach którego Odwołujący stwierdza, że standardem rynkowym jest zatrudnianie pracowników na umowy cywilnoprawne. Być może jest to standardem dla Odwołującego i innych wykonawców, którzy optymalizując koszty zmuszają pracowników do samozatrudnienia. Działanie takie co do zasady narusza prawa pracownicze, stanowi oszukańczą praktykę wobec Funduszu Ubezpieczeń Społecznych i narusza zasady uczciwej konkurencji – firmy zatrudniające „na zlecenie” uzyskują nieuprawnioną przewagę konkurencyjną wobec zatrudniających na umowę o pracę. Jest więc dokładnie odwrotnie niż twierdzi Odwołujący. Polityką zakupową i interesem państwa polskiego jest promowanie cywilizowanych, europejskich standardów zatrudnienia, gwarantujących pracownikom stabilność stosunku pracy oraz godną emeryturę. Zamawiający ma prawo stosować tego typu klauzulę społeczną, zwłaszcza, że jej waga jest niewielka. Przede wszystkim jednak: Zamawiający nie promuje umów o pracę, lecz stabilność współpracy wykonawcy z kluczowym personelem. Po pierwsze, chodzi o wiarygodność deklaracji wykonawców co do rzeczywistego dysponowania określonymi osobami. Częstą, niestety, praktyką wykonawców jest wskazywanie w ofercie osób uzyskujących wysoką punktację bez intencji ich zatrudniania, a następnie ich wymiana. Przyjęte kryteria mają minimalizować to ryzyko. Po drugie, ważne jest zapewnienie stałości zatrudnienia kluczowego personelu wykonawcy na budowie. Ponieważ zmiana kluczowego personelu odbija się negatywnie na jakości i tempie prac, w szczególności na jakości współpracy z inwestorem i nadzorem, Zamawiający ma prawo przeciwdziałać takim zmianom. Trwałość stosunku prawnego łączącego wykonawcę z jego personelem minimalizuje ryzyko zmian. Są to więc kryteria związane z przedmiotem zamówienia, mające służyć jego większej jakości. 6. Mock’up elewacji Odwołujący kwestionuje kryterium odnoszące się do jakości mock’up elewacji. Po pierwsze, Zamawiający odmawia Odwołującemu prawa do kwestionowania kryteriów przyjętych przez Zamawiającego. W żaden sposób nie naruszają one interesu Odwołującego, a realizują istotne interesy Zamawiającego. Idealnie zespawana, pomalowana i skręcona elewacja budynku ma być jego kluczową cechą charakterystyczną. Fałszem jest zdanie Odwołującego: „Żądana do wykonania makieta nie ma żadnej wartości artystycznej, jest standardowym elementem stalowym z blachy mocowanej na śruby i w każdym wypadku ma wypełniać wymogi opisane w dokumentacji technicznej.” Twierdzenie to jest tym bardziej skandaliczne, że kwestia elewacji była przedmiotem dialogu i Zamawiający uprzedzał wykonawców o tym, że takie kryterium będzie stosowane, a wykonawcy, łącznie z Odwołującym, demonstrowali pełne zrozumienie. Jeśli Odwołujący nie będzie w stanie zmontować odpowiedniej jakości mock’up – jego oferta zostanie odrzucona niezależnie od tego jak atrakcyjną cenę zaoferuje. Rozstrzygające zdanie w tym zakresie będzie miał architekt, autor dokumentacji projektowej. Jakość oraz estetyka wykonania, którą będzie oceniał nie poddaje się bardziej precyzyjnej kwantyfikacji, niż opisana w specyfikacji. 7. Kierownik BIM oraz pkt 4) podwykonawstwo BIM Sporządzenie dokumentacji BIM obiektu jest dla Zamawiającego kluczowym elementem zamówienia, co było przedmiotem dialogu, w trakcie którego wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, przekonywali Zamawiającego o swoich kompetencjach w tym zakresie. Sporządzenie modelu ma służyć nie tylko wykryciu błędów projektowych, ale przede wszystkim zamknięciu ceny kontraktowej. Następnie przez cały czas budowy narzędzie będzie używane do bieżącego zarządzania budową, a po jej zakończeniu będzie służyć do zarządzania obiektem. Od jakości wykonania tej części zamówienia będzie zależeć nie tylko proces budowy, ale i długoletniego utrzymania. Wykonanie tej części zamówienia jest znacznie trudniejsze od np. wykonania konstrukcji czy instalacji. Dlatego Zamawiający przesądził, że wykonawca musi ten zakres prac wykonać przy pomocy własnego zespołu. 8. Projektant Zamawiający ma prawo żądać, aby w zespole wykonawcy był projektant, a Odwołujący nie ma prawa tego kwestionować. Żądanie to nie narusza interesu Odwołującego a jest uzasadnione słusznym interesem Zamawiającego oraz związane z realizacją zamówienia. Projektant ze strony wykonawcy jest niezbędny na etapie sporządzania BIM, a także później do współpracy z autorem dokumentacji projektowej. 9, 10. Zatrudnienie kluczowego personelu Odwołujący po raz kolejny myli stałość współpracy ze sposobem zatrudnienia. Zamawiający odniósł się do tego zarzutu w pkt 5. Odnosząc się dodatkowo do kwestii współpracy z architektem klasy światowej: jest to kryterium bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia (Odwołujący nie może tego nie wiedzieć, a jeśli już, to nie powinien się do tej niewiedzy przyznawać) i obejmuje jeden z najtrudniejszych aspektów realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie poprzestał jedynie na użyciu w dokumentach zamówienia tego pojęcia, ale wskazał, w jaki sposób należy je rozumieć. W zakresie interpretacji spornego pojęcia Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów mogących stanowić uzasadnienie dla zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp. 11. Doświadczenie kierownictwa budowy w Warszawie Zamawiający wyjaśnił powody, dla których promuje doświadczenie w realizacji inwestycji na terenie m. st. Warszawy w pkt. 4 odpowiedzi na odwołanie. Te same względy przesądziły o przyznaniu jednego punktu w subkryterium odnoszącym się do kierownictwa budowy o wadze 1%. Dodatkowo Zamawiający wskazuje na podobieństwo tego wymagania do posiadania w zespole osoby o doświadczeniu w obsłudze zamówień finansowanych ze środków unijnych, co jest w podobny sposób uzasadniane i dopuszczone do stosowania wieloma wyrokami KIO oraz kontroli instytucji unijnych. 12. Kompetencje kierownictwa budowy Odwołującemu nie podoba się również wywiad z kierownictwem budowy, w ramach którego będą oceniane m. in. kompetencje miękkie. Odwołujący uważa, że jest to kryterium niemożliwe do obiektywnej oceny. Nic bardziej mylnego. Fakt, iż jest to ocena niewymierna nie oznacza, że jest subiektywna. Zamawiający, przy pomocy biegłego rekrutera przeprowadzi zarówno test, jak i rozmowę kwalifikacyjną przy zachowaniu najwyższych standardów profesjonalizmu. Na marginesie warto również zauważyć, że źródłem inspiracji dla przedmiotowego podkryterium (podobnie jak dla szeregu innych podkryteriów kwestionowanych przez Odwołującego) było opracowanie pn.: Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk Ver. 2.0., Warszawa 2020 r., dostępne na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. 13. Minimalny poziom jakości W przypadku trzech podkryteriów kryterium Metodyka Zamawiający przyjął, że oferta, która otrzyma mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona, co Odwołujący kwestionuje. Po pierwsze, Zamawiający podważa prawo Odwołującego do kwestionowania tej zasady, gdyż jej stosowanie nie może spowodować, że Odwołujący może ponieść szkodę w swoim interesie. Odwrotnie, niezastosowanie tej zasady może przynieść szkodę Zamawiającemu w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazujący minimalnego poziomu jakości uzyska zamówienie. Po drugie, nie jest prawdą, że „żaden z zaskarżonych przypadków w ustawie nie występuje”. Wręcz przeciwnie: zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający jednoznacznie przewidział w warunkach zamówienia, iż w przypadku, gdy oferta nie wykaże minimalnego poziomu jakości w ramach trzech podkryteriów – zostanie odrzucona. Zamawiający ma pełne prawo wymagać, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał minimalne kompetencje np. w zakresie zarządzania ryzykiem. Oferta uznana za nieakceptowalną z merytorycznego punktu widzenia musi zostać odrzucona. To samo dotyczy pozostałych subkryteriów, w których stosowana jest ta zasada. Np. jeśli wykonawca nie będzie w stanie wykonać mock’up minimalnej jakości, cały sens przedmiotowej inwestycji zostaje podważony. To właśnie stalowa elewacja doskonale pospawana, pomalowana i zmontowana ma być jej znakiem rozpoznawczym. Po trzecie, jest to praktyka nie tylko zgodna, ale i zalecana przez prawo Unii Europejskiej. Dyrektywy milczą na ten temat, pozostawiając w tym zakresie swobodę zamawiającym, zakładając odpowiedni poziom ich kompetencji. W przypadku krajów kandydujących do członkostwa w UE Komisja Europejska wymaga dokonywania zamówień zgodnie z podręcznikiem PRAG (Practical Guide to Contract Procedures for EU External Actions). Podręcznik ten, zarówno w czasach, gdy był stosowany w Polsce do wydawania funduszy przed-akcesyjnych, jak i obecnie zaleca odrzucenie oferty nie osiągającej 80% możliwych do uzyskania punktów za ocenę techniczną. Po czwarte, jest do dobra praktyka rynkowa. Jako przykład jej stosowania można wskazać Highways Agency (angielski odpowiednik Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad), który standardowo stosuje przy ocenie kryteriów jakościowych na roboty budowlane klauzulę: Minimalny poziom jakości w niniejszym zamówieniu to osiągnięcie znormalizowanej oceny na poziomie 60% dla każdej części oferty jakościowej. Oferta, która nie osiągnie minimalnych wymagań jakościowych może nie być brana pod uwagę w dalszym procesie udzielania zamówienia oraz, jeśli zostanie odrzucona, wykonawca zostanie o tym poinformowany. Jeśli wykonawca nie zostanie odrzucony, znormalizowane oceny osiągnięte przez ofertę zostaną wykorzystane w dalszych kalkulacjach. Praktyka ta jest rekomendowana przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju w dokumencie Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE. Dokument ten zaleca również stosowanie wielu kryteriów oceny ofert zbliżonych do stosowanych w niniejszym postępowaniu. Po piąte, praktyka ta jest rekomendowana przez Urząd Zamówień Publicznych we wspomnianej wcześniej publikacji dotyczącej pozacenowych kryteriów oceny ofert, która w przypadku wielu kryteriów rekomenduje stosowanie zasady odrzucania ofert poniżej minimalnego poziomu jakości. Poradnik ten zawiera jednoznaczną rekomendację (nr 8): Oferty poniżej wyznaczonego minimalnego poziomu jakości powinny być odrzucane. 14. Waloryzacja wynagrodzenia Zamawiający nie rozumie pierwszego z zarzutów dotyczącego nieokreślenia współczynnika „a”. Zdaniem Zamawiającego został on jednoznacznie określony w legendzie do wzoru waloryzacyjnego i wynosi „0,1”. Jeśli chodzi o zarzut drugi, Zamawiający dokona zmiany treści kl13.7 pkt 4 nadając jej nową treść m. in. wprowadzając następujący wzór z opisem: „4. Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Wn) wyliczony według wzoru: gdzie: „a” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,1 „b” jest wagą wskaźnika PBN i wynosi 0,75 „c” jest wagą wskaźnika B1 oraz B2 i wynosi 0,05 „d” jest wagą wskaźnika P i wynosi 0,05” 15. Zakaz podwykonawstwa w zakresie BIM Zamawiający odniósł się do tego zarzutu w ramach pkt. 7 powyżej. 16. Swoboda wyboru Odwołujący kwestionuje sposób oceny ofert polegający, jego zdaniem, na użyciu niezrozumiałych i nieprecyzyjnych pojęć i żąda ich zdefiniowania. Zamawiający odrzuca ten zarzut. Po pierwsze, Zamawiający posługuje się pojęciami wystarczająco jasnymi i precyzyjnymi, aby doświadczony wykonawca zrozumiał ich treść. Specyfikacja pisana jest przez profesjonalistów dla profesjonalistów, co do zasady: przez inżynierów dla inżynierów. Z inżynierskiego punktu widzenia jest zrozumianym czym są ryzyka budowlane, które z nich są podstawowe a powinno też być znane w jaki sposób należy tym ryzykom zapobiegać oraz jak można minimalizować ich wpływ na budżet i termin realizacji projektu. Jeśli wykonawca tego nie wie, to Zamawiający nie chce powierzyć mu realizacji inwestycji – i ma do tego prawo. Fakt, że inne osoby, czy to profani, czy specjaliści z innych branż (socjolodzy, biolodzy, prawnicy, śpiewacy operowi) nie rozumieją pojęć zawartych w specyfikacji pozostaje bez wpływu na jej przejrzystość. Ani nie jest rolą Zamawiającego, ani specyfikacja nie jest właściwym miejscem na definiowanie czym jest ryzyko albo co to są istotne błędy. Po drugie, nie jest prawdą, że Zamawiający ma obowiązek formułowania kryteriów w taki sposób, aby „model oceny ofert pozwolił wykonawcom na rzetelną ocenę swojej sytuacji w postępowaniu”. Odwołujący zdaje się postulować przydzielanie punktów, np. za liczbę zidentyfikowanych ryzyk, tak, aby mógł mieć pewność, że w przypadku wymienienia np. pięciu ryzyk otrzyma maksymalną liczbę punktów. Zamawiający uznaje taki postulat za absurdalny. Nie ma i nie może istnieć żadna racjonalna wymierna metoda oceny jakości opracowanej przez wykonawcę analizy ryzyka (i innych podobnych dokumentów stanowiących podstawę oceny ofert). Już dokument Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie – rekomendacje dla beneficjentów realizujących projekty indywidualne opublikowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego kilkanaście lat temu sugerował kwantyfikację kryteriów niewymiernych w taki sposób. Wśród przykładów podano kryterium Analiza ryzyka sugerując następujący opis oceny ofert: Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu stosuje analogicznie, acz bardziej precyzyjne i jednoznaczne określenia. Po trzecie, taki sposób oceny jest rekomendowany jako dobra praktyka w publikacji Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju przywołanej wyżej. Po czwarte, przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny stanowi implementację rekomendacji zawartych w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych przywołanej powyżej. Po piąte, ten sposób oceny był już przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą, która potwierdziła, wyrokiem KIO (sygn. akt: KIO 2619/18), że: W przedstawiony przez Zamawiającego sposób dokonania oceny, wpisany jest pewien margines swobody, w ramach którego dokonywali oceny członkowie komisji. Jednakże jest to jedynie margines, a sposób sformułowania zasad dokonywania oceny nie oznacza, że jest to ocena całkowicie dowolna. Gołosłowne są więc twierdzenia Odwołującego o arbitralnej ocenie. Ocena ofert w ramach kryteriów pozacenowych przyjętych przez Zamawiającego nie jest ani arbitralna, ani dowolna. Mieści się w ramach określonych zarówno ustawą Pzp, jak i prawem unijnym: Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. (art. 240 ust. 2 Pzp) Oczywistym jest, że przyjęte zasady oceny ofert nie pozostawiają Zamawiającemu nieograniczonej swobody oceny. Przeciwnie, swoboda ta jest mocno ograniczona. Zamawiający podzielił kryteria na szereg podkryteriów, a te z kolei na subkryteria. Zasady oceny ofert w ramach każdego z nich zostały opisane maksymalnie precyzyjnie biorąc pod uwagę specyfikę tych kryteriów. Ponieważ nie są to kryteria wymierne, Zamawiający nie mógł posłużyć się wzorem arytmetycznym, lecz dokonał postulowanej w literaturze kwantyfikacji kryteriów. Zamawiający przedstawił informacje pozwalające odpowiednio wykwalifikowanemu wykonawcy zrozumieć wymagania i odnieść się do nich w najlepszy, dostępny danemu wykonawcy sposób. Ocena ofert w kryteriach technicznych zostanie dokonana przez inżynierów, specjalistów w zakresie zlecania i zarządzania realizacją inwestycji budowlanych. Ocena ta będzie dokonana po anonimizacji ofert, aby zapewnić bezstronność i obiektywizm członków zespołu oceniającego. Oceny skrajne zostaną odrzucone, aby dodatkowo chronić proces oceny przed ewentualną dowolnością. Rzetelny oferent nie powinien obawiać się zademonstrować swojej metodyki realizacji zamówienia oraz kluczowego personelu przeznaczonego do jego realizacji – chyba, że nie ma nic do zaoferowania. Odwołujący na rozprawie w dniu 13 marca 2023 r. oświadczył, że cofa zarzut podniesiony w punkcie 3), który to zarzut dotyczył określenia – z naruszeniem art. 439 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 -3 Pzp - zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które są nieprzejrzyste poprzez niezgodność zaproponowanego wzoru z jego opisem i brak prawidłowej definicji stałego współczynnika „a” zastosowanego we wzorze waloryzacji oraz uwzględnienie w koszyku waloryzacyjnym wskaźnika, który nie występuje w PUDS. Sygn. akt: KIO 561/23 Odwołujący – wykonawca Mostostal (Odwołujący 2 lub Odwołujący Mostostal) podał, że wnosi odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w zakresie: (I)określenia przez Zamawiającego terminu składania ofert (pkt 16.1. SWZ) oraz (II) kryteriów oceny ofert w postępowaniu tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pkt 16 ppkt 3 lit. d) SWZ) oraz wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów, (III)określenia w Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych Warunkach Umowy kary umownej za nieosiągnięcie specjalnego kamienia milowego Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU), - mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) i zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1)art. 131 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZPpoprzez określenie terminu składania ofert w sposób nieuwzględniający złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty wraz z innymi opracowaniami, których złożenie wymagane jest w terminie złożenia oferty, (2)art. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 241 ust. 3 PZP oraz art. 16 PZP i art. 17 ust. 1 PZPpoprzez określenie kryteriów oceny ofert, tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pkt 16 ppkt 3 lit. d) SW Z) oraz wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, w sposób pozostawiający Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach a także w sposób dotyczący właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności technicznej. (3)art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w związku z art. 239 ust. 1 PZPpoprzez określenie przesłanki odrzucenia oferty nieprzewidzianej przepisami PZP , (4)art. 8 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1 PZP w związku z art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnegopoprzez określenie w Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych Warunkach Umowy kary umownej za nieosiągnięcie specjalnego kamienia milowego Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU) w sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności i wymaganiami określonymi w szczegółowych przepisach ustawy Pzp oraz w sposób sprzeczny z podstawowymi zasadami prawa zobowiązań, tj. zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasadami współżycia społecznego, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, (…). Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu (a) zmiany terminu składnia ofert co najmniej na dzień 15 maja 2023 r. a także (b) zmiany zapisów SW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, tj. kryterium 2 – Metodyka (M) oraz kryterium 3 Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia oraz wyodrębnionych w ich ramach podkryteriów poprzez zmianę wag przyznanych tym kryteriom na kryterium 2 – Metodyka (M) 35% oraz kryterium 3 - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia 5%, a także poprzez sformułowanie kryteriów oceny w sposób jednoznaczny i zrozumiały, niepozostawiający Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, a także w sposób nieodnoszący się do właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, co najmniej poprzez: (i)usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium a), c) oraz e) zapisu „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”, (ii) usunięcie w kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium c) Wywiad z kierownictwem budowy oraz podkryterium a – Potencjał kadrowy, a także usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium b - Podwykonawcy (iii)usunięcie w zakresie podkryterium b – Kompetencje kierownictw budowy zapisów pkt 1, pkt 3, pkt 4, pkt 5, oraz postanowień dotyczących całkowicie uznaniowej i nietransparentnej oceny ofert, a także usunięcie w kryterium 2 – Metodyka (M) podkryterium b – Podwykonawstwo, (iv)sformułowanie kryteriów oceny w ramach kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium b - Kompetencje kierownictwa budowy oraz podkryteriów a i c – e w ramach kryterium 2 – Metodyka oraz zasad przyznawanej punktacji w ramach tych podkryteriów w sposób zgodny z przepisami PZP, i tym samym – jednoznaczne zdefiniowanie obiektywnych reguł przyznawania punktów umożliwiających wykonawcom bezsporne ustalenie preferencji Zamawiającego, za które przyznawać będzie konkretne punkty, co pozwoli na obiektywnie mierzalną i weryfikowalną ocenę oferty Wykonawcy dokonaną przez Zamawiającego, (v)usunięcie w całości Subklauzuli 8.8 pkt 1 ppkt 3 Umowy w brzmieniu nadanym w Szczególnych Warunkach Kontraktu: za zwłokę w osiągnięciu specjalnego kamienia milowego: Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (PnU) względem terminu określonego w Harmonogramie - w wysokości 0,5% Ceny Kontraktowej netto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a także - zasądzenieod Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą ( „KIO”) oraz - przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. (…) Odwołujący wskazał na naruszenie interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia podnosząc (…) Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ prowadzi działalność w zakresie wykonania robót budowlanych oraz obiektów budowlanych i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w wyniku Postępowania. Sformułowanie zaś przez Zamawiającego terminu składania ofert oraz kryteriów oceny ofert, a także przesłanki odrzucenia oferty w sposób niezgodny z przepisami PZP, uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty, a co za tym idzie – uniemożliwia Odwołującemu pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący może ponieść tym samym szkodę w postaci uniemożliwienia mu ubiegania się o zamówienie i pozbawienia możliwości udzielenia mu zamówienia, prowadzących do nieuzyskania spodziewanego zysku, pomimo tego, że Odwołujący przeszedł pozytywnie wstępną weryfikację na etapie dopuszczenia do udziału w Postępowaniu”. W uzasadnieniu zarzutów podał: Kluczowe elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia (…). Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 01 kwietnia 2022 r., Dz.U./S S65 01/04/2022 167591-2022-PL (w aktach postępowania u Zamawiającego) Dowód: SWZ wraz z załącznikami (w aktach postępowania u Zamawiającego) 2. W pkt 16.1. SW Z Zamawiający określił termin składania ofert na dzień 3 kwietnia 2023 r. Oznacza to, że od dnia udostępnienia SW Z wraz z załącznikami do dnia składania ofert Wykonawcy mają 45 dni na przygotowanie oferty wraz z wymaganymi opracowaniami na potrzeby kryteriów oceny ofert, w tym w szczególności na przygotowanie mock’up elewacji. Dowód: SWZ (w aktach postępowania u Zamawiającego) 3.Zamawiający w pkt 17.1. SW Z określił także kryteria oceny ofert oraz określił wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej. I tak kryterium 1 – Cena (C) Zamawiający przyznał wagę – 60%, kryterium 2 – Metodyka (M) Zamawiający przyznał 25%, a kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zamawiający przyznał 15%. Ponadto w ramach kryterium 2 – Metodyka (m) oraz kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zamawiający wyodrębnił podkryteria. W kryterium 2 są to: a) Analiza ryzyka – 37%, Podwykonawstwo – 21%, c) Jakość mock’up elewacji – 21 %, d) Technologia zarządzania budową – 14% oraz e) Organizacja pracy – 7%. W kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zamawiający wyróżnił natomiast podkryterium a) Potencjał kadrowy – 40%, b) Kompetencje kierownictwa budowy – 30% oraz c) Wywiad z kierownictwem budowy – 30%. W opisie sposobu oceny w poszczególnych podkryteriach Zamawiający posługuje się niejasnymi, niezdefiniowanymi pojęciami takimi jak np. podstawowe ryzyka, minimalny akceptowalny zakres działań, istotne ryzyka związane z realizacją zamówienia (kryterium 2 a), istotne sposoby odziaływania budowy na otoczenie, istotne błędy, wszystkie istotne sposoby (kryterium 2 e), specjaliści (kryterium 3 a), architekt klasy światowej (realizujący projekty na różnych kontynentach) (kryterium 3 b), a także używa niedookreślonych pojęć w zakresie ustalania poziomu spełnienia preferencji Zamawiającego w kryterium oraz przyznawanych punktów takich jak im więcej, im lepiej, im dłużej tym wyższa ocena (kryterium 2 b i kryterium 3 a i b), czy „W ramach każdego z punktów oferta może otrzymać od 0 do 2 punktów, przy czym: 0 -nieadekwatne lub brak informacji; 1 - słabe, przeciętne, standardowe; 2 - bardzo dobre, wyjątkowe, dostosowane do specyfiki zamówienia” (kryterium 3 a i b). Dowód: SWZ (w aktach postępowania u Zamawiającego) Argumentacja w zakresie naruszenia art. 131 ust. 1 pzp w związku z art. 16 pzp 4.Zamawiający w SW Z określił termin składania ofert na dzień 3 kwietnia 2023 r. W przepisach PZP nie określono minimalnego terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego. Niezależnie od powyższego, termin składania ofert powinien zostać określony zgodnie z ogólną zasadą przewidzianą w art. 131 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 131 ust. 1 PZP, „Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone.”. Zgodnie z tym przepisem w każdym przypadku Zamawiający powinien wyznaczyć termin składania ofert zgodnie z art. 131 ust. 1 PZP, a dodatkowo w przypadku określenia ustawowych terminów minimalnych tak wyznaczony termin nie może być krótszy od tych terminów minimalnych. W przedmiotowym Postępowaniu zarówno ze względu na złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do przygotowania oferty i jej złożenia, przyznanie wykonawcom 45 dni na sporządzenie i złożenie oferty należy uznać za nieodpowiadające wymogom określonym w art. 131 ust. 1 PZP. 5.W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę że Zamawiający na etapie dialogu konkurencyjnego udostępnił wykonawcom jedynie projekt architektoniczny budowlany, natomiast projekty wykonawcze wielobranżowe zostały udostępnione wykonawcom dopiero jako załącznik do SW Z a więc w dniu 17 lutego 2023 r. Same zaś formularze kosztorysów ofertowych stanowiących Tom IV, na których wykonawcy są zobowiązani wyliczyć cenę oferty zgodnie z pkt. 14.1. SW Z, liczą ponad 4.000 tysięcy pozycji. Ponadto w ramach obliczenia ceny wykonawcy powinni sporządzić Tabelę Elementów Rozliczeniowych (Zbiorcze Zestawienie Kosztów) na podstawie kwot warunkowych zawartych właśnie w formularzach kosztorysów ofertowych. Wykonawcy zobowiązani są także sporządzić obszerną dokumentację w zakresie kryteriów oceny ofert, a przede wszystkim wykonać i dostarczyć na wskazane przez Zamawiającego miejsce realizacji inwestycji mock’up (makietę) elewacji budynku. Wykonanie oraz dostarczenie mock’up-u elewacji musi odpowiadać szczegółowym wytycznym wskazanym w pkt. 13.2. SW Z. Przy wartości zamówienia szacowanej przez Odwołującego na poziomie kilkuset milionów złotych, każde z podkryteriów przekłada się na znaczne różnice w ocenie ofert i powoduje, że oferta z niewielką różnicą w punktacji w kryterium 2 c, będzie mogła być o kilkadziesiąt milionów złotych droższa od pozostałych ofert. Ocena w podkryterium - Jakość mock-up elewacji (kryterium 2 c), nie jest zatem bez znaczenia dla ogólnej oceny oferty, a więc przygotowanie mock’up elewacji w najwyższej jakości, pozwalającej uzyskać maksymalną punktację dla tego podkryterium jest niezwykle istotne. Do tego, zgodnie z pkt. 13.2. lit. g) SW Z Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertą dokumentacji warsztatowej wykonanego mock'up-u. 6. Określenie terminu w sposób niezgodny z art. 131 ust. 1 PZP, narusza także ogólne zasady prowadzenia przez Zamawiającego postępowania określone w art. 16 PZP, nakazujące prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób proporcjonalny. 7.Mając powyższe na względzie termin składania ofert wyznaczony na dzień 3 kwietnia 2023 r. nie odpowiada ogólnym wymaganiom dla terminu składania ofert określonym w art. 131 ust. 1 PZP, jak również ogólnym zasadom udzielania zamówień określone w art. 16 PZP. Z tych też względów Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu określenia terminu składania ofert w sposób uwzględniający w sposób należyty zarówno złożoności i specyfiki przedmiot zamówienia jaki i czasu niezbędnego do przygotowania oferty, jak i jej złożenia, nie krótszy jednak niż do dnia 15 maja 2023 r. ARGUMENTACJA W ZAKRESIE NARUSZENIA ART. 240 UST. 1 I UST. 2 PZP, ART. 241 UST. 3 PZP ORAZ ART. 16 PZP I ART. 17 UST. 1 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT. 5 PZP W ZWIĄZKU Z ART. 239 UST. 1 PZP 8.Zamawiający w SW Z określił wagi dla kryterium 2 i kryterium 3 w ten sposób, że kryterium 2 – Metodyka (M) przyznał wagę 25% a kryterium 3 kryterium - Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia przyznał aż 15%. Taki podział wag pomiędzy te dwa kryteria w ocenie Wykonawcy jest nieproporcjonalny w stosunku do celu jakiemu mają służyć kryteria oceny ofert. Zgodnie bowiem z art. 239 ust. 2 PZP, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zgodnie natomiast z art. 240 ust. 2 PZP, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Stąd też w art. 240 ust. 1 PZP oraz w art. 241 ust. 1 PZP przewidziano zasady określania kryteriów oceny ofert, zgodnie z którymi Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Z powyższym koresponduje określony w art. 241 ust. 3 PZP zakaz formułowania kryteriów oceny ofert w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Formułując poszczególne podkryteria oceny ofert w ramach kryterium 2 – Metodyka (M) i kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” Zmawiający opisał podkryteria oceny ofert w sposób niezgodny z powyższymi zasadami, jednak w zakresie podkryteriów kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” przeważającą część podkryteriów odniósł do właściwości wykonawcy. Szczegółowo kwestie te zostaną omówione w dalszej części uzasadnienia, jednakże z tego względu Wykonawca postuluje o zmianę proporcji wag przyznanych poszczególnym kryteriom na 35% - kryterium 2 oraz 5% - kryterium 3. Po sformułowaniu podkryteriów oceny ofert zgodnie w wymogami PZP kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” nie będzie miało aż tak istotnego znaczenia, aby przypisywać termu kryterium wagę aż 15 %. Powyższe wynika również z tego, że na etapie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający nie sformułował żadnych warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnoszącej się do dysponowania osobami uczestniczącymi w realizacji zamówienia. Przykładanie zatem na tym etapie, aż tak znacznej wagi nie służy osiągnięciu celu jakiemu ma służyć określenie jakościowych kryteriów oceny ofert. 9.Przechodząc do poszczególnych zapisów podkryteriów w ramach kryterium 3 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, należy wskazać, (…), że „Kryterium oceny ofert musi być związane z przedmiotem zamówienia. Tylko takie kryterium pozwala bowiem na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera bowiem „ofertę najkorzystniejszą”, a nie „najlepszego wykonawcę”. Jakkolwiek twierdzenie to może wybrzmieć dyskusyjnie w odniesieniu do wykonawcy, to do takiego wniosku prowadzi analiza Prawa zamówień publicznych. Przedmiotem wyboru jest bowiem oferta. Oferta złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a więc dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ocenie nie podlegają więc przymioty wykonawcy – te oceniane są w ramach warunków udziału w postępowaniu i badania zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy – ale zalety zaproponowanej przez niego oferty.”. 10.Powyższa uwaga ma szczególne znaczenie w odniesieniu do przewidzianego w art. 241 ust. 3 PZP zakazu formułowania kryteriów oceny ofert w odniesieniu do właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. (…) „Kryterium oceny ofert może także stwarzać pozór kryterium o charakterze społecznym, odnoszącego się do przedmiotu zamówienia, ale w swej istocie być kryterium o niedozwolonym charakterze podmiotowym. Do takiego wniosku doszedł Prezes UZP w wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zamawiający ustanowił kryterium polegające na ocenie charakteru stosunku prawnego łączącego wykonawcę z personelem. Zamawiający premiował nawiązanie stosunku pracy. W informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes UZP zauważył, że jest to kryterium podmiotowe o charakterze dyskryminującym podmioty zatrudniające dane osoby na podstawie umów prawa cywilnego. Jednocześnie zauważył, że w przypadku gdy zamawiający stwierdzi konieczność zatrudnienia określonej grupy osób na podstawie stosunku pracy, wymóg ten winien znaleźć się w opisie przedmiotu zamówienia i być wymogiem równym dla wszystkich wykonawców. Brak jest jednocześnie uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego dla formułowania tego rodzaju kryterium oceny ofert. W uproszczeniu można powiedzieć, że kryterium związane z przedmiotem zamówienia nie będzie miało siłą rzeczy charakteru podmiotowego, zaś kryterium o charakterze podmiotowym nigdy nie będzie prowadziło do oceny przedmiotu zamówienia. Tym samym w sytuacjach spornych zamawiający powinien wykazać, że kryterium w swej istocie odnosi się do przedmiotu zamówienia, co już samo w sobie wyklucza jego podmiotowy charakter.” 11.W odniesieniu do kryterium 3 takie właśnie niedozwolone kryteria podmiotowe stanowi w całości podkryterium c – Wywiad z kierownictwem budowy oraz całość podkryterium a Potencjał kadrowy a także zapisy pkt 1, pkt 3 i pkt 5 podkryterium b – Kompetencje kierownictwa budowy. W zapisach tych Zamawiający wykracza poza ocenę oferty, wchodząc niejako w kompetencje Wykonawcy w zakresie doboru współpracowników oraz formy współpracy z tymi osobami. W zakresie podkryterium c – Wywiad z kierownictwem budowy, sposób oceny w ramach kryterium stanowi opis rozmowy kwalifikacyjnej na stanowisko kierownika budowy, którą to rozmowę powinien prowadzić wykonawca dobierając kadrę do współpracy, a nie Zamawiający w ramach oceny oferty wykonawcy. To bowiem wykonawca, poprzez swoje doświadczenie, renomę oraz pozycję na rynku budowlanym w zakresie realizacji inwestycji podobnych do przedmiotu zamówienia, daje Zamawiającemu rękojmię właściwego doboru kadry kierowniczej, posiadającej nie tylko odpowiednie uprawnienia, wiedzę i doświadczenie zawodowe, ale także „miękkie” kompetencje, które Zamawiający chce oceniać w ramach podkryterium c. 12.Tak samo należy oceniać kryterium oceny łączące stałość współpracy z formą zatrudnienia na umowę o pracę, a także kryterium odnoszące się do promowania rozwoju personelu i podwykonawców Wykonawcy. Jako niedozwolone kryterium podmiotowe należy także uznać ocenę w ramach kryterium współpracy z architektem klasy światowej. Pomijając to, że Zamawiający nie określił precyzyjnie kryterium uznania architekta za architekta klasy światowej, oczywistym jest, że przyjęte kryterium geograficzne (realizacja projektów na różnych kontynentach) nie ma związku z klasą architekta ani tym bardziej z przedmiotem zamówienia. Z tych też względów, wskazane powyżej zapisu, jako niezgodne z art. 241 ust. 3 PZP powinny zostać przez Zamawiającego usunięte. 13.Ponadto Zamawiający w podkryterium a i podkryterium b w odniesieniu do kryterium ilościowego – dającego opisać się zarówno liczbą specjalistów jak i liczbą określonych realizacji w ramach doświadczenia zawodowego - sformułował kryterium wg zasady „im więcej tym lepiej”. Ponadto Zamawiający nie określił przy tym także branż czy też dziedzin specjalistów, którymi ma dysponować Wykonawca, wskazując jedynie „im większą liczbą specjalistów Wykonawca dysponuje na etapie składania ofert - tym więcej punktów” (kryterium 3 podkryterium a pkt 2) , czy „im większe doświadczenie specjalisty w jego branży - tym więcej punktów” (kryterium 3 podkryterium a pkt 4). Ponadto przyjęty przez Zamawiającego system przyznawania punktów w podkryterium a i podkryterium b wskazuje, że punktacja będzie przyznawana subiektywnie przez członków komisji przetargowej. Nie sposób bowiem do kryteriów ilościowych odnieść ocenę polegającą na uznaniu danej ilości czy to specjalistów czy też ich doświadczenia za nieadekwatną (0 pkt) czy też słabą, przeciętną, standardową (1 pkt) bądź bardzo dobrą, wyjątkową, dostosowaną do specyfiki zamówienia (2 pkt). 14.Powyższe w sposób rażący narusza nie tylko zasady określania kryteriów oceny ofert, ale także ogólne zasady udzielania zamówień publicznych. Ponadto takie określenie kryteriów, które nie pozwala wykonawcom ustalić warunków uzyskania maksymalnej liczby punktów w danym kryterium powoduje, że tak określone kryterium jest nieefektywne i jedynie pozornie zmierza do weryfikacji doświadczenia kadry wykonawcy. 15.Z tych też względów Zamawiający powinien sformułować zapisy SW Z wyłącznie w zakresie kryterium 3 podkryterium b – Kompetencje kierownika budowy w sposób jednoznaczny i zrozumiały, wskazując górną granicę oczekiwanego przez Zamawiającego czy to doświadczenia, za które zostanie przyznana maksymalna liczba punktów. Również system przyznawania punktów powinien zostać powiązany z określonymi ilościowo preferencjami Zamawiającego. I tak, przyjęte do podkryterium b doświadczenie kierownictwa budowy można sformułować w następujący sposób: Doświadczenia na stanowisku Kierownika/Dyrektora Kontraktu przez okres: a.0-2 lata doświadczenia – 0 pkt b.3-5 lat doświadczenia – 2 pkt c.5-7 lat doświadczenia – 3 pkt d.pow. 8 lat doświadczenia – 4 pkt czy Doświadczenie na stanowisku Kierownika/Dyrektora Kontraktu przez okres co najmniej 24 miesięcyprzy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków użyteczności publicznej o wartości: a.50 - 99 mln zł brutto – 0 pkt b.100-149 mln zł brutto – 1 pkt c.150 – 199 mln zł brutto – 2 pkt d.200 – 249 mln zł brutto – 3 pkt e.pow. 250 mln zł brutto – 4 pkt albo Doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy przez okres: a.0-2 lata doświadczenia – 0 pkt b.3-5 lat doświadczenia – 2 pkt c.5-7 lat doświadczenia – 3 pkt d.pow. 8 lat doświadczenia – 4 pkt czy Doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy: a. przez okres co najmniej 18 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków o wartości 50-100 mln zł brutto – 1 pkt b. przez okres co najmniej 18 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków w zabudowie śródmiejskiej o wartości 50-100 mln zł brutto – 2 pkt c. przez okres co najmniej 24 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków o wartości min. 100 mln zł brutto – 3 pkt d. przez okres co najmniej 24 m-cy przy realizacji jednej inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie budynku/budynków w zabudowie śródmiejskiej o wartości min. 100 mln zł brutto – 4 pkt 16.Stosownie do modyfikacji zapisów pkt 17.1. SW Z Zamawiający powinien odpowiednio zmodyfikować zapisy pkt 13.2. ppkt 2 lit. e i lit. f SWZ. 17.W odniesieniu do kryterium 2 – Metodyka (M) w pierwszej kolejności należy wskazać, że w podkryterium a – Analiza ryzyka, podkryterium c – Jakość mock-up elewacji oraz podkryterium e – Organizacja pracy, Zamawiający wskazał, że „Jeśli oferta otrzyma w tym podkryterium łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów, zostanie odrzucona.”. Przedmiotowy zapis wskazuje jednak na nieuprawnione połączenie kwestii niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia a kryteriami oceny ofert. 18.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast wybór oferty najkorzystniejszej zgodna z art. 239 ust. 1 PZP odnosi się do ofert niepodlegających odrzuceniu. Tym samym Zamawiający najpierw ocenia czy w stosunku do ofert nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty przewidziane w art. 226 ust. 1 PZP, dopiero następnie poddaje ocenie oferty nie podlegające odrzuceniu wg kryterium oceny ofert. Wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP niezgodność z warunkami zamówienia powinna odnosić się do wymagań określonych przez Zamawiającego co do treści czy formy dokumentów zawierających informacje podawane w celu oceny ofert wg określonych kryteriów, i to jeżeli stanowią treść oferty. Odrzuceniu mogą zatem podlegać wyłącznie oferty, które nie zawierają w ogóle elementów określonych przez Zamawiającego w pkt. 13.2. ppkt 2) SW Z, nie zaś oferty, które wg Zamawiającego powinny otrzymać mniej niż 50% punktów możliwych do uzyskania w kryterium. Ilość przyznanych w kryterium oceny punktów nie przesądza bowiem o tym, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego też zapisy w podkryteriach a, c i e uznać należy jako niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który zawiera zamknięty katalog przesłanek odrzucenia, które nie powinny być interpretowane rozszerzająco. Jako takie zapisy te powinny zostać usunięte z zapisów SWZ. 19.Na marginesie należy wskazać, że pomimo przyznania w podkryterium b – Podwykonawcy oraz podkryterium d – Technologia zarządzania budową 0 - 4 pkt ofertom, które nie spełniają wymagań SW Z, Zamawiający nie przewidział tej samej sankcji odrzucenia oferty dla ofert, które otrzymają w tych podkryteriach łącznie mniej niż 50% możliwych do uzyskania punktów. 20.We wszystkich zaś podkryteriach w kryterium 2 – Metodyka (M) usunięte powinny zostać wszystkie oceny określane jako „Nieakceeptowalne”, za które Zamawiający zamierza przyznać od 0 do 4 punktów. Ocena powinna zatem rozpoczynać się od poziomu oceny „Akceptowalne”, która będzie odnosić się do podstawowych informacji dotyczących danego kryterium, za które możliwe będzie otrzymanie najniższej liczby punktów, a w kolejnych poziomach, wraz ze wzrostem szczegółowości podawanych informacji, ilo…

…Sygn. akt: KIO 2374/20 WYROK z dnia 22 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 roku przez wykonawcę H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Narodowe w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Muzeum Narodowego w Krakowie kwotę 3 829 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 2374/20 Uzasadnienie Zamawiający – Muzeum Narodowe w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego podczas realizacji inwestycji – budowa Muzeum Stanisława Wyspiańskiego, numer sprawy EP-ZP-27151/19”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający przekazał wykonawcy biorącemu udział w negocjacjach informację o rozstrzygnięciu postępowania w dniu 10 września 2020 roku – drogą elektroniczną. Wykonawca – H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 21 września 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1)bezpodstawnym zakończeniu negocjacji i postępowania; 2)jedynie pozornym wypłaceniu odwołującemu nagrody w Konkursie, w sytuacji, gdy zamawiający nie miał w istocie zamiaru zawarcia z odwołującym umowy na realizację zadania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 7a zw. z art. 93 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 72 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, dalej jako „k.c.”, w zw. z art. 5 k.c. poprzez bezpodstawne zakończenie negocjacji i postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne sprawy nie pozwalają na uznanie, że strony nie doszły do porozumienia co do treści umowy i przyszłej współpracy. Zachowanie zamawiającego stanowi więc naruszenie przez niego pozycji dominującej w postępowaniu poprzez nadużycie przysługującego mu prawa do kierowania postępowaniem i arbitralne, sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, podjęcie decyzji o zakończeniu postępowania w sposób, nieznajdujący oparcia w przepisach Pzp; z uwagi na niejednoznaczne stanowisko zamawiającego co do podstaw prawnych zakończenia postępowania odwołujący zarzucił także naruszenie: 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3)art. 125 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 72 § 1 k.c. poprzez jedynie pozorne wypłacenie odwołującemu nagrody w Konkursie, w sytuacji, gdy zamawiający nie miał w istocie zamiaru zawarcia z odwołującym umowy na realizację zadania pod nazwą: Wykonanie dokumentacji projektowej wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego podczas realizacji inwestycji – budowa Muzeum Stanisława Wyspiańskiego, co świadczy o prowadzeniu przez zamawiającego negocjacji z naruszeniem dobrych obyczajów. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zakończenia postępowania, w tym ewentualnej czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz nakazanie zamawiającemu niezwłoczne kontynuowanie bezpodstawnie przerwanych negocjacji. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje. Odwołujący wyjaśnił, że ogłoszeniem z dnia 3 maja 2019 r. zamawiający (organizator), przy współpracy ze Stowarzyszeniem Architektów Polskich, Oddział Kraków (współorganizator), ogłosił konkurs architektonicznourbanistyczny (dwuetapowy, realizacyjny) na opracowanie: Koncepcji architektoniczno-urbanistycznej Muzeum Stanisława Wyspiańskiego, dalej jako: „Konkurs”. Konkurs skierowany był do szerokiego grona odbiorców i miał międzynarodowy zasięg. Jego celem było uzyskanie najlepszego rozwiązania architektoniczno-urbanistycznego dla budynku Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Prace konkursowe oceniał specjalnie do tego powołany sąd konkursowy składający się z grona ekspertów zarówno krajowych, jak i zagranicznych. W dniu 11 października 2019 roku zamawiający poinformował, że pierwszą nagrodę w Konkursie otrzymał odwołujący. Zgodnie z pkt 1.5.3. Regulaminu Konkursu uczestnik Konkursu, którego praca zostanie uznana przez Sąd konkursowy za najlepszą miał otrzymać: a)nagrodę pieniężną w wysokości dodatkowo 90 000 PLN brutto (pierwsza nagroda) oraz b)zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki przedmiotu zamówienia na wykonanie na podstawie pracy konkursowej kompleksowej dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Odwołujący podnosił, iż wobec ogromu pracy, poświęconego czasu oraz środków finansowych i osobowych na przygotowanie pracy konkursowej, dla wszystkich uczestników Konkursu oczywistym było, że faktyczną i najważniejszą nagrodą w Konkursie będzie realizacja zamówienia w postaci wykonania kompleksowej dokumentacji projektowej przez zwycięzcę Konkursu. Dodał też, że wysokość nagrody pieniężnej – 90 000 zł brutto nie pokryła nawet kosztów przygotowania pracy konkursowej, jakie odwołujący zaangażował. Odwołujący zauważył, że o tym, iż najważniejszą nagrodą w Konkursie będzie możliwość realizacji kompleksowej dokumentacji projektowej świadczyły wypowiedzi samego zamawiającego, który już w nazwie Konkursu, jak i w treści Regulaminu Konkursu, podkreślał, że przedmiotowy Konkurs jest konkursem realizacyjnym, tj. że na jego podstawie zostanie wykonana dokumentacja projektowa, stanowiąca podstawę do realizacji całej inwestycji. To przede wszystkim ten czynnik zaważył, że odwołujący w ogóle wziął w nim udział. Zamawiający wypłacił odwołującemu nagrodę pieniężną, a ponadto w dniu 25 listopada 2019 roku skierował do odwołującego zaproszenie do negocjacji dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący podkreślił, że na tym etapie zamawiający jasno dawał do zrozumienia, że zamierza zlecić mu realizację zamówienia. Negocjacje się rozpoczęły, a następnie niespodziewanie zostały przerwane, bez jakiegokolwiek racjonalnego powodu. Pomimo licznych próśb ze strony odwołującego o wznowienie negocjacji, pismem z dnia 10 września 2020 roku, zamawiający poinformował o zakończeniu negocjacji i postępowania bez zawarcia umowy. W przedmiotowym piśmie z dnia 10 września 2020 roku zamawiający wskazywał na nieosiągnięcie porozumienia między zamawiającym a wykonawcą w wyniku negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, co powoduje zakończenie postępowania. Odwołujący stanowczo zaprzeczył twierdzeniom, że strony nie osiągnęły porozumienia w toku prowadzonych negocjacji. Odwołujący stwierdził przy tym, iż z treści pisma zamawiającego wynika, że w zaistniałym stanie faktycznym nie było „braku porozumienia się zamawiającego i wykonawcy”, lecz zwyczajna zmiana planów zamawiającego. Natomiast sama zmiana planów inwestycyjnych zamawiającego nie może być uznana za podstawę do zakończenia negocjacji i zakończenia całego postępowania. Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią zaproszenia do negocjacji, miały one dotyczyć treści zawieranej umowy praz Planu Wykonania BIM, przy czym możliwość negocjowania treści umowy została ograniczone przez zamawiającego (większość zapisów wzoru umowy nie podlegała negocjacjom bądź jedynie w ograniczonym zakresie). Zdaniem odwołującego, wobec tak mocno ograniczonych możliwości negocjacyjnych co do warunków realizacji umowy, trudno sobie wyobrazić, aby strony rzeczywiście mogły nie dojść do porozumienia w sprawie warunków realizacji umowy. Ponadto stwierdził, że w czasie jedynego spotkania negocjacyjnego, jakie zostało przeprowadzone, warunki umowy praktycznie nie były kwestionowane, zaś ciężar spotkania skoncentrowany był wokół Planu Wykonania BIM. Odwołujący zobowiązał się do aktualizacji tego Planu do dnia 16 stycznia 2020 roku, zaś kolejne spotkanie negocjacyjne miało odbyć się w terminie wskazanym przez zamawiającego. Pomimo tych ustaleń, do kolejnego spotkania negocjacyjnego nigdy nie doszło. W międzyczasie odwołujący został poinformowany przez zamawiającego o zmianie na stanowisku Dyrektora Muzeum Narodowego w Krakowie (od dnia 3.01.2020r.) oraz o przesunięciu terminu kolejnego spotkania negocjacyjnego. Odwołujący podjął też próbę wznowienia rozmów negocjacyjnych w styczniu 2020 roku, ale w odpowiedzi zamawiający wskazał, że w związku ze zmianami na stanowiskach dyrektorskich oraz zakończeniem współpracy z dwiema osobami zaangażowanymi w projekt, wnosi o zawieszenie rozmów negocjacyjnych do czasu, gdy pracę w Muzeum Narodowym w Krakowie miał rozpocząć jego nowy Dyrektor. Odwołujący w dniu 3 marca 2020 roku wystąpił do zamawiającego o wskazanie przybliżonego terminu wznowienia negocjacji w sprawie zawarcia umowy. Tymczasem, w dniu 20 marca 2020 roku w czasie telekonferencji zamawiający poinformował odwołującego o zmianie swoich celów strategicznych, obejmującej również zaniechanie realizacji przedmiotowej inwestycji i zaproponował odwołującemu zakończenie negocjacji. Po tej dacie, odwołujący jeszcze kilkukrotnie wnioskował do zamawiającego o wznowienie negocjacji, ale próby okazały się bezskuteczne. Z kolei w piśmie z dnia 25 maja 2020 roku zamawiający kategorycznie wskazał, że nie zamierza podejmować rozmów dotyczących kontynuowania negocjacji w celu zawarcia umowy. Odwołujący podniósł, że powyższe okoliczności, wskazują jednoznacznie na to, że zakończenie postępowania nastąpiło nie z powodu nieosiągnięcia porozumienia stron w wyniku negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale z uwagi na brak zamiaru kontynuowania rozmów i zmianę planów realizacyjnych, co z kolei jest kluczowe dla oceny podstaw możliwości zakończenia postępowania przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że cała argumentacja zamawiającego przedstawiona w piśmie z dnia 10 września 2020 roku, a także przywołane przez zamawiającego stanowiska doktryny i judykatury, odnoszą się do sytuacji, gdy strony negocjacji faktycznie nie osiągnęły porozumienia co do warunków przyszłej współpracy. Odwołujący zauważył też, że nie kwestionuje, iż negocjacje prowadzone z wykonawcą nie zawsze muszą doprowadzić do osiągnięcia porozumienia co do treści umowy, ale taka sytuacja nie miała miejsca na gruncie przedmiotowej sprawy. Odwołujący zaakceptował wzór umowy, w tym i maksymalną wartość wynagrodzenia, a drobne uwagi dotyczące treści umowy, jakie zgłaszał zamawiającemu, miały charakter wyłącznie praktyczny. Odwołujący był i wciąż jest gotów do realizacji zamówienia. Tym samym, w ocenie odwołującego, nie może być mowy o nieosiągnięciu porozumienia przez strony, stąd cała argumentacja w tym zakresie, co do możliwości zakończenia postępowania, jest chybiona. Odwołujący zwrócił również uwagę na przepis art. 2 pkt 7a Pzp, z którego jednoznacznie wynika cel, w jakim prowadzone jest każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zawarcie umowy. Odwołujący powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2017 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 338/17 oraz z dnia 12 lutego 2016 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 99/16. Odwołujący podniósł, że skoro w świetle okoliczności faktycznych nie sposób stwierdzić, iż strony w toku prowadzonych negocjacji nie osiągnęły porozumienia, to zamawiający nie miał podstaw do ich zakończenia i zakończenia całego postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest kontynuowanie negocjacji i podejmowanie wszelkich działań mających na celu doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Następnie, odwołujący wskazał, że upatruje naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w naruszeniu przez zamawiającego jego pozycji dominującej względem odwołującego, a to z kolei świadczy o złamaniu zasady uczciwej konkurencji. Zauważył, że nie budzi wątpliwości, iż zasada uczciwej konkurencji odnosi się także do relacji zamawiający-wykonawca. Zamawiający jest gospodarzem postępowania, który kieruje całym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ale powinien czynić to z poszanowaniem przepisów prawa, a nie w sposób dowolny. Odwołujący stwierdził, że zamawiający z chwilą skierowania do niego zaproszenia do negocjacji, wszczął postępowanie i od tego momentu spoczywał na nim ciężar jego prowadzenia zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający nie mógł podjąć arbitralnej decyzji o zakończeniu negocjacji w sytuacji, gdy odwołujący zabiegał o ich kontynuowanie i jednoznacznie dążył do wypracowania z zamawiającym warunków przyszłej współpracy. Zdaniem odwołującego, w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy nie wynika, że strony nie osiągnęły porozumienia w czasie negocjacji, jedyną znaną przepisom prawa możliwością zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie z wolnej ręki jest zawarcie umowy lub unieważnienie postępowania, o ile są spełnione przesłanki unieważnienia, przy czym żadna z przesłanek unieważnienia postępowania nie wystąpiła w toku postępowania. Odwołujący powołał się również na przepisy art. 72 § 1 k.c. oraz 5 k.c. i stwierdził, że zamawiający nie był uprawniony do zakończenia postępowania, a jego decyzja jest wadliwa. Ponadto, odwołujący wskazał, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych nie zostały również spełnione przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący zauważył, że choć zamawiający odwoływał się w swoim piśmie z dnia 10 września 2020 roku do tych przesłanek, to jednak w uzasadnieniu swojej decyzji nie wykazywał, aby w toku postępowania wystąpiła okoliczność skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący podkreślił, iż w myśl tego przepisu zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Według odwołującego, żadna wada, a tym bardziej wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie została ujawniona w toku postępowania. Odwołujący zauważył, że wady takiej nie wykazał także zamawiający w motywach swojej decyzji o zakończeniu postępowania, co w jego ocenie stanowi kolejny dowód na to, że przywołane podstawy prawne stanowią jedynie próbę usprawiedliwienia jednoznacznie niewłaściwych działań zamawiającego, nieznajdujących oparcia w powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Stwierdził też, że art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp. W tym zakresie powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2017 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2357/17. W ocenie odwołującego z powyższego wynika, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W dalszej kolejności, odwołujący powołując się na treść pisma zamawiającego z dnia 10 września 2020 roku wskazywał, że zamawiający usiłuje stworzyć wrażenie, że powodem zakończenia postępowania jest niemożność realizacji zamówienia, tj. budowy Muzeum Stanisława Wyspiańskiego, z uwagi na pilną potrzebę przeprowadzenia dwóch innych inwestycji, a mianowicie: zaadaptowania obiektu dawnego Hotelu Cracovii oraz przeprowadzenia remontu Gmachu Głównego Muzeum Narodowego w Krakowie. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający miał plany dotyczące tych obiektów od kilku lat i żadna z inwestycji nie była zaskoczeniem dla zamawiającego, a także jeszcze przed ogłoszeniem Konkursu była ujmowana w planach inwestycyjnych zamawiającego. Jeszcze przed wysłaniem do odwołującego zaproszenia do udziału w negocjacjach zamawiający planował realizację obu tych inwestycji, a mimo to wszczął przedmiotowe postępowanie. Odwołujący podkreślił, że zamawiający musiał też zdawać sobie sprawę z rozmiarów tych inwestycji i własnych możliwości finansowych i kadrowych, co rodzi pytanie, w jakim celu skierował do odwołującego zaproszenie do negocjacji, skoro nie planował bądź nie miał możliwości realizacji zadania, jakim byłaby budowa Muzeum Stanisława Wyspiańskiego? Dlaczego uruchomił procedurę, której celem winno być doprowadzenie do zawarcia umowy, obejmującej wykonanie przez odwołującego kompleksowej dokumentacji projektowej tego przedsięwzięcia? Dla odwołującego zastanawiające też jest, w jakim celu zamawiający w ogóle ogłosił Konkurs, w który zaangażowało się wiele renomowanych pracowni i złożonych zostało aż 76 prac konkursowych. Dla każdej z nich, wiązało się to przecież ze znacznymi kosztami. Zauważył też, że przygotowanie Konkursu wiązało się również z dużym wysiłkiem także po stronie zamawiającego, co wymagało wcześniejszego przemyślenia celowości całej inwestycji, której na obecnym etapie – kiedy Konkurs wygrał odwołujący - zamawiający już nie widzi. Odwołujący stwierdził, że działania zamawiającego nie sposób logicznie uzasadnić, stąd wniosek, że zamawiający jedynie pozornie wypłacił odwołującemu nagrodę, jaka była przewidziana w Konkursie dla zwycięzcy (zaproszenie do negocjacji), a tak naprawdę nie zamierzał zawrzeć z odwołującym umowy na realizację zamówienia. Według odwołującego stanowi to naruszenie przepisu art. 125 Pzp, jak i art. 72 § 2 k.c. Odwołujący podnosił, że zamawiający uchylał się od prowadzenia negocjacji, unikał spotkań z odwołującym, który jednoznacznie dążył do zawarcia porozumienia. Już sam fakt, że w piśmie z dnia 25 maja 2020 roku zamawiający wskazywał, że „nie zamierza” podejmować z odwołującym rozmów dotyczących kontynuowania negocjacji w celu zawarcia umowy na wykonanie dokumentacji projektowej, zdaniem odwołującego, wskazuje na naruszenie przez zamawiającego dobrych obyczajów i utrzymywanie „stanu trwających negocjacji” w sytuacji, gdy zamawiający nie ma zamiaru ich kontynuować. W ocenie odwołującego, takie zachowanie zamawiającego jest całkowicie nieprofesjonalne i stanowi wyraz braku szacunku dla pracy i wysiłków, jakie odwołujący włożył w przygotowanie pracy konkursowej (w konkursie realizacyjnym), która najpierw uznana została przez zamawiającego za najlepszą, a następnie za całkowicie zbędną i nieistotną z punktu widzenia rozwoju Muzeum Narodowego w Krakowie. Odwołujący wyjaśnił, że wygrywając Konkurs i przystępując do udziału w negocjacjach w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia, liczył, iż to zamówienie zostanie mu udzielone. Aktywny udział w negocjacjach, obejmujący także wykonanie Planu Realizacji BIM, wiązał się z koniecznością poniesienia znacznych nakładów finansowych. Odwołujący był też zmuszony odmówić realizacji innych zleceń, mając na uwadze dochowanie terminu realizacji w tym zamówieniu. Tymczasem zamawiający, pomimo świadomości, jak bardzo angażujące dla odwołującego było wykonanie pracy konkursowej i przygotowanie się do negocjacji, zdecydował się wszcząć postępowanie, choć wiedział, że czeka go realizacja dwóch innych inwestycji. Początkowo też informował odwołującego o przewidywanym na początek lutego 2020 roku terminie zawarcia umowy, który to termin odwołujący uwzględniał zarówno w odniesieniu do możliwości angażowania się w kolejne projekty, jak i w kontekście konieczności zapewnienia odpowiednich narzędzi do realizacji dokumentacji w technologii BIM, ale przede wszystkim personelu. Odwołujący podkreślił, że gdyby miał wiedzę, że zamawiający nie zamierza realizować inwestycji, a Konkurs nie będzie konkursem realizacyjnym, to nigdy nie zdecydowałby się na wzięcie w nim udziału, a czas i środki finansowe zaangażowane w ten projekt, zainwestowaliby w udział w innym konkursie. Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający postanowił zakończyć negocjacje, uzasadniając swoją decyzję zmianą celów strategicznych Muzeum Narodowego w Krakowie, która de facto nie miała nawet miejsca. Zdaniem odwołującego, powyższe prowadzi do wniosku, iż zamawiający prowadził negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, a zaproszenie do negocjacji miało charakter jedynie formalny, ponieważ w rzeczywistości zamawiający nie zamierzał doprowadzić do zawarcia umowy z odwołującym. Tym samym, zarzut naruszenia przepisu art. 125 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 72 § 2 k.c. jest – w ocenie odwołującego - zasadny. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 20 października 2020 roku zamawiający przekazał – drogą elektroniczną - Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości (odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej o tożsamej treści zamawiający złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 października 2020 roku). W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o konkursie z dnia 3 maja 2019 roku, zaproszenia do negocjacji z dnia 25 listopada 2019 roku, protokołu z negocjacji z dnia 10 grudnia 2020 roku, notatki służbowej z dnia 20 marca 2020 roku, korespondencji zamawiającego z odwołującym oraz pisma zamawiającego z dnia 10 września 2020 roku, informującego o zakończeniu negocjacji. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia stron złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 października 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot niniejszego zamówienia stanowi: Wykonanie dokumentacji projektowej wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego podczas realizacji inwestycji – budowa Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp w następstwie przeprowadzenia Konkursu na podstawie art. 110 Pzp. Zamawiający – Muzeum Narodowe w Krakowie - przeprowadził procedurę konkursową zgodnie z art. 110 Pzp, tj. Konkurs architektoniczno-urbanistyczny dwuetapowy, realizacyjny, na opracowanie Koncepcji architektoniczno-urbanistycznej Muzeum Stanisława Wyspiańskiego, numer referencyjny: EPZP-271-20/19. Ogłoszenie o Konkursie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 maja 2019 roku pod numerem 2019/S 086-207547. Zgodnie z ogłoszeniem o Konkursie oraz Regulaminem Konkursu nagrodą dla Uczestnika Konkursu, którego praca zostanie uznana przez Sąd konkursowy za najlepszą miała być: a) nagroda pieniężna w wysokości dodatkowo 90 000 zł brutto (pierwsza nagroda) oraz b) zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki przedmiotu zamówienia na wykonanie na podstawie Pracy konkursowej kompleksowej dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą: Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. W wyniku przeprowadzonej procedury konkursowej, pierwszą nagrodę - w dniu 10 października 2019 roku – przyznano odwołującemu. Odwołującemu wypłacono nagrodę pieniężną w wysokości 90 000 zł. Natomiast pismem z dnia 25 listopada 2019 roku zamawiający zaprosił odwołującego do udziału w negocjacjach, które miały dotyczyć treści zawieranej umowy oraz Planu Wykonania BIM. W postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia odbyło się tylko jedno spotkanie negocjacyjne w dniu 10 grudnia 2019 roku, co potwierdza protokół z negocjacji. Kolejne spotkanie dotyczące negocjacji miało odbyć się w terminie zaproponowanym przez zamawiającego. W dniu 3 stycznia 2020 roku stanowisko Dyrektora Muzeum Narodowego w Krakowie objął prof. dr hab. A. S., w związku z czym zamawiający podjął decyzję o przesunięciu terminu kolejnego spotkania negocjacyjnego, o którym odwołujący miał zostać poinformowany w styczniu 2020 roku. W międzyczasie, zamawiający poprosił odwołującego również - w związku ze zmianami na stanowiskach dyrektorskich oraz zakończeniem współpracy z dwójką innych osób - o zawieszenie rozmów do początku lutego, kiedy w Muzeum Narodowym w Krakowie rozpocznie pracę nowy dyrektor zarządzający. W dniu 20 marca 2020 roku odbyła się telekonferencja odwołującego z zamawiającym, z której została sporządzona notatka służbowa. Jak to określono w notatce służbowej, tematem rozmowy był dalszy kierunek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W trakcie spotkania odwołujący został poinformowany o zmianach osobowych, w tym na stanowisku dyrektorskim, w Muzeum Narodowym w Krakowie. Odwołujący został również poinformowany, że zamawiający nigdy nie otrzymał wiążących gwarancji przyznania środków finansowych na realizację przedmiotowej inwestycji, a nadto, że zamawiający został zobligowany przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego do jak najszybszego rozpoczęcia procesu inwestycyjnego dotyczącego adaptacji budynku dawnego Hotelu Cracovia i to ta realizacja stała się priorytetem i strategicznym elementem w planie inwestycyjnym Muzeum. A ponadto, drugim celem Muzeum Narodowego w Krakowie jest remont Gmachu Głównego, m.in. z uwagi na konieczność dostosowania do przepisów przeciwpożarowych. Obecny na spotkaniu, nowy Dyrektor Muzeum Narodowego, podał, że Muzeum musi w pierwszej kolejności zrealizować te dwie inwestycje, zanim rozpocznie prace nad wykonaniem projektu, a następnie wybudowaniem Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Odwołującemu zaproponowano zakończenie negocjacji oraz możliwość powrotu do rozmów, kiedy zostaną zrealizowane ww. cele strategiczne. Jednocześnie zamawiający zapewnił, że w związku z rozpoczętymi negocjacjami jest gotów do zwrotu udokumentowanych kosztów, związanych z przygotowaniem dokumentacji do zawarcia umowy. Dodatkowo zamawiający wskazał, że dotrzymał przyrzeczenia publicznego, tj. wypłacił nagrodę pieniężną oraz zaprosił wykonawcę do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu rozwinięcia pracy konkursowej. Odwołujący w czasie spotkania wyraził swoje zaskoczenie takim stanowiskiem zamawiającego. Odwołujący w piśmie z dnia 6 maja 2020 roku wezwał zamawiającego do niezwłocznego wznowienia negocjacji bądź niezwłocznego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający w odpowiedzi poinformował, że nie zamierza kontynuować negocjacji w celu zawarcia umowy. Z kolei odwołujący (pismo z dnia 22 maja 2020 roku) podkreślał, że jego celem jest realizacja przedmiotowego zamówienia, a zamawiający kierując do niego w dniu 25 listopada 2019 roku zaproszenie do negocjacji wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które formalnie nadal jest toczącym się postępowaniem. Zamawiający podtrzymał swoją decyzję odnośnie braku zamiaru podejmowania rozmów dotyczących kontynuowania negocjacji (odpowiedź z dnia 25 maja 2020 roku). W dniu 10 września 2020 roku zamawiający zawiadomił odwołującego o zakończeniu negocjacji, wskazując, że w obecnej sytuacji nie ma możliwości prowadzenia dalszych negocjacji. Zamawiający podał, że: „Brak porozumienia się zamawiającego i wykonawcy w wyniku negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa w art. 66 ust. 1 ustawy z 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) – dalej p.z.p., powoduje zakończenie postępowania. Dodatkowo, zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie dopuszcza się możliwość unieważnienia takiego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający opisał przebieg postępowania począwszy od przekazania odwołującemu zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, poprzez pierwsze spotkanie negocjacyjne, zmianę na stanowisku dyrektora Muzeum, telekonferencję z dnia 20 marca 2020 roku z udziałem odwołującego, na której powiadomił go o zmianach celów strategicznych, w związku z którymi proponował zakończyć negocjacje w celu zawarcia umowy. Zamawiający opisał inwestycje związane z zaadaptowaniem obiektu dawnego Hotelu Cracovii oraz remontem Gmachu Głównego. Zamawiający podkreślił też, że z uwagi na ograniczone możliwości kadrowo-finansowe nie jest w stanie zrealizować wszystkich projektów. Natomiast ze względu, iż oba ww. obiekty wymagają natychmiastowych działań, zasadne jest, aby zostały zrealizowane w pierwszej kolejności. W konsekwencji zamawiający podał, iż prowadzenie dalszych negocjacji w celu zawarcia umowy projektowej jest bezprzedmiotowe. Zamawiający wskazał, że w perspektywie kilku bądź kilkunastu najbliższych lat nie podejmie tematu budowy Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Nie jest możliwe zawieszenie postępowania na tak długi okres, dlatego jest zmuszony do zakończenia postępowania bez zawarcia umowy. W dalszej części uzasadnienia swojej decyzji zamawiający zauważył, że chociaż ustawa Pzp nie wskazuje wprost możliwości zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez formalnego unieważnienia bądź zawarcia umowy, taka forma jest dopuszczalna. Zamawiający powołał się przy tym na stanowisko doktryny, cytując obszerne komentarze, a także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2012 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2808/11. Zamawiający stwierdził, że w przypadku nie dojścia do porozumienia z wykonawcą, wskutek przeprowadzonych negocjacji, dochodzi do zakończenia postępowania. Dodał też, że w przywołanych stanowiskach doktryny oraz w cytowanym wyroku, dopuszcza się możliwość unieważnienia takiego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ewentualnie zakończenie postępowania następuje przez odstąpienie od negocjacji przez zamawiającego (nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy). Reasumując, zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu nie widzi możliwości dalszych negocjacji, dlatego też uznał, że doszło do zakończenia postępowania. Na powyższą czynność zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie w dniu 21 września 2020 roku. Izba zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Stosownie do art. 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei powoływane przez odwołującego przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740) – dalej zwanej: „k.c.”, stanowią, iż: art. 72 § 1 k.c. - jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji; art. 5 k.c. - nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, przepis art. 125 Pzp stanowi, iż w terminie określonym w regulaminie konkursu, nie krótszym niż 15 dni od dnia ustalenia wyników konkursu, zamawiający wydaje (wypłaca) nagrodę, a w przypadkach, o których mowa w art. 111 ust. 1 pkt 2 i 3 - odpowiednio zaprasza do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów prawa, których naruszenie zarzucał zamawiającemu odwołujący. Przepis art. 110 Pzp stanowi, iż konkurs jest przyrzeczeniem publicznym, w którym przez publiczne ogłoszenie zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do wybranej przez sąd konkursowy pracy konkursowej, w szczególności z zakresu planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architektonicznobudowlanego oraz przetwarzania danych. Zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 3 Pzp nagrodą w konkursie może być zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej. Z art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przeprowadzono konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia i wysłał zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki do odwołującego, którego praca została uznana za najlepszą w ogłoszonym przez zamawiającego Konkursie architektoniczno-urbanistycznym dwuetapowym, realizacyjnym na opracowanie Koncepcji architektoniczno-urbanistycznej Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Pierwsze i jedyne spotkanie negocjacyjne odbyło się 10 grudnia 2019 roku. Podczas spotkania negocjacyjnego głównie poruszano kwestie związane z Planem Realizacji BIM, a nie dyskutowano w szerszym zakresie postanowień umownych. Zasadniczym powodem odstąpienia przez zamawiającego od dalszych negocjacji była zmiana planów strategicznych zamawiającego, powiązana również ze zmianą na stanowisku Dyrektora Muzeum Narodowego w Krakowie (3.01.2020r.), którego powołano w następstwie przeprowadzenia procedury konkursowej. Wybór nowego Dyrektora został dokonany m.in. w oparciu o analizę przedstawionego przez kandydata Programu działania Muzeum Narodowego w Krakowie na 5-letnią kadencję, zatwierdzonego następnie przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego. Należy przy tym zaznaczyć, że przepis art. 16 ust. 3e pkt 4 ustawy z dnia 25 października 1991 roku o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 194) statuuje wymóg złożenia przez osoby przystępujące do konkursu programu realizacji zadań w zakresie bieżącego funkcjonowania i rozwoju instytucji kultury. Przechodząc do rozważenia kwestii oceny prawidłowości zakończenia przez zamawiającego przedmiotowego postępowania należy podnieść, co następuje. Z powołanego powyżej przepisu art. 2 pkt 7a Pzp wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wszczynane jest w celu wynegocjowania postanowień takiej umowy. Po pierwsze, należy zauważyć, że negocjacje prowadzone z wykonawcą mogą, ale nie muszą, doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po drugie, w obowiązujących przepisach prawa istnieje luka dotycząca sposobu zakończenia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, gdy negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy. Przepisy ustawy Pzp nie regulują bowiem sytuacji, w której strony negocjacji nie dojdą do porozumienia co do zawarcia umowy. Niemniej jednak należy uznać, że postępowanie w tym momencie kończy się. Jerzy Pieróg w komentarzu - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2013 na str. 273 i n. wyraził pogląd, iż: „Artykuł 72 § 2 KC stwierdza, że w przypadku prowadzenia negocjacji „umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji”. Należy przyjąć, iż identycznie powinna być rozumiana rola negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki (…) Problem powstaje, gdy strony nie dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień umowy. Oczywiście postępowanie w takim przypadku musi zostać formalnie unieważnione (…) Praktycznie jedyną możliwość daje przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 (….) Brak porozumienia co do wszystkich postanowień umowy niewątpliwie stanowi wadę, i to niemożliwą do usunięcia. Jednak trudno uznać, aby wada ta nie pozwalała na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Szczególnie w sytuacji, gdy przesłanki unieważnienia umowy należy rozpatrywać tylko w kontekście przepisu art. 146 ust. 1 i 6. Niemniej postępowanie takie musi zostać unieważnione, a art. 93 nie daje żadnej innej odpowiedniej podstawy, poza wspomnianym pkt 7 w ust. 1. Zdaniem J. Jerzykowskiego (w: Stachowiak, Komentarz s. 317) jest to luka prawna, którą należy usunąć poprzez przywrócenie wcześniejszej (sprzed nowelizacji z 2.12.2009 r.) wersji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7, odwołującej się do niemożności zawarcia ważnej umowy”. Dalej, w tym samym komentarzu na s. 279-280 zauważa: „Należy jednak zaznaczyć, że wybranie w konkursie najlepszej pracy nie oznacza obowiązku udzielenia zamówienia, a jedynie wiąże się z obowiązkiem zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli taka nagroda była przewidziana w regulaminie konkursu”. Ponadto, stwierdzić należy, że mogą zaistnieć szczególne okoliczności, gdzie z przyczyn uzasadnionych strony nie będą widziały potrzeby dalszego prowadzenia negocjacji i zawarcia umowy. Także, uczestnik konkursu, któremu przyznano nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki nie ma bezwzględnego obowiązku przystąpienia do negocjacji w sprawie udzielenia zamówienia, jak i może odstąpić od nich na każdym etapie. Takie sytuacje również należy kwalifikować jako niemożność osiągnięcia porozumienia co do zawarcia umowy. Odwołujący podnosił, że w niniejszym postępowaniu zamawiający w sposób nieuzasadniony zakończył negocjacje, w sytuacji, gdy nie było sporu pomiędzy stronami co do kwestii poszczególnych postanowień umownych, a odwołujący cały czas wyrażał gotowość dalszego prowadzenia negocjacji. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, brak porozumienia pomiędzy stronami należy tu rozumieć szeroko – jak już powyżej zostało wspomniane – jako brak potrzeby dalszego prowadzenia negocjacji i zawarcia umowy, w sytuacji, gdy wystąpiły uzasadnione okoliczności, powodujące, że zawarcie umowy nie leży w interesie zamawiającego. Następnie, należy wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie regulują przypadków, w których negocjacje prowadzone w trybie z wolnej ręki nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie określają one czy w takiej sytuacji można unieważnić postępowanie, a jeśli tak, to pod jakimi warunkami. Nie przewidują też innego zakończenia postępowania. Należy zatem uznać, że w tym zakresie istnieje luka w obowiązujących przepisach prawa, na co też wskazywano w doktrynie. Ustawodawca zdając sobie sprawę z istniejącej luki prawnej przewiduje wprowadzenie nowych rozwiązań w tym zakresie wraz z nową ustawą z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), która wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2021 roku. A mianowicie, zgodnie z art. 255 pkt 8 ww. ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże, na gruncie obowiązującego Prawa zamówień publicznych, taka sytuacja nie została przewidziana i doprecyzowana, a odnoszenie się do przyszłych rozwiązań i próba przełożenia tych przyszłych regulacji prawnych na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy byłaby nieuprawniona. Odnośnie powołania się przez zamawiającego w treści zawiadomienia o zakończeniu negocjacji z dnia 10 września 2020 roku na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Izba zauważa, co następuje. Zwrócić należy uwagę, że zamawiający w swojej decyzji nie podaje, że „unieważnia postępowanie”, tylko stwierdza, że: „zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie dopuszcza się możliwość unieważnienia takiego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”, a zatem wskazuje na taką możliwość, jednakże formalnie nie unieważnia postępowania na tej podstawie. Zatem, za nadmiarowe należy uznać powołanie się na ten przepis, w sytuacji, gdy zamawiający formalnie nie dokonuje czynności unieważnienia postępowania, a tego nie sposób wywieść z treści zawiadomienia o zakończeniu negocjacji. Zamawiający niejako „ubocznie” powołuje się na ten przepis. Jednak, niezależnie od tego w jaki sposób ten przepis został powołany, to stwierdzić należy, że zastosowanie tego przepisu na gruncie niniejszej sprawy jest wątpliwe, ponieważ nie występują tu przesłanki wskazane w tym przepisie, tj. „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Odstąpienie przez zamawiającego od negocjacji nie stanowi o wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W powołanym powyżej komentarzu Jerzego Pieroga dopuszczono taką możliwość: „Problem powstaje, gdy strony nie dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień umowy. Oczywiście postępowanie w takim przypadku musi zostać formalnie unieważnione (…) Praktycznie jedyną możliwość daje przepis art. 93 ust. 1 pkt 7”, jednak i sam autor wskazuje na niedoskonałość takiego rozwiązania wskazując, iż: „Jednak trudno uznać, aby wada ta nie pozwalała na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. Z kolei w wyroku z dnia 13 stycznia 2012 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 2808/11 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: „Pozostaje rozstrzygnąć, w jaki sposób w takiej sytuacji postępowanie prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki powinno zostać zakończone. Wprawdzie ustawodawca wprost nie wyłączył stosowania art. 93 ust. 1 Pzp do trybu zamówienia z wolnej ręki, jednakże uwzględniwszy gwarancyjnych charakter regulacji art. 93 ust. 1 Pzp, którego celem jest wyeliminowanie dowolności po stronie zamawiającego w zakresie podejmowania decyzji o zakończeniu postępowania w inny sposób niż udzieleniem zamówienia, postanowienia art. 93 ust. 1 Pzp pozbawione są z tego punktu widzenia znaczenia prawnego i faktycznego. Żadna z przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 93 ust. 1 Pzp, w tym także art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zdaje się nie odnosić do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Ewentualnie w konkretnym stanie faktycznym można rozważać zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazujący unieważnić postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, iż zamawiający zawsze, gdy nie będzie chciał udzielić zamówienia wykonawcy, którego zaprosił do negocjacji, uprawniony jest do stwierdzenia, iż warunki przyszłej umowy proponowane przez wykonawcę mu nieodpowiadaną, co skutkować będzie niezawarciem umowy. Zatem uprawnionym wydaje się być pogląd, iż wprowadzenie przez ustawodawcę katalogu przesłanek unieważnienia postępowania nieprzystający do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, oznacza, iż instytucja unieważnienia postępowania (ewentualnie z wyłączeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp) nie znajduje zastosowania do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem zawsze jest uprawniony do zakończenia postępowania poprzez odstąpienie od negocjacji (nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy). Decyzja taka może być podjęta aż do zatwierdzenia wyników postępowania przez kierownika zamawiającego, a nawet później, bowiem, jak wynika z art. 68 ust. 2 Pzp najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 Pzp, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków.”. Należy stwierdzić, że wobec istniejącej luki w przepisach prawa, o czym była mowa powyżej oraz stanowisk doktryny przywoływanych przez zamawiającego (Komentarz J.E. Nowickiego oraz J. Jerzykowskiego), komentarza J. Pieroga przytoczonego powyżej, ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp prawdopodobnie miało charakter ostrożnościowy. W ocenie Izby dopuszczalne i bardziej adekwatne w niniejszej sprawie jest zakończenie negocjacji poprzez odstąpienie od negocjacji, aniżeli unieważnienie postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Reasumując, Izba wskazuje, że wobec istniejącej luki w obecnie obowiązujących przepisach prawa, które nie regulują sytuacji, w której negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy, a która to sytuacja może wystąpić i faktycznie wystąpiła w niniejszym postępowaniu, należy uznać, że zamawiający był uprawniony do zakończenia postępowania w sposób wskazany przez siebie w piśmie z dnia 10 września 2020 roku, tj. poprzez zawiadomienie o zakończeniu postępowania bez zawarcia umowy. Ponadto, Izba nie dopatrzyła się w czynności zamawiającego naruszeń prawa w kontekście wykazanych podstaw do zakończenia postępowania, tj. brak porozumienia się zamawiającego i wykonawcy. Ten brak porozumienia (również w związku z dalszą treścią znajdującą się w uzasadnieniu decyzji) należy rozumieć jako zaistnienie szczególnych okoliczności, powodujących odstąpienie przez zamawiającego od dalszych negocjacji, a nie tylko jako istnienie nieusuwalnego sporu, co do poszczególnych postanowień negocjowanej umowy, jak interpretował to odwołujący. Co do kwestii naruszenia art. 125 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 72 § 1 k.c. poprzez jedynie pozorne wypłacenie odwołującemu nagrody w Konkursie, w sytuacji, gdy zamawiający nie miał w istocie zamiaru zawarcia z odwołującym umowy, Izba nie stwierdziła naruszeń powołanych przepisów. Zamawiający rzeczywiście wypłacił odwołującemu kwotę 90 000 zł, a nadto zaprosił do negocjacji, od których odstąpił, z uwagi na zmiany jakie nastąpiły u zamawiającego i zmianę celów strategicznych. W ocenie Izby nie ma tu mowy o pozorności realizacji nagrody, czy naruszeniu dobrych obyczajów przy prowadzeniu negocjacji. Co więcej, zamawiający był gotów do pokrycia kosztów odwołującego związanych z jego udziałem w negocjacjach. Mając powyższe na względzie Izba postanowiła oddalić odwołanie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i pkt 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.). Przewodniczący:……………………………….……… Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2330/20 WYROK z dnia 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów na rzecz Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”kwotę 19 138 zł 25 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2330/20 Uzasadnie nie Gmina Tarnów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów" z podziałem na 3 części: część I obejmująca sektor północno-wschodni, część II - sektor południowo - zachodni, część III - sektor zachodni. Numer referencyjny postępowania: IR-271.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 143-352116. W dniu 7 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r. wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" M. J. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy, brak jest podstaw faktycznych i prawnych tej czynności; 2)art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przy obligatoryjnym wyjaśnianiu podstawy prawnej i faktycznej unieważniania postępowania w sytuacji, w której odniesienie się do tych przepisów jest warunkiem sine qua non skutecznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; względnie 3)art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Zamawiający miał nie tyle prawo co też obowiązek dokonać poprawy ofert wykonawców, ponieważ popełniony przez Zamawiającego błąd w dokumentacji przetargowej nie może wpływać negatywnie na Wykonawców. Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i dalszemu procedowaniu Postępowania w celu zawarcia umowy z Odwołującym w zakresie Części I i Części II Zamówienia; 4)ewentualnie w ramach pkt 3 nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawy oferty Odwołującego, zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przemnożenie razy dwa każdej przyjętej do szacunków frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne, tak aby złożone oferty na Części I i Części II Zamówienia odpowiadały szacunkom wynikającym z 24 a nie 12 miesięcy; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIW Z, że termin realizacji usługi został określony od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku. Informacja ta nie budziła żadnych wątpliwości, była jasna, zrozumiała i czytelna. Żaden z Wykonawców nie złożył w tym zakresie pytań do treści dokumentacji przetargowej uznając ją za prawidłową. Odwołujący przywołał § 6 umowy, której wzór stanowi załącznik nr 12 do SIW Z i stwierdził, że Zamawiający wprowadził obmiarowy system wynagradzania, płatny zgodnie z przedstawioną ofertą, za każdą Mg danych odpadów w każdym z kolejnych miesięcy. Umowa miała trwać do 31 grudnia 2022 roku lub mogła ustać wcześniej z chwilą jej wykonania poprzez odebranie takiej ilości odpadów, które stanowiłyby łączną kwotę całkowitego planowanego wynagrodzenia brutto. Całkowite wynagrodzenie brutto stanowi natomiast kwota wynikająca z oferty w korelacji z maksymalną kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszoną przy otwieraniu ofert. W przypadku gdy oferta wykonawcy znajdzie się w granicach maksymalnej kwoty to Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą i procedować zawarcie z nim umowy. W przypadku gdy kwota wynikająca z oferty przekracza kwotę maksymalną na sfinansowanie zamówienia wówczas Zamawiający może powiększyć kwotę maksymalną lub unieważnić postępowanie. W celu oszacowania ofert poszczególnych wykonawców Zamawiający wskazał szacunkowe rodzaje i kody odpadów oraz ich ilości mając na względnie okres 12 miesięcy w całym roku 2019. Wykonawcy mieli wskazać ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg). Cena jednostkowa była kluczowa w zawiązku z przyjętą przez Zamawiającego formą rozliczenia za faktyczną ilość odebranych odpadów. Przyjęte szacunki w formularzu oferty służyły natomiast wyłącznie do wyłonienia wykonawcy. O tym, że przyjęte ilości odpadów, na podstawie których Wykonawcy składali oferty, służyły wyłącznie do celów wyłonienia Wykonawcy świadczy również fakt, że Zamawiający podał ilości odpadów odebranych w całym 2019 roku, a zatem były to wyłącznie szacunki na lata 2021 oraz 2022. Gdyby bowiem Zamawiający traktował te ilości ściśle powinien odnieść się do ilości odebranych odpadów w roku 2020, czego nie uczynił, ponieważ nie było to istotne w ramach oceny złożonych ofert. W Postępowaniu swoje oferty wniosło trzech wykonawców, z czego dwóch na Części ł i Część II oraz jeden na Część III. Złożone oferty przedstawiały się następująco: Część I:FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 1.859.179,33 zł, Odwołujący 1 1.571.274,85 zł; Części II: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 2.344.603,07 zł, Odwołujący - 1.975.401,73 zł; Część III: REMONDiS Kraków Sp. z o.o. - 3.062.628,09 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia w okresie realizacji od dnia 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku wynosiła: dla Części I zamówienia 3.234.782,41 zł brutto, dla Części II zamówienia - 4.069.295,28 zł brutto, dla Części III zamówienia - 5.848.102,15 zł brutto. Oferta Odwołującego zmieściła się w maksymalnej kwocie, którą Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem w Części I zamówienia w przeliczeniu na cały okres trwania umowy wynosiła 1.571.274,85 x 2 = 3.142.549,70 zł, a w Części II 1.975.401,73 x 2 = 3.950.803,46 zł. Natomiast Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako uzasadnienie faktyczne wskazując, że oferty złożone przez wykonawców obejmowały wyliczenia sporządzone na podstawie szacunkowej ilości odpadów za jeden rok, czyli zgodnie z treścią formularza ofertowego, natomiast umowa miała być zawarta na okres dwóch lat. Zdaniem Zamawiającego, rzekomo istniejący błąd spowodował, że nie zostały złożone porównywalne oferty. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący przywołał ten przepis i podał, że wada postępowania stanowi jedną z przesłanek unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na brak konkretyzacji tej przesłanki, przy jej zastosowaniu mogą pojawić się oczywiste wątpliwości. Po pierwsze przepis ten nie określa, o jaką wadę postępowania chodzi, a po wtóre, ustawodawca nie wskazał, jakie wady postępowania kwalifikują postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do unieważnienia. W związku z tym prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga przyjęcia właściwej wykładni i pojawienia się wady postępowania, rozumianej jako naruszenie przepisów ustawy Pzp, której wystąpienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej przedmiotowa wada musi być nieusuwalna. Nie może to być zatem wada zwykła jakakolwiek wada postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zmawiającego, że wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, a zatem jedynie za połowę okresu, jakim objęty był przedmiot zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w ogóle nie pojawiła się żadna wada. Sposób kalkulacji przyjęty przez Zamawiającego jest standardowy w przypadku zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Zamawiający zawsze podają szacunkowe ilości odpadów za jakiś historyczny okres tak, aby wykonawcy mogli złożyć porównywalne oferty i na tej podstawie można było wyłonić wykonawcę. O wyłącznie szacunkowym charakterze przyjętych ilości odpadów świadczy fakt, że Zamawiający planował rozliczać się z Wykonawcą na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów mając za podstawę zaoferowaną stawkę za Mg danej frakcji, co wynika także z OPZ stanowiącego załącznik nr 11 do SIW Z. OPZ, szacunki podawane za historyczny okres 2019 roku oraz sposób rozliczeń za faktycznie odebraną ilość odpadów, jednoznacznie świadczą o tym, że jest to normalna i standardowa metoda wyłonienia wykonawcy, a nie rzekoma wada postępowania. Następnie, Odwołujący wskazał, że treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi być interpretowana wyłącznie poprzez pryzmat art. 146 ust. 1 ustawy Pzp który zawiera katalog przypadków, kiedy umowa o zamówienie publiczne ulega unieważnieniu. W niniejszym stanie faktycznym żadna z w/w przesłanek nie może być zastosowana. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że to wyłącznie Zamawiający powinien udowodnić, że potencjalna umowa zostałaby unieważniona i powinien w tym celu jasno i klarownie przedstawić podstawę prawną i faktyczną swojej decyzji. Tych elementów w postępowaniu brak. Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 12 grudnia 2019 roku, sygn. akt 2412/19 oraz z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt KIO 2212/19 i stwierdził, że Zamawiający popełnił oczywisty błąd w podaniu i wyjaśnieniu podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia. Samo powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem niewystarczające i wskazuje na to, że odwołanie jest w uzasadnione. Wskazując, iż czyni to z najdalej idącej ostrożności, gdyby jednak przyjąć, że w niniejszym postępowaniu wystąpiła wada, Odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy Wykonawcy złożyli podobne oferty, mając za podstawę formularz ofertowy i zawarte w nim szacunki. Powszechnie przyjętą praktyką jest bowiem to, że zamawiający w postępowaniach dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów podaje szacunkowe ilości odpadów potrzebne wyłącznie do wyłonienia wykonawcy, a następnie realizuje umowę zgodnie z przyjętą zasadą płatności za rzeczywiście odebraną ilość odpadów przemnożoną przez stawkę jednostkową za daną Mg frakcji odpadów. Tak też skonstruowane są formularze ofertowe - w niniejszym postępowaniu zostały wskazane ceny jednostkowe za dane frakcje odpadów - oraz wzór umowy, który wprost w § 6 dawał podstawy wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia, rozumiane jako iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą. Oznacza to, że żaden z Wykonawców nie miał wątpliwości jak rozumieć treść dokumentacji przetargowej. Fakt ten został również wyraźnie przyznany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Wszyscy Wykonawcy znaleźli się zatem w takiej samej sytuacji, w tak samo logiczny i niebudzący ich wątpliwości sposób zrozumieli dokumentację przetargową, czego konsekwencją są tożsame, co do przyjętej metody kalkulacji, oferty. W dalszej kolejności Odwołujący podał, że Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO z dnia 12 listopada 2019 roku w sprawie sygn. akt KIO 2176/19, wskazał, że rzekomo niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na złożenie porównywalnych ofert, co z kolei stanowiło wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania, natomiast OPZ wskazywał zarówno w swojej treści jak i w tabelach wyłącznie ilość odpadów zebranych w 2019 roku w Mg. Każdy z Wykonawców logicznie przyjął zatem tą ilość jako podstawę do stworzenia porównywalnych ofert na podstawie których Zamawiający może wyłonić wykonawcę. W niniejszym stanie faktycznym każdy z wykonawców tak samo zrozumiał zapisy SIW Z, a zatem złożone oferty są porównywalne, co oznacza, że zamawiający ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto powołując się na wyrok Izby z dnia 26 sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1643/14, gdzie uznano, że: „Cena oferty, obliczona według wytycznych zamawiającego podanych w SIW Z, jest ceną umowną, która pomimo Iż nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, podlega badaniu i ocenie [...] (w SIW Z wskazano bowiem, że cena podana w ofercie służy wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej - rzeczywiste wynagrodzenie będzie obliczane miesięcznie w oparciu o podane w ofercie ceny jednostkowe za wykonanie usług)" Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały przyjęte właśnie takie zasady szacowania oferty oraz wynagradzania wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że samo szacowanie wartości zamówienia służy przede wszystkim prawidłowemu wyborowi trybu postępowania. Zdaniem Odwołującego, o ile w niniejszym postępowaniu występuje wada, to jest to wada nieistotna, która mimo zaistnienia pozwala na zawarcie ważnej umowy. W szczególności z uwagi na fakt, że istnieje obiektywna możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko popiera doktryna prawna w dziedzinie Pzp, gdzie uznaje się, że: „Wystąpienie wady wprawdzie nieusuwalnej, ale umożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Również zaistnienie wady usuwalnej, nawet jeżeli uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie może być podstawą unieważnienia postępowania - zamawiający powinien wówczas usunąć wadę i kontynuować postępowanie" (Kowalczyk Aldona, Unieważnienie postępowania, 2am.Pub.Dor. 2010/7/44-49 - Artykuł) oraz że: „Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych] powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą nie mogą prowadzić do unieważnienia postępowania" (Pruszowski Radosław, Kontrola udzielania i realizacji zamówień publicznych przeprowadzana przez Regionalną Izbę Obrachunkową, Zam.Pub.Dor. 2010/6/4-17 - Artykuł). Nadto, wskazując na wyrok Izby z dnia 21 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 232/19, Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu nie ma związku przyczynowego pomiędzy rzekomą wadą a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający był zobligowany do poprawienia ewentualnej omyłki wykonawców w złożonych ofertach. Korekta ta powinna sprowadzić się do przemnożenia razy dwa każdej przyjętej do szacunków ilości frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne jako kluczowe do faktycznego rozliczania kontraktu. W efekcie oferty Wykonawców obejmowałyby szacunkowe ilości odpadów w przeliczeniu na 24 miesiące a nie jak było w formularzu ofertowym 12 miesięcy. O prawidłowości i celowości takiego działania wskazuje fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli tożsame co do sposobu kalkulacji oferty, a zatem dokonując czysto matematycznego rachunku żaden z Wykonawców nie zostałby potraktowany gorzej, co oznacza, że zasada uczciwej konkurencji nie zostałaby zachwiana. Art. 87 ust. 2 kpt. 3 ustawy Pzp powinien być bowiem zastosowany do wszystkich złożonych ofert, ponieważ ewentualna omyłka nie była efektem świadomego działania Wykonawców, a sama zmiana nie spowodowałaby istotnej zmiany oferty, ponieważ kluczową rolę odgrywała nie szacunkowa ilość odpadów przyjęta do sporządzenia ofert, ale stawka jednostkowa za Mg danej frakcji odpadów. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyroki Izby z dnia 25 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 408/19, z dnia 17 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO 1/19, z dnia 29 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO 885/20, z dnia 13 marca 2020 roku, sygn. akt 423/20, z dnia 17 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 995/19. Niezależnie od powyższego Odwołujący, przywołując wyroki KIO z dnia 16 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO 660/15 oraz z dnia 16 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1155/19, zauważył, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający jest zobowiązany rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził swoim działaniem Zamawiający, dokumentacja przetargowa będzie nieprecyzyjna, a Zamawiający nie zdąży usunąć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia stojące po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Odwołujący złożył ofertę na Część I i Część II zamówienia podając cenę oferty brutto, na podstawie wyceny ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., co wynika z ogłoszenia o zamówieniu pkt. II.2.7, SIW Z § 4, Szczegółowego opis przedmiotu zamówienia - zał. nr 11 do SIW Z. W postępowaniu udział wzięło trzech wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, z wykorzystaniem formularza załączonego do SIW Z, przy czym jak wynika z analizy złożonych ofert wszyscy wykonawcy w złożonych ofertach podali cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres 1 roku, a nie 2 lat - co objęte było przedmiotem zamówienia. Stąd też Zamawiający rozważał możliwość odrzucenia wszystkich złożonych ofert w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zaś przypadku podania ceny oferty za okres 2 lat a nie 1 roku. Skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający jednak odstąpił od takiej oceny tych okoliczności, bowiem w samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru dotyczyło jednego roku, co mogło wpłynąć na błędne podanie przez wszystkich wykonawców cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie kierowano żadnych pytań, stąd kwestie te nie były przedmiotem wyjaśnień. Uznano zatem, że pomimo iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczą przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, to omyłki te, przynajmniej potencjalnie mogły mieć wpływ na przygotowanie ofert i podanie zawartych w nim cen. Wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za połowę okresu, jakim był objęty przedmiot zamówienia. Ma to taki sam skutek jak odrzucenie wszystkich złożonych ofert, ale nie odnosi się wyłącznie do zaniechań i działań samych wykonawców, nawet jeżeli wykorzystują omyłki Zamawiającego. Informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku była podana w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia tj. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku, co wprost wynikało z treści ogłoszenia i SIW Z. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Uwzględnienie bowiem ofert, których treść nie odpowiadała SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy. Zamawiający stwierdził, że rozważał także możliwość zastosowania przy ocenie złożonych ofert przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, który umożliwia w toku badania i oceny ofert żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a także samodzielnej poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego możliwość taka była wykluczona bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej w świetle tego przepisu sytuacji, w której doszłoby do faktycznego prowadzenia między zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert skutkujących diametralną zmianą w ich treści, a przepis ten zakazuje jakichkolwiek takich zmian. Nadto przepis ten dopuszcza możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a podwojenie w ocenie Zamawiającego ceny w złożonej ofercie nie sposób uznać, za niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty. Stąd też odstąpiono od zastosowania w postępowaniu instytucji wymienionych w w/w przepisie ustawy. Zamawiający nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona, w efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopełnienie wymogów wynikających z tych zasad mogłoby budzić wątpliwości, czego Zamawiający chciał uniknąć. Ponadto biorąc pod uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczyli przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, w ocenie Zamawiającego trudno było przyjąć, że niezgodność pomiędzy złożoną ofertą a postanowieniami SIW Z ma charakter omyłki, co również przemawiało za odstąpieniem od zastosowania poprawy ofert, i co, zdaniem Zamawiającego znajduje oparcie w tezach zawartych w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, pt. „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.”(w:www.lex.pl) oraz we wskazanym wyroku Izby dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 973/20 dotyczącym braku wpisania przez wykonawcę w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych. W ocenie Zamawiającego trudno bowiem traktować jako omyłkę podlegającą możliwości poprawy, nie podanie ceny za realizację przedmiotu zamówienia za okres 2 lat, co było jego przedmiotem. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniającdokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ i treść złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska Stron, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części I oraz Części II Zamówienia. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to Odwołującemu zostałoby udzielone Zamówienie. W konsekwencji, w wyniku błędnych czynności, w tym zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 6 umowy, której wzór stanowił załącznik nr 12 do SIWZ: 1.Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową wynosi zł brutto (słownie:), w tym obowiązujący podatek VAT, w całym okresie obowiązywania umowy określonym w § 2. 2.Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy wykonania usług objętych umową. 3.Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową stanowi iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą z dnia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiący załącznik nr 11 do SIW Z, zawiera m.in. informację: „Ustalone ilości przewidzianych do odbierania odpadów są szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do faktycznej ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców". OPZ zawiera także informację o ilości zebranych odpadów w 2019 r. w Mg, podane w ujęciu tabelarycznym dla poszczególnych części zamówienia i w odniesieniu do poszczególnych kodów odpadów. Powyżej tych tabel jest określony wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIW Z, zawiera w odniesieniu do każdej części zamówienia tabele zawierające 6 kolumn i 9 pozycji odnoszących się do rodzaju i kodu odpadu, częściowo wypełnionych przez Zamawiającego. Kolumny 1- lp, 2 – Rodzaj i kod odpadu, 3-Masa odpadów w Mg zostały wypełnione przez Zamawiającego, przy czym kolumna 3 zawiera szacunkowe ilości odpadów zawierające dane historyczne z 2019 r., co wynika z OPZ. Do wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny: 4- Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg), 5- Wartość netto pozycji (kol. 3 x kol. 4) (zł/Mg), 6- Wartość brutto pozycji (zł/Mg). W pkt 3 formularza ofertowego zostało wskazane: „Termin realizacji przedmiotu zamówienia od dnia 01.01.2021 do dnia 31.12.2020 r.” Pkt 4 formularza ofertowego zawiera oświadczenie: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczamy, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Tarnów i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.” Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania przekazane przez Zamawiającego wykonawcom zostało sformułowane w następujący sposób: „Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.], Zamawiający - Gmina Tarnów, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów". Uzasadnienie Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.], zwanej dalej ustawą: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.„. W postępowaniu przetargowym na odbiór i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów wpłynęły 3 oferty, w których wszyscy Wykonawcy przyjęli do wyceny oferty ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. ( Ogłoszenie o zamówieniu Pkt. II.2.7, SIWZ § 4]. Wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za część okresu - jego połowę, jakim był objęty przedmiot zamówienia. W samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat, na jaki ogłoszono przetarg. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.11.2019 r., do sygn. akt: KIO 2176/19 (LEX nr 2751830): „Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć". Co można byłoby przyjąć w nin. sprawie, ograniczając się do samego wzoru formularza oferty. Należy jednak podkreślić, że informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku podana była w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia t.j. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku. Co wprost wynikało zresztą z treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten pozostaje w związku z art.146 ustawy Pzp regulującym kwestie unieważnienia umowy o zamówienie publiczne, który w ust. 1 stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Analiza ww. przepisów wskazuje, że dla wypełnienia się przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w rat. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie wszystkich wymienionych w niej elementów, tj. postępowanie musi być obarczone wadą, wada ta jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie chodzi zatem o każdą niedoskonałość postępowania, lecz o taką jego wadę, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. W sytuacji bowiem, gdy wada postępowania jest usuwalna, to zważywszy na cel wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, powinna zostać usunięta. Dopiero, gdy wady nie da się usunąć i uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje podstawa do unieważnienia postępowania z uwagi na jej wystąpienie w postępowaniu. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, zamawiający jest zobowiązany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powyższe wskazuje, że w analizowanym postępowaniu, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności, które wskazują na wypełnienie się przesłanki unieważnienia postępowania, określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwzględnieniem, co najmniej jednej z przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku. Jak wynika z treści wyżej przedstawionego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, Zamawiający nie wykazał istnienia wady postępowania, o której mowa we wskazanym przez niego przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym pominął konieczność wykazania zaistnienia, co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp lub okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Treść uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wskazuje, że okoliczności, które zdaniem Zamawiającego świadczą o istnieniu w postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie dotyczą żadnej z przesłanek unieważnienia umowy, wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym okoliczności podane przez Zamawiającego podlegają ocenie z uwzględnieniem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w tym, czy stwierdzona przez Zamawiającego wada jest niemożliwa do usunięcia, a jeśli jest możliwa, to czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przesłanki unieważnienia postępowania należy bowiem interpretować ściśle. W ślad m.in. za wyrokiem Izby z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt 2412/19 należy zauważyć, iż rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Według informacji przedstawionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający za wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej nieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał to, że w złożonych w postępowaniu ofertach przedstawiona została cena za połowę okresu, na jaki został przewidziany do realizacji przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że jest to wynikiem tego, iż we wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik do SIW Z, omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert, tj. za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. Nadto Zamawiający dał wyraz temu, że sposób zredagowania przez siebie formularza ofertowego utożsamia z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia niepozwalającym na złożenie porównywalnych ofert i z tego wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, uznając, że wykonawcy znając treść SIW Z powinni podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia, tj. dwóch lat, a skoro tego nie uczynili, to zostały spełnione przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie można zaaprobować takiego stanowiska Zamawiającego. W pierwszej kolejności zwraca uwagę niekonsekwencja Zamawiającego. Z jednej strony bowiem Zamawiający wskazuje na nieporównywalność ofert, a jednocześnie podaje, że każdy z wykonawców sporządził w ten sam sposób ofertę, przy czym uczynił to zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego. Każdy wykonawca bowiem wypełnił formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego w sposób przez niego podany, w wyniku czego oferty są porównywalne i na takich samych zasadach podlegają ocenie w zakresie kryterium oceny ofert. W sprawie nie jest sporne, że wynagrodzenie za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest ryczałtowe, lecz rozliczenie będzie następowało za rzeczywiste wykonanie odbioru i zagospodarowania odpadów według cen jednostkowych określonych w ofercie. SIW Z nie zawiera postanowienia, które wskazywałoby, że szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego odnoszące się do 2019 r. służyły innemu celowi, niż umożliwieniu skalkulowania na takich samych zasadach ofert. Oznacza to, że ilości te zostały podane celem umożliwienia porównania ofert. Cel ten został osiągnięty. Każdy z wykonawców podał swoją cenę jednostkową dla poszczególnych rodzajów odpadów oraz łączną cenę, co pozwala na ich porównanie. Wbrew sugestii Zamawiającego, formularza ofertowego nie można utożsamiać z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, o którym mowa w przywołanym przez niego wyroku Izby. Formularz ten bowiem przedstawia te same rodzaje i kody odpadów, które są wymienione w OPZ, tj. te, których dotyczy odbiór i zagospodarowanie, do których to czynności zobowiązują się wykonawcy, a także zawiera te same szacunkowe, pomocniczo podane, ilości pochodzące z 2019 r. Wykonawcy mieli zatem przedstawione na takich samych zasadach informacje, umożliwiające im kalkulację ceny oferty. Formularz ofertowy został tak skonstruowany, że w tabelach dla poszczególnych części zamówienia wykonawcy składali oświadczenia woli w przedmiocie oferowanej ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony podanego rodzaju odpadów. Następnie wykonawcy winni podać wartości netto i brutto obliczone z uwzględnieniem podanej przez Zamawiającego w tabeli masy odpadów w odniesieniu do poszczególnych rodzajów i kodów odpadów oraz łączną wartość wynikającą z takiego przemnożenia. Oznacza to, że o cenie oferty decydowały ceny jednostkowe zaoferowane przez każdego z wykonawców indywidualnie, bowiem ostateczna cena oferty wynikała już z działań matematycznych narzuconych przez Zamawiającego, przeprowadzonych w uwzględnieniem tych cen jednostkowych. W ocenie Izby nie występuje zatem nieporównywalność ofert, której stwierdzenie przez Zamawiającego legło u podstaw unieważnienia postępowania. Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy, jakkolwiek pozwala na złożenie porównywalnych ofert, to jednak ceny tych ofert zostały podane z uwzględnieniem szacunkowych ilości odpadów, podanych pomocniczo, z uwzględnieniem danych z 2019 r. Okres świadczenia usług wynosi natomiast dwa lata, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z i co m.in. w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podkreśla Zamawiający. Formularz ofertowy zawiera w pkt 2 wprawdzie ww. oczywistą omyłkę w odniesieniu do daty realizacji umowy, która jednak nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Jest bowiem oczywiste, że umowa nie może się skończyć przed jej rozpoczęciem. W związku z tym maksymalna cena do zapłaty winna odnosić się do okresu dwóch lat. W obecnym stanie rzeczy, jakkolwiek podane ilości są szacunkowe, to należy liczyć się z tym, iż wartość tej umowy zostanie wyczerpana w zdecydowanie krótszym okresie, niż zakładany przez Zamawiającego i określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W związku z tym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien w szczególności wykazać, dlaczego jego zdaniem wada ta jest nieusuwalna, powinien wykazać, że stwierdzona przez niego wada postępowania, która powstała na skutek jego omyłki, miała wpływ na wynik postępowania i uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlaczego nie uznaje jej za omyłkę będącą konsekwencją omyłki popełnionej przy przygotowywaniu wzoru formularza ofertowego. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. W ocenie Izby potwierdziły się zatem zarzuty odwołania. Zamawiający nie wykazał bowiem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Skutkuje to uwzględnieniem odwołania. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerzył swoje uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania i podjął próbę wykazania nieusuwalności wady. Odnosząc się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie ofert, których treść nie odpowiada SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłby z naruszeniem przepisów ustawy, które miałoby lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania – co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w tym przepisie. Oznacza to, że Zamawiający obecnie uważa, że wykonawcy nie powinni zastosować wprost formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIW Z, lecz we własnym zakresie dokonać jego modyfikacji. Zamawiający pomija przy tym, iż mógłby wówczas otrzymać różne oferty, tj. jedni wykonawcy, tak jak obecnie, mogliby złożyć ofertę zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a inni dokonać jego samodzielnej zmiany. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że mimo, iż oferty zawierają cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres jednego roku, zamiast za okres dwóch lat, jak wynika z SIW Z, zrezygnował z odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem uznał, że nie dotyczy to wyłącznie zaniechań i działań samych wykonawców, chociaż ci jego zdaniem wykorzystali jego omyłkę. Zamawiający podał także, że rozważał wystąpienie o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a także poprawę ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak uznał, że prowadziłoby to do negocjacji i istotnej zmiany treści ofert, bowiem podwojenia ceny oferty nie można uznać za niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający stwierdził także, że nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona. W efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie i poparte na rozprawie, w ocenie Izby nie może zmienić powyższej oceny, co do potwierdzenia się zarzutów odwołania. Niezależnie od tego, iż ww. informacja powinna znaleźć się w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, aby umożliwić wykonawcom, w przypadku skorzystania ze środków ochrony prawnej, zajęcie w odniesieniu do niej stanowiska, wskazania wymaga, iż nie można się zgodzić z przestawionymi w toku postępowania odwoławczego argumentami Zamawiającego. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej, wbrew obawom Zamawiającego, nie oznacza, że ewentualne wystąpienie o wyjaśnienia złożonych ofert, jeśli nastąpiłoby na równych zasadach, miałoby w efekcie prowadzić do naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby była potrzeba zwracania się do wykonawców o wyjaśnienia i dlaczego w ich wyniku Zamawiający miałby otrzymać rozbieżne stanowiska wykonawców, co do żądanych wyjaśnień. Wskazania wymaga m.in., iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawierający przesłankę odrzucenia oferty, z uwagi na jej niezgodność z treścią SIW Z, ma zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oferty nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiera obowiązek dokonania poprawy oferty, jeżeli z okoliczności sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego, poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty w rozumieniu oświadczenia woli wykonawcy i gdy wiadomy jest sposób poprawy omyłki. Fakt, iż skutkiem poprawy oferty miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie ww. przepisu. Dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy od woli zamawiającego, lecz wynika z ustawy, bowiem przepis ten stanowi, że zamawiający „poprawia”, a nie, że „może poprawić” omyłki i chroni zamawiających nie tylko przez odrzuceniem ofert, złożonych przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale też przed unieważnieniem postępowania, co pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym postępowaniu nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby poprawa ofert wykonawców nie była możliwa. Przeciwnie. Już w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, że z treści ogłoszenia oraz SIW Z wprost wynikało, że okres realizacji zamówienia wynosi dwa lata i wskazywał na powinność wykonawców uwzględnienia w ofercie dwóch lat świadczenia usług, pomimo, iż w treści wzoru formularza ofertowego było odniesienie do jednego roku (2019). W związku tym należy uznać, iż Zamawiający dostrzegał nie tylko możliwość, ale też obowiązek poprawy oferty, z tym że ten obowiązek przypisywał wykonawcom, a nie sobie. Jak wyżej wskazano, w OPZ powyżej tabel zawierających wskazanie rodzajów odpadów, i podanie ich ilości w 2019 r. jest określony ww. wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Oznacza to, że wykonawcy przed sporządzeniem oferty pozyskali wiedzę co do rodzajów odpadów będących przedmiotem usług, do wykonania których się zobowiązują, jak też co do historycznych ilości tych odpadów w rejonie świadczenia usług. Pozwalało to im na skalkulowanie swoich ofert, przy uwzględnieniu, czasu realizacji umowy, który został przewidziany na dwa lata i odnosił się do przyszłego okresu. Nie budzi w związku z tym wątpliwości, że w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego zabrakło informacji, np. że otrzymaną cenę, należy przemnożyć przez 2, w wyniku czego miałaby powstać maksymalna cena do zapłaty w okresie realizacji umowy zgodnie z SIWZ. Nie jest sporne, że rozliczenie będzie następowało z zastosowaniem podanych w ofertach cen jednostkowych za rzeczywiście wykonane usługi. W związku z tym należy uznać, że wolą wykonawców było złożenie oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego, a jej poprawa nie stanowiłaby zmiany ich oświadczenia woli. Skoro bowiem przystąpili do postępowania, w którym okres realizacji zamówienia został przewidziany na dwa lata, oraz wiedzieli, że rozliczenie będzie następowało za rzeczywiście wykonany odbiór i zagospodarowanie, określonych w SIW Z odpadów i podali ceny jednostkowe, służące do rozliczenia wykonanych usług, co w wyniku poprawy nie ulegałoby zmianie, to należy uznać, iż umowa miałaby być realizowana zgodnie z ich oświadczeniem woli. Okoliczność omyłkowego niedokończenia w formularzu ofertowym działań matematycznych, służących obliczeniu łącznej ceny oferty, wyznaczającej górną granicę wynagrodzenia, będąca skutkiem omyłki popełnionej przez Zamawiającego, nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Tym bardziej, że w sprawie nie chodzi o podwojenie ceny, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, bowiem ceny jednostkowe, które służą do rozliczenia nie ulegają zmianie, a jedynie o dostosowanie górnej granicy wynagrodzenia do okresu realizacji umowy, określonego w treści SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Nie są też sporne podane w odwołaniu ceny ofert i kwoty, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w poszczególnych częściach, a które znacznie odbiegają od cen złożonych ofert, przy czym przy przemnożeniu przez dwa, cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie wykazał zatem zasadności dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnienia postępowania. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert, w ramach których podejmowane są m.in. czynności poprawy omyłek występujących w ofertach. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b ), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1​ 9 138 zł 25 gr, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonego przez Odwołującego rozliczenia kosztów z tym związanych, oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie faktury złożonej przed zamknięciem rozprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 40 zł tytułem opłaty za parking oraz kwoty 25 zł tytułem diety właściciela uznając, iż są koszty niewykazane i nieuzasadnione w świetle § 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 113/19 WYROK z dnia 11 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2019 r. przez Odwołującego – wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, przy udziale wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 113/19 Uzasadnienie Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.: „Usługa serwisu oprogramowania warstwy aplikacji rozliczania i płatności (ASC) oraz usługa wsparcia ciągłości stabilnej pracy podsystemu w środowisku produkcyjnym”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 grudnia 2018 r., pod nr 2018/S 249-576104. 24 stycznia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Odwołujący”) od czynności oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki i udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, pomimo braku przesłanek ustawowych do wszczęcia takiego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione faworyzowanie wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (dalej „Wykonawca P”), polegające na przyjętym z góry zamiarze udzielenia mu zamówienia, pomimo tego, że na rynku istnieją inni wykonawcy mogący zrealizować zamówienie, a którym uniemożliwiono przystąpienie do postępowania, wyłączając tym samym całkowicie możliwość konkurencji; 2.art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 2 Pzp przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie została zrealizowana hipoteza normy prawnej wynikającej z ww. przepisu; 3.art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne faworyzowanie Wykonawcy P. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.unieważnienie umowy; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania i podjętych w nim czynności: wyboru trybu i wyboru oferty Wykonawcy P; 3.w przypadku, gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy – unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej; 4.w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy leży w ważnym interesie publicznym – orzeczenie skrócenia okresu obowiązywania umowy. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp. Odwołujący jest w stanie świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia i zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o ile zostanie ono wszczęte zgodnie z obowiązującym w Polsce prawem. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp Odwołujący poniósł szkodę, gdyż został pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu oraz złożenia oferty. Zaskarżone zaniechania Zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył następującą chronologię zdarzeń: Lp. Data Czynność 1 24.12.2009 GDDKiA wszczyna postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn.: „Krajowy System Poboru Opłat, w tym czynności związane z poborem Opłaty Elektronicznej” 2 02.11.2010 GDDKiA zawarła 8-letnią umowę z konsorcjum, w skład którego wchodziły: Kapsch TrafficCOM AG, Kapsch Telematic Services sp. z o.o., Texei sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Kapsch” lub „Dotychczasowy Wykonawca”). 3 12.12.2016 GDDKiA wszczyna postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z​ Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd” 4 08.12.2017 Uchwalenie Ustawy z dnia 8 grudnia 2017r. o zmianie ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 12), skutkujące przekazaniem od 3 listopada 2018 r. obowiązku w zakresie poboru opłat z GDDKiA do GITD. 5 18.01.2018 6 07.07.2018 Unieważnienie przez GDDKiA postępowania na „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd” (poz. 1 tabeli). Posiedzenie Komisji Infrastruktury nr 214 – w raporcie z posiedzenia znajdują się m.in. informacje o: -podpisaniu listu intencyjnego pomiędzy Ministrem Cyfryzacji, przy udziale Ministra Infrastruktury, na podstawie którego Ministerstwo Cyfryzacji oraz podmioty z tzw. grupy Ministerstwa Cyfryzacji: Centralny Ośrodek Informatyki (dal ej „COI”), Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa NASK – Państwowy Instytut Badawczy (dalej „NASK”) oraz Instytut Łączności – Państwowy Instytut Badawczy (dalej „IŁ”) opracowały raport zawierający analizę możliwości udzielenia wsparcia IT dla KSPO; -podpisaniu listu intencyjnego pomiędzy GITD oraz Państwową Wytwórnią Papierów Wartościowych (dalej „PWPW”), w którym strony zobowiązały się do podjęcia współpracy w ramach przejęcia i utrzymania KSPO; -podpisaniu umowy pomiędzy GITD a PWPW, której przedmiotem jest audyt w obszarze infrastruktury oraz oprogramowanie KSPO. Dowód: Raport z posiedzenia Komisji infrastruktury (załącznik nr 6 do odwołania) Zamawiający wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia p n . „Świadczenie usługi przejęcia i eksploatacji Elektronicznego Systemu Poboru Opłat” (postępowanie nr BDG.ZPB.230.28.2018). Zaproszenie zostało przesłane do 4 Wykonawców: 19.07.2018 1.Instytut Badawczy Dróg i Mostów („IBDiM”); 2.IŁ; 3.Instytut Techniki Budowlanej („ITB”); 4.NASK. 7 Negocjacje podjęły tylko 2 podmioty: NASK oraz IŁ, pozostałe nie odpowiedziały na zaproszenie. Dowód: Zawiadomienie, pkt 1.8 (załącznik nr 7 do odwołania) 8 Data nieznana IŁ wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Świadczenie usługi polegającej na wykonywaniu czynności faktycznych i prawnych mających na celu przejęcie i eksploatację elektronicznego systemu poboru opłat, o którym mowa w ustawie o drogach publicznych", nr DZ/10/18. Brak udostępnienia jakichkolwiek dokumentów odnośnie wszczęcia i prowadzenia postępowania. Według najlepszej wiedzy Odwołującego do negocjacji zaproszono podmioty komercyjne, przy czym nie zaproszono ani Dotychczasowego Wykonawcy, ani największych polskich firm informatycznych. IŁ wszczął postępowanie, pomimo że nie miał zawartej umowy z Zamawiającym w ramach postępowania wskazanego w pkt 7 tabeli, a tym samym nie miał zapewnionego finansowania. Instytut Łączności opublikował informację z otwarcia ofert w postępowaniu wskazanym w pkt 10. IŁ wskazał, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 196.800.000 złotych brutto. Złożone oferty: 9 20.08.2018 10 22.08.2018 11 28.08.2018 12 28.08.2018 1.DXC Technology Polska; 2.S&T Poland; 3.Contact Center; 4.Integrated Solutions; 5.eo Networks. Zamówienie zostało podzielone na części, zaś poszczególne oferty obejmowały różne części (tylko w przypadku oferty DXC i S&T jedna część pokrywała się w obu ofertach). Należy na to zwrócić uwagę, gdyż mimo złożenia ofert przez 5 wykonawców w postępowaniu nie zaistniała konkurencja. Być może przyczyną braku konkurencji był fakt, że IŁ zaprosił do negocjacji wyłącznie dotychczasowych podwykonawców Konsorcjum Kapsch. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 20.08.2018 r. (załącznik nr 8 do odwołania) Złożenie ofert w postępowaniu wskazanym w pkt 7 tabeli. Złożone oferty: IŁ Dowód: informacja z otwarcia ofert w dniu 22.08.2018 r. (załącznik nr 8 do odwołania) Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej informację z otwarcia ofert dopiero w dniu 28 sierpnia 2018 r. (6 dni po otwarciu ofert). Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej „​ Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” w postępowaniu wskazanym w pkt 7 tabeli. Wybrano ofertę IŁ – jedyną ofertę, jaka została złożona. NASK nie złożył oferty. Dowód: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28.08.2018r. (załącznik nr 9 do odwołania) Zawarcie umowy pomiędzy Zamawiającym a IŁ w postępowaniu nr BDG.ZPB.230,28.2018, wskazanym w pkt 9 (dalej: „Umowa IŁ KSPO”). Wartość umowy bez VAT: 441.693.000 zł. Brak udostępnienia Umowy IŁ KSPO przez Zamawiającego do dnia dzisiejszego, pomimo złożenia wniosku. Brak wydania decyzji odmownej – zaniechanie Zamawiającego, bez podania argumentacji. Informacje Odwołujący pozyskał z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, opublikowanego 4.09.2018 r. Dowód: Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z 4.09.2018 r., nr 2018/S 169-385219 (załącznik nr 10 do odwołania) 13 30.08.2018 Kapsch Telematic Services sp. z o. o. (dalej „Kapsch”) złożył odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez IŁ (postępowanie nr DZ/10/18), wskazane w pkt 8 tabeli), sygn. akt KIO 1740/18, wobec naruszenia art. 62 ust. 1 Pzp, przez zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia przez Zamawiającego, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu. 14 06.09.2018 IŁ opublikował informację o unieważnieniu postępowania nr DZ/10/18 (pkt 8 tabeli) ze względu na niemożliwą do usunięcia wadę prawną. Dowód: Informacja o unieważnieniu postępowania z 6.09.2018r. (załącznik nr 11 do odwołania) 15 07.09.2018 IŁ wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki dot. podwykonawstwa usług objętych Umową IŁ KSPO. Zaproszenie do negocjacji wysłano do PWPW. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.12-2.13 (załącznik nr 7 do odwołania) 16 10.09.2018 Cofnięcie przez Kapsch odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1740/18, wobec unieważnienia postępowania przez IŁ. 10.09. 2018 Odwołujący złożył do Zamawiającego wnioski o udostępnienie dokumentacji postępowania obejmującego negocjacje bez ogłoszenia z IŁ. Dowód: Wniosek Odwołującego z 10.09.2018 r. (protokół – załącznik nr 12 do odwołania, dokumentacja – załącznik nr 13 do odwołania) 17 18 18-26.09.2018 Negocjacje IŁ z PWPW, w ramach postępowania wskazanego w pkt 15 tabeli. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.14-2.15 (załącznik nr 7 do odwołania) 19 21.09.2018 Odpowiedź Zamawiającego na wniosek Odwołującego z 20.09.2018 r. – informacja publiczna zostanie udostępniona do 15 października 2018 r. Dowód: Pismo Zamawiającego z 21.09.2018 r. (załącznik nr 14 do odwołania) 20 27.09.2018 IŁ unieważnia postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki, wskazane w pkt 15 tabeli. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.16 (załącznik nr 7 do odwołania) 21 28.09.2018 IŁ uzyskuje dostęp do umów zawieranych przez Konsorcjum Kapsch z podwykonawcami w KSPO (dotyczy usług wchodzących w zakres unieważnionych negocjacji z PWPW) Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.17 (załącznik nr 7 do odwołania) 22 28-30.09.2018 IŁ analizuje umowy z podwykonawcami Konsorcjum Kapsch obejmujące zakres, którego przedmiotem były negocjacje z PWPW. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.18 (załącznik nr 7 do odwołania) 17.10.2018 IŁ zawarł umowę podwykonawczą z Kapsch. Umowa ta dotyczy utrzymania systemu i nadzoru nad innymi podwykonawcami. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.27-2.28 (załącznik nr 7 do odwołania) IŁ nie zamieścił w TED ogłoszeniu o zawarciu umowy z Kapsch. Informację o fakcie zawarcia umowy podwykonawczej przez IŁ z Kapsch Odwołujący pozyskał z artykułów prasowych. Dowód: artykuł pt. „Nacjonalizacja viaTOLL, czyli powrót Kapscha” „Zwyczajnie nie palili się do zawierania umów ze Skarbem Państwa” T. Z. w gospodarka.dziennik.pl z 31 października 2018 r. (załącznik nr 15 do odwołania), artykuł pt. „Ruszył nowy-stary system e-myta. Kontraktom przygląda się CBA” Robert Zieliński w tvn24bis.pl z 5 listopada 2018 r. (załącznik nr 16 do odwołania) Odwołujący nie posiada wiedzy, czy IŁ zawarł umowy podwykonawcze z innymi podmiotami. Informacje o takich umowach powinny być publikowane zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych, jednakże IŁ nie opublikował po dniu 06.09.2018r. żadnych informacji dotyczących systemu KSPO w trybie PZP, w szczególności nie umieszczono w TED ogłoszeń o udzieleniu zamówienia. Data nieznana IŁ składa oświadczenie w trybie art. 4921 K.c. Data i treść oświadczenia nieznana. Okoliczność, na którą wielokrotnie powołuje się Zamawiający. Brak wskazania przez Zamawiającego na skutki faktyczne i prawne oświadczenia, w tym brak wskazania na podjęcie jakiejkolwiek czynności przez Zamawiającego. 25 03.10.2018 Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki na „Usługę serwisu oprogramowania warstwy aplikacji rozliczania i płatności (ACS) oraz wsparcie ciągłości stabilnej pracy podsystemu w środowiskach: produkcyjnym i deweloperskim” (nr BD6.ZPB.230.46.2018). Zaproszono wykonawcę Accenture sp. z o.o. (dalej „Accenture”) 26 08.10.2018 Zamawiający wysyła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomienie o wszczęciu postępowania z pkt 25 tabeli Dowód: Zawiadomienie z dnia 08.10.2018r. (załącznik nr 17 do odwołania) 27 15.10.2018 Zamawiający kolejny raz przesuwa termin odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 10.09.2018r. (pkt 17 tabeli) – tym razem do 29 października 2018 r. 28 15-30.10.2018 Zamawiający prowadzi negocjacje z Accenture w ramach postępowania z pkt 25 tabeli. 29.10.2018 Zamawiający po raz 3 przesuwa termin odpowiedzi na wniosek Odwołującego z pkt 17 tabeli przez wskazanie, że odpowiedź zostanie udzielona do 12 listopada 2018 r. Dowód: Pisma Zamawiającego z 29.10.2018 r.(załączniki nr 18 i 19 do odpowiedzi na odwołanie) 31.10.2018 Accenture odstąpiło od negocjacji z Zamawiającym (postępowanie wskazane w pkt 27), z powołaniem się na brak zgody organów nadzorczych na zawarcie umowy. Brak dokumentów w dokumentacji postępowania. Informacja wskazywana przez Zamawiającego. 23 24 29 30 31 31.10.2018 Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.: „Usługa serwisu oprogramowania warstwy aplikacji rozliczania i płatności (ACC) oraz usługa wsparcia ciągłości stabilnej pracy podsystemu w środowisku produkcyjnym” (nr BDG.ZPB.230.61.2018). Wysłano zaproszenie do Wykonawcy P. 32 02.11.2018 Wygasa (wobec upływu terminu, na jaki została zawarta) umowa pomiędzy GDDKiA a Konsorcjum Kapsch zawarta w dn. 2 listopada 2010 roku (pkt 4). System ACS pozostaje bez usług nadzoru i utrzymania 33 05.11.2018 Zamawiający wysyła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomienie o wszczęciu postępowania BDG.ZPB.230.61.2018 (pkt 33) – dalej „Zawiadomienie”. Dowód: Zawiadomienie (załącznik nr 7 do SIWZ) 34 31.10-06.12.18 35 06.12.2018 36 13.12.2018 37 28.12.2018 38 02.01.2019 39 07.01.2019 40 07.01.2019 41 09.01.2019 42 09.01.2019 43 15.01.2019 Zamawiający prowadzi negocjacje z Wykonawcą P Zawarcie umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą P dot. postępowania nr BDG.ZPB.230.61.2018. Odpowiedź Zamawiającego na wniosek Odwołującego z dnia 10.09.2018 r. (pkt 17 tabeli) – z uwagi na obszerność dokumentacji może ona zostać wysłana tradycyjną pocztą. Odwołujący 13.12.2018 r. wyraża zgodę, podając adres, na jaki ma zostać dokonana wysyłka. Dowód: Pismo Zamawiającego z 13.12.2018 r. (protokół – załącznik nr 20, dokumentacja – załącznik nr 21 do odwołania), mail Odwołującego z 13.12.2018 r. (załącznik nr 22 do odwołania) W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano Ogłoszenie. Jest to początek biegu terminu na wniesienie odwołania. Odwołujący wysyła do Zamawiającego wniosek o udostępnienie dokumentacji postępowania nr BDG.ZPB.230.61.2018 Dowód: Wniosek Odwołującego z 2 stycznia 2019 r. (załącznik nr 35 do odwołania) Dwa przypomnienia ze strony Odwołującego o braku udostępnia dokumentów – wniosek Odwołującego z dnia 10.09.2018r. (pkt 17 tabeli). Dowód: mail Odwołującego z 2 stycznia 2019 r. (załącznik nr 23 do odwołania), mail Odwołującego z 3 stycznia 2019 r. (załącznik nr 24 do odwołania) Pismo Zamawiającego w związku z wnioskiem Odwołującego z dnia 10.09.2018 r., wskazujące że wnioski zostały przekazane przez Gabinet Głównego Inspektora do realizacji do biura merytorycznego KSPO. Dowód: mail Zamawiającego z 7 stycznia 2019 r. (załącznik nr 25 do odwołania) Nieuzasadniona zmiana stanowiska Zamawiającego – w dniu 13.12.2018 r. (pkt 36 tabeli) Zamawiający już zobowiązał się udostępnić dokumentację objętą wnioskiem. Odwołujący złożył dwa wnioski do Zamawiającego o udostępnienie informacji publicznej: -wniosek nr 1 – dokumentacja postępowania dot. negocjacji z Accenture; umowa z dn. 28 sierpnia 2018 r. pomiędzy GITD i IŁ; -wniosek nr 2 – informacje o działaniach podjętych przez GITD dot. umowy z dn. 28 sierpnia 2018 r. pomiędzy GITD i IŁ. Dowód: wnioski Odwołującego z 7.01.2019 r. (załączniki nr 26 i 27 do odwołania) Zamawiający przesłał odpowiedź na wniosek nr 1 z pkt 40: Udostępniona dokumentacja dot. negocjacji z Accenture; brak udostępnienia umowy Zamawiający – IŁ oraz powiązanych informacji; Dowód: mail Zamawiającego z dnia 09.01.2019 r. (załącznik nr 28 do odwołania) Wniosek nr 2 nie został zrealizowany. Odwołujący zwraca się do Zamawiającego – biuro merytoryczne KSPO, na piśmie, z prośbą o udostępnienie dokumentacji związanej z przekazanymi wnioskami. Pismo zawierało również prośbę o wskazanie daty przekazania wniosków przez Gabinet Głównego Inspektora do biura merytorycznego KSPO oraz wskazanie osób odpowiedzialnych za realizację wniosków wraz z danymi kontaktowymi. Dowód: Pismo Odwołującego z 09.01.2019 r. (załącznik nr 29 do odwołania) Odwołujący wysyła do Zamawiającego pismo z prośbą o uzupełnienie odpowiedzi (pkt 41 tabeli) na Wniosek nr 1 z dnia 07-01-2019 (pkt 40 tabeli) w zakresie załącznika do Zawiadomienia z dnia 8 stycznia 2018 r. (załącznik nr 17 do odwołania) określonego jako „Oświadczenie Instytutu Łączności o braku możliwości realizacji umowy w zakresie objętym niniejszym postępowaniem w trybie art. 4921 K.c.” (nr 194/2018 z dnia 02.10.2018 r.) Dowód: pismo Odwołującego z dnia 15.01.2019 r. (załącznik nr 31 do odwołania) 44 21.01.2019 Zamawiający w odpowiedzi na wniosek nr 2 Odwołującego z dnia 07.01.2019 r. wskazuje, że z uwagi na obszerność informacji objętych zapytaniem oraz konieczność ich przygotowania pozostałe informacje objęte wnioskiem zostaną przekazane do 04.02.2019r. Dowód: Pismo Zamawiającego z 21.01.2019 r. (załącznik nr 29) Odwołujący wysyła do Zamawiającego pisma z prośbą o uzupełnienie odpowiedzi (pkt 41) na wniosek nr 1 z dnia 7 stycznia 2019 r. (pkt 40) oraz wniosek z dnia 02-01-2019 (pkt 38) >W zakresie odpowiedzi na wniosek nr 1 – w zakresie Oświadczenia Instytutu Łączności złożonego w trybie art. 4921 K.c. oraz w zakresie braku udostępnienia umowy zawartej w dniu pomiędzy Zamawiającym a Instytutem Łączności (pkt 3 wniosku nr 1) >W zakresie odpowiedzi na wniosek z dnia 2 stycznia 2019 r. – w zakresie dokumentów postępowania i załącznika do umowy obejmującego Kluczowy Personel Wykonawcy 45 22.01.2019 Dowód: Pismo Odwołującego z 22 stycznia 2019 r. (wniosek nr 1) (załącznik nr 32 do odwołania), pismo Odwołującego z 22.01.2019 r. (wniosek z 02.01.2019 r.) (załącznik nr 33 do odwołania) W tym samym dniu Zamawiający przesyła odpowiedź na pismo Odwołującego z dnia 15 stycznia 2019 r. (pkt 43 tabeli) (odpowiedź datowana na dzień 21 stycznia 2019 r.), w którym informuje, że wnioskowany załącznik do Zawiadomienia z dnia 08.01.2018 r. (załącznik nr 17 do odwołania) określonego jako „Oświadczenie Instytutu Łączności o braku możliwości realizacji umowy w zakresie objętym niniejszym postępowaniem w trybie art. 4921 K.c. (nr 194/2018 z dnia 02.10.2018 r.) nie został do Zawiadomienia załączony Dowód: Pismo Zamawiającego (załącznik nr 34 do odwołania) W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasad Prawa zamówień publicznych obowiązujących na gruncie prawa europejskiego, a w ślad za tym na gruncie prawa krajowego. Przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter zamknięty i nie może być interpretowana rozszerzająco Ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku spoczywa na tym, kto z tego faktu wywodzi skutki prawne (w przedmiotowym stanie faktycznym – na Zamawiającym). Podkreślić należy, że uzasadnienie w Ogłoszeniu jest dość ogólnikowe i nie wskazuje na żadne fakty i dowody, które wykazywałyby słuszność stanowiska Zamawiającego. Dopiero w Zawiadomieniu i protokole Postępowania Zamawiający wskazał na szerszą argumentację. Niemniej, ocenie Izby powinna podlegać treść uzasadnienia wskazana w Ogłoszeniu, gdyż to ten dokument jest publikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i on powinien być podstawa badania legalności i prawidłowości działania Zamawiającego. Jako podstawę prawną Zamawiający wskazał, że zastosował procedurę zamówienia z wolnej ręki wobec spełnienia się przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Przedmiotowy przepis można zastosować, gdy łącznie spełnione są następujące przesłanki: a)wyjątkowa sytuacja; b)przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego; c)sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć; d)wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; e)nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. Pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej przesłankami powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na pewien istotny element dokumentacji Postępowania. Otóż nie została dołączona do niej żadna opinia prawna, która wskazywałaby na możliwość zastosowania przez Zamawiającego trybu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Co więcej, z dokumentacji Postępowania wynika sytuacja wręcz przeciwna: u Zamawiającego nie dokonano w ogóle analizy możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, w szczególności służby wewnętrzne Zamawiającego nie zaopiniowały pozytywnie możliwości zastosowania tego trybu. Wynika to wprost z brzmienia „Zaproszenia do negocjacji” z dnia 31.10.2018 r., wystosowanego do Wykonawcy P, na dokumencie tym w części zatytułowanej „akceptuję warunki prawne” znajduje się komentarz radcy prawnego J.W.: „Jedynie w zakresie wynikającym z § 8 ust 1 pkt 4 Regulaminu udzielania zamówień publicznych w GITD, bez oceny trybu – jak w LOTUS”. I. Zdaniem Odwołującego w Ogłoszeniu Zamawiający nie wykazał, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, która jednocześnie miałaby być zarazem niemożliwa do przewidzenia przez Zamawiającego, jak i miałaby nie wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Z treści Zawiadomienia wynika, że Zamawiający za „wyjątkową sytuację” uznał złożenie przez IŁ oświadczenia w trybie 4921 K.c. Odwołujący podkreślił, że w tym konkretnym stanie faktycznym możliwość złożenia takiego oświadczenia Zamawiający mógł i powinien brać pod uwagę, a to ze względu na sposób prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia oraz warunki udziału, jakie postawił wykonawcom, czy też krąg wykonawców, do których skierował zaproszenie do negocjacji. Okoliczności te wskazywały wręcz na bardzo wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia sytuacji, w której znalazł się Zamawiający i powinien mieć takie ryzyko wkalkulowane w swoje działania. Zamawiający zawierając umowę z IŁ nie dochował należytej staranności w zakresie sprawdzenia wiedzy i doświadczenia tego wykonawcy do wykonania części zamówienia w zakresie systemu ACS. Jak wskazano powyżej (pkt 7), co wynika częściowo z Zawiadomienia – Zamawiający wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia i wysłał zaproszenie do 4 podmiotów: IŁ, NASK, IBDiM oraz ITB. Do negocjacji przystąpiły tylko 2 podmioty: ​ ASK i IŁ. Ostatecznie ofertę złożył tylko IŁ a Zamawiający zawarł z nim umowę o wartości netto 441.693.000 zł. N Zamawiający działając z rażącym naruszeniem prawa do dnia dzisiejszego nie udostępnił ani samej umowy z IŁ, ani dokumentacji postępowania. Stąd też Odwołujący nie mógł przeanalizować warunków udziału w postępowaniu i nie może obecnie wskazać na konkretne postanowienia dokumentacji. Niemniej jednak Odwołujący uważa, że Zamawiający nie postawił warunków udziału proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia a jednocześnie umożliwiających ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Tym samym Zamawiający już wtedy naruszył przepis art. 22 ust. 1a Pzp. W szczególności Zamawiający nie określił warunków udziału w zamówieniu, na podstawie których mógłby ocenić zdolność Instytutu Łączności do należytego wykonania zamówienia w zakresie usług dotyczących systemu ACS. Następnie IŁ, stosując także tryb niekonkurencyjny (negocjacje bez ogłoszenia), wszczął postępowanie o wartości 196.800.000. Wybór wykonawców zaproszonych do negocjacji jest jeszcze bardziej zastanawiający – oferty złożyło 5 wykonawców, w tym znowu żadna z nich nie jest ani wiodącą polską firmą informatyczną, ani też nie zaproszono Dotychczasowego Wykonawcy. Postępowanie to zostało unieważnione w efekcie odwołania wniesionego przez Kapsch Telematic Services sp. z o. o. (pkt 13 tabeli). Odwołujący z informacji prasowych oraz z treści przedmiotowego Zawiadomienia – pkt 1.16 i 1.17 – pozyskał wiedzę, że IŁ zawarł następnie umowę z firmą Kapsch. ​Warunki i zakres tej umowy nie są publicznie dostępne. Z treści pkt 1.16 i 1.17 wynika jedynie, że umowa umożliwia Kapsch odstąpienie od umowy w przypadku braku objęcia umowami zawartymi przez IŁ lub przez GITD wszystkich obszarów składających się na dotychczasowy elektroniczny system poboru opłat („ESPO”). Wskazać jednak należy, że Zamawiający nie powołał się na konkretne postanowienia umowy, a jedynie wskazał na możliwość odstąpienia. Co więcej, jest to ewentualne odstąpienie od umowy pomiędzy IŁ a Kapsch (której Zamawiający nie jest stroną), zatem nie ma żadnego znaczenia dla Zamawiającego – odstąpienie od umowy przez podwykonawców IŁ nie rodzi żadnych skutków prawnych dla Zamawiającego. Jest to okoliczność prawnie irrelewantna dla Zamawiającego. Jak wynika z Zawiadomienia IŁ złożył oświadczenia w trybie 4921 K.c.. Zamawiający wielokrotnie powołuje się na to oświadczenie, a jednocześnie nie odnosi się w ogóle do dwóch istotnych okoliczności, tj. (1) kiedy Zamawiający złożył przedmiotowe oświadczenie i (2) kiedy i w jaki sposób zareagował na oświadczenie Zamawiający. Cały wywód Zamawiającego kończy się w momencie złożenia przedmiotowego oświadczenia przez IŁ, jakby oświadczenie to wywoływało jakiekolwiek skutki i jakby miało znaczenie dla zakresu obowiązywania umowy pomiędzy Zamawiającym a IŁ. Tak jednak nie jest. Co więcej, Zamawiający doskonale zdaje sobie z tego sprawę i celowo enigmatycznie wypowiada się o samym oświadczeniu, a jednocześnie nie wskazuje na żadne dalsze skutki, w tym nie wskazuje, że po tym oświadczeniu podjął jakieś czynności faktyczne i prawne w stosunku do IŁ. Z treści Zawiadomienia ma wynikać, że złożono oświadczenie i dlatego Zamawiający musiał wszcząć postępowanie w trybie z wolnej ręki. Jest to jednak tylko budowanie wrażenia przez Zamawiającego. Wskazywana przez Zamawiającego konieczność wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki nie może bowiem być skutkiem samego oświadczenia IŁ. Aby taki skutek w ogóle nastąpił Zamawiający musiałby dokonać dalszych czynności faktycznych i prawnych. Tymczasem z treści Zawiadomienia nie wynika, aby takie dalsze czynności w ogóle miały miejsce. Zdaniem Odwołującego jest oczywiste i nie wymaga żadnej wykładni prawnej, że złożenie oświadczenia w trybie art. 4921 K.c. nie wywołuję żadnych skutków. Przedmiotowy przepis buduje dopiero uprawnienie po stronie wierzyciela, odbiorcy przedmiotowego oświadczenia. Jest to uprawnienie do odstąpienia od umowy bez wyznaczania terminu dodatkowego, przed upływem terminu spełnienia świadczenia Jest to jednak uprawnienie, a nie obowiązek. Tymczasem z treści Zawiadomienia nie wynika, aby Zamawiający podjął jakiekolwiek czynności faktyczne czy prawne po otrzymaniu przedmiotowego oświadczenia od Instytutu Łączności. Zarówno opis stanu faktycznego, j​ ak i argumentacja kończą się wraz ze wskazaniem na złożenie oświadczenia przez Instytut Łączności. Tak, jakby Zamawiający uznawał, że złożenie tego oświadczenia wywarło jakiś skutek na umowę łączącą go z IŁ i jakby umowa w tym zakresie „przestała obowiązywać”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuszcza się tutaj celowej manipulacji i przemilczenia. Wynika to z dwóch faktów – po pierwsze, aby umowa z IŁ (po złożenia przedmiotowego oświadczenia) przestała obowiązywać, to Zamawiający musiałby złożyć odpowiednie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Co więcej – takie odstąpienie od umowy mogło nastąpić tylko z winy IŁ, a zatem powinno za nim iść naliczenie kar umownych. Kwestia ta została przemilczana, gdyż być może Zamawiający w ogóle nie złożył oświadczenia o odstąpieniu. Może IŁ wciąż, zgodnie z umową z Zamawiającym, jest zobowiązany do świadczenia usług, które Zamawiający obecnie nabywa od Wykonawcy P? Zupełne przemilczenie tej kwestii, brak powołania się na dokumenty, nie wskazanie na konsekwencje przedmiotowego oświadczenia i nie wskazanie, jakie kroki Zamawiający podjął po tym oświadczeniu w stosunku do IŁ, wskazuje, że Zamawiający coś ukrywa – zarówno przed opinią publiczną (brak wzmianek w Ogłoszeniu), jak i przed Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych (brak wzmianek w Zawiadomieniu). Po drugie – przedmiotowe oświadczenie nie wywołuje skutków prawnych, w tym skutków w postaci rozwiązania umowy. Tym samym Zamawiający był uprawniony do domagania się wykonania przez IŁ umowy w całości. Tym bardziej, że umowa została zawarta w trybie zamówienia publicznego, zaś wykonawcy takiej umowy nie przysługuje uprawnienie do rezygnacji z realizacji części umowy z okoliczności innych, niż wynikających z siły wyższej czy też winy Zamawiającego. Nie zaistniała żadna okoliczność, która w ogóle uprawiałaby IŁ do wyciągania z takiego oświadczenia skutków w postacie zaniechania realizacji części umowy. Jak już wskazano powyżej – powstaje pytanie, czy Zamawiający dołożył należytej staranności na etapie zawierania umowy z IŁ, czy należycie określił warunki udziału w postępowaniu, czy zbadał na etapie oceny i badania ofert wiedzę, doświadczenie i dysponowanie odpowiednim personelem, w tym – czy IŁ daje rękojmię wykonania umowy w zakresie utrzymania oprogramowania ACS. Odpowiedź na to pytanie jest bardzo ważna w kontekście brzmienia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, który jako jedną z obowiązkowych przesłanek wskazuje konieczność zaistnienia sytuacji niewynikających z przyczyn leżących po stronie zmawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Zdaniem Odwołującego odpowiedź na powyższe pytanie brzmi „NIE”. Zamawiający w ogóle nie badał, czy IŁ posiada możliwości techniczne, personel, wiedzę i doświadczenie umożliwiające mu wykonanie umowy w zakresie dotyczącym oprogramowania ACS. A skoro zaniechał tego na etapie oceny ofert i pomimo tego zawarł umowę, to z pewnością Zamawiający mógł i powinien przewidzieć, że IŁ nie będzie umiał, nie będzie potrafił i nie będzie mógł wykonać umowy w zakresie oprogramowania ACS. Jest to oczywiste – skoro dany podmiot nie ma żadnej wiedzy i doświadczenia w danym zakresie, to każdy Zamawiający powinien przewidywać, że nie będzie umiał następczo zrealizować umowy. Tym samym – nie ziściła się przesłanka wyjątkowej sytuacji wynikającej z przyczyny, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Ustawodawca wymaga, aby wszystkie ww. przesłanki ziściły się łącznie, wystarczy, aby tylko jedna z nich nie zachodziła – a Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Skoro zatem Zamawiający dopuścił się zawinienia na etapie zawierania umowy z IŁ i nie sprawdził, czy ten wykonawca daje rękojmię wykonania umowy, w szczególności nie postawił warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczących oprogramowania ACS, to następczo nie może udawać zaskoczonego sytuacją, w której IŁ nie jest w stanie wykonać zamówienia w tej części, o czym informuje Zamawiającego. Tym samym twierdzenia Zamawiającego zawarte w Zawiadomieniu (pkt 2.38): „Zamawiający nawet przy dołożeniu należytej staranności nie mógł przewidzieć, że pomimo zakontraktowania przedmiotowego zakresu wybrany wykonawca uchyli się od jego realizacji” są zarówno gołosłowne, nie zostały poparte żadnym dowodem, jak i są w oczywistej sprzeczności ze stanem faktycznym. Co więcej – Zamawiający sprytnie manipuluje okolicznościami, próbując wywodzić skutki prawne wyłącznie z „uchylenia się” przez IŁ od realizacji części umowy, starannie pomijając wszystkie swoje zaniechania, w tym nie wskazując, czy umowa z IŁ w zakresie systemu ACS została w ogóle rozwiązana, w jakim trybie i z czyjej winy. II. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie wątpliwe jest także ziszczenie się nawet przesłanki: „wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia”. Jak wynika z opisanego powyżej stanu faktycznego utrzymanie systemu ACS skończyło się 2 listopada 2018 r. Z kolei Umowa z Wykonawcą P została zawarta 6 grudnia 2018 r. Co najmniej zatem przez miesiąc i 4 dni żaden podmiot nie świadczył usług wobec systemu ACS. Zamawiający nie wskazał w Zawiadomieniu, co działo się w tym okresie, np. czy usługi były świadczone w inny sposób przez inny podmiot, a może Zamawiający utrzymywał w tym okresie system ACS siłami własnymi, może usługi świadczył IŁ? Co więcej – zgodnie z harmonogramem realizacji umowy, załącznik nr 2 do umowy (Załącznik nr XX) realizacja umowy jest podzielona na 2 okresy: (1) Okres Przejściowy – od 6.12.2018 do 21.02.2019 r., (2) realizacja przedmiotu umowy z zachowaniem Service Level Agreement („SLA”), gwarantowana jakości usług informatycznych) – od dnia 22.02.2019 r., następnego po ostatnim dniu Okresu Przejściowego. Zakres obowiązków Wykonawcy P w Okresie Przejściowym wskazany jest w Załączniku nr 2 i obejmuje: (1) dostarczenie licencji – pkt 1.1) – 1.3) i konfigurację Środowiska Developerskiego – pkt 1.4). Z treści Załącznika nr 2 wynika zatem wprost, że usługi dotyczące systemu ACS, które są, zdaniem Zamawiającego, konieczne do funkcjonowania całego systemu KSPO, będą przez Wykonawcę P świadczone dopiero od 22 lutego 2019 r. Tym samym od 3 listopada 2018 r. żaden podmiot nie świadczy na rzecz Zamawiającego usług dotyczących systemu ACS i – za zgodą Zamawiającego – nie będzie ich świadczył aż do 21 lutego 2019 r. Łączny okres, w którym usługi nie będą świadczone to 16 tygodni. Skoro zatem możliwe jest, aby usługi nie były świadczone aż przez 16 tygodni, to nie jest to możliwe do pogodzenia z twierdzeniami Zamawiającego, że konieczne było natychmiastowe wykonanie zamówienia. Należy tez podkreślić, że cały czas nie wiadomo, kiedy IŁ złożył swoje oświadczenie, że nie będzie realizował umowy w zakresie systemu ACS. Niezależnie bowiem od powyższej argumentacji, że oświadczenie to nie wywołuje sutków prawnych, to już od tej daty Zamawiający mógłby ewentualnie podejmować kroki zmierzające do zapewnienie sobie usług utrzymania systemu ACS, a dokładnie mógł wszcząć i przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym. Skoro godzi się na to, że przez co najmniej 16 tygodni nie system ACS nie będzie utrzymywany, to okres ten wystarczyłby na zawarcie umowy w trybie konkurencyjnym. Zamawiający w pkt 2.47 Zawiadomienia wskazuje, że zgodnie ze Sprawozdaniem Prezesa UZP średni czas trwania postępowania na usługi prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego to 86 dni (12,2 tygodnia). Tymczasem – jak wskazano powyżej – Zamawiający przez okres 16 tygodni nie będzie miał zapewnionych usług utrzymania ACS. Zatem sam Zamawiający powołuje się na terminy, które mogły być przez niego dochowane. Zamawiający wskazuje, że postępowanie na usługi dla systemu ACS trwać będzie ​8-12 miesięcy, jako główny argument wskazuje tutaj poprzednie postępowania na system KSPO, w tym postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego prowadzonego przez kilkanaście miesięcy przez GDDKiA, a następnie unieważnione. Zamawiający znowu dopuszcza się manipulacji, ponieważ czym innym jest postępowanie na Świadczenie usługi przejęcia i eksploatacji Elektronicznego Systemu Poboru Opłat, którego budżet (ostatniego, pkt 12 tabeli) wynosił 441.693.000 zł, a czym innym – przedmiotowe postępowanie o budżecie około 1 mln zł. Tym samym odnoszenie się do czasu trwania postępowania prowadzonego uprzednio w trybie konkurencyjnym przez GDDKiA jest zupełnie bezprzedmiotowe. Zdaniem Zamawiającego średni okres postępowania na usługi jest tutaj jak najbardziej adekwatny. Odwołujący wykazał powyżej, że nie zachodzą przesłanki, które uprawniałyby Zamawiającego do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Podczas analizy udostępnionej dokumentacji Postępowania Odwołujący zidentyfikował szereg innych nieprawidłowości, zgodnie z poniższą argumentacją. Warunki udziału w postępowaniu, brak wiedzy i doświadczenia Wykonawcy P odnośnie usług dotyczących oprogramowania ACS – naruszenie art. 22 ust. 1a Pzp Zamawiający w „Zaproszeniu do udziału w negocjacjach” nie określił żadnych warunków udziału w Postępowaniu. W pkt IV „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia oraz wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”, w ppkt 1 wskazano: „O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art 24 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu”. W dokumentacji Postępowania nie znajdują się żadne dokumenty, z których wynikałoby, że Wykonawca P posiada jakiekolwiek, choćby minimalne doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Brak taki jest tym bardziej zastanawiający, jeśli weźmie się pod uwagę treść Zawiadomienia. Otóż Zamawiający w pkt 1.23 wskazał: „Niemniej jednak Wykonawca zapewnił, iż dzięki współpracy z osobami dotychczas współpracującymi z Accenture i zaangażowanymi w utrzymanie systemu, jest w stanie w możliwie najwyższym poziomie świadczyć omawiane usługi i zapewnić prawidłowe funkcjonowanie systemu”. W dokumentacji Postępowania nie znajduje się żadne takie oświadczenie Wykonawcy P, w szczególności nie jest ono zawarte w „Formularzu przystąpienia do negocjacji” z 5.11.2018 r. Nie zostało też zamieszczone w Umowie – co więcej, ​Umowa w sposób wadliwy w ogóle nie wskazuje na Personel (o czym dalej). Mając na uwadze wyrażoną w art. 9 ust. 1 Pzp zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy stwierdzić, że twierdzenia Zamawiającego o rzekomym zapewnieniu przez Wykonawcę P, że posiada odpowiedni personel nie polega na prawdzie i nie znajduje umocowania w dokumentacji postępowania. Odwołujący wyjaśnił następnie czym jest Accenture Clearing System (ACS) – otóż jest to rozwiązanie firmy Accenture wykonane z wykorzystaniem standardowego oprogramowania klasy ERP – systemu Microsoft Dynamics AX 2012. Oprogramowanie to realizuje główne funkcje w obszarze rozliczeń finansowych w systemie ESPO. Biorąc powyższe pod uwagę należy przyjąć, że podmiot, który miałby świadczyć usługi SLA systemu ACS dla Zamawiającego, powinien posiadać zarówno kompetencje w zakresie technologii Microsoft Dynamics AX, jak również wiedzę na temat rozwiązania ACS opracowanego przez Accenture. Z dostępnych informacji na temat Wykonawcy P nie wynika, aby firma ta miała jakiekolwiek kompetencje w Microsoft Dynamics AX. Nie są dostępne żadne informacje na temat posiadanych umów partnerskich, certyfikowanych pracowników czy wdrażanych gdziekolwiek systemów w tej technologii. Brak również informacji na temat jakichkolwiek doświadczeń w obszarze wdrażania przez Pentacomp systemu ACS firmy Accenture. Podmiotami, który mógłby świadczyć takie usługi (posiada odpowiednie kompetencje) jest oczywiście autor systemu ACS (firma Accenture) oraz firmy posiadające kompetencje w Microsoft Dynamics AX. Odwołujący podkreślił, że ma jeden z największych zespołów zajmujących się Microsoft Dynamics AX w Polsce, posiadający ponad 100 certyfikatów ze znajomości systemu. Przez wiele lat swojej działalności dopracował się wielu unikalnych rozwiązań i dodatkowych funkcjonalności oraz modułów w zakresie systemu Microsoft Dynamics AX, które zdecydowanie poszerzyły jego funkcjonalność. Innymi podmiotami posiadające kompetencje w Microsoft Dynamics AX są: Bonair S.A., Arcus SI, Sii sp. z o.o., XPLUS S.A. Jak wynika z powyższego, Zamawiający kontynuuje udzielanie zamówień publicznych podmiotom, odnośnie których nie sprawdza na etapie badania i oceny ofert, czy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Tak było – według najlepszej wiedzy Odwołującego – w przypadku udzielenia zamówienia IŁ w zakresie oprogramowania ACS, tak jest w przedmiotowej sprawie. Zaniechanie określenia chociażby minimalnych wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia jest przypadkiem kuriozalnym. Odwołujący zna setki warunków udzielania zamówień w trybach niekonkurencyjnych i nigdy wcześniej nie spotkał się z sytuacją, aby zamawiający zaniechał określenia warunków wiedzy i doświadczenia, jakimi musi się wykazał wykonawca. Nie należy bowiem mylić dwóch okoliczności: czym innym jest udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, a czym innym ciążący na zamawiającym obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W tym właśnie celu zamawiający określa warunki udziału w zamówieniu. Tego zamówienia Zamawiający mógł udzielić równie dobrze firmie budowlanej czy też koncernowi farmaceutycznemu, gdyż mają one tak samo wykazane wiedzę i doświadczenie, jak Wykonawca P. Zdaniem Odwołującego brak określenia warunków udziału w Postępowaniu wskazuje na intencje Zamawiającego – zawarcia umowy „za wszelką cenę”, niezależnie od tego, czy wybrany wykonawca w ogóle ma potencjał do realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający powtarza te same błędy, których dopuścił się na etapie zawarcia umowy z IŁ, nie można wykluczyć, że w lutym czy marcu 2019 r. (po zakończeniu okresu przejściowego) będzie musiał odstąpić od umowy z Wykonawcą P i kolejny raz próbować zawrzeć umowę na świadczenie usług dla systemu ACS. Zapewne i wtedy Zamawiający powoła się na art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jeżeli Zamawiający był w stanie zawrzeć umowę z Wykonawcą P, z zastosowaniem 11-tygodniowego Okresu Przejściowego na przygotowanie się Wykonawcy P do świadczenia usługi, to dlaczego nie zdecydował się na rozpisanie postępowania konkurencyjnego, w którym długość okresu przejęcia odpowiedzialności za działanie system stanowiłby kryterium oceny oferty wykonawcy. Kwestia podwykonawstwa Wykonawca P w „Formularzu przystąpienia do negocjacji”, w pkt 5, wskazał, że zamówienie wykona przy udziale podwykonawcy, wskazując Accenture sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Oświadczenie to złożono z datą 5.11.2018 r. Warto zwrócić uwagę na zakres podwykonawstwa, ponieważ Wykonawca P wskazał, że całość usług ma zamiar zlecić podwykonawcy. W pkt 5 nie wskazano, że wyłącznie część tych usług zostanie zlecona podwykonawcy. Takie samo oświadczenie Wykonawca P zawarł w JEDZ złożonym w dacie 9.11.2018 r., podczas gdy w umowie zawartej w dniu 6.12.2018 r., w Załączniku nr 6 – „Lista podwykonawców”, wskazano „nie dotyczy”. Powstaje zatem pytanie, na jakiej podstawie wybrano Wykonawcę P, a następnie zawarto umowę? Zakres umowy jest sprzeczny z dokumentami składanymi przez Wykonawcę P w toku Postępowania. Mając na uwadze, że Wykonawca P nie wykazał się żadną wiedzą i doświadczeniem w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, należy postawić pytanie, w jaki sposób daje rękojmię wykonania zamówienia? Początkowo można było domniemywać, że Wykonawca P jedynie formalnie będzie stroną umowy, zaś usługi świadczył będzie Accenture. Jednakże brzmienie umowy (sprzeczne z dokumentami Postępowania) wskazuje, że Accenture nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Pkt 2.57 Protokołu postępowania oraz Zawiadomienia Prezesa UZP Zamawiający wskazuje, że zawiera umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki z podwykonawcą Dotychczasowego Wykonawcy: „do negocjacji prowadzonych w trybie z wolnej ręki został zaproszony podmiot będący podwykonawcą dotychczasowego Wykonawcy ESPO”. Z powyższego wynikałoby, że Wykonawca P był podwykonawcą Konsorcjum Kapsch, w szczególności zaś należy rozumieć, że Wykonawca P świadczył na rzecz Kapsch usługi związane z oprogramowaniem ACS. Oświadczenie to jest sprzeczne ze stanem faktycznym. Wykonawca P nie był podwykonawcą firmy Kapsch. Co więcej, nie świadczył nigdy wcześniej żadnych usług dla oprogramowania ACS. Już samo powyższe wskazuje, że odwołanie jest słuszne, a to wobec faktu, ​że w uzasadnieniu zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający powołuje się na nieprawdziwe okoliczności. O ile stwierdzenie to miało uzasadnienie w toku prowadzenia negocjacji z Accenture, to nie znajduje żadnego uzasadnienia dla zawarcia umowy z Wykonawcą P. Personel W pkt 10.7 umowy z Wykonawcą P wskazano, że jest on zobowiązany wykonywać umowę przy pomocy wykwalifikowanego Personelu Wykonawcy. W pkt 10.8 Umowy Wykonawca P zobowiązał się do podania danych kontaktowych tego Kluczowego Personelu Wykonawcy w Załączniku nr 4 do umowy, podczas gdy w tym załączniku opisane są Zasady płatności wynagrodzenia. Jest to sprzeczność wewnętrzna umowy. Nie ma też w Umowie żadnego innego załącznika, w którym wskazano by Kluczowy Personel Wykonawcy. Powstaje pytanie, przy pomocy jakiego wykwalifikowanego Personelu Kluczowego Wykonawca P zamierza realizować umowę i czy w ogóle takim wykwalifikowanym Personelem dysponuje? Z brzmienia Umowy wynika, że nie dysponuje i że takiego Personelu dedykowanego do realizacji Umowy po prostu nie ma. Ponownie powstaje wątpliwość w jaki sposób Wykonawca P daje rękojmię wykonania zamówienia nie posiadając ani wykwalifikowanego Personelu Kluczowego ani żadnych podwykonawców. Termin na jaki zawarto umowę Przedmiotowa umowa została zawarta na 12 miesięcy. W zaproszeniu do negocjacji wskazano jednak, że umowa zostanie zawarta na 5 miesięcy. Ani w protokole Postępowania, ani w żadnym innym dokumencie nie znajduje się żadne uzasadnienie tak znacznego wydłużenia okresu obowiązywania umowy. Wraz z wydłużeniem okresu obowiązywania umowy zwiększeniu (znacznemu) uległo wynagrodzenie – z kwoty 659.650 zł do kwoty 1.089.000 zł. Także powyższe wskazuje na nieuzasadnione faworyzowanie Wykonawcy P. Kwestia dostawy licencji W OPZ załączonym do Zaproszenia (załącznik nr 1) przedmiot zamówienia nie obejmował dostawy licencji oprogramowania, podczas gdy w OPZ załączonym do Umowy przedmiot zamówienia został rozszerzony o dostawę licencji i budowę Środowiska Developerskiego (OPZ pkt 5.1 c), d)): „Na potrzeby infrastruktury sprzętowo-programowej Wykonawca zobowiązuje się zakupić i dostarczyć do Zamawiającego (w ramach wynagrodzenia określonego w pkt 5.3. Umowy) następujące licencje uprawniające do korzystania z oprogramowania standardowego: 1)SQLSvrStd 2017 OLP NL Gov, 2)SQLCAL 2017 OLP NL Gov UserCAL dla 10 użytkowników. Licencje będą udzielone Zamawiającemu na warunkach określonych przez producenta”. Dostawa licencji dotyczy oprogramowania standardowego, którego producentem jest firma Microsoft. Oprogramowanie to jest powszechnie dostępnym na rynku oprogramowaniem „z półki” i może być dostarczone przez wiele podmiotów posiadających umowy partnerskie z Microsoft na jego dystrybucję. Jak wynika z powyższego tryb zamówienia z wolnej ręki zastosowano nawet dla dostarczenia zwykłego oprogramowania typu COTS, pudełkowego – takiego, które może dostarczyć każdy z setek autoryzowanych dystrybutorów firmy Microsoft. Co więcej, z treści umowy nie wynika nawet, jaka jest cena za te licencje. Nigdzie nie została ona wydzielona, zatem istnieje możliwość, że Zamawiający znacznie przepłaca za te licencje, płacąc za nie cenę znacznie powyżej ceny rynkowej. Odwołujący załączył do odpowiedzi na odwołanie dokumenty wyszczególnione w zaprezentowanej powyżej tabeli, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z następującym uzasadnieniem. W zakresie przebiegu procesu wyłonienia wykonawcy Zamawiający stwierdził, że osią całej argumentacji Odwołującego jest próba wykazania, że Zamawiający nie miał podstaw do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art, 67 ust. 1 pkt. 3 Pzp, tj. ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że obowiązki w zakresie systemu KSPO (Krajowy System Poboru Opłat, w tym ESPO) zostały narzucone Zamawiającemu przez ustawodawcę. Dotyczy to nie tylko części systemu w zakresie ACS, ale całości obsługi poboru opłat. Odpowiednie zmiany w prawie zostały przeprowadzone w grudniu 2017 r. Nie były one wcześniej planowane przez rząd więc Zamawiający nie mógł się do nich wcześniej przygotować. W 2009 r Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (dalej jako: „GDDKiA”) przeprowadziła postępowanie na realizację zamówienia pod nazwą „Krajowy System Poboru Opłat, w tym czynności związane z poborem Opłaty Elektronicznej”. Umowę w dniu 2 listopada 2010 r. zawarto umowę z Konsorcjum Kapsch. Umowa została zawarta na 8 lat, tj. do dnia 2 listopada 2018 r. (dalej: „Umowa”). W związku ze zbliżającym się terminem wygaśnięcia Umowy GDDKiA prowadziła w latach 2016-2017 postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego na wybór nowego wykonawcy w zakresie obsługi ww. systemu. 8 grudnia 2017 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 12; dalej jako „Nowelizacja”), która od dnia 3 listopada 2018 r., czyli od następnego dnia po dniu zakończenia obowiązywania Umowy, obowiązek w zakresie poboru opłat przekazała z GDDKiA na Zamawiającego. Nowelizacja weszła w życie 18 stycznia 2018 r. Postępowanie GDDKIA autostrad zostało w związku z tym unieważnione. Zdaniem Zamawiającego GDDKiA odpowiednio wcześnie wszczęła postępowanie, tj. w grudniu 2016 r., tak aby zdążyć je rozstrzygnąć przed 2 listopada 2018 r. Na skutek jego unieważnienia, czas pomiędzy grudniem 2016 r. a styczniem 2018 r. z przyczyn niezależnych od GDDKiA oraz Zamawiającego został utracony. Zamawiającemu w styczniu 2018. r. pozostało mniej niż 10 miesięcy na wyłonienie szeregu wykonawców dla poszczególnych elementów systemu poboru opłat. Jest to czas bardzo krótki. Zamawiający dodał, że nie mógł udzielić zamówienia w jednym postępowaniu jednemu wykonawcy z uwagi na nowe brzmienie art. 13 hb ust. 1a i 1c ustawy z dnia 21 marca 1985 r, o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 2068 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Udp”,z których wynika, że może powierzyć, w drodze porozumienia, wykonywanie w jego imieniu tylko niektórych czynności związanych z poborem opłaty elektronicznej, a co więcej, jedynie w części może skorzystać z usług podmiotów innych niż publiczne. Wymaga podkreślenia, że Nowelizacja została uchwalona w trakcie trwania postępowania prowadzonego przez GDDKiA, stąd trudno było sobie wyobrazić – na datę uchwalania lub ogłoszenia Nowelizacji – że podmiotem zobowiązanym ustawowo do poboru opłat, w tym także do świadczenia usług wsparcia i utrzymania narzędzia rozliczeniowego, mógłby być ktoś inny, niż GDDKiA, w szczególności, że obowiązki związane z poborem opłat zostaną przekazane ustawowo do Zamawiającego. Odwołujący pomija w odwołaniu całkowicie wyżej opisane „tło” całej sprawy. Zamawiający w styczniu 2018 r. otrzymał całkowicie nowe obowiązki. Spowodowało to konieczność przeorganizowania całej jego struktury, zatrudnienie nowych osób oraz przeprowadzenie szeregu postępowań o udzielenie zamówienia związanych z obsługą systemu poboru opłat w całości (nie tylko w zakresie ACS). Zamawiający zmieniał zatem całkowicie sposób funkcjonowania i równolegle był zmuszony wyłaniać podmioty do świadczenia usług związanych w systemem poboru opłat od dnia 3 listopada 2018 r. Bez wątpienia wpływ na ocenę okoliczności w jakich Zamawiający udzielał zamówienia w zakresie ACS ma również ta okoliczność. Podsumowując, po wejściu w życie Nowelizacji Zamawiający rozpoczął działania mające na celu umożliwienie świadczenia usług poboru opłaty elektronicznej od dnia 3 listopada 2018 r. A zatem brak „winy” Zamawiającego wynika nie tylko z faktu zmiany przepisów Udp, ale również w podejmowaniu wszelkich działań zmierzających do utrzymania ciągłości funkcjonowania systemu poboru opłat. Zamawiający od lutego 2018 r. podjął działania polegające na analizie podziału obowiązków i czynności realizowanych w ramach KSPO pomiędzy różne podmioty i ostatecznie w dniu 28 sierpnia 2018 r. (dzień podpisania umowy) udzielił zamówienia IŁ (w trybie negocjacji bez ogłoszenia). Wśród obowiązków IŁ była m. in. obsługa w zakresie ACS. Zamawiający w tym momencie był przekonany, że nie będzie konieczności wyłaniania innego wykonawcy do realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. Zamawiający podkreślił, że IŁ nie był podmiotem przypadkowym. Zamawiający skierował zaproszenie do instytutów badawczych, zgodnie z art. 13hb ust. 1a Udp. Zaproszenie było więc skierowane do specjalistycznych podmiotów państwowych. Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie, że zlecenie skierowano do podmiotu, który nie dawał rękojmi w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem. Zamawiający miał prawo oczekiwać, że IŁ, jako specjalistyczna instytucja, podoła wykonaniu przedmiotu umowy, zwłaszcza że mieścił się w zakresie podmiotów sugerowanych przez ustawodawcę. IŁ w zakresie m.in. usług ACS w trybie z wolnej ręki planował zlecić realizację świadczenia usługi PW PW. Było to samodzielne postępowanie prowadzone przez IŁ bez udziału Zamawiającego. Z posiadanych przez niego informacji wynika, że negocjacje nie zakończyły się zawarciem umowy z uwagi na cenę PW PW, która domagała się wynagrodzenia przewyższającego środki które IŁ mógł przeznaczyć na realizację zamówienia. Postępowanie zostało unieważnione w dniu 27 września 2018 r. W dniu 17 października 2018 r. IŁ zawarł umowę z Kapsch na utrzymanie systemu i nadzór nad innymi podwykonawcami. Umowa przewiduje możliwość odstąpienia od niej przez Kapsch w przypadku braku objęcia obsługą wszystkich obszarów składających się na dotychczasowy system ESPO (w tym ACS) przez IŁ lub Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego przyczyną wprowadzenia takiego postanowienia jest wzajemne powiązanie poszczególnych elementów systemu ESPO. Brak opieki nad jednym z nich stanowi zagrożenia dla całego systemu. Kapsch nie chciał brać odpowiedzialności za nieprawidłowe działanie systemu w sytuacji gdy jego fragment, pozostający poza jego kontrolą, nie byłby objęty serwisem. Jest to czynnik dodatkowy, wpływający na konieczność zapewnienia obsługi ACS. W przeciwnym razie istniała groźba, że cały system pozostanie po dniu 3 listopada 2018 r. bez obsługi a w konsekwencji, że opłaty nie będą pobierane, Istniało wysokie prawdopodobieństwo, że Kapsch zrezygnuje z realizacji umowy z IŁ na tej podstawie i Zamawiający, jako podmiot ustawowo odpowiedzialny za działanie systemu, musiał wziąć to pod uwagę. Nie ma zatem znaczenia argument Odwołującego (pkt 61 odwołania), że odstąpienie Kapsch od umowy z IŁ nie rodzić będzie żadnych skutków prawnych dla Zamawiającego, z uwagi na to że Zamawiający nie jest stroną tej umowy. Istotne jest bowiem, że zgodnie z Udp Zamawiający jest odpowiedzialny za działanie systemu poboru opłat (w tym ESPO). Odstąpienie od umowy z IŁ przez Kapsch miałoby zatem bardzo poważne skutki dla Zamawiającego. W dniu 2 października 2018 r. IŁ złożył Zamawiającemu oświadczenie, ​zgodnie z którym wykonywanie umowy z dnia 28 sierpnia 2018 r. w obszarach obejmujących m. in. ACS (opieka autorska i serwisowa nad podsystemem rozliczeń i płatności Accenture Clearing System (ACS) ESPO) bez podwykonawcy PW PW nie będzie możliwe. Zamawiający w żaden sposób nie mógł się spodziewać, że IŁ takie oświadczenie złoży. Oświadczenie IŁ było przedmiotem analizy ze strony i rozmów z IŁ. Ostatecznie, nie mając innego wyjścia, w dniu 17 października 2018 r., Zamawiający złożył wobec IŁ oświadczenie o odstąpieniu w części od umowy z 28 sierpnia 2018 r. z powołaniem się na art. 492 1 K.c. oraz § 25 ust. 25.4 pkt 7 oraz § 25 ust. 25.10 pkt 2 umowy, z których wynika że odstąpienie będzie dotyczyć jedynie wybranych praw i obowiązków wykonawcy, z jednoczesnym pozostawieniem w mocy umowy w pozostałym zakresie. 3 października 2018 r. Zamawiający wszczął w trybie z wolnej ręki negocjacje z Accenture w przedmiocie świadczenia usługi ACS. Zamawiający podkreślił, że działał niezwłocznie, w interesie państwa, mając na uwadze konieczność zapewnienia działania systemu poboru opłat od dnia 3 listopada 2018 r. Zamawiającemu pozostawał już tylko miesiąc do wygaśnięcia umowy pomiędzy GDDkiA a Kapsch. Zamawiający zatem nie zwlekał i równolegle prowadził rozmowy z IŁ w związku ze złożonym oświadczeniem i prowadził negocjacje z potencjalnym nowym podmiotem (Accenture). Nie mógł sobie pozwolić na stratę choćby jednego dnia, dlatego nie czekano na formalne zakończenie umowy w zakresie ACS z IŁ. Gdyby IŁ wycofał się ze złożonej w dniu 2 października 2018 r. deklaracji, wówczas Zamawiający unieważniłby postępowanie w trybie z wolnej ręki z Accenture. 31 października 2018 r., Accenture odstąpiło od negocjacji z uwagi na brak zgody organów nadzorczych spółki na zawarcie umowy. W tych okolicznościach Zamawiający, mając zaledwie 3 dni, podjął kolejną próbę pozyskania wykonawcy w zakresie obsługi ACS i jeszcze w tym samym dniu, tj. 31 października 2018 r. wszczął postępowanie w trybie z wolnej ręki zapraszając do negocjacji Wykonawcę P. Negocjacje zakończyły się sukcesem, choć trwały dłużej niż życzył sobie tego Zamawiający. Umowę zawarto w dniu 6 grudnia 2018 r. Unieważnienie tej właśnie umowy domaga się bezpodstawnie Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, trudno uznać, że Zamawiający działał z góry powziętym zamiarem udzielenia zamówienia Wykonawcy P, skoro został on zaproszony dopiero w efekcie rezygnacji z realizacji tej części obsługi systemu przez IŁ, a następnie Accenture. Zamówienie z wolnej ręki ma to do siebie, że zawsze negocjuje się z jednym podmiotem, więc w tym kontekście nie można też mówić o „faworyzowaniu” Wykonawcy P tylko dlatego, że negocjacji nie prowadzono z innym wykonawcą. Podsumowując, dopiero od dnia 2 października 2018 r, Zamawiający miał podstawy do tego aby uznać, że w zakresie ACS konieczne jest wyłonienie wykonawcy. Zamawiający miał zatem 1 miesiąc (do dnia 3 listopada 2018 r.) na pozyskanie obsługi w zakresie ACS. Nie było żadnej możliwości aby wyłonić wykonawcę w trybie konkurencyjnym w tak krótkim czasie, jak również w żadnym innym trybie znanym Pzp (poza wolną ręką). Zamawiający wyjaśnił następnie, że system poboru opłat ma charakter kompleksowy i złożony. Zakresem umowy z Wykonawcą P jest objęta część ESPO, tj. usługa dotycząca opieki autorskiej i serwisowej nad podsystemem rozliczeń i płatności (ACS). Przedmiotowa usługa jest integralną częścią systemu, a jej brak będzie prowadził do jego dysfunkcji przejawiającej się m. in. brakiem możliwości poboru opłat. Jest to oczywiste biorąc pod uwagę, że przedmiotowa część systemu dotyczy rozliczeń i płatności. Istotność zagadnienia którego dotyczy odwołanie, wynika również z uzasadnienia dla Nowelizacji: „Podstawową rolą KSPO jest generowanie przychodów do Krajowego Funduszu Drogowego („KFD”), z którego finansowane są inwestycje na drogach krajowych. KSPO zapewnia wieloletnie podstawy finansowe funkcjonowania KFD, który jest podstawowym źródłem finansowania inwestycji na drogach krajowych I mechanizmem pozwalającym na absorpcję środków z budżetu UE w obecnej i kolejnej perspektywie finansowej. Od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 30 września 2017 r. KSPO wygenerował przychody w wysokości ok. 8,6 mld złotych. Powyższe dane same w sobie jednoznacznie wskazują na istotność KSPO dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej”. Ustawodawca wprost wskazał, że właściwe działanie systemu jest istotne z uwagi na interes państwa. Jednocześnie pośrednio wpływa też na bezpieczeństwo kierowców. Wynika to z faktu, że zakłócenie elektronicznego poboru opłat, a tym bardziej całkowity brak świadczenia tej usługi, oznaczać będzie znaczne zmniejszenie środków finansowych wpływających do KFD co w konsekwencji może wpłynąć na bezpieczeństwo kierowców, gdyż uniemożliwi przynajmniej w części realizację planu budowy czy przebudowy (w tym niebezpiecznych lub wymagających przebudowy odcinków) dróg krajowych z uwagi na zakłócenie przekazywania środków finansowych na ten ceł. Wpływy do KFD z ESPO wynoszą średnio około 5 mln dziennie, zatem zawarcie umów (w tym dotyczącej ACS) zabezpieczających realizację usług w omawianym obszarze było konieczne, by mitygować ryzyko powstania szkody znacznych rozmiarów. Omawiane rozwiązanie rozliczeniowe stanowi punkt przecięcia wielu informacji wymienianych między różnymi stronami trzecimi (dostawcami kart flotowych, Systemem Centralnym ESPO, bramką płatniczą, GITD, bank obsługujący KSPO-BGK). Te wymiany są zmaterializowane przez pliki, serwisy internetowe i punkty integracji zarządzane przez kilka interfejsów, ACS pośredniczy między Systemem Centralnym ESPO a innymi podmiotami realizującymi zadania w procesie rozliczeń i płatności KSPO, w szczególności dostawcami kart flotowych, podmiotami obsługującymi bramkę płatniczą, Zamawiającym i BGK (Bank Gospodarstwa Krajowego). Zachowanie ciągłości działania opieki serwisowej nad podsystemem ACS jest niezbędnym elementem do prawidłowego funkcjonowania ESPO. Rozwiązanie ACS umożliwia sparowanie i identyfikację zestawień operacji na rachunkach bankowych z transakcjami na drodze płatnej każdego z użytkowników poruszających się po sieci dróg płatnych, zarządzanych przez GDDKiA i gromadzonych na indywidualnych kontach użytkowników. Brak narzędzia rozliczeniowego uniemożliwia identyfikację oraz rozliczanie wpłat od indywidualnych użytkowników, realizowanych różnymi metodami płatności, w tym z wpłatami realizowanymi przez agenta rozliczeniowego oraz wystawców kart flotowych. Zamawiający zauważył, że ESPO jest jednolitym system teleinformatycznym, służącym do poboru opłaty elektronicznej pobieranej za przejazd odcinkami dróg płatnych, od pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 tony. W jego skład wchodzą ściśle zintegrowane ze sobą elementy, odpowiadające m.in. za komunikację z urządzeniami pokładowymi w pojazdach i pobór opłat, obsługę klienta, kontrolę, przetwarzanie danych, system centralny czy realizację płatności. Elementy te są wzajemnie od siebie zależne i funkcjonowanie każdego z nich wpływa na funkcjonowanie lub funkcjonalność pozostałych, lub na działanie i efektywność całego systemu. Włączanie poszczególnych funkcjonalności do systemu na późniejszym etapie (tj. nieudzielenie zamówienia na dane usługi obecnie, by mogły być świadczone z początkiem 3 listopada 2018 r.) mogłoby spowodować dysfunkcję w systemie, w szczególności braku wpływów do KFD, czy też zagrożenia dla bezpieczeństwa osób. Nieprawidłowości działania dowolnego z elementów, błędy w obsłudze lub nieplanowane niedostępności wpływają bezpośrednio na pracę pozostałych elementów i całego systemu, zaburzając ją, lub całkowicie uniemożliwiając jego prawidłowe działanie. Takle zaburzenia mogą mieć wpływ na obniżenie skuteczności poboru opłat przez nieprawidłowe działanie niektórych funkcjonalności, a także prowadzić do obniżenia wpływów z tytułu poboru opłaty el elektronicznej do KFD, włącznie z całkowitym przerwaniem ciągłości poboru opłat, a co za tym idzie - baku wpływów z tego tytułu. Zamawiający wskazał następnie, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki powstaje w przypadku spełnienia się następujących warunków: 1.zaistniała wyjątkowa sytuacja; 2.zamawiający nie przyczynił się do zaistnienia wyjątkowej sytuacji; 3.zamawiający nie mógł przewidzieć zaistnienia wyjątkowej sytuacji; 4.wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; 5.nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Zamawiającego już przedstawiony opis stanu faktycznego świadczy o tym, że wszystkie ww. przesłanki wystąpiły. Odwołujący niezasadnie utrzymuje przy tym, że jedynie zdarzenie o znamionach klęski żywiołowej, wojny, katastrofy czy awarii umożliwia udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Taka interpretacja przepisu jest nieuprawniona. Prowadziłaby ona do wniosku, że przepis art. 67 ust. 1 pkt. 3 Pzp byłby przepisem pustym, niemal niemożliwym w praktyce do zastosowania, a co więcej, oznaczałoby to, że podmiot który znalazłby się w sytuacji analogicznej do Zamawiającego nie miałby żadnej możliwości działania zgodnego z prawem, choćby wymagał tego stan wyższej konieczności, którym w tym przypadku była potrzeba utrzymania ciągłości poboru opłat i znacznych wpływów fiskalnych z tego tytułu do Skarbu Państwa. Nie można było tego skutku osiągnąć przy zastosowaniu innego trybu z powodu braku czasu. Również przedłużające się Postępowanie może oznaczać spełnienie przesłanek ustawowych. Zamawiający podkreśla, że w okolicznościach sprawy, analogicznie należy podejść do sytuacji w której znalazł się Zamawiający. Czas którym dysponował od momentu przekazania mu obowiązków ustawowych w zakresie poboru opłat do chwili obecnej został wykorzystany w sposób najefektywniejszy z możliwych. Zamawiający udzielił zamówienia IŁ odpowiednio wcześnie, a konieczność jego „kontynuowania” w części, na skutek odstąpienia w części umowy z IŁ, można potraktować jako przedłużenie samej procedury wyłaniania wykonawcy, której Zamawiający nie spowodował, i której obiektywnie mógł się nie spodziewać. Zamawiający po zawarciu umowy z IŁ, miał prawo oczekiwać, że zostanie ona w całości zrealizowana, w tym w zakresie ACS. Oświadczenie IŁ z dnia 2 października 2018 r. było całkowitym zaskoczeniem, sytuacją wyjątkową i nieprzewidywalną, której Zamawiający w żaden sposób nie spowodował. Odwołujący ten element całkowicie pomija, tj. nie bierze w ogóle pod uwagę okoliczności faktycznych w jakich działał GITD, a które zostały opisane w pkt. I odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający ma tu na myśli przede wszystkim niespodziewane oświadczenie IŁ z dnia 2 października 2018 r. o nie wykonaniu umowy w zakresie m.in. ACS ale również niepowodzenie negocjacji z Accenture. Istotne jest również aby mieć na uwadze to w jaki sposób i kiedy obowiązki w zakresie ESPO zostały GITD przekazane i w związku z tym jak mało czasu miał Zamawiający na wyłonienie wykonawców w zakresie obsługi systemu poboru opłat. Jednocześnie, skupiając się na postępowaniu dot. ACS Zamawiający już wykazywał, że od 2 października 2018 r. do 3 listopada 2018 r. miał zaledwie miesiąc na wyłonienie wykonawcy. Wymagało to natychmiastowego działania i uniemożliwiało zachowanie terminów dla innych trybów postępowania. Następnie Zamawiający odniósł się szczegółowo do niżej wskazanych tez odwołania. Pkt 50-52 odwołania Odwołanie w tym zakresie wykracza poza postawione zarzuty. Zamawiający podkreślił, że treść uzasadnienia z ogłoszenia o zamówieniu nie ma związku z wystąpieniem, bądź nie przesłanek udzielenia zamówienia oraz nie ma żadnego związku z rzekomym faworyzowaniem Wykonawcy P. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, że przeprowadził analizę i stwierdził, że istnieją przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Twierdzenia Odwołującego, że uzasadnienie jest ogólnikowe jest bezpodstawne. Zamawiający zawarł w Sekcji IV Ogłoszenia wyczerpujące uzasadnienie, szeroko opisując okoliczności zastosowania trybu oraz odnosząc się do wszystkich przesłanek. Ponadto, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia ma ograniczoną pojemność jeśli chodzi o ilość znaków, Z tego względu, Zamawiający w Sekcji VI Ogłoszenia poinformował, że z uwagi na ograniczoną ilość znaków formularza ogłoszenia o udzieleniu zamówienia szczegółowe uzasadnienie wyboru trybu znajduje się w dokumentach Postępowania. Co więcej, żaden przepis nie precyzuje jak szczegółowe ma być uzasadnienie. W ocenie Zamawiającego jest ono wystarczające. Uzasadnienie szersze, liczące 19 str., przedstawiono w zawiadomieniu do Prezesa UZP (dalej: „Zawiadomienie”). Zgodnie z art. 67 ust. 2 Pzp dokument ten też jest częścią dokumentacji Postępowania. W odniesieniu do ciężaru dowodu, w ocenie Zamawiającego, prawidłowo wykazał istnienie przesłanek biorąc pod uwagę zarówno treść ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, jak i Zawiadomienie. Należy dodać, że Zamawiający nie miał obowiązku, zgodnie z art. 66 ust. 2 Pzp, publikować informacji o zamiarze zawarcia umowy. Jest to uprawnienie Zamawiającego, wobec czego nie można czynić mu z tego powodu zarzutów. Zamawiający miał obowiązek opublikować Ogłoszenie oraz zawiadomić Prezesa UZP i obowiązek ten dopełnił. Ponadto kwestia ta nie ma związku z postawionymi zarzutami, gdyż nie wpływa na istnienie bądź nieistnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz dotyczy czynności podejmowanych w trakcie Postępowania (po jego wszczęciu). Pkt 54 odwołania Odwołanie w tym zakresie wykracza poza postawione zarzuty. Zamawiający podkreślił, że treść uzasadnienia z Ogłoszenia nie ma związku z wystąpieniem, bądź nie przesłanek udzielenia zamówienia oraz nie ma żadnego związku z rzekomym faworyzowaniem Wykonawcy P. Zamawiający ponownie podał, że dokonał szczegółowej analizy faktycznej i prawnej możliwości zastosowania trybu z wolnej ręki. Parafowanie „Zaproszenia do negocjacji” z zastrzeżeniem przytoczonym przez Odwołującego przez radcę prawnego jest bez znaczenia dla sprawy i o niczym nie świadczy. W ustawowym terminie, tj. w dniu 5 listopada 2018 r. Zamawiający przesłał Zawiadomienie, a uzasadnienie tam zawarte jest szczegółowe, zawiera argumentację faktyczną i prawną. Stanowi ono część dokumentacji Postępowania. Uzasadnienie zawiera również Ogłoszenie. W szczególności, przygotowanie Zawiadomienia, które należy złożyć w ciągu 3 dni o wszczęcia Postępowania, było możliwe właśnie dlatego, że uprzednio Zamawiający przeprowadził szczegółową analizę istnienia przesłanek do trybu z wolnej ręki. Gdyby tej analizy nie przeprowadzono, Zamawiający nie byłby w stanie dopełnić obowiązku i przesłać odpowiednio uzasadnionego Zawiadomienia. Nie jest zatem prawdą, jakoby Zamawiający nie dokonał analizy możliwości zastosowania trybu z wolnej ręki. Na marginesie Zamawiający stwierdził, że nie ma obowiązku załączać do dokumentacji odrębnych opinii prawnych, zwłaszcza że de facto taką opinią jest Zawiadomienie. Pkt 55-68 odwołania Także w tym zakresie odwołanie, zdaniem Zamawiającego, wykracza poza postawione zarzuty, ponieważ Odwołujący odwołał się do czynności przebiegu Postępowania. ​P rzepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie zawiera szczególnych wymogów w zakresie obowiązku postawienia warunków udziału w postępowaniu, czy uzasadnienia w inny sposób podmiotu z którym Zamawiający prowadzi negocjacje. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, co wynika już z argumentacji i opisu stanu faktycznego sprawy. Dodał, że udzielił zamówienia IŁ w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Umowę zawarto w dniu 28 sierpnia 2018 r. Podkreślił, że skierował zaproszenia do IBDiM, IŁ, ITB i NASK z uwagi na treść znowelizowanej Udp – przepisu art. 13hb ust. 1a. Zaproszenie było więc skierowane do instytucji wskazanych przez ustawodawcę i będących specjalistycznymi podmiotami państwowymi. W przypadku IŁ, podając za Wikipedią, jest to podmiot, który: „stanowi dziś centrum wiedzy w dziedzinie telekomunikacji i technik informacyjnych, prowadząc badania naukowe, prace rozwojowe, wdrożeniowe i eksperymentalne oraz wysoko kwalifikowane usługi techniczne, a jednocześnie szeroko udostępniając zdobytą wiedzę i uzyskane kwalifikacje na potrzeby wsparcia merytorycznego organów administracji, partnerów rynkowych oraz do realizacji projektów technicznych ważnych dla gospodarki i społeczeństwa”. Na stronie internetowej IŁ znajduje się informacja: „Instytut Łączności – Państwowy Instytut Badawczy jest niezależną, narodową instytucją badawczo-rozwojową w dziedzinie telekomunikacji i technik informacyjnych. Prowadzi prace w zakresie rozwoju sieci telekomunikacyjnej państwa, normalizacji i standaryzacji systemów oraz urządzeń telekomunikacyjnych. Służy rozwojowi społeczeństwa informacyjnego i gospodarce opartej na wiedzy. Zapewnia wsparcie naukowe, badawcze i techniczne instytucjom państwa. Realizuje prace wykorzystywane w praktyce przez podmioty działające na rynku”, „Jesteśmy wiodącą, niezależną, narodową instytucją badawczo-rozwojową w dziedzinie telekomunikacji i technik Informacyjnych”, „Wspieramy polskie podmioty gospodarcze w procesie wdrażania najnowszych technologii telekomunikacyjnych oraz informatycznych, w tym bazujących na przyszłych sieciach mobilnych piątej generacji (5G), celem zwiększenia innowacyjności i wzmocnienia konkurencyjności polskiej gospodarki”. Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie, że zlecenie skierowano do podmiotu, który nie dawał rękojmi w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem, którego Zamawiający nie znał, wybrał przypadkowo etc. Zamawiający miał prawo oczekiwać, że IŁ – jako specjalistyczna instytucja – podoła wykonaniu przedmiotu umowy, zwłaszcza że mieścił się w zakresie podmiotów wskazanych w art. 13hb ust. 1a Udp, tj. sugerowanych przez ustawodawcę. Podsumowując, Zamawiający udzielił w sposób zgodny z prawem zamówienia i miał prawo spodziewać się, że nie będzie konieczne prowadzenie żadnych innych postępowań o udzielenie zamówienia w zakresie opieki autorskiej i serwisowej nad podsystemem rozliczeń i płatności ACS. Oświadczenie IŁ z dnia 2 października 2018 r., w którym stwierdził: „wykonanie umowy z dnia 28 sierpnia 2018 r. przez IŁ-PIB w ww. obszarach” (m.in. ACS) „nie będzie możliwe” było całkowitym zaskoczeniem dla Zamawiającego. W efekcie w dniu 17 października 2018 r. Zamawiający formalnie odstąpił na piśmie w części od umowy z IŁ (od 3.10.2018 r. Zamawiający prowadził już postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki z Accenture). Nie jest zatem prawdą, co podnosił Odwołujący, że Zamawiający formalnie nie zareagował na oświadczenie IŁ i umowa w tej części dalej obowiązuje. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że również konieczność odstąpienia od umowy (wypowiedzenia) niezależnie od przyczyn takiego działania może być uznana w okolicznościach sprawy za sytuację absolutnie wyjątkową. Dla Zamawiającego była to okoliczność, której nie był w stanie obiektywnie przewidzieć, absolutnie wyjątkowa, niewynikająca z przyczyn leżących po jego stronie. Przepis art. 67 ust. 1 pkt. 3 Pzp nie stawia tu dodatkowych przesłanek, a orzecznictwo jest dość niejednolite, w tym uwzględnia też sytuacje takie w jakiej znalazł się Zamawiający lub podobne, np. konieczność wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego. Bez wątpienia brak obsługi w zakresie ACS spowodowałby duże ryzyko zaburzeń funkcjonowania całego ESPO w zakresie poboru opłat i wymagał natychmiastowej reakcji Zamawiającego. Zamawiający podał dodatkowo, że nie udostępnił umowy z IŁ Odwołującemu ze względu na to, że zawiera informacje niejawne o klauzuli zastrzeżonej. Jednocześnie treść umowy czy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia IŁ nie mają żadnego wpływu na ustalenie istnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odnosząc się do pkt 61 odwołania Zamawiający stwierdził, że nie ma żadnego znaczenia argument Odwołującego, że odstąpienie Kapsch od umowy z IŁ nie rodzić będzie żadnych skutków prawnych dla Zamawiającego, z uwagi na to że nie jest on stroną tej umowy. Istotne jest bowiem, że zgodnie z Udp Zamawiający jest odpowiedzialny za działanie systemu poboru opłat (w tym ESPO). Odstąpienie od umowy z IŁ przez Kapsch miałoby zatem bardzo poważne skutki dla Zamawiającego. Groźba zakończenia realizowania obowiązków przez Kapsch również była dodatkowym argumentem za przeprowadzeniem postępowania na ACS w trybie z wolnej ręki, tak aby jak najszybciej udzielić zamówienia (konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia i niemożliwość zachowania terminów z innych trybów). Pkt 69-76 odwołania Zamawiający podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, bezsprzecznie jest spełniona przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, ponieważ brak obsługi w zakresie ACS oznacza ogromne ryzyko dla całego ESPO. Awaria podsystemu ACS (rozliczenia i płatności) mogłaby bowiem doprowadzić do braku możliwości poboru opłat, tj. spowodować znaczne zmniejszenie środków finansowych wpływających do KFD. Wpływy do KFD z ESPO wynoszą średnio około 5 mln dziennie. W konsekwencji nieprawidłowości w działaniu ACS mogą wpłynąć na bezpieczeństwo kierowców, gdyż nie działający system uniemożliwi przynajmniej w części realizację planu budowy czy przebudowy dróg krajowych z uwagi na zakłócenie przekazywanych środków na ten cel. Odwołujący nie ma racji wskazując, że usługi w zakresie ACS nie są świadczone przez 16 tygodni licząc od 3 listopada 2018 r. do 21 lutego 2019 r. Miałoby to świadczyć o braku przesłanki natychmiastowej konieczności udzielenia zamówienia, skoro system może funkcjonować bez opieki. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z treścią umowy z​ Wykonawcą P, wykonawca ten świadczy usługę od dnia zawarcia umowy. Odwołujący powołał się na załącznik nr 2 umowy (harmonogram), a pominął Załącznik nr 1 – „Opis Przedmiotu Zamówienia”, zgodnie z którym: 1.pkt 5.1 lit. c) Okres Przejściowy: „Realizacja Usług serwisu oprogramowania oraz Usług wsparcia ciągłości stabilnej pracy z dotrzymaniem warunków SLA będzie odbywać się po Okresie Przejściowym. W Okresie Przejściowym Wykonawca będzie usuwać incydenty bez konieczności dotrzymywania warunków SLA. Okres Przejściowy trwa przez okres 11 tygodni od dnia podpisania Umowy. W Okresie Przejściowym z uwzględnieniem postanowień harmonogramu zawartego w Załączniku nr 2 Wykonawca dokona skonfigurowania Środowiska Deweloperskiego”; 2.pkt. 5.6 lit. c): „W Okresie Przejściowym obsługa incydentów będzie realizowana bez dotrzymywania przez Wykonawcę określonych w Umowie warunków SLA”. Z powyższego wyraźnie wynika, że okres przejściowy, zgodnie z postanowieniami OPZ, oznacza jedynie, że Wykonawca P nie musi dotrzymywać w tym okresie SLA oraz Zamawiającemu nie przysługują w związku z tym kary umowne do zakończenia okresu przejściowego (pkt 5.1 lit. c OPZ i pkt 5.6 lit. c OPZ). Jednocześnie, usługa jest w pełni świadczona od samego początku, tj. od dnia 6 grudnia 2018 r. Jest to oczywiście niewygodne dla Zamawiającego, jednakże nie zmienia faktu, że usługa jest w pełni świadczona i Zamawiający ma tu wsparcie którego oczekiwał i którego potrzebuje dla bezpieczeństwa działania systemu poboru opłat. W odniesieniu do okresu od dnia 3 listopada 2018 r. do dnia 6 grudnia 2018 r. (zawarcie umowy z Wykonawcą P) Zamawiający wskazał, że stanowi on zaledwie 34 dni (a nie 16 tygodni). Co jednak szczególnie ważne, rozumiejąc trudną sytuację Zamawiającego, Wykonawca P w dniu 2 listopada 2018 r. złożył oświadczenie, w którym jednostronnie zobowiązał się zapewnić Zamawiającemu nieodpłatne wsparcie przy obsłudze i naprawach ACS w sytuacjach awaryjnych od dnia złożenia oświadczenia do dnia zawarcia umowy, Zamawiający uzyskał zatem natychmiastowe wsparcie od Wykonawcy P, co zabezpieczyło najpilniejsze potrzeby Zamawiającego i usuwało ryzyko braku możliwości poboru opłat w przypadku wystąpienia poważnej awarii. Formalnie umowę zawarto w dniu 6 grudnia 2018 r. Konkludując, w okresie do zawarcia umowy, jak i w okresie przejściowym, Zamawiający dysponuje wsparciem Wykonawcy P. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że Postępowanie zostało rozpoczęte zaledwie na 2 dni przed datą 3 listopada 2018 r. Przy najlepszych chęciach i dołożeniu najwyższej staranności nie było możliwości zakończyć postępowanie do 2 listopada 2018 r. nawet biorąc pod uwagę, że przyjęto tryb z wolnej ręki. Zamawiający właśnie dlatego, że wsparcia serwisowego potrzebował natychmiast, robił wszystko aby jak najszybciej je otrzymać. Nie było to w żaden sposób możliwe przy zastosowaniu innych trybów postępowania. Przypomniał, że średni czas trwania postępowania dla usług to 86 dni. Nawet zastosowanie innych, mniej sformalizowanych trybów (jak np. negocjacje bez ogłoszenia), nie dawało żadnej szansy na udzielenie zamówienia łąk krótkim czasie, Pkt 77-85 odwołania Odwołanie w tym zakresie wykracza poza postawione zarzuty, jako że Odwołujący w uzasadnieniu odwołuje się do etapu przebiegu Postępowania. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie zawiera szczególnych wymogów w zakresie obowiązku postawienia warunków udziału w postępowaniu, czy uzasadnienia w inny sposób podmiotu z którym Zamawiający prowadzi negocjacje. Odwołujący nie wskazał w petitum odwołania na naruszenie art. 22 ust. 1a Pzp, a co więcej trudno ocenić w jaki sposób Zamawiający miałby ten przepis naruszyć. Odwołujący uzasadnia, że Zamawiający nie postawił Wykonawcy P warunków udziału w Postępowaniu. Należy przede wszystkim wskazać, że konkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu nie jest obligatoryjne. Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi wyraźnie, ż​ e o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu Pub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Dodatkowo, stawianie warunków w trybie niekonkurencyjnym (wolna ręka) może mijać się z celem, skoro Zamawiający wskazuje konkretny podmiot, z którym prowadzi negocjacje. Zamawiający sam ten podmiot wybiera, więc stawianie mu warunków formalnych było, w okolicznościach stanu faktycznego, bezprzedmiotowe. Warunki udziału mają przede wszystkim na celu zapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwą konkurencję, przy jednoczesnym ograniczeniu możliwości złożenia oferty przez każdego chętnego w postępowaniach otwartych (​ np. przetarg nieograniczony). Co więcej, w świetle brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp (w przeciwieństwie np. do art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp) Zamawiający nie ma obowiązku uzasadniać wyboru akurat tego, a nie innego, wykonawcy, czy przedstawiać analizy jego wiedzy i doświadczenia. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie w żaden sposób nie ma znaczenia dla podniesionych zarzutów, tj. rzekomego braku przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, Z ostrożności procesowej Zamawiający podkreślił jednak, że wykonawców z którymi zawierał umowy dot. ESPO wybierał starannie, co – w odniesieniu do wyboru IŁ – zostało omówione wcześniej. W przypadku negocjacji z Accenture wybór tego wykonawcy był oczywisty, gdyż jest on autorem rozwiązania ACS. Zamawiający przeprowadził też analizę rynku przed wybraniem Wykonawcy P. Poza nim analizowano możliwość udzielenia zamówienia również wykonawcy ServoCode sp. z o.o. (wykonawca due dilligence systemu ACS na zlecenie Dotychczasowego Wykonawcy), jednak finalnie umowę zawarto z Wykonawcą P. Jest to profesjonalny podmiot o wieloletnim doświadczeniu, niezależny producent rozwiązań informatycznych i dostawca profesjonalnych usług IT dla klientów z wybranych branż gospodarki i sektora publicznego. Dodatkowo, wybór Wykonawcy P wynikał z tego, że polecił go ustnie Accenture po tym, jak okazało się, że nie może zawrzeć umowy z Zamawiającym. Za każdym razem wybierano zatem podmiot, który w ocenie Zamawiającego dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia, mając na uwadze zasadę wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, Warto też dodać, że Wykonawca P do dnia sporządzenia odpowiedzi na odwołanie prawidłowo realizuje swoje obowiązki, co potwierdza, że wybór Zamawiającego był trafny. Zamawiający przypomniał, że immanentną cechą trybu z wolnej ręki jest negocjowanie z jednym podmiotem, zatem trudno mówić o faworyzowaniu Wykonawcy P tylko dlatego, że Zamawiający nie prowadził negocjacji z innym wykonawcą (np. z Odwołującym). Gdyby przyjąć takie rozumowanie, to zawsze można postawić zamawiającemu zarzut faworyzowania danego wykonawcy, gdyż w tym trybie zawsze negocjuje z jednym konkretnym podmiotem, pomijając inne, które potencjalnie mogą być zainteresowane realizacją zamówienia. Pkt 86-89 odwołania Odwołujący podniósł, że Wykonawca P wskazał Accenture jako podwykonawcę w formularzu przystąpienia do negocjacji, a finalnie zdecydował się na samodzielną realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie jest to de facto zarzut, ponieważ nie doszło do naruszenia żadnych przepisów. Sytuacja jest oczywista, Wykonawca P pierwotnie zamierzał zaangażować podwykonawcę, w toku negocjacji sytuacja się zmieniła i ostatecznie w umowie zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia. Nie ma tu niezgodności z prawem, a co więcej, nie ma to żadnego znaczenia w świetle przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Pkt 90-92 odwołania Odwołujący podniósł, że w protokole Postępowania wskazano, że do negocjacji zaproszono podmiot będący dotychczas podwykonawcą Kapsch, choć Wykonawca P nigdy nie pełnił takiej funkcji. Zamawiający wskazuje, że pierwsze postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki prowadził z Accenture, który był podwykonawcą Kapsch. Wykonawca P rzeczywiście nie pełnił takiej funkcji w umowie z 2010 r. Zamawiający jednak podkreślił, że kwestia ta jest bez znaczenia dla oceny przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Pkt 93-95 odwołania Analogicznie jak powyżej, kwestia jest bezprzedmiotowa. Nawet jeżeli umowa zawiera omyłkę przez odniesienie się do załącznika, który de facto nie jest częścią umowy, to nie ma to żadnego znaczenia w kontekście przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Pkt 96-99 odwołania Odwołujący podniósł, że w zaproszeniu do negocjacji przewidywano zawarcie umowy na 5 miesięcy, a ostatecznie umowę zawarto na 12 miesięcy, co ma wskazywać na faworyzowanie Wykonawcy P. Zamawiający podkreślił, że w żaden sposób nie faworyzuje ww. podmiotu, poza tym, że wybrał tego a nie innego wykonawcę do realizacji zamówienia, do czego miał prawo i racjonalne podstawy wcześniej przedstawione. Dodatkowo, jak już podkreślano, art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie wymaga tu szczególnego uzasadnienia dla wyboru konkretnego podmiotu. Zamawiający z ostrożności procesowej wyjaśnił, że w toku negocjacji strony zdecydowały o zawarciu umowy na dłuższy okres czasu niż pierwotnie Zamawiający zakładał. Podkreślił przy tym, że czas na jaki zawarto umowę w dalszym ciągu nie jest długi (jeden rok). Co więcej, kwestia ta (okres zawarcia umowy) nie ma żadnego związku z istnieniem przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie naruszył przepisów Pzp, np. art. 142, a Odwołujący nie postawił takiego zarzutu. Co szczególnie istotne, nadrzędnym celem Zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania przetargowego w warunkach pełniej konkurencji dla obsługi ACS. Zamawiający uznał, że okres 12 miesięcy zabezpiecza Zamawiającego dając mu odpowiedni okres czasu na przygotowanie, przeprowadzenie i rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Zamawiający wskazał, że traktuje umowę zawartą na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp jako środek mający służyć zapewnieniu ciągłości działania systemu ESPO jedynie na okres niezbędny do wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Oświadczył, że obecnie trwają prace nad przygotowaniem dokumentacji postępowania, w tym OPZ, co wymaga czasu. Dokumentacja dla celów przetargu musi być bowiem doprecyzowana, w tym również zakres przedmiotu zamówienia, inaczej prowadzi się negocjacje w trybie z wolnej ręki, a inaczej w warunkach dopuszczających pełną konkurencję. Zamawiający planuje ogłosić postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie obsługi ACS w marcu 2019 r. Nie ma żadnych przeszkód, aby Odwołujący złożył w tym postępowaniu ofertę. Przed rozstrzygnięciem tego postępowania z przyczyn wielokrotnie już opisywanych, Zamawiający musi dysponować obsługą w zakresie ACS, zatem nakazanie unieważnienia umowy z Wykonawcą P naraziłoby Zamawiającego na znaczne ryzyko zakłócenia działania ESPO i tym samym na znaczną szkodę majątkową dla budżetu państwa, w sytuacji gdyby pobór opłat nie funkcjonował prawidłowo. Pkt 100-104 odwołania Odwołujący wskazał, że pierwotnie zakres postępowania nie obejmował licencji oprogramowania. Umowa z Wykonawcą P rozszerzyła zakres zamówienia o dostawę licencji dot. tzw. oprogramowania standardowego (pudełkowego). Zamawiający wyjaśnił, że Wykonawca P dostarczył w ramach umowy łącznie 11 licencji przeznaczonych do uruchomienia Środowiska Deweloperskiego, zatem liczba ta jest bardzo mała. Ich dostawa jest niezbędna, aby Wykonawca P mógł świadczyć usługę ACS, ponieważ licencje są niezbędne do uruchomienia środowiska testowego. Jednocześnie koszt tych licencji nie przekracza 15.200 zł, co przy wartości umowy (1.089.000 zł), jest wartością śladową. W tych okolicznościach przeprowadzanie odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia było bezprzedmiotowe. Po pierwsze, uniemożliwiłoby prawidłową realizację umowy, po drugie wartość takiego zamówienia jest tak mała, że i tak Zamawiający byłby uprawniony udzielić zamówienia z wyłączeniem stosowania Pzp. Zatem objęcie przedmiotem zamówienia ww. licencji nie ma żadnego wpływu na kwestię zastosowania trybu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp i de facto w żaden sposób nie narusza zasady konkurencyjności czy równego traktowania wykonawców. W podsumowaniu Zamawiający podał dodatkowo, że w sprawie nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie ze Sprawozdaniem Prezesa UZP za 2017 r., średni czas trwania postępowań na usługi w innych trybach niż wolna ręka o wartościach powyżej tzw. progów unijnych to 86 dni, podczas gdy w okolicznościach tej sprawy Zamawiający dysponował na udzielenie zamówienia okresem od 2 października 2018 r. do 2 listopada 2018 r., natomiast w przypadku postępowania prowadzonego z Wykonawcą P jedynie dwa dni od 31 października 2018 r. do 2 listopada 2018 r. W tak krótkim czasie nie jest możliwe udzielenie zamówienia w żadnym innym trybie niż wolna ręka. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie Zawiadomienie i oświadczenie Wykonawcy P, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści: Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca P, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy P (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Na rozprawie Strony i Wykonawca M podtrzymali stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.korespondencji poczty elektronicznej Odwołującego do Zamawiającego z 7 stycznia 2019 r. z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej (patrz pkt 42 odwołania) i odpowiedzią Zamawiającego z 4 lutego 2019 r.; 2.korespondencji poczty elektronicznej Odwołującego do Zamawiającego ​ z 22 stycznia 2019 r. z wnioskiem o uzupełnienie odpowiedzi na wcześniejszy wniosek o udostępnienie informacji publicznej (vide pkt 47 odwołania) i odpowiedzią Zamawiającego z 23 stycznia 2019 r. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.oświadczenia IŁ w trybie art. 4921 K.c. z 2 października 2018 r., dotyczącego umowy z 28 sierpnia 2018 r.; 2.oświadczenia Zamawiającego z 17 października 2018 r. o częściowym odstąpieniu od umowy zawartej z IŁ 28 sierpnia 2018 r. wraz z załącznikiem. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania, a to z treści protokołu Postępowania, Ogłoszenia i Zawiadomienia. W charakterze dowodów dopuszczone zostały również dokumenty załączone do odwołania, wyszczególnione w tabeli zawartej w części historycznej uzasadnienia, i do odpowiedzi na odwołanie, jak również złożone przez strony postępowania odwoławczego w toku rozprawy. Skład orzekający uznał, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w odwołaniu adekwatnie do wniosków płynących z zebranego materiału dowodowego i wymaga uzupełnienia jedynie o ustaloną w toku postępowania dowodowego okoliczność, że IŁ złożył Zamawiającemu oświadczenie w trybie przepisu art. 4921 K.c. 2 października 2018 r., w wyniku czego Zamawiający, 17 października 2018 r., odstąpił częściowo (m.in. w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia w Postępowaniu) od zawartej z tym podmiotem umowy. Przed przystąpieniem do omówienia rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania Izba wskazuje, że nie wszystkie okoliczności i dowody na ich poparcie, przywołane w odwołaniu, miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Zagadnieniem wymagającym oceny w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym było ziszczenie się przesłanek wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Na taką podstawę prawną Zamawiający wskazał bowiem w Ogłoszeniu [Sekcja IV.1.1 – „Opis procedury” i VI.3) – „Informacje dodatkowe”, zawierająca odesłanie do dokumentacji Postępowania, w tym protokołu (pkt 4 – „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania”) i Zawiadomienia], przedstawiając w tym zakresie stosowną argumentację faktyczna i prawną. W świetle przywołanego przepisu zamówienia z wolnej ręki można udzielić w razie zaistnienia wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, powodującej, że wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Ergo podstawą wyrokowania mogły być tylko fakty i dowody związane z ustaleniem wspomnianych powyżej okoliczności. Nie należały do nich zawarte w odwołaniu twierdzenia (nawet jeśli poparte zostały dowodami) dotyczące innych jeszcze zidentyfikowanych przez Odwołującego nieprawidłowości, które jako nie mieszczące się w katalogu przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, są prawnie obojętne dla oceny dopuszczalności zastosowania zakwestionowanego odwołaniem trybu udzielenia zamówienia. Powyższe dotyczy argumentacji i dowodów związanych z kwestią warunków udziału w Postępowaniu, oceny ich spełniania przez Wykonawcę P (pkt 77-85 odwołania) oraz zdolności Przystępującego do należytego wykonania zamówienia (pkt 90-95 odwołania), sposobu realizacji zamówienia (kwestia podwykonawstwa – pkt 86-89 odwołania), okresu obowiązywania umowy zawartej z Wykonawcą P (pkt 96-99 odwołania), czy wreszcie zakresu świadczenia z niej wynikającego (pkt 100-104 odwołania). Ocenę tą Odwołujący niejako podzielił, wskazując na str. 16 odwołania, że „[…]Podczas analizy udostępnionej dokumentacji postępowania Odwołujący zidentyfikował szereg innych nieprawidłowości (podkreślenie Izby), które omówi poniżej[…]” i potwierdził na rozprawie (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 7). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego pozbawiony znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okazał się również wywód Odwołującego o braku oddziaływania złożonego przez IŁ w trybie art. 4921 K.c. oświadczenia na zawartą z Zamawiającym umowę (pkt 57-58 oraz 62-65 odwołania). W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał bowiem, w pkt 14 i 15 pisma, że w następstwie złożenia przez wykonawcę tego oświadczenia odstąpił w części od zawartej z nim umowy. Okoliczności te zostały poparte złożonymi przez Zamawiającego na rozprawie dowodami. Podobnie, za niezwiązaną z zarzutami odwołania uznana została argumentacja dotycząca braku udostępnienia Odwołującemu informacji publicznej, w tym prowadzonej w tej kwestii korespondencji, i przedstawione na tą okoliczność dowody – pkt 19, 21, 29, 31, 38, 40-47 odwołania i przywołane w nich dowody oraz dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie. Nie sposób nie zauważyć przy tym, że wskazywany przez Odwołującego brak wiedzy o istotnych, jego zdaniem, okolicznościach stanu faktycznego, nie stał na przeszkodzie wniesieniu odwołania z obszerną argumentacją odnosząca się wprost do braku przesłanek udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Przystępującego, wskazującej na wadliwą konstrukcję zarzutów odwołania. Wykonawca P twierdził mianowicie, że brak w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 Pzp uzasadnia wniosek, że został wybrany w zgodzie z przepisami Pzp. Uszło jednak uwadze Wykonawcy M, że rzekomo brakujące naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 Pzp jest jedynie konsekwencją wskazanego w odwołaniu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Aby stwierdzić, czy zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, należy bowiem najpierw przesądzić, czy wybór trybu w jakim wyłoniono wykonawcę jest zgodny z Pzp. Przechodząc do meritum sprawy skład orzekający wskazuje, że kwestia dopuszczalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, jako odstępstwa od zasady udzielania zamówień w procedurach konkurencyjnych (zob. art. 10 ust. 2 Pzp) oraz przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, doczekały się dogłębnej analizy w doktrynie i orzecznictwie, wobec czego nie wydaje się celowe ich kolejne omówienie na potrzeby tej sprawy. Należy jednak generalnie zauważyć w tym miejscu, że analiza zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (podobnie, jak innych trybów, z których skorzystanie stanowi wyjątek od ustawowej reguły prymatu przetargu nieograniczonego i ograniczonego jako podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych) musi być przeprowadzona w relacji do konkretnego stanu faktycznego sprawy. Powyższe ma znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do tych ustawowych przesłanek stosowania trybów niekonkurencyjnych, których interpretacja nie pozwala na wyczerpujące określenie (wyspecyfikowanie) sytuacji, w jakich dochodzi do ich realizacji. Opisany powyżej przypadek zachodzi w odniesieniu do przesłanki wyjątkowej i niemożliwej do przewidzenia przez zamawiającego sytuacji, nie wynikającej z przyczyn leżących po jego stronie. Nie jest bowiem tak, że wypełniają ją jedynie podawane w doktrynie i orzeczni…

…Sygn. akt: KIO 989/20 WYROK z dnia 2 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Emil Kawa Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 29 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2020 roku przez wykonawcę PreZero Recycling Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrowie Pierwszym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Międzygminny Obra z siedzibą w Berzynie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i skraca do 30 września 2020 r. okres obowiązywania Umowy nr 48.ZMO.2020 zawartej 7 maja 2020 r. w Wędrzynie pomiędzy Związkiem Międzygminnym Obra z siedzibą w Berzynie, a P. O. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z siedzibą w Wąbiewie. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Sygn. akt KIO 989/20 Związek Międzygminny Obra z siedzibą w Berzynie (dalej Zamawiający) prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie w trybie z wolnej ręki (na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp) pod nazwą: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin - uczestników Związku Międzygminnego Obra”, numer: ZMO.GO.271.3.2020, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ogłoszone zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 083-197320. Wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W wyniku przeprowadzonego postępowania Zamawiający 7 maja 2020 r. udzielił zamówienia i zawarł umowę z nr 48.ZMO.2020 z P. O. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z siedzibą w Wąbiewie. 8 maja 2020 r. PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Piotrowie Pierwszym (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu, że: 1. wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki mimo braku ustawowych przesłanek wyboru tego trybu dla zamówienia, wskutek czego naruszył przepisy art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp; 2. zawarł umowę podlegającą unieważnieniu w związku z naruszeniem przepisów Pzp przez niezasadne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, czym naruszył art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut nr 2 został podniesiony z ostrożności, na wypadek gdyby Zamawiający do czasu wniesienia odwołania zawarł umowę w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu określenia terminu wykonania zamówienia na okres nie dłuższy niż 3 miesiące od daty zawarcia umowy z wykonawcą, 2. z ostrożności, na wypadek gdyby Zamawiający zawarł umowę w wyniku przedmiotowego postępowania - orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej między Zamawiającym, a wybranym w postępowaniu wykonawcą do 3 miesięcy od daty jej zawarcia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiającego i Odwołującego łączyła umowa z 29 maja 2019 r. na przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie Związku Międzygminnego Obra, zawarta na czas nieokreślony. 31 stycznia 2020 r. Zamawiający wypowiedział ww. umowę, ze skutkiem na koniec kwietnia 2020 r. Następnie, 13 lutego 2020 r., Zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony na zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin - uczestników Związku Międzygminnego Obra. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, jego przedmiotem był załadunek, transport i zagospodarowanie następujących odpadów: 1. 20 03 01 - niesegregowane zmieszane odpady komunalne - szacunkowa roczna ilość odpadów - 17 500 Mg, 2. 20 03 03 - odpady z czyszczenia ulic i placów - szacunkowa roczna ilość odpadów 500 Mg, 3. 20 02 01 - odpady ulegające biodegradacji - szacunkowa ilość odpadów - 3 500 Mg. Termin wykonania zamówienia określono datami od 1 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. W ww. postępowaniu złożono dwie oferty, przy czym oferta Odwołującego, stawającego w konsorcjum z innymi spółkami z tej samej grupy kapitałowej (co wymusiły warunki udziału przewidujące zagospodarowanie odpadów wyłącznie w instalacji komunalnej posiadanej przez wykonawcę), była najkorzystniejsza. Powyższy przetarg został unieważniony w dniu 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 28 kwietnia 2020 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2020/S 083-197320 ukazało się ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na wykonanie usługi: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin uczestników Związku Międzygminnego Obra”, nr ref: ZMO.GO.271.3.2020, którego wartość określono na kwotę 8 445 000,00 zł, przy czym początkowa szacunkowa całkowita wartość zamówienia wynosiła 9 300 000,00 zł. Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzał zawrzeć umowę był P. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. . W treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał jako podstawę swojego działania art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki. Uzasadnienie zawarte w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało sporządzone w sposób lakoniczny, uniemożliwiający potencjalnym wykonawcom pełne zbadanie prawidłowości zastosowanego trybu. Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu z 28 kwietnia 2020 r. aby wystąpiły kumulatywnie wszystkie okoliczności powołane w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie Odwołującego nie została spełniona przesłanka dotycząca konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego. W uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki Zamawiający powołał się na wypowiedzenie umowy z dotychczasowym wykonawcą, którym był Odwołujący. Fakt wypowiedzenia tej umowy przez Zamawiającego oznaczał, że zaprzestanie jej wykonywania zostało spowodowane działaniem Zamawiającego, a więc okolicznościami leżącymi stronie Zamawiającego. To on decydował o tym jaki należy zachować termin obowiązywania dotychczasowej umowy. Zamawiający mógł przedmiotową umowę wypowiedzieć później, w taki sposób, aby zapewnić sobie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, z zachowaniem terminów określonych ustawą Pzp albo rozwiązać ją po rozstrzygnięciu przetargu. Zamawiający podał bardzo lakoniczne przyczyny wypowiedzenia umowy odwołując się do zmian przepisów prawa tj. nowelizacji ustawy z dnia 3 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2010, dalej: Ucpg) i zniesieniem regionów zagospodarowania. Zmiany te w żaden sposób nie wpłynęły na możliwość realizacji dotychczasowej umowy przez Odwołującego, gdyż instalacja Odwołującego funkcjonowała bez zmian, nastąpiło jedynie jej przemianowanie z regionalnej instalacji przetwarzania odpadów na instalację komunalną, do której w dalszym ciągu można było przekazywać odpady do zagospodarowania. Ponadto zmiany przepisów prawa dotyczące zniesienia regionalizacji weszły w życie 6 września 2019 r. Odwołujący zatem przez blisko 9 miesięcy od zmiany przepisów realizował umowę z Zamawiającym. Możliwe było przekazywanie odpady do dotychczasowych RIPOK-ów, które przemianowano na instalacje komunalne więc kontrakt z dotychczasowym wykonawcą mógł być kontynuowany do czasu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Uznanie rozwiązania umowy za sytuację wyjątkową oraz nieprzewidywalną było bezpodstawne i wykraczało poza przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego okolicznością nieprzewidywalną jest taki przypadek, którego wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Odwołujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych i podniósł, że natychmiastowość wykonania musi być konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. Zawarcie umowy na warunkach wskazanych przez Zamawiającego, tj. do końca roku 2020 r. było całkowicie nieuzasadnione i nie spełniało przesłanki natychmiastowości i braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Odwołującego nie sposób było uznać, iż zaistniała natychmiastowa potrzeba, uzasadniająca udzielenie zamówienia na tak długi czas. Każde zamówienie realizowane w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp powinno dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia oraz zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego dla zamówienia określonego zakresem do końca roku (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) można było zachować terminy określone dla innych trybów postępowania. Unieważnione postępowanie, które poprzedziło przedmiotowe postepowanie trwało ok. 1,5 miesiąca. Zamawiający mógł więc oszacować, że postępowanie w trybie konkurencyjnym będzie trwało od 2 do 3 miesięcy. Jak wynika ze sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 roku, czas trwania postępowania dla zamówień o wartościach powyżej progów unijnych wyniósł 95 dni (a na usługi tylko 82 dni), a w 2017 r. 93 dni, a zatem średnio 3 miesiące. Tym samym czas realizacji umowy zawartej w trybie z wolnej ręki do końca roku 2020 r. powinien zostać skrócony do 3 miesięcy. Nieuzasadnionym było zawieranie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na 9 miesięcy tj. na czas aż trzykrotnie dłuższy niż potrzebny do przeprowadzenia przetargu. Zamawiający chcąc rzeczywiście zminimalizować negatywne skutki luki w wykonywaniu zamówienia powinien był rozważyć możliwość skorzystania z trybu pozaprzetargowego jedynie w celu zabezpieczenia świadczenia usługi zagospodarowania odpadów na okres niezbędny do przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na fakt, że Zamawiający zaprosił do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki podmiot, którego oferta w uprzednio unieważnionym postępowaniu była mniej korzystna od oferty Odwołującego oraz który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu i nie posiadał wymaganej infrastruktury. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób celowy i świadomy doprowadził do sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy z poprzednim wykonawcą w taki sposób, aby zamówienie stało się na tyle naglące, by można było się powołać na bezzwłoczną potrzebę udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy, z pominięciem procedury przetargowej i przeprowadzić postępowanie w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający podjął w ten sposób próbę ominięcia zasad określonych w ustawie Pzp, ograniczając przy tym prawa podmiotów funkcjonujących na rynku do konkurowania o udzielenie zamówienia na równych warunkach. W zaistniałym stanie faktycznym nie było przesłanek do zawarcia w trybie zamówienia z wolnej ręki umowy na świadczenia ciągłe przez okres do końca bieżącego roku. Nawet gdyby bowiem przyznać Zamawiającemu prawo do skorzystania z tego trybu to zakres zamówienia, determinowany czasem, powinien ograniczać się jedynie do terminu, który był absolutnie niezbędny do usunięcia skutków przedwczesnego zakończenia wykonywania usług przez dotychczasowe wykonawcę (co również de facto nie zostało w żaden sposób uzasadnione przez Zamawiającego). Zamawiający 28 czerwca 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie i wniósł o: 1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2 Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, 2. oddalenie odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie legitymował się interesem w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w sposób określony w art. 179 ust. 1 Pzp. Z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia przez Izbę ww. wniosków, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.: Zamawiający przeprowadził postępowanie na podstawie art 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W związku z nowelizacją Ucpg i zniesieniem regionów zagospodarowania 13 lutego 2020 r. wszczął postępowanie na zagospodarowanie odpadów zebranych na obszarze działania Związku. Pierwotne otwarcie ofert zaplanowano na dzień 18 marca 2020 r. jednak wobec wprowadzenia ograniczeń związanych z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego, termin ten przesunięto o 7 dni tj. na 25 marca 2020 r. Jednocześnie mając na uwadze prognozowane terminy jego rozstrzygnięcia Zamawiający wypowiedział z dniem 30 kwietna br. dotychczasową umowę. W postępowaniu złożono dwie oferty, których ceny w znaczący sposób przekraczały kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. 30 marca 2020 r. postępowanie zostało unieważnione. Biorąc pod uwagę bezwzględną konieczność zagospodarowania wytworzonych odpadów komunalnych oraz: 1. utrudnienia i ograniczenia wynikające z ogłoszonego stanu epidemii, w tym ograniczenia w czasie świadczenia pracy, 2. otrzymania listu intencyjnego z Gminy Nowy Tomyśl o chęci przystąpienia do Związku Międzygminnego Obra od 1 stycznia 2021 roku, 3. określony na 30 kwietnia 2020 r. termin zakończenia dotychczas obowiązującej umowy, Zamawiający zdecydował o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Podstawą skutecznego wniesienia odwołania jest wypełnienie przez wnoszącego odwołanie materialno-prawnej przesłanki, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej ma tylko ten podmiot, który wykaże przede wszystkim interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody. Odwołujący powołując się na przepis art. 179 ust. 1 Pzp, stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem działanie Zamawiającego polegające na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki spowodowało utratę przez Odwołującego szansy na wygranie postępowania, a tym samym Odwołujący został narażony na znaczną szkodę. Zdaniem Odwołującego posiadanie przez niego legitymacji czynnej do wniesienia odwołania jest fakt, iż w unieważnionym postepowaniu jego oferta była wyraźnie tańsza od oferty wykonawcy PPH P. O. . Zamawiający wskazał, że w unieważnionym postępowaniu oferty nie złożył Odwołujący, a konsorcjum wykonawców, w skład którego wchodził Odwołujący. Odwołujący nie złożył więc oferty na udzielenie zamówienia, lecz brał udział w przywoływanym postępowaniu jako członek konsorcjum. Odwołujący tym samym wywiódł swoją legitymację do wniesienia odwołania z ewentualnej legitymacji innego podmiotu tj. ww. konsorcjum. Odwołujący nie wykazał przy tym, iż ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Z tego względu Zamawiający wskazał, że odwołanie powinno zostać odrzucone lub oddalone bez merytorycznego bez rozpoznania. Zamawiający jako związek realizujący zadania jednostek samorządu terytorialnego, którego głównym celem jest sprawna obsługa mieszkańców m.in. w tak bardzo istotnej dziedzinie jak zagospodarowanie odpadów komunalnych zobowiązany był do realizacji zadań ustawowych. Zamawiający przeprowadził procedurę z wolnej ręki zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający uważa, że udzielając zamówienia z wolnej ręki wyczerpał przesłanki określone w 67 ust. 1 pkt 3 Pzp i nie naruszył zasady konkurencyjności określonej w art. 7 Pzp. Konieczność udzielenia zamówienia nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że udzielając zamówienia nie miał możliwości zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów postępowania. Tryb zamówienia z wolnej ręki był jedynym, który dawał możliwość natychmiastowego rozpoczęcia zagospodarowania odpadów. Po unieważnieniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, z uwagi na kwoty zaproponowane przez wykonawców w tym postępowaniu, Zamawiający zweryfikował instalacje z innych regionów, które miały wolne moce i pozwoliłyby na uzyskanie lepszych warunków finansowych. Żaden przepis prawa nie nakładał na Zamawiającego obowiązku przeprowadzenia procedury zamówienia z wolnej ręki z podmiotem, który w unieważnionym postępowaniu zaoferował lepszą cenę. Decyzja, co do wyboru takiego podmiotu należy do Zamawiającego. Z przywołanego przez Odwołującego sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 roku wynikało, że czas trwania postępowania dla zamówień o wartościach powyżej progów unijnych wyniósł dla usług 82 dni. Tym samym Zamawiający przewidział odpowiedni termin - przetarg nieograniczony został wszczęty 13 lutego 2020 r. Jednak z uwagi na ograniczenia w funkcjonowaniu organów i instytucji procedura uległa wydłużeniu. Zamawiający po unieważnieniu postępowania nie miał możliwości przeprowadzenia ponownej procedury, z uwagi na wspomniane ograniczenia w funkcjonowaniu organów i podmiotów, w związku z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii. Ogłoszenie ex ante dotyczące wszczęcia procedury wolnej ręki zostało opublikowane 28 kwietnia 2020r. tj. w okresie największych obostrzeń w zakresie epidemii. Zamawiający był stanie przewidzieć zmian warunków funkcjonowania państwa. M. in. to z tego powodu Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy do końca 2020 r. Z doniesień prasowych wynikało, że jesienią funkcjonowanie organów może również ulec zmianie, dlatego niemożliwym było zawarcie umowy na krótszy okres. Ponadto wytyczne w zakresie gospodarowania odpadami ulegały w międzyczasie kilkukrotnym zmianom. W tak nieprzewidywalnych warunkach nie dało się wnioskować, że krótszy okres byłby właściwy, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że od stycznia 2021 r. wielkość Związku Międzygminnego Obra, a co za tym idzie również ilość odpadów, może ulec znacznemu zwiększeniu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zmierzającego do wykazania, w oparciu o twierdzenie o braku legitymacji czynnej Odwołującego do wniesienia odwołania, że powinno ono zostać odrzucone. Przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp mają charakter materialnoprawny, zatem ich spełnienie podlega ocenie w toku rozprawy. Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. Sporządzone przez Zamawiającego 3 kwietnia 2020 r. uzasadnienie udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki sprowadzało się do przedstawienia ciągu zdarzeń, który prowadził do zawarcia umowy z P. O. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. . Podstawy decyzji Zamawiającego o udzieleniu zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp ograniczały się do następujących argumentów: „W związku z nowelizacją ucpg i zniesieniem regionów zagospodarowania Zarząd ZM „Obra” w dniu 10 lutego 2020 r. przekazano Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej a następnie opublikowano 13 lutego 2020 r. pod nr 2020/S/03172587 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o przetargu na zagospodarowanie odpadów zebranych na obszarze działania Związku o kodach: 20 03 01 — niesegregowane zmieszane odpady komunalne 20 03 03 — odpady z czyszczenia ulic i dróg 20 02 01 — odpady ulegające biodegradacji. Pierwotne otwarcie ofert zaplanowano na dzień 18.03.2020 r. jednak wobec wprowadzenia ograniczeń związanych z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego, termin ten przesunięto o 7 dni tj. na dzień 25.03.2020 r. Jednocześnie mając na uwadze prognozowane terminy jego rozstrzygnięcia wypowiedziano z dniem 30 kwietna br. umowę instalacji, do której wcześniej przynależność była obowiązkowa. Do tak ogłoszonego przetargu złożono dwie oferty, które przekraczały w sposób znaczący (nie mniej niż 37%) kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wobec powyższego w dniu 30 marca br. podjęta została decyzja o unieważnieniu postepowania przetargowego. Biorąc pod uwagę bezwzględną konieczność zagospodarowania wytworzonych odpadów komunalnych oraz: - utrudnienia i ograniczenia wynikające z ogłoszonego stanu epidemii, w tym ograniczenia w czasie świadczenia pracy; - otrzymania listu intencyjnego z Gminy Nowy Tomyśl o chęci przystąpienia do Związku z dniem 1 stycznia 2021 roku; - określony termin zakończenia umowy z instalacją podjęto decyzje o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 66 i 67 ustawy pzp”. Uzasadnienie powyższe zostało również ujęte przez Zamawiającego w ogłoszeniu z 28 kwietnia 2020 r. o zamiarze zawarcia umowy. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający jest uprawniony do udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym. Oznacza to zatem obowiązek wykazania, że: 1) zaistniała wyjątkowa sytuacja; 2) przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego; 3) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć; 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie dopełnił powyższego obowiązku, a przesłanki umożliwiające udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie zaistniały. Nowelizacja ustawy Ucpg wprowadzona została Ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1579). Zgodnie z art. 27 tej ustawy jej wejście w życie nastąpiło 14 dni od daty publikacji, tj. 6 września 2019 r. Powyższe stoi w sprzeczności z twierdzeniem Zamawiającego o wynikającej ze zmiany przepisów Ucpg konieczności pilnego wypowiedzenia dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów. Wypowiedzenie umowy nastąpiło 31 stycznia 2020 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający miał czas, by w odpowiedni sposób zapewnić sobie ciągłość świadczenia na jego rzecz usługi zagospodarowania odpadów. Trudno przyjąć, że zmiana przepisów zaskoczyła Zamawiającego i zmusiła do natychmiastowego działania w celu wyłonienia kolejnego wykonawcy usługi, skoro od wejścia w życie ww. nowelizacji Ucpg do wypowiedzenia dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów upłynęło niemal pięć miesięcy. Nowelizacja przepisów prawa nie może być potraktowana jako sytuacja wyjątkowa, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Prawo podlega ciągłej ewolucji, jego nowelizowanie to jeden z podstawowych przejawów działania ustawodawcy. W tej sytuacji nie sposób uznać, że zmiana ustawy (za skutkiem od września 2019 r.) spowodowała konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia przez Zamawiającego. Zamawiający sam zadecydował o momencie wypowiedzenia dotychczasowej umowy. Świadczy o tym treść pisma Zamawiającego nr ZMO.GO.033.1.2020 z 31 stycznia 2020 r. skierowanego do Odwołującego: „Wprowadzone w ostatnim czasie zmiany w prawie polskim, przede wszystkim likwidacja dotychczasowych regionów, mają zasadniczy wpływ na działania, które w najbliższym czasie zobowiązany jest podjąć nasz Związek. Jako jednostka sektora finansów publicznych podlegamy w całej rozciągłości przepisom ustawy prawo zamówień publicznych. To sprawia, że w myśl nowych przepisów jesteśmy zobowiązani przeprowadzić otwarty przetarg na zagospodarowanie odpadów komunalnych wytworzonych na obszarze naszego działania. Stąd też na podstawie § 5 ust. 2 wypowiadamy umowę nr GOBR/01/01/2019 zawartą w dniu 29 maja 2019 roku. Jednocześnie informuję, że nieograniczony przetarg na zagospodarowanie naszych odpadów komunalnych zostanie ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 7 - 8 tygodniu br.” Przytoczone pismo dowodzi również faktu, że Zamawiający miał pełną świadomość, że właściwym trybem do udzielenia przedmiotowego zamówienia jest przetarg nieograniczony. W ocenie Izby okolicznością, która skłoniła Zamawiającego do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp było unieważnienie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego wszczętego ogłoszeniem 2020/S 031-072587 z 13 lutego 2020 r. Postępowanie zostało unieważnione 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka nie ma jednak charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wypowiedzenie dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów miało - zgodnie z § 5 ust. 2 umowy - nastąpić z końcem kwietnia 2020 r. W tej sytuacji Zamawiający miał jeden miesiąc na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego, wybór wykonawcy i udzielenie mu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekraczała kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp Zamawiający nie byłby w stanie przeprowadzić postępowania w sposób zgodny z terminami określonymi w Pzp. Okoliczność ta wynikała jednak z sytuacji leżącej po stronie Zamawiającego. Uznając, że Zamawiający udzielając zamówienia naruszył art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba podjęła decyzję o skróceniu obowiązywania umowy zawartej 7 maja 2020 r. w Wędrzynie pomiędzy Związkiem Międzygminnym Obra z siedzibą w Berzynie, a P. O. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z siedzibą w Wąbiewie, tj. orzec na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp. Przepis ten stanowi, że uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. Izba uznała, że w sprawie zaistniała ww. przesłanka, tj. ze względu na przedmiot zamówienia, którym jest zagospodarowanie odpadów utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. W tej sytuacji, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp Izba orzekła o skróceniu okresu obowiązywania umowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 13 …

…Sygn. akt: KIO 775/20 WYROK z dnia 15 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę EKOCARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i unieważnia umowę zawartą w dniu 12 marca 2020 r. przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu z PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach na wykonanie zadania pn. „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” w zakresie zobowiązań niewykonanych oraz nakłada na zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu karę finansową w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy); 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego EKO-CARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 775/20 Uz as adnienie Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu w trybie z wolnej ręki udzielił zamówienia pn. „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania dla SRK S.A. Oddział KWK w Całkowitej Likwidacji.” Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2020 r. pod numerem 510053930-N2020. Postępowanie prowadzone było na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 10 kwietnia 2020 wykonawca EKO-CARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy nie miała miejsca wyjątkowa sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, skutkiem której miało być rzekome wymaganie natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożność zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia, z uwagi na to, że: - sytuacja zagrożenia pożarem endemicznym w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie znana jest Zamawiającemu, co najmniej od kilkunastu lat i jest stanem dla takiego obiektu zwykłym, - sytuacja panująca w obrębie hałdy nr 7/4 nie wymagała podjęcia przez Zamawiającego szczególnie szybkich działań celem jej odwrócenia, co stanowi o braku konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia publicznego, albowiem odmiennie niż wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na hałdzie nie występuje dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar, w szczególności zagrażający mułom węglowym znajdującym się w osadniku nr 3, - zaleganie mułów węglowych w osadniku nr 3 w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie nie stwarza zagrożenia pożarowego, jak również nie uniemożliwia wygaszenia pożaru endemicznego hałdy, którego brak trwałego ugaszenia (w tym wyeliminowania przyczyn powstawania pożaru endemicznego) do dnia dzisiejszego jest wyłącznie skutkiem zaniedbań Zamawiającego, - Zamawiający nie posiada wymaganych prawem zgód i zezwoleń na dokonanie prac, których wykonanie powierzył poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie umowy zawartej z PHU REMIX-SPRZĘT sp. z o.o. lub ewentualnie o unieważnienie tej umowy w części zobowiązań niewykonanych i nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Odwołujący złożył również wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności szczegółowo opisane przy wnioskach dowodowych, jak również wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie górnictwa i bezpieczeństwa pożarowego w górnictwie na okoliczność daty powstania zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie, braku wyjątkowości sytuacji panującej na ww. hałdzie, braku wpływu mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3 na występowanie zagrożenia pożarowego, zaniedbań Zamawiającego w zakresie eliminacji pożarów na ww. hałdzie oraz na okoliczność czasu trwania tych zaniedbań. W kwestii legitymacji do wniesienia odwołania, Odwołujący wskazał, iż wskutek niezgodnej z ustawą Pzp czynności Zamawiającego nie miał możliwości ubiegania się o pozyskanie takiego zlecenia. Wskazał, iż jest przedsiębiorcą, który od samego początku swojego istnienia zajmuje się pozyskiwaniem odpadów wydobywczych, w tym przede wszystkim mułów węglowych. Z materiałów takich produkuje ekologiczne, powstające z zalegających odpadów, paliwo dla zakładów energetycznych. Etapem produkcji takiego paliwa jest wydobywanie i pozyskiwanie mułów węglowych z miejsc ich składowania oraz transport do miejsca przetworzenia. Tym samym roboty zlecone przez Zamawiającego odpowiadają pracom wykonywanym przez Odwołującego, na potwierdzenie czego Odwołujący złożył wydruk ze strony internetowej, a także informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Odwołującego potwierdzającą przedmiot działalności. Podkreślił, że posiada interes w udzieleniu zamówienia (dąży do pozyskania zamówienia) i poniósł/mógł ponieść szkodę wynikającą z naruszenia przez Zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegającą na utrudnieniu w dostępie do zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2933/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt KIO XII Ga 92/12. Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowej sprawie żadna z przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie została spełniona. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na okoliczność, że sytuacja, na którą powołuje się w uzasadnieniu zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiający pozbawiona jest charakteru wyjątkowości. Sytuacja istnienia zagrożenia pożarowego, w tym migracja ognisk pożarowych na hałdach pokopalnianych nie jest w ocenie Odwołującego niczym niezwykłym, nie ma też jakichkolwiek cech gwałtowności. Na obiektach tych, tzn. hałdach, zgromadzone są odpady skalne powstające głównie w trakcie udostępniania pokładów węgla, jego eksploatacji i procesów jego wzbogacania. W masie odpadów znajdujących się na zwałowisku występuje znaczna zawartość składników palnych, przede wszystkim węgla i pirytu. Zawartości głównych składników palnych w odpadach kopalnianych mogą dochodzić nawet do 30% substancji węglowej oraz do 8% pirytu. Są to składniki, które w kontakcie z tlenem ulęgają naturalnemu procesowi utleniania, czemu towarzyszy wydzielanie się ciepła, a to z kolei prowadzi w sprzyjających warunkach do samozagrzewania, a następnie samozapalenia odpadów powęglowych. Odwołujący wyjaśnił, iż pożary powstające w ten sposób nazywa się pożarami endogenicznymi. Ich powstanie warunkowane jest czynnikami wewnętrznymi związanymi z własnościami materiału odpadowego, dostępem tlenu do wnętrza hałdy i istnieniem warunków uniemożliwiających odprowadzanie powstającego ciepła. Do zapłonu materiału odpadowego może również dojść na skutek działania zewnętrznych źródeł ciepła (np. rozpalane ogniska, wypalanie traw). Jako dowód Odwołujący wskazał na załączony do odwołania artykuł naukowy „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach odpadów powęglowych.” W konsekwencji, jak zauważył Odwołujący, stan zagrożenia pożarowego, istniejący na hałdzie odpadów pokopalnianych jest stanem stałym istniejącym od chwili powstania zwałowiska takich odpadów. Jest on doskonale znany naukom górniczym. Na powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje także treść uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, gdzie wskazano, iż „wykonawca ww. specjalistycznej ekspertyzy stwierdził, że brak interwencji może w konsekwencji spowodować powstanie pożaru endogenicznego". Odwołujący podkreślił, że na hałdzie 7/4 istnieje zwykły stan zagrożenia pożarowego, a w czasie udzielenia zamówienia publicznego i podjęcia decyzji o trybie, w jakim zostało ono udzielone, nie miały miejsca żadne zdarzenia losowe takie jak katastrofy lub klęski żywiołowe, które skutkowałyby koniecznością podjęcia przez Zamawiającego natychmiastowych działań zaradczych. Odwołujący zakwestionował aby na hałdzie występował dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar mogący stanowić jakiekolwiek zagrożenie wobec mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3. Podkreślił, że przez kilkadziesiąt lat istnienia tego zagrożenia pożar endogeniczny nigdy nie zmienił się w otwarty pożar zagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, środowisku lub mieniu. Odwołujący wskazał na orzecznictwo odnoszące się do rozumienia pojęcia „wyjątkowej sytuacji”, w tym uchwałę KIO z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17, wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 688/10. Odwołujący podniósł, że Zamawiający o ryzyku wystąpienia zjawisk pożarowych na hałdzie 7/4 wiedział zaś na długi czas przed udzieleniem zamówienia, którego niniejsze odwołanie dotyczy. Jako dowód załączył wystąpienie pokontrolne Najwyższej Izby Kontroli z dnia 28 czerwca 2018 r., z którego wynika, że Zamawiający już w 2017 r. prowadził działania mające - w jego zamierzeniach - doprowadzić do ograniczenia zagrożenia pożarowego w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie. Skoro zatem już w 2017 r. w obrębie hałdy 7/4 istniało zagrożenie pożarowe - i jak wynika z uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki - w 2020 r. nadal ono istnieje to w ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że mamy do czynienia z nagłą sytuacją wyjątkową. Zamawiający miał co najmniej trzy lata aby zagrożenie pożarowe usunąć lub przynajmniej zminimalizować. Istnienie takiego czasookresu, w którym podjęcie działań było możliwe samo w sobie według Odwołującego wykluczało zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący zauważył także, że nawet gdyby hipotetycznie założyć, że od roku 2017 nastąpiło zwiększenie się zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4, to i tak zdarzenie takie nie uzasadniałoby zastosowania trybu z wolnej ręki, albowiem Zamawiający jako podmiot profesjonalnie działający na rynku odpadów pokopalnianych i rekultywacji terenów pogórniczych już w 2017 r. powinien zdawać sobie sprawę, że do powstania pożaru lub zwiększenia się zagrożenia może dojść. Następnie Odwołujący wskazał, że nie została także spełniona druga przesłanka wymagana w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. powstania wyjątkowej sytuacji z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że już w 2017 r. Zamawiający podejmował czynności mające na celu ograniczenie zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 w Nowej Rudzie. Czynności te zostały następnie skontrolowane przez NIK, która w wystąpieniu pokontrolnym oceniła sposób i zasadność ich przeprowadzenia. Odwołujący zauważył, że w wystąpieniu pokontrolnym NIK wskazano, iż „Spółka nie podejmowała należytych (wystarczających i skutecznych) działań dla zniwelowania negatywnego wpływu jej (hałdy) zapożarowania na środowisko. Zrealizowane w 2017 r. zadanie pn. „Wykonanie w trybie awaryjnym powierzchniowej okrywy izolacyjnej na powierzchniowo zapożarowanej części hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie” było działaniem doraźnym, które nie doprowadziło do ugaszenia pożaru”. Odwołujący zwrócił także uwagę, że we wnioskach pokontrolnych NIK nakazał podjęcie przez Zamawiającego skutecznych działań zmierzających do zniwelowania zagrożeń dla środowiska związanych z zapożarowaniem hałdy 7/4. Tym samym już w 2018 r. stwierdzono dokumentem urzędowym powstałym w wyniku przeprowadzenia kontroli przez wyspecjalizowany organ, że działania prowadzone przez Zamawiającego, co najmniej od 2017 r., były nieskuteczne i niewystarczające. Zalecono szybkie podjęcie działań bardziej zdecydowanych. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, rzekomy wzrost zagrożenia pożarowego wynika tylko i wyłącznie z zaniedbań Zamawiającego, który już od ponad trzech lat właściwych czynności nie podejmuje lub podejmuje działania pozorne i w żaden sposób nie dąży do opanowania sytuacji pożarowej na hałdzie 7/4. Odwołujący podkreślił, że działania podejmowane przez Zamawiającego w odniesieniu do terenu hałdy 7/4 są niezrozumiałe, nieracjonalne i chaotyczne. Wyjaśnił, iż Zamawiający dopiero w marcu 2019 roku_ podjął działania rekomendowane przez NIK ogłaszając przetargi na wykonanie następujących projektów: a) postępowanie nr. ZP-KCL-0006/19, data otwarcia ofert z dnia 03.04.2019 r. „Wykonanie projektu gaszenia hałdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A.” Przy czym pomimo podpisania umowy i realizowania jej przez wybranego oferenta, z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że Zamawiający niezasadnie odstąpił od umowy w lutym 2020 r.; b) postępowanie nr. ZP-KCL-0024/19 data otwarcia ofert z dnia 28.01.2020 r. „Wykonanie projektu gaszenia hajdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A.”; c) postępowanie nr. ZP-KCL-0024/19-1 data otwarcia ofert z dnia 17.02.2020 r. „Wykonanie projektu gaszenia hałdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A. wraz z przeprowadzoną licytacją elektroniczną. Odwołujący wskazał, iż w odniesieniu do postępowań z lit. b i c powyżej, Zamawiający zbyt nisko wycenił koszt projektu (najniższa oferta przetargowa dwukrotnie przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na projekt) i unieważnił przetargi na wykonanie projektu gaszenia hałdy Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że Zamawiający dotychczas wręcz jedynie pozorował działania mające na celu wykonanie rekomendowanych działań NIK, zaś ostatecznie zdecydował się na podjęcie działań pozostających w sprzeczności z wytycznymi NIK (w ocenie NIK obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac związanych ze skutecznym gaszeniem hałdy). Jako dowód na powyższe Odwołujący załączył informację z otwarcia ofert z dnia 3 kwietnia 2019 r. dot. postępowania nr ZP-KCL0006/19, informację o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 21 lutego 2020 r. dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 11 marca 2020 r. dot. postępowania ZP-KCL-0024/191. Odwołujący podkreślił ponadto, że zaniedbania Zamawiającego sięgają okresu znacznie wcześniejszego niż rok 2017 r. Jak wynika bowiem z wypowiedzi zastępcy dyrektora SRK S.A. z 2008 r. podczas obrad Komisji Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej Sejmiku Województwa Dolnośląskiego do gaszenia hałdy Zamawiający powinien przystąpić już kilkanaście lat temu (Odwołujący załączył jako dowód Protokół nr 17/2008 z obrad ww. Komisji). Dodał, że w 2016 r. na zlecenie Zamawiającego, powstało zaś opracowanie Głównego Instytutu Górnictwa wskazujące na zakres prac do wykonania celem zabezpieczenia hałdy. Prace mające doprowadzić do ugaszenia hałdy nie zostały jednak nigdy przez Zamawiającego wykonane. Powyższe obrazuje zakres zaniedbań Zamawiającego w wykonaniu obowiązku zabezpieczenia hałdy (Odwołujący załączył jako dowód projekt techniczny awaryjnego zabezpieczenia północno-zachodniej części palącej się hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie). W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, nawet gdyby Zamawiający potrafił wykazać, że w 2020 r. nastąpiło zwiększenie się zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 to i tak nie byłby on uprawniony do skorzystania z trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki, gdyż rzekome zwiększenie się stanu zagrożenia wynikałoby tylko i wyłącznie z jego własnych wieloletnich zaniedbań. Odwołujący podkreślił, iż na hałdzie 7/4 nie doszło do żadnych zjawisk, które Zamawiający musiałby natychmiast odwrócić, a zagrożenie pożarowe jest co najmniej od kilku lat podobne. W kontekście natychmiastowego wykonania zamówienia wskazał na uchwałę KIO z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt KIO/KD 26/12 oraz stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Podniósł, iż odmiennie niż wskazał Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, na hałdzie nie występuje dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar, w szczególności zagrażający mułom węglowym znajdującym się w Osadniku Nr. 3 (zdaniem Odwołującego zapalenie się mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3 jest fizycznie niemożliwe). W ocenie Odwołującego Zamawiający nie zmaga się ze stanem klęski żywiołowej bądź katastrofy i nie próbuje gasić hałdy, lecz stara się zabezpieczyć przed ewentualnym pojawieniem się takiego stanu (zapaleniem mułów węglowych), wobec czego winien byt udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii braku wpływu mułów węglowych na bezpieczeństwo pożarowe, wskazując, że usunięcie mułów z osadnika nr 3 nie ma związku z sytuacją pożarową na hałdzie 7/4. Wskazał na fragment wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie wskazano, iż podnoszone przez Zamawiającego „argumenty w postaci mułów zdeponowanych w osadnikach nr 3 i 4 stanowiących własność obcego podmiotu, nie stanowią bariery w skutecznym gaszeniu hałdy. Hałda, jak i przedmiotowe osadniki stanowią odrębne obiekty, tym samym obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac związanych z skutecznym gaszeniem hałdy.” Odwołujący podkreślił, że obecność mułów w osadnikach nie przyczynia się do zwiększenia zagrożenia pożarowego, ponadto muł węglowy zdeponowany w osadniku jest niepalny, a przeniesienie ognia z terenów hałdy do osadników jest nieprawdopodobne z uwagi na znaczną odległość między nimi (są to odrębne, oddalone od siebie obiekty budowlane). Tym samym prace zlecone poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pozostają bez związku z sytuacją zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4. W ocenie Odwołującego, twierdzenia Zamawiającego co do rzekomego zagrożenia pożarem mułów węglowych są całkowicie gołosłowne, aktywność endemiczna hałdy jest zjawiskiem występującym co najmniej od kilkudziesięciu lat i w żaden sposób nie zagraża mułom węglowym zdeponowanym w stawach osadowych, które są zupełnie odrębnymi obiektami od hałdy (nie ma możliwości przeniesienia zapożarowania). Co więcej w opinii Odwołującego z uwagi na właściwości fizykochemiczne mułów węglowych, ich zapalenie się w stawie osadowym jest niemożliwe. W ocenie ECJ działanie Zamawiającego jest powodowane dążeniem do wykorzystania nieruchomości na której posadowiony jest osadnik nr 3 do innych celów niż unieszkodliwianie odpadów wydobywczych. Zauważył, iż jak dostrzegł także NIK w wystąpieniu pokontrolnym, że osadnik, w którym muły są zdeponowane jest odrębnym obiektem przeznaczonym do bezpiecznego przechowywania tego rodzaju materiałów. Konstatacja NIK jest zaś zgodna z regulacją ustawy o odpadach wydobywczych. Muły węglowe zgodnie z przepisem art, 3 ust. 1 pkt 7) ustawy o odpadach wydobywczych to odpad wydobywczy, czyli odpad pochodzący z poszukiwania, rozpoznawania, wydobywania, przeróbki i magazynowania kopalin ze złóż. W myśl przepisów tej ustawy osadnik nr 3 (z którego muły są obecnie wydobywane celem ich przeniesienia) stanowi obiekt unieszkodliwiania odpadów wydobywczych tj. staw osadowy wyposażony w odpowiednie bariery umożliwiające składowanie takich odpadów. Odwołujący wskazał także na brak posiadania przez Zamawiającego wymaganych zgód i zezwoleń. Zauważył, że przedmiot zamówienia stanowi czynności regulowane przez ustawę o odpadach wydobywczych polegające na pozyskaniu (tj. wydobyciu) odpadów wydobywczych z obiektu unieszkodliwiania (art. 18 ustawy o odpadach wydobywczych) oraz ich złożeniu w miejscu docelowym, którym jest - jak wynika z obserwacji Odwołującego osadnik nr 4 położony w obrębie tej samej hałdy. Dokonanie tych czynności możliwe jest zaś tylko i wyłącznie po uprzednim pozyskaniu zgody na wydobywanie odpadów wydobywczych (w przypadku wydobycia mułów z osadnika) oraz zezwolenia na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych (art. 16 ustawy o odpadach wydobywczych). Wyżej wymienione zgody i zezwolenia wydawane są w formie decyzji po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Odwołujący wskazał, iż z załączonego do odwołania jako dowód wniosku Zamawiającego i pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego wynika, że Zamawiający zgód takich nie posiada, gdyż dopiero w dniu 6 marca 2020 r. zgłosił (do niewłaściwego organu) wniosek o wydanie jednej z nich. Zamawiający nie ma prawnej możliwości legalnego wykonania prac zleconych poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Skoro zatem przepisy prawa powszechnie obowiązującego wykluczają przeprowadzenie prac w obecnym stanie faktycznym, to zdaniem Odwołującego nie można mówić o potrzebie natychmiastowego wykonania zamówienia. Wskazał także na uchwałę KIO z dnia 27 lipca 2015 r., KIO/KD 39/15 oraz wyrok TSUE z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C-394/02. Podkreślił, że roboty powierzone do wykonania w trybie udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki wykonywane są bezprawnie, co skutkuje niemożnością uznania że istniała konieczność natychmiastowego ich wykonania. W podsumowaniu Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 lutego 2018 r., KIO 138/18 i uchwałę KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18. Podkreślił także, że tezy uzasadnienia ogłoszenia o udzielaniu zamówienia nie znajdują potwierdzenia w faktach tj. że odmiennie niż wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia na hałdzie nie ma rozprzestrzeniającego się dynamicznie pożaru, który zagrażałby mułom węglowym. Wskazał, że Zamawiający nie podejmuje żadnych działań w celu ugaszenia lub zabezpieczenia pożaru a chce usunąć z osadnika 3, muł węglowy który tam zdeponowany jest, po pierwsze, zabezpieczony przed czynnikami zewnętrznymi a po drugie niepalny w warunkach naturalnych. Ponadto zauważył, że wbrew temu co sugeruje Zamawiający muł węglowy w osadniku 3 nie znajduje się na głębokości 30 metrów, co miałoby utrudnić gaszenie, a jedynie na głębokości około 5 metrów. Tezy uzasadnienia co do rzekomego zagrożenia pożarem mułów węglowych są zdaniem Odwołującego całkowicie bezzasadne, aktywność endemiczna hałdy jest zjawiskiem występującym co najmniej od kilkudziesięciu lat i w żaden sposób nie zagraża mułom węglowym zalegającym w stawach osadowych, które są zupełnie odrębnymi obiektami od hałdy (nie ma możliwości przeniesienia zapożarowania). Co więcej w opinii Odwołującego, z uwagi na właściwości fizykochemiczne mułów węglowych, ich zapalenie się w stawie osadowym jest praktycznie niemożliwe. Odwołujący podkreślił także, że nie jest prawdą stwierdzenie, że nie deklarował chęci rozwiązania sytuacji związanej z zalegającym mułem węglowym na nieruchomości Zamawiającego, w sposób polubowny. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego jest powodowane dążeniem do wykorzystania nieruchomości, na której posadowiony jest osadnik nr 3 z mułem węglowym do innych celów niż unieszkodliwianie odpadów wydobywczych, a udzielone zamówienie w bezprawny sposób ma pozwolić na usunięcie mułu węglowego i swobodne korzystanie z nieruchomości. Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie oraz dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał na brak legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania. Podkreślił, że Odwołujący pominął informację, iż jest właścicielem mułów węglowych, których transport jest przedmiotem zamówienia udzielonego przez Zamawiającego w trybie postępowania z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nabył przedmiotowe muły węglowe na podstawie umowy z dnia 8 kwietnia 2013 r., sporządzonej w formie aktu notarialnego. który załączył jako dowód. Zgodnie z ww. umową Odwołujący nabył od spółki „EKOPOL” Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Warszawie przedsiębiorstwo, w którego skład wchodziły zapasy surowca poflotacyjnych mułów węglowych w ilości 673.492,25 ton, zgromadzonych w osadnikach nr 3 i 4, w tym ilość mułu węglowego w osadniku nr 3 szacowna jest na 177.972 ton. Zamawiający wyjaśnił, iż wielokrotne zwracał się do Odwołującego o przeniesienie mułów węglowych, przy czym wezwania te nie doczekały się reakcji. W wezwaniu z dnia 2 sierpnia 2019 z. Zamawiający zwracał już Odwołującemu uwagę na fakt, iż brak zastosowania się do jego treści będzie wyłączać odpowiedzialność SRK S.A za szkody powstałe w wyniku ewentualnego zapożarowania zdeponowanych mułów, w wezwaniu zaś z dnia 10 lutego 2020 r. wskazywał na konieczność powierzenia prac w tym zakresie na koszt i ryzyko podmiotu trzeciego, w razie dalszej odmowy zastosowania się do jego treści. (jako dowód złożył ww. wezwania). Zamawiający podniósł, iż z uwagi na fakt, że od początku 2020 r. Odwołujący nie reagował na wezwania Zamawiającego, nie udzielając odpowiedzi, mając na uwadze konieczność podjęcia natychmiastowych działań z uwagi na zaniedbania Odwołującego, Zamawiający podjął decyzję o zastępczym wykonaniu zobowiązania Odwołującego do przeniesienia jego własności. Podkreślił, że wystosowane przez Odwołującego wezwanie do zaprzestania samowolnych naruszeń z 10 kwietnia 2020 r. (załączone jako dowód) oraz odwołanie świadczą jednoznacznie o odmowie współpracy w zakresie usunięcia mułów węglowych. Zamawiający wskazał ponadto, że nawet gdyby Odwołujący brał udział w postępowaniu to Zamawiający nie mógłby udzielić mu zamówienia, gdyż oznaczałoby to konieczność zapłaty za wykonanie czynności, do których Odwołujący jest zobowiązany na własną rękę i przy udziale własnych zasobów. W ocenie Zamawiającego przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia nie może być spełniona przez wykazanie posiadania interesu, rozumianego jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą prawa materialnego. Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej, aby uzyskać dane zamówienie (powołał się na wyrok KIO z dnia 22 maja 2017 r., sygn. akt KIO 921/17). Zdaniem Zamawiającego, działanie Odwołującego, który nie zastosował się do wezwań Zamawiającego, może budzić uzasadnione wątpliwości w kontekście oceny, czy obecne działania Odwołującego zasługują na jakąkolwiek ochronę pławną i czy nic stanowią próby wykorzystania uregulowań ustawy Pzp i kodeksu cywilnego do działań niezgodnych z prawem. Wskazał na niezgodność działań Odwołującego z art. 5 k.c. - Odwołujący zmierza do tego, by być podwójnie wzbogacony (jeśli wygrałby postępowanie, to otrzymałby wynagrodzenie, a równocześnie nie poniesie kosztów usunięcia mułów węglowych, co jest jego obowiązkiem). Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia wynika z gwałtowności zjawisk zachodzących na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec (zgodnie z Ekspertyzą Głównego Instytutu Górnictwa, którą załączono jako dowód), braku kontaktu z Odwołującym, unikania przez Odwołującego podjęcia jakiejkolwiek odpowiedzialności za materiały będące jego własnością oraz z uwagi na warunki meteorologiczne — panującą suszę i zbliżające się lato. Zamawiający wskazał, iż w perspektywie wystąpienia gwałtownych zjawisk na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec nikt nie podejmie odpowiedzialności za możliwe wystąpienie samozapłonu mułów węglowych, znaczne skażenie środowiska oraz zagrożenie zdrowia i życia ludzkiego. Zamawiającemu nie wolno pozostawić takich zagrożeń bez reakcji. Mając na uwadze unikanie przez Odwołującego podjęcia jakiejkolwiek odpowiedzialności, brak kontaktu z jego przedstawicielami, istniejącą uprzednio możliwość swobodnego zabrania złożonych mułów węglowych od dnia ich nabycia, tj. od roku 2013r., w ocenie Zamawiającego należy uznać, że wykonanie zastępcze czynności przeniesienia przedmiotowych mułów węglowych, zrealizowane przez Zamawiającego w trybie z wolnej ręki, jest w pełni uzasadnione i konieczne. W sytuacji, gdy Odwołujący nie usunął swoich niebezpiecznych materiałów oraz w okolicznościach gwałtownego rozwoju pożaru Zamawiający był zobligowany do podjęcia adekwatnych czynności. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z ekspertyzą stanu termicznego hałdy 7/4 panująca tam sytuacja ma charakter intensywny, zaś pożar cechuje się gwałtownością. Ekspertyza przedstawia o wiele głębszą analizę, aniżeli przywołany w odwołaniu artykuł, mający charakter ogólny i nie odnoszący się do konkretnej sytuacji jaka ma miejsce na Polu Słupiec, a walor tego dokumentu w aspekcie dowodowym zdaje się być wątpliwy. Zamawiający wskazał, iż ekspertyza dotyczy wyłącznie konkretnych okoliczności i analizowanej sytuacji na moment jej sporządzenia, ma charakter wybitnie naukowy i jest poparta przeprowadzonymi badaniami odnoszącymi się do konkretnego miejsca i konkretnego zagrożenia. Wzmocnieniem stanowiska zawartego w Ekspertyzie jest wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 31 grudnia 2019 r. skierowane do Zamawiającego, który w punkcie 4 swojego pisma wskazuje, że „proces ten postępuje dynamicznie, a ogień w dalszym ciągu trawi wcześniej wykonane nasadzenia oraz stwarza zagrożenie dla środowiska i jego mieszkańców. Należy niezwłocznie przystąpić do gaszenia hałdy wraz z przedstawieniem szczegółowego harmonogramu gaszenia”. Zamawiający dodał, że sam proces gaszenia byłby faktycznie bezcelowy, gdyby doszło. do zapalenia mułów węglowych, co doprowadziłoby najprawdopodobniej do braku możliwości jego opanowania. Zauważył ponadto, że w punkcie 6 pisma Starosty Kłodzkiego nałożono na Zamawiającego zobowiązania do uregulowania spraw własnościowych z przedłożeniem zawartych stosownych umów i porozumień z Odwołującym, który jest właścicielem mułów węglowych na konieczność usunięcia mułów z osadników wstępnego klarowania nr 3 i 4 co ma bardzo istotny wpływ na dalsze rozprzestrzenianie się dynamicznego procesu technicznego hałdy 7/4 na Polu Słupiec. Starosta ma więc świadomość zagrożenia, które wynika z płonącej hałdy 7/4, jak również dostrzega dynamizm zmian, wraz z ryzykiem zapalenia mułów węglowych. Nawet zatem, gdyby pożar trwał przez dłuższy czas, to należy przyjąć, że w chwili jego gwałtownego rozprzestrzenia się obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie adekwatnych środków (jako dowód złożono wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 31 grudnia 2019 r.) Z powyższych względów Zamawiający uznał za niezrozumiałe i nieprawdziwe stanowisko Odwołującego, który wielokrotne podnosił, że zebrane muły węglowe są niepalne. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie chce przyjąć żadnej odpowiedzialności w zakresie zabezpieczenia aktualnej sytuacji i uniknięcia zagrożeń, można się zatem zastanawiać, dlaczego Odwołujący nie zobowiązał się na piśmie, a najlepiej w formie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, że pokryje wszelkie koszty związane z ewentualnym gaszeniem jego mułów węglowych oraz podejmie wszelką odpowiedzialność, zarówno za ugaszenie pożaru, ewentualne skutki dla środowiska, jak i zabezpieczenie zdrowia i życia ludzkiego, w sytuacji, gdy posiada wiedzę, że jego muły węglowe są niepalne. Tymczasem Zamawiający musi zastępczo zlecać usunięcie mułów w trybie z wolnej w sytuacji, gdy zagrożenie pożarowe wynika bezpośrednio z zaniedbań i braku jakiejkolwiek reakcji Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego nie sposób dać wiarę podrostowi, który od 2013 roku utrzymuje stan zagrożenia, nie reagując na wezwania Zamawiającego do przeniesienia mułów węglowych z hałdy 7/4. Zamawiający zaznaczył, iż Odwołujący nie sprostał obciążającemu go ciężarowi dowodowemu, ponieważ podnoszone przez niego twierdzenia i wywody nie zostały poparte odpowiednimi środkami dowodowymi. Nie sposób uznać za takowy artykuł „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach powęglowych”, który w przeciwieństwie do Ekspertyzy GIG nie stanowiącego analizy sytuacji na hałdzie 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie. Powoływany dowód w postaci opinii biegłego, w świetle jednoznacznych wniosków płynących z Ekspertyzy, spowodować może jedynie przedłużenie postepowania i próbę dalszego utrudniania wykonania koniecznych prac zabezpieczających przed zagrożeniem. Z powyższych względów Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Ponadto Zamawiający nie zgodził się z tym, że przyczyny powstania rzekomo wyjątkowej sytuacji leżą po stronie Zamawiającego. Wskazał na szereg działań i zaniechań Odwołującego, które doprowadziły do konieczności ogłoszenia przez Zamawiającego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Decyzją z dnia 17.04.2014 r. znak OŚR.6122.2.2014.RL5 oraz decyzją z dnia 17.10.2014 r, znak OŚR.6122.2.2014.RL5 wraz ze zmianami z dn.24.11.2014 r. stanowiących zmianę orzeczenia decyzji nr OŚR.60191-I-3/02 z dnia 23.07.2002 r. Zamawiający został zobowiązany do rekultywacji dla gruntów przekształconych w wyniku działalności górniczej byłej KWK „Wałbrzych- Nowa Ruda” w obszarze hałdy 7/4 na Polu Słupiec i hałdy 6/4 na Polu Piast. Wnioskiem z dnia 16.12.2019 r. Zamawiający zwrócił się o zmianę terminu zakończenia rekultywacji hałdy 7/4 i hałdy 6/4 ustalonego wyżej wskazanymi decyzjami. Powodem niemożności dotrzymania pierwotnych terminów wynikających z decyzji w przedmiocie rekultywacji był fakt odmowy usunięcia zdeponowanych na hałdzie 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie mułów węglowych będących własnością Odwołującego. Co więcej na skutek tego działania Zamawiający poniósł szkodę, w postaci odmowy dofinansowania tego zadania ze środków NFOŚiGW. Złożony w tym zakresie wniosek został przez NFOŚiGW oceniony negatywnie, a uzasadnieniu takiego rozstrzygnięcia wskazano, iż „ocena negatywna wynika z faktu, że osiągnięcie efektu rzeczowego i ekologicznego nie może być warunkowe, a w omawianym przypadku jest warunkowane opróżnieniem osadników z mułów węglowych przez Eko-Carbo J. sp. z o.o. Brak wiążącego terminu usunięcia tych mułów uniemożliwia zatem przeprowadzenie rekultywacji, w terminach wskazanych we wniosku o dofinansowanie (jako dowód Zamawiający złożył pismo NFOŚiGW z dnia 20 marca 2015 r.). Zamawiający dodał, iż wobec odmowy zawarcia umowy dzierżawy terenu, na którym Odwołujący zdeponował muły węglowe, Zamawiający był zmuszony dochodzić z tego tytułu odszkodowania bezumowne korzystanie nieruchomości, co zostało prawomocnie przesądzone wyrokiem Sądu Apelacyjnego z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt: I AGa 16/18 (załączonym jako dowód). Zamawiający podkreślił, iż ponadto mimo wielokrotnych wezwań do usunięcia zalegających mułów nie doczekały się one jakiejkolwiek reakcji. Obecne działania podjęte przez Spółkę są bezpośrednią konsekwencją wniosków płynących z Ekspertyzy GIG, które przywołano w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście powyższych wniosków zdaniem Zamawiającego nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący opiera stwierdzenie, iż sytuacja zagrożenia pożarem endemicznym w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie znana jest Zamawiającemu, co najmniej od kilkunastu lat i jest stanem dla takiego obiektu zwykłym. Zamawiający spostrzegł, iż pożar, wydzielanie trujących substancji zagrażających bezpośrednio zdrowiu i życiu ludzi, nie może być w żaden sposób ujmowany przez Odwołującego jako stan „zwykły." Z przeprowadzonych obserwacji i badań termowizyjnych części terenu hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie wynika w sposób jednoznaczny, iż zjawiska termiczne zachodzące we wnętrzu hałdy w rejonach położonych w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika nr -3. a nawet na skarpach stanowiących jego obwałowanie, wykazują na istnienie niebezpieczeństwa migracji zjawisk pożarowych w kierunku warstwy mułów węglowych zdeponowanych w osadniku. Wobec całkowitego pomijania tej kwestii przez Odwołującego Zamawiający podkreślił, iż jednocześnie ukształtowanie terenu w analizowanej części hałdy (strome skarpy, wykluczające dojazd sprzętu oraz brak półek technologicznych), w aspekcie zidentyfikowanych miejsc zapożarowania w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika nr 3 powoduje, że skuteczne i trwałe zabezpieczenie zalegających w osadniku mułów przed możliwą migracją zjawisk pożarowych od strony północnej wydaje się technicznie niewykonalne. Brak interwencji Zamawiającego mógłby w konsekwencji spowodować powstanie zagrożenia pożaru endogenicznego, któremu towarzyszy intensywne wydzielanie się trujących gazów. Co więcej mogłoby także nastąpić niekontrolowane zapalanie się zdeponowanych mułów, w tym rozprzestrzenianie się otwartego ognia na niezapożarowane jeszcze obszary hałdy. To z kolei skutkowałoby skażaniem środowiska i wystąpienia bezpośredniego zagrożenia zdrowia i życia ludzi. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż proces likwidacji zapożarowanych mułów, przy maksymalnej głębokości posadowienia do 30 m byłby niezwykle trudny, długotrwały a także niezwykle kosztowny. Z dużą dozą prawdopodobieństwa zdaniem Zamawiającego należy wskazać, Iż w przypadku wystąpienia pożaru skuteczne zgaszenie mułu węglowego, zdeponowanego w tak ukształtowanym obszarze i na takiej głębokości byłoby niemożliwe. Zamawiający wskazał, iż w sytuacji, gdy po uzyskaniu ekspertyzy w lutym 2020 r., z której w sposób jednoznaczny wynika konieczność natychmiastowego podjęcia działań, przy jednoczesnym bezskutecznym wzywaniu Odwołującego do usunięcia mułów, Zamawiający nie podjął kroków w postaci ogłoszenia postępowania o wykonanie tego zadania z wolnej ręki, naraziłby się na zarzut narażenia na niebezpieczeństwo życia i zdrowia ludzkiego, do czego nie mógł dopuścić. W ramach przeciwdziałania zapożarowania zmagazynowanych mułów węglowych, przystąpiono do przewozu mułów z osadnika nr 3 (zagrożonego zapożarowaniem) do osadnika nr 4 (gdzie zmagazynowane są większe ilości mułów węglowych). Pożar mułów węglowych mógłby spowodować znaczne straty materialne oraz zagrożenie skażenia środowiska, w tym znacznego zanieczyszczenia powietrza (poprzez emisję gazów, odorów, sadzy), zanieczyszczenie gleby i wód podziemnych (poprzez metale ciężkie, chlorki i siarczany) i dotknęłyby nie tyle samego zamawiającego, ale przede wszystkim mieszkańców, za skutki których odpowidałaby Zamawiający. Zamawiający podkreślił, że natychmiastowe wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, gdyż wystąpienie zapożarowania i zagrożenia skażenia środowiska miałyby znamiona poważnej awarii i mogłoby się wiązać z wystąpieniem zagrożenia życia i zdrowia mieszkańców. Zamawiający dodał, że nie pozostawał bierny i podejmował wszelkie konieczne czynności celem wywiązania się z decyzji w przedmiocie obowiązku rekultywacji, a główne przeszkody które uniemożliwiały jego ukończenie wiązały się z brakiem woli jakiejkolwiek współpracy po stronie Odwołującego. O fakcie utrudniania czynności Zamawiającego podejmowanych. w tym zakresie i próbie realizowana wyłącznic partykularnych interesów, z zupełnym pominięciem kwestii bezpieczeństwa i ochrony środowiska zdaniem Zamawiającego świadczy także fakt, iż Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę zakupu zalegających mułów, na co jednak nie wyraził on zgody (jako dowód załączył ofertę zakupu mułów z dnia 2 października 2019 r.). Zamawiający zastanawia się jaka jest rzeczywista intencja Odwołującego wobec faktu, iż najpierw odmówił uregulowania kwestii korzystania z nieruchomości Zamawiającego poprzez zawarcie umowy dzierżawy, następnie podejmował próby sprzedaży zalegających mułów Zamawiającemu, wielokrotnie ignorował wezwania do ich usunięcia, wzywał do zaprzestania naruszeń jego posiadania, a obecnie podnosi, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający przywołał ponadto wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2770/13, odnoszący się do pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Wskazał, iż za całkowicie bezpodstawny uznać należy zarzut, iż Zamawiający nie posiada prawem wymaganych zgód i zezwoleń na wydobycie mułów węglowych. Takowe musi posiadać wykonawca, a nie sam Zamawiający, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie. W ostatniej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił szczegółową chronologię wydarzeń, które legły o podstaw konieczności zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki: 1. Decyzja Starosty Kłodzkiego znak OŚR.60191-I-3/02 z dnia 23.07.2002 roku w sprawie ustalenia leśnego kierunku rekultywacji dla gruntów przekształconych w wyniku działalności górniczej byłej Kopalni Węgla Kamiennego „Wałbrzych-Nowa Ruda” w obszarze: Pola Słupiec, w Nowej Rudzie na działkach nr 1/28, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14 obręb 8 Słupiec AM5, działce nr 7/9 - obręb Czerwieńczyce AMI Pola Piast na działkach nr 165/7 i 165/15 obrębu ewidencyjnego 4, Nowa Ruda, jednostka ewidencyjna Nowa Ruda, osadnika Wolibórz KWK Nowa Ruda cz. I, 11/1, 11/2, 11/3. 2. Pismo od Odwołującego z dnia 14.04.2014r. do SRK S.A. dotyczące umowy dzierżawy działek gruntu o numerach 1/32, 1/43, 1/42 położonych w Nowej Rudzie w rejonie ul. Kłodzkiej i działki nr 63 położonej w Woliborzu oraz zawarcia porozumienia dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników poflotacyjnych. Odwołujący przedstawił propozycję harmonogramu eksploatacji osadników (zał. do pisma) oraz zaproponował zmiany w projekcie porozumienia. 3. Pismo od SRK SA. z dnia 31.07.2014 r. do Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego z dnia 14.04.2014r. Zamawiający w piśmie tym odniósł się do propozycji zmian w projekcie Umowy dzierżawy oraz do przedłożonego przez Odwołującego harmonogramu eksploatacji. Zamawiający przekazał Porozumienie dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników mułowych oraz umowę dzierżawy do podpisania oraz notę księgową do zapłaty za bezumowne korzystanie z terenu. 4. Pismo od Odwołującego z dnia 14.04.2014r. stanowiące odpowiedź na pisma z dnia 2.10.2014 oraz wezwanie z dnia 30.09.2019 dotyczące wezwania do zapłaty noty księgowej za bezumowne korzystanie z terenu - Odwołujący odmówił zapłaty i nie uznał zobowiązania okresowego w Nocie z dnia 31.07.2017 r.. Odmówił również podpisania Porozumienia dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników mułowych oraz nie zaakceptowała treści projekt Umowy dzierżawy. 5. Pismo Zamawiającego. znak SRK/TP/7575/2017 z dnia 3.11.2017r. informujące o braku możliwości zakupu mułów węglowych zlokalizowanych w osadnikach nr 3 i nr 4 na hałdzie 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie, ponownie wezwano do usunięcia materiałów z osadników oraz poinformowano, że brak działań spowoduje wystąpienie SRK na drogę sądową. 6. Pismo od Starosty Kłodzkiego znak OŚR.6122.12.2019 ŚW3 z dnia 12.07.2019 roku z informacją o wzmożonej aktywności termicznej na hałdzie 7/4 z wezwaniem do podjęcia działań oraz do zorganizowania spotkania. 7. Pismo Zamawiającego do Starosty Kłodzkiego z dnia 31.07.2019r. informujące o podjętych przez SRK działaniach w związku z wzmożoną aktywnością termiczna hałdy 7/4. 8. Pismo Zamawiającego z dnia 2.08.2019r. wzywające Odwołującego do natychmiastowego usunięcia mułów węglowych składowanych w osadnikach ziemnych w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie. 9. Pismo Odwołującego z dnia 22.08.2019r. informujące, że Zamawiający jako zarządca hałdy zobowiązany jest utrzymywania jej w stanie niestwarzającym zagrożenia dla zdrowia i mienia innych osób oraz braku wyrażenia zgody na ingerencję w muły węglowe wraz z apelem o bezzwłoczne podjęcie działań zabezpieczenia hałdy 7/4, aby nie doszło do zapożarowania mułów będących własnością Odwołującego. 10. Pismo Odwołującego z dnia 2.10.2019r. do SRK S.A. - oferta sprzedaży mułów węglowych znajdujących sic w osadniku nr 3 i nr 4 w rejonie hałdy 7/4 oraz dzierżawy działki 1/26 w Nowej Rudzie - Słupiec. 11. Pismo Zamawiającego z dnia 10.02.2020r. wzywające Odwołującego do usunięcia mułów węglowych składowanych w osadnikach w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie, w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie, w tym niezwłocznego przystąpienia do opróżnienia osadnika nr III w ciągu 14 dni, dokonania opróżnienia osadnika w terminie 3 miesięcy. Poinformowano, że brak przystąpienia do usunięcia mułów węglowych z osadnika nr 3 skutkował będzie zleceniem wykonania robót podmiotowi trzeciemu na koszt Odwołującego. 12. Pismo Zamawiającego z dnia 14.02.2020r. do GIG w sprawie zlecenia wykonania ekspertyzy stanu termicznego hałdy 7/4, w tym wykonanie badań. 13. Ekspertyza stanu termicznego hałdy 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie. Wynik przeprowadzonych badań oraz wnioski zawarte w dokumentacji stanowiły dowód na wysokie ryzyko zapalenia się mułów oraz zawierały rekomendację dla wdrożenia działań prewencyjnych w postaci usunięcia mułów i ich przewiezienia poza teren zagrożony zjawiskami pożarowymi. 14. Pismo Zamawiającego z dnia 02.03.2020r. do Starosty Kłodzkiego - informacja na temat podjętych przez SRK działań na terenie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie, w tym o działaniach zmierzających do przeniesienia mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Poinformowano również o przystąpieniu do prac przetargowych dla wyłonienia Wykonawcy projektu gaszenia hałdy 7/4. 15. Pismo Zamawiającego z dnia 04.03.2020 r. do pełnomocnika Odwołującego będące odpowiedzią na pismo z dnia 28.02.2020r. Zamawiający poinformował, że w z związku z brakiem działań po stronie Odwołującego i dalszym uchylaniem się od usunięcia mułów SRK zamierza przystąpić do realizacji zadania „Transport mułów...” na koszt i ryzyko Odwołującego. 16. Pismo Zamawiającego z dnia 06.03.2020r. do Starosty Kłodzkiego z wnioskiem o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie przeniesienia mułów węglowych stanowiących własność Odwołującego z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. 17. Pismo Starosty Kłodzkiego z 16.03.2020r. do Urzedu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego - przekazanie przez Starostę do organu właściwego sprawy wydania pozwolenia na przeniesienie mułów przez Zamawiającego. Powyższy przebieg zdarzeń w ocenie Zamawiającego obrazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowej spławie zmaterializowały się przesłanki uzasadniające sięgnięcie przez Zamawiającego do trybu postępowania z wolnej ręki, a twierdzenia zawarte w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. W dniu 3 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył replikę na odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał wnioski i zarzuty odwołania oraz przedstawił argumentację w celu odparcia twierdzeń Zamawiającego, popartą dalszymi dowodami. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący ww. przesłanek nie spełnił. Jak wynika z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują nie tylko wykonawcy czy uczestnikowi konkursu, ale również innemu podmiotowi. Takim innym podmiotem będzie m.in. przedsiębiorca, który mógłby być potencjalnym uczestnikiem postępowania prowadzonego w jednym z trybów konkurencyjnych określonych ustawą Pzp, a który z uwagi na udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie mógł ubiegać się o to zamówienie. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie. Jak wskazał m.in. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12, w rozumieniu tego przepisu „innymi osobami” będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te zostają, bowiem pozbawione szansy wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. W ocenie składu orzekającego żadnemu podmiotowi, który potencjalnie mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, nie można odmówić interesu we wniesieniu odwołania na czynność udzielenia zamówienia w trybie wyłączającym czy ograniczającym konkurencję. Zamawiający nie kwestionował okoliczności, że Odwołujący nie posiada potencjału do wykonania roboty budowlanej będącej przedmiotem zamówienia, a fakt istnienia takiego potencjału po stronie Odwołującego potwierdzają złożone przez niego na powyższą okoliczność dowody. Stanowisko Zamawiającego o braku legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania zostało oparte wyłącznie na tym, że Odwołujący jest właścicielem mułów węglowych będących przedmiotem transportu. Okoliczność ta sama w sobie jednak nie wyłącza możliwości ubiegania się przez Odwołującego o udzielenie zamówienia. Izba miała na względzie specyficzny stan faktyczny, jaki ma miejsce w niniejszej sprawie, w tym fakt, że muły węglowe będące własnością Odwołującego były zgodnie z przepisami prawa zdeponowane w osadniku będącym obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych w myśl ustawy z dnia 10 lipca 2008 r. o odpadach wydobywczych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1849), a potrzeba ich przeniesienia do innego osadnika (położonego na tym samym terenie, znajdującego się w bardzo bliskiej odległości - wg twierdzeń Odwołującego ok. 50m) wynikała z działań zarządczych i rekultywacyjnych, będących obowiązkiem Zamawiającego. Prezentowane przez Zamawiającego stanowisko potwierdza, że potrzeba transportu mułów węglowych do innego osadnika była związana z działaniami prewencyjnymi mającymi zapobiegać ich zapożarowaniu i ryzyku dalszego rozwoju pożaru na terenie hałdy 7/4 oraz przygotowaniu terenu do prowadzenia prac mających na celu gaszenie ognisk pożarowych, czyli służyła realizacji obowiązków nałożonych przez organy władzy publicznej na Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, aby obowiązek przetransportowania mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4 miał obciążać Odwołującego i na jakiej podstawie. Zamawiający nie kwestionował podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń, że podczas sprzedaży mułów węglowych nie uregulowano kwestii obowiązków Odwołującego związanych z opróżnieniem osadników. Potwierdza to fakt, iż Zamawiający był wzywany przez Starostę Kłodzkiego do uregulowania spraw własnościowych z Odwołującym, w tym związanych z usunięciem mułów węglowych z obu osadników (nr 3 i nr 4). Kwestia wzajemnych obowiązków Stron jest od wielu lat przedmiotem sporów sądowych, a ich rozstrzyganie nie leży w kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast na potrzeby oceny spełnienia przez Odwołującego materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego nie jest wystarczająca, aby skutecznie zakwestionować legitymację Odwołującego do wniesienia środka ochrony prawnej, w szczególności nie daje podstaw do przesądzenia, że to Odwołujący, na własną rękę i przy udziale własnych zasobów, powinien przetransportować muły węglowe z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności ogłoszenia o udzieleniu zamówienia oraz umowy zawartej w dniu 12 marca 2020 r. z PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 czerwca 2020 roku. Izba przeprowadziła ponadto dowody: 1. z dokumentów załączonych do odwołania.: a) wydruk ze strony internetowej Odwołującego wraz z informacją z KRS; b) artykuł naukowy „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach odpadów powęglowych"; c) informacja z otwarcia ofert z dnia 3 kwietnia 2019 r. dot. postępowania nr ZP-KCL0006/19; d) informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 21 lutego 2020 r., dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1; e) zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 11 marca 2020 r., dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1; f) protokół nr 17/2008 Komisji Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej Sejmiku Województwa Dolnośląskiego; g) projekt techniczny awaryjnego zabezpieczenia północno-zachodniej części palącej się hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie; h) wystąpienie pokontrolne NIK; i) informacja od Marszałka Województwa Dolnośląskiego; j) wniosek Zamawiającego z dnia 6 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na przeniesienie mułów węglowych. 2. Z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie: a) akt notarialny Rep A 560/2013 z 8 kwietnia 2013 r. b) wezwanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. do usunięcia mułów węglowych; c) wezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. do opróżnienia nieruchomości; d) wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. do zaprzestania samowolnych naruszeń; e) wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 20 stycznia 2020 r.; f) wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt I Aga 16/18; g) informacja z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia 20 marca 2015 r.; h) zlecenie ekspertyzy stanu technicznego hałdy 7/4 z dnia 14 lutego 2020 r.; i) ekspertyza stanu technicznego hałdy 7/4 wykonana przez Główny Instytut Górnictwa Zakład Monitoringu Środowiska; j) pismo Odwołującego z dnia 2 października 2019 r.; k) decyzja ustalająca obowiązek rekultywacji gruntów z dnia 23 lipca 2002 r.; l) pismo Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2014 r.; m) pismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2014 r.; n) pismo Odwołującego z dnia 17 października 2014 r.; o) pismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2017 r.; p) pismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. do Starostwa Powiatowego w Kłodzku; q) wezwanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. do usunięcia mułów węglowych; r) pismo Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2019 r.; s) oferta sprzedaży mułów węglowych z dnia 2 października 2019 r.; t) wezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. do opróżnienia nieruchomości; u) informacja Zamawiającego z 2 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego; v) odpowiedź Odwołującego z dnia 4 marca 2020 r. na pismo z 28 lutego 2020 r.; w) wniosek Zamawiającego z dnia 6 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na przeniesienie mułów węglowych; x) pismo Starosty Kłodzkiego z dnia 16 marca 2020 r. o przekazaniu ww. wniosku wg właściwości. 3. Z dokumentów załączonych przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia 3 czerwca 2020 r.: a) ogłoszenie o zamówieniu nr 510201-N-2020; b) pomiary termowizyjne osadników wraz z obwałowaniem; c) pismo Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2020 r.; d) pismo Odwołującego z dnia 28 lutego 2020 r.; e) pismo Zamawiającego z dnia 5 listopada 2019 r.; f) porozumienie z dnia 26 lipca 2019 r.; g) porozumienie z dnia 19 listopada 2019 r.; h) oświadczenie z dnia 11 lutego 2020 r. o odstąpieniu do umowy; i) odpowiedź na oświadczenie z dnia 25 lutego 2020 r.; j) postanowienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 30 kwietnia 2020 r.; k) pismo Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 23 kwietnia 2020 r.; l) postanowienie o zabezpieczeniu z dnia 11 maja 2020 r. 4. z dokumentów, fotografii oraz filmu z badań termowizyjnych przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie: a) odpowiedź Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2020 r. na pismo DKZP (WK/119/20/DKZP) - dowód 1; b) fotografie miejsc, w których zachodzą zjawiska pożarowe - dowód 2; c) film z badań termowizyjnych z użyciem drona wraz z informacją dodatkową z pomiarów kontrolnych (płyta CD) - dowód 3; d) postanowienie Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 25/20 uchylające postanowienie o zabezpieczeniu roszczenia Odwołującego wraz z zażaleniem Zamawiającego z dnia 25 maja 2020 r. - dowód 4; e) zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez zarząd Odwołującego z dnia 13 maja 2020 r. - dowód 5; f) postanowienie Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 29/20 o udzieleniu zabezpieczenia roszczenia Zamawiającego wraz z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia z dnia 19 maja 2020 r. - dowód 6. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie górnictwa i bezpieczeństwa pożarowego w górnictwie. Zgodnie z art. 190 ust. 4 ustawy Pzp Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Z kolei zgodnie z art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W ocenie składu orzekającego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na dokonanie oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bez odwoływania się do wiadomości specjalnych, wobec czego przeprowadzenie wnioskowanego dowodu zmierzałoby do nieuzasadnionego przedłużenia przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, iż ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2020 r. pod numerem 510053930-N-2020. Zamówienie zostało udzielone w dniu 12 marca 2020 r. wykonawcy PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach. Cena wybranej oferty wynosiła 1 773 135,04 zł brutto. Przedmiotem zamówienia jest „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” dla SRK S.A. Oddział KWK w Całkowitej Likwidacji” Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wydobycie mułów węglowych zdeponowanych w Osadniku nr 3 na terenie działki nr 1/32 obręb 8 Słupiec, arkusz mapy 5 w Nowej Rudzie oraz transport do wskazanego nowego miejsca składowania, w tym: 1) wykonanie drogi dojazdowej / transportu mułów na długości ~700mb i szerokości ~4m o nawierzchni z płyt żelbetowych typu drogowego, 2) przygotowanie terenu pod składowanie mułów węglowych poprzez przemieszczenie spycharkami mas ziemnych i plantowanie terenu - szacunkowy zakres ~30000m3, 3) załadunek, wydobycie z osadnika i transport mułów węglowych w miejsce składowania docelowego poprzez roboty ziemne wykonywane koparkami z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km - szacunkowy zakres ~177 972 Mg, 4) formowanie i pryzmowanie mułów węglowych w miejscu ich docelowego składowania spycharkami, 5) rozbiórka dróg o nawierzchni z płyt żelbetowych typu drogowego na długości ~700mb i szerokości ~4m. Po zakończeniu ww. prac Wykonawca zobowiązany jest do uporządkowania terenu. Szacunkowy przewidywany zakres prac na transport mułów węglowych lokalizowanych w Nowej Rudzie (z Osadnika nr 3), w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania przedstawiono w Przedmiarze robót (Obmiar) w Załączniku 1. W uzasadnieniu udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał jako podstawę prawną działania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując co następuje: „Hałda 7/4 na Polu „Słupiec" zlokalizowana jest w województwie dolnośląskim, w obszarze miasta Nowa Ruda w powiecie Kłodzkim. Jest obiektem stanowiącym składowisko odpadów pogórniczych górnictwa węgla kamiennego zlikwidowanego Zakładu Górniczego KWK „Nowa Ruda". Zgromadzone na terenie hałdy odpady wydobywcze charakteryzują się dużą zawartością części palnych, biorących udział w procesie samozagrzewania, samozapalania i w konsekwencji do powstawania pożaru endogenicznego. Na terenie hałdy w ostatnim okresie zaobserwowano wzmożoną aktywność termiczną i liczne ogniska pożarowe. W związku, z tym Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. wielokrotnie wzywała firmę Eko Carbo - J. Sp. z o.o. do usunięcia zdeponowanych na hałdzie mułów i tym samym umożliwienia przeprowadzenia gaszenia hałdy oraz kompleksowej rekultywacji. Jednoznacznie informowano przedstawicieli Eko Carbo-J. Sp. z o.o. o ryzyku zapalenia się mułów wynikającym ze stanu zapożarowania hałdy. Firma ta do dnia dzisiejszego nie podjęła żadnych działań zmierzających do usunięcia mułów z hałdy, a ponadto unika odpowiedzialności i nie deklaruje chęci współpracy. W związku z zagrożeniem i w celu rozpoznania skali zagrożenia SRK S.A. zleciała opracowanie specjalistycznej ekspertyzy, której celem było określenie prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych z północnej części hałdy do osadników z mułem. W oparciu o przeprowadzone obserwacje realizowane w ramach prac eksperckich oraz badania termowizyjne części terenu hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie, a także w oparciu o wykonane badania wgłębne stanu termicznego obiektu, Główny Instytut Górnictwa -wykonawca ww. specjalistycznej ekspertyzy stwierdził, że brak interwencji może w konsekwencji spowodować powstanie pożaru endogenicznego, któremu towarzyszy intensywne wydzielanie się trujących gazów. Może także nastąpić niekontrolowane zapalanie się zdeponowanych mułów w tym rozprzestrzenienie się otwartego ognia na niezapożarowane jeszcze obszary hałdy. Powyższe będzie skutkowało skażeniem środowiska i spowoduje bezpośrednie zagrożenie zdrowia i życia ludzi. GIG Stwierdził jednocześnie, że sam proces likwidacji zapożarowanych mułów, przy maksymalnej głębokości posadowienia do 30m, jest niezwykle trudny, długotrwały i tym samym niezwykle kosztowny, a w przypadku pożaru skuteczne zgaszenie mułu węglowego, zdeponowanego w tak ukształtowanym obszarze i na takiej głębokości, jest niemożliwe. Ponadto Główny Instytut Górnictwa stwierdził w ekspertyzie, że prawdopodobieństwo migracji ognisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest bardzo wysokie, najbardziej efektywnym działaniem prewencyjnym jest usunięcie mułów z osadnika i wywiezienie ich poza teren zagrożony zjawiskami pożarowymi. Dynamiczne tempo rozprzestrzeniania się pożaru stanowi wyjątkową sytuację wymagającą natychmiastowego działania, obligującą Zamawiającego do wykonania prac transportowych usunięcia mułów węglowych z osadnika na teren bezpieczny od zapożarowania, co zabezpieczy środowisko i ludzi od ewentualnej katastrofy ekologicznej. Ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia pn: „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” . Biorąc pod uwagę powyższe przesłanki w oparciu o przepisy art. 67 ust.1 pkt. 3 ustawy Pzp oraz po przeprowadzonych negocjacjach z wykonawcą który po uprzednim rozeznaniu cenowym zaoferował najniższe wynagrodzenie za realizację zadania objętego przedmiotowym zamówieniem udzielenie zostało zamówienia w trybie z wolnej ręki Wykonawcy pod nazwą: PHU REMIX-SPRZĘT Sp. z o.o.” Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 12 marca 2020 r. Zamawiający zawarł umowę z PHU REMIX-SPRZĘT Sp. z o.o. W § 2 umowy określono termin realizacji zamówienia do 6 miesięcy od daty zawarcia umowy. W § 3 ust. 1 umowy wskazano, iż wynagrodzenie wykonawcy za całość realizacji zamówienia nie może przekroczyć: wynagrodzenie netto 1 441 573,20 zł; wynagrodzenie brutto 1 773 135,04 zł. Na podstawie oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie Izba ustaliła, iż ww. umowa była wykonywana od dnia jej zawarcia do czasu wydania przez Sąd Rejonowy w Dzierżoniowie w dniu 11 maja 2020 r. postanowienia o zabezpieczeniu roszczenia Odwołującego w sprawie o sygn. akt V GCo 25/20 uchylonego postanowieniem Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 25/20 na skutek zażalenia Zamawiającego. Do tego czasu przetransportowano ok. 70% mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Według wiedzy Zamawiającego na dzień rozprawy prace nie zostały jeszcze wznowione. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Na wstępie wskazać należy, że ustawa Pzp w art. 10 ustanawia zasadę prymatu podstawowych trybów udzielenia zamówienia, tj. przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, dopuszczalnym tylko i wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. W konsekwencji przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu powinny być interpretowane ściśle, a ich wykładnię rozszerzającą uznać należy za niedopuszczalną (por. m.in. uchwała KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD 6/18). Ponadto jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2371/14, skoro tryby udzielania zamówień publicznych, wymienione w art. 10 ust. 2 ustawy Pzp mają charakter wyjątkowy, to nie tylko powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym z tych trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych. Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt KIO 328/17, w którym stwierdzono, iż przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie Pzp. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania tego trybu, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenie, ponieważ tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki w największym stopniu ogranicza konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skorzystanie przez zamawiającego z tego trybu, w sytuacji niespełnienia przesłanek umożliwiających jego zastosowania, prowadzi do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, czyli fundamentalnej zasady systemu zamówień publicznych. W konsekwencji możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, bez konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w jednym z trybów przetargowych, traktować należy jako wyjątek i sytuację szczególną, co wiąże się z obowiązkiem wykazania przez zamawiającego wszystkich przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, to zamawiający bowiem na taki wyjątek się powołuje i z tego faktu wywodzi skutek prawny. W przedmiotowym przypadku Zamawiający zobligowany był zatem wykazać ziszczenie się wszystkich okoliczności wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. że: a) miała miejsce wyjątkowa sytuacja; b) tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć; c) ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; d) ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; e) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Co istotne, wszystkie ww. przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie, a między nimi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3975/15, przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy występują łącznie wszystkie wymienione w nim przesłanki, to jest gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia. W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie wykazał żadnej z przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, że w przedmiotowym przypadku miała miejsce wyjątkowa sytuacja, a w dodatku, że tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć. Jak wskazano m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17, przez pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, którym posłużono się w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Zgodnie ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3975/15, specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. W konsekwencji uznać należy, że „wyjątkowa sytuacja”, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest co do zasady zjawiskiem losowym, obiektywnie nieprzewidywalnym. Tymczasem stan zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie jest stanem istniejącym od wielu lat, co potwierdza dokumentacja sprawy i co w zasadzie nie było sporne. Już w wystąpieniu pokontrolnym NIK, które odnosiło się do okresu 2015-2018 r. wskazano na istniejące zapożarowanie tej hałdy i wpływ tego zapożarowania na środowisko. Zagrożenie pożarowe występujące na zwałowiskach odpadów powęglowych, tj. na hałdach, nie jest zjawiskiem niezwykłym i bierze swoje źródło z zawartości składników palnych w odpadach pokopalnianych. Powstawanie ognisk pożarowych, również w sposób endogeniczny, jest naturalne i nie stanowi okoliczności wyjątkowej, nadzwyczajnej. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że istniejące wieloletnie zapożarowanie hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie powinno być przez Zamawiającego monitorowane i kontrolowane, a ryzyko wzrostu aktywności termicznej hałdy i rozwoju ognisk pożarowych stanowiło okoliczność, z którą Zamawiający powinien się liczyć. Ryzyko to było obiektywnie przewidywalne, zwłaszcza w obliczu faktu, że podejmowane przez Zamawiającego doraźne działania gaśnicze nie przynosiły zamierzonych efektów. Jak wynika chociażby z wezwania Starosty Kłodzkiego skierowanego do Zamawiającego w styczniu 2020 r., ww. hałda „co najmniej od pięciu lat pali się w sposób niekontrolowany”, a „ogień w dalszym ciągu trawi wcześniej wykonane nasadzenia.” Również NIK zwrócił uwagę, że podejmowane przez Zamawiającego działania w przypadku hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie nie były wystarczające i skuteczne, przez co nie ograniczyły negatywnego wpływu jej zapożarowania na środowisko. W świetle powyższego, ryzyko zwiększenia się aktywności termicznej hałdy nie stanowiło wyjątkowej, niemożliwej do przewidzenia sytuacji dla Zamawiającego, który profesjonalnie zajmuje się zarządzaniem i rekultywacją terenów zwałowisk odpadów powęglowych. Powyższe potwierdza także treść artykułu naukowego złożonego przez Odwołującego, w którym stwierdzono, iż „niepodjęcie działań związanych w profilaktyką przeciwpożarową, zazwyczaj prędzej czy później, powoduje pojawienie się zjawisk termicznych.” Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów mających potwierdzać, że wzrost aktywności termicznej hałdy w okresie poprzedzającym udzielenie zamówienia był zjawiskiem nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia, czy też że wpływ na ten wzrost mogły mieć akcydentalne, losowe czynniki. Samo ewentualne zwiększenie się dynamiki zapożarowania, w obliczu braku wykazania, że wynikało ono ze ściśle określonych, ekstraordynaryjnych i niespodziewanych przyczyn, nie jest wystarczające do uznania, że mamy do czynienia z wyjątkową sytuacją, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, określoną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nie sprecyzował nawet okresu, w jakim zaobserwowano wzmożoną aktywność termiczną hałdy. Z kolei prezentowane przez niego w postępowaniu odwoławczym stanowisko jest niespójne, na rozprawie wskazywał bowiem, że sytuacja pogorszyła się na przełomie 2019 i 2020 r., natomiast w odpowiedzi udzielonej Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych w związku z prowadzonym postępowaniem wyjaśniający, które to pismo złożył jako dowód, Zamawiający wskazał, że pożar zaczął przybierać na sile z początkiem lutego. W aktach sprawy brak jest dowodów potwierdzających, że w okresie bezpośrednio poprzedzającym udzielenie zamówienia faktycznie doszło do istotnego, niezakładanego, niemożliwego do przewidzenia, zwiększenia się ognisk pożarowych. Brak jest także jakiegokolwiek materiału porównawczego w stosunku do okresu wcześniejszego. Z kolei przedstawiona przez Zamawiającego ekspertyza stanu termicznego hałdy wskazuje wyłącznie na istnienie stanu zapożarowania, a nie na okres jego powstania czy też dynamikę i rozwój zjawisk pożarowych w krótkim okresie przed sporządzeniem ekspertyzy. Złożone zaś przez Zamawiającego na rozprawie nagranie z badań termowizyjnych odnosi się do badań przeprowadzonych w dniu 21 kwietnia 2020 r., co powoduje, że ich wyniki są irrelewantne dla oceny spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dokonywanej na moment udzielenia zamówienia (w tym wypadku na dzień 12 marca 2020 r.). Stanowiska Zamawiającego o tym, że mamy do czynienia z wyjątkową sytuacją, nie potwierdza także treść wezwania Starosty Kłodzkiego ze stycznia 2020 r., na którą powołał się Zamawiający, wynika z niej bowiem jedynie, że pożar (obserwowany już od wielu lat) postępuje dynamicznie, co jednak w obliczu braku podejmowania przez Zamawiającego stosownych działań przez długi okres, nie stanowi zdarzenia nadzwyczajnego, niemożliwego do przewidzenia. W ocenie Izby wskazanie przez Starostę Kłodzkiego w treści wezwania, że należy „niezwłocznie” przystąpić do gaszenia hałdy, było uzasadnione faktem, że Zamawiający miał wykonać rekultywację do 31 grudnia 2019 r., czego nie uczynił. Użycie tego sformułowania samo w sobie nie świadczy jednak o tym, że intensyfikacja zjawisk pożarowych przybrała charakter wyjątkowy, niemożliwy do przewidzenia i wymagający natychmiastowego działania. Ponadto zauważenia wymaga, że już w lipcu 2019 r. Starosta Kłodzki zwracał uwagę Zamawiającemu na wzmożoną aktywność termiczną na hałdzie 7/4 i już wtedy Zamawiający wzywał Odwołującego do natychmiastowego usunięcia mułów węglowych w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie. Zamawiający miał zatem świadomość, że wzmożona aktywność termiczna może prowadzić do dalszej intensyfikacji zjawisk pożarowych, a w świetle braku reakcji Odwołującego, na którą się obecnie powołuje, mógł już wówczas przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał także aby sytuacja, która stała się podstawą udzielenie zamówienia w tym trybie, nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co również stanowi jedną z przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazano już powyżej, stan zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie był stanem permanentnym od wielu lat. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby, że podjął skuteczne działania w celu wygaszenia ognisk pożarowych. Wręcz przeciwnie, z dokumentacji zgromadzonej w sprawie wynika, że działania mające na celu gaszenie hałdy, za wyjątkiem działań o charakterze doraźnym i prewencyjnym, nie były w ogóle prowadzone. Zwrócić należy uwagę choćby na treść wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie stwierdzono, iż podejmowane przez Zamawiającego działania w okresie objętym kontrolą (tj. w latach 2015-2018) w przypadku hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie nie były wystarczające i skuteczne, przez co nie ograniczyły negatywnego wpływu jej zapożarowania na środowisko. W ocenie NIK Zamawiający nie podejmował należytych (wystarczających i skutecznych) działań dla zniwelowania negatywnego wpływu zapożarowania hałdy na środowisko, a jedynie działania doraźne, które nie doprowadziły do ugaszenia pożaru. Również Starosta Kłodzki w kierowanych do Zamawiającego wezwaniach jasno wskazywał, że hałda co najmniej od pięciu lat pali się w sposób niekontrolowany, a dotychczas prowadzone gaszenie awaryjne nie przyniosło zamierzonego efektu. Mimo wieloletniego stanu zapożarowania hałdy, Zamawiający dopiero w 2019 r. przeprowadził postępowanie mające na celu wykonanie projektu gaszenia hałdy, które obejmować miało identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych i zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru. Umowa na wykonanie tego projektu ostatecznie nie została zrealizowana, a dwa kolejne postępowania w tym zakresie zostały unieważnione. Zamawiający nie tyle nie doprowadził do podjęcia faktycznych działań zmierzających do ugaszenia hałdy nr 7/4, co nawet nie doprowadził do uzyskania projektu gaszenia tej hałdy. Jak wynika zaś z treści wezwania Starosty Kłodzkiego Zamawiający miał wykonać rekultywację do 31 grudnia 2019 r. (pkt 1 wezwania). Za niewykazane Izba uznała stanowisko Zamawiającego, jakoby zdeponowanie mułów węglowych w osadniku nr 3 miało stać na przeszkodzie podjęciu czynności gaszenia hałdy i konieczny był ich transport do osadnika nr 4. Twierdzenia, że muły węglowe znajdujące się w osadniku nr 3 uniemożliwiają wjazd sprzętu gaśniczego, nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Na przedstawionym przez Zamawiającego filmie z badań termowizyjnych widać drogę techniczną, zlokalizowaną wokół osadnika nr 3 oraz na obszarze hałdy. Sam transport mułów z jednego osadnika do drugiego również powoduje konieczność wjazdu sprzętu na ten teren, w związku z tym niezrozumiały jest argument o braku możliwości wjazdu sprzętu gaśniczego. Zamawiający nie wyjaśnił, jak kwestia znajdowania się mułów węglowych w osadniku ma w ogóle oddziaływać na możliwość wjazdu na teren hałdy sprzętu gaśniczego. Zważywszy na okoliczność, że staw osadowy stanowi dziurę w ziemi, to pojazdy gaśnicze i tak musiałyby osadnik ominąć, ewentualnie konieczne do podjęcia byłyby dalsze czynności zmierzające do likwidacji osadnika, powyższe stanowi jednak wyłącznie przypuszczenia Izby, bowiem Zamawiający nie wytłumaczył tej kwestii. Złożona ekspertyza GIG wskazuje zaś jedynie na zasadność prewencyjnego przeniesienia mułów w celu zapobieżenia ich zapłonowi z uwagi na zjawiska pożarowe na terenie hałdy, nie odnosi się natomiast do wpływu ich zdeponowania w osadniku nr 3 na możliwość podjęcia działań związanych z gaszeniem zapożarowania hałdy. Stanowisko Zamawiającego nie broni się także w zestawieniu z treścią wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie wprost stwierdzono, iż zdeponowanie w osadnikach nr 3 i 4 mułów węglowych stanowiących własność innego podmiotu, nie stanowi bariery w skutecznym ugaszeniu hałdy, a hałda, jak i przedmiotowe osadniki stanowią odrębne obiekty, wobec czego obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac. W konsekwencji, w świetle braku inicjatywy dowodowej Zamawiającego, przedstawiona w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki argumentacja, jakoby to działanie właściciela mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3 (Odwołującego) uniemożliwiało prowadzenie gaszenia hałdy, jawi się jako bezzasadna, skoro nie wykazano, aby przetransportowanie mułów węglowych w ogóle miało znaczenie dla samego podjęcia czynności gaszenia hałdy, tym bardziej, że Zamawiający - jak wskazano powyżej - nawet nie dysponuje jeszcze projektem gaszenia hałdy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, zamiast skupić się na wykazaniu przesłanek uprawniających go do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podjął szeroką polemikę mającą na celu wykazanie, że to po stronie Odwołującego leży obowiązek opróżnienia osadników, a przedmiotowe zamówienie stanowi wykonanie zastępcze. Tymczasem w ocenie składu orzekającego, powyższa okoliczność ma znaczenie drugorzędne. Izba ocenia wyłącznie legalność działania Zamawiającego pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp, w tym wypadku z art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś kwestię sporów właścicielskich i administracyjnych pomiędzy stronami czy też celowość i gospodarność działania Zamawiającego związanego z przeniesieniem odpadów pomiędzy osadnikami. Skoro Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, to zobligowany był wykazać, że na moment udzielenia tego zamówienia, ziściły się przesłanki wskazane w przepisie, w oparciu o który zamówienia udzielono, tj. art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Dowody przedstawione przez Zamawiającego służyły zobrazowaniu istniejącego pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym sporu oraz zarzucanego braku współpracy ze strony Odwołującego, podczas gdy Zamawiający w ogóle nie wykazał, aby kwestia zdeponowania mułów węglowych w osadniku nr 3 miała jakikolwiek związek z możliwością prowadzenia skutecznych działań w zakresie gaszenia ognisk pożarowych na terenie hałdy 7/4. Za gaszenie ognisk pożarowych odpowiedzialność zaś ponosił Zamawiający jako podmiot zobowiązany do jego rekultywacji. W ocenie Izby utrzymanie długotrwałego stanu zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie i brak podjęcia skutecznych działań w kierunku wygaszenia zjawisk pożarowych, pomimo wielokrotnych wezwań organów kontroli i nadzoru, pozwala stwierdzić, że potencjalny wzrost dynamiki ognisk pożarowych jest efektem tych właśnie, wieloletnich zaniedbań Zamawiającego. Zamawiający jako podmiot, który profesjonalnie zajmuje się rekultywacją zwałowisk odpadów powęglowych, niewątpliwie miał, a przynajmniej powinien mieć świadomość, do czego doprowadzi brak podjęcia stosownych działań gaśniczych, jak również że pojawianie się zjawisk termicznych i ich rozprzestrzenianie się dodatkowo utrudni likwidację powstałego pożaru. Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, który pozwalałby stwierdzić, że wzrost aktywności termicznej hałdy nr 7/4 był wynikiem niezależnych czynników, a nie zaniechań Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał ponadto, aby wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia na transport mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Jak słusznie zauważono w uchwale KIO z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17 przesłanka „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia”, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, znajduje zastosowanie w sytuacjach wymagających szczególnie szybkiej reakcji w celu ochrony jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, jak wskazano w wyroku z dnia 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 691/15, ustawowa przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia określa zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki - zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja. Natychmiastowość wykonania musi być konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. W uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia Zamawiający, wskazując na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, powołał się na ekspertyzę Głównego Instytutu Górnictwa, mająca wskazywać na fakt, że prawdopodobieństwo migracji ognisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest bardzo wysokie. Tymczasem okoliczność taka z przedmiotowej ekspertyzy w ogóle nie wynika. Prawdą jest, że (jak wskazano w abstrakcie ekspertyzy) celem przeprowadzonej wizji oraz badań stanu termicznego części hałdy 7/4 było określenie prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych z północnej części hałdy w kierunku warstwy mułów węglowych zalegających w znajdującym się w sąsiedztwie osadniku, niemniej ekspertyza w żadnym miejscu nie odnosi się do tego, jak duże jest to prawdopodobieństwo, jaki jest jego stopień. Z treści ekspertyzy wynika jedynie, że stwierdzono miejscowo intensywne ogniska pożarowe, zwłaszcza w rejonie górnej skarpy północnej części hałdy, gdzie te zjawiska mają najbardziej intensywny charakter (temperatura powierzchni nasypu osiąga lokalnie wartości powyżej 100oC.). Podwyższone temperatury zaobserwowano co prawda także w sąsiedztwie północnych obwałowań osadnika nr 3 oraz na skarpie stanowiącej jego obwałowanie, ale z ekspertyzy nie wynika, aby na tym obszarze występowały zjawiska pożarowe o intensywnym charakterze, temperatury wnętrza nasypu w rejonie skarpy stanowiącej północne obwałowanie osadnika oscylowały jedynie wokół 50oC, a w emitowanych gazach nie stwierdzono obecności tlenku węgla (w odniesieniu do południowego obwałowania badań wgłębnych w ogóle nie wykonano). Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika jedynie, że bardziej intensywne zjawiska termiczne zachodzą w górnej części hałdy, na jej szczycie, czyli w stosunkowo dużej odległości od osadnika. Ponadto w ekspertyzie stwierdzono, że opisana sytuacja może skutkować intensyfikacją procesów termicznych, ale nie dokonano oceny prawdopodobieństwa wystąpienia takiej intensyfikacji. Wskazano także, że taka intensyfikacja „może prowadzić do powstania intensywnych ognisk pożarowych, które z kolei mogą doprowadzić do pożaru mułów”, z czego wywieść można wniosek, że na moment opiniowania zjawiska w postaci ognisk pożarowych mogących prowadzić do zapłonu mułów nie zachodzą. Ekspertyza nie wyjaśnia nawet jakie temperatury powierzchni i wnętrza hałdy przesądzają o uznaniu, że zjawiska termiczne uznać należy za intensywne, a jakie nie. W tym stanie rzeczy wywodzenie przez Zamawiającego na podstawie treści ekspertyzy, że prawdopodobieństwo migracji zjawisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest „bardzo wysokie” stanowi nadinterpretację. We wnioskach ekspertyzy wskazano jedynie, że „istnieje niebezpieczeństwo migracji zjawisk pożarowych w kierunku warstwy mułów węglowych zdeponowanych w osadniku”, nie określono jednak stopnia tego niebezpieczeństwa, w tym takiego jego natężenia, które uzasadniałoby natychmiastowe przeniesienie mułów w inne miejsce. Co równie istotne, w ekspertyzie nie wskazano, jakie jest prawdopodobieństwo, że w ogóle może dojść do zapłonu mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3, gdyby faktycznie wystąpiły intensywne ogniska pożarowe na obszarach zlokalizowanych w bliskiej odległości od osadnika nr 3 czy na jego obwałowaniach. Okoliczność ta ma o tyle ważkie znaczenie, że Odwołujący kwestionował łatwopalność mułów węglowych z uwagi na ich skład oraz zawilgocenie (Odwołujący wskazywał, że jest to szlam, a w stawie osadowym na dnie znajduje się woda). Stanowisko Odwołującego znajduje oparcie w przepisach ustawy o odpadach wydobywczych. Zgodnie z definicją wskazaną w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpadach wydobywczych obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych jest obiekt przeznaczony do składowania odpadów wydobywczych w formie stałej, ciekłej, w roztworze lub zawiesinie, w tym hałdy i stawy osadowe, obejmujący tamy lub inne konstrukcje służące do powstrzymywania, zatrzymywania, ograniczania lub umacniania takiego obiektu. Jak wskazano w art. 3 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy, staw osadowy stanowi obiekt przeznaczony do składowania drobnoziarnistych odpadów wydobywczych, w tym powstałych w wyniku przeróbki, wraz ze zmieniającą się ilością wody technologicznej, która pochodzi z przeróbki kopalin ze złóż, oraz z oczyszczania wody technologicznej. Z kolei hałda, zgodnie z pkt 2 ww. przepisu, jest obiektem przeznaczonym do składowania stałych odpadów wydobywczych na powierzchni ziemi. Skoro muły węglowe znajdują się w stawie osadowym, to potwierdza to argumentację Odwołującego, że stanowią one szlam (nie są stałym odpadem wydobywczym składowanych na hałdach), co niewątpliwie ma znaczenie dla oceny prawdopodobieństwa ich zapłonu w przypadku intensyfikacji zjawisk pożarowych w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika. Ponadto skoro staw osadowy jest obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, to zdeponowanie w nim mułów węglowych wiązać się powinno co do zasady z bezpieczeństwem ich przechowywania. Obiekt taki powinien spełniać bowiem funkcje, do których został przeznaczony (do unieszkodliwiania odpadów), co również nie jest bez znaczenia z perspektywy oceny prawdopodobieństwa ich zapłonu. Ponadto w ocenie Izby Zamawiający (co sygnalizowano już powyżej) nie wykazał, aby tempo rozprzestrzeniania się zjawisk pożarowych faktycznie miało charakter dynamiczny, gwałtowny i przybrało na sile w niedługim okresie przed udzieleniem zamówienia w takim stopniu, który wymaga natychmiastowego przetransportowania mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4 w celu uniknięcia intensyfikacji pożaru i zminimalizowania jego szkodliwych efektów. W aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek materiału porównawczego, z którego wynikałoby, że aktywność termiczna hałdy 7/4 faktycznie wzrosła na początku 2020 r., w szczególności w miesiącu lutym. Wbrew stanowisku Zamawiającego, z ekspertyzy GIG nie wynika, aby panująca na terenie hałdy sytuacja miała charakter nadzwyczajny, a pożar cechował się znaczącą gwałtownością. Brak jest także jednoznacznych danych wskazujących na stopień prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych w kierunku mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3 i zapalenia się tych odpadów. Podkreślić należy, że konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia zachodzi wtedy, kiedy istnieje potrzeba natychmiastowego, szczególnie szybkiego usunięcia skutków wystąpienia wyjątkowej sytuacji lub zapobieżenia czy ograniczenia skutków takiego nadzwyczajnego zdarzenia, którego nie można było wcześniej przewidzieć. Złożone przez Zamawiającego dowody, w tym treść wezwania Starosty Kłodzkiego, na którą powołał się Zamawiający, nie potwierdzają, że na moment udzielenia zamówienia z wolnej ręki zachodziła konieczność podjęcia natychmiastowej reakcji w celu usunięcia skutków czy zapobieżenia skutkom zdarzenia obiektywnie niemożliwego do przewidzenia. Co najwyżej dowody te świadczyć mogą o istnieniu potrzeby prewencyjnego przeniesienia mułów węglowych, w celu ograniczenia potencjalnych skutków ewentualnej intensyfikacji zjawisk pożarowych i ich dalszego rozprzestrzeniania się, niemniej ocena charakteru tej potrzeby (w tym jej pilności) leży już poza zakresem rozpoznania Izby. Definitywnie należy jednak rozgraniczyć pilną potrzebę udzielenia zamówienia publicznego, o której mowa w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Słowo „natychmiast” oznacza podjęcie reakcji szczególnie szybkiej, szybszej niż „pilna”. W konsekwencji nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagać będą natychmiastowego wykonania (por. m.in. uchwała KIO z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 2/15, uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO/KD 14/18). Tym samym przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwo odnoszące się do rozumienia pojęcia „pilnej potrzeby” uznać należy za nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. Ponadto podkreślić należy, że Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że w przedmiotowym przypadku nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, która to okoliczność również stanowi przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający ani w uzasadnieniu przedstawionym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym do powyższej kwestii w ogóle się nie odniósł. Tymczasem zauważenia wymaga, że terminy składania ofert w postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, są relatywnie krótkie (w przypadku robót budowlanych jest to 14 dni - por. art. 43 ust. 1 ustawy Pzp). Stanowisko Zamawiającego jest także niekonsekwentne, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że jeszcze w lutym 2020 r. wzywał Odwołującego do opróżnienia osadnika nr 3 w terminie trzech miesięcy, po czym w marcu 2020 r. udzielił zamówienia z wolnej ręki określając termin jego realizacji aż na 6 miesięcy. Już sam ten fakt poddaje w wątpliwość faktyczną konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Jedynie uzupełniająco, odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej niedysponowania przez Zamawiającego odpowiednią zgodą na transport mułów węglowych z jednego osadnika do drugiego, Izba wskazuje, iż kwestię tę uznała za drugorzędną dla rozstrzygnięcia. Natomiast przyznać należy rację Odwołującemu co do istotnej niespójności w stanowisku Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że zgodę taką musi posiadać wykonawca, a nie sam Zamawiający, z kolei na rozprawie twierdził, że zgoda na transport mułów węglowych pomiędzy osadnikami w ogóle nie jest wymagana, tymczasem w dniu 6 marca 2020 r. sam złożył wniosek o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie przez Zamawiającego przeniesienia mułów węglowych. Ponadto treść tego wniosku przeczy twierdzeniom Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, jakoby postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania o wydanie zezwolenia było efektem tego, że Zamawiający początkowo planował wywieźć muły węglowe poza teren hałdy z przedmiotowego wniosku wynika wprost, że dotyczył on transportu mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4, a nie ich wywiezienia poza teren hałdy. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż wobec braku wykazania zaistnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, w tym zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Pzp uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego; albo 2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: a) unieważnić umowę; albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo 3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Jedną z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, wskazującym sytuacje, kiedy umowa ulega unieważnieniu, jest zastosowanie przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W konsekwencji, mając na względzie, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez Zamawiającego w dniu 12 marca 2020 r., a Zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to zastosowanie w sprawie znalazł art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż co do zasady w takim przypadku zawarta umowa powinna zostać unieważniona. Stanowisko to jest zgodne z dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 335, str. 31, dalej jako „Dyrektywa odwoławcza”). Jak wskazano w motywie 13) Dyrektywy odwoławczej aby zwalczać bezprawne bezpośrednie udzielanie zamówień, które zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości UE fza najpoważniejsze naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych ze strony instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, należy przewidzieć skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje. Dlatego umowa zawarta na podstawie bezprawnego bezpośredniego udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną. Nieskuteczność nie powinna być automatyczna, lecz powinna być stwierdzona przez niezależny organ odwoławczy lub wynikać z podjętej przez ten organ decyzji. Zgodnie zaś z motywem 14 Dyrektywy odwoławczej nieskuteczność stanowi najlepszy sposób przywrócenia konkurencji i stworzenia nowych perspektyw handlowych podmiotom gospodarczym, które zostały bezprawnie pozbawione możliwości udziału w procedurze udzielania zamówień. Jednocześnie w motywie 21 i 22 Dyrektywy odwoławczej wskazano, iż jeżeli państwa członkowskie ustanawiają przepisy gwarantujące, że umowa zostanie …

…Sygn. akt: KIO 3193/20 WYROK z dnia 22 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie przy udziale wykonawców: 1)GisPartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2)Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i Sztucznej Inteligencji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego - Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa, Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 3193/20 UZASADNIENIE Dnia 3 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami, dalej zwana „PZP”) odwołanie złożył wykonawca Intergraph Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Zamawiający - Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, którego, przedmiotem jest „Rozbudowa UMM wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu GEOINFO”, Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego, polegającej na przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej reki, w sytuacji gdy nie zaszły przesłanki wskazane w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3) i 4) PZP, tj. nie zaszła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, a warunki postępowania ​ trybie zamówienia z wolnej z ręki zostały istotnie zmienione w stosunku do uprzednio prowadzonego postępowania w w trybie przetargu nieograniczonego, w którym nie zostały złożone żadne oferty. Odwołujący zarzucał naruszenie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3) i 4) PZP w związku ​ przepisem art. 7 ust. 1 PZP polegające na przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej reki, w sytuacji gdy nie zaszła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, a warunki postępowania w trybie zamówienia z wolnej z ręki zostały istotnie zmienione w stosunku do uprzednio prowadzonego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, w którym nie zostały złożone żadne oferty, przez co nie zachowano zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o unieważnienie umowy n​ r IZ-BRSIG.041.3.2020 zawartej w dniu 15 października 2020 r. z GISPartner Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków P. P. oraz B. Sz. na okoliczność negocjacji prowadzonych przez Zamawiającego przed udzieleniem zamówienia z wolnej ręki, ​ szczególności kategorycznych twierdzeń Zamawiającego o braku jakiejkolwiek możliwości zmiany zakresu w zamówienia i terminu jego realizacji. Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż brał udział ​ negocjacjach z Zamawiającym w ramach postępowania. W wyniku naruszenia wskazanych przepisów prawa w Zamawiający dokonał wyboru innej oferty, co pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami PZP mogło umożliwić Odwołującemu złożenie innej oferty i mogło skutkować jej wyborem. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w wyniku przeprowadzonego postępowania zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r., zatem 30-dniowy termin, o którym mowa w przepisie art. 182 ust. 4 pkt 1) PZP upływa w dniu 3 grudnia 2020 r. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis ​ wymaganej wysokości na rachunek UZP. w W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że w dniu 22 Iipca 2020 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była „Rozbudowa UMM wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu GEOINFO” (zwany dalej „przetargiem”). Termin składania ofert wyznaczono na dzień 18 września 2020 r. Termin wykonania zamówienia miał przypadać nie później niż na dzień 18 grudnia 2020 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIW Z”) wraz z wymienionymi w jej treści załącznikami. ​W ocenie Odwołującego wyznaczony termin wykonania zamówienia, będący obok ceny, jednym z dwóch kryteriów oceny ofert, był terminem niemożliwym do dotrzymania. Ponadto, przedmiot zamówienia był bardzo szeroki i obejmował wdrożenie systemu w skali całego kraju, a także przeszkolenie użytkowników końcowych systemu. Z wyżej wymienionych powodów Odwołujący nie złożył oferty w przetargu. W dniu 18 września 2020 r. Zamawiający poinformował, że w przetargu nie zostały złożone żadne oferty i z tej przyczyny unieważnił przetarg. Następnie Zamawiający zaprosił Odwołującego do negocjacji, w trakcie których Zamawiający kategorycznie wskazał, że zakres zamówienia i termin realizacji nie mogą podlegać negocjacjom. Odwołujący wskazał, że na cenę zaoferowaną przez Odwołującego wpływ mają przede wszystkim warunki określone w SIW Z, tj. wysokie SLA (service level agreement), długość gwarancji i zakres wdrożenia, ale przede wszystkim ryzyko związane z​ krótkim terminem przewidzianym na realizację zamówienia. Odwołujący zaproponował podział zamówienia na część obligatoryjną i fakultatywną, przy czym część obligatoryjna miałaby zostać wykonana w terminie przewidzianym przez Zamawiającego. Zamawiający poinformował, że taki podział stanowiłby istotną zmianę w stosunku do pierwotnego zamówienia, wskutek czego negocjacje zostały zakończone, a postępowania o udzielenie zamówienia - unieważnione. W dniu 7 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. W trakcie negocjacji z GISPartner sp. z o.o., podmiot ten podobnie jak Odwołujący, wskazywał, że oferowana przez niego cena obliczona jest na podstawie wykazanego zakresu prac oraz ryzyka związanego z krótkim czasem przeznaczonym na realizację zamówienia. GISPartner deklarował, że cena może ulec zmniejszeniu w zależności od warunków realizacji umowy. ​W wyniku przeprowadzonych negocjacji warunki realizacji zamówienia zostały zmienione tak dalece, że GISPartner mógł zaproponować cenę niższą niż Odwołujący, podczas gdy ​ trakcie negocjacji prowadzonych z Odwołującym, Zamawiający kategorycznie wskazywał na brak możliwości zmiany w warunków realizacji zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że w trakcie negocjacji prowadzonych z GISPartner zmieniono harmonogram prac tak znacząco, że de facto stanowił on zmianę terminu realizacji zamówienia. W harmonogramie prac załączonym do SIW Z w ramach przetargu stabilizacja działającego systemu miała zostać wykonana do dnia 15 grudnia 2020 r., tj. 3 dni przed terminem realizacji zamówienia wyznaczonym w przetargu. Tymczasem w wyniku negocjacji z GISPartner termin stabilizacji działającego systemu został przesunięty aż do dnia 31 marca 2021 r., tj. ponad 3 miesiące po wyznaczonym przez Zamawiającego w przetargu terminie realizacji zamówienia. Odwołujący przedstawił zestawienie jak kształtował się harmonogram w przetargu oraz w zamówieniu w wolnej ręki: Harmonogram w przetargu Etap Lp. Zadanie/ produkt Data zakończenia prac % wynagrodzenia łącznego brutto ETAP I 1 Realizacja Dostawa opieki technicznej na bazę danych AllegroGraphCore 4 na okres 1 roku 01.07.2020 2 Przygotowanie Projektu Technicznego Systemu zgodnie z szablonem PTS obowiązującym w CIRF ME Implementacja funkcjonalności wskazanych do realizacji zgodnie z SIWZ Wdrożenie w środowisku testowym CIRF MF I Iteracja testów akceptacyjnych w oparciu scenariusze testowe Modyfikacje po testach II iteracja testów Wdrożenie masowe 17.07.2020 3 4 5 6 7 8 9 ETAP II 10 Szkolenie i stabilizacja 11 12 13 80% 14.11.2020 14.11.2020 19.11.2020 25.11.2020 26.11.2020 30.11.2020 30.11.2020 Odbiór etapu I - protokół końcowy z etapu Stabilizacja działającego systemu Podręcznik użytkownika w postaci pomocy kontekstowej 15.12.2020 05.12.2020 Szkolenie administratorów w wymiarze 3 dni 08.12.2020 Odbiór etpu II- protokół końcowy z etapu 18.12.2020 20% Harmonogram w zamówieniu z wolnej ręki Etap Lp. Zadanie i produkt Data zakończenia prac ETAP Realizacja 1 Dostawa opieki technicznej na bazę danych AllegroGraphCore 4 na okres 1 roku lub przedstawienie propozycji rozwiązania równoważnego termin 5 dni roboczych od podpisania Umowy % wynagrodzenia łącznego brutto 100% 2 3 4 5 6 7 8 9 Gwarancja 10 11 12 13 14. Przygotowanie Projektu Technicznego Systemu zgodnie z szablonem PTS 14 dni roboczych liczonych obowiązującym w CIKF MF od dnia podpisania Umowy 23.11.2020 Implementacja funkcjonalności wskazanych do realizacji zgodnie z SIWZ 23.11.2020 Wdrożenie w środowisku testowym CIRFMF 27.11.2020 I Iteracja testów’ akceptacyjnych w oparciu scenariusze testowe Modyfikacje po testach 07.11.2020 II iteracja testów 11.12.2020 Wdrożenie masowe 14.12,2020 14.12.2020 Podręcznik użytkownika w postaci pomocy kontekstowej Szkolenie administratorów' w wymiarze 3 18.12.2020 dni Wstępna stabilizacja systemu 18.12.2020 Odbiór - protokół końcowy odbioru 18.12.2020 Stabilizacja działającego systemu 31.03.2021 Okres gwarancji 19.12.2022 W wyniku negocjacji przeprowadzonych z GISPartner zakres zamówienia został istotnie zmieniony w stosunku do zakresu przedstawionego w ramach przetargu. Przedmiotem zamówienia miała być rozbudowa Uniwersalnego Modułu Mapowego (dalej jako „UMM”) wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu GEOINFO. Tymczasem w umowie z​ GISPartner umożliwiono wykonawcy zmianę rozwiązania AllegroGraph na inne równoważne. Tym samym w sposób istotny zmieniono warunki realizacji zamówienia, ​ co w dużej mierze przełożyło się na proponowaną przez wykonawców cenę, a to z kolei ograniczyło Odwołującemu możliwość przedstawienia innej, niższej oferty cenowej ​ przypadku zastosowania innego, równoważnego dla AllegroGraph rozwiązania. w Dodatkowo w umowie zawartej z GISPartner wprowadzono dodatkowe postanowienie (w § 6A umowy) uprawniające wykonawcę do odstąpienia od umowy ​ związku z zakażeniem wirusem SARS-CoV-2, które może mieć wpływ na wykonanie przez niego zobowiązań w umownych, a wykonawca nie będzie w takim wypadku ponosił odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Ponadto, Zamawiającemu nie będzie wówczas przysługiwało roszczenie o wypłatę odszkodowania ani kar umownych. Tymczasem w negocjacjach z Odwołującym Zamawiający nie chciał słyszeć o jakichkolwiek odstępstwach w zakresie terminu realizacji zamówienia. Gdyby Odwołujący wiedział, że w tym zamówieniu jest możliwość wprowadzenia do umowy postanowienia podobnego do tego określonego w § 6a umowy z GISPartner inaczej skalkulowałby cenę, c​ o stanowiłoby zachowanie zasady uczciwej konkurencji zgodnie z zasadami przejrzystości postępowania. W następstwie powyższych zdarzeń w dniu 15 października 2020 r. Zamawiający zawarł z GISPartner Sp. z o.o. umowę nr IZ-BRSIG.041.3.2020. W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego polegające na przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej reki zostały dokonane z​ naruszeniem przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4) PZP, ponieważ warunki postępowania w trybie zamówienia z wolnej z ręki zostały istotnie zmienione w stosunku do uprzednio prowadzonego postępowania w trybie przetargu. Zgodnie z „Wytycznymi dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” opublikowanymi na stronie internetowej UZP za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać również obniżenie w ramach postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych albo w dialogu konkurencyjnym. W literaturze przedmiotu prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zakaz zmian określony w art. 67 ust. 1 pkt 4) PZP ma zapobiegać sytuacji, w której zamawiający w postępowaniach prowadzonych w trybach konkurencyjnych postawi trudne lub niemożliwe do spełnienia warunki realizacji zamówienia, aby zniechęcić potencjalnych wykonawców do ubiegania się o te zamówienia, a potem udzieli danego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, na zmienionych już warunkach (tak B, Kotowicz, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Sieradzka, 2018). W opinii Odwołującego Zamawiający w przetargu postawił potencjalnym oferentom tak zaporowe warunki realizacji zamówienia, zwłaszcza w kontekście jego szerokiego zakresu oraz krótkiego terminu realizacji, że żaden z potencjalnych wykonawców nie zdecydował się na złożenie oferty. W wyniku powyższego Zamawiający zmuszony był do ograniczenia zakresu zamówienia (jego zmiany poprzez umożliwienie zastosowania innego alternatywnego rozwiązania do początkowo zakładanego) oraz takiego ukształtowania harmonogramu pracy, który choć pozornie wydaje się określać ten sam termin realizacji zamówienia, to w praktyce wydłuża go o ponad 3 miesiące. Nadto Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3) PZP, ponieważ zamiar dotrzymania terminu realizacji zadania Zamawiającego wynikający ze zmiany przyjętego sposobu finansowania i harmonogramu prac nie jest sytuacją wyjątkową niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewiedzieć. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, że „niemożność przewidzenia określonego zdarzenia określane jest generalnie jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Muszą to być sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego. Przykładem mogą być klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Okoliczności nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki” (tak A. Matusiak, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2020 pod red, M. Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Janickiej, ​A. Matusiak). Za takie sytuacje wyjątkowe nie sposób uznać chęci osiągnięcia przez Zamawiającego założonych celów czy też potrzeby wydatkowania środków zgodnie z​ założeniami budżetowymi danego roku budżetowego Zamawiającego. Okoliczności te stanowią bowiem wymagania organizacyjne, stanowiące przyczyny leżące po stronie Zamawiającego. Jeśli Zamawiający miał przeznaczone w budżecie środki na realizację zamówienia w danym roku budżetowym, powinien w taki sposób zorganizować postępowania o jego udzielenie, aby uniknąć narzucania oferentom zbyt krótkiego, niemal niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia. Skoro Zamawiający wiedział, że konieczne będzie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, winien je zorganizować z odpowiednim wyprzedzeniem. Ponadto, w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/KD 21/09, Legalis nr 1954814 wskazano, że „jeżeli unieważnienie pierwotnego postępowania nastąpiło w wyniku działań podjętych przez zamawiającego, tj. poprzez postawienie na jego etapie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, wówczas nie może być mowy o wypełnieniu przesłanek zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy — Prawo zamówień publicznych, ponieważ to zamawiający doprowadził do powstania sytuacji, którą błędnie uznał za kwalifikującą się do zastosowania tego przepisu”. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający mógł, a nawet powinien przewidzieć, że narzucenie potencjalnym oferentom bardzo krótkiego terminu realizacji zamówienia połączonego z szerokim zakresem świadczeń wchodzących w skład zamówienia, będzie skutkować niezłożeniem przez żadnego z wykonawców oferty w przetargu, a to otworzy Zamawiającemu drogę do prowadzenia negocjacji, a dalszej kolejności do udzielenie zamówienia w wolnej ręki. Biorąc pod uwagę podniesione zarzuty i przedstawioną przez Odwołującego argumentację, wskazane naruszenia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Z tych względów odwołanie pozostawało konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, zaproszeniu do negocjacji, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach, złożonych przez GisPartner, protokołach z negocjacji, ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, odwołaniu, pismach procesowych, postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zamieszczonego przez Zamawiającego pod adresem , także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności wyboru trybu prowadzenia postępowania w formie z wolnej ręki oraz wybór oferty innego Wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i naraża go na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. Odwołujący wywodził, że jest podmiotem zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia i były z nim prowadzone negocjacji co do jego realizacji, które ostatecznie nie doprowadziły do podpisania umowy. Odwołujący domagał się stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia Przystępującemu GisPartner nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a także unieważnienia umowy zawartej przez Zamawiającego. W ocenie Izby wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ​ przedmiotowym zakresie. w W dniu 7 grudnia 2020 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca GIS Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 9 grudnia 2020 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Wrocławski Instytut Zastosowań Informacji Przestrzennej i Sztucznej Inteligencji z siedzibą we Wrocławiu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Izba ustaliła, że 22 lipca 2020 roku Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp pt. Rozbudowa UMM wraz z wdrożeniem i​ konfiguracją systemu GEOINFO, Nr referencyjny: BDG-ZP.2610.14.2020.IZ pod adresem . W dniu 27 sierpnia 2020 roku Zamawiający wprowadził następującą zmianę ​ prowadzonym postępowaniu: w V. Zmiana w Rozdziale 2.1 Zakres i wstępny harmonogram prac, str. 14 poprzez dodanie do rozdziału następującego zapisu: Uwzględniając art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza wykorzystanie rozwiązania równoważnego do grafowej bazy danych AllegroGraph. W przypadku zastosowania innego silnika bazy danych grafowej niż AllegroGraph, Wykonawca w ramach realizacji Umowy dostarczy i wdroży w docelowym rozwiązaniu równoważny do zastosowanego w pilotażu komponent analiz grafowych, w tym dostosuje wytworzone w ramach pilotażu produkty. Wykorzystanie innego rozwiązania, niż wskazane przez Zamawiającego, nie może wpłynąć negatywnie na przebieg realizacji umowy, w szczególności nie może być podstawą do jej przedłużenia czy zwiększenia wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy. Wdrożone w ramach realizacji Zamówienia oprogramowanie grafowe musi: ·umożliwić bezpośredni dostęp do bazy danych grafowych, manualną eksplorację grafu ​w postaci diagramu, wykonywanie analiz o charakterze grafowym (poszukiwanie ścieżek, detekcję grup, detekcję klik, identyfikację obiektów podobnych, wnioskowanie); ·umożliwić definiowanie stylistyki grafu (wierzchołków i krawędzi), w tym tzw. symboliki warunkowej; ·umożliwiać obliczanie miar SNA dla grafu jak i grup (centralność, bliskość, przechodniość); ·posiadać interfejs programistyczny umożliwiający jego integrację z częścią mapową systemu w tym, przekazywanie danych grafowych do wyświetlenia na mapie; ·posiadać wbudowany graficzny edytor reguł wnioskowania i obiektów podobnych; ·wspierać zapytania w języku SPARQL i GEOSPARQL. Warunki licencyjne dla oprogramowania nie mogą być gorsze niż obecne. Liczba udzielonych licencji dla silnika bazy grafowej nie może być mniejsza niż 4, a udzielone licencje nie mogą być ograniczone czasowo i muszą być objęte usługą ATiK przez minimum 12 miesięcy od wdrożenia. Zastosowany silnik bazy danych musi umożliwiać skalowanie za pomocą mechanizmów federacji i klastrowania (FedShard), zapewniać obsługę transakcji ​w pełni zgodną z ACID (Commit, Rollback, and Checkpointing) i umożliwiać replikacje bazy danych w trybach Online Backups, Point-in-Time Recovery, Replication, Warm Standby. Ponadto silnik bazy danych musi oferować możliwości analiz danych oraz wnioskowania ​z wykorzystaniem standardowego języka SPARQL, RDFS++, OW L2 również z poziomu API; w tym umożliwiać wykonywanie: analiz grafowych, społecznościowych (SNA), algebry Allena, wnioskowanie OW L/SKOS. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca który powołuje się na rozwiązanie równoważne opisywane powyżej, jest zobowiązany wykazać ​ ofercie, że ofertowany produkt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. w W postępowaniu nie złożono ofert, wobec czego w dniu 21 września 2020 roku zostało ono unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 5 października 2020 roku zawiadomił Prezesa UZP o wyborze trybu z wolnej ręki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w przedmiocie zamówienia: rozbudowa Uniwersalnego Modułu Mapowego w zakresie wdrożenia i konfiguracji systemu GEOINFO w infrastrukturze GUGiK i​ MF. W ramach umowy zostanie również dostarczona usługa wsparcia powdrożeniowego obejmująca 50 roboczogodzin. Nazwa zamówienia: „Rozbudowę UMM wraz z wdrożeniem i​ konfiguracją systemu GEOINFO”. Wartość postępowania oszacowano na kwotę 1 219 512,20 zł netto (285 646,87 euro). Przewidywany wykonawca to GISPartner Sp. z o.o. z​ siedzibą we Wrocławiu. Jako podstawę faktyczną wskazano art. 67 ust. 1 pkt 4 w związku z pkt 3. ​W uzasadnieniu wskazano, że w postępowaniu BDG-ZP.2610.14.2020.IZ na „Rozbudowę UMM wraz z wdrożeniem i konfiguracją systemu GEOINFO”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, nie zostały złożone oferty. W związku z realizacją ostatniego etapu projektu GEOINFO, mając na celu wdrożenie w 2020 roku kompletnego systemu analitycznego wykorzystywanego do zwalczania przestępczości ekonomicznej powiązanego z przetwarzaniem informacji przestrzennej w resorcie finansów oraz mając na uwadze termin realizacji zadania wynikający ze zmian przyjętego sposobu finansowania i harmonogramu prac zostało zastosowane skrócenie terminu do składnia ofert w zamówieniu przetargowym do 20 dni. Niedostarczenie wymaganego systemu w najkrótszym możliwym terminie negatywnie wpłynie na osiągnięcie celów zdefiniowanych na zapewnienia właściwego i​ skutecznego gromadzenia oraz analizowania informacji o charakterze strategicznym z​ punktu widzenia prowadzonych czynności przez Krajową Administrację Skarbową. Kolejnym argumentem jest przekazanie do GUGIK środków celowych na zbudowanie systemu GEOINFO, które winny być wydatkowane jeszcze w 2020 roku. Powyższe okoliczności zdaniem Zamawiającego wskazują jednoznacznie, iż wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia bez możliwości zachowania terminów określonych przy innych trybach postępowania przewidzianych przez Pzp. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że nie ogranicza możliwości zastosowania równoważnych rozwiązań technologicznych, jednakże muszą być one zgodne z opisem zawartym w rozdziale 3 „Opis istniejącego rozwiązania”. Jednocześnie, z uwagi na produkcyjne funkcjonowanie UMM w infrastrukturze Zamawiającego w integracji z​ systemami informatycznymi Partnerów, zastosowanie równoważnych rozwiązań technologicznych nie może wpływać na ograniczenie dostępności i wydajności UMM dla tych systemów. Założono następujący wstępny harmonogram prac: Etap Lp. ETAP Realizacja 1 Data zakończenia prac Dostawa opieki technicznej na bazę danych AllegroGraph Core 4 na okres 1 roku lub przedstawienie propozycji rozwiązania równoważnego Przygotowanie Projektu Technicznego Systemu zgodnie z szablonem PTS obowiązującym w CIRF MF Implementacja funkcjonalności wskazanych do realizacji zgodnie z SIWZ termin 5 dni roboczych od podpisania Umowy 4 5 Wdrożenie w środowisku testowym CIRF MF I Iteracja testów akceptacyjnych w oparciu scenariusze testowe 23.11.2020 27.11.2020 6 7 8 9 Modyfikacje po testach II iteracja testów Wdrożenie masowe Podręcznik użytkownika w postaci pomocy kontekstowej Szkolenie administratorów w wymiarze 3 dni Wstępna stabilizacja systemu Odbiór - protokół końcowy odbioru Stabilizacja działającego systemu Okres gwarancji 07.11.2020 11.12.2020 14.12.2020 14.12.2020 2 3 Gwarancja Zadanie / produkt 10 11 12 13 14. % wynagrodzenia łącznego brutto 100% 14 dni roboczych liczonych od dnia podpisania Umowy 23.11.2020 18.12.2020 18.12.2020 18.12.2020 31.03.2021 19.12.2022 GISPartner złożył ofertę wstępną za cenę1 611 317,22 PLN brutto, deklarując wykonanie przedmiotu zamówienia do 18 grudnia 2020 roku. Negocjacje przeprowadzono w dniu 8 października 2020 roku przy udziale wyznaczonej komisji przetargowej i przedstawicieli Wykonawcy. Komisja stwierdziła, i​ ż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania, powyższe potwierdzała dokumentacja załączona wraz z ofertą złożoną w formie elektronicznej i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym. Zamawiający rozpoczął negocjacje informując, że zaproponowana kwota przekracza szacunkową wartość zamówienia i nie zostanie zaakceptowana. Wykonawca poinformował, że oszacowana kwota jest wyliczona na podstawie wykazanego zakresu prac oraz ryzyka związanego z krótkim czasem przeznaczonym na realizację zamówienia. Jednocześnie poinformował, że kwota może ulec zmniejszeniu w zależności od warunków realizacji umowy, które chciałby szczegółowo omówić w trakcie negocjacji. Wykonawca zaproponował skorzystanie z możliwości wskazanej w SOPZ związanej ze zmianą rozwiązania AllegroGraph (zastosowanie rozwiązania równoważnego). Propozycje argumentował testami wydajnościowymi nowego rozwiązania, które zrealizował na bazie testowej zawierającej 100 milionów obiektów wykonując na nich skomplikowane analizy. W kontekście przedmiotu zamówienia, wydajność nowego rozwiązania w znacznym stopniu przewyższa rozwiązanie AllegroGraph. Zamawiający oświadczył, że z formalnego punktu widzenia zmiana rozwiązania jest dopuszczalna, pod warunkiem, że wykonawca zapewni iż rozwiązanie które oferuje zapewni równoważną funkcjonalność dla oprogramowania GEOINFO względem rozwiązania AllegroGraph. Zamawiający poprosił o​ doprecyzowanie, czy rozwiązanie AllegroGraph w takim wypadku zostałoby całkowicie wyłączone z oprogramowania. Wykonawca udzielił odpowiedzi, że jeśli wdrożenie innej technologii będzie dopuszczone, to stopień wykorzystania zostanie dokładnie przeanalizowany z zespołem merytorycznym KAS oraz dostawcą oprogramowania. Wykonawca poinformował, że testy zostały wykonane na rozwiązaniu: ArangoDB. Brane pod uwagę jest również rozwiązanie Neo4j. Zamawiający poinformował o potrzebie dokładnej weryfikacji przedstawionego rozwiązania zastępczego. Wykonawca wskazał na kluczową kwestię, w kontekście podjęcia się realizacji zamówienia, mianowicie aktualna sytuacja epidemiologiczna w Polsce i zapytał, czy mając na uwadze sytuację z COVID-19, Zamawiający dopuści przedłużenie terminu realizacji umowy bądź odstąpienie od umowy bez naliczania kar oraz wynagrodzenia w przypadku gdy, w związku z sytuacją losową, kluczowe osoby z zespołu projektowego trafią na kwarantannę. Zamawiający poinformował, że nie przewiduje możliwości znacznego wydłużenia terminu realizacji umowy. Kwestię odstąpienia od umowy bez naliczania kar oraz wynagrodzenia zostaną omówione z zespołem prawników Zamawiającego. Wykonawca zaproponował aby istotna część dokumentacyjna została zrealizowana po wdrożeniu. Argumentował zasadność pytania pracochłonnością wykonania dokumentacji. Zaproponował wykonanie dokumentacji po odbiorze, jako dokumentacja powykonawcza. Zamawiający nie zgodził się na taką propozycję, ponieważ mogłoby to zostać potraktowane jako istotna zmiana warunków realizacji zamówienia, która jest niezgodna z wytycznymi Prawa Zamówień Publicznych. Dodatkowo Zamawiający poinformował, że część dokumentacji, np. projekt techniczny, jest wymagany przez Ministerstwo Finansów aby móc rozpocząć prace wdrożeniowe. Negocjacje kontynuowano w dniu 9 października 2020 roku. Podczas tego spotkania Zamawiający oświadczył, że nie wyraża zgody na zmianę terminu realizacji zamówienia. Rozumiejąc obawy związane z krótkim czasem na realizację projektu oświadczył, że jest ​ stanie skrócić czas zarezerwowany na weryfikację prac, co skutkowałoby wydłużeniem czasu dostępnego dla w Wykonawcy. Zamawiający zadeklarował chęć weryfikacji bieżącej postępów prac wykonywanych w ramach umowy, przy jednoczesnym skróceniu czasu na weryfikację przewidzianego w SOPZ do 5 dni roboczych. Zamawiający potwierdził możliwość zastosowania innej technologii bazy grafowej pod warunkiem zachowania równoważności do technologii AllegroGraph w zakresie funkcjonalności wymaganej (wykorzystywanej) w systemie GeoINFO. Zamawiający zwrócił uwagę , że proponowane rozwiązanie, powinno zapewnić w szczególności: • osiągnięcie co najmniej minimalnej założonej wydajności, • możliwość zarządzania użytkownikami, • brak konieczności ponoszenia kosztów licencji (ponad zawarte w wynagrodzeniu za umowę). Wykonawca zaproponował zastosowanie technologii ArangoDB/Neo4J/ONgDB, które w przeprowadzonych przez Wykonawcę wstępnych testach wydajnościowych charakteryzowały się odpowiednią szybkością i stabilnością. Wyniki przeprowadzonych testów należy traktować jako wstępne i być może Wykonawca w trakcie prac zaproponuje jeszcze inne równoważne rozwiązanie, z uwzględnieniem powyższych wymagań Zamawiającego. Zamawiający ponownie poinformował o braku możliwości zmiany terminu zakończenia umowy, ale przychylił się do propozycji Wykonawcy dotyczącej zmiany harmonogramu i połączenia prac w jeden etap. W związku z powyższym oraz przeprowadzonymi w trakcie negocjacji wstępnymi ustaleniami, Wykonawca zaproponował harmonogram prac w wersji opisanej przez Odwołującego w odwołaniu. Zamawiający poinformował o braku możliwości zmiany umowy polegającej na wprowadzeniu odbioru warunkowego. Zamawiający przychylił się do wprowadzenia dodatkowego zapisu do Umowy związanego z sytuacją epidemiologiczną COVID-19. Zapis ten uprawniałby Zamawiającego i​ Wykonawcę do odstąpienia od Umowy bez wynagrodzenia i bez potrącania kar umownych z tytułu nie dotrzymania terminu realizacji Umowy, w przypadku wystąpienia okoliczności związanych z epidemią, których nie można było przewidzieć w momencie podpisania Umowy. W dalszej części spotkania Strony uzgodniły skrócenie o połowę terminów przewidzianych dla Zamawiającego na weryfikację przedmiotu Umowy przedstawianego do odbioru, w tym w szczególności skrócenie terminu przewidzianego na weryfikację dokumentacji przewidzianego w punkcie 6.1 ust. 5 Załącznika nr 1 do SIW Z – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający zadeklarował jednocześnie czynny udział ​ odbiorach przedmiotu zamówienia w celu odbioru przedmiotu Umowy w możliwie najkrótszych terminach. w Wykonawca poinformował, że wyniki ustaleń w znacznym stopniu pozwoliły zrozumieć charakter zamówienia i zminimalizować ryzyka związane z jego realizacją, dzięki czemu jest w stanie zmniejszyć cenę jaką zaoferował w wycenie wstępnej. Wykonawca zaproponował realizacje przedmiotu zamówienia w cenie netto 1 199 000 zł netto, co daje cenę brutto 1 474 770 zł brutto. Wykonawca zastrzegł jednak, że oferta ze względu na krótki czas pozostający do oczekiwanej realizacji zamówienia jest ważna pod warunkiem podpisania Umowy nie później niż do dnia 16.10.2020 r. Negocjacje wznowiono w dniu 12 października 2020 roku. Do umowy wprowadzono zapisy związane z sytuacją epidemiologiczną w Polsce, zaakceptowano harmonogram przedstawiony przez Wykonawcę na poprzednim spotkaniu, Kierownik Zamawiającego ze względu na krótki czas pozostały na realizację zamówienia, przychylił się do wniosku Wykonawcy i polecił odstąpić od publikacji ogłoszenia ex-ante i związanego z tym przedłużenia procedowania umowy. Umowa została podpisana w dniu 15 października 2020 roku. W dniu 6 listopada 2020 roku ukazało się ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości. Izba po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że Zamawiający udzielając w dniu 15 października 2020 roku zamówienia w trybie z wolnej ręki Przystępującemu GisPartner nie naruszył art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, doszło natomiast do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co jednak nie miało wpływu na możliwość uwzględnienia odwołania, stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp lub też możliwość unieważnienia zawartej umowy, o co wnioskował Odwołujący. Wystarczające było bowiem ziszczenie się możliwości zastosowania jednej z przesłanek wyboru trybu z wolnej ręki, by zawartą umowę uznać za wiążącą i nie wymagającą unieważnienia. Zgodnie z treścią art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wystarczy żeby jedna z przywołanych przesłanek nie została wypełniona aby uznać, że zamawiający niezasadnie zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający w ocenie składu orzekającego Izby w przedstawionym Prezesowi UZP uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki, które zostało powtórzone w protokole z​ postępowania (druk ZP-W R) nie wykazał, iż zaistniała sytuacja stanowi sytuację wyjątkową, której nie można było przewidzieć. Cechę wyjątkowości należy bowiem przypisywać, zgodnie z zasadą ścisłej interpretacji wyjątków, wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, ​ szczególności zdarzeniom losowym, awariom, klęskom żywiołowym, które wymagają podjęcia natychmiastowych w działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. W przedmiotowej sprawie nie doszło do nagłego i niespodziewanego dla Zamawiającego wydarzenia skutkującego koniecznością natychmiastowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamówienie miało charakter planowany, przewidziane były na ten cel środki w budżecie, Zamawiający wiedział również czemu służy przedmiot zamówienia i jak istotny ma on wpływ na realizację obowiązków podmiotu, który użytkował będzie zamawiany system. Za sytuację wyjątkową oraz nieprzewidywalną nie można też uznać konieczności rozliczenia środków w ramach budżetu za 2020 rok. W ocenie Izby, realizacja projektu o​ charakterze długofalowym, wieloetapowym warunkuje przygotowanie dużo wcześniej tak harmonogramu realizacji takiego przedsięwzięcia, jak również ustalenia planu budżetowego w celu zabezpieczenia środków. Jest to zatem sytuacją występującą powszechnie na rynku zamówień publicznych realizowanych przez podmioty z sektora finansów publicznych i nie wykracza poza przewidziane obowiązującym prawem procedury planowania inwestycyjnego i wydatkowania środków, także w wymiarze wydatków wieloletnich. Inaczej mówiąc, zasady przyznania i wydatkowania takich środków są uregulowane prawnie i dotyczą wielu podmiotów realizujących takie założenia. Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie wskazują, aby zaistniała sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Należy podnieść, że wskazywany przez Zamawiającego ostateczny termin realizacji zamówienia z wolnej ręki wynikający z​ harmonogramu stanowiącego do załącznik umowy, miał swoje źródło w zobowiązaniach, które przyjął na siebie sam Zamawiający. W konsekwencji, Zamawiający jako beneficjent środków, ich dysponent i podmiot realizujący założenia inwestycyjne, był świadomy konieczności dochowania terminów wykonania zamówienia oraz zasad rozliczenia środków w perspektywie rocznego budżetowania. Dodatkowego dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający zarówno w zawiadomieniu skierowanym do Prezesa UZP, jak również w protokole ZP przesłance określonej w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie poświęcił wiele miejsca, ograniczając się jedynie do zdawkowego zaznaczenia, że środki na cel umowy (projektu) muszą być wydatkowane do końca 2020 roku i wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia bez możliwości zachowania terminów określonych w innych trybach postępowania przewidzianych przez Pzp. Trudno takie uzasadnienie nazwać wyjaśnieniem podstaw zastosowania trybu najmniej konkurencyjnego z możliwych. Jest to w zasadzie powtórzenie treści przepisów, bez wskazania dodatkowych elementów stanu faktycznego, które uzasadniałyby ich zastosowanie. Nie można uznać, iż w przedmiotowej sprawie zachodziła konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Za natychmiastową wykonalnością zamówienia n​ ie przemawia konieczność realizacji zamówienia w określonym terminie wynikającym z​ budżetu, czy też umowy o dofinansowanie. Należy zauważyć, że Zamawiający powinien być świadomy na jakich warunkach środki z budżetu są dostępne i w jakim terminie winny być wydatkowane. Oprócz zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie wynikłej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego ustawodawca w przypadku regulacji art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga ponadto, aby sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć. Dodatkowo wystąpienie okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć, musi powodować konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Przy stosowaniu powyższego przepisu ważnym jest odróżnienie pilności udzielenia zamówienia publicznego, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, c​ o niewątpliwie ma istotne znaczenie w rozpoznawanym przypadku. Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego wykonania. Ustawodawca nie zdefiniował co prawda, jak należy rozumieć pojęcie natychmiastowego wykonania. Pomocne w tej kwestii jest jednak orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na podstawie którego stwierdzić można, że okoliczności nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki. Ponadto wskazać należy, że wystąpienie okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi skutkować koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia. Zakres zamówienia jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (patrz orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji). Dla udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inne niż wolna ręka tryby, mianowicie – tryby negocjacyjne bez konieczności zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu. Tryb zamówienia z wolnej ręki jest bowiem ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to z faktu, i​ ż procedura ta nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W przedmiotowym postępowaniu, zgodzić należy się z twierdzeniami, iż wykonanie prac było zadaniem pilnym z uwagi na wskazywane przez Zamawiającego uwarunkowania, natomiast nie było to zadanie wymagające natychmiastowego wykonania. Należy również podkreślić, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a​ z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia. Abstrahując od oceny, czy z taką sytuacją mamy do czynienia w kontrolowanym postępowaniu, a Zamawiający nie przyczynił się do zaistniałej sytuacji, konieczność wykonania zadania Zamawiający mógł i powinien był przewidywać. Problemy z realizacją wykonania przedmiotowych prac były znane Zamawiającemu już de facto w momencie ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego, ponieważ już wtedy Wykonawcy zgłaszali szereg wątpliwości w postaci zapytań skierowanych do opisu przedmiotu zamówienia, terminu na realizację zamówienia, harmonogramu, możliwości stosowania rozwiązań równoważnych. Nie można zatem uznać, że sytuacja, w której znalazł się Zamawiający w momencie wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki stanowiła wyjątkową i nieprzewidywalną sytuację. Nie można także zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że niemożliwe było skorzystanie z innego trybu i dochowanie terminów przewidzianych ustawą ze względu na pilną potrzebę wykonania zamówienia. Ustawa Pzp daje Zamawiającemu możliwość skorzystania z trybów konkurencyjnych z jednoczesną możliwością skrócenia terminów z​ uwagi na pilną konieczność udzielenia zamówienia. Takiej możliwości Zamawiający nie rozważył. Nie jest także wytłumaczeniem dla zastosowania przedmiotowej przesłanki przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym. Zamawiający powinien w taki sposób zaplanować daną inwestycję, by możliwe było dotrzymanie terminów przewidzianych ustawą dla trybów konkurencyjnych. Należy dodać, że w przypadku skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, co niewątpliwie przedłuża proces udzielenia zamówienia, Zamawiający miał uprawnienie do złożenia wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania. Reasumując, zdaniem Izby Zamawiający nie wykazał, byprzedmiotowej sprawie zachodziły przesłanki zastosowania trybu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przestawiona przez Izbę argumentacja jest zbieżna z argumentacją zaprezentowaną ​ odwołaniu odnośnie do możliwości zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i w tej części orzeczenia w podzieliła stanowisko Odwołującego, co jednak nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania i unieważnienia umowy z przyczyn wskazanych we wcześniejszych fragmentach niniejszego orzeczenia. Dokonując analizy, czy możliwe było zastosowanie przez Zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego GisPartner. Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a​ pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Zastosowanie przywołanej regulacji stanowi wyjątek od zasady prymatu trybów podstawowych, polega bowiem na całkowitym wyłączeniu konkurencji w postępowaniu, które prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego wykonawcy. Nie ulega zatem wątpliwości, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie działania tych zasad (tak Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r., C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-1). Przesłanki warunkujące możliwość zastosowania trybu winien wykazać zamawiający na dzień udzielenia zamówienia w sprawie, czyli zawarcia umowy (tak Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-385/02 Komisja Wspólnot Europejskich v​ s Republika Włoska). W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Izby nie ulega wątpliwości, że ziściła się pierwsza z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Mianowicie Zamawiający uprzednio prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, ​ którym nie złożono żadnej oferty a postępowanie unieważniono. Odwołujący powyższych okoliczności nie negował. w Kluczowe było więc udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy ziściła się kolejna z​ przesłanek, to jest, czy pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Odwołujący w tej właśnie przesłane upatrywał niezgodności zastosowanego trybu. Odwołujący istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia wiązał ze zmianą harmonogramu wykonania przedmiotu zamówienia, w tym przedłużenia ostatecznego terminu na wykonanie świadczenia, dopuszczenia możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązania AllegroGraph oraz wprowadzenia do wzoru umowy regulacji § 6a. Przedstawioną przez Odwołującego argumentację Izba uznała za chybioną. Co do zmiany terminów realizacji przedmiotu zamówienia w harmonogramie, t​ o Odwołujący zdaje się nie zauważać, że terminy pierwotnie wskazywane w harmonogramie określone były datami dziennymi, które upłynęły przed zawarciem umowy. Tak więc dostosowanie harmonogramu było konieczne z przyczyn obiektywnych. Jeżeli chodzi zaś o​ datę końcową, to jest zakończenie prac do 18 grudnia 2020 roku, to data ta została przez Zamawiającego utrzymana. Kluczowe dla Zamawiającego było dotrzymanie terminu końcowego odbioru zamówienia, który tak w zamówieniu pierwotnym, jak też w zamówieniu z wolnej ręki został ustalony na tę samą datę dzienną, to jest 18 grudnia 2020 roku. Jak wynika z przedstawionego przez Przystępującego GisPartner protokołu odbioru z​ dnia 18 grudnia 2020 roku Strony odebrały przedmiot zamówienia bez uwag. Nie sposób zatem uznać, że dostosowanie harmonogramu było istotną zmianą pierwotnych warunków zamówienia, bowiem przedmiot zamówienia został wykonany w zakładanym terminie do 18 grudnia 2020 roku. Jak wynika z protokołu odbioru Zamawiającemu przekazano działający system – wersję elektroniczną, przekazano dokumentację systemu, dokumentację użytkownika, plan testów akceptacyjnych, przeprowadzono szkolenia. Co ciekawe i warte podkreślenia, to sam Odwołujący w negocjacjach poprzedzających negocjacje z GisPartner wnioskował o zmianę terminów realizacji zamówienia i proponował podział zamówienia na 2​ części – obligatoryjną i fakultatywną, przy czym tylko obligatoryjna miała być zrealizowana do końca roku. Wówczas Odwołujący nie protestował, że dopiero taka zmiana stanowiłaby istotną zmianę w stosunku do pierwotnego charakteru zamówienia, co podkreślał Zamawiający nie zgadzając się na takie postanowienia i zmiany. Odwołujący kontrpropozycji nie złożył. Obecnie zaś Odwołujący wywodzi, że jakiekolwiek zmiany w harmonogramie mają charakter istotnych, jednak tej istotności w żaden sposób nie próbuje nawet udowodnić. Działanie, które określono w harmonogramie jako „wstępna stabilizacja” systemu dotyczy działającego systemu, czyli zrealizowania celu, który zakładało postępowanie z​ wolnej ręki. Izba nie znalazła podstaw, by uznać, że wskazanie w harmonogramie ​ okresie gwarancji terminu 31 marca 2021 roku odnosiło się zmiany ostatecznego terminu wykonania przedmiotu w zamówienia. Termin ten jest związany ze świadczeniami gwarancyjnymi, a jak stanowi protokół odbioru złożony przez GisPartner w dniu 18 grudnia 2020 roku przedstawiciele Zamawiającego dokonali odbioru kompletnego systemu. Odwołujący nie wykazał prawdziwości tezy, że nie jest technicznie możliwe sprawdzenie wydajności systemu bez zaimportowania wszystkich rekordów (500 000 000). Zauważyć w tej kwestii należy iż pierwotnie termin ten wyznaczony był na 15 grudnia 2020 roku, przy zakończeniu wykonania przedmiotu zamówienia do 18 grudnia 2020 roku. | ​Z jednej strony więc Odwołujący wywodzi, że nie jest możliwa realizacja tego elementu zamówienia w dacie do 18 grudnia 2020 roku, ale zakładał, że powyższe jest możliwe do wykonania w ciągu 3 dni, między 15 a 18 grudnia 2020 roku. Takie podejście należy uznać za co najmniej dyskusyjne, czy rzeczywiście podstawą zarzutów odwołania była pierwotna niemożliwość wykonania świadczenia w wyznaczonych terminach, czy też okoliczność, że Zamawiający zawarł umowę z podmiotem innym niż Odwołującym. Przechodząc do analizy, czy dopuszczenie w toku negocjacji przez Zamawiającego rozwiązań równoważnych do rozwiązania AllegroGraph stanowiło istotną zmianę warunków zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego, Izba zwraca uwagę, iż argumentacja Odwołującego w tym przedmiocie całkowicie nie zasługiwała na uwzględnienie. Po pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych nie została dopuszczona dopiero na etapie zamówienia z wolnej ręki, była ona bowiem przewidziana już w przetargu nieograniczonym. Jak wynika niezbicie z​ dokumentacji postępowania podstawowego zamieszczonej przez Zamawiającego na stronie internetowej pod adresem Zamawiający w SIW Z i opisie przedmiotu zamówienia wprost przewidywał możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych. Zamawiający w tym zakresie dokonał stosowanych zmian SIW Z w dniu 27 sierpnia 2020 roku, w Rozdziale 2.1 Zakres i wstępny harmonogram prac, str. 14 poprzez dodanie do rozdziału następującego zapisu: Uwzględniając art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza wykorzystanie rozwiązania równoważnego do grafowej bazy danych AllegroGraph. W przypadku zastosowania innego silnika bazy danych grafowej niż AllegroGraph, Wykonawca w ramach realizacji Umowy dostarczy i wdroży w docelowym rozwiązaniu równoważny do zastosowanego w pilotażu komponent analiz grafowych, w tym dostosuje wytworzone ​ ramach pilotażu produkty. Wykorzystanie innego rozwiązania, niż wskazane przez Zamawiającego, nie może wpłynąć w negatywnie na przebieg realizacji umowy, ​ szczególności nie może być podstawą do jej przedłużenia czy zwiększenia wynagrodzenia przysługującego w Wykonawcy. Wdrożone w ramach realizacji Zamówienia oprogramowanie grafowe musi: ·umożliwić bezpośredni dostęp do bazy danych grafowych, manualną eksplorację grafu ​w postaci diagramu, wykonywanie analiz o charakterze grafowym (poszukiwanie ścieżek, detekcję grup, detekcję klik, identyfikację obiektów podobnych, wnioskowanie); ·umożliwić definiowanie stylistyki grafu (wierzchołków i krawędzi), w tym tzw. symboliki warunkowej; ·umożliwiać obliczanie miar SNA dla grafu jak i grup (centralność, bliskość, przechodniość); ·posiadać interfejs programistyczny umożliwiający jego integrację z częścią mapową systemu w tym, przekazywanie danych grafowych do wyświetlenia na mapie; ·posiadać wbudowany graficzny edytor reguł wnioskowania i obiektów podobnych; ·wspierać zapytania w języku SPARQL i GEOSPARQL. Warunki licencyjne dla oprogramowania nie mogą być gorsze niż obecne. Liczba udzielonych licencji dla silnika bazy grafowej nie może być mniejsza niż 4, a udzielone licencje nie mogą być ograniczone czasowo i muszą być objęte usługą ATiK przez minimum 12 miesięcy od wdrożenia. Zastosowany silnik bazy danych musi umożliwiać skalowanie za pomocą mechanizmów federacji i klastrowania (FedShard), zapewniać obsługę transakcji ​w pełni zgodną z ACID (Commit, Rollback, and Checkpointing) i umożliwiać replikacje bazy danych w trybach Online Backups, Point-in-Time Recovery, Replication, Warm Standby. Ponadto silnik bazy danych musi oferować możliwości analiz danych oraz wnioskowania ​z wykorzystaniem standardowego języka SPARQL, RDFS++, OW L2 również z poziomu API; w tym umożliwiać wykonywanie: analiz grafowych, społecznościowych (SNA), algebry Allena, wnioskowanie OW L/SKOS. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca który powołuje się na rozwiązanie równoważne opisywane powyżej, jest zobowiązany wykazać ​w ofercie, że ofertowany produkt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Podobne zapisy zawierał opis przedmiotu zamówienia przesłany wykonawcom wraz ​z zaproszeniem do negocjacji w trybie z wolnej ręki (rozdział 2 Załącznika nr 1 – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia). Z całą stanowczością zatem Izba podkreśla, iż w przedmiocie możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych nie doszło do jakiejkolwiek zmiany warunków. Warunki zamówienia w postępowaniu podstawowym przewidywały taką możliwość, podobnie wyglądała sytuacja w zamówieniu z wolnej ręki. To, że Odwołujący nie zdecydował się z takiej możliwości skorzystać obciąża jedynie ten podmiot. Zupełnie w takiej sytuacji niezrozumiałe są twierdzenia Odwołującego, że nie miał on wiedzy o możliwości zastosowania rozwiązania równoważnego podczas negocjacji. Taka postawa świadczyłaby ​o braku znajomości podstawowego dokumentu postępowania jakim jest opis przedmiotu zamówienia, o co Izba Odwołującego – profesjonalisty, nie podejrzewa. Okoliczności zaś, że warunków równoważności nie wykazano przy umowie lub ​w trakcie negocjacji prowadzonych z GisPartner nie była przedmiotem zarzutów odwołania, tak więc podnoszenie tej argumentacji na rozprawie należy uznać za niedopuszczalne rozszerzenie podstawy zarzutów, co do którego Izba, z uwagi na treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie musi zajmować stanowiska. W przypadku wprowadzenia do umowy zapisów § 6a, zgodnie z którym przewidziano możliwość odstąpienia od umowy w całości (dla Zamawiającego także w części) ​w przypadku wystąpienia okoliczności związanych z sytuacją epidemiologiczną w kraju oraz wprowadzenia zasady, że Strony nie będą ponosić odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w całości lub w części, w takim zakresie, w jakim zostało to spowodowane wystąpieniem COVID-19, a w sytuacji odstąpienia od umowy spowodowanej przez COVID-19, Stronom nie będą przysługiwały od drugiej Strony roszczenia o wypłatę odszkodowania czy kar umownych, Izba uznała, że nie były to zmiany istotne w stosunku do pierwotnych warunków zamówienia. Izba uważa, że zmiany te podyktowane są dynamiczną sytuacją epidemiologiczną ​w kraju, której przebiegu, skutków nie można w jakikolwiek przewidzieć, a sytuacja ta ulega ciągłym zmianom, wprowadzane są nowe restrykcje, często z dnia na dzień, brak jest możliwości długofalowego planowania. Ponadto, co słusznie podkreślił w stanowisku pisemnym Przystępujący GisPartner, przepisy ustaw związanych z regulacjami zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania COVID-19 dopuszczają możliwość zmian zawartych już umów w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji wystąpienia okoliczności związanych z COVID-19. Nawet więc jeżeli do zawartej umowy nie wprowadzono by zapisów § 6a, a wystąpiłaby sytuacja związana z epidemią i miałoby to związek z możliwością należytego wykonania umowy, w terminie, czy na podstawie pierwotnie określonych warunków, Zamawiający niezależnie od pierwotnych zapisów umownych uprawniony byłby do renegocjacji postanowień umownych. W zawartej umowie Strony zgodnie jedynie doprecyzowały jaki skutek może wywołać wystąpienie określonych okoliczności. Nic nie stało na przeszkodzie, by Odwołujący w toku negocjacji prowadzonych z Zamawiającym również takie postanowienia umowne zaproponował. Jak wynika ze złożonego protokołu z​ negacjami, Odwołujący w tym zakresie nie podjął żadnej inicjatywy. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający wykazał możliwość zastosowania trybu z​ wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co w konsekwencji zadecydowało o kształcie sentencji niniejszego orzeczenia. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, jego działania miały charakter świadomy i celowy, co prowadzić mogło do unieważnienia zawartej umowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2334/18 Wyrok z dnia 26 listopada 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach Członkowie: Anna Osiecka Anna Packo Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 roku przez wykonawcę M. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S. w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr CUI/ZP/ZW R/31/2018 o świadczenie usług przewozowych na rzecz dzieci i uczniów z niepełnosprawnościami na terenie Gminy Wrocław z dnia 13 września 2018 roku, zawartej pomiędzy Gminą Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu a W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma TransportowoHandlowa, S. P. - do dnia 30 kwietnia 2019 roku. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S., tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu na rzecz wykonawcy M. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S.kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ……………….……….…….………… Członkowie: ………………………………………... ………………………………………… Sygn. akt: KIO 2334/18 Uzasadnie nie Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu (zwane dalej: „zamawiającym”) udzieliło zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie na realizację zadania pn.: Transport zbiorowy – świadczenie usług dowozu dzieci i uczniów niepełnosprawnych do wrocławskich placówek edukacyjnych. Numer referencyjny: CUI/ZP/ZW R/31/2018,w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) - zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 października 2018 roku pod numerem 2018/S 197-446161. Ogłoszenie to nie było poprzedzone publikacją ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 13 listopada 2018 roku wykonawca M. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S. (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu zamówienia publicznego w przedmiocie: „Transport zbiorowy – świadczenie usług dowozu dzieci i uczniów niepełnosprawnych do wrocławskich placówek edukacyjnych”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki; 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia umowy z dnia 13 września 2018 roku zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie realizującymi zamówienie: W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P.. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący wskazywał, że jako podmiot, działający na rynku usług specjalistycznego transportu drogowego, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Stwierdził, iż z uwagi na to, że zamówienie to, w sposób bezprawny, zostało zlecone, z wyłączeniem procedur konkurencyjnych, na okres 2 lat, jest pozbawiony możliwości ubiegania się o jego wykonanie, co z kolei prowadzi do powstania szkody po jego stronie. Odwołujący wskazywał, że zamawiający udzielił zamówienia w przedmiocie: „Transport zbiorowy – świadczenie usług dowozu dzieci i uczniów niepełnosprawnych do wrocławskich placówek edukacyjnych” w procedurze bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamówienie zostało udzielone wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie, tj.: W. P., prowadzącemu działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącemu działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P., na rok szkolny 2018/2019 oraz 2019/2020. Odwołujący podał, że w sekcji IV.1.1)1 ogłoszenia o udzieleniu zamówienia zamawiający przedstawił uzasadnienie zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, powołując się na następujące okoliczności: - nagła sytuacja niezawiniona przez zamawiającego jaka była podstawą rozpoczęcia procedury to nagłe i nieprzewidziane rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą; - brak możliwości odstąpienia od zapewnienia dalszego niezwłocznego świadczenia; - termin, który pozwalałby zamawiającemu na przeprowadzenie kolejnego postępowania to kilka miesięcy, jednak jedynie wykonawcy, którzy zdecydowali się na przystąpienie do negocjacji uzasadnili i uprawdopodobnili powody dla których termin umowy nie może być krótszy niż określony w zawartej umowie i nie zgodzili się na zawarcie umowy na krótszy okres. Odwołujący jednocześnie zauważył, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, warunkowane jest wykazaniem przez zamawiającego każdej z następujących okoliczności: a)udzielenie zamówienia spowodowane jest wystąpieniem wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć; b)konieczne jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; c)nie jest możliwe zachowanie terminów określonych dla innych trybów zamówienia. Podkreślił również, że ciężar dowodu wykazania zaistnienia powyższych okoliczności spoczywa na zamawiającym, przy czym okoliczności te winny zostać wykazane w treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Następnie odwołujący wskazywał, że jest on podmiotem, z którym zamawiający rozwiązał dotychczasową umowę w przedmiocie świadczenia usług dowozu dzieci i uczniów w roku szkolnym 2018/2019 oraz 2019/2020. Zamówienie to zostało mu udzielone w dniu 15.07.2018 roku po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego. Rozwiązanie umowy nastąpiło w trybie jej wypowiedzenia w oparciu o oświadczenie zamawiającego z dnia 5.09.2018 roku, dokonane z powołaniem się na § 8 ust. 4 pkt 6 i 3 umowy oraz na art. 746 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c. Odwołujący podniósł, iż wypowiedzenie dotychczasowej umowy w trybie natychmiastowym, nastąpiło bez podstawy prawnej, co oznacza, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, z powołaniem się na konieczność rozwiązania dotychczasowej umowy, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Podkreślił też, że rozwiązanie dotychczasowej umowy, już po dwóch dniach świadczenia usługi, bez jakiegokolwiek uprzedniego wezwania do zaprzestania przywoływanych przez zamawiającego naruszeń umowy, nie tylko było bezprawne, ale również było działaniem całkowicie niezrozumiałym w świetle obiektywnie określonych potrzeb i celów działania zamawiającego. W piśmie z dnia 22.10.2018 roku odwołujący przedstawił zamawiającemu swoje stanowisko, iż brak było podstaw do wypowiedzenia umowy, zarówno na podstawie § 8 ust. 4 pkt 3 i 6 umowy, jak i art. 746 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c., a także sformułował roszczenie odszkodowawcze do zamawiającego w związku z bezprawnym rozwiązaniem umowy. W ocenie odwołującego, z uwagi na powyższe, nie została spełniona przesłanka, dotycząca zaistnienia nieprzewidywanej i wyjątkowej okoliczności, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Stwierdził, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych, brak było konieczności rozwiązania dotychczasowej umowy, a decyzja zamawiającego w tym zakresie stanowiła nadużycie prawa i była nieproporcjonalna do okoliczności faktycznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł również, że w doktrynie wskazuje się, iż odstąpienie przez zamawiającego od dotychczasowej umowy nie jest traktowane jako sytuacja wyjątkowa, której nie można było przewidzieć, na potwierdzenie czego przywołał opinię Prezesa UZP, wyrażoną w wynikach kontroli w sprawie o sygn. akt: KNZ/28/15/DKD, zawierającą odniesienie do stanowiska Komisji Europejskiej: „Komisja stanęła na stanowisku, że udzielając tego zamówienia w procedurze negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia, naruszono obowiązek przejrzystości wywodzący się z ogólnych zasad traktatowych. Wskazano, iż odstąpienie od umowy jest w każdym wypadku zależne od zamawiającego, a fakt, iż umowa została rozwiązana z uwagi na jej nienależyte wykonywanie jasno wskazuje, że była to okoliczność, którą można było przewidzieć. W konsekwencji, zamówienie to powinno było być udzielone w trybie konkurencyjnym". W dalszej kolejności odwołujący zauważył, że przedmiotowe zamówienie obejmuje swoim zakresem świadczenie usług przez cały okres roku szkolnego 2018/2019 oraz 2019/2020. Jego zdaniem, nawet gdyby przyjąć, że po rozwiązaniu dotychczasowej umowy istniała potrzeba zapewnienia kontynuacji świadczenia usług transportowych, to nie sposób uznać, że zaistniała konieczność natychmiastowego wykonania usług transportowych w całym roku szkolnym 2018/2019 oraz w kolejnym roku szkolnym 2019/2020. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia, co najwyżej mogłaby odnosić się do zakresu obejmującego najkrótszy możliwy czas, niezbędny do rozstrzygnięcia kolejnej procedury przetargowej. Natomiast, zamawiający nie tylko objął zakresem zamówienia świadczenie usług transportowych do końca roku szkolnego 2018/2019, ale dodatkowo objął nim kolejny rok szkolny, tj. 2019/2020. W ocenie odwołującego, działanie takie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia i stanowi przykład rażącego naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak również zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że bezprzetargowe udzielenie zamówienia, dowolnie wybranemu wykonawcy, jest sytuacją szczególną, która może mieć miejsce w wyjątkowych, szczególnych, ściśle określonych w przepisach prawa okolicznościach, co nie ma miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. Według odwołującego, nie sposób uznać, że zlecenie w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp świadczenia usług transportowych przez blisko dwuletni okres czasu stanowiło działanie mające na celu usunięcie absolutnie niezbędnych skutków nadzwyczajnego i nieprzewidzianego zdarzenia. Odwołujący powołał się przy tym na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 roku, wydaną w sprawie o sygn. akt: KIO/KD 21/09. Odwołujący zauważył, że zamawiający uzasadniając konieczność zawarcia umowy, zarówno na cały bieżący rok szkolny, jak i kolejny wskazywał: „Jednak jedyni Wykonawcy, którzy zdecydowali się na przystąpienie do negocjacji uzasadnili i uprawdopodobnili powody dla których termin umowy nie może być krótszy niż określony w zawartej umowie i nie zgodzili się na zawarcie umowy na krótszy okres”. Odwołujący podnosił, iż zamawiający nawet nie podał nazw wykonawców, z którymi podjął rzekome negocjacje, ani nie wskazał powodów, dla których wykonawcy nie zgodzili się na zawarcie umowy na krótszy okres czasu, jak również nie przedstawił uzasadnienia prezentowanego przez tych wykonawców. Ponadto, zdaniem odwołującego, argumentacja zamawiającego w tym zakresie nie ma charakteru obiektywnego i jest całkowicie bezprzedmiotowa z punktu widzenia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wręcz potwierdza naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się przy tym na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej, wydaną w sprawie o sygn. akt: KIO/KD 50/16 odnośnie natychmiastowej wykonalności zamówienia. Zdaniem odwołującego, odstąpienie od umowy, szczególnie przy uwzględnieniu okoliczności z jakimi zamawiający miał do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym, w żaden sposób nie może być traktowane jako świadczące o zaistnieniu konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Ponadto, w ocenie odwołującego, zamawiający w ogóle nie uzasadnił zaistnienia przesłanki dotyczącej braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów, co świadczy o zasadności zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że zamawiający nie wykazał, iż na rynku brak jest wykonawców gotowych do wykonania zamówienia w krótszym okresie czasu, w szczególności w okresie niezbędnym do rozstrzygnięcia kolejnego postępowania przetargowego. Według odwołującego, jedynym dowodem w tym zakresie mogłoby być co najwyżej rozpisanie przetargu, w którym żaden z wykonawców nie złożyłby oferty. Ponadto, stwierdził, że mając na uwadze terminy przewidziane w ustawie na przeprowadzenie innych trybów brak było jakichkolwiek przeciwskazań dla udzielenia zamówienia na świadczenie usług transportowych, zarówno w roku szkolnym 2018/2019, jak i 2019/2020, w innym trybie niż z wolnej ręki. W oparciu o powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie. W dniu 13 listopada 2018 roku zamawiający przekazał wykonawcy, któremu udzielił zamówienia z wolnej ręki, zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią - za pośrednictwem poczty elektronicznej. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie do postępowania odwoławczego. W dniu 23 listopada 2018 roku – w toku posiedzenia z udziałem stron – zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości, natomiast odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne wraz z załącznikami. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z: ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, protokołu negocjacji z wykonawcą z dnia 13 września 2018 roku, umowy nr CUI/ZP/ZW R/31/2018 z dnia 13 września 2018 roku, notatek służbowych pracowników zamawiającego. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę stanowiska stron, wyrażone w odwołaniu i w stanowisku pisemnym odwołującego z dnia 23 listopada 2018 roku, a także w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 22 listopada 2018 roku oraz wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2018 roku. Izba postanowiła oddalić wnioski zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: D. Z. i K. B., a także z przesłuchania strony: M. S. – uznając, że okoliczności, na jakie mieliby zostać powołani świadkowie i przesłuchana strona nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. do ustalenia czy zamawiający w sposób uprawniony udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz, że został uiszczony od niego wpis we właściwej wysokości. Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, wyrażonego w treści odpowiedzi na odwołanie, iż odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, bo nawet, gdyby brał udział w postępowaniu, to zamawiający wykluczyłby go z tego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Na marginesie należy zwrócić bowiem uwagę, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa powyżej, jest przesłanką fakultatywną, która musi znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści SIW Z (a która ewentualnie zostanie skonstruowana w przyszłości), a nadto okoliczności, stanowiące podstawę wykluczenia podlegają też badaniu. Podnoszona kwestia dotyczy zdarzeń przyszłych i niepewnych, i nie można w oparciu o takie okoliczności w sposób skuteczny zakwestionować interesu odwołującego we wniesieniu odwołania wobec czynności czy zaniechań zamawiającego sprzecznych z przepisami ustawy Pzp, w wyniku których wykonawca może ponieść szkodę. Przedmiotem zamówienia jest zapewnienie transportu i opieki w czasie realizacji dowozu – dzieciom i uczniom z niepełnosprawnościami do wrocławskich placówek oświatowych. W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 października 2018 roku pod numerem 2018/S 197-446161 zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. W sekcji IV.1.1) ogłoszenia zamawiający podał uzasadnienie udzielenia zamówienia w procedurze bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi w dyrektywie: „Nagła sytuacja niezawiniona przez Zamawiającego jaka była podstawą rozpoczęcia procedury to nagłe i nieprzewidziane rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą. Brak możliwości odstąpienia od zapewnienia dalszego niezwłocznego świadczenia usług nie jest możliwe z uwagi na to, że: 1. Dzieci, które obejmuje dowóz do placówek objętych nin. zamówieniem, posiadają różnego rodzaju niepełnosprawności umysłowe lub fizyczne w placówkach szkolnych podlegają różnym formom rehabilitacji i wsparcia, dlatego nawet najkrótsza przerwa w uczęszczaniu do szkoły powoduje przerwę w rehabilitacji, która wiąże się z bezpośrednimi negatywnymi skutkami dla zdrowia uczniów, cofnięcie postępów w rehabilitacji dzieci i tym samym obiektywne pogorszenie stanu zdrowia. Zamawiający kierując się dobrem dzieci, uznając ich zdrowie za absolutny priorytet był zmuszony podjąć nadzwyczajne środki. Po rozmowach z rodzicami dzieci z niepełnosprawnościami Zamawiający musi wskazać na to, że skutki braku zapewnienia dowozu odbijają się nie tylko na dzieciach ale i na ich rodzicach, dla których brak zapewnionego przewozu dla dziecka do szkoły skutkuje często np. koniecznością wzięcia nagłego urlopu wypoczynkowego i podjęcia się opieki nad dzieckiem w czasie, kiedy z założenia powinno przebywać w szkole a w przypadku urlopu bezpłatnego lub zatrudnienia na umowę o dzieło lub zlecenia narażenia się na pozostanie przez ten okres bez wynagrodzenia co znacznie uszczupla domowy budżet. 2. Zamawiający zapewniając bezpłatny przewóz dzieciom z niepełnosprawnościami realizuje obowiązek wynikający z art. 32 ust 6 ustawy Prawo oświatowe. 3. Brak realizacji zamówienia mogłoby spowodować narażenie na negatywne konsekwencje dla 130 rodziców lub opiekunów prawnych, na których ciąży obowiązek edukacyjny wynikający z art. 35 ustawy prawa Oświaty. Termin, który pozwalałby zamawiającemu na przeprowadzenie kolejnego postępowania to kilka miesięcy. Jednak jedyni Wykonawcy, którzy zdecydowali się na przystąpienie do negocjacji uzasadnili i uprawdopodobnili powody dla których termin umowy nie może być krótszy niż określony w zawartej umowie i nie zgodzili się na zawarcie umowy na krótszy okres.”. W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2018 roku pod numerem 2018/S 206-47112 zamawiający opublikował sprostowanie zamieszczając w sekcji IV.1.1. ogłoszenia dodatkową informację: „Procedura zgodna z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dnia 29.1.2004”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba rozpoznała odwołanie – zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba uznała za uzasadnione zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, i uwzględniła odwołanie. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Należy podkreślić, że przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione kumulatywnie, tj. musi zaistnieć wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, i której nie mógł on przewidzieć, musi istnieć konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, a ponadto zamawiający nie jest w stanie dochować terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby, zamawiający nie wykazał, aby zostały spełnione przesłanki, wynikające z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przede wszystkim należy podnieść, iż umowa dotycząca udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki została zawarta na okres 2 lat (na okres roku szkolnego 2018/2019 oraz 2019/2020). W orzecznictwie przyjmuje się, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej, w tym w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, nie budzi zastrzeżeń, o ile są spełnione przesłanki, określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W wyroku z dnia 24 lipca 2017 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1415/17, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że:„Nie stanowi jednak naruszenia normy art. 67 ust. 1 pkt 3 ZamPublU, stosowanej odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy zamówienia na przewidziany czas do dnia 30 czerwca 2019 r.” W rozstrzyganej sprawie zasadniczym argumentem zamawiającego dla udzielenia zamówienia na okres aż dwóch lat, było to, że wykonawca, który podjął się natychmiastowej realizacji zamówienia, godził się na jego wykonywanie pod warunkiem, że będzie realizował je w okresie dwuletnim. Kolejnym argumentem, powoływanym przez zamawiającego na rozprawie (niewynikającym z treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia), było zapewnienie stałości opiekunów dla dzieci z niepełnosprawnościami, z uwagi na trudności w akceptowaniu nowych opiekunów. W ocenie Izby, nie są to argumenty prawne, uzasadniające zawarcie umowy w trybie niekonkurencyjnym na tak długi okres. Co więcej, jak przyznał sam zamawiający w toku postępowania odwoławczego, przedmiotowa umowa została zawarta na warunkach zdecydowanie korzystniejszych dla wykonawcy, od warunków wynikających z poprzednio zawartej umowy z innym wykonawcą w trybie konkurencyjnym na ten sam okres i ten sam zakres zamówienia, m.in. w zakresie wynagrodzenia (wzrost kwoty wynagrodzenia z 2.008.534,32 zł brutto do kwoty 2 559 548,16 zł brutto), dopuszczenie możliwości realizacji zamówienia przy użyciu samochodów starszych niż 10 lat, złagodzenie wymogów dotyczących opiekunów. W konsekwencji, Izba uznała, iż zawarcie przez zamawiającego umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z powołaniem się na przesłankę natychmiastowej potrzeby wykonania zamówienia na okres 2 lat, stanowi naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 , a jednocześnie stanowi rażące nadużycie ze strony zamawiającego. Dodatkowo, wskazać należy, że poprzednio obowiązująca umowa nr CUI/ZP/PN/5-7/2018 z dnia 19 lipca 2018 roku, zawarta z wykonawcą – M. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S., została rozwiązania przez zamawiającego zaledwie po kilku dniach od przystąpienia do jej realizacji przez tego wykonawcę. Podnieść należy, iż rozpoczęcie realizacji zamówienia na podstawie ww. umowy nastąpiło w dniu 3 września 2018 roku, z kolei oświadczenie o odstąpieniu od umowy datowane jest na dzień 5 września 2018 roku i dotyczy de facto sytuacji mających miejsce w dniu 4 września 2018 roku, co wynika z treści tego oświadczenia, przy czym, jak wynika z wydruku sms-a, złożonego przez odwołującego, przy piśmie z dnia 23 listopada 2018 roku, Dyrektor zamawiającego, już w dniu 4 września 2018 roku, stwierdził, iż podjął decyzję o rozwiązaniu umowy z odwołującym i wezwał go, żeby nie podstawiał samochodów po odbiór dzieci. Niezależnie od kwestii oceny zasadności podnoszonych przez zamawiającego zarzutów względem istotności naruszeń postanowień umowy zawartej z poprzednim wykonawcą, trudno tę okoliczność uznać, za wskazującą na wyjątkową sytuację, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i w ramach której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, skoro sama umowa została zawarta na 2 lata i dotyczyła usług świadczonych w sposób ciągły, a zamawiający wypowiada ją zaledwie po 2-3 dniach nienależytego wykonywania usług. Co istotne, jednocześnie też w okresie kilkudniowym pomiędzy stwierdzonymi naruszeniami i wypowiedzeniem tej umowy a zawarciem umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki (13 września 2018 roku) zamawiający we własnym zakresie był w stanie zapewnić transport zastępczy. Słusznie też odwołujący wskazywał, że zamawiający nie wykazał i w żaden sposób nie uzasadnił, że nie jest w stanie dochować terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia, aniżeli tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający bezpodstawnie udzielił przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki, w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba wskazuje, że będąc związana zarzutami odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie jest związana żądaniami odwołującego. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia umowy z dnia 13 września 2018 roku zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami wspólnie realizującymi zamówienie: W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P.. Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie, Izba może: jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, orzekła o skróceniu okresu obowiązywania umowy, a nie o jej unieważnieniu, o co wnosił odwołujący. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Jak wynika z powyższego, Izba ustaliła, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Jednocześnie Izba uznała, że utrzymanie umowy nr CUI/ZP/ZWR/31/2018 o świadczenie usług przewozowych na rzecz dzieci i uczniów z niepełnosprawnościami na terenie Gminy Wrocław z dnia 13 września 2018 roku, zawartej pomiędzy Gminą Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu a W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P. - do czasu wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym - leży w ważnym interesie publicznym. Niewątpliwie konieczność zapewnienia ciągłości transportu dzieci z niepełnosprawnościami do placówek oświatowych (Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego nr 10 we Wrocławiu oraz Ośrodka RehabilitacyjnoEdukacyjnego dla Dzieci Niepełnosprawnych Stowarzyszenia „Ostoja”) stanowi o istnieniu takiego interesu. Z uwagi na powyższe Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale orzekła o skróceniu okresu jej obowiązywania do dnia 30 kwietnia 2019 roku, uznając, iż w tym czasie zamawiający, będzie w stanie wszcząć, przeprowadzić i rozstrzygnąć postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym, a także zawrzeć umowę. Jednocześnie też wykonawca z którym zostanie zawarta umowa będzie miał też czas na przygotowanie się do świadczenia usług. Izba ustalając datę końcową okresu obowiązywania umowy nr CUI/ZP/ZW R/31/2018 z dnia 13 września 2018 roku, miała także na uwadze pozostawienie zamawiającemu pewnego zapasu czasowego na przeprowadzenie postępowania, w ten sposób, by również został zabezpieczony interes publiczny w postaci zapewnienia ciągłości świadczenia usług transportu dzieci i uczniów z niepełnosprawnościami. W związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku – uwzględniając odwołanie i orzekając o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr CUI/ZP/ZW R/31/2018 o świadczenie usług przewozowych na rzecz dzieci i uczniów z niepełnosprawnościami na terenie Gminy Wrocław z dnia 13 września 2018 roku, zawartej pomiędzy Gminą Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu a W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. P., „Taxi Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P. - do dnia 30 kwietnia 2019 roku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Stosownie do § 3 pkt 1 i pkt 2 powołanego powyżej rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się: 1)wpis, obejmujący w szczególności (…) 2)uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności (…) b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. Zgodnie zaś z § 5 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000,00 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. Biorąc powyższe pod uwagę Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: ……………….……….…….………… Członkowie: ………………………………………... ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3352/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2020 r. przez wykonawcę allclouds.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego allclouds.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3352/20 Uzasadnie nie Zamawiający Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usług budowy nowego systemu Sandbox’owego” (nr ref. DZA-DZAZZP.2610.48.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 238-587649. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 16 grudnia 2020 r. wykonawca allclouds.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobectreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2.art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 3.art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia, źródła, szczególnego procesu, który charakteryzuje wyłącznie producenta FireEye, przez co Zamawiający eliminuje wykonawców chcących zaoferować konkurencyjny produkt i nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i może użyć wyrazów „lub równoważny”; 4.art. 30 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych opisywanych i zaniechaniu użyciu wyrazów „lub równoważne", zaniechanie opisania warunków równoważności; 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia, który eliminuje konkurencję, bo bezpodstawnie łączy przedmiot zamówienia, który można rozdzielić do innych postępowań, i który został jedynie po to połączony, żeby uniknąć konkurencji, przez co nierówno traktuje wykonawców, jest nieproporcjonalny i nieprzejrzysty; 6.art. 5b i 5f ustawy Pzp, bo bezpodstawnie łączy przedmiot zamówienia, który można rozdzielić, i który został jedynie po to połączony, żeby uniknąć konkurencji i umożliwić złożenie oferty wyłącznie na FireEye, co wyklucza innych producentów; 7.art. 66 ust. 1, art. 67 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania z wolnej ręki w stosunku do Apple i oddzielnego postępowania konkurencyjnego przetargu nieograniczonego w pozostałym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności określenia treści SIW Z z uwzględnieniem żądań zawartych w uzasadnieniu, a także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż Zamawiający powinien dokonać podziału zamówienia i wyłączyć zakres dotyczący Mac OS, ewentualnie zmienić SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości emulowania Mac OS o chmurę zamiast na urządzeniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma działalność opartą głownie o rozwiązania na platformie Microsoft, a komputery działające na systemie Mac OS stanowią zdecydowaną mniejszość. Objęcie jednym postępowaniem zakresu dotyczącego niszowego rozwiązania Mac OS i dominującego Microsoft uniemożliwia złożenie oferty innym producentom niż FireEye. Działanie Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego niedozwolonym łączeniem przedmiotu zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów prawa. Zamawiający nie ma obiektywnej potrzeby do prowadzenia jednego postępowania na Sandbox do systemów Microsoft i Mac OS.Odwołujący podkreślił, że obecny kształt SIW Z umożliwia złożenie oferty wyłącznie na produkt FireEye (urządzenia 2xEX 3500 plus 2xNX 4500), wygra zatem ten wykonawca, który zarezerwuje sprzedaż w FireEye i producent zagwarantuje mu najlepszą cenę. Tymczasem na rynku są inne produkty, które mogą spełnić potrzeby Zamawiającego przy wprowadzeniu zmian w SIW Z, np. Cisco, Lastline, Check Point, Fortinet, ewentualnie SonicWall, Forcepoint, McAfee, ProofPoint, Symantec. Liderami na rynku są rozwiązania Fortinet, Trend Micro, Lastline, Checkpoint, a produkt FireEye wg badań firmy NSSlabs znajduje się poniżej przeciętnej. Odwołujący wskazał także na okoliczność ataków hakerskich na FireEye, wskazując, że produkt tego producenta posiada luki i nie jest bezpieczny, a jako taki nie odpowiada rzeczywistym potrzebom Zamawiającego. W zakresie pkt 2f opisu przedmiotu umowy (dalej jako „OPU”), Odwołujący wskazał, iż FireEye jako jeden z niewielu producentów standardowo oferuje licencje systemów operacyjnych. Większość innych producentów oferuje licencje systemów operacyjnych za dodatkową opłatą. Dodatkowo świadczenia (licencje, usługi) FireEye są w języki angielskim. Wersje angielskie i polskie licencji i warunki usług do licencji Apple i Microsoft są utrzymywane osobno i nie są spójne. Poprawki oprogramowania objętego licencjami określonymi językiem polskim są w innym czasie niż poprawki na język angielski. Zamawiający wymaga dostarczenia licencji na systemy operacyjne, ale nie wymaga ich w wersji polskiej, co stanowi wsparcie dla FireEye, a także wskazuje, że Zamawiający kupi bezużyteczną dla siebie rzecz. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien wymagać zaoferowania licencji wyłącznie w języku polskim. W konsekwencji Odwołujący wskazał na konieczność zmiany pkt 2 lit f OPU i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca musi dostarczyć licencje dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych na których odbywa się analiza plików oraz programów tam zainstalowanych w języku polskim”. W odniesieniu do pkt 3l.a) OPU, w zakresie dotyczącym Mac OS, Odwołujący wskazał, iż uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż komputery dostarczane przez Apple będzie równoznaczne ze złamaniem warunków licencji oprogramowania Apple. Firma Apple nie zezwala na uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż oferowane przez nią. Odwołujący wskazał, iż na rynku istnieje tylko jedno rozwiązanie klasy sandbox umożliwiające uruchomienie obrazu systemu Mac OS na urządzeniu (a nie w chmurze) – jest to rozwiązanie FireEye.W systemach sandbox np. Trend Micro i innych producentów można uruchomić (emulować) Mac OS wyłącznie w chmurze, a nie na urządzeniu. Dla Zamawiającego nie ma żaden różnic czy uruchomienie (emulacja) następuje na urządzeniu czy w chmurze bo efekt końcowy jest ten sam. Mac OS jest rzadko stosowany w Polsce, jest drogi, niszowy. Zauważył, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, że posiada systemy firmy Apple, nie udowodnił, że potrzebuje, aby sandbox objął również ochroną Mac OS. W ocenie Odwołującego prawdopodobne jest, że Zamawiający nie używa w ogóle systemów Apple w bieżącej działalności, a zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania swojego środowiska informatycznego w stosunku, do którego ma być dostarczony sandbox, w tym określenia w SIW Z, czy i jakich systemów Mac OS i Microsoft używa Zamawiający, w tym wskazania liczby komputerów Apple, liczby użytkowników, rodzaju systemów: wersja, rok. Wskazał, iż Zamawiający może używać Microsoft nawet w ponad 95%, a dopiero pokazanie liczb, danych przez Zamawiającego pokaże tę proporcję i udowodni jak nieuzasadnione jest mieszanie w jednym postępowaniu Apple (Mac OS) z Microsoftem. Ponadto Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3l.a) OPU i nadanie mu brzmienia: „Urządzanie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a) Obrazy systemów operacyjnych - minimum: Microsoft Windows 7 ( w wersjach 32 i 64 bit), Microsoft Windows 10 64-bit, Mac OS (przy czym Mac OS może być uruchamiany (emulowany) w chmurze zamiast na urządzeniu lub w inny równoważny sposób).” Ewentualnie, w przypadku braku uwzględnienia tego żądania Odwołujący wniósł o usunięcie Mac OS z tego postanowienia i nadanie temu postanowieniu brzmienia: „Urządzanie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a) Obrazy systemów operacyjnych minimum: Microsoft Windows 7 (w wersjach 32 i 64 bit), Microsoft Windows 10 64-bit”. Ponadto w zakresie pkt 3l OPU, odnośnie obrazów systemów operacyjnych Microsoft Windows, licencji Windows, MS Office, Odwołujący podniósł, iż według jego wiedzy Zamawiający ma zawartą umowę Enterprise Agreement z Microsoft w wyniku udzielania poprzednich zamówień publicznych, więc ma dostęp do licencji Windows i MS Officewe własnym zakresie, za które już zapłacił w ramach innej umowy, a wymaga dostawy licencji Windows oraz MS Office w tym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wyeliminowanie tych kosztów z postępowania jest w interesie Zamawiającego - aby nie płacił dwa razy za to, za co już zapłacił w umowie z Microsoft (w ramach umowy Enterprise Agreement), zawartej w wyniku innych postępowań. Zamawiający opisał wymóg jak gdyby nie miał licencji enterprise, a powinien użyć licencji, które ma. Oczekiwanie dostarczenia dodatkowych licencji Microsoft można ocenić jako niegospodarne w tym zakresie i niewygodne dla Odwołującego, ponieważ żeby złożyć ofertę, trzeba również ustalić warunki z Microsoft (który poprzez swoich dystrybutorów może dać różne ceny różnym wykonawcom), co może zaburzyć konkurencję i uniemożliwić nam równe konkurowanie w przetargu. Tym samym wymóg dostawy licencji Windows oraz MS Office przez Wykonawcę w ramach postępowania dotyczącego sandbox jest nadmiarowy. W ocenie Odwołującego rezygnacja z dostarczania obrazów systemów Microsoft jest dodatkowo uzasadniona tym, że obrazy MS Windows dostarczane są przez wszystkich producentów sandbox w wersji angielskiej, a Zamawiający przecież używa Windows w wersji polskiej (co sprawia, że dostarczone obrazy będą bezużyteczne, bo i tak Zamawiający będzie używał swoich licencji w języku polskim). Ponadto w przypadku licencji OEM-owych (których Zamawiający wymaga) zachodzi ryzyko wykrycia przez malware licencji generycznej-sandboxowej i zastosowania technik unikania (evasion techniques), więc nie jest to preferowane rozwiązanie, bo nie zapewnia odpowiedniego bezpieczeństwa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia w SIW Z, czy i do jakich maszyn wirtualnych Microsoft ma dostęp w ramach umowy Enterprise Agreement (specyfikacja maszyn wirtualnych, dat obowiązywania umowy, wersji językowych do których ma dostęp), gdyż informacja taka ma wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto Odwołujący zażądał usunięcia pkt a) z pkt 3.l, usunięcia wyrazów „Microsoft Office" z pkt b) w pkt 3.l; usunięcia wyrazów „systemów operacyjnych V z pkt c) w pkt 3.1. Po zmianach pkt 3.l OPU powinien mieć treść: „Urządzenie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a) usunięty b) Zainstalowane oprogramowanie narzędziowe minimum typu: Adobe Reader, Flash Player c) Wszystkie niezbędne licencje do zaproponowanego przez oprogramowania narzędziowego." W zakresie pkt 4o OPU Odwołujący wskazał, iż urządzenia analizujące ruch sieciowy podłączane do sieci za pomocą TAPów lub analizujące ruch sieciowy ze SPAN portów same w sobie nie posiadają możliwości blokowania ruchu sieciowego. Odwołujący zażądał, aby Zamawiający dopuścił rozwiązanie, które będzie blokowało niebezpieczną komunikację poprzez integrację z innymi urządzeniami sieciowymi takimi jak Check Point, Pało Alto, IBM Security NetWork Protection czy TippingPoint. Odwołujący zakłada, że taki był cel Zamawiającego, skoro dopuścił zastosowanie TAPów i SPAN portów. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 4o OPU i nadanie mu brzmienia: „Urządzenie musi blokować dany ruch w przypadku wykrycia zagrożenia pochodzącego z analizy sandboxowej. Blokowanie niebezpiecznej komunikacji może nastąpić przez integrację z innymi urządzeniami sieciowymi które posiada Zamawiający.” Odnośnie pkt 2e OPU Odwołujący wniósł o dopuszczenie przez Zamawiającego dostarczenia elementów zarządzania i raportowania w formie maszyn wirtualnych (virtual appliance), z zastrzeżeniem, że wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta. Zażądał zmiany treści pkt 2e OPU na następującą: „System musi mieć element (pojedynczy serwer/interfejs zarządzający) zarządzający z poziomu którego można zarządzać elementami systemu, konfigurować je, przeglądać zdarzenia związane z sandboxingiem oraz generować raporty: elementy zarządzania i raportowania mogą być dostarczone w formie maszyn wirtualnych (virtual appliance). W zakresie pkt 3a OPU Odwołujący wskazał, iż oczekuje, aby Zamawiający dopuścił dostarczenie rozwiązania, gdzie urządzenia mogą być dostarczone jako zestaw urządzeń z podziałem na poszczególne funkcjonalności (np. urządzenia do analizy ruchu pocztowego, urządzenia do analizy sandbox, urządzenia do logowania i raportowania), bo jest to korzystne dla Zamawiającego. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3a w następujący sposób: „Zamawiający wymaga dostarczenia, zainstalowania i skonfigurowania minimum dwóch fizycznych urządzeń do ochrony kanału pocztowego w sieci UKNF, przy czym urządzenia mogą być dostarczone jako zestaw urządzeń z podziałem na poszczególne funkcjonalności (np. urządzenia do analizy ruchu pocztowego, urządzenia do analizy sandbox, urządzenia do logowania i raportowania)”. W odniesieniu do pkt 3b OPU Odwołujący zażądał, aby Zamawiający zaakceptował rozwiązanie, w którym urządzenia realizujące sandboxing będą dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej a inne elementy systemu mogą być dostarczone w formie maszyny wirtualnej - z zastrzeżeniem, że wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3b w następujący sposób: „Elementy Systemu odpowiedzialne za analizę wiadomości email pod kontem zaawansowanej analizy potencjalnie niebezpiecznego kodu (sandboxing) muszą być dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej. Zamawiający dopuszcza, by urządzenia realizujące sandboxing były dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej, a inne elementy systemu mogą być dostarczone w formie maszyny wirtualnej - przy czym wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta.” W zakresie pkt 3c OPU Odwołujący wskazał na brak danych odnośnie liczby jednoczesnych sesji http/https oraz liczby użytkowników systemu pocztowego oraz skrzynek pocztowych, którzy mają podlegać ochronie, co utrudnia określenie przedmiotu oferty i zaoferowanie odpowiedniej ceny, a OPU w tym zakresie jest nieokreślony. Odwołujący wniósł o określenie przez Zamawiającego w pkt 3 liczby jednoczesnych sesji http/https oraz liczby użytkowników systemu pocztowego oraz skrzynek pocztowych, którzy mają podlegać ochronie. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż SIW Z jest sprzeczny z aktualnymi rekomendacjami dotyczącymi sporządzania SIW Z na systemy informatyczne, z których wynika,że zakazane jest pośrednie albo bezpośrednie ograniczanie konkurencji. Odwołujący wskazał także na sprzeczność SIW Z z orzecznictwem KIO. Zamawiający tak opisał wymagania, że faktycznie, między innymi, co do Mac OS powinien przeprowadzić wolną rękę (gdy wymaga uruchomienia, emulacji na urządzeniu zamiast w chmurze, co jest bezpodstawnym wymogiem), a co do reszty: przetarg nieograniczony. Wymóg uruchamiania (emulacji) na urządzeniu zamiast na chmurze eliminuje z przetargu innych producentów. Taki zbiór wymogów jaki zamawiający opisał stanowi niedozwolone łączenie w celu promowania FireEye. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie ma obiektywnej potrzeby by emulować Mac Os wyłącznie w urządzeniu a nie w chmurze, nie wymagać języka polskiego, łączyć w jednym postępowaniu Mac OS (Apple) i Microsoft, bo to jest korzystne wyłącznie dla FireEye. Wykonawca ma jedynie uprawdopodobnić, a nie udowodnić roszczenie. Przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w taki sposób, żeby dopuszczać inne rozwiązania dostępne na rynku niż Fireeye. Zamawiający nie ma uzasadnionej potrzeby w żądaniu dostarczenia licencji, które ma (Microsoft). Zamawiający nie uzasadnił wyczerpująco, dlaczego, zdecydował się na wykluczenie innych rynkowych rozwiązań, ciężar dowodu jest po stronie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający ma prawo nabyć produkt zaspokajający jego potrzeby, jednak żądane cechy tego produktu muszą być uzasadnione jego racjonalnymi potrzebami, a nie nieuzasadnione. Przedmiotem zamówienia nie jest rozbudowa, nie ma więc żadnego powodu, aby SIW Z rzeczywiście dopuszczało tylko jedno z rozwiązań dostępnych na rynku (rozpracowane przez hakerów, nie zapewniające bezpieczeństwa) bez dopuszczenia innych, bez racjonalnej argumentacji, bez prawdziwych potrzeb. Zamawiający w dniu 4 stycznia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w sposób bezpodstawny zarzuca Zamawiającemu brak kompetencji, nieznajomość przepisów prawa, a także w niedopuszczalny sposób próbuje narzucić Zamawiającemu rozwiązania nie spełniające uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, samemu prezentując brak rozeznania w obszarze cyberbezpieczeństwa lub wręcz celowo próbując manipulować faktami, stwierdzeniami oraz przytoczonymi przykładami w celu wprowadzenia w błąd KIO, powołując się na nierzetelne opracowania oraz źródła internetowe, próbując zdyskredytować przygotowane przez specjalistów Zamawiającego postępowanie. Odwołujący realizując swoje partykularne interesy, tj. w celu sprzedaży produktu/rozwiązania, które posiada w swojej ofercie, ale które najwidoczniej nie spełnia w pełnym zakresie wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIW Z, próbuje wymusić na Zamawiającym odstąpienie od wymagań podyktowanych interesem publicznym oraz uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, w tym w szczególności związanymi z realizacją zadań związanych z kwestiami bezpieczeństwa systemu finansowego Państwa. Powyższe naraża Zamawiającego na ryzyka naruszenia bezpieczeństwa danych i informacji, w tym tajemnic chronionych przepisami prawa, przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego, jak również w systemach profesjonalnych i nieprofesjonalnych uczestników rynku finansowego. Zamawiający powołał się na orzecznictwo KIO odnoszące się do opisywania przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał opisania przedmiotu zamówienia w SIW Z w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia, czyni zadość wymogom art. 29 ust 1 ustawy Pzp i w żaden sposób nie utrudnia uczciwej konkurencji. Zamawiający podkreślił, że nie istnieją na rynku rozwiązania umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia tylko i wyłącznie dla systemów Mac OS (Apple), a co za tym idzie Zamawiający musiałby wydatkować kolejne środki finansowe na rozwiązanie tożsame z przedmiotem niniejszego zamówienia, tj. realizujące określone w przedmiocie zamówienia zadania, zarówno dla systemów MS Windows jak i Mac OS (Apple). Żądane przez Odwołującego dokonanie podziału zamówienia spowodowałoby zdublowanie zakupionego rozwiązania informatycznego (o analogicznych funkcjonalnościach w odniesieniu do systemów MS Windows), a co za tym idzie doprowadziłoby do ewidentnej niegospodarności i nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, ponieważ wymagałoby zakupu kolejnych nowych urządzeń lub rozwiązań informatycznych do obsługi kanału pocztowego i kanału www wraz z nowym systemem zarzadzania, monitoringu i raportowania. Żądane przez Odwołującego rozdzielenie zamówienia doprowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający niegospodarnie, wykorzystując publiczne środki finansowe zakupiłby dwa rozwiązania realizujące te same zadania. Wdrożenie dwóch rozwiązań narusza zasadę celowego i racjonalnego gospodarowania publicznymi środkami finansowymi także w związku z koniecznością zapewnienia (rozumianego jako zatrudnienie lub podnoszenie kwalifikacji) dodatkowych zasobów osobowych związanych z utrzymaniem obu rozwiązań Ponadto Zamawiający, realizując postulaty Odwołującego, musiałby używać dwóch niezgodnych i niekompatybilnych ze sobą systemów pochodzących od różnych producentów, służących do wykonywania sandboxingu, gdyż, jak wskazano już wcześniej, na rynku nie ma rozwiązania dedykowanego tylko i wyłącznie pod analizę systemu Mac OS. W tym kontekście co najmniej nietrafiona jest także sugestia Odwołującego, iż rozwiązanie takie Zamawiający miałby kupić w trybie zamówienia z wolnej ręki - nie da się kupić, nawet w trybie niekonkurencyjnym, czegoś co obiektywnie nie istnieje. Zamawiający musiałby stosować wiele rozwiązań mimo, iż na rynku istnieją rozwiązania (co najmniej 2), które zapewniającą kompleksową, jednoczesną ochronę maszyn pracujących na systemach MS Windows i Mac OS. Zamawiający musiałby wykonać szkolenia z administrowania i utrzymania tych produktów dla swoich pracowników, zapewniać wsparcie dla tych systemów, odnawianie licencji oraz zaangażować dodatkowe zasoby ludzkie do ich efektywnej obsługi. Także przez pryzmat bezpieczeństwa nie byłoby między nimi takiej wymiany i korelacji informacji, jaka ma miejsce w systemie jednolitym, pochodzącym od jednego producenta. Zamawiający wyjaśnił, że nie ma znaczenia liczba posiadanych urządzeń w kontekście wykorzystywanych na nich systemów, ale sam fakt wykorzystywania wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia różnych systemów w infrastrukturze teleinformatycznej Zamawiającego. Zamawiający posiada także urządzania pracujące pod kontrolą Mac OS (a nie jedynie Microsoft Windows), które służą do realizacji zadań służbowych (dotyczących także przetwarzania informacji prawnie chronionych) przez pracowników Zamawiającego i dla nich również wymagane jest zachowanie ochrony na tak samo wysokim poziomie. Wskazał, iż szeroko pojęte standardy cyberbezpieczeństwa, nie dopuszczają traktowania bezpieczeństwa w aspekcie ilościowym, nawet jedno urządzenie Zamawiającego nie objęte ochroną może wpłynąć negatywnie na bezpieczeństwo wszystkich systemów teleinformatycznych Zamawiającego, a także co bardzo istotne podmiotów działających na polskim rynku finansowym. Zamawiający wskazał ponadto, iż rozpatrywanie kwestii przedmiotowego zamówienia publicznego musi być prowadzone w odniesieniu do ustrojowej pozycji i roli Zamawiającego w systemie finansowym Państwa, jego roli w krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, a także jego zadań ustawowych oraz specyfiki pracy. Zamawiający opisał zadania Komisji Nadzoru Finansowego, podnosząc, że realizuje szereg zadań wspierających i zapewniających możliwość wykonywanie zadań i kompetencji przez KNF, m.in. prowadząc stałą wymianę informacji, zarówno ze wszystkimi podmiotami polskiego rynku finansowego, których w ogólnym rozrachunku jest około 1200, jak również z klientami tych instytucji, tj. klientami banków, instytucji sektora ubezpieczeniowego, kapitałowego, SKOK, KIP oraz MIP. Z informacji nadzorczych posiadanych przez Urząd KNF wynika, że zarówno profesjonalni (rozumiani jako podmioty polskiego rynku finansowego), jak i nieprofesjonalni uczestnicy (tj. klienci) rynku finansowego korzystają z rozwiązań finny Apple. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisami ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa KNF jako organ właściwy realizuje szereg zadań nadzorczych i wspierających wobec szczególnie istotnych z punktu widzenia państwa polskiego podmiotów rynku finansowego, wskazanych ustawą jako Operatorzy Usług Kluczowych. Zamawiający mając świadomość swojej roli organu nadzoru oraz organu właściwego jak również ryzyka związanego z obszarem cyberbezpieczeństwa, tak zaplanował i prowadzi przedmiotowe postępowanie przetargowe, aby oprócz ochrony własnych zasobów informacyjnych, wykazując dojrzałość i świadomość w obszarze cyberbezpieczeństwa, ograniczyć ryzyko oraz zapewnić bezpieczeństwo i chronić również uczestników rynku finansowego, tj. podmioty rynku finansowego oraz ich klientów. W sytuacji, w której Zamawiający zrezygnowałby z ochrony systemów operacyjnych Mac OS (Apple), które są wykorzystywane przez niego do działalności operacyjnej i z których to rozwiązań korzystają także nadzorowane podmioty rynku finansowego, istnieje prawdopodobieństwo materializacji ryzyka, polegającego na otrzymaniu oraz - w wyniku nie posiadania odpowiednie infrastruktury chroniącej systemy operacyjne Mac OS (Apple) - dalszej nieświadomej dystrybucji złośliwego oprogramowania do polskich instytucji finansowych, w wyniku czego Zamawiający mógłby ponieść niepoliczalne straty wizerunkowe i w konsekwencji narazić w/w podmioty rynku finansowego na nieokreślone straty zarówno wizerunkowe, jak i finansowe. Zamawiający przedstawił także argumentację wskazującą na istnienie realnego zagrożenia dla systemów Mac OS (Apple) Zamawiający podkreślił, że wymaga dostarczenia systemu do ochrony wszystkich systemów, na jakich pracują jego pracownicy. W związku z tym bezpodstawne jest twierdzenie, że Zamawiający połączył niszowe rozwiązanie z dominującym, ponieważ ochronie podlegać ma każdy system używany przez Zamawiającego Zamawiający zauważył także, że przedmiot zamówienia jest jednolity i nie przewiduje różnorodnych świadczeń, które uzasadniałyby podział zamówienia na części. Odnosząc się do żądania dotyczącego przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej, Zamawiający wskazał, iż jest ono niedopuszczalne nie tylko z punktu widzenia obowiązujących przepisów oraz ochrony interesów Zamawiającego, ale także interesów podmiotów rynku finansowego, na rzecz których Zamawiający realizuje zadania publicznie. Zamawiający wymienił rodzaje informacji podlegających ustawowej ochronie, które są przetwarzane w jego infrastrukturze, wskazując, iż gdyby zrealizować żądanie Odwołującego, to informacje te musiałby być przetwarzane poza tą infrastrukturą, gdyż system analizujący m.in. pocztę mailową przetwarzałby te dane i informacje (w tym tajemnice prawnie chronione) w celu ich analizy w chmurze obliczeniowej. Obowiązujące przepisy prawa nie dają Zamawiającemu podstawy prawnej do powierzenia ich dalszego przetwarzania przez podmioty trzecie. Ponadto kwestie przetwarzania danych (w tym tajemnic prawnie chronionych) w chmurze obliczeniowej dotykają również kwestii umożliwienia dostępu do tych danych (w tym tajemnic prawnie chronionych) nie tylko dostawcy oprogramowania sandbox, ale również jego ewentualnym poddostawcom, co z punktu widzenia prawa jest niedopuszczalne. Zamawiający zwrócił także uwagę na Narodowe Standardy Cyberbezpieczeństwa - Standardy Cyberbezpieczeństwa Chmur Obliczeniowych (SCCO), gdzie wskazano, iż ze względu na wrażliwość niektórych informacji mogą być one przechowywane i przetwarzane tylko w środowisku Rządowej Chmury Obliczeniowej (Poziom SCCO3, do którego należy zaliczyć informacje prawnie chronione, wskazane przez Zamawiającego). Zamawiający wyjaśnił, że jednostki administracji publicznej nie mogą przetwarzać tego rodzaju informacji z wykorzystaniem usług publicznych chmur obliczeniowych, nawet pod warunkiem spełnienia przez dostawcę danych usług organizacyjnych i technicznych wymagań SCCO, brak jest podstawy prawnej do powierzenia przetwarzania krytycznych z punktu widzenia rynku finansowego danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) podmiotom, które będą przetwarzały te dane w chmurze obliczeniowej, udostępniając je podmiotom realizującym na ich rzecz zadania związane np. z utrzymaniem rozwiązań chmurowych. Stąd celowo, mając na względzie powyższe, Zamawiający wskazał na konieczność przetwarzania ww. danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) w infrastrukturze Zamawiającego, a nie w rozwiązaniu chmurowym. Nie stanowi to pozornej potrzeby Zamawiającego ani nie służy ograniczeniu konkurencji tego typu rozwiązania (systemy) istnieją na rynku, a to, że akurat Odwołujący nimi nie dysponuje nie powinno wpływać na treść SIWZ i wymagania Zamawiającego. Zamawiający podniósł, iż zgodnie ze stanem jego wiedzy na rynku istnieją co najmniej dwa rozwiązania spełniające wymogi, co do systemów operacyjnych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie precyzował wymogów pod kątem konkretnego producenta systemów, tylko w sposób rzetelny i kompleksowy, a także obiektywny, opisał swoje potrzeby, uwzględniające jego ustawowe zadania, zakres działania, pozycję ustrojową oraz istotną rolę w systemie finansowym państwa, uwzględniając także zakres i charakter danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego. Ponadto zaznaczył, iż wskazane przez Odwołującego urządzenia - 2 sztuki EX 3500 oraz 2 sztuki NX 4500 w ocenie Zamawiającego również nie spełniają wszystkich wymogów postawionych w opisie przedmiotu zamówienia, ponieważ zgodnie z jego zapisami Zamawiający wymagał również obsługi interfejsu API, zarządzania, obsługi zdarzeń i generowania raportów. Zdaniem Zamawiającego celem Odwołującego nie jest przeciwdziałanie ograniczeniu konkurencji, które w przedmiotowej sprawie w ogóle nie wystąpiło, tylko dostosowanie wymagań określonych w SIW Z do systemów oferowanych przez Odwołującego. Zamawiający zauważył także, że żaden z innych wykonawców nie przystąpił do odwołania po stronie Odwołującego, jak również nie wniósł odwołania, co budzi wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń Odwołującego, w szczególności tych sugerujących, że taki opis przedmiotu zamówienia wskazuje na produkt firmy FireEye i uniemożliwia zaoferowanie rozwiązań przez inne firmy. Zamawiający wskazał także, że nie precyzował w SIW Z kryteriów jakościowych rozwiązania, odnoszących się czy pozycjonujących oferowany produkt wobec innych produktów z danej kategorii. Używanie w tym przypadku przez Odwołującego argumentów wskazujących na wyższość jednego produktu nad drugim jest bezzasadne i bez znaczenia dla przedmiotu sprawy. Twierdzenia Odwołującego, bez podania kontekstu całego zdarzenia, stanowią manipulację faktami. Artykuły wskazane przez Odwołującego pochodzą z pierwszych dni po wykryciu incydentu bezpieczeństwa przez firmę FireEye, której bezpieczeństwo zostało naruszone w wyniku działań cyberprzestępców wykorzystujących lukę bezpieczeństwa w oprogramowaniu firmy trzeciej, a nie firmy FireEye. Firma FireEye stała się ofiarą cyberprzestępstwa tak, jak pozostała nieustalona na dzień dzisiejszy liczba firm, organizacji i instytucji rządowych korzystających z zainfekowanego oprogramowania firmy trzeciej (nie firmy FireEye). Oprócz firmy FireEye ofiarami tego incydentu mogło paść około 18 tys. firm, organizacji oraz instytucji publicznych korzystających z oprogramowania firmy trzeciej tj. SolarWinds. Zamawiający zauważył, że o właśnie firma FireEye jako pierwsza wykryła przytoczony tu incydent, co świadczy o jej doświadczeniu i zaawansowaniu technologicznym Przytaczany przez Odwołującego incydent jest obecnie uznawany za największy i najpoważniejszy incydent bezpieczeństwa związany z działalnością cyberprzestępczą, które obecnie uznawane jest za akt cyberszpiegostwa, tj. atak przeprowadzony przez grupę/grupy cyberprzestępcze związane z rządem jednego z państw Odnosząc się do wymagania z pkt 2f OPU Zamawiający wskazał, iż żądanie Odwołującego dostarczenia licencji na systemy operacyjne w języku polskim ogranicza konkurencję. Wyjaśnił, iż celowo nie wskazywał języka, w jakim mają być dostarczone obrazy systemów operacyjnych na potrzeby emulacji dla maszyn wirtualnych, aby nie ograniczać konkurencyjności Od wielu lat Zamawiający korzysta z rozwiązania realizującego zadania sanboxingu, w którym używane są obrazy angielskich systemów operacyjnych, na których wykonywana jest analiza danych na potrzeby wykrywania zagrożeń cyberbezpieczeństwa, w związku z tym twierdzenie, że kupi „bezużyteczne elementy” jest nieprawdziwe. Zdaniem Zamawiającego nieprawdziwe są także argumenty, że oprogramowanie w języku polskim zapewni bezpieczeństwo większe, niż w innym języku. Tym bardziej, że, jak wskazał sam Odwołujący, poprawki bezpieczeństwa dla języka polskiego i innych języków są dostarczane w różnym czasie. Zamawiający podkreślił, że to właśnie poprawki dla systemów polskojęzycznych dostarczane są później, gdyż natywnym językiem systemu Microsoft Windows jest język angielski. W zakresie pkt 3l OPU Zamawiający podtrzymał wcześniejszą argumentację odnoszącą się do systemu Mac OS i przetwarzania danych i informacji w chmurze obliczeniowej. Dodał, że argumenty o tym, że rozwiązania firmy Apple są rzadko stosowane w Polsce, są drogie i niszowe, są nie tylko jedynie własnym poglądem Odwołującego, nie popartym żadnymi dowodami. Zamawiający wskazał, iż dokonał analizy wykorzystania przez uczestników rynku finansowego, korzystających z rozwiązań Apple, zasobów i systemów informatycznych Zamawiającego dostępnych w Internecie, tj. strony www Zamawiającego i dostępnych dla uczestników rynku finansowego dedykowanych systemów. Statystyki wskazują na generowanie przez systemy Apple zapytań do systemów teleinformatycznych Zamawiającego na poziomie ok. 12 tys. zapytań dziennie przy całościowej liczbie zapytań ok. 300 tys. dziennie. Zamawiający dodał także, że kryteria ilościowe w odniesieniu do kwestii systemów bezpieczeństwa nie mają zastosowania w przypadku celu realizowanego przez przedmiot niniejszego zamówienia, w związku z tym postulat o wykazanie liczby systemów Microsoft i Mac OS (Apple) jest bezzasadnym wnioskiem Odwołującego - taka informacja nie niesie żadnej wartości dodanej, ani nie jest potrzebna do przygotowania oferty, o czym podmiot profesjonalnie działający na danym rynku winien wiedzieć. Zamawiający wskazał, iż opis środowiska informatycznego Zamawiającego zawarty został w opisie przedmiotu zamówienia i jest on wystarczający do przygotowania oferty. Urządzenia wykonujące sandboxing powołują na bieżąco maszyny wirtualne i wykonują na nich analizy. Rodzaj analizy związany jest wyłącznie z przesyłanymi (otrzymywanymi z zewnątrz) danymi (plikami, linkami, stronami www) nie zaś, jak sugeruje Odwołujący, liczbą komputerów, liczbą użytkowników, rodzajem systemu MAC OS/MS Windows, czy tym bardziej ich wersji i dat wydania. Kryteria ilościowe w odniesieniu do kwestii systemów bezpieczeństwa nie mają zastosowania, ponieważ ważne jest wykonanie analizy plików dla wszystkich urządzeń posiadanych przez Zamawiającego. Infekcja dowolnego (nawet pojedynczego) komputera stanowi nieakceptowalne z punktu widzenia ochrony danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych przez Zamawiającego ryzyko, dlatego wychwycenie zainfekowanych plików, w jak największym spektrum, jest z punktu widzenia Zamawiającego krytyczne i dotyczy równorzędnie systemów Mac OS (Apple) jak i Microsoft Windows. Podanie informacji, których żąda Odwołujący nie jest potrzebne do przygotowania i wyceny, Odwołujący wymaga od Zamawiającego ujawnienia danych nie związanych z przedmiotowym postępowaniem. Odnośnie pkt 3l OPU, w zakresie dotyczącym obrazów systemów operacyjnych Microsoft Windows, licencji Windows, MS Office, Zamawiający wskazał, iż w umowie Enterprise Agreement nie ma zapisów umożliwiających wykorzystanie licencji dla urządzeń dostarczonych przez inne podmioty w ramach innych umów, a tylko na urządzania używane przez Zamawiającego. Na urządzeniach sandboxa maszyny wirtualne powoływane są za każdym razem automatycznie na dany czas analizy, umowa Enterprise Agreement nie obejmuje swoim zakresem tego typu używania licencji. Ponadto przywołana przez Odwołującego umowa Enterprise Agreement dotyczy obrazów w języku polskim, a jak wykazano i uzasadniono powyżej Zamawiający dopuszcza też analizy sandboxowe na obrazach angielskojęzycznych. Według umowy zużycie licencji musi być rejestrowane i monitorowane, a w przypadku rodzaju systemu, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie przetargowe, niemożliwe jest określenie ilości maszyn które będą powoływane do życia, gdyż jest to liczba zmienna i zgodnie z szacunkami Zamawiającego oscyluje ona od 0 do 13000 maszyn wirtualnych dziennie. Użycie maszyn na potrzeby sandboxingu nie zostało ujęte w umowie Enterprise Agreement, która to umowa ekspiruje wcześniej niż planowany zakup sytemu sandboxingu. Zamawiający wskazał także, iż licencje musza być dostarczone z uwagi na to, żeby Zamawiający używał produktów zakupionych legalnie i nie łamiąc prawa autorskiego w stosunku do produktów, do jakich mają one zastosowanie. Żądania formułowane przez Odwołującego nie stoją w zgodzie z interesem i uzasadnionymi obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego nie jest uzasadnione także żądanie Odwołującego w zakresie wykluczenia pakietu MS Office, ponieważ uniemożliwi w analizie sandboxowej sprawdzenie działania plików bazujących na tym właśnie pakiecie narzędzi biurowych, w związku z tym spowoduje drastyczny spadek wykrywalności złośliwego oprogramowania, narażając Zamawiającego na nieakceptowalne ryzyko. Takie działanie w ocenie Zamawiającego stanowi próbę wymuszenia ograniczenia przedmiotu zamówienia poprzez eliminacje zapisów dot. pakietu MS Office, którego zgodnie z publicznie dostępnymi statystykami firmy Kaspersky, w III kwartale 2019 r. dotyczyło 73 % wszystkich cyberataków, gdzie odsetek ten w I kwartale 2020 r. wynosił już niemal 75 %, a także świadczy o braku znajomości tematu skali zagrożeń cyberbezpieczeństwa przez Odwołującego. Skala ataków na oprogramowanie MS Office jednoznacznie wskazuje, że eliminacja tego zapisu podważa sens wykonywania analizy sandboxowej, w której pliki nie są uruchamiane w środowisku najbardziej zbliżonym do rzeczywistego. Odnośnie pkt 4o Zamawiający wskazał na nieprawdziwość twierdzeń Odwołującego, ponieważ Zamawiający zgodnie z zapisami SIW Z dopuszcza rozwiązanie polegające na blokowaniu ruchu przez zastosowanie innych elementów sieciowych (posiadanych przez Zamawiającego bądź też dostarczonych przez wykonawcę) z zastrzeżeniem, że wykonawca wykona ich pełną konfigurację w zakresie tej funkcjonalności oraz dostarczy wszelkie wymagane licencje do realizacji tego zadania. Odnośnie pkt 2e Zamawiający wskazał, iż zgodnie z SIW Z elementy związane z zarzadzaniem i raportowaniem mogą być dostarczone w formie maszyn wirtualnych, natomiast pozostałe elementy oferowanego rozwiązania muszą być urządzeniami fizycznymi. W zakresie pkt 3a Zamawiający podniósł, iż wymaga dostarczenia dwóch fizycznych urządzeń do ochrony kanału pocztowego pod względem sandboxingu, natomiast cały System musi być zarządzany oraz posiadać raportowanie i logowanie zdarzeń, wskazane w szczególności w pkt 2e. opisu przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do pkt 3b Zamawiający podtrzymał prezentowaną już argumentację. Odnośnie pkt 3c Zamawiający wskazał, iż w opisie przedmiotu zamówienia nie ma zapisu o SPAN portach do ochrony poczty, a w pkt 3. ppkt h. i ppkt d. jest określona ilość skrzynek pocztowych wymaganych do ochrony poczty oraz tryb pracy MTA wymagany przez Zamawiającego. Wymagania stawiane przez Odwołującego dotyczące przedstawienia ilości sesji http/https w stosunku do analizy pocztowej świadczy o braku wiedzy technicznej oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do rozwiązania, które potencjalnie pragnie zaoferować Odwołujący do ochrony skrzynek pocztowych bazującego na ilości sesji http/https - jako spełniającego nie tylko wymagania postawione w SIW Z, ale w ogóle jako narzędzia realizującego skutecznie cele, jakie winien realizować system sandboxingu. Zamawiający wskazał ponadto, iż Odwołujący przytacza orzecznictwo KIO, które nie jest adekwatne do przedmiotu zamówienia. Nie można mówić o połączeniu w niniejszym postępowaniu zakupu, którego można dokonać w trybie konkurencyjnym z innym zakupem, którego można dokonać w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie istnieje system sandboxingu, który realizowałby stawiane mu cele wyłącznie w odniesieniu do systemów Mac OS, nie da się kupić, nawet w trybie niekonkurencyjnym, czegoś co obiektywnie nie istnieje. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący próbuje narzucać Zamawiającemu podejście do kwestii bezpieczeństwa oraz rozwiązania stosowane w tym zakresie, podczas gdy to Zamawiający odpowiada za zapewnienie bezpieczeństwa swoich systemów teleinformatycznych i zna wymaganie oraz ryzyka ich dotyczące. Zamawiający przy przeprowadzaniu analizy ryzyka dot. bezpieczeństwa danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego bierze pod uwagę m.in. zdarzające się w przeszłości incydenty bezpieczeństwa. Biorąc pod uwagę, że w jeden z takich incydentów bezpieczeństwa (najpoważniejszy w ostatnim roku, związany z danymi i informacjami o charakterze sensytywnym) były zaangażowane osoby wykonujące prace na rzecz Odwołującego, realizującego umowę dla Zamawiającego, nie sposób ograniczać i modyfikować wymagań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie pod wytyczne wykonawców. Zamawiający wyjaśnił, że przytoczony incydent bezpieczeństwa stał się przedmiotem zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa oraz w jego następstwie postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez prokuraturę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący, nie mogąc najwyraźniej spełnić wymogów Zamawiającego, w sposób nierzetelny i niejasny próbuje wymusić zakup rozwiązania nie spełniającego uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, podejmując nawet próbę nieuprawnionego redefiniowania tych potrzeb. Zamawiający podkreślił, że uwzględnienie postulatów Odwołującego powodowałoby niegospodarność poprzez zakup dwóch różnych rozwiązań pokrywających się funkcjonalnościami, co skutkowałoby koniecznością wydatkowania dodatkowych środków finansowych na zakup i utrzymanie dwóch rozwiązań, zatrudnienie dodatkowych osób do obsługi dwóch systemów oraz ich przeszkolenia. Doprowadziłoby także do ekspozycji na ryzyko cyberataku na urządzenia Mac OS (Apple), nie tylko w infrastrukturze Zamawiającego (co wygenerowałoby niepoliczalne straty wizerunkowe oraz finansowe), ale również profesjonalnych i nieprofesjonalnych uczestników rynku finansowego (tj. podmioty rynku finansowego oraz ich klientów), którzy narażeni byliby na atak w sytuacji, w której Zamawiający nie posiadający narzędzi do wykrywania takich ataków, w toku realizacji zadań ustawowych doprowadziłby do zainfekowania komputerów Mac OS (Apple) zewnętrznych uczestników rynku finansowego (np. banków lub ich klientów). Ponadto doprowadziłoby do naruszenia przepisów prawa w wyniku udostępnienia szeregu tajemnic oraz danych i informacji wrażliwych, przetwarzanych obecnie w infrastrukturze teleinformatycznej Zamawiającego, podmiotom zewnętrznym, które przetwarzałyby ww. tajemnice i informacje wrażliwe w chmurze obliczeniowej, udostępniając te zasoby chmurowe również innym klientom tych podmiotów oraz nieznanym poddostawcom realizującym na rzecz tych dostawców różnego rodzaju prace wspierające. Doprowadziłoby również w efekcie do faktycznego ograniczenia konkurencji w sytuacji, w której Zamawiający wymagałby dostarczenia licencji na systemy operacyjne tylko w języku polskim. A do tego doprowadziłoby do wyeliminowania krytycznej z punktu widzenia Zamawiającego funkcjonalności analizy plików pakietu MS Office, które, jak wykazano powyżej opierając się na analizach firm zajmujących się zwalczaniem cyberzagrożeń, są głównym celem ataków cyberprzestępców, co z kolei naraziłoby Zamawiającego na ryzyko ataku i utraty bezpieczeństwa danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) przetwarzanych w systemach teleinformatycznych Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, Izba w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie, iż Odwołujący deklaruje zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem jako podmiot trudniący się usługami objętymi przedmiotem zamówienia, Izba uznała, iż sposób ukształtowania postanowień SIW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia, może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych (odwołanie, odpowiedź na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 stycznia 2021 r. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez Strony na rozprawie, tj.: I.dowody złożone przez Odwołującego: 1.odpis oświadczenia firmy Trend Micro z dnia 28 grudnia 2020 r. 2.wydruk karty katalogowej produktu Deep Discovery Analyzer firmy Trend Micro (wraz z tłumaczeniem); 3.wydruk korespondencji e-mail pomiędzy Odwołującym a Trend Micro; 4.wydruk ogłoszenia o zamówieniu z dnia 6 grudnia 2018 r. (2018/S 235-536945) oraz SIW Z dla postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na rozbudowę systemów ochrony serwerów posiadanych przez UKNF; 5.odpis oświadczenia firmy Fortinet Inc. z dnia 28 grudnia 2020 r.; 6.wydruk ogłoszenia o zamówieniu z dnia 15 grudnia 2020 r. (2020/S 244-604807) oraz SIW Z dla postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na zakup licencji dla systemu NGFW wraz ze wsparciem; 7.wydruk SIW Z dla postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na wdrożenie Systemu DLP (DAL.WZP.2610.4.2019); 8.wydruk ze strony https://ezamowienia.ms.gov.pl dotyczący postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości na dostawę rozwiązania informatycznego obejmującego funkcjonalność wykrywania i reakcji na zagrożenia, zapewniającą ochronę stacji roboczych i serwerów przed atakami oraz świadczenie innych usług (W ZP421-10/2020), wydruk opisu przedmiotu zamówienia dla tego postępowania oraz zbiorczego zestawienie ofert; 9.wydruk fragmentów informacji o wynikach kontroli NIK „Wykorzystanie jednolitego pliku kontrolnego w postępowaniach i kontrolach podatkowych”; 10.wydruk odpowiedzi Ministra Finansów na interpelację nr 28436; 11.wydruk Komunikatu KNF dotyczącego przetwarzania przez podmioty nadzorowane informacji w chmurze obliczeniowej publicznej lub hybrydowej (ze zmianą z 26 marca 2020 r.); 12.wydruk licencji ze strony https://apple.com; 13.wydruk analizy porównawczej produktów Trend Micro Deep Discovery oraz FireEye (wraz z tłumaczeniem); 14.wydruki prezentacji i testów produktów dokonanych przez NSS Labs (wraz z tłumaczeniem); 15.wydruk recenzji ze strony www.gartner.com dotyczący oprogramowania typu sandboxing (wraz z tłumaczeniem); 16.wydruk artykułu z portalu DarkReading dotyczący ataku hakerskiego na FireEye (wraz z tłumaczeniem); 17.wydruk artykułu ze strony www.biznes.wprost.pl „Gigant od cyberbezpieczeństwa padł ofiarą hakerów”; 18.wydruk artykułu ze strony www.nytimes.com dotyczący ataku hakerskiego na firmę FireEye (wraz z tłumaczeniem); 19.oświadczenie Fortinet Inc. z dnia 28 grudnia 2020 r. II.dowody złożone przez Zamawiającego: 1.wydruk artykułu ze strony www.crn.pl „Zaawansowana ochrona przed zagrożeniami z Juniper Networks”; 2.wydruk informacji ze strony www.joesecurity.org dotyczących produktu JoeSandbox Complete (wraz z tłumaczeniem); 3.wydruk informacji ze strony www.joesecurity.org dotyczących produktu JoeSandbox Ultimate (wraz z tłumaczeniem); 4.wydruk dokumentu dotyczącego urządzenia ATP (Advanced Threat Prevention) Juniper Networks (wraz z tłumaczeniem oznaczonych fragmentów); 5.wydruk artykułu ze strony www.joesecurity.org „Głęboka analiza złośliwego oprogramowania”; 6.wydruk raportu ze strony https://securelist.com - raport firmy Kaspersky „Ewolucja zagrożeń IT w III kwartale 2019 r. Statystyki (wraz z tłumaczeniem); 7.wydruk raportu ze strony https://securelist.com - raport firmy Kaspersky „Ewolucja zagrożeń IT I kwartał 2020 r. Statystyki (wraz z tłumaczeniem); 8.wydruk artykułu ze strony www.reuteurs.com „Microsoft twierdzi, że znalazł złośliwe oprogramowanie w swoich systemach” (wraz z tłumaczeniem); 9.wydruk raportu ze strony www.fireeye.com dotyczącego ataków hakerskich (wraz z tłumaczeniem); 10.wydruk raportu ze strony www.prod-blog.avira.com o zagrożeniach ze strony złośliwego oprogramowania: statystyki i trendy w III kwartale 2020 r. (wraz z tłumaczeniem); 11.wydruk artykułu ze strony www.businessinsider.in dotyczący ataków hakerskich za pośrednictwem oprogramowania SolarWinds (wraz z tłumaczeniem); 12.wydruk artykułu ze strony www.safetydetectives.com „Statystyki, trendy i fakty dotyczące złośliwego oprogramowania i wirusów 2020” (wraz z tłumaczeniem); 13.wydruk artykułu ze strony www.wiadomosci.onet.pl dotyczący ataków hakerskich; 14.wydruk dokumentu Narodowe Standardy Cyberbezpieczeństwa. Standardy Cyberbezpieczeństwa Chmur Obliczeniowych (SCCO) v.1.00 – luty 2020. 15.wydruk raportu „Krajobraz bezpieczeństwa polskiego Internetu. Raport roczny 2019 z działalności CERT Polska.” Jako oświadczenie własne Zamawiającego uzupełniające jego stanowisko Izba potraktowała dokument opracowany przez Zamawiającego pn. „Analiza ruchu do sieci UKNF z urządzeń pracujących na systemie Mac Os z dnia 10.11.2020 r.” Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 238-587649. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ wraz z załącznikami. Zgodnie z pkt 3 SIW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z wdrożeniem systemu zapewniającego ochronę przed zaawansowanymi atakami oraz atakami (APT) dla sieci Zamawiającego („System”). W zakresie Przedmiotu zamówienia Wykonawca: dostarczy licencje, o których mowa w pkt 2 lit. f Opisu Przedmiotu Umowy („OPU”); dostarczy sprzęt fizyczny, w tym: minimum dwa fizyczne urządzenia do ochrony kanału pocztowego w sieci UKNF, o których mowa w pkt 3 OPU; minimum dwa fizyczne urządzenia do ochrony ruchu sieci Internet, o których mowa w pkt 4 OPU; wdroży System, o którym mowa w pkt. 2 OPU;zapewni serwis gwarancyjny oraz wsparcie producenta na zainstalowany sprzęt przez okres 36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru, o którym mowa w § 2 ust 2 Umowy, w zakresie, o którym mowa w pkt 7 OPU; zapewni wsparcie techniczne na wdrożony System w trybie 24/7 (o którym mowa w pkt. 6 OPU), od daty podpisania protokołu odbioru, o którym mowa w § 2 ust. 3 Umowy, do ostatniego dnia wsparcia; przeprowadzi szkolenie dla 7 pracowników Zamawiającego, na zasadach określonych w pkt 8 OPU. Szczegółowe warunki realizacji zamówienia określone zostały w Załączniku nr 2 do SIW Z. Załącznikiem nr 2 do SIW Z jest Projekt Umowy, a załącznik nr 1 do Projektu Umowy stanowi Opis Przedmiotu Umowy. W OPU zawarto m.in. następujące wymogi: Pkt 2 – Wymagania ogólne: e) System musi mieć element (pojedynczy serwer/interfejs zarządzający) zarządzający z poziomu którego można zarządzać elementami systemu, konfigurować je, przeglądać zdarzenia związane z sandboxingiem oraz generować raporty. f) Wykonawca musi dostarczyć wszystkie niezbędne licencje do działania zaproponowanego Systemu, w tym również licencje dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych na których odbywa się analiza plików oraz programów tam zainstalowanych. Pkt 3 – Zapewnienie ochrony kanału pocztowego: a ) Zamawiający wymaga dostarczenia, zainstalowania i skonfigurowania minimum dwóch fizycznych urządzeń do ochrony kanału pocztowego w sieci UKNF. b) Elementy Systemu odpowiedzialne za analizę wiadomości email pod kontem zaawansowanej analizy potencjalnie niebezpiecznego kodu (sandboxing) muszą być dostarczone w postaci zamkniętej platformy sprzętowej. Zamawiający nie dopuszcza dostarczenia urządzenia w formie maszyny wirtualnej. c) Zamawiający wyklucza analizę próbki z wiadomości email w chmurze. d) Zamawiający wymaga pracy w Trybie MTA (Message Transfer Agent). h) Urządzenie musi zapewniać ochronę co najmniej 1500 skrzynek pocztowych. l) Urządzanie musi posiadać zainstalowane maszyny wirtualne na których obywa się sandboxing zawierające: a)Obrazy systemów operacyjnych - minimum: Microsoft Windows 7 ( w wersjach 32 i 64 bit), Microsoft Windows 10 64-bit, Mac OS; b)Zainstalowane oprogramowanie narzędziowe minimum typu: Microsoft Office, Adobe Reader, Flash Player; c)Wszystkie niezbędne licencje do zaproponowanych przez Wykonawcę systemów operacyjnych i oprogramowania narzędziowego. Pkt 4 – Zapewnienie ochrony kanału www: c) Urządzenie musi posiadać możliwość wpięcia w infrastrukturę Zamawiającego w trybie in-line, poprzez zastosowanie danych pochodzących ze SPAN portu urządzeń sieciowych Zamawiającego lub inny umożliwiający pełną ochronę kanału WWW. o) Urządzenie musi blokować dany ruch w przypadku wykrycia zagrożenia pochodzącego z analizy sandboxowej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący postawił zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1-3, art. 30 ust. 4, art. 7 ust. 1, art. 5b i 5f oraz art. 66 ust. 1 i 67 ust. 2 ustawy Pzp. Przywołując ich treść należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wedle ust. 2 tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei zgodnie z ust. 3 przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny.” Z kolei art. 30 ust. 4 ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". Zgodnie z art. 5b pkt 1 ustawy Pzp zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy łączyć zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania różnych przepisów ustawy. Zgodnie z art. 5f ustawy Pzp jeżeli przedmiot zamówienia nie może zostać podzielony, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi. Art. 66 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wskazując, iż zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Art. 67 ust. 2 ustawy Pzp odnosi się do obowiązku zawiadamia Prezesa Urzędu o wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia, wobec czego Izba stwierdziła, że zamiarem Odwołującego było powołanie się na art. 67 ust. 1 regulujący przypadki, w których możliwe jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Izba zważyła, że zasadniczą podstawą faktyczną ww. zarzutów była okoliczność połączenia w ramach jednego postepowania usługi budowy systemu sandboxingu obejmującego swym zakresem ochronę systemu operacyjnego Microsoft Windows i systemu Mac Os, przy równoczesnymniedopuszczeniu możliwości emulowania Mac OS w chmurze, co w ocenie Odwołującego wskazywało na preferowanie przez Zamawiającego rozwiązania jednego producenta (FireEye) i ograniczenie konkurencji. Powyższych okoliczności dotyczył także punkt 2.1 uzasadnienia odwołania, w ramach którego kwestionowano wymóg z pkt 3la) OPU (tj. wymóg, aby urządzenie posiadało zainstalowane maszyny wirtualne, na których odbywa się sandboxing, zawierające obrazy systemu operacyjnego Mac Os), wobec czego Izba uznała za zasadne odniesienie się do powyższych kwestii w sposób łączny. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby sposób ukształtowania postanowień OPU przez Zamawiającego naruszać miał wskazane powyżej przepisy prawa. Na wstępie należy wskazać, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek Zamawiającego, ale jednocześnie jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zamawiający zobowiązany jest ponadto respektować art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący, przy czym podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (podobnie m.in. wyrok KIO z 28 stycznia 2019 r., KIO 26/19, wyrok KIO z dnia 22 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1271/19). Odwołujący nie podnosił, aby treść OPU w przywołanym powyżej aspekcie była niejednoznaczna, niewyczerpująca, czy też, że nie została sformułowana za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń lub nie uwzględniała wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wobec czego nie sposób stwierdzić, aby sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia naruszało art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Postanowienia OPU nie budziły po stronie Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych, było przez niego zrozumiałe. Odwołujący nie wykazał także, aby sposób ukształtowania OPU mógłby wpływać w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego na ograniczenie konkurencji. Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SIW Z, umożliwiałyby Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, iż okoliczność, że nie wszystkie produkty dostępne na rynku odpowiadają wymaganiom OPU, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a tym bardziej podstawy takiej nie stanowi fakt, że Odwołujący współpracuje z producentami, którzy nie mają rozwiązań, jakie zakupić chce Zamawiający. Ponadto stwierdzić należy, iż okoliczność że art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia), nie zmienia faktu, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu. To na Odwołującym spoczywał zatem ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji, Odwołujący zaś - zamiast skupić się na wykazaniu, że sposób ukształtowania wymagań OPU naruszać może konkurencję - przedstawił argumentację wskazującą, że potrzeby Zamawiającego można zaspokoić inaczej, tj. dopuszczając rozwiązanie możliwe do dostarczenia przez Odwołującego bądź rozdzielając przedmiot zamówienia tak, aby Odwołujący w jednej z części mógł złożyć ofertę. Za bezzasadną Izba uznała argumentację Odwołującego odnoszącą się do konieczności podziału przedmiotowego zamówienia na części w taki sposób, aby wyłączyć z jego zakresu ochronę urządzeń pracujących na systemie operacyjnym Mac OS. Nie znalazło potwierdzeniazawarte w odwołaniu stwierdzenie, iż Zamawiający nie posiada systemów Mac OS i prawdopodobnie w ogóle ich nie używa – Zamawiający okoliczność przeciwną wykazał w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający wyjaśnił, że posiada w swojej infrastrukturze urządzenia pracujące pod kontrolą Mac OS, które służą do realizacji zadań służbowych (także przetwarzania informacji prawnie chronionych), a ponadto – co również ma istotne znaczenie – z rozwiązań firmy Apple korzystają uczestnicy rynku finansowego nadzorowani przez Zamawiającego. Analiza przeprowadzona przez Zamawiającego wykazała, iż systemy Apple generują ok 12 000 zapytań dziennie do systemów informatycznych Zamawiającego. Co istotne, sam Odwołujący własnej tezie zaprzeczył przedstawiając jako dowód specyfikację istotnych warunków zamówienia dla postępowania pn. „Wdrożenie Systemu DLP”, która pośrednio potwierdza, że Zamawiający dysponuje systemami operacyjnymi Mac OS. W ocenie Izby fakt, że urządzeń w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego pracujących pod kontrolą Microsoft Windows jest więcej nie powoduje, że równorzędna ochrona dla urządzeń z systemem Mac OS przed złośliwym oprogramowaniem nie stanowi uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający istnienie takich potrzeb uzasadnił wyjaśniając m.in., że bezpieczeństwa systemu informatycznego nie należy traktować w aspekcie ilościowym, gdyż nawet jedno urządzenie nie objęte należytą ochroną przed złośliwym oprogramowaniem może negatywnie wpłynąć na bezpieczeństwo całego systemu informatycznego Zamawiającego, a pośrednio także nadzorowanych przez KNF podmiotów. Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż rezygnacja z ochrony systemów Mac OS, które są wykorzystywane przez Zamawiającego w działalności operacyjnej i z których korzystają nadzorowane przez KNF podmioty rynku finansowego, prowadzić może do powstania ryzyka, polegającego na otrzymaniu złośliwego oprogramowania i jego dalszej nieświadomej dystrybucji przez Zamawiającego do instytucji finansowych. Zamawiający przedstawił także argumentację i dowody potwierdzające fakt działania złośliwego oprogramowania atakującego systemy Mac OS i istnienie realnego zagrożenia tego rodzaju atakami (raport Avira, raport CERT). Mając powyższe na względzie, oczekiwanie Zamawiającego dostarczenia równorzędnej ochrony systemom operacyjnym Microsoft Windows i Mac OS w ocenie Izby uznać należy za uzasadnione. Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom Zamawiającego, że przedmiot zamówienia ma charakter jednorodny – dostarczone rozwiązanie ma w jak najszerszym zakresie zapewniać ochronę systemów informatycznych Zamawiającego, w ramach których przetwarzane są zasoby informacyjne dotyczące istotnego z punktu widzenia ochrony interesów państwa obszaru stabilności rynku finansowego. Odwołujący nie kwestionował także stanowiska Zamawiającego, że na rynku nie istnieje produkt, który umożliwiałby sandboxing tylko i wyłącznie dla systemów Mac OS. Powyższa okoliczność powoduje zaś, że konieczność podzielenia przedmiotu zamówienia oznaczałaby dla Zamawiającego, dla którego niezbędne jest także zapewnienie ochrony systemów Mac OS, konieczność zakupu dwóch rozwiązań realizujących te same zadania – tj. wdrożenia systemu zapewniającego ochronę przed zaawansowanymi zagrożeniami dla systemu Microsoft Windows oraz systemu zapewniającego ochronę przed zaawansowanymi zagrożeniami dla systemu Microsoft Windows i Mac Os. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że takie działanie pociągałoby za sobą nie tylko zwiększenie wydatkowania środków publicznych, koszty zapewnienia wsparcia dla tych systemów, odnawiania licencji, zapewnienia zasobów ludzkich do ich obsługi, przeszkolenia pracowników z administrowania obu systemów, ale także ryzyko niekompatybilności obu systemów mogących pochodzić od różnych producentów, trudności technicznych w konfiguracji i obsłudze. Odwołujący nie odniósł się do technicznych aspektów rozdzielenia systemu ochrony przed zaawansowanymi zagrożeniami na poszczególne elementy i wpływu takiego podziału na zachowanie wymaganych funkcjonalności i prawidłowość działania systemu jako całości. W ocenie Izby analiza zarzutów odwołania prowadzi do wniosku, że celem Odwołującego było dostosowanie wymagań do oferowanych przez niego produktów, a nie konwalidacja niezgodnych z prawem działań lub zaniechań Zamawiającego. Żądania Odwołującego zmierzające do podzielenia przedmiotu zamówienia na części czy też – jak podniesiono na rozprawie – uczynienia wymagania w zakresie ochrony systemów Mac OS wymaganiem opcjonalnym, dodatkowo punktowanym w kryteriach oceny ofert, były oderwane od rzeczywistych, uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Za całkowicie nieuzasadnione w świetle powyższych okoliczności uznać należy twierdzenia, że Zamawiający w zakresie Mac OS mógłby udzielić zamówienia z wolnej ręki czy też udzielić zamówienia w ogóle bez stosowania ustawy Pzp. To właśnie skorzystanie przez Zamawiającego z ww. instytucji mogłoby z dużym prawdopodobieństwem zostać uznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 5b pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie podziału zamówienia na odrębne zamówienia w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości. Podobnie Izba nie uznała za zasadne żądania, aby Zamawiający dopuścił możliwość emulowania obrazów systemu Mac OS w chmurze. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu w powyższym zakresie sprowadzała się do wskazania, że uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż Apple będzie równoznaczne ze złamaniem warunków licencji oprogramowania Apple, podczas gdy dla Zamawiającego nie ma żadnego znaczenia czy uruchomienie nastąpi w chmurze czy na urządzeniu, gdyż efekt końcowy jest ten sam. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał prawdziwości tych twierdzeń, w szczególności okoliczności, że przetwarzanie części informacji pochodzących z systemu informatycznego Zamawiającego w chmurze obliczeniowej pozostawać miałoby bez wpływu na kwestię bezpieczeństwa informacji administrowanych przez Zamawiającego. Po pierwsze argumentacja odwołania w ogóle nie odnosi się do kwestii bezpieczeństwa informacji przetwarzanych w chmurach obliczeniowych, czy to publicznych, hybrydowych czy prywatnych i różnic w stosunku do przetwarzania tych danych w infrastrukturze informatycznej danego podmiotu. Po drugie całkowicie abstrahuje ona od roli Zamawiającego w realizowaniu zadań związanych z bezpieczeństwem finansowym państwa oraz od istotnego ryzyka, jakie wiąże się z niezapewnieniem wymaganej ochrony informacjom przetwarzanym przez Zamawiającego, w tym informacjom prawnie chronionym, które Zamawiający wylistował szczegółowo na stronie 8-9 odpowiedzi na odwołanie. Realizacja postulatu Odwołującego sprowadzałaby się do konieczności przetwarzania części tych informacji poza infrastrukturą Zamawiającego, w chmurze, co kłóci się z wymaganiami i obowiązkami, jakie na Zamawiającego nakładają przepisy prawa i ustalone w zakresie cyberbezpieczeństwa standardy. Na powyższe szczegółowo zwracał uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. Jak wynika z treści Standardów Cyberbezpieczeństwa Chmur Obliczeniowych (który to dokument został złożony przez Zamawiającego jako dowód) odbiorcami tego dokumentu są m.in. jednostki administracji publicznej planujące wykorzystanie lub korzystające z rządowych lub publicznych usług przetwarzania w modelach chmur obliczeniowych, a zatem także Zamawiający (w sytuacji podjęcia decyzji o korzystaniu z usług przetwarzania danych w chmurach obliczeniowych, bowiem jak podnosił Zamawiający, na chwilę obecną z tego rodzaju rozwiązań nie korzysta). SCCO określa m.in. poziomy wymagań bezpieczeństwa determinujące stosowanie poszczególnych modeli chmur obliczeniowych ustalane przez korelację wrażliwości lub poziomu poufności informacji oraz poziomu potencjalnego wpływu zdarzenia powodującego utratę poufności, integralności lub dostępności tych informacji; Wyróżnione zostały cztery Poziomy Wymagań Bezpieczeństwa: SCCO1 – niekontrolowane informacje nieklasyfikowane, SCCO2 – kontrolowane informacje urzędowe, SCCO3 – kontrolowane wrażliwe informacje urzędowe, SCOO4 – informacje niejawne. Odwołujący nie kwestionował okoliczności, że zgodnie z wytycznymi SCCO określone informacje mogą być przetwarzane tylko w środowisku Rządowej Chmury Obliczeniowej. Odwołujący sam przyznał na rozprawie, że wymóg ten dotyczy informacji, o których mowa w punkcie 3 i 4 tabeli na str. 9 SCCO (kontrolowane wrażliwe informacje urzędowe oraz informacje niejawne), polemizował jedynie z zakresem informacji, które mogą być przetwarzane w chmurze obliczeniowej, podnosząc, że mogą w ten sposób być przetwarzane niekontrolowane informacje nieklasyfikowane i kontrolowane informacje urzędowe. Powyższa okoliczność wskazuje, że nawet jeśli nie całość, to część informacji przetwarzanych przez Zamawiającego ze względu na ich wrażliwość nie może być w ogóle przetwarzana w chmurach obliczeniowych, za wyjątkiem Rządowej Chmury Obliczeniowej. Nie ma przy tym, w ocenie Izby, znaczenia podnoszony przez Odwołującego fakt, że do chmury wysyłane byłyby tylko te pliki, które zostały rozpoznane jako niebezpieczne i plik byłby tam dostępny tylko kilkadziesiąt godzin, po czym byłby usuwany. Sam Odwołujący potwierdził na rozprawie, że aby zweryfikować pliki musiałyby one być nie tylko przetransferowane na chmurę, ale tam odszyfrowane. Odwołujący pominął także aspekt, że już dla poziomu SCCO2 – kontrolowane informacje urzędowe, stawiane są dodatkowe restrykcyjne wymagania, w tym m.in. dopuszczalność przetwarzania wyłącznie w centrach danych polskich jurysdykcji, konieczność posiadania przez personel poświadczenia bezpieczeństwa na poziomie „poufne” i powyższych wymogów nie odniósł do realiów przedmiotowego postępowania. Jedynie w zakresie poziomu SCCO1 wymagania są obniżone, niemniej ten poziom informacji nie obejmuje informacji prawnie chronionych, a takimi w znacznej mierze dysponuje Zamawiający (tajemnice zawodowe - informacje, o których mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi, o giełdach towarowych, o funduszach inwestycyjnych, w Prawie bankowym, w ustawie o usługach płatniczych, o spółdzielczych kasach oszczędnościowo – kredytowych; informacje poufne, o których mowa w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi; tajemnica bankowa, o której mowa w Prawie bankowym, tajemnica ubezpieczeniowa, o której mowa w ustawie o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej; dane osobowe; tajemnica skarbowa, o której mowa w Ordynacji podatkowej; tajemnica przedsiębiorstwa, o której mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; tajemnica ubezpieczeń społecznych z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych; tajemnica statystyki sektora bankowego, o której mowa w ustawie o Narodowym Banku Polskim; tajemnica statystyczna, o której mowa w ustawie o statystyce publicznej, tajemnica Komitetu Stabilności Finansowej, o której mowa w ustawie o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym; inne tajemnice chronione na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa.). Izba za wiarygodną uznała argumentację Zamawiającego, iż kwestia przetwarzania danych wrażliwych i tajemnic prawnie chronionych jest niezwykle istotna z perspektywy zadań realizowanych przez KNF. Zamawiający powoływał się na brak podstawy prawnej do powierzenia przetwarzania istotnych z punktu widzenia rynku finansowego danych i informacji (w tym informacji prawnie chronionych) podmiotom, które będą je przetwarzały w chmurze obliczeniowej, udostępniając je podmiotom realizującym na ich rzecz zadania związane np. z utrzymaniem rozwiązań chmurowych, a Odwołujący argumentacji tej nie odparł. Mając na uwadze powyższe Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż przedmiotowy wymóg przetwarzania danych i informacji w infrastrukturze Zamawiającego nie stanowi jego pozornej potrzeby, lecz ma zagwarantować bezpieczeństwo przetwarzania tych danych i informacji, ze szczególnym uwzględnieniem informacji prawnie chronionych. Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał. Zdaniem składu orzekającego Odwołujący swoją narracją próbuje narzucić Zamawiającemu rozwiązania nieadekwatne do jego rzeczywistych potrzeb, jednocześnie nie wykazując za pomocą twierdzeń i dowodów, aby z perspektywy bezpieczeństwa informacji, jakimi Zamawiający zarządza, w tym interesów podmiotów rynku finansowego, na rzecz których Zamawiający realizuje zadania publiczne, nie było różnicy czy emulacja obrazów systemów Mac OS następuje na urządzeniu czy w chmurze. Bez zasadniczego wpływu na ocenę przedmiotowego przypadku pozostaje podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż inni zamawiający stosują rozwiązania chmurowe, ponieważ Izba dokonuje oceny działań i zaniechań Zamawiającego w oparciu o dokumenty konkretnego zamówienia i potrzeby istniejące po stronie konkretnego podmiotu Zamawiającego, a nie podmiotów trzecich. Sam fakt, że część instytucji decyduje się na wdrożenie rozwiązań informatycznych z wykorzystaniem chmur obliczeniowych nie powoduje, że do takiego działania zobowiązany miałby być także Zamawiający - inne są bowiem potrzeby różnych zamawiających, innego rodzaju dane są przez nich przetwarzane, stosowane są innego rodzaju polityki bezpieczeństwa, różna jest posiadana przez nich infrastruktura informatyczna, wreszcie inne mogą być decyzje strategiczne w zakresie cyberbezpieczeństwa. W konsekwencji nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia złożone przez Odwołującego w tym zakresie dowody z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Za niepotwierdzające tez odwołania Izba uznała dowody w postaci wyciągu z informacji o wynikach kontroli NIK oraz odpowiedzi Ministra Finansów na interpelację nr 28436 – dowody te potwierdzają jedynie okoliczność, że przyjęto określone rozwiązanie gwarantujące bezpieczeństwo przy przesyłaniu danych w postaci plików JPK w warunkach korzystania z usług chmury publicznej Microsoft Azure. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, z dowodu stanowiącego wyciąg z informacji o wynikach kontroli NIK wprost wynika, że rozkodowanie i analiza treści plików JPK jest możliwa tylko w ramach infrastruktury informatycznej Centrum Informatyki Resortu Finansów (CIRF). Tym samym chmura obliczeniowa wykorzystywana jest wyłącznie do transferu zaszyfrowanych danych. Potwierdza to treść ww. odpowiedzi na interpelację, gdzie wskazano, iż „JPK transferowane przez przedsiębiorców poprzez chmurę publiczną są w postaci zaszyfrowanej kluczem publicznym (…). Odszyfrowanie możliwe jest wyłącznie w środowisku CIRF z wykorzystaniem chronionego klucza prywatnego MF. Zaszyfrowane pliki JPK po zakończeniu transferu danych do CIRF, w żaden sposób nie są przechowywane w chmurze publicznej”. Sytuacji tej nie sposób zatem porównywać z realiami przedmiotowego zamówienia, kiedy to w celu dokonana analizy w środowisku sandbox dane musiałyby zostać w chmurze odszyfrowane i przetwarzane oraz przez jakiś czas w tej chmurze przechowywane. O braku istnienia uzasadnionych potrzeb po stronie Zamawiającego nie świadczy także fakt, że KNF opublikował komunikat dotyczący przetwarzania przez podmioty nadzorowane informacji w chmurze obliczeniowej publicznej lub hybrydowej. Komunikat ten stanowi wytyczne dla podmiotów nadzorowanych przez KNF (sektora prywatnego), a nie dla instytucji publicznych, w tym samego Zamawiającego. Za niewykazane Izba uznała ponadto twierdzenia Odwołującego, jakoby opis przedmiotu umowy pośrednio wskazywać miał na rozwiązanie konkretnego producenta – firmy FireEye. Odwołujący na tę okoliczność nie złożył w zasadzie żadnych dowodów, poza oświadczeniami dwóch producentów – Trend Micro i Fortinet, z których wynikało, że te podmioty nie posiadają produktu spełniającego wymaganie Zamawiającego w zakresie systemów Mac OS, a taki wymóg wskazuje na konkurencyjny produkt - FireEye. Przedstawione przez Odwołującego oświadczenia nie są w ocenie Izby wystarczające do potwierdzenia tezy, że tylko jeden produkt spełnia wymagania Zamawiającego, mając na uwadze okoliczność, że oświadczenia obu producentów mają dokładanie to samo brzmienie i ten sam format, są to podmioty z którymi współpracuje Odwołujący i które pośrednio także pozostają zainteresowane zmianą SIW Z w sposób, który umożliwi złożenie ofert na ich produkty (powyższe wynika wprost z treści tych oświadczeń oraz korespondencji mailowej prowadzonej przez Odwołującego z Trend Micro). Izba miała ponadto na względzie, iż Odwołujący wskazał w odwołaniu na szereg producentów rozwiązań typu sandbox, jednocześnie poprzestając na gołosłownej tezie, że produkty tych producentów mogłyby spełniać potrzeby Zamawiającego, gdyby zmodyfikowano SIW Z. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów wskazujących, że inne rozwiązania dostępne na rynku nie spełniają wymagań Zamawiającego. Odwołujący poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że na rynku istnieje tylko jedno rozwiązanie klasy sandbox, które umożliwia uruchomienie obrazu systemu Mac OS, a nie w chmurze, przy czym tezy tej nawet nie uprawdopodobnił. Z kolei Zamawiający złożył na rozprawie dowody wskazujące na okoliczności przeciwne - mające potwierdzać, że sporne wymagania w zakresie Mac OS spełniają chociażby produkty Juniper Networks (Juniper Advanced Threat Prevention) oraz JOESecurity (Joe Sandbox Complete i Joe Sandbox Ultimate). Prawdziwości tych twierdzeń Odwołujący nie podważył. Poza ogólnym stwierdzeniem, że ww. produkty nie spełniają wymagań OPU, Odwołujący nie przedstawił żadnych dalszych argumentów i nie wyjaśnił, których konkretnie wymagań wskazanych przez Zamawiającego produkty miałyby nie spełniać. W szczególności zaś Odwołujący nie kwestionował okoliczności, na którą powołał się Zamawiający, a mianowicie, że rozwiązania ww. producentów spełniają wymóg w zakresie uruchomienia obrazów systemu Mac OS na urządzeniu. Powyższe poddaje w wątpliwość także zasadność twierdzeń Odwołującego, iż firma Apple nie zezwala na uruchomienie systemu Mac OS na urządzeniach innych niż te oferowane przez Apple, skoro część producentów, w tym ww. producenci wskazani przez Zamawiającego oraz wskazywany przez Odwołującego FireEye, oferują wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność uruchomienia obrazów systemu Mac OS na urządzeniu, a zatem założyć należy, że posiadają niezbędne do tego licencje. Odwołujący nie referował do kwestii możliwości nabycia stosownej licencji od Apple ani ewentualnych trudności czy kosztów z tym związanych. Mając powyższe na względzie, bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy pozostaje argumentacja Odwołującego odnosząca się do jakości rozwiązania producenta FireEye i ataków hakerskich, jakie miały miejsce na tę firmę, a także prymatu rozwiązań innych producentów nad rozwiązaniem FireEye. W konsekwencji za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia Izba uznała składane przez Odwołującego na ww. okoliczności dowody w postaci wydruków analiz porównawczych produktów, prezentacji i testów produktów dokonanych przez NSS Labs, recenzji ze strony www.gartner.com oraz artykułów dotyczących ataków hakerskich. Nadto argumentacja Odwołującego kwestionująca bezpieczeństwo produktu FireEye jawi się jako niewiarygodna w świetle informacji i dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, wskazujących na okoliczność, iż cyberprzestępcy wykorzystali lukę w oprogramowaniu firmy trzeciej (SolarWings), a nie FireEye, na skalę tych ataków (ok. 18 000 firm i instytucji publicznych), jak i na udział firmy FireEye w wykryciu incydentu i dalszych działaniach związanych z jego badaniem. Nie ma także znaczenia dla rozstrzygnięcia okoliczność dowodzona przez Odwołującego na rozprawie za pomocą dowodów z dokumentacji postępowań prowadzonych przez UKNF, tj. że Zamawiający korzystał już w jakimś zakresie z produktów Trend Micro i Fortinet, że posiada on wiedzę na temat tych rozwiązań czy też że posiada wiedzę w zakresie szyfrowania informacji. Powyższe nie wpływa na sposób ukształtowania postanowień OPU w przedmiotowym postępowaniu, które determinowane są uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, tym bardziej, że postępowania te dotyczyły innych obszarów niż obecnie prowadzone. Przechodząc do omówienia dalszych zarzutów Izba wskazuje, co następuje. Za niepotwierdzony Izba uznała zarzut odnoszący się do pkt 2f OPU(pkt 1 uzasadnienia odwołania dotyczącego postulowanych zmian w OPU). Po pierwsze nie sposób uznać za zasadną argumentacji Odwołującego odnoszącej się do wymogu dostarczenia przez wykonawcę wszystkich niezbędnych licencji do działania systemu, w tym licencji dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych. Oczywistym wydaje się, że Zamawiający oczekując wdrożenia systemu ochrony przed zaawansowanymi zagrożeniami wymagał będzie także dostawy licencji niezbędnych do działania tego systemu, co gwarantuje jego użytkowanie bez naruszania praw własności intelektualnej osób trzecich. Odwołujący nie przedstawił szczegółowej argumentacji mającej wskazywać na okoliczność, że tego rodzaju wymóg narusza przepisy ustawy Pzp, w szczególności, że mógłby on potencjalnie ograniczać konkurencję. Nie złożył także żadnych dowodów na poparcie postawionej w odwołaniu tezy, że niewielu producentów standardowo oferuje licencje systemów operacyjnych, a większość czyni to za dodatkową opłatą. Nie wyjaśnił także jak ta okoliczność miałaby wpływać na możliwość złożenia w postępowaniu konkurencyjnej oferty, uwzględniającej koszty wymaganych licencji. Argumentacja Odwołującego nie koresponduje ponadto z postawionym żądaniem, Odwołujący z jednej strony zwraca bowiem uwagę na okoliczność, że większość producentów oferuje licencje systemów operacyjnych za dodatkową opłatą, a z drugiej strony nie domaga się zmiany pkt 2f OPU w zakresie dotyczącym wymagania dostarczenia licencji dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych. Żądanie Odwołującego sprowadza się wyłącznie do wprowadzenia wymogu, że ww. licencje dla systemów operacyjnych maszyn wirtualnych powinny być w języku polskim, uzasadnionego tym, że wymaganie to wspiera produkt FireEye, który nie posiada wersji polskojęzycznej. Powyższe twierdzenie nie zostało przez Odwołującego wykazane, nie przedstawiono na tę okoliczność żadnych dowodów. Odwołujący nie wskazał także, aby w tym zakresie miało dojść do naruszenia jakichkolwiek przepisów – wręcz przeciwnie, jak słusznie zauważył Zamawiający, to zmiana postanowień OPU zgodnie z żądaniem odwołania przez wprowadzenie wymogu dostarczenia licencji w języku polskim, zamiast wpłynąć pozytywnie na konkurencję, mogłaby ją ograniczyć. Również twierdzenie Odwołującego o tym, że produkt z licencją anglojęzyczną miałby być dla Zamawiającego bezużyteczny, nie zostało niczym poparte ani szerzej wyjaśnione. Sam Odwołujący tezie tej pośrednio zaprzeczył wskazując, że wersje angielskie i polskie licencji są utrzymywane osobno, nie są spójne, a poprawki w języku polskim są w innym czasie niż poprawki w języku angielskim. (przy czym Odwołujący nie kwestionował twierdzeń Zamawiającego, że poprawki w języku polskim wprowadzane są później niż w wersjach anglojęzycznych). Argumentacja Odwołującego o bezużyteczności oprogramowania objętego licencją anglojęzyczną jawi się jako bezzasadna także w zestawieniu z faktem, iż Zamawiający od wielu lat korzysta z rozwiązania używającego obrazy angielskich systemów operacyjnych, na których wykonywana jest analiza danych na potrzeby wykrywania zagrożeń cyberbezpieczeństwa, na co wskazano w odpowiedzi na odwołanie i co nie było sporne. Za niewykazany Izba uznała także zarzut dotyczący pkt 3l OPU (pkt 2 uzasadnienia odwołania). Do pkt 3la), tj. wymogu, aby urządzenie posiadało zainstalowane maszyny wirtualne, na których odbywa się sandboxing, zawierające obrazy systemu operacyjnego Mac Os, Izba odniosła się już we wcześniejszej części uzasadnienia. Natomiast za bezzasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego odnoszące się do wymogu z pkt. 3l OPU w zakresie dotyczącym dostarczenia licencji Windows i MS Office. W ocenie Izby domaganie się usunięcia przedmiotowego wymogu stanowiło przejaw próby ukształtowania przedmiotu zamówienia w sposób bardziej dogodny dla Odwołującego. Na powyższe wskazał sam Odwołujący twierdząc, że „oczekiwanie dostarczenia licencji jest niewygodne dla wykonawcy, ponieważ żeby złożyć ofertę musi ustalić warunki z Microsoft.” Nie taki jest jednak cel postępowania odwoławczego - postępowanie to służy wyeliminowaniu potencjalnych naruszeń prawa, a nie kształtowaniu postanowień SIW Z w sposób korzystny dla wykonawców. Odwołanie nie powinno prowadzić do negocjacji treści postanowień SIW Z pod pretekstem rzekomych naruszeń przepisów. Dodatkowe trudności istniejące po stronie wykonawcy nie stanowią okoliczności wskazującej na naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił jakiejkolwiek konstruktywnej argumentacji, za taką nie może być bowiem uznane lakoniczne wskazanie na fakt, że Microsoft przez swoich dystrybutorów może dać różne ceny różnym wykonawcom. Bezzasadne jest także twierdzenie jakoby działanie Zamawiającego miało być niegospodarne z uwagi na zawarcie przez Zamawiającego umowy Enterprise Agreement z Microsoft. Odwołujący nie wyjaśnił jak fakt posiadania przez Zamawiającego określonych licencji miałby wpływać na realizację przedmiotowego zamówienia, a nadto jego teza postawiona została w oderwaniu od rzeczywistego stanu faktycznego. Jak wskazywał Zamawiający umowa Enterprise Agreement nie zawiera postanowień umożliwiających jej wykorzystanie dla urządzeń dostarczanych przez inne podmioty, nie obejmuje użycia maszyn na potrzeby sandboxingu, wygasa wcześniej niż planowany zakup systemu sandboxingu. Odwołujący do stanowiska tego nie odniósł się. W ocenie Izby twierdzenie Odwołującego, jakoby działanie Zamawiającego miało być niegospodarne, stanowi kolejną próbę narzucenia Zamawiającemu takiego rozwiązania, jakie z perspektywy Odwołującego byłyby optymalne przy konstruowaniu oferty, przy jednoczesnym pominięciu uzasadnionych potrzeb istniejących po stronie Zamawiającego w tym względzie. Izba wskazuje także na bezzasadność żądania wykreślenia z OPU wymogu posiadania przez urządzenia maszyn wirtualnych, na których odbywa się sandboxing, zainstalowanego oprogramowania narzędziowego minimum typu Microsoft Office, które dodatkowo nie koresponduje z treścią zarzutu. Jak wskazał Zamawiający realizacja postulatu Odwołującego uniemożliwiłoby w analizie sandboxowej sprawdzenie plików bazujących na tym właśnie pakiecie narzędzi biurowych i spowodowałoby znaczny spadek wykrywalności złośliwego oprogramowania narażając Zamawiającego na ryzyko i podważając sens dokonywania analizy sandboxowej. Zamawiający przedstawił informacje poparte dowodami, obrazujące skalę zagrożeń dla produktów Microsoft, w szczególności Microsoft Office, którego w ostatnim czasie dotyczyło 73-75% wszystkich cyberataków, ja i fakt, że większość złośliwego oprogramowania jest przesyłana za pośrednictwem poczty elektronicznej. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek argumentów, które pozwalałaby poddać w wątpliwość uzasadnione potrzeby Zamawiającego w powyższym aspekcie. Z kolei podniesione w odwołaniu lakoniczne twierdzenia o ryzyku wykrycia przez malware licencji generycznej sandboxowej i zastosowania technik unikania, mające wskazywać na rzekomy brak zapewnienia odpowiedniego bezpieczeństwa przez zamawiane rozwiązanie, nie zostały przez Odwołującego ani szerzej rozwinięte, ani poparte dowodami, a jako takie nie wykazywały tez odwołania. Odnosząc się do postanowień OPU, których dotyczyły punkty 3-7 uzasadnienia odwołania, przede wszystkim należy podkreślić wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Nie jest wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, czy proste zasygnalizowanie, że pewien wymóg może nie być do końca uzasadniony albo że możliwe są także inne rozwiązania, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, jak te okoliczności przekładają się na naruszenie przepisów prawa, w tym dlaczego świadczyć mają one o spełnieniu wszystkich przesłanek wskazanych w treści przepisu, którego naruszenie zamawiającemu się zarzuca. Sam fakt, że być może zasadne byłoby dopuszczenie przez Zamawiającego pewnych rozwiązań nie przesądza o tym, że doszło do naruszenia prawa. Tymczasem argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w omawianym zakresie była nad wyraz lakoniczna i w żaden sposób nie wyjaśniała, dlaczego wymagania wskazane w postanowieniach OPU, których dotyczyły punkty 3-7 uzasadnienia odwołania, naruszać miałyby przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1-3 OPZ. W odwołaniu przedstawiono jedynie ogólne, nie poparte szerszym uzasadnieniem, postulaty wprowadzenia modyfikacji w SIW Z, przy czym Odwołujący nie wyjaśnił nawet dlaczego wprowadzone miałyby zostać zmiany określonej treści i dlaczego takie właśnie zmiany prowadziłyby do konwalidacji sprzecznych z prawem działań lub zaniechań Zamawiającego. Ponadto Odwołujący nie podjął na rozprawie żadnej polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie w zakresie tych zarzutów. Zarzut dotyczący pkt 4o OPU (pkt 3 uzasadnienia odwołania) sprowadzał się wyłącznie do niczym nieuzasadnionego postulatu dopuszczenia rozwiązania, które będzie blokowało niebezpieczną komunikację poprzez integrację z innymi urządzeniami sieciowymi, które posiada Zamawiający. Odwołujący nie przedstawił szczegółowej argumentacji w tym przedmiocie, zwłaszcza w kontekście tego, jak zaniechanie zarzucane Zamawiającemu miałoby naruszać prawo, co przesądza o bezzasadności zarzutu. Na jego bezzasadność wskazuje także fakt, iż – jak wyjaśniono w odpowiedzi na odwołanie - SIW Z dopuszcza tego rodzaju rozwiązanie, czemu Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczał. Z analogicznych względów za nieuzasadniony Izba uznała zarzut dotyczący pkt 2e OPU (pkt 4 uzasadnienia odwołania), który ograniczał się do wniosku o dopuszczenia przez Zamawiającego dostarczania elementów zarządzania i raportowania w formie maszyn wirtualnych, z zastrzeżeniem, że wszystkie elementy systemu będą tego samego producenta. Zarzut ten nie zawiera podstawy faktycznej, a jedynie wniosek, który nie został poparty żadną argumentacją. Ponadto, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z SIW Z elementy związane z zarządzaniem i raportowaniem mogą być dostarczone w formie maszyn wirtualnych, do czego Odwołujący w ogóle się nie odniósł i czego nie kwestionował. Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o zarzut dotyczący pkt 3a OPU (pkt 5 uzasadnienia odwołania) – w tym przypadku Odwołujący wyraził wyłącznie własne oczekiwanie, aby Zamawiający dopuścił dostarczenie zestawu urządzeń z podziałem na poszczególne funkcjonalności, gdyż „jest to korzystne dla Zamawiającego”. Odwołujący nawet nie podjął próby wytłumaczenia dlaczego proponowana zmiana miałaby być dla Zamawiającego korzystna, nie mówiąc już o konieczności wyjaśnienia dlaczego przewidziane w SIW Z wymaganie miałoby w ogóle naruszać przepisy ustawy Pzp. Również za przedstawienie jedynie własnego postulatu uznać należy żądanie określenia w pkt 3b OPU (pkt 6 uzasadnienia odwołania), że Zamawiający zaakceptuje rozwiązanie, w którym urządzenia realizujące sandboxing będą dostarczane w postaci zamkniętej platformy sprzętowej, a inne elementy systemu mogą być dostarczone w formie maszyny wirtualnej. W odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji na poparcie tak sformułowanego żądania, na rozprawie zaś Odwołujący do tej kwestii nie odnosił się, nie polemizował także ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w odwołaniu. Z kolei zarzut wskazany w pkt 7 uzasadnienia odwołania odnosi się do postanowienia pkt 3c OPU o innej treści niż jego rzeczywiste brzmienie. Przywołana przez Odwołującego treść ww. postanowienia nie znajduje się w OPU. Pkt 3c brzmi: „Zamawiający wyklucza analizę próbki z wiadomości email w chmurze” i nie odnosi się do kwestii możliwości wpięcia w infrastrukturę Zamawiającego w trybie in-line poprzez zastosowanie danych pochodzących ze SPAN portu urządzeń sieciowych. Tego rodzaju wymóg wprowadzono w pkt 4c OPU odnoszącym się jednak do zapewnienia ochrony kanału www, a nie ochrony kanału pocztowego, do którego referuje pkt 3 OPU i do którego odnosił się Odwołujący. Ponadto Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił do czego niezbędna jest mu wiedza co do liczby jednoczesnych sesji http/https oraz liczby użytkowników systemu pocztowego oraz skrzynek pocztowych podlegających ochronie, nie wytłumaczył jak żądane informacje wpływają na kwestię jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia czy możliwość kalkulacji ceny oferty. Oczekiwanie Odwołującego w zakresie podania liczny skrzynek pocztowych podlegających ochronie jest tym bardziej niezrozumiałe, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że Zamawiający w punkcie 3h określił minimalną ilość skrzynek pocztowych, dla których urządzenie ma zapewniać ochronę. Odwołujący nie odniósł się ani do powyższej okoliczności, ani do stanowiska Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na wynikający z OPU wymóg trybu pracy Message Transfer Agent. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, iż nie zostały wykazane zarzuty wskazujące na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czy też w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i poprzez wskazanie pochodzenia, źródła, szczególnego procesu, który charakteryzuje wyłącznie producenta FireEye (art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp). Z kolei wskazany w petitum odwołania zarzut naruszenia art. 30 ust 4 ustawy Pzp przez zaniechanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych i opisania warunków równoważności nie został nawet w uzasadnieniu odwołania omówiony. W świetle szczegółowo omówionych powyżej okoliczności bezzasadne okazały się także zarzuty odnoszące się do zaniechania podziału zamówienia na części i wyłączenia do odrębnego postępowania zakresu dotyczącego Mac OS. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 87/20 WYROK z dnia 30 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie 27 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 16 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy-miasto Grudziądz. (nr postępowania GSO.271.1.2019) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Grudziądz przy udziale wykonawcy: Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a także powtórzenie aukcji elektronicznej, przy czym jej przeprowadzenie nie może być powierzone Grudziądzkiemu Parkowi Przemysłowemu sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, którego jeden z urzędujących członków zarządu pełni również taką funkcję w Miejskich Wodociągach i Oczyszczalni sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Grudziądzu. Zamawiający Gmina Miasto Grudziądz prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy-miasto Grudziądz. (nr postępowania GSO.271.1.2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 października 2019 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_205 pod poz. 499558. Wartość tego zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 13 stycznia 2020 r. Zamawiający zaprosił wykonawców uczestniczących w powyższym postępowaniu do aukcji elektronicznej 16 stycznia 2020 r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” sp. z o.o. {dalej również: „PUM”} z siedzibą w Grudziądzu wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powierzenia przeprowadzenia aukcji elektronicznej podmiotowi wskazanemu w zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp: 1. Art. 7 ust. 2 - przez prowadzenie postępowania, tj. aukcji elektronicznej przez podmiot (Grudziądzki Park Przemysłowy, w skrócie: „GPP”), w którym urzędującym członkiem zarządu jest ta sama osoba - J. J. B., która jest jednocześnie wiceprezesem (od stycznia 2020) w podmiocie zaproszonym do udziału w aukcji (Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia, w skrócie: „MWiO”), nad którym 100% nadzór sprawuje Zamawiający (Gmina Miasto Grudziądz). 2. Art. 17 ust. 1 pkt 4 - przez pozostawanie przedstawiciela wykonawcy i podmiotu prowadzącego aukcję oraz Zamawiającego w takim stosunku zależności, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności i obiektywności postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Zniesienia zaplanowanej na 17 stycznia 2020 r aukcji elektronicznej lub z ostrożności, na wypadek niezniesienia terminu przez Zamawiającego - unieważnienia aukcji elektronicznej. 2. Odstąpienia od aukcji elektronicznej, a ponieważ jest ona nierozerwalnie złączona z całością postępowania - unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w szczególności następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. {okoliczności dotyczące dotychczasowego przebiegu postępowania} Zamawiający przewidział w SIWZ tzw. dogrywkę cenową w formie aukcji elektronicznej wyboru oferty najkorzystniejszej. Z opisu zawartego w rozdziale XIX SIWZ wynikają kryteria oraz sposób prowadzenia aukcji elektronicznej, w szczególności (poza wymaganiami technicznymi): 1) minimalne postąpienie 10 tys. zł, 2) kryterium oceny ofert jest cena brutto wykonania całości zamówienia w danym zadaniu, 3) elementem, którego wartość będzie przedmiotem aukcji elektronicznej, jest w 100% cena, a kryterium podejmowania działań lub wymiany nie podlega aukcji, 4) aukcja odbywać się będzie wg reguły zniżkowej licytacji, co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie ona niższa od oferty najniższej cenowo w danym momencie aukcji, 5) postąpienia składane w toku aukcji będą podlegały automatycznej ocenie i klasyfikacji, zgodnie ze wzorem określonym w SIWZ, 6) Zamawiający uzna za najkorzystniejszą ofertę, która uzyskała najwyższą ilość punktów, 7) aukcja zostanie przeprowadzona na stronie: . W postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: 1) PUM - na wszystkie 5 zadań, 2) Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia sp. z o.o. - na 4 zadania (z wyjątkiem zadania nr 3), 3) WPO ALBA sp. z o.o. - na wszystkie zadania, 4) P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. - na zadania nr I, II, V. 13 stycznia 2020 r. PUM został powiadomiony o wyznaczeniu na 17 stycznia 2020 r. aukcji elektronicznej. W zaproszeniu określono czas aukcji, godziny prowadzenia aukcji dla poszczególnych zadań oraz wskazano uczestników aukcji. W toku postępowania ujawniono, że urzędującym członkiem zarządu GPP jest p. J. J.-B., która została powołana na stanowisko prezesa zarządu przez Prezydenta Grudziądza. Ta sama osoba decyzją Prezydenta Grudziądza została powołana na stanowisko urzędującego członka zarządu jednego z oferentów przedmiotowego postępowania, Miejskich Wodociągów i Oczyszczalni sp. z o.o. {uzasadnienie prawne zarzutów} Odwołujący podniósł, że najistotniejsza część całego przetargu, prowadząca wprost do wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzona zostanie przez podległą w 100% Zamawiającemu GPP. W aukcji elektronicznej jedną z zasad jest to, że składający postąpienie nie wie i nie widzi tego, kto złożył postąpienie, natomiast prowadzący aukcję może mieć dostęp do takich informacji, co w sposób bezpośredni może wpływać na zachowanie innego oferenta - MWiO. Prowadzący aukcję posiadając moduł administratora, może moderować przebieg aukcji, ustalając warunki, terminy, czas trwania... Odwołujący zarzucił, że w skarżonej przez niego czynności postępowania przetargowego zachodzi istotny i niedający się usunąć konflikt interesów, gdyż Gmina Miasto Grudziądz (Zamawiający), 100% wspólnik spółek GPP i MWiO, prowadzący aukcję elektroniczną (GPP) oraz jeden z oferentów zaproszony do aukcji (MWiO) są powiązani osobowo i kapitałowo, tworząc {jak to określił Odwołujący} Nadzwyczajny układ, który już na pierwszy rzut oka budzi najpoważniejsze zastrzeżenia co do równego traktowania pozostałych podmiotów (w tym PUM) i bezstronności oraz rzetelnego prowadzenia dalszego etapu postępowania. Odwołujący wywiódł, że zasada obiektywizmu i bezstronności, wyrażona w art. 7 ust. 2 pzp w systemie zamówień publicznych jest, obok zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uznawana za jedną z podstawowych reguł postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 7 ust. 2 pzp wskazuje, że wszelkie czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny być wykonywane przez osoby, które w toku tych czynności zapewniają bezstronność i obiektywizm. W świetle przepisów ustawy pzp czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wykonywać zatem wyłącznie osoby, których uczestnictwo w procedurze udzielenia zamówienia nie powoduje powstawania konfliktu interesów. Pojęcie to zdefiniowane zostało w art. 24 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W myśl tego przepisu pod pojęciem konfliktu interesów należy rozumieć każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień, działającego w imieniu instytucji zamawiającej, biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia (por. „Nowe podejście do badania konfliktu interesów”, ). Odwołujący dodał za Urzędem Zamówień Publicznych, że na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy pzp zasada bezstronności i obiektywizmu wyrażona dyspozycją art. 7 ust. 2 pzp realizowana jest w dwojaki sposób. Tak jak dotychczas, konflikt interesów badany jest po stronie zamawiającego zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 17 ust. 1 pzp, tj. w odniesieniu do osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym zakres podmiotowy tej weryfikacji został rozszerzony o pracowników zamawiającego lub inne osoby zatrudnione na podstawie umowy cywilnoprawnej. Jednocześnie przepisy ustawy pzp wprowadziły w art. 24 ust. 5 pkt 3 ustawy pzp dodatkową, fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wystąpienie konfliktu interesów. Zdaniem Odwołującego nie ma możliwości wyłączenia wspomnianej osoby z postępowania po jakiejkolwiek stronie (prowadzącego aukcję czy też oferenta), gdyż nie jest ona zwykłym pracownikiem organu, ale urzędującym członkiem zarządu. Natomiast każdy inny pracownik (zarówno MWiO, jak iGPP) z racji na podległość służbową, organizacyjnie są związani strategią przedsiębiorstwa określaną przez urzędujących członków zarządu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 27 stycznia 2020 r. wniósł o jego oddalenie, w szczególności w następujący sposób ustosunkowując się do zarzutów odwołania. Zamawiający oświadczył, że nie kwestionuje stanu faktycznego przedstawionego w treści Odwołania, jednakże przeprowadzone przez Odwołującego wnioskowanie jest nieprawidłowe, zaś zaprezentowane twierdzenia są nieuzasadnione. Zdaniem Zamawiającego argumentacja przedstawiona przez Odwołującego stanowi jedynie jego subiektywne przeświadczenie o wystąpieniu rzekomych nieprawidłowości w toku postępowania o udzielenie tego zamówienia. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnej okoliczności faktycznej, która uzasadniałaby powzięte przez niego wątpliwości i mogłaby stanowić podstawę do unieważnienia aukcji elektronicznej. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 50/17: Nie każde pozostawanie osoby wykonującej czynności w postępowaniu z wykonawcą w bliskich relacjach, skutkuje wyłączeniem z postępowania tej osoby na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz uznaniem, że została naruszona określona w art. 7 ust. 2 zasada obiektywizmu i bezstronności. Przesłanka zawarta w art. 17 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ma charakter ocenny. W przypadku art. 17 ust. 1 pkt 4 p.z.p. należy kierować się rzeczywistymi relacjami zachodzącymi między osobą wykonującą czynności w postępowaniu a wykonawcą i wpływem tych relacji na sytuacje prawną innych wykonawców w postępowaniu, a także na wynik postępowania. Nie wystarcza subiektywne przekonanie o wystąpieniu przesłanki wpływu na wynik postępowania, z art. 17 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wynika bowiem, że nie wystarczą same wątpliwości. Wątpliwości co do bezstronności osób wykonujących czynności w postępowaniu oraz wykonawcy muszą być uzasadnione i wykazane {w piśmie podkreślono trzecie i ostatnie zdanie}. Zamawiający uznał, że warto przytoczyć również treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1037/11, w którym wskazano, że (...) wpływ naruszeń przepisów ustawy, dokonania czynności w postępowaniu przy udziale osoby podlegającej wyłączeniu, na wynik postępowania nie może mieć czysto spekulatywnego charakteru, lecz musi prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku lub realnej możliwości zaistnienia takiej sytuacji. Przez wynik postępowania rozumie się, co do zasady, w postępowaniach jednoetapowych - wybór najkorzystniejszej oferty, a w postępowaniach wieloetapowych ustalenie kręgu wykonawców uprawnionych do wzięcia udziału w kolejnym etapie postępowania {w piśmie podkreślono drugą połowę pierwszego zdania}. Tymczasem według Zamawiającego działalność Grudziądzkiego Parku Przemysłowego w tym postępowaniu polegała wyłącznie na czynnościach pomocniczych, polegających na zapewnieniu wsparcia dla działań zakupowych dzięki zapewnieniu infrastruktury technicznej umożliwiającej Zamawiającemu udzielanie zamówienia oraz administrowaniu oprogramowaniem służącym do przeprowadzenia aukcji. Przedmiotowe czynności mogły być wykonane wyłącznie przez pracowników tej spółki i nie mogły wpłynąć w żaden sposób na wynik postępowania. Zamawiający zauważył, że informacje, które zdaniem Odwołującego mogą być moderowane przez prowadzącego aukcję, tj. jej warunki, terminy oraz czas trwania, są w rzeczywistości ustalane wcześniej i przekazywane w treści zaproszenia, co wynika z art. 91b ust. 2 pzp. Przede wszystkim jest tam podany sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej (art. 91b ust. 2 pkt 5 pzp), a także formuła matematyczna, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości (art. 91b ust. 2 pkt 6 pzp). Zatem przebieg aukcji następuje w sposób automatyczny, według znanego każdemu przystępującemu algorytmu. Zamawiający stwierdził, że nie są mu znane żadne techniczne rozwiązania, których zastosowanie przez administratora oprogramowania wpłynęłoby bezpośrednio na ostateczne wyniki aukcji elektronicznej wbrew ustalonym wcześniej zasadom. Takie sposoby nie zostały również przedstawione przez Odwołującego. Zamawiający dodał, że zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą p. J. J.-B. nie podejmowała osobiście żadnych czynności związanych z przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w tym postępowaniu. Co więcej, Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności, które pozwalałyby postawić przeciwne twierdzenie. Zamawiający poinformował również, że w toku przeprowadzonej 17 stycznia 2020 r. aukcji internetowej nie wystąpiły żadne przeszkody techniczne ani żadne wydarzenia wpływające negatywnie na jej przebieg. Zamawiający podał, że dokonano następującego wyboru ofert: - zadanie I i IV - Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba S.A. z siedzibą we Wrocławiu; - zadanie Il - Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, - zadanie III i V - Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu; Według Odwołującego taki wynik (Odwołujący wygrywa w 2 częściach zamówienia, a Przystępujący tylko w 1) jednoznacznie wskazuje, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób transparentny i obiektywny, zaś wszelkie wątpliwości wyrażane w przez Odwołującego miały charakter jedynie subiektywny i abstrakcyjny. W piśmie z 27 stycznia 2020 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. W ocenie Przystępującego zarzuty podnoszone przez Odwołującego mają charakter ogólny i nieprecyzyjny, a także są pozbawione przynajmniej uprawdopodobnienia okoliczności i zdarzeń, które miałyby sugerować niezachowanie bezstronności i obiektywizmu przez podmioty biorące udział w omawianym postępowaniu, a w szczególności przez panią J. J.-B. . Z samego faktu powiązań osobowych pomiędzy Przystępującym a podmiotem przeprowadzającym aukcję elektroniczną nie można czynić zasadnego zarzutu naruszenia zasady bezstronności i obiektywizmu. {ad pkt 1. listy zarzutów} W ocenie Przystępującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 pzp jest całkowicie chybiony z następujących powodów. Ustawodawca, określając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu w art. 7 ust. 1 pzp, odnosi je do zamawiającego przygotowującego i przeprowadzającego postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a w ust. 2 ww. artykułu stwierdza, że czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem tego postępowania wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odwołujący podkreślił, wskazana w odwołaniu członkini zarządu obu spółek (tj. GPP sp. z o.o. oraz MWiO sp. z o.o.), która nie jest przedstawicielem Zamawiającego, na żadnym etapie nie brała osobistego udziału w przygotowaniu i przeprowadzeniu tego postępowania ani nie miała jakiegokolwiek wpływu na sposób jego przygotowania i przeprowadzenia. Ponadto prawidłowa wykładania art. 7 ust. 2 pzp sprowadza się do tego, że czynnościami w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia są w szczególności czynności związane z wyborem najkorzystniejszej oferty, odrzuceniem oferty, wykluczeniem wykonawcy, oceną spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, badania ofert, aż do chwili udzielenia zamówienia publicznego. Tym samym omawiana regulacja dotyczy czynności istotnych, które odnoszą się do kwestii oceny dopuszczalności udziału danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji według Odwołującego w przypadku czynności mających wyłącznie charakter techniczno-organizacyjny (np. aukcja elektroniczna), które nie wpływają na możliwość i zakres udziału wykonawcy w postępowaniu, jak również nie wpływają na wybór oferty, nie jest wymagane badanie i zachowanie bezwzględnej bezstronności 1 obiektywizmu podmiotu wykonującego takie czynności i osób działających w jego imieniu. W przedmiotowym postępowaniu wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w konsekwencji przeprowadzonej aukcji elektronicznej, która zgodnie z zasadami określonymi w rozdziale XIX SIWZ była dopełnieniem uprzedniej oceny ofert złożonych w ramach przetargu nieograniczonego. Aukcja ta ze swej istoty miała charakter ściśle sformalizowany, a wykonawcy brali w niej udział w tym samym czasie, poprzez składanie postąpień, za pomocą formularza znajdującego się na stronie internetowej, opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym wykonawcy (art. 91c ust. 1 pzp). W trakcie trwania aukcji składane przez wykonawców postąpienia były widoczne w czasie rzeczywistym z podaniem punktacji najkorzystniejszej oferty i informacji o pozycji oferty danego wykonawcy, przy czym dane wykonawcy składającego najkorzystniejszą w danym momencie ofertę, nie były widoczne dla pozostałych uczestników. Równocześnie zasady według, których następowała ocena składanych w czasie aukcji ofert, były jawne i znane wykonawcom przed rozpoczęciem aukcji, gdyż wynikały one z rozdziału XIX SIWZ, a sama ocena i pozycjonowanie tych ofert była dokonywana automatycznie przez program, bez możliwości ingerencji osoby technicznie nadzorującej w danym dniu przebieg aukcji. Dlatego też w ocenie Przystępującego przeprowadzenie aukcji elektronicznej w tym stanie faktycznym miało charakter wyłącznie techniczno-organizacyjny. Organizator aukcji wykonuje usługę na rzecz Zamawiającego, polegającą na tym, że konfiguruje aukcję w systemie zgodnie z wytycznymi Zamawiającego przed startem aukcji, a wszystkie parametry aukcji są opisane w zaproszeniu do aukcji, które wykonawcy otrzymują minimum 2 dni przed aukcją. W trakcie trwania aukcji nie można dokonać żadnych modyfikacji jej parametrów. Podczas aukcji administrator nie wykonuje żadnych czynności, tylko obserwuje aukcję. Podsumowując, jako administrator prowadzący aukcję GPP sp. z o.o. nie ma żadnego wpływu na to, co się dzieje podczas aukcji, czyli na jej przebieg. Zdaniem Przystępującego powyższe potwierdza m.in. wynik aukcji: Przystępujący wygrał wyłącznie w jednym zadaniu o najniższej wartości zamówienia (nr Il), a Odwołujący wygrał w dwóch zadaniach (nr III i V), zaś następne dwa zadania (I i IV) przypadły spółce ALBA S.A., która cofnęła odwołanie w sprawie o sygn. akt. KIO 86/2020. {ad pkt 2. listy zarzutów} Przystępujący zwrócił uwagę, że ustawodawca zarówno w treści pzp, jak również innych ustaw szczególnych regulujących zasady udzielania zamówień publicznych, np. ustawy z dn. 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. 2011 nr 5 poz. 13 ze zm.), nie wprowadza zakazu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z większościowym udziałem jednostki samorządu terytorialnego, który to udział umożliwia tej jednostce dokonywanie wyboru władz tego podmiotu i określania jego przedmiotu działalności. Co więcej, ustawodawca przewiduje, że takim podmiotom, po spełnieniu określonych przesłanek, możliwe jest bezpośrednie udzielenie zamówienia, tj. z pominięciem trybów konkurencyjnych, m.in. na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp. W konsekwencji, skoro ustawodawca dopuszcza udzielenie zamówienia z pominięciem trybów konkurencyjnych, tym bardziej udział podmiotów z udziałem jednostki samorządu terytorialnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przeprowadzanym w ramach trybów konkurencyjnych, jak np. przetarg nieograniczony, uznać należy za dopuszczalny i niebudzący wątpliwości. Tym samym fakt powiązań kapitałowych i osobowych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą nie uzasadnia wykluczenia bądź wyłączenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 pzp, jak i naruszenia zasad bezstronności i obiektywizmu wynikających z art. 7 ust. 2 pzp. Zdaniem Przystępującego powiązania istniejące pomiędzy gminą-miastem Grudziądz (Zamawiający) a Przystępującym (MWiO sp. z o.o.) i przeprowadzającym aukcję elektroniczną (GPP sp. z o.o.) nie odbiegają od powszechnie istniejących rozwiązań występujących w obrocie gospodarczym, gdyż nie jest rzeczą niespotykaną, zlecanie wykonywania zadań własnych gminy za pomocą spółek przez nią kontrolowanych. Dlatego też, skoro Zamawiający nie zdecydował się na bezpośrednie udzielenie zamówienia na rzecz spółki komunalnej, jaką jest MWiO Sp. z o.o., do czego byt uprawniony, bez względu na istniejące powiązania, udział Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu był dopuszczalny. Ponieważ przewidziany przez Zamawiającego tryb udzielenia zamówienia, tj. przetarg nieograniczony wraz z uzupełniającym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej gwarantuje zachowanie konkurencyjności pomiędzy podmiotami działającymi na rynku i biorącymi udział w tym postępowaniu, tym samym bezzasadny jest zarzut niezachowania bezstronności w niniejszym postepowaniu. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż przeprowadzenie aukcji może budzić wątpliwości co do jej prawidłowości, a tym samym wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania: Przeprowadzenie aukcji elektronicznej w imieniu i na rzecz Miasta Grudziądz przez spółkę, w której posiada ono 100% udziału, należy poczytywać za powierzenie pełnomocnikowi Zamawiającego (zgodnie z art. 15 ust. 2 i 3 pzp) przeprowadzenia w tym zakresie pomocniczych działań zakupowych w rozumieniu art. 15 ust. 4 pzp. Aukcja elektroniczna, uregulowana w art. 91a-art.91e rozdziału 4 „Wybór najkorzystniejszej oferty” ustawy pzp, jest czynnością, która ma decydujące znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia, skoro jest przeprowadzana w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, który z kolei jest dokonywany z uwzględnieniem jej wyników (co wprost wynika z art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91 d ust. 2 pzp). Powierzenie przez Zamawiającego przeprowadzenia aukcji elektronicznej Grudziądzkiemu Parkowi Przemysłowemu sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, w której to spółce urzędującym członkiem zarządu jest J. J. B., która jest jednocześnie wiceprezesem w spółce Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, będącą jednym z wykonawców zaproszonych do udziału w tej aukcji, spowodowało powstanie sytuacji konfliktu interesów, która została zdefiniowana w przepisach prawa unijnego dotyczących zamówień publicznych. Według art. 24 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych {dalej również w skrócie: „dyrektywa 20 pojęcie konfliktu interesów obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień działającego w imieniu instytucji zamawiającej biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Urzędującego członka zarządu spółki przeprowadzającej w imieniu Zamawiającego aukcję elektroniczną należy zaliczyć do osób, które mogą wpłynąć na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie skoro osoba ta jest urzędującym członkiem zarządu innej spółki, która jako wykonawca ma uczestniczyć w tej aukcji w celu uzyskania tego zamówienia, zachodzi sytuacja, która może być postrzegana jako zagrażająca bezstronności (rozumianej jako wykonywanie działań służbowych bez osobistych preferencji dla któregokolwiek z wykonawców) i niezależności (rozumianej jako brak powiązań i innych relacji z wykonawcami mogących wpływać na podejmowane działania) w związku z tym postępowaniem o udzielenie zamówienia nie tylko tej osoby fizycznej, ale i osoby prawnej, którą reprezentuje. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nie podjął w związku z powyższym konfliktem interesów żadnych działań, wręcz przeciwnie, pomimo zwrócenia uwagi na jego istnienie, aukcja została w jego imieniu przeprowadzona przez Grudziądzki Park Przemysłowy sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie, w jakim Odwołujący domaga się unieważnienia aukcji przeprowadzonej pomimo zaistnienia powyżej ustalonego konfliktu interesów. W art. 7 ustawy pzp uregulowano podstawowe zasady udzielenia zamówień, które nakazują zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (ust. 1), a także zapewnienie, aby czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Niezależnie bowiem od tego, czy zamawiający skorzysta z uregulowanej w art. 15 ust. 2 pzp możliwości powierzenia pomocniczych działań zakupowych własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej (co, jak wynika z art. 15 ust. 4 pkt 3 pzp, może oznaczać przygotowanie i przeprowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego), są one z mocy art. 15 ust. 3 pzp uważane za pełnomocników zamawiającego, a zatem nie zmienia to wyrażonej w art. 15 ust. 1 pzp zasady, że postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający. W pierwszym zdaniu art. 24 dyrektywy 2014/24/UE wskazano, że państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówień, by nie dopuścić do ewentualnego zakłócenia konkurencji i zapewnić równe traktowanie wszystkich wykonawców. Należy przy tym wziąć pod uwagę, że „instytucje zamawiające powinny wykorzystywać wszelkie możliwe środki, jakimi dysponują na mocy prawa krajowego, w celu zapobiegania zakłóceniom w postępowaniach o udzielenie zamówienia wynikającym z konfliktów interesów. Mogłoby to obejmować procedury służące rozpoznawaniu konfliktów interesów, zapobieganiu im i ich rozwiązywaniu (motyw 16 dyrektywy 2014/24/UE). Niewątpliwie temu celowi służy instytucja wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub osób mających bezpośredni lub pośredni wpływ na wynik postępowania, o której mowa w art. 17 pzp, którą jednak trudno uznać za wystarczającą w okolicznościach tej sprawy, jak i instytucja wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 3 pzp (Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca lub osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 14, uprawnione do reprezentowania wykonawcy pozostają w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2-4 z: a) zamawiającym, b) osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego, c) członkami komisji przetargowej, d) osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a - chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu;), który to przepis pozostaje poza granicami rozpoznania sporu w tej sprawie. Natomiast niewątpliwie możliwe jest wyeliminowanie zaistniałego konfliktu interesów przez powtórzenie aukcji za pomocą innej platformy, która nie będzie mogła być postrzegana jako budząca wątpliwości z uwagi na konflikt interesów pomiędzy jej operatorem a wykonawcą ubiegającym się o udzielenie tego zamówienia. W przekonaniu Izby nie stoi temu na przeszkodzie, że nie została ona wskazana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro zmiana w tym zakresie stała się konieczna dla usunięcia konfliktu interesów objętego zarzutami odwołania. Jak to orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej również: „Trybunał”} w wyroku z dnia 12 marca 2015 r. w sprawie C-538/13 eVigilo {jeszcze w oparciu o poprzednio obowiązujące dyrektywy dotyczące zamówień publicznych}: Artykuł 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. oraz art. 2, art. 44 ust. 1 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi powinny być interpretowane w ten sposób, iż co do zasady nie stoją one na przeszkodzie, temu by niezgodność z prawem oceny ofert złożonych przez oferentów była stwierdzana jedynie w oparciu o znaczące powiązania zwycięskiego oferenta z biegłymi powołanymi przez instytucję zamawiającą do oceny ofert. Instytucja zamawiająca jest, w każdym wypadku, zobowiązana sprawdzić, czy istnieje ewentualny konflikt interesów i podjąć odpowiednie działania celem zapobieżenia powstania takiego konfliktu, wykrycia go lub zaradzenia mu. W ramach badania odwołania w przedmiocie unieważnienia decyzji w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z powodu stronniczości biegłych, nie można wymagać, by oferent, którego oferta została odrzucona wykazał w konkretny sposób, że biegli byli stronniczy. Na gruncie prawa krajowego należy, co do zasady, określić, czy i w jakim zakresie właściwe organy nadzoru administracyjnego i właściwe organy kontroli sądowej powinny rozważyć wpływ ewentualnej stronniczości biegłych na decyzję dotyczącą zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Jednocześnie z uzasadnienia orzeczenia w powyższym zakresie wynika również, że według Trybunału z uwagi na wymaganie aktywnej roli zamawiającego w zapobieżeniu lub wykryciu i eliminacji konfliktu interesu nie byłoby właściwe, aby nakładać na zainteresowanych wykonawców ciężar udowodnienia zaistnienia konkretnego przykładu stronniczości. Zdaniem Trybunału rozwiązanie takie byłoby również sprzeczne z zasadą skuteczności oraz wymogiem zapewnienia skutecznego odwołania, gdyż w szczególności oferent nie ma zazwyczaj dostępu do informacji i dowodów, które pozwoliłyby mu wykazać taką stronniczość {por. w szczególności pkt 43 wyroku}. Zdaniem Izby podobnie w tej sprawie obiektywnie rzecz biorąc, ani nie można było wymagać od Odwołującego, aby wykazał konkretne nieprawidłowości, ani nie ma znaczenia, czy i w jakim zakresie wygrał przeprowadzoną pomimo wniesienia odwołania aukcję, gdyż postawiony zarzut dotyczy podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, bezstronny i obiektywny, co do których przestrzegania nie powinno być cienia wątpliwości. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mogło mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono Zamawiającego, od którego - zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia - zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. 15 …

…Sygn. akt KIO 591/19 WYROK z dnia 18 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka, Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2019 r. przez odwołującego - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Konopiska (ul. Lipowa 5, 42-274 Konopiska), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Gmina Konopiska (ul. Lipowa 5, 42-274 Konopiska) kwotę 182 zł 88 gr (słownie: sto osiemdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt osiem groszy) tytułem dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę; 3.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego -EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania ponad kwotę wymaganą przepisami. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. …………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 591/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - Gmina Konopiska. Zamawiający, zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Konopiskachzastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” numer referencyjny: GR.271.2.2019. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp z uwagi na nieuzasadniony wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania jakim jest tryb negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu; 2) art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na brak spójności w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym wyłącznie w Dzienniku Urzędowym UE, a treścią zaproszenia do negocjacji czy też treści SIW Z, co spowodowało naruszenie zasady przejrzystości postępowania, i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wszystkich czynności podjętych w postępowaniu do dnia rozpoznania niniejszego odwołania oraz unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp. Natomiast, z ostrożności procesowej, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została przez Zamawiającego zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, przed rozpoznaniem niniejszego odwołania, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a) p.z.p., Odwołujący wnosi o unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z przyczyn, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1) Pzp (zastosowanie przez Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia z naruszeniem przepisów Pzp.). Odwołujący podał, że dowiedział się o prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu dnia 29.03.2019 roku, gdyż w dniu tym na stronach internetowych Zamawiającego pojawiła się informacja o przetargu na „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska Zamawiający tym samym nie podał żadnych informacji o trybie postępowania, jego wartości i nie zamieścił żadnych załączników. Weryfikując TED. Zamawiający także dnia 28.03.2019 r. umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. Wpis od odwołania w wysokości 7 500,00 zł. został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych (potwierdzenie w załączeniu). Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 Pzp. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazuję, iż nie uwzględnienie odwołania doprowadzi do braku możliwości złożenia przez Odwołującego konkurencyjnej oferty i tym samym zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczny z prawem wybór procedury negocjacji bez ogłoszenia Odwołujący mógłby złożyć konkurencyjną ofertę, uzyskać zamówienie, a następnie należycie je realizować. Odwołująca spółka oświadcza, iż posiada wszelkie, wymagane prawem zezwolenia, pozwolenia (w tym wpis do RDR w Gminie Konopiska) jak również posiada wieloletnie doświadczenie w świadczeniu tożsamych usług i stale je świadczy w gminach znajdujących się w tym samym powiecie co Zamawiający. Poza tym mając siedzibę w gminie Zamawiającej jest w stanie przedłożyć ofertę konkurencyjną z uwagi na ograniczenie ponoszonych w toku świadczenia usługi kosztów transportu. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający jako członek grupy Zamawiających w dniu 04 stycznia 2019 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 003-003418 opublikował ogłoszenie o zamówieniu. SIW Z został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 04 stycznia 2019 r. Przedmiotem opisanego zamówienia było „ Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 6 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim ”, numer referencyjny: RGK.GK.271.1.2018. Postępowanie to dnia 18 marca 2019 r. na mocy art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zostało unieważnione. Zamawiający dnia 29 marca 2019 r. na stronach internetowych zamieścił informację o przetargu na „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska Zamawiający tym samym nie podał żadnych informacji m.in. o trybie postępowania, jego wartości, nie zamieścił żadnych załączników. Weryfikując TED - Odwołujący ustalił, iż dnia 28 marca 2019 roku Zamawiający umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. W treści cytowanego ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż wszczęta przez niego procedura to procedura konkurencyjna z negocjacjami. Równocześnie jako szacunkową wartość zamówienia podał w pkt II. 1.5) oraz II.2.6): wartość bez VAT: 315 571.16 EUR, a zatem kwotę powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W dniu zamieszczenia informacji o przetargu tj. 29 marca 2019 roku na stronach internetowych Zamawiającego, powołując się na numer referencyjny GR.271.2.2019 dodano informację dotyczącą postępowania przetargowego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na zadanie pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” treścią której w pkt 1 wskazano, iż Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 820 000,00 zł brutto. W pkt 2 podano jakie oferty zostały złożone. Były to oferty spółki PBI sp. j. z siedzibą w Częstochowie, PZOM S. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Konopiskach, Zakładu Oczyszczania Miasta Z. S. z siedzibą w Konopiskach, firmy Wywóz Nieczystości, oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w Częstochowie oraz spółki SUEZ Południe sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie. Pkt 3 informacji opisywał jakie ceny zawarto w ofertach, terminy wykonania zamówienia oraz warunki płatności. W wyniku udostępnienia Odwołującemu dnia 01 kwietnia 2019 roku przez Zamawiającego informacji publicznej w postaci treści zaproszenia do negocjacji, treści SIW Z i wzoru umowy Odwołujący ustalił, iż treścią zaproszenia do negocjacji Zamawiający powołał się na tryb opisany w art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p., a także wskazał, iż szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Termin wykonania zamówienia został opisany przez Zamawiającego od 01.04.2019 r. do 30.09.2019 r. Posługując się odwróconą chronologią stanu faktycznego wskazać należy, iż Zamawiający do dnia 31 marca 2019 roku związany był umową Nr 325/2018 z dnia 10 grudnia 2018 roku, której przedmiotem było „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” Przedmiotowa umowa zawarta została w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Procedura zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki została wybrana z uwagi na fakt wygaśnięcia umowy Nr 223/2015 z dnia 29 grudnia 2015 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych odbieranych z terenu Gminy Konopiska oraz próbę wyłonienia nowego wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego zakończonego unieważnieniem postępowania. Zamawiający posługiwał się wówczas następującym uzasadnieniem faktycznym: „Ze względu na unieważnienie postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego (niewynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) oraz braku czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego - Zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zaproszony do negocjacji został Wykonawca obecnie świadczący usługę wywozu odpadów co nie powoduje reorganizacji harmonogramu usług oraz usprawni świadczenie usługi. Zamawiający podkreśla, że przedmiotowe zamówienie ma charakter trwały, stały i nieprzerwany. Odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Wobec powyższego, udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowne. ” oraz następującym uzasadnieniem prawnym: art. 61 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wskazać jedynie należy, że Umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 wygasała dnia 29 grudnia 2018 roku. Zamawiający ogłosił tym samym nowe postępowanie dnia 09 listopada 2018 roku, które zakończyło się dnia 17 grudnia 2018 roku w wyniku unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny dotyczący świadczenia na terenie Gminy Konopiska usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, chronologię zdarzeń, można przedstawić następująco: 1.Umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego wygasa dnia 29 grudnia 2018 r. 2.9 listopada 2018 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które kończy się dnia 17 grudnia 2018 r. unieważnieniem postępowania. 3.10 grudnia 2018 roku Zamawiający zawiera umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, która wygasa dnia 31 marca 2019 r. 4.04 stycznia 2019 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które kończy się dnia 18 marca 2019 roku unieważnieniem postępowania. 5.28 marca 2019 r. Zamawiający umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dz. Urz. UE pod numerem 2019/S 062-144057, które informuje o procedurze konkurencyjnej z negocjacjami i szacunkową wartością powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 6.29 marca 2019 r. Zamawiający informuje na swych stronach internetowych o postępowaniu przetargowym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na które Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 820 000,00 zł brutto. Przechodząc do omawiania okoliczności prawnych, Odwołujący wskazuje, iż wybranie przez Zamawiającego procedury negocjacji bez ogłoszenia stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp. Zamawiający wskazuje jako uzasadnienie faktyczne swego wyboru brak czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego i podnosi, iż odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Należy jednakże pamiętać, iż zgodnie z treścią art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Tak więc dla spełnienia tej przesłanki konieczne jest kumulatywne zaistnienie następujących okoliczności; pilna potrzeba udzielenia zamówienia publicznego, przyczyna pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego; nie można było przewidzieć konieczności udzielenia zamówienia, nie można zachować terminów określonych dla trybów podstawowych lub negocjacji z ogłoszeniem. Aby możliwym było zastosowanie art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p. musi wystąpić pilna potrzeba udzielenia zamówienia, przez która należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. "Do takich interesów zalicza się w piśmiennictwie ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska" (G. Wicik, Prawo zamówień publicznych Komentarz, Warszawa 2007, s, 362). Skoro więc, jak wskazał Zamawiający, zachodzi potrzeba zapewnienia ciągłości odbioru odpadów, istnieje ryzyko zaistnienia negatywnych dla ochrony środowiska czy też zdrowia ludzi okoliczności. Jednakże pilność potrzeby udzielenia zamówienia musi być konsekwencją zaistnienia okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć. (sygn. akt KIO 88/11). Sytuacja, w której wymagane jest pilne wykonanie zamówienia powinna być nieprzewidywalna, a to oznacza iż ma to być zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalność ta powinna być jednak postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniała sytuacja nie może więc wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a tym samym nie może być spowodowana opieszałością w udzieleniu zamówienia. Przewidywalne będą więc tylko te okoliczności, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością Zamawiającego i na których wystąpienie powinien on być przygotowany. Niewątpliwie powinien on być przygotowany na ewentualne przedłużenie procedury przetargowej, w tym także na możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro bowiem w literaturze dopuszcza się jako okoliczność, którą można było przewidzieć okoliczność, iż wykonawcy korzystają z przysługujących im środków ochrony prawnej, powodując tym samym przedłużenie postępowania, to taką sytuację tym bardziej może być przedłużająca się procedura przetargowa. Jest to bowiem okoliczność (przedłużające się postępowanie), która rzeczywiście występuje. Tak więc można ją przewidzieć. (sygn. akt KIO 88/11). Dla zaistnienia kolejnej okoliczności, tj. tego, iż przyczyna pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego koniecznym jest ustalenie czy przyczyna tej pilnej potrzeby nie powstała z przyczyn zależnych od Zamawiającego. Ta zależność od Zamawiającego powinna mieć charakter zobiektywizowany. Natomiast bez znaczenia jest kwestia zawinienia Zamawiającego. Powstanie okoliczności zależnych od Zamawiającego winno bowiem nastąpić mimo, że Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z należytą starannością. Pilność udzielenia zamówienia nie może być wynikiem okoliczności, które leżą po stronie zamawiającego jeżeli zamawiający znalazł się w trudnej sytuacji na skutek własnych błędów lub zaniechań, to nie może liczyć na ułatwienia związane ze stosowaniem negocjacji bez ogłoszenia. Co więcej, zamawiający powinien wykazać, że nie mógł, działając z należytą starannością przewidzieć wystąpienia okoliczności, które teraz zmuszają go do działania w warunkach szczególnej presji czasowej. Jeżeli zatem Zamawiający „zaspał” i zbyt późno rozpoczął procedurę konkurencyjną, to nie może wykazać, że „zasługuje” na możliwość udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym istotnie przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, które wszczął w 4 stycznia 2019 r. Postępowanie to zostało unieważnione 18 marca 2019 r. Okoliczność tę można było jednakże przewidzieć, gdyż w poprzednim postępowaniu wszczętym w dniu 9 listopada 2018 roku i unieważnionym 17 grudnia 2018 r. Zamawiający zawarł 10 grudnia 2018 r. umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem, już po dniu 17 grudnia 2018 r. podjąć powinien działania mające na celu wyłonienie wykonawcy w trybie konkurencyjnym, a nie oczekiwać do 4 stycznia 2019 roku, gdyż przewidzieć należało, iż Wykonawcy mogą skorzystać z procedury odwoławczej, a także przewidzieć należało, iż postępowanie może zostać unieważnione. Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, że istniała obiektywna niemożność zachowania terminów, gdyż dla przetargu ograniczonego oraz dla negocjacji z ogłoszeniem ustawa przewiduje, w przypadkach pilnej potrzeby udzielenia zamówienia - a taka okoliczność w niniejszym stanie faktycznym istotnie zachodziła - na ustalenie znacznie krótszych terminów niż w normalnej procedurze (art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 i art. 56 ust. 2 Pzp). Możliwym było więc wszczęcie postępowania w innej, ale konkurencyjnej procedurze. W ocenie Odwołującego nie zachodzą wszystkie z enumeratywnie wymienionych przesłanek przeprowadzenia postępowania o zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Wskazał, że wytyczne UZP traktują możliwość zastosowania negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp bardzo rygorystycznie i wskazują, iż zamawiający nie ma podstaw do zastosowania przedmiotowej przesłanki również w sytuacji wystąpienia klęsk np. w postaci pożarów, powodzi lub lawin, jeżeli dane zjawiska są charakterystyczne i powtarzalne w danym rejonie geograficznym. Wykonawca podniósł, że treścią niniejszego odwołania Odwołujący zwraca uwagę jeszcze na jedną ważną okoliczność. Jeśli zaistniałyby okoliczności uzasadniające wybór postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, co oczywiście Odwołujący konsekwentnie kwestionuje, publikacja ogłoszenia o zamówieniu nie byłaby wymagana. Cechą charakterystyczną trybów niekonkurencyjnych jest bowiem to, iż to jedynie zamawiający ma wpływ na krąg podmiotów, które będą brały udział w postępowaniu. Oznacza to, iż zamawiający nie ma obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a dany wykonawca informowany jest o wszczęciu postępowania poprzez skierowanie do niego indywidualnego zaproszenia do złożenia oferty cenowej lub zaproszenia do wzięcia udziału w negocjacjach. W stanie faktycznym Zamawiający dokonał jednakże dnia 28 marca 2019 roku publikacji ogłoszenia i umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. W treści cytowanego ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż wszczęta przez niego procedura to procedura konkurencyjna z negocjacjami. Równocześnie jako szacunkową wartość zamówienia podał w pkt II. 1.5) oraz II.2.6): wartość bez VAT: 315 571.16 EUR, a zatem kwotę powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Można byłoby przypuszczać, że to kompletnie inne zamówienie, po pierwsze dlatego, że wartość zamówienia przewyższała tzw. próg unijny, po drugie przewidzianym trybem był tryb konkurencyjny z negocjacjami, a zatem negocjacje z ogłoszeniem, jednakże termin składania ofert okazał się tożsamy i wyznaczony został przez Zamawiającego na 29 marca 2019 roku na godzinę 9:00. Ewidentnie zatem Zamawiający wprowadził potencjalnych wykonawców w błąd dokonując opisanej powyżej publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zdaniem wykonawcy, nie można zapominać, iż podstawowym warunkiem umożliwiającym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu jest uzyskanie przez nich wiedzy o takiej możliwości. Właściwe ogłoszenie postępowania ma zasadnicze znaczenie dla liczby potencjalnych wykonawców, którzy mogą złożyć w nim ofertę. Ogłoszenie zamówienia jak też wszelkie zmiany w ogłoszeniu stanowią istotne elementy dla realizacji głównych funkcji zamówień publicznych, tj. zapewnienia dokonania oszczędnego i efektywnego wydatku - im większa liczba potencjalnych wykonawców, tym większe prawdopodobieństwo uzyskania korzystniejszej oferty, oraz zapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji - poprzez to, że wszyscy wykonawcy są informowani o możliwości złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w tym samym zakresie, a informacja ta jest dla nich dostępna na tych samych zasadach. W prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada tożsamości informacji przekazywanych wykonawcom i dotyczy ona przede wszystkim ogłoszeń zamieszczanych w różnych miejscach. Treść ogłoszeń i wszelkich innych dokumentów nie może być różna, gdyż mogłoby to wprowadzić wykonawców w błąd, a w okolicznościach faktycznych mamy właśnie do czynienia z taka sytuacją. Stanowi to zatem rażące naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp uderzające w przejrzystość i konkurencyjność zamówień publicznych. Zdziwienie winien budzić równie fakt, iż Zamawiający w treści SIW Z, którą przekazał wraz z zaproszeniem do składnia ofert nie stawiał Wykonawcom żadnych wymagań, co choćby w zakresie potencjału technicznego, czy posiadanego doświadczenia co w tożsamych postępowaniach jest powszechnie stosowaną praktyką, a wręcz normą. Można się zatem zastanowić czy może to Zamawiającemu szczególnie zależało na udziale w postępowaniu spółki PBI sp. j. z siedzibą w Częstochowie, którą zaprosił do negocjacji - spółki, która nie prowadzi działalności w zakresie będącym przedmiotem wszczętego postępowania. Stosując tryb negocjacji bez ogłoszenia po myśli art. 63 ust. 1 Pzp. Zamawiający przekazuje zaproszenie do negocjacji wybranym przez siebie wykonawcom. Zanim zatem przedmiotowe zaproszenie zostało skierowane do któregokolwiek z wykonawców, Zamawiający winien ustalić czy wytypowany wykonawca posiada doświadczenie w realizacji podobnych usług dając rękojmie należytego wykonania zamówienia publicznego. Tymczasem na stronach internetowych spółki PBI sp. j. znajduje się oferta w zakresie: transport i utylizacja gruzu w kontenerach – gruzownikach (…); transport i utylizacja odpadów poremontowych (….); wynajem i obsługa toalet przenośnych; transport i utylizacja odpadów medycznych, weterynaryjnych, leków; odbiór i utylizacja padłych zwierząt; transport i utylizacja odpadów poprodukcyjnych i problematycznych; transport i utylizacja odpadów niebezpiecznych; odbiór i utylizacja odpadów gastronomicznych, 'przeterminowanej żywności; utylizacja odpadów wielkogabarytowych, opróżnianie mieszkań, strychów, eksmisje; obsługa imprez plenerowych; sprzątanie obiektów i terenów zielonych; pielęgnacja terenów zielonych; odśnieżanie, koszenie, czyszczenie hydrodynamiczne. (informacja pobrana ze strony internetowej spółki PBI sp. j. (…) Nie ma zatem w niej słowa o świadczonych usługach odbioru i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych. Okoliczność zatem zaproszenia przez Zamawiającego owej spółki do negocjacji i tym samym do złożenia oferty jest przynajmniej zastanawiająca. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i oświadczył, że w związku z odwołaniem nie zawarł umowy z wykonawcą wyłonionym w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W pierwszej kolejności Zamawiający zakwestionował istnienie po stronie Odwołującego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia publicznego. Odwołujący to „spółka córka" uczestniczącej w postepowaniu firmy PZOM S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. Te dwie spółki jako powiązane kapitałowo nie mogły jednocześnie uczestniczyć w postepowaniu. Podkreślił, że Odwołujący EKO - SYSTEM BIS SP. Z o.o. Sp. K. nigdy dotychczas nie realizowała na rzecz. Gminy Konopiska usługi odbierania odpadów komunalnych i ich zagospodarowania ani też nie składała oferty w ogłaszanych przetargach nieograniczonych. Takie oferty składała firma PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. i ta też firma realizowała w/w usługę od 2013 r. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp podał, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający rzeczywiście dokonał zbędnej czynności Ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jednakże czynność ta nie może być traktowana jako wada prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze ogłoszenia. Stwierdził, że jego zdaniem nie można zgodzić się, że powyższa czynność wprowadziła w błąd wykonawców bowiem podano, że przewidywana liczba kandydatów to „6”, co jednoznacznie wskazuje na niekonkurencyjny tryb negocjacji. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 w związku z art. 64 ust.1 pkt 4 Pzp stwierdził, że jego zdaniem w sytuacji gdy dwa poprzednio przeprowadzone przetargi nieograniczone na świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości. na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska nie doprowadziły do wyłonienia wykonawcy po stronie Zamawiającego zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i nie można było zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego. Zamawiający miał prawo zastosować tryb udzielenia zamówienia określony w art. 62 ust. pkt. 4 ustawy Pzp. Ostatni przetarg nieograniczony został unieważniony w dniu 18 marca 2019 r, a umowa na odbiór i zagospodarowanie odpadów z wolnej ręki (zawarta po I unieważnionym postępowaniu) kończyła się 31 marca 2019 r. Pierwszy przetarg nieograniczony został unieważniony z powodu wycofania pełnomocnictwa przez uczestników Gmin Liderowi postępowania. W drugim unieważnionym przetargu nieograniczonym najkorzystniejszą ofertę złożyła firma PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K., jednakże pomimo wezwań do uzupełnień nie dostarczyła ona dokumentów co skutkowało odrzucenie tej oferty jednocześnie uniemożliwiając gminom wyłonienie Wykonawcy i podpisanie urnowy, ponieważ następna oferta przewyższała dwukrotnie kwoty zabezpieczone w budżetach gmin. Niewątpliwie Zamawiający nie mógł się spodziewać. że złożone oferty w przetargu nieograniczonym będą tak drastycznie się różnić. uniemożliwiając zawarcie umowy. Stosując tryb negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający zapewnił minimum konkurencyjności między Wykonawcami. Zaprosił do złożenia oferty 6 podmiotów działających na rynku. Przy wyborze trybu negocjacji bez ogłoszenia kierował się zabezpieczeniem interesu publicznego jakim jest ciągłość wykonywania usługi odbioru odpadów od mieszkańców gminy na okres potrzebny do ogłoszenia przez gminę przetargu nieograniczonego, uwzględniając okres na odwołanie. Tryb wybrany przez Zamawiającego miał na celu wyłonienie wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę na ten okres biorąc pod uwagę wzrost cen na rynku jakie zostały zaproponowane w II unieważnionym przetargu. Stwierdził ponadto, że nieuzasadnione są zarzuty Odwołującego, że zwlekał z uruchomieniem procedur przetargowych. Zamawiający działał ramach porozumienia z 6 innymi gminami i nie był jedynym decydentem w sprawie. Po unieważnionym w dniu 8 października 2018 r. przetargu pozostali uczestnicy 6 gmin spotykali się wielokrotnie aby zarówno wybrać kolejnego lidera grupy zakupowej, zawrzeć stosowne porozumienie i szczegóły kolejnego postępowania przetargowego. Natomiast w końcowych dniach grudnia 2018 r. zapadła ostateczna decyzja o ogłoszeniu kolejnego przetargu nieograniczonego, co nastąpiło 4 stycznia 2019 r. W okresie od momentu unieważnienia postepowania do ogłoszenia kolejnego przetargu nie było żadnych działań ze strony Zamawiającego odwlekających procedury przetargowe. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Wartość tego zamówienia, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” - zgodnie z punktem 2.4 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia została określona na kwotę 745.648,15 zł, co stanowi równowartość 172.936 euro, a zatem jest to wartość, która nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem tego zamówienia jest usługa i stosownie do § 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479) kwota (dla dostaw lub usług), o której mowa powyżej to 221 000 euro. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do braku interesu we wniesieniu odwołania przez EKO SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k.z siedzibą w Konopiskach wymaganego art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Wskazywany fakt powiązań kapitałowych spółki Odwołującej i spółki PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisknie powodował, że wnosząca odwołanie spółka EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k.z siedzibą w Konopiskach nie mogła uczestniczyć w tym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na zaproszenie do negocjacji skierowane do spółki powiązanej PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisk i złożonej przez tego wykonawcy oferty. Stosownie do postanowień art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawców, należących do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2018 r. , , i ), obowiązek wykluczenia z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powstaje wówczas, gdy wykonawcy nie będą w stanie wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pierwszy z zarzutów dotyczący naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała za niezasadny. Stosownie do postanowień art. 62 ust.1 pkt 4 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli: „4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem”. Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania w przypadku przedmiotowego zamówienia podał (pkt 4.4. Protokołu) - Powody zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia: „Z uwagi na fakt wygaśnięcia umowy Nr 325/2018 z dnia 10 grudnia 2018 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych odbieranych z terenu Gminy Konopiska oraz próbę wyłonienia nowego wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego zakończonego unieważnieniem postępowania - Zamawiający zamierza udzielić zamówienia zgodnie z przepisami ustawy (…) Prawo zamówień publicznych (….) w trybie negocjacji bez ogłoszenia w oparciu o art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ze względu na unieważnienie postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego (niewynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) oraz braku czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego - Zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zamawiający podkreśla, że przedmiotowe zamówienie ma charakter trwały, stały i nieprzerwany. Odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Wobec powyższego, udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowne”. Do tego postępowania zostało zaproszonych sześciu wykonawców. Okoliczność braku zaproszenia Odwołującego nie była przez wykonawcę podnoszona w odwołaniu. Wykonawca w odwołaniu kwestionując zastosowany tryb wskazywał wyłącznie na zaniedbania po stronie Zamawiającego, które jego zdaniem nie pozwalają w konsekwencji na skuteczne powoływanie się na „pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego”. Wykonawca ten wskazywał na kluczowe jego zdaniem zdarzenia i daty, a mianowicie, że: umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 wygasała dnia 29 grudnia 2018 r. a ten Zamawiający ogłosił postępowanie dnia 09 listopada 2018 r., które zakończyło się dnia 17 grudnia 2018 r. w wyniku unieważnienia postępowania oraz, że dnia 10 grudnia 2018 r. Zamawiający zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, która wygasła dnia 31 marca 2019 r. oraz, że dnia 4 stycznia 2019 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które zakończyło się dnia 18 marca 2019 r. także unieważnieniem postępowania. Tak jak ustaliła Izba w toku rozprawy dla tego przedmiotu zamówienia zawarte zostało Porozumienie siedmiu Gmin w Województwie Śląskim dla zawarcia umowy ramowej na zadanie pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 7 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim”. Pierwszy z przeprowadzonych przetargów został decyzją z dnia 8 października 2018 r. unieważniony na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 7 listopada 2018 r. Gminy oświadczyły o rozwiązaniu Porozumienia z dnia 16 października 2018 r. w związku z wypowiedzeniem współpracy przez uczestnika – Gminę Koszęcin dotychczasowego lidera. Ta Gmina ogłosiła w dniu 9 listopada 2018 r. samodzielnie postępowanie na własne potrzeby, które zostało w konsekwencji unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem składający ofertę jeden wykonawca (Odwołujący) nie przedłożył pomimo wezwania dokumentów i został z tego powodu wykluczony z postępowania. Z kolei sześć pozostałych Gmin, w tym Gmina Konopiska przystąpiła do nowego przetargu, którego dotyczy ogłoszenie z dnia 4 stycznia 2019 r. Ten przetarg został także w dniu 18 marca 2019 r. unieważniony z uwagi na to, że wezwany wykonawca, (w tym przypadku PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisk powiązana osobowo z Odwołującym), pomimo wezwań do złożenia a następnie uzupełnienia dokumentów nie dostarczył wymaganych dokumentów, co skutkowało odrzuceniem tej oferty jednocześnie uniemożliwiając Gminom wyłonienie wykonawcy i podpisanie urnowy, ponieważ następna oferta przewyższała dwukrotnie kwoty zabezpieczone w budżetach gmin. Niewątpliwie ten Zamawiający nie mógł się spodziewać. że składając ofertę w postępowaniu wykonawca nie przedłoży wymaganych dokumentów oraz, że złożone oferty w przetargu nieograniczonym będą tak drastycznie się różnić, uniemożliwiając w konsekwencji zawarcie umowy. Unieważnienie przetargu w dniu 18 marca 2019 r. i zakończenie czasu obowiązywania umowy z dniem 31 marca 2019 r. powodowało, że ten Zamawiający był zmuszony podjąć decyzję o zastosowaniu dla udzielenia tego zamówienia innego trybu niż przetargowy na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym, które to odpady niewątpliwie muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Z okoliczności sprawy nie wynika, że mamy do czynienia ze zwłoką z uruchomieniem procedur przetargowych. W tym przypadku Zamawiający działał w ramach porozumienia pierwotnie z siedmioma (7), a następnie sześcioma (6) innymi gminami i nie był jedynym decydentem w sprawie. Tak jak wskazywał uczestnicy tego Porozumienia spotykali się wielokrotnie aby zarówno wybrać kolejnego lidera grupy zakupowej, zawrzeć stosowne porozumienie i szczegóły kolejnego postępowania przetargowego. W konsekwencji w końcowych dniach grudnia 2018 r. zapadła ostateczna decyzja o ogłoszeniu kolejnego przetargu nieograniczonego, i którego ogłoszenie nastąpiło 4 stycznia 2019 r. W okresie od momentu unieważnienia postepowania do ogłoszenia kolejnego przetargu Odwołujący nie wskazał na żadne działania ze strony Gminy Konopiska odwlekające procedury przetargowe, to skutkiem działań uczestnika przetarg ogłoszony 4 stycznia 2019 r. na rzecz 6 Gmin, w tym Gminy Konopiska, nie został z sukcesem zakończony. Odnośnie drugiego z zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp - brak spójności w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym wyłącznie w Dzienniku Urzędowym UE, a treścią zaproszenia do negocjacji czy też treści SIW Z – Izba zgodziła się, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający dokonał zbędnej czynności zamieszczając Ogłoszenie o zamówieniu w Dz. Urz. UE, wskazując wadliwie na tryb konkurencyjny z negocjacjami oraz na wartość tego zamówienia 315.571,16 euro. Jednakże czynność ta w stanie faktycznym sprawy nie może być traktowana jako wada prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze negocjacji bez ogłoszenia wprowadzająca w błąd wykonawców, uniemożliwiająca im złożenie oferty, co miałoby skutkować naruszeniem zasady przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji. Tym samym wskazywane naruszenie w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp jako nie mające wpływu na wynik postępowania także nie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba jednocześnie stwierdza, że w przypadku tego odwołania kwota wpisu (z uwagi na ustalenie, że odwołanie wniesione zostało w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie ustawy Pzp stosownie do postanowień § 1 ust.1 pkt 1 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) wynosi 7500 zł i z tego też względu orzekła o zwrocie na rzecz odwołującego także kwoty 7.500 zł uiszczonej dodatkowo w ramach kwoty wpisu ponad wymaganą wskazanym rozporządzeniem. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …