Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1936/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz Marcina Balcerzaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 1936/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „MZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki” (Numer referencyjny: 257/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2024 r. pod numerem: 722306-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum BMB”)wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum BMB do złożenia wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, wykazu osób w zakresie kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, podczas gdy wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. poprzez użycie ukośnika „/” w brzmieniu: „dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy (…)” wprowadzało w błąd co do dopuszczalnej formy złożenia dokumentów; 2)art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykonawca wykonał wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w formie przez MZDW dopuszczalnej, jak również przez uznanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum BMB zarzutu nieopatrzenia podmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pomimo że Zamawiający dopuszczając złożenie dokumentów w „postaci elektronicznej” dopuścił ich podpisanie także profilem zaufanym, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem wadliwej treści wezwania BMB z dnia 2 kwietnia 2025 r.; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców: Odwołującego i STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „STRABAG”), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem treść wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. skierowana do Konsorcjum BMB i z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowana do STRABAG różnią się w brzmieniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wykonawcom dopuszczalną formę złożenia dokumentów i oświadczeń, a ponadto wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było nieprecyzyjne i wprowadzające Odwołującego w błąd poprzez użycie alternatywy „forma/postać elektroniczna”, podczas gdy wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. wprost wskazywało, iż oświadczenia i dokumenty STRABAG winien złożyć w „formie elektronicznej”; 4)art. 63 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452; „rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej”) przez ich niewłaściwe zastosowanie i dopuszczenie złożenia podmiotowych środków dowodowych w „postaci elektronicznej” bez oznaczenia jakim podpisem „postać elektroniczna” winna być opatrzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, podczas gdy obowiązkiem MZDW było jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych oznaczenie w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., że podmiotowe środki dowodowe winny być złożone w „formie elektronicznej” lub „postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (co byłoby równoważne użyciu „forma elektroniczna”); 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie, albowiem Odwołujący spełniał warunki udziału w Postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie w formie zgodnej z wezwaniem z dnia 2 kwietnia 2025 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BMB; 3)powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie 4)przed powtórzeniem czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia zobowiązanie Zamawiającego do ponowienia wezwania o treści jak pismo z dnia 2 kwietnia 2025 r., znak W-1.43.2.225.2024.12.DT, z jednoznacznym oznaczeniem czy wykaz robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2, wykaz osób w zakresie: kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, mają być złożone w formie elektronicznej, czy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym; 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki (vide: Rozdział IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX ust. 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 SWZ: „4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 3) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (…). 9. W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415; zwanym dalej „r.p.ś.d.”) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 zwanym dalej „r.d.e.”) Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia”. W myśl postanowienia Rozdziału XI ust. 1 SW Z „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo winno być załączone do oferty w postaci elektronicznej”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 2 SW Z „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg)”. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 21.03.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum BMB przedłożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty – wszystkie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów: wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2 i wykazu osób w zakresie: kwalifikacji Geodety oraz doświadczenia Kierownika robót instalacyjnych. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że „(…) wzywa Wykonawcę do złożenia Wykazu robót oraz uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wskazanym powyżej. Dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy przesłać Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 08.04.2025 r. (…)”. Konsorcjum BMB ponownie złożyło m.in. wykaz robót oraz wykaz osób (na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego), które tym razem zostały podpisane podpisem zaufanym. Pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 25.04.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu. W piśmie z dnia 9 maja 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum BMB, MZDW wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołując się na § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej podkreślił, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tymczasem Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2025 r. przedłożył dokumenty w zakresie wykazu robót oraz wykazu osób, które nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a jedynie podpisane podpisem zaufanym. Ponadto MZDW nadmienił, że z uwagi na fakt, iż złożone dokumenty nie zostały prawidłowo podpisane, należało uznać, że nie zostały one prawidłowo uzupełnione i tym samym wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 63 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W myśl art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”): „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Stosownie do brzmienia art. 355 k.c.: „§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania skład orzekający wskazuje, że – mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a także jednoznaczne i niebudzące wątpliwości przepisy prawa oraz postanowienia SW Z – stanowisko Zamawiającego o nieprawidłowym podpisaniu przez Odwołującego przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. dokumentów w postaci wykazu robót oraz wykazu osób, a w konsekwencji o nieskutecznym wniesieniu przez Konsorcjum BMB podmiotowych środków dowodowych, należało uznać za zasadne. Wymaga podkreślenia, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związany jest przepisami ustawy Ppz, wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, jak też postanowieniami SW Z. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Opatrzenie przez Odwołującego wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym zamiast wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym należało uznać za działanie błędne i niepoparte treścią nie tylko obowiązujących przepisów prawa ale i jednoznacznych postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że MZDW w Rozdziale XII ust. 2 SW Z precyzyjnie określił, że ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg). Z kolei zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w Rozdziale IX ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w Postępowaniu zastosowanie mają m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Stosownie do brzmienia § 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Izba podziela stanowisko wyrażone przez MZDW, że Konsorcjum BMB niniejszym odwołaniem de facto próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialności za błąd popełniony przez Odwołującego podczas składania dokumentów na ponowne wezwanie MZDW. Z kolei – jak trafnie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. – argumentację Odwołującego dotyczącą wadliwej w jego ocenie treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. w zakresie formy w jakiej wykonawca powinien złożyć wymagane podmiotowe środki dowodowe należy uznać za spóźnioną. Jeżeli – jak twierdzi Konsorcjum BMB w uzasadnieniu odwołania – w istocie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było dla niego nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne, to Odwołujący na odpowiednim etapie powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jednak tego nie uczynił. Istotne jest również, że – jak wynika z treści odwołania – Odwołujący jest świadomy, że w postępowaniach o wartości równej lub powyżej progów unijnych podmiotowe środki dowodowe wnosi się w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsorcjum BMB jednak w sposób bezpodstawny deprecjonuje regulacje zawarte w przepisach obowiązującego prawa, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej, wskazując, że fakt powołania się przez MZDW na przywołane rozporządzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie ma znaczenia, gdyż brak podpisu kwalifikowanego na wykazach wynikał z wprowadzenia Konsorcjum BMB w błąd przez Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest zaznaczenie, że słusznie podniósł STRABAG w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r., iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. MZDW nie wskazał, że uzupełnione na wezwanie dokumenty mogą zostać opatrzone podpisem zaufanym. Posłużenie się przez Zamawiającego w rzeczonym wezwaniu sformułowaniem forma/postać elektroniczna, nie stwarzała podstaw do wniosków, które formułuje obecnie Odwołujący, gdyż – jak to zostało już wskazane – wartość Postępowania przekracza progi unijne, a MZDW nie dopuścił w SW Z możliwości opatrywania dokumentów podmiotowych podpisem zaufanym. Wprost przeciwnie, z przywołanych powyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że podmiotowe środki dowodowe składane w Postępowaniu powinny zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tj. jak tego wymaga przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej. Tym samym należało przyjąć, że Konsorcjum BMB w sposób zupełnie niepoparty treścią przepisów prawa oraz SW Z uznało, iż w Postępowaniu dopuszczalne było opatrzenie wykazów podpisem zaufanym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest wzajemnie sprzeczna, albowiem z jednej strony Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. oczywista była możliwość posłużenia się przez konsorcjum podpisem zaufanym, a z drugiej strony wskazuje na błędnie sformułowaną treść przedmiotowego wezwania, które w ocenie Odwołującego powinno zawierać doprecyzowanie jakim podpisem powinny być opatrzone uzupełniane dokumenty. Owa sprzeczność potwierdza stanowisko o całkowitej bezzasadności odwołania. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że nawet gdyby przyjąć, iż treść wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiocie wymaganej formy składanych dokumentów mogła wprowadzać pewnego rodzaju wątpliwość, to podkreślenia wymaga, że wzory oświadczeń i wykazów do zastosowania przez Odwołującego, zostały przesłane przez Zamawiającego wraz z wezwaniem z dnia 10 marca 2025 r., w którym MZDW precyzyjnie zaznaczył, że wykazy (robót oraz osób) należy złożyć na przekazanych wzorach. Co istotne we wzorach tych wyraźnie zostało wskazane (na końcu dokumentu) miejsce opatrzone dopiskiem „kwalifikowany podpis elektroniczny” lub „kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawcy”. Konsorcjum BMB zastosowało te wzory dokumentów, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie MZDW do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak też na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. Wobec powyższego, za zupełnie nielogiczne należy potraktować działanie Odwołującego, który pomimo posługiwania się wzorami przesłanymi przez Zamawiającego, w których wyraźnie zostało określone, że podmiotowe środki dowodowe powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznych (co było oczywiste wobec faktu, że wartość Postępowania przewyższa progi unijne), w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 10 marca 2025 r. opatrzył przedłożone dokumenty, w tym wykazy (robót oraz osób) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w odpowiedzi na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r., pomimo posłużenia się tymi samymi wzorami zupełnie zignorował tą okoliczność i opatrzył sporne wykazy podpisem zaufanym. Co więcej owe działanie jest tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że pozostałe dokumenty składane na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r zostały opatrzone prawidłowym podpisem tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz że wraz z ofertą Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum – w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe kwestie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie MZDW z dnia 2 kwietnia 2025 r., w sposób samowolny uznając – wbrew wszelkich okolicznościom prawnym i faktycznym – że możliwe było podpisanie wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym i tym samym nie dochował należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu Konsorcjum BMB dotyczącego rzekomego nierównego traktowania wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) należy zauważyć, że jest on oczywiście bezzasadny. Wymaga bowiem odnotowania, że treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10 marca 2025 r. skierowanego do Konsorcjum BMB i treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowanego do STRABAG, brzmi jednakowo. Innymi słowy Zamawiający w tożsamych sytuacjach w identyczny sposób wezwał wyżej wymienionych wykonawców do przekazania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, wskazując, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej. W konsekwencji czynności te okazały się być zgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo konieczne jest podkreślenie, że w przypadku Przystępującego dokumenty złożone już na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. potwierdzały spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i wykonawca ten – przeciwnie jak Konsorcjum BMB – nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…Sygn. akt KIO 314/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, 2. pozostawia bez rozpoznania zarzuty ewentualne tj. zarzuty od numeru 2 do 4, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego z tytułu reprezentacji w kwocie 3600 zł, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający - Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Zakup licencji Oracle Database 19c wraz z migracja bazy danych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 grudnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00552390/01. W dniu 29 stycznia 2024 r. Odwołujący - RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący s pełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w przewidzianym terminie złożył wszelkie wymagane dokumenty, w tym certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w odpowiedniej formie tj. przekazał Zamawiającemu ww. certyfikaty wystawione jako dokumenty elektroniczne w formie, w jakiej uzyskał je od wystawcy, ewentualnie 2. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako: „Rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na nieopatrzenie certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w sytuacji gdy Zamawiający żądał tych certyfikatów wyłącznie jako przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie jako dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza nie tylko brzmienie Specyfikacji Warunków Zamówienia, ale również § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż ww. certyfikaty nie zostały wymienione w katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, wobec tego konsekwencją złożenia certyfikatów w niewłaściwej formie mogłoby być co najwyżej nieprzyznanie Odwołującemu punktów w kryterium, o którym mowa w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli – „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, a nie odrzucenie oferty, 3. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez zaakceptowanie certyfikatów dołączonych do oferty COIG i przyznanie COIG punktów w kryterium wskazanym w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli SWZ - „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, w sytuacji gdy certyfikaty te zostały przekazane w niewłaściwej formie – COIG opatrzył te certyfikaty kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, podczas gdy dokumenty te nie zostały wystawione w postaci papierowej, a zatem wykonawca powinien przekazać Zamawiającemu certyfikaty w formie w jakiej otrzymał je od Oracle University bez opatrywania ich własnymi podpisami, 4. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisów i dokonanie poprawienia w ofercie COIG S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej jako: „COIG”) innej omyłki, podczas gdy brak było podstaw do dokonania tej czynności, gdyż z treści oferty nie wynikało, w którym dokładnie miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób należy tę omyłkę poprawić, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez przyznanie COIG punktów w kryteriach wskazanych w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 i 3 tabeli SWZ i wybór oferty COIG jako najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, w tym obniżenie COIG liczby punktów; 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” Jednocześnie wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący dołączył do oferty 3 certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional. Zgodnie z wieloletnią praktyką stosowaną przez niego i wielu innych wykonawców, certyfikaty te złożono w formie, w jakiej zostały one uzyskane z Oracle University tj. w formie dokumentów elektronicznych, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle, bez opatrywania ich dodatkowo podpisem (tak elektronicznym jak i odręcznym) osób uprawnionych do reprezentacji Odwołującego. 3. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym w zakresie Zadania nr 2. W informacji o wyborze wskazano jednocześnie, że oferta Odwołującego została odrzucona. Jako podstawę prawną wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp. Zamawiający uzasadnił tę czynność w następujący sposób: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Odwołujący zauważył, że w ocenie Zamawiającego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional powinny zostać podpisane przez Wykonawcę podpisem zaufanym lub osobistym, podczas gdy wymóg taki nie wynika z przepisów ani z formy w jakiej wydawane są te dokumenty. Certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional generowane są przez Oracle University jako dokumenty elektroniczne opatrzone faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Odwołujący wyjaśnił, że po pozytywnym zdaniu egzaminu, inżynier otrzymuje e-mail z informacją m.in. o możliwości pobrania certyfikatu. certyfikat, to jedyne potwierdzenie jakie generowane jest w związku z uzyskanymi kompetencjami. Certyfikat ten nie zawiera kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego, osobistego czy jakiegokolwiek innego podpisu elektronicznego wystawcy. Nie powstaje on także w wersji pisemnej z odręcznym podpisem, Na certyfikacie widnieje faksymile podpisu przedstawiciela Oracle University. 3. Istotą sporu jest w tej sytuacji to, czy Odwołujący mógł posłuży się certyfikatami Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej są one pobierane ze strony Oracle czy był zobowiązany do podpisania tych dokumentów podpisem zaufanym lub osobistym. 4. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp „W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.” Przepis ten nie dotyczy jednak przedmiotowych środków dowodowych. O sposobie przekazywania przedmiotowych środków dowodowych wystawionych w formie elektronicznej stanowi zaś § 6 ust. 1 i § 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. a) § 6 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi, że „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. b) § 7 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi zaś „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.”. Przepisy te zakładają różne zasady przekazywanych dokumentów przedmiotowych – § 6 ust. 1 stanowi, że przekazuje się uzyskany dokument elektroniczny, zaś § 7 ust. 1, że przekazuje się dokument w postaci elektronicznej opatrzony odpowiednim podpisem. § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia dotyczy więc dokumentów wystawianych przez wykonawców, podmioty udostępniające zasoby, podwykonawców, a § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia - przez inne podmioty. Wobec tego do certyfikatów Oracle, jako wystawionych przez podmiot inny niż wymienione powyżej, zastosowanie znajdzie § 6 ust. 1. Odwołujący wyjaśnił również, że zgodnie z § 10 ww. Rozporządzenia „Dokumenty elektroniczne w postępowaniu lub w konkursie spełniają łącznie następujące wymagania: 1) są utrwalone w sposób umożliwiający ich wielokrotne odczytanie, zapisanie i powielenie, a także przekazanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub na informatycznym nośniku danych; umożliwiają prezentację treści w postaci elektronicznej, w szczególności przez wyświetlenie tej treści na monitorze ekranowym; 2) umożliwiają prezentację treści w postaci papierowej, w szczególności za pomocą wydruku; 3) zawierają dane w układzie niepozostawiającym wątpliwości co do treści i kontekstu zapisanych informacji.” Z powyższego według Odwołującego wynika, że certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional dołączone do oferty Odwołującego zostały wystawione jako dokumenty elektroniczne. Spełniają one wszystkie powyższe wymagania. Co istotne, ustawodawca nie wymaga dla zachowania formy dokumentu elektronicznego jakiegokolwiek podpisu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przekazał Zamawiającemu certyfikaty Oracle w formie zgodnej z przepisami – przekazane zostały bowiem dokumenty elektroniczne uzyskane od Oracle University bez dokonywania jakichkolwiek modyfikacji. Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia Odwołujący był nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do przekazania Zamawiającemu certyfikatów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej uzyskał je od Oracle – tj. bez podpisywania tych dokumentów. Podpisanie tych dokumentów oznaczałoby przekazania ich Zamawiającemu niezgodnie z wytycznymi wynikającymi z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, który reguluje sposób przekazywania dokumentów wystawionych przez podmiot inny niż wykonawca, konsorcjum wykonawców, podmiot udostępniający zasoby czy podwykonawca. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania dotyczący charakteru certyfikatu Oracle, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 7.4. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dla Zadania nr 2. W rozdz. II pkt 7.4. tiret 1 SWZ wskazano, że „Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunek/warunki udziału w postępowaniu dotyczący/-e: zdolności technicznej lub zawodowej: za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że: Dotyczy tylko Zadania nr 2 - skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional.”. Jednocześnie w rozdz. III ust. 4.1 dla Zadania 2 tiret 2 wskazano następujące kryterium oceny ofert: „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” – „ODA” - do 15 pkt (15%)”. W rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Profesional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” . W opinii Odwołującego z powyższego wprost wynika, że Zamawiający żądał ww. certyfikatów na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to również Rozporządzenie w sprawie dokumentów. W § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów wymieniono bowiem katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Katalog ten ma charakter zamknięty i nie znalazł się w nim certyfikat potwierdzający wiedzę inżynierów. Jedynym dokumentem, którego może wymagać Zamawiający na potwierdzenie wykształcenia lub kwalifikacji posiadanych przez jego kadrę jest oświadczenie wykonawcy. „Przepisy PodmŚrDowodR nie pozwalają na żądanie złożenia dokumentów potwierdzających wykształcenie i kwalifikacje zawodowe wykonawcy lub jego kadry kierowniczej (np. dyplomu, świadectwa lub innego dokumentu, poświadczającego posiadanie specjalistycznej wiedzy, umiejętności i kompetencji do wykonywania określonego zawodu albo działalności lub uprawnienie do posługiwania się tytułem ustalonym dla danego zawodu lub danej działalności itp.). Weryfikacja zdolności wykonawcy w tym zakresie w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna opierać się wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy.”. Oczywistym jest zatem, że zgodnie z brzmieniem rozdz. II pkt 5 SWZ, certyfikaty Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional wymagane były na potwierdzenie informacji niezbędnych do obliczenia punktów, a nie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. W postępowaniach poniżej progów Zamawiający nie musi żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, więc treść SWZ nie budziła wątpliwości. Gdyby Zamawiający żądał certyfikatów na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, to byłoby to sprzeczne z przepisami wykonawczymi do Pzp. Nawet gdyby uznać, że błędem było złożenie ww. certyfikatów bez podpisu Odwołującego, to konsekwencją tego powinno być nieprzyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional („ODA”), a nie odrzucenie oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania dotyczący punktacji oferty COIG w kryterium „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” Odwołujący zauważył, że COIG dołączył do oferty certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional, które połączył w jeden plik z innymi dokumentami, w tym m.in. formularzem ofertowym. COIG opatrzył ten plik kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wobec tego każdy z dokumentów, który znajduje się w tym pliku został takimi podpisami opatrzony. W ocenie Odwołującego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional zostały przekazane Zamawiającemu w niewłaściwej formie. COIG przekazał ww. certyfikaty w formie wskazanej w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. Istotne jest jednak, że przedmiotowe certyfikaty nigdy nie zostały wystawione w formie papierowej. Tak jak wskazano w uzasadnieniu do zarzutu 1, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional pobierane są z podstrony witryny Oracle University - CertView, która służy do indywidualnego zarządzania aspektami certyfikacyjnymi Oracle danego inżyniera. Certyfikaty te mają wiec postać dokumentów elektronicznych, a nie dokumentów papierowych. Wobec tego powinny one zostać przekazane w formie, w jakiej zostały pobrane z portalu Oracle University. Nawet gdyby uznać, że COIG przekazał przedmiotowe certyfikaty w formie wskazanej w § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. to również nie jest to prawidłowe, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów wystawionych przez wykonawcę, konsorcjum wykonawców, podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby, a Oracle University nie należy do żadenej z tych kategorii. Skoro w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional na potrzeby kryterium 2, to złożenie tych certyfikatów w niewłaściwej formie powinno skutkować nieprzyznaniem punktów w tym kryterium. Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie i pomimo błędnej formy w jakiej przekazano certyfikaty przyznał COIG dodatkowe punkty. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania dotyczący omyłki oraz punktacji oferty COIG w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” Odwołujący wskazał, że analiza złożonego przez COIG Formularza ofertowego prowadzi do wniosku, że wykonawca ten wypełnił formularz w taki sposób, że nie wiadomo co zaoferował w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM”. W Formularzu ofertowym, w zakresie ww. kryteriów oceny ofert COIG wskazał: 3. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) migracji baz Oracle na nowa platformę sprzęt ową( kryteriumnr 3): □ przedział: 3 i więcej - 15 pkt □ przedrial 1 do 2 - Q pkt 2j2SA&Q£J£^a33KX * 4. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) instalacji platformy wirtualną] OL^tikryteriumnr 4): □ przedział: 3 i więcej - 10 pkt □ prtsedgśflł: 1 de 2—O pkt ‘ranafrye whśaw Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2 poz. 3 i 4 tabeli, Zamawiający przewidział w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” następującą punktację: Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nowa platformę s przeto wa („MBO”) Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wi rtual nej OLVM („OLVM”) Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następująca ilość punktów przedział. 3 i więcej — 15 pkt przedział* 1 do 2 15% 15 O pkt Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następującą ilość 1O% 1O przedział' 3 i więcej - 1O pkt przedział. 1 do 2-0 pkt Wobec tego istotne jest, czy wykonawca zadeklarował 2 migracje/instalacje czy 3 i więcej migracji/instalacji, gdyż odpowiedzi te dawały inną liczbę punktów. COIG wskazał w ofercie sprzeczne deklaracje w zakresie ww. kryteriów oceny ofert, tj. że: a. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 migracji”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby migracji w „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 15 pkt, b. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 instalacji platformy wirtualnej OLVM”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby instalacji „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 10 pkt. Odwołujący wyjaśnił, że w udostępnionej mu dokumentacji postępowania znajduje się pismo skierowane przez Zamawiającego do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Informacja o poprawieniu omyłki. Z przywołanej informacji wynika, że Zamawiający uznał ww. sprzeczności występujące w ofercie COIG za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i dokonał jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawienie omyłki polegało na zastąpieniu wpisanej przez COIG liczbowo liczby migracji i liczby instalacji platformy wirtualnej OLVM - „2” liczbą „3”. COIG w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w dniu 11 stycznia 2024 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki. W opinii Odwołującego, na gruncie przedmiotowej sprawy brak było podstaw do przyjęcia, że występująca w ofercie COIG niezgodność mogła zostać poprawiona przez Zamawiającego w sposób przedstawiony w Informacji skierowanej do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Odnosząc się do dokonanego przez Zamawiającego poprawienia omyłki należy zauważyć, że nie tylko sposób poprawienia omyłki nie był oczywisty, ale w tej sytuacji przede wszystkim nie wiadomo, w którym miejscu doszło do omyłki. Zamawiający przyjął, że omyłka wystąpiła przy wpisywaniu liczby migracji/ instalacji platformy wirtualnej OLVM, podczas gdy omyłką mogło być dokonane przez COIG podkreślenie odpowiedzi - „przedziale: 3 i więcej”, i przekreślenie odpowiedzi „przedział: 1 do 2”. Na podstawie treść oferty Zamawiający nie był w stanie ustalić faktycznego zamiaru wykonawcy. Ponadto, analiza Formularza ofertowego COIG wskazuje, że ofertę można było poprawić na różne sposoby. Zamawiający w sposób zupełnie dowolny przyjął w którym miejscu oferty wystąpiła omyłka, co więcej w sposób zupełnie dowolny dokonał jej poprawienia – wskazując najniższą możliwą liczbą migracji i instalacji dającą COIG maksymalną liczbę punktów w obu kryteriach. Fakt, że poprawienie niezgodności występującej w ofercie COIG jest możliwe na różne sposoby, a z treści oferty nie wynika jaki był zamiar COIG, uniemożliwia poprawienie oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto poprawienie przez Zamawiającego omyłki w ofercie COIG doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. Zmianie uległa bowiem deklaracja złożona w ramach kryteriów oceny oferty, która decyduje o liczbie punktów jakie zostaną wykonawcy przyznane, a co za tym idzie ma bezpośredni wpływ na ranking ofert. Poprawienie tej nieprawidłowości doprowadziło zatem do istotnej zmiany treści oferty – w istotny sposób zmieniło się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w piśmie procesowym z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód z dokumentu w postaci oświadczenia firmy Oracle Polska z dnia 2 lutego 2024 r. na okoliczność wykazania w jakiej postaci są wystawiane certyfikaty dla Inżynierów. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale II pkt 7.4 SWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zadania nr 2, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując m.in., że za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. W rozdziale II pkt 9 SWZ Zamawiający nie określił żadnych podmiotowych środków dowodowych. W punkcie 9.1.2. SWZ Zamawiający określił, że „Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie (o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale lI podrozdzialach 7 i 8 SWZ. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe wskazane w rozdziale II podrozdziale 9 pkt 9.1.2 SWZ. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2. 2a do SWZ oraz załącznik nr 2b, 2c do SWZ (dot. podmiotu trzeciego).”. W punkcie 9.1.15. SWZ Zamawiający ustalił, że wraz z ofertą wykonawca ma złożyć przedmiotowe środki dowodowe opisane w rozdziale II pkt 5 SWZ, zgodnie z którym „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów lnżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional - dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła ponadto, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp wskazując: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Izba analizując treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisów stwierdziła, że jedyną przyczyną odrzucenia oferty ww. wykonawcy wskazaną przez Zamawiającego w uzasadnieniu była okoliczność, że Odwołujący składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył co prawda wymagane certyfikaty, jednak były one nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak bowiem wynika z załączonych do oferty Odwołującego certyfikatów, zostały one wystawione w postaci dokumentu elektronicznego, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Jak natomiast wynika z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie „w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.”. Skoro więc Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane certyfikaty w formie elektronicznej, brak było podstaw prawnych do żądania ich osobistego podpisania przez Odwołującego. Izba uznała również, że także z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania certyfikatów podpisem zaufanym bądź osobistym wykonawcy. Wskazać należy, że w rozdziale II punkt 5 SWZ Zamawiający wskazał jedynie na obowiązek złożenia tych dokumentów wraz z ofertą, nie określając żadnych dodatkowych wymogów w tym zakresie, jak uczynił to np. w odniesieniu do dokumentów pełnomocnictwa, udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. W konsekwencji skoro ani z przepisów Pzp ani z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania dokumentów wystawionych w formie elektronicznej, to brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślić należy, ze treść warunku powinna być rozumiana i interpretowana zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Abstrahując od powyższego stanowiska, to wskazać należy, że jak wprost wynika z SWZ, tj. rozdziału II pkt 5 Zamawiający żądał przedmiotowych środków dowodowych w ramach kryterium oceny ofert, nie zaś na potwierdzenie spełnienia warunku. Dlatego też Izba uznała, że nie zaistniała możliwość odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, a więc odwołanie podlegało uwzględnieniu. W związku z uwzględnieniem zarzutu głównego Izba odstąpiła od rozpoznania zarzutów ewentualnych, tj. zarzutów od nr 2 do 4. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………… 15 …

…Sygn. akt: KIO 63/24 WYROK Warszawa, dnia 30 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Firma Usług Leśnych „PILKAR” K. K., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „K.” Sp. j. K. K., J. K., Rycerka Górna 228, 34-370 Rajcza w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka, ul. Międzyleśna 3, 57-500 Bystrzyca Kłodzka przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm Najstarszy Cis: Zakład Usług Leśnych G. G., Zakład Usług Leśnych K. L., Firma Usługowa J. W., Firma Usługowo – Handlowa M. T. z siedzibą lidera w Cigacicach, ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Firma Usług Leśnych „PILKAR” K. K., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „K.” Sp. j. K. K., J. K. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem zwrotu kwoty opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Firma Usług Leśnych „PILKAR” K. K., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „K.” Sp. j. K. K., J. K. na rzecz Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 63/24 Uz as adnienie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w roku 2024”, numer referencyjny: SA.270.13.2023. Zamówienie zostało podzielone na części/pakiety. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U./S S206 - 646951-2023-PL z dnia 25 października 2023 roku. W dniu 29 grudnia 2023 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze w zakresie części nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 najkorzystniejszej oferty. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Firma Usług Leśnych „PILKAR” K. K., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „K.” Sp. j. K. K., J. K., (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tych czynności, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, lit. c poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis: Zakład Usług Leśnych G. G., Zakład Usług Leśnych K. L., Firma Usługowa J. W., Firma Usługowo – Handlowa M. T. (dalej: „Wykonawca” lub „Konsorcjum Firm Najstarszy Cis”) pomimo że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (względnie nie złożył podmiotowego środka dowodowego); 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł w zakresie części nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 o nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenia oceny ofert, wskutek którego oferta złożona przez Konsorcjum Firm Najstarszy Cis zostanie uznana za nieważną; 3) powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty. W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w zakresie części nr 1- Pakiet I-leśnictwa: Żelazno (01), Piaskowice (07), Lasówka (15), nr 2- Pakiet II- leśnictwa: Waliszów (02), Młoty (14), nr 3 - Pakiet III- leśnictwa: Szklarka (03), Stara Łomnica (10), nr 4Pakiet IV-leśnictwa: Wyszki (04), Długopole Dolne (05), nr 5- Pakiet V- leśnictwa: Spalona Dolna (06), Spalona Górna (08),Poręba (09), nr 6 - Pakiet VI- leśnictwa: Paszków (12), Kamienna Góra (11), czym naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, nie zapewniając zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert. Odwołujący wskazał, że w pkt 7.1 ppkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wskazał, iż w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): I) dla Pakietu I - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 700 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; II) dla Pakietu II - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 200 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; III) dla Pakietu III - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; IV) dla Pakietu IV - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; V) dla Pakietu V - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 3 200 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; VI) dla Pakietu VI - zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 700 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; oraz że w pkt. 7.3 SWZ wskazano (dla wszystkich pakietów), iż jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż w jednym Pakiecie wartości tego samego doświadczenia. W pkt. 7.4 SWZ podkreślono, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Firm Najstarszy Cis we wszystkich sześciu pakietach wykazało wartość tego samego doświadczenia. W złożonych przez Konsorcjum Firm najstarszy Cis wykazach wykonanych usług widnieją identyczne usługi, które i są dedykowane nie konkretnym wykonawcom, a podmiotowi nazwanemu Konsorcjum Firma Najstarszy Cis. Podmiotowi, który nie spełnia wymogów odrębnych firm czy przedsiębiorstw, a jest jedynie wykonawcą ubiegającym się wspólnie o udzielenie zamówienia. Tym samym, z treści załączonych referencji ani nie jest wiadomo jakie usługi miałyby być wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału, ani nie można stwierdzić jakie zakresy tych usług wykonały poszczególne firmy wchodzące w skład konsorcjum. Z treści referencji wynika, iż umowy realizowały trzy podmioty, tj. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacicie - lider konsorcjum; 2. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra oraz 3. Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie. Z załącznika do referencji nie sposób wyczytać, który z konsorcjantów jaki zakres prac wykonał. Powołując się na przywołane orzecznictwo Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Tym samym wykonawca ma prawo do wykazania się doświadczeniem w realizacji tylko tej części umowy, którą realizował w ramach konsorcjum. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie jest w stanie, na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych, ani stwierdzić jakie usługi wskazano na potwierdzenie warunku udziału, ani też uznać, iż Wykonawca wykazał fakt posiadania doświadczenia o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku. Ponadto Zamawiający w pkt 7.3 SWZ wyraźnie podkreślił (dla wszystkich pakietów), iż jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów to - nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie - wartości tego samego doświadczenia. Wykonawca wykazał dokładnie to samo doświadczenie we wszystkich pakietach, całkowicie ignorując warunek udziału bardzo dokładnie dookreślony w SWZ. Istotnym jest również fakt, iż zapis ten został z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji zignorowany również przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. KIO 4/21) podkreśla w swoich orzeczeniach, iż w ocenie Izby akceptacja jako spełniającej warunek w tym Pakiecie usługi przedstawionej dla dwóch różnych pakietów, wbrew postanowieniom pkt 6.5 SIWZ, prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Również w tym przypadku postanowienia SIWZ były jednoznaczne - Zamawiający w pkt 6.5 SIWZ wyraźnie wskazał, iż jeżeli wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia. Tak ukształtowane postanowienia SIWZ w równym stopniu obowiązywały każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, jak i samego Zamawiającego. Jak zauważył Zamawiający, tego rodzaju postanowienia SIWZ, w postępowaniach, które (tak jak przedmiotowe) obejmują wiele pakietów (leśnictw) i w którym wykonawcy składają oferty na wiele pakietów, mają nie tylko zapobiegać wskazywaniu przez wykonawców pozornego potencjału, ale także eliminować potencjalne nieuczciwe praktyki. Zamawiający wskazał tutaj na sytuacje, w których wykonawcy mogliby posłużyć się na potrzeby kilku pakietów jedną usługą, a następnie - po otwarciu ofert i sprawdzeniu, w którym pakiecie mają szansę na wygraną - dostosować pod to swoje dalsze działania w postępowaniu. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby w takiej sytuacji wykonawcy powierzono realizację jednego z ww. pakietów, skoro jego doświadczenie jest na potrzeby jednego pakietu wystarczające. Takiemu działaniu w przedmiotowym stanie faktycznym stoi na przeszkodzie wspomniana już zasada równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE instytucje zamawiające zapewniają równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty. W związku z tym, po pierwsze, zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (por. m.in. wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta). Zamawiający, wbrew jednoznacznym postanowieniom SWZ zakazującym powoływanie się na wartość tej samej usługi w różnych pakietach, musiałby albo wyjaśniać z Konsorcjum Firm Najstarszy Cis do której z części zamówienia (pakietu) należy przypisać i jakie doświadczenie wskazane na potrzeby aż sześciu pakietów, albo samemu dokonać wyboru, co i w jednym i drugim przypadku nie byłoby zasadne. Aprobata możliwości posłużenia się tym samym doświadczeniem na potrzeby Pakietu nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 z uwagi na ewentualną kolizję w zakresie zaangażowania zasobów wobec wykluczenia wykonawcy prowadziłaby do nieuzasadnionego uprzywilejowania pozycji Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w postępowaniu, podczas gdy zaistniała sytuacja była wynikiem tylko i wyłącznie jego błędów, przy tym popełnionych pomimo jednoznacznej treści postanowień pkt 7.3 SWZ i precyzyjnego dookreślenia opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Następnie Odwołujący stwierdził, że kolejnym aspektem jest wykazanie się bliżej niezidentyfikowanym doświadczeniem Konsorcjum Firm Najstarszy CIS, bez dookreślenia wielkości faktycznego przerobu dla poszczególnych konsorcjantów w kontekście wymogu określonego w pkt 7.4 specyfikacji. Z treści oferty złożonej odpowiednio na każdy z pakietów wynika zdaniem Odwołującego, iż nie złożono prawidłowo wymaganego oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawartego w pkt 7 formularza ofertowego (tj. oświadczenia, z którego miało wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy). Konsorcjum Firm Najstarszy Cis niezależnie od pakietu wskazało, iż usługi z zakresu gospodarki leśnej stanowiące co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku dotyczącego doświadczenia wykona Zakład Usług leśnych G. G.. Zdaniem Odwołującego porównując powyżej wskazany zakres z treścią oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, zawierającej ceny jednostkowe wykonania poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia, należy stwierdzić, że zakres zamówienia przypisany do wykonania przez firmę ZUL G. G. (lider) nie odpowiada ani wykazanej w wykazie wykonanych usług wartości doświadczenia ani wartości oferty, a fakt ten wynika z wskazanego podziału prac do wykonania dla poszczególnych członków konsorcjum. Po pierwsze, z treści oferty nie wynika jakie zakresy prac zostały przewidziane do realizacji dla pozostałych konsorcjantów. Ani też nie można odnieść powyższych oświadczeń w żadnym z pakietów do wykazanego wymaganymi zapisami pkt 7.1 ppkt 4 zasobu (wiedzy, doświadczenia, kwalifikacji zawodowych). W efekcie należałoby przyjąć, że podmiotem, który powinien wykonać usługi o wartości całości zamówienia jest Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, czyli podmiot który formalnie nie istnieje, bowiem wykonywane wcześniej usługi są odnoszone do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66131 Cigacicie - lider konsorcjum, Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra, Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie. Odwołujący podkreślił, iż żaden z przedłożonych dokumentów (referencje wraz z załącznikiem) nie określa zakresów usług, ich wartości dla poszczególnych konsorcjantów. W tych okolicznościach należy uznać, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp. Odwołujący z ostrożności procesowej wskazał, iż Zamawiający winien był co najmniej wyjaśnić bądź wezwać do uzupełnienia wymaganego oświadczenia składanego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawartego w pkt 7 formularza ofertowego, tj. oświadczenia, z którego miało wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Konsorcjum Firm jako wykonawców zamówień publicznych obowiązuje podwyższony standard staranności w ramach procedury ubiegania się o zamówienia. O tym standardzie mówi się w orzecznictwie m.in. właśnie w kontekście przesłanek potwierdzających spełnianie warunków udziału czy przesłanek wykluczenia. Stosownie do treści art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Istotnym jest, iż w treści pkt 7.4 drugi akapit SWZ, Zamawiający podkreślił, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit a) SWZ, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Analogiczną regulację w stosunku do wykonawcy polegającego na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby zawiera art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Wzorem dla obu przepisów jest bowiem art. 63 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy klasycznej, który – po myśli akapitu czwartego tego ustępu – odnosi się zarówno do podmiotów udostępniających zasoby, jak i członków grupy wykonawców (por. H. Nowak, M. Winiarz, red., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2021). Z tych regulacji wynika wniosek, iż ten spośród wykonawców, który posiada zdolności do realizacji zamówienia (innymi słowy – spełnia warunki udziału w postępowaniu) powinien zrealizować zamówienie w zakresie, do wykonania którego niezbędne są te zdolności (por. M. Jaworska, red., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Powyższa wykładnia obowiązuje w Lasach Państwowych. Tytułem przykładu, Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Szczecinie stoi na stanowisku, że przepis art. 117 ust. 3 ustawy Pzp oznacza, że zdolności w zakresie doświadczenia, kwalifikacji i wykształcenia poszczególnych współwykonawców, którzy składają wspólną ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie mogą być przekazywane pomiędzy tymi współwykonawcami. Każdy z nich powinien wykonać szczególne zadania odpowiadające pod względem przedmiotu i charakteru tych zadań jego własnym zdolnościom zawodowym. Na gruncie konkretnego stanu faktycznego (co jednak istotne, przy niemalże analogicznej konstrukcji formalnej warunków – formułowanych podobnie w jednostkach LP, na podstawie ujednoliconego centralnie wzorca SWZ) wspomniana jednostka LP stwierdziła: Z przekazanych dokumentów wynika, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla w/w Pakietów wykazuje jedynie p. G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. i to ten właśnie wykonawca powinien w toku realizacji zamówienia wykonać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości co najmniej odpowiadającej wartości wskazanej w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia tj. nie mniejszej niż nie mniejszej niż 3700 000 zł (dla Pakietu 63), nie mniejszej niż 3 000 000 zł (dla Pakietu 64) (Dowód: pismo Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinie z dnia 05.12.2022 r. (Zn. spr.: EZ.270.2.3.2022). W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w ramach części nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że wykonawca ten zaoferował w każdym z pakietów ceny zdecydowanie poniżej realnych cen ofertowych, również nie odpowiadające części kosztorysu inwestorskiego. Porównanie ceny jednostkowych z realnymi stawkami rynkowymi uzasadnia wniosek, iż każdemu racjonalnemu obserwatorowi powinny wydawać się rażąco niskie i powinny były wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącego w ocenie Odwołującego obligatoryjną podstawę do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego wynika, że Zamawiający uzyskawszy informację o ofercie noszącą znamiona rażąco niskiej ceny winien był przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, wskutek którego oferta z rażąco niską ceną winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp. Naruszenie to stanowi zaniechanie dokonania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Konsorcjum Firm Najstarszy Cis zaoferował w swojej ofercie przykładowo w zakresie czynności pozostałe cięcia rębne (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną stawki: dla pakietu nr 1 w wysokości 65,50 zł, dla pakietu nr 2 w wysokości 70,00 zł, dla pakietu nr 3 w wysokości 65,50 zł, dla pakietu nr 4 w wysokości 60,00 zł, dla pakietu nr 5 w wysokości 80,00 zł, dla pakietu nr 6 w wysokości 65,50 zł. Jest to to czynność, która zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymaga od Wykonawcy w szczególności: zapewnienia właściwych warunków w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, uwzględnienia wymagań Zamawiającego dotyczących ilości oraz struktury sortymentów drzewnych określonych w zleceniu, terminu realizacji zlecenia, wymogów minimalizacji uszkodzeń w środowisku leśnym przy realizacji zlecenia, ograniczeń sprzętowych, ograniczeń wynikających z zasad ochrony przyrody, szczegółowych i specyficznych dla danej lokalizacji cięć okoliczności wskazanych w zleceniach. Zrywkę drewna należy prowadzić w sposób minimalizujący uszkadzanie drzew pozostających na powierzchni po zbiegu, w sposób zapewniający przejezdność dróg leśnych (bieżąca zrywka drewna obalonego na drogi). Wykonawca ma obowiązek dbać o należyte utrzymanie szlaku operacyjnego w szczególności bieżące utrzymanie drożności spustów odprowadzających wodę gruntową i opadową, a także utrzymanie drożności rowów odwadniających w przypadku zrywki drewna przez drogi leśne lub na pobocze dróg leśnych. Po zakończeniu zrywki drewna na danej pozycji, Wykonawca ma obowiązek pozostawić szlaki operacyjne w stanie umożliwiającym ich wykorzystanie w przyszłości. Zamawiający w załącznikach do specyfikacji opisujących przedmiot zamówienia (załączniki 2 oraz załącznik 3). Wykonawca realizuje usługę przy użyciu ręcznych pilarek i narzędzi pomocniczych oraz maszyn zrywkowych prace z zakresu pozyskania drewna. Minimum czynności w zakresie pozyskania z użyciem pilarki obejmuje zatem wykonanie prac przygotowawczych związanych z przygotowaniem stanowiska do ścinki, ścinkę i obalanie drzew wyznaczonych do wycięcia , okrzesanie ściętych drzew w stopniu przewidzianym w warunkach technicznych obowiązujących w PGL LP na wyrabiane sortymenty wskazane w specyfikacji, manipulację surowca drzewnego, zgodnie ze wskazaniami przekazanymi przez Zamawiającego, z uwzględnieniem unormowań wskazanych w SWZ, przygotowanie drewna do odbiórki, poprzez udostępnienie go do pomiarów i oględzin (w szczególności usunięcie gałęzi, progu po ścince w drewnie wielkowymiarowym kłodowanym i w drewnie S1, ułożenie drewna w sposób umożliwiający jego pomiar, ocenę występujących wad i ewentualną manipulację), przemieszczenie drewna z miejsca jego wycięcia do wskazanego przez Zamawiającego miejsca składowania, ułożenie zerwanego drewna w mygły lub stosy. Prace związane z pozyskaniem maszynowym drewna obejmują - ścinkę i obalanie drzew wyznaczonych do wycięcia, posortowanie wg. szczegółowych wskazań zawartych w zleceniu, (np. wg gatunków, jakości lub średnic), okrzesanie ściętych drzew w stopniu przewidzianym w obowiązujących w PGL LP warunkach technicznych na wyrabiane sortymenty wskazane w SWZ, manipulację surowca drzewnego, zgodnie ze wskazaniami przekazanymi w zleceniu przez Zamawiającego z uwzględnieniem unormowań wskazanych w specyfikacji, przygotowanie drewna do odbiórki poprzez udostępnienie go do pomiarów i oględzin (w szczególności usunięcie gałęzi, ułożenie drewna w sposób umożliwiający jego pomiar, ocenę występujących wad), przemieszczenie drewna z miejsca jego wycięcia do wskazanego przez Zamawiającego miejsca składowania oraz ułożenie zerwanego drewna w mygły lub stosy zgodnie z Warunkami Technicznymi. Tym samym wykonanie tych prac musi uwzględnić pracę człowieka (możliwym jest wykonanie zarówno poprzez pracowników, jak i z udziałem właściciela) z uwzględnieniem pracy ręcznej z użyciem pilarki, bądź też z użyciem maszyny leśnej. Odwołujący przedstawił przykładowe wyliczenie kosztów pracy dla założenia pracy poprzez pracownika z użyciem pilarki. W zakresie kalkulacji kosztów pracy Odwołujący wskazał: 1. Wynagrodzenie pracownika - w 2024 r. minimalne wynagrodzenie brutto wynosi od dnia 1 stycznia 2024 r. 4.242,00 zł brutto, zaś od 1 lipca 2024 r. wynosić będzie 4.300 złotych. Ponadto na koszty pracodawcy składają się: Łącznie koszty pracodawcy wynoszą odpowiednio od dnia 1 stycznia 2024 r. 5.110,76 zł brutto, zaś od 1 lipca 2024 r. wynosić będzie 5.180,64 złotych. Tym samym minimalny koszt godziny pracy wynosi pracownika zatrudnionego na umowę o pracę nie może być niższy niż 30,91 złotego. Do tego należy doliczyć minimum koszty: Koszty BHP (również środki ochrony osobistej) -700 zł/rok / 12 miesięcy = 58,33 zł/miesiąc / średnio 167 godzin pracy w miesiącu = 0,35 zł/1 h, Koszty pośrednie - 4242 zł/rok / 12 miesięcy = 353,50 zł/ miesiąc / średnio 167 godzin pracy w miesiącu = 2,12 zł/1 h. Razem koszty pracownicze = 33,38 zł/1h. W zakresie kalkulacji kosztów sprzętu - amortyzacja pilarki - wartość pilarki = 2 810,61 zł netto, Stawka amortyzacji 14%, 2 810,61 zł x 14% = 393,49 zł/rok / 12 miesięcy = 32,79 zł/mies. (średnio około 1,64 złotego dziennie). Pilarz w układzie jednego dnia roboczego pozyska około 8 do 10 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią w wysokości 9 m3). Na koszty czynności pn. pozostałe cięcia rębne (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną, składają się minimum dwie czynności jakimi są pozyskanie oraz zrywka. Tym samym kwotę zaoferowaną przez Wykonawcę należy podzielić na te dwie czynności – pozyskanie około 45 zł. zrywka około 15 złotych. Kwota wyjściowa do wyliczenia została przyjęta na poziomie pozyskania dziennego 9 m3 x 45 zł. = 405 zł. Koszty paliwa przy założeniu, spalania pilarki na poziomie 5,5 litra na 9 m3 - przyjęto kwotę wyjściową 6,24 zł./litr wyniosą około 34,32 złotego. Koszty pracownika (wg powyższego wyliczenia) – 8 godzin pracy dziennie – 8 * 33,38 zł. wynoszą 267,04 zł. Przy czym są to koszty jednej osoby, natomiast zgodnie z wymogami standardu opisanego powyżej pracę związaną z pozyskaniem drewna muszą wykonywać minimum dwie osoby na powierzchni. Tym samym koszty dzienne muszą uwzględnić pracę minimum dwóch osób – całkowity koszt zatem wynosi minimum 534,08 zł. Koszty amortyzacji pilarki, wymiany części eksploatacyjnych (łańcuch, prowadnica, olej do prowadnicy) to koszt około = 9 złotych dziennie (przyjęto na 9m3). Koszty dowozu pracowników□ na powierzchnię - koszt dojazdu ok 40 km w obie strony (przyjęto minimum 3 osoby), auto spala 10l na 100km- czyli 40 l x ON 6,37=25,48/3= 8,50 zł. Całkowite koszty dzienne pozyskania wynoszą zatem minimum – 585.90 złotego. Wykonawca wziął pod uwagę, iż znaczną część pozyskania można wykonać przy użyciu wielooperacyjnych maszyn leśnych typu harwester. Wykonawca przekalkulował (na podstawie załączników do SWZ, w szczególności pn. planowany rozmiar prac według grup czynności, załącznika pn. szczegółowy rozmiar prac według grup czynności, jak również na podstawie wizji w terenie, iż dużą część masy możliwym jest pozyskać harwesterem. Harwester w układzie jednego dnia roboczego pozyska około 60 do 70 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią na poziomie 65 m3. Tym samym kwota wyjściowa do wyliczenia została przyjęta na poziomie pozyskania dziennego 65 m3 x 45 zł. = 2.925 zł. Koszty paliwa przy założeniu, spalanie dla maszyny leśnej przyjęto na poziomie od 70 do 110 litrów w ciągu dnia pracy (do wyliczenia przyjęto średnią w wysokości 90 litrów), tym samym koszty paliwa (dzienne) przyjęto na poziomie 561,60 złotego. Koszty utrzymania harwestera przyjęte do wyliczenia obejmują w szczególności koszty: olej maszynowy zużycie 0,99 l/1 m3 x 8 zł/1 = 8 zł/1 m3 8 zł/1 m3 x średnia pracochłonność 65 = 520 zł łańcuch, średnie zużycie w miesiącu = 3 szt x cena 120 zł/szt = 360 zł prowadnica, średnie zużycie w miesiącu = 1 szt x cena 300 zł/szt = 300 zł. Łącznie - 1.180 zł. Koszty amortyzacji w wysokości 1000 złotych. Koszty osobowe przyjęte do założenia - koszty pracy operatora - przyjęto jedną dniówkę to koszt w wysokości (8 godzin * 33,38 złotych, obejmuje całkowity koszt wynagrodzenia wraz z kosztami pracodawcy, wg wyliczonego w dalszej części pisma kosztu osobowego) to koszt 267,04 złotych. Koszty dojazdu w układzie na jednego pracownika 8,50 złotych. Łącznie koszty wynoszą 3.284,18 złotego. Forwarder w układzie jednego dnia roboczego zbierze około 85 m3 x 15 zł. = 1.275 zł. Koszty paliwa przy założeniu, iż maszyna spali około 80 litrów oleju napędowego (przyjęto kwotę wyjściową 6,24 zł.) wyniosą około 499,20 złotych. Koszty utrzymania maszyny przyjęte do wyliczenia obejmują w szczególności koszty materiałów eksploatacyjnych i części - łańcuch 80 zł., oleje 150 zł. Koszty amortyzacji w wysokości 100 złotych. Koszty osobowe przyjęte do założenia – koszty pracy pracownika – przyjęto jedną dniówkę to koszt w wysokości (8 godzin * 33.38 złotych, obejmuje całkowity koszt wynagrodzenia wraz z kosztami pracodawcy, wg wyliczonego w dalszej części pisma kosztu osobowego) to koszt 267,04 złotego na jednego pracownika (koszty pracownicze winny objąć minimum dwie osoby – łączny koszt wynosi zatem 534,08 zł.). Koszty dojazdu w układzie na jednego pracownika 8,5 złotych. Łącznie koszty wynoszą 1291,78 złotego. Podsumowując całkowite koszty wykonania czynności w ocenie Odwołującego dzienny koszt wykonania czynności pozostałe cięcia rębne (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną, przy zastosowaniu pierwszego sposobu wykonania czynności tj. z użyciem pilarki – przy pracochłonności na poziomie jednego dnia roboczego pozyska około 8 do 10 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią w wysokości 9 m3) – wynosi 1291,78 złotego (zrywka) oraz w przypadku pozyskania z użyciem pilarki koszt 585.90 złotego (pozyskanie). Całkowity koszt – 1.877,68 złotego. Całkowity dochód wg cen jednostkowych = 1.275 zł. (zrywka) + 405 (pozyskanie) wynosi – 1.680 złotego. Przy zastosowaniu drugiego sposobu wykonania czynności tj. z użyciem maszyny – harwester – przy pracochłonności na poziomie jednego dnia roboczego pozyska około 65 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią w wysokości 65 m3) – wynosi 1291,78 złotego (zrywka) oraz w przypadku pozyskania z użyciem harwestera koszt 3.284,18 złotego (pozyskanie). Całkowity koszt – 4.575,96 złotego. Całkowity dochód wg cen jednostkowych = 1.275 zł. (zrywka) + 2.925 (pozyskanie) wynosi – 4.200 złotego. Koniecznym jest również podkreślenie, iż wykonawca powinien również zabezpieczyć koszty eksploatacyjne obejmujące chociażby ewentualne zwyżki cen paliw. Wykonawca nie jest w stanie wykonać opisanej powyżej czynności w pakietach 1, 3, 4, 6 za zaoferowaną cenę. W kosztorysach występuje zdecydowanie więcej czynności, które zostały wycenione poniżej minimum - przykładowo przygotowanie słupków liściastych, przygotowanie słupków iglastych, dowóz sadzonek, prace godzinowe wykonywane ręcznie. Dyrektywa art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ma z jednej strony zapobiegać wybieraniu ofert rażąco niskich (niedających pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie), z drugiej zaś jest przejawem fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych opartych na zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jakkolwiek ustawa Pzp nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, to jednak w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że występuje ona m.in., gdy jest nierealistyczna, gdy budzi wątpliwości, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie za nią przedmiotu zamówienia byłoby nieopłacalne, gdy różnica cen nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi okolicznościami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 - LEX nr 552013). Istotnym jest również analiza zapisów SWZ, bowiem w pkt. 15.2 wskazano, iż Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Wykonawca złożył ofertę, w której ceny zostały znacząco zaniżone nie dając gwarancji ich rzetelnego wykonania prac. Kalkulacja ceny ofertowej w zakresie poszczególnych pozycji winna zgodnie z wymogami specyfikacji pozwolić na realne wykonanie zamówienia. Zgoda na cenę o znacząco zaniżonych stawkach prowadzi do preferowania nienależytej staranności w przedmiocie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia. Istotnym jest, iż wybór firmy, która oferuje wykonanie zamówienia poniżej obowiązujących stawek, kosztów pracy doprowadzić może do nienależytego wykonania zamówienia. Zamawiający Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka uznając rażąco niską wycenę Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w zakresie opisanych powyżej czynności doprowadził do sytuacji naruszenia uczciwej konkurencji poprzez uznanie możliwości zaniżenia ceny dla czynności kluczowych z punktu widzenia prac z zakresu gospodarki leśnej. Fakt ten powoduje dla podmiotów profesjonalnie działających na rynku sygnał, iż możliwym jest celowe zaniżenie wyceny kluczowych czynności, że możliwym jest aby Nadleśnictwo bez żadnej analizy przyjęło ofertę rażąco niską. Działanie takie skutkuje pozbawieniem Odwołującego prawa do uzyskania zamówienia publicznego. Powyższe wyliczenia zdają się potwierdzać fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu nie możliwym jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie Konsorcjum firm. Oczywistym jest, że takie podejście do realizacji usługi spowoduje zdecydowane obniżenie wskazanego wynagrodzenia osobowego, bądź też Wykonawca nie wziął pod uwagę prawidłowej realizacji usługi. Kalkulacja kosztów pokazuje nam, iż Wykonawca dokonał jej pobieżnie i nierzetelnie, same wyliczenia pokazują, iż przewidywana kwota nie pozwoli ona na pokrycie tych kosztów jakie Wykonawca przedstawia. Sam Wykonawca w swoich ofertach składanych w roku 2023 stosował zdecydowanie wyższe stawki cen jednostkowych, również porównując zastosowane już w tym roku wyceny Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w kilku równoległych przetargach ceny zastosowane dla Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka są zdecydowanie zaniżone. Niezrozumiałym jest, że Zamawiający kierując się własnymi wytycznymi (postanowienia SWZ) całkowicie zlekceważył ryzyko związane z wyborem firmy, która nierzetelnie dokonała wyceny ceny ofertowej noszącej znamiona rażąco niskiej. Przede wszystkim możliwym było wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka zaryzykowało wybór Wykonawcy. który nie gwarantuje należytego, rzetelnego zrealizowania zamówienia. Zważyć należy, iż obiektywna należyta ocena oferty jest obowiązkiem Zamawiającego. Jak wskazuje w zasadzie zgodne stanowisko doktryny oraz judykatury, rażąco niska cena to cena nierealna, cena, za którą nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Idea badania rażąco niskiej ceny ma uchronić Zamawiającego przed sytuacją, w której wykonawca nie będzie w stanie zrealizować zamówienia zgodnie z przepisami prawa, w stosunku do warunków swojej oferty, bądź nie zrealizuje tego zamówienia lub jakichś jego części, bądź będzie starał się zrekompensować sobie niską cenę oferty, składając przykładowo roszczenia w stosunku do Zamawiającego (por. S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement. Regulation in the EU and UK, 3rd edition, SWEET 8 MAXWELL 2014, str. 802.). Jak wskazuje J. Pieróg (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 14. wydanie, Warszawa 2017, wyd. C.H. Beck, str. 463.) badanie rażąco niskiej ceny ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. W konsekwencji eliminacja ofert zawierających rażąco niską cenę chroni instytucje zamawiające przed wykonawcami, którzy nie będą w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia albo wykonają je w sposób nienależyty. Jak podkreśla Sąd Okręgowy w Legnicy (wyrok Sądu Okręgowego w Legnicy z 24 kwietnia 2017 r., VI Ga 62/17) o rażąco niskiej cenie można mówić wtedy, gdy jest oczywiste, iż odbiega ona od cen rynkowych podobnych zamówień. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w prawie zamówień publicznych ani w dyrektywach unijnych. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną nierealną, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. (…) W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że oferty wniesione prze Konsorcjum Firm w częściach nr. 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 winny zostać odrzucone jako nieważne. Jako dowody zostały wskazane: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej -pismo z dnia 29 grudnia 2023 roku (w aktach sprawy), Specyfikacja warunków zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka (w aktach sprawy), Wykazy wykonanych usług odpowiednio dla pakietu I, pakietu II, pakietu III, pakietu Iv, pakietu V, pakietu VI (załącznik nr 9) dla Konsorcjum Firm Najstarszy CIS, oferty Konsorcjum Firm dla pakietu nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 (w aktach sprawy), pismo Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinie z dnia 05.12.2022 r. (Zn. spr.: EZ.270.2.3.2022). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: umowy konsorcjum z dnia 18.11.2020 r., umowy konsorcjum z dnia 12.11.2021 r., umowy konsorcjum z dnia 07.11.2022 r. celem wykazania wykonawców, wspólnie realizujących w ramach konsorcjów, na rzecz Zamawiającego, usługi z zakresu gospodarki leśnej w latach 2021-2023 oraz należności Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka wobec Zakładu Usług Leśnych G. G. za lata 2021, 2022, 2023 (rozrachunki), celem wykazania, że usługi z zakresu gospodarki leśnej w latach 20212023 były realizowane na rzecz Zamawiającego przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych G. G. 66-131 Cigacice, ul. Klonowa 5, a także pozostałych dokumentów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie znajdujących się w aktach postępowania na okoliczność ich treści. W uzasadnieniu Zamawiający potwierdził treść SWZ przywołaną w odwołaniu oraz wskazał, że Wykonawca, stosownie do postanowień pkt. 9.2 SWZ, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1 SWZ, przedstawił Zamawiającemu, oprócz wykazów wykonanych usług, o których mowa powyżej, referencje wystawione przez Zamawiającego w dniu 12.12.2023 r. Z treści tych referencji i załącznika do tych referencji wynika, że: - w latach 2021-2023 (do 30.11.2023 r.) wykonawcy: 1. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, lider konsorcjum, 2. Zakład Usług Leśnych K. L. Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie, 3. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra wykonywali w ramach konsorcjów, zgodnie z zawartymi umowami prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu: hodowla lasu, ochrona lasu na rzecz Zamawiającego - w/w prace zostały wykonane należycie, nie naliczono wykonawcom kar umownych, w/w prace realizowane były: w 2021 r., na podstawie 7 umów, o łącznej wartości 11 740 650,89 zł brutto (przez konsorcjum w składzie: 1. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, lider konsorcjum, 2. Zakład Usług Leśnych K. L. Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie, 3. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra; w 2022 r., na podstawie 9 umów, o łącznej wartości 14 297 858,84 zł brutto (przez konsorcjum w składzie: 1. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, lider konsorcjum, 2. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65155 Zielona Góra; w 2023 r., na podstawie 7 umów, o łącznej wartości 3 407 506,18 zł brutto (przez konsorcjum w składzie: 1. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, lider konsorcjum, 2. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra Zdaniem Zamawiającego mając na uwadze powyższe nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Wykonawca dla wszystkich pakietów nr 1-6 wykazał wartość tego samego doświadczenia. Po pierwsze, wartość wykazanego przez Wykonawcę doświadczenia (29 446 015,91 zł brutto) przekracza ponad dwukrotnie wymaganą przez Zamawiającego wartość doświadczenia przewidzianego dla wszystkich łącznie pakietów od nr 1 do nr 6 (13 600 000 zł brutto) oraz ponad czterokrotnie wymaganą przez Zamawiającego wartość doświadczenia przewidzianego dla wszystkich łącznie pakietów od nr 1 do nr 6 przy założeniu, że wykonawcą będzie kliku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a wymóg doświadczenia miałby spełniać co najmniej jeden z nich. Po drugie, wartość wykazanego przez Wykonawcę doświadczenia (29 446 015,91 zł brutto) wynika nie z jednej zrealizowanej umowy, a z 23 zrealizowanych umów na rzecz Zamawiającego. Nie można więc uznać, co sugeruje Odwołujący, że chodzi w tym przypadku o jedno „identyczne doświadczenie”, wynikające z jednej umowy. W ocenie Zamawiającego, skoro wykazane przez Wykonawcę doświadczenie przekracza swoją wartością wymaganą przez Zamawiającego wartość doświadczenia przewidzianego dla wszystkich łącznie pakietów od nr 1 do nr 6, nie można uznać, że to samo doświadczenie zabezpiecza realizację wszystkich sześciu pakietów. Następnie Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, tj. konsorcjum o takiej właśnie nazwie, realizowało na jego rzecz usługi z zakresu gospodarki leśnej w latach 2021-2023, objęte referencjami wskazanymi w piśmie Zamawiającego z 12.12.2023 r. wraz z załącznikiem (zn. spr.: S.A.270.15.2023). Ponadto z treści referencji i załącznika do tych referencji wynika wprost, jakie podmioty, w jakich latach i o jakich wartościach realizowały usługi z zakresu gospodarki leśnej na rzecz Zamawiającego w latach 20212023. Odwołujący błędnie zarzuca, że z treści załączonych przez Wykonawcę referencji nie wynika, jakie usługi miałyby być wskazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Z treści referencji i załącznika do tych referencji wynika bowiem wprost, że były realizowane na rzecz Zamawiającego usługi z zakresu gospodarki leśnej obejmujące zagospodarowanie lasu, ochronę lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, a więc usługi tożsame z przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie Odwołującego. Odwołujący błędnie zarzuca również, że z treści załączonych referencji i załącznika do tych referencji nie wynika, jakie zakresy tych usług zostały wykonane przez poszczególne firmy wchodzące w skład konsorcjum. Zamawiający wyjaśnił, że we wniosku o wydanie referencji od Wykonawcy nie było prośby o wskazanie, jakie zakresy usług zostały wykonane przez poszczególne firmy wchodzące w skład konsorcjum. Z treści referencji wynika, że usługi z zakresu gospodarki leśnej realizowane były na rzecz Zamawiającego w latach 2021 – 2023 przez konsorcjum trzech wykonawców w 2021 oraz konsorcjum dwóch wykonawców w roku 2022 i 2023, przy czym wszyscy wykonawcy i uczestnicy tych konsorcjów, w tych latach 2021-2023, to wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum pod nazwą Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie. Wprawdzie aktualnie Konsorcjum Firm Najstarszy Cis składa się z 4 firm, gdyż pojawiła się czwarta firma Firma Usługowo-Handlowa M. T., jednak trudno założyć, że poszerzenie konsorcjum obniżyło doświadczenie i zdolności techniczne i zawodowe dotychczasowych wykonawców tworzących konsorcjum. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie musiał wyjaśniać z Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, do której części zamówienia (pakietu) należy przypisać i jakie doświadczenie wskazane na potrzeby aż sześciu pakietów, albo samemu dokonywać wyboru w tym zakresie, skoro wskazane przez Konsorcjum Firm Najstarszy Cis doświadczenie o łącznej wartości (29 446 015,91 zł brutto) przekracza ponad dwukrotnie wymaganą przez Zamawiającego wartość doświadczenia przewidzianego dla wszystkich łącznie pakietów od nr 1 do nr 6 (13 600 000 zł brutto), oraz ponad czterokrotnie wymaganą przez Zamawiającego wartość doświadczenia przewidzianego dla wszystkich łącznie pakietów od nr 1 do nr 6 przy założeniu, że wykonawcą będzie kliku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a wymóg doświadczenia miałby spełniać co najmniej jeden z nich. Zamawiający miał wiedzę w momencie oceniania ofert, wynikającą z dotychczasowej współpracy w latach 20212023 w zakresie świadczenia na jego rzecz usług z zakresu gospodarki leśnej przez wykonawców 1. Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, lidera konsorcjum, 2. Zakład Usług Leśnych K. L. Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie, 3. Firma Usługowa J. W. ul. Dekoracyjna 16, 65155 Zielona Góra, że usługi te w tym zakresie świadczone były na jego rzecz przez Zakład Usług Leśnych G. G. z siedzibą w Cigacicach, który nie tylko był liderem konsorcjów, które świadczyły usługi na rzecz Zamawiającego, ale także wykonawcą usług z zakresu gospodarki leśnej, z którym Zamawiający dokonywał wszystkich rozliczeń, a więc, że to ten Wykonawca Zakład Usług Leśnych G. G. dysponuje doświadczeniem wykazanym w załącznikach Nr 9 do SWZ, a więc doświadczeniem na poziomie przekraczającym wymagania stawiane przez Zamawiającego w SWZ. (Dowód: należności Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka wobec Zakładu Usług Leśnych G. G. za lata 2021, 2022, 2023 (rozrachunki). W takiej sytuacji, wobec powyższych wyjaśnień należy uznać, że Wykonawca w sposób prawidłowy wykazał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że spełnia warunki w zakresie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, niezbędnego do zrealizowania usług z zakresu gospodarki leśnej we wszystkich pakietach, a doświadczeniem tym dysponuje Zakład Usług Leśnych G. G. z siedzibą w Cigacicach. Następnie Zamawiający wskazał, że skoro przewidział w SWZ w pkt 7.1 ppkt 4, że w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, a warunek ten, w zakresie doświadczenia zostanie spełniony dla każdego z pakietów z osobna poprzez wykazanie w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, że przynajmniej jeden z nich powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, a z przekazanych Zamawiającemu dokumentów i wiedzy Zamawiającego wynikającej z dotychczasowej wieloletniej współpracy z podmiotami świadczącymi na rzecz Nadleśnictwa usług leśnych w latach 2021-2023 wynika, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla pakietów od nr 1 do nr 6 wykazuje wykonawca Zakład Usług Leśnych G. G. z siedzibą w Cigacicach na wymaganym przez Zamawiającego poziomie, a nawet na poziomie kilkakrotnie wyższym, to właśnie ten wykonawca, Zakład Usług Leśnych G. G., wchodzący w skład konsorcjum, powinien w toku realizacji zamówienia wykonać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości co najmniej odpowiadającej wartości wskazanej w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Potwierdzeniem dla Zamawiającego, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, dokonali pomiędzy sobą takiego podziału zadań, w ramach którego wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania wymaganego doświadczenia, ten z konsorcjantów, który doświadczenie takie posiada, jest wymagane przez przepis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dla każdego pakietu, od nr 1 do nr 6, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, złożyli na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wymagane oświadczenie, zgodnie z którym, to właśnie wykonawca będący członkiem konsorcjum czyli Zakład Usług Leśnych G. G., posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, wykona usługi z zakresu gospodarki leśnej stanowiące co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku dotyczącego doświadczenia, dla każdego z pakietów od nr 1 d nr 6. Mając na uwadze powyższe uznać należy, wbrew twierdzeniu Odwołującego, że Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, które złożyło oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie Odwołującego, spełnia warunki udziału w tym postępowaniu, zaś jego oferty nie powinny ulec odrzuceniu przez Zamawiającego, a tym samym Zamawiający nie naruszył przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, lit. c ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, że oferty złożone przez Wykonawcę zawierają ceny, koszty, ich części składowe, które nie wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wzbudziły one jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z tego też względu Zamawiający nie zażądał od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich części składowych, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie wystąpiły przesłanki obligujące Zamawiającego do wezwania Konsorcjum Najstarszy Cis do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Ceny całkowite ofert złożonych przez Wykonawcę na wykonanie usług we wszystkich pakietach od nr 1 do nr 6 w żadnym przypadku nie były bowiem niższe o więcej niż 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, co wiązałoby się z obowiązkiem Zamawiającego zwrócenia się do Wykonawcy z żądaniem wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Pakiet nr 1 - Cena oferty Wykonawcy - 3 128 411,15 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 4 240 234,55 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) - 3 684 322,85 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 3 578 965,44 zł brutto, Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 15 %. Różnica pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 12,6 %. Pakiet nr 2 - Cena oferty Wykonawcy – 2 208 762,27 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 2 893 522,68 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) - 2 551 142,48 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 2 882 639,94 zł, Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 13,4 %. Różnica pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 23,4 %. Pakiet nr 3 - Cena oferty Wykonawcy - 1 834 113,24 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 2 650 034,95 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) - 2 242 074,10 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 2 347 653,88 zł brutto, Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 18,2 %. Różnica pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 21,9 %. Pakiet nr 4 - Cena oferty Wykonawcy - 2 185 315,05 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 2 882 085,49 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) -2 553 700,77 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 2 697 392,99 zł brutto, Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 14,4 %, Różnica pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 18,9 %. Pakiet nr 5 - Cena oferty Wykonawcy - 3 192 294,69 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 4 340 974,63 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) - 3 766 634,66 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania - 4 320 731,78 zł brutto, Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 15,3 %, Różnica pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok. 26,2 %. Pakiet nr 6 - Cena oferty Wykonawcy - 1 865 665,47 zł brutto, Cena oferty Odwołującego - 2 451 746,44 zł brutto, Średnia arytmetyczna cen w/w ofert (jedyne oferty złożone w postępowaniu) – 2 158 705,96 zł brutto, Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania – 2 126 784,18 zł brutto, Różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen w/w ofert a ceną oferty Wykonawcy - ok. 13,6 %,- Różnica pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy - ok.12,3 % Jako załączniki do pisma zostały wskazane: umowa konsorcjum z dnia 12.11.2021 r., umowa konsorcjum z dnia 07.11.2022 r., pismo Zamawiającego (referencje) z 12.12.2023 r. wraz z załącznikiem (zn. spr.: S.A.270.15.2023) – w aktach postępowania, należności Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka wobec Zakładu Usług Leśnych G. G. za lata 2021, 2022, 2023 (rozrachunki), informacja o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia z dnia 28.11.2023 r. (zn. sprawy SA.270.13.2023) - w aktach postępowania, oferty Odwołującego -w aktach postępowania. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Firm Najstarszy Cis: Zakład Usług Leśnych G. G., Zakład Usług Leśnych K. L., Firma Usługowa J. W., Firma Usługowo – Handlowa M. T. (dalej łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, lit. c ustawy Pzp Przystępujący wskazał w szczególności, że Odwołujący nieprawidłowo kwalifikuje możliwość posługiwania się tym samym doświadczeniem z pominięciem jego wartości. Otóż przykładowo mając jedną referencję na 3 mln zł nie można się nią posługiwać w stosunku do kilku części (pakietów), dla których suma wymaganych wartości byłaby wyższa niż wartość tego doświadczenia. Natomiast w przypadku, gdy wartość usługi referencyjnej/doświadczenia jest wyższa niż łączna wartość określona w warunkach udziału (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) to jak najbardziej można posłużyć się taką referencją, Tak też powyższe interpretują jednostki organizacyjne Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, w których zapisy SWZ odnośnie warunków udziału w postępowaniu są praktycznie analogiczne. Przystępujący składał oferty w wielu nadleśnictwach i zawsze posługiwanie się tym samym doświadczeniem w kilku pakietach było w taki sposób oceniane. Realizując wszystkie pakiety Przystępujący powinien dysponować doświadczeniem na ich łączną kwotę i usługa referencyjna przedstawiona przez Przystępującego spełnia ten warunek. Przeciwna wykładnia prowadziłaby do absurdalnych wniosków, iż wykonawca powinien złożyć 6 różnych referencji, pomimo że realizuje jedno duże zamówienie, stanowiące sumę sześciu pakietów. Jeśli zatem wartość referencji na sumę 29.446.015,91 zł, jakimi dysponuje Konsorcjum Firm Najstarszy Cis (co istotne jest to referencja od tego samego Zamawiającego) znacznie przekracza wymagane kwoty dla wszystkich pakietów (dla Pakietu I 2.700.000,00 zł, Pakietu Il — 2.200.000,00 zł, Pakietu III - 1800.000,00 zł, Pakietu IV - 2.000.000,00 zł, Pakietu V 3.200.000,00 zł, Pakietu VI — 1.700.000,00 zł, tj. łącznie: 13.600.000,00 zł), to wyjaśnienia były zbędne. Udział pozostałych konsorcjantów (niezależnie jak będą partycypować w pozostałych 50%) jest nieistotny z punktu widzenia wymagań SWZ. Niemniej jak sam z resztą potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, co najmniej jeden z konsorcjantów (G. G.) wykonał więcej niż 50 % zakresu usługi referencyjnej. Na marginesie nadmienić należy, iż skoro usługa referencyjna była realizowana na rzecz tego samego Zamawiającego, to posiada on najlepszą i najpełniejszą wiedzę co do zakresu, jakości oraz należytości wykonanych usług (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20.11.2023 r. o sygn. akt KIO 3254/23). Powyższe jest zgodne z cytowanym przez Odwołującego wyrokiem TSUE w sprawie C-387/14 („Esaprojekt”), który orzekł, że wykonawca nie może polegać, do celów udowodnienia wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, na świadczeniach realizowanych przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie dany wykonawca nie brał udziału. W opisanej sytuacji mamy jednak do czynienia z innym przypadkiem — referencje złożyła grupa wykonawców, w skład której wchodzą wszyscy członkowie konsorcjum, którzy wcześniej brali udział w realizacji zamówienia referencyjnego. Nie ulega także kwestii, że większość zakresu prac wykonał Pan G. G.. Z kolei analizując uważnie wyrok o sygn. KIO 4/21 przywołany w odwołaniu dowiadujemy się, że także w tamtej sprawie Izba dokonała zliczenia wartości tego samego doświadczenia (cyt. „Odwołujący zarówno na potrzeby Pakietu 8, jak i na potrzeby Pakietu 12 (o który ubiegał się wspólnie z jeszcze jednym wykonawcą) powołał się na tę samą usługę, wykonaną przez członka konsorcjum Odwołującego - pana R. B. (zagospodarowanie lasu, zrywka j pozyskania drewna o wartości 719 345 03 zł zrealizowana na rzecz Nadleśnictwa Tychowo), pomimo, że SWZ zakazywała podania w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia. Wartość wskazanej przez pana R. B. usługi nie była wystarczająca, aby uznać, że odpowiada ona warunkom udziału w obu pakietach, tj. w Pakiecie 8 i 12. Zgodnie z pkt 6.3 lit. a SIW'Z w zakresie Pakietu 8 należało legitymować się usługą o wartości nie mniejszej niż 377 000, 00 zł, zaś w zakresie Pakietu 12 nie mniejszej niż 433 000,00 zł brutto. Zatem, aby dopuścić Jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu w obu pakietach usługę zrealizowaną przez Pana R. B. na rzecz Nadleśnictwa Tychowo w zakresie zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, Jej wartość nie mogłaby być mniejsza niż 810 000.00 zł."). W podsumowaniu Przystępujący stwierdził, że w sytuacji, gdy wszyscy konsorcjanci, którzy realizowali usługę referencyjną złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w zasadzie pozostaje bez znaczenie, ile każdy z nich wykonał. Nie mamy bowiem do czynienia z przypadkiem, gdy tylko niektóre podmioty nabywające doświadczenie na podstawie danej referencji wystartowały w przetargu. Nadto podmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem również i z tych względów zarzut bezpodstawny i co najmniej przedwczesny. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis z powodu rażąco niskiej ceny, Przystępujący stwierdził m.in., że podlega on oddaleniu już tylko z przyczyn formalnych. Stawianie zarzutu rażąco niskiej ceny w analizowanej sytuacji jest bezprzedmiotowe. Jeśli Odwołujący nie zarzucił zaniechania do wezwania do złożenia wyjaśnień, a w konsekwencji nie postawiono zarzutu nieważności oferty i naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, to brak jest podstaw do badania, czy wystąpiły warunki do wezwania do wyjaśnień ceny. Należy bowiem zwrócić uwagę na relację dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 8 do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską ceną lub koszt, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przestępujący w ogóle nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny. Nie można odrzucić oferty przed wezwaniem do złożenia wyjaśnień, którego przesłanki wystosowania w niniejszej sprawie się nie zaktualizowały. Analizowany przepis określa bowiem, kiedy oferta zawiera rażąco niską cenę, a więc w jakim przypadku można zastosować art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Następnie wskazując, iż czyni to z ostrożności, Przystępujący podniósł, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do wezwania go do złożenia wyjaśnień, a już na pewno nie można mówić o rażąco niskiej cenie jego oferty. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską należy uznać cenę, która nie wystarcza na pokrycie kosztów świadczenia usługi, przy czym chodzi tu o pokrycie kosztów występujących u danego wykonawcy. Koszty te mogą być różne u różnych wykonawców z uwagi na przyjęty przez nich model organizacji pracy, sposób zatrudnienia, status przedsiębiorstwa i jego skalę (przykładowo wyrok KIO z 9.01.2023 r., KIO 3426/22, LEX nr 3509558). Sposób kalkulacji ceny stanowi wyłączne uprawnienie danego wykonawcy i fakt przyjęcia pewnych założeń przedstawionych przez Odwołującego, nie może być miarodajny i właściwy dla wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. W nawiązaniu do wyliczeń Odwołującego, Przystępujący podniósł, że nie są one adekwatne. Odwołujący wymienił stawki, jakie w poszczególnych pakietach zaoferował Przystępujący dla czynności -pozostałe cięcia (CWD-D) CAŁKOWITY WRÓB DREWNA TECHNOLOGIĄ DOWOLNĄ: dla pakietu nr 1 w wysokości 65,50 zł, dla pakietu nr 2 w wysokości 70,00 zł, dla pakietu nr 3 w wysokości 65,50 zł, dla pakietu nr 4 w wysokości 60,00 zł dla pakietu nr 5 w wysokości 80,00 zł, dla pakietu nr 6 w wysokości 65,50 zł. Odwołujący wskazał, że całkowity koszt wykonania pozostałych cięć rębnych (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną przy użyciu maszyn harwester wynosi wedle jego wyliczeń 4.575,96 zł. Odwołujący nie wziął jednak pod uwagę, iż ww. pozycja CWD-D dotyczy techniki dowolnej, w ramach której Przystępujący może realizować zamówienie za pomocą harvestera. Biorąc pod uwagę dzienną wydajność harvestera wynoszącą 197,36 m31, oraz stawkę dzienną wynoszącą 60,00 zł (zaoferowaną w pakiecie nr 4) daje to kwotę przychodu 1 1.841 ,60 zł. (Dowód: - raport z produkcji od 2.12.2023 r. do 20.12.2023 r. - na okoliczność wykazania wydajności harvestera Przystępującego). Pomijając zatem kwestię prawidłowości kalkulacji kosztowej czy też jej gołosłowności, należy zauważyć, że nawet uwzględniając założenie Odwołującego, różnica kwoty dziennego przychodu oraz kosztów podanych przez PILKAR (1 1.841 zł- 4.575,96 zł = 7.265,64zł) nie daje żadnych, nawet najmniejszych podstaw do kwestionowania ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Odwołujący wskazał także, że: „Pilarz w układzie jednego dnia roboczego pozyska około 8 do 10 m3 (do wyliczenia przyjęto średnią w wysokości 9 m3). Na koszty czynności pn. pozostałe cięcia rębne (CWD-D) dla czynności Całkowity wyrób drewna technologią dowolną, składają się minimum dwie czynności jakimi są pozyskanie oraz zrywka. Tym samym kwotę zaoferowaną przez Wykonawcę należy podzielić na te dwie czynności - pozyskanie około 45 zł. zrywka około 15 złotych. ” Tymczasem zgodnie z formularzem ofertowym - stawka za prace ręczne w kosztorysie to zupełnie inna pozycja - CWD - P całkowity wyrób drewna pilarką. Dowód formularz ofertowy (pakiet 2.), strona 2. poz. 1: stawka 130,00 zł/m3 netto. Odwołujący celowo zatem manipuluje zarówno tą, jak innymi informacjami, usiłując w sposób bezzasadny i nieudowodniony negować ofertę Przystępującego. Do pisma został załączony raport z produkcji od 2.12.2023 r. do 20.12.2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe do którego załączył: przykładowe zlecenie wystawione przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka, screen z Banku Danych o Lasach (dostęp, screeny (łącznie siedem adresów leśnych) z Banku Danych o Lasach (dostęp, formularze ofertowe złożone przez członków Konsorcjum w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w roku 2023'”, formularze ofertowe złożone przez członków Konsorcjum w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzylesie w roku 2024”, pakiet nr 1, 2, 4 (nr postępowania: SA.270.14.2023). Izba dopuściła dowody załączone do złożonych w sprawie pism oraz złożone na rozprawie przez Przystępującego na okoliczność przeciętnej zasobności lasu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do pkt 7.1 ppkt 4 w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): I) dla Pakietu I zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 700 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; II) dla Pakietu II zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 200 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; III) dla Pakietu III zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; IV) dla Pakietu IV zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; V) dla Pakietu V zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 3 200 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; VI) dla Pakietu VI zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 700 000,00 zł brutto polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, lit. c ustawy Pzp Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, lit. c ustawy Pzp: 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Zdaniem Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Najstarszy Cis w częściach nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, względnie nie złożył podmiotowego środka dowodowego, bowiem jego zdaniem przestawił to samo doświadczenie w poszczególnych pakietach, nadto nie jest wiadomo czy wskazany w oświadczeniu złożonym stosownie do art. 117 ust. 4 ustawy Pzp partner konsorcjum pan G. G. legitymuje się wykonaniem usług z zakresu warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 7.1 ppkt 4 SWZ. Zdaniem Zamawiającego natomiast Konsorcjum Firm Najstarszy Cis wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wynika to z oferty tego wykonawcy oraz złożonych dokumentów, w tym wykazu usług, referencji i oświadczenia złożonego w trybie art. 11 ust. 4 ustawy Pzp. Nadto Zamawiający ma pełna wiedzę w tym zakresie z uwagi na to, że referencyjne usługi wskazane przez tego wykonawcę były wykonywane na jego rzecz. W sprawie zauważenia wymaga, że nie ma sporu co do tego, że wskazane przez Konsorcjum Firm Najstarszy Cis referencyjne usługi odpowiadają przedmiotowi opisanemu w warunku udziału w postępowaniu, jak też co do tego, że zostały wykonane należycie, a także co do tego, że suma wartości referencyjnych usług wykonanych na rzecz Zamawiającego przez Konsorcjum Firm Najstarszy Cis wynosi 29.446.015,91 zł. W sprawie nie ma również sporu, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców, a zatem wykonawca ma prawo do wykazania się doświadczeniem w realizacji tylko tej części umowy, którą realizował w ramach konsorcjum. Nie jest przy tym kwestionowane przez Odwołujacego, że trzech spośród czterech członków Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, które złożyło ofertę w analizowanym postępowaniu to członkowie konsorcjum o tej nazwie, które wykonało referencyjne usługi. Nie jest także sporne, że z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż jego celem jest umożliwienie Zamawiającemu weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Spór dotyczy natomiast tego czy Przystępujący w złożonych w postępowaniu dokumentach, wskazując we wszystkich sześciu pakietach na usługi dotyczące tego samego przedmiotu, o tej samej wartości, wykonane na rzecz tego samego zamawiającego, wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego pkt 7.1 ppkt 4 lit. a SWZ w odniesieniu tych pakietów oraz czy zostało wykazane, że przynajmniej jeden z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum Firm Najstarszy Cis wykonał usługi referencyjne o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w ww. warunku udziału w postępowaniu. Jak wyżej ustalono z treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia ustalonego w każdej z sześciu części postępowania (pkt 7.1 ppkt 4 lit. a SWZ) wskazano w poszczególnych częściach na wymóg legitymowania się doświadczeniem m.in. w zrealizowaniu, na podstawie jednej lub większej liczby umów, usług z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż kwoty podane dla każdego z pakietów, polegających na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna. Zwraca przy tym uwagę, że w opisie tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający jednocześnie zastrzegł, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z nich powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku dla poszczególnych pakietów, zaś w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z nich) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku. Zamawiający wyłączył możliwość wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w wykonaniu wskazanych w opisie warunku usług o tej samej wartości, co należy rozumieć w ten sposób, że w sytuacji, gdyby wykonawca był w stanie wykazać się wykonaniem usług o wartości mniejszej niż suma wartości wskazanych w poszczególnych sześciu przedmiotowych pakietach, to skutkowałoby to tym, że nie mógłby skutecznie złożyć oferty na wszystkie części, lecz tylko na te z nich, których zsumowana wartość określona w opisie warunku jest co najmniej równa wartości wykonanych przez niego usług, odpowiadających wymogom co do ich przedmiotu. W ocenie Izby jasno wynika to z opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wbrew stanowisku Odwołującego opisu tego warunku nie można utożsamiać z opisem dotyczącym np. osób zdolnych do wykonania zamówienia, gdzie chodzi o tożsamość osób. W okolicznościach analizowanej sprawy taka sytuacja jednak nie występuje. Konsorcjum Firm Najstarszy Cis wykazało bowiem wykonanie usług, których łączna wartość wynosi 29.446.015,91 zł, a zatem znacząco przekracza sumę kwot wymaganych we wszystkich sześciu częściach, która wynosi 13.600.000,00 zł (część nr - 2.700.000,00 zł, część nr 2 2.200.000,00 zł, część nr 3 - 1800.000,00 zł, część nr 4 -2.000.000,00 zł, część nr 5 - 3.200.000,00 zł, część nr 6 1.700.000,00 zł). Wbrew stanowisku Odwołującego, nie można zatem uznać, że Przystępujący na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w każdym z pakietów wykazał to samo doświadczenie. Konsorcjum Firm Najstarszy Cis wykazało się wykonaniem usług odpowiadających opisowi warunku udziału w postępowaniu o wartości znacznie przekraczającego sumę wartości dla poszczególnych pakietów, a więc nie zachodzi sytuacja, w której te same usługi służą potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w więcej niż jednym pakiecie. Nie można także podzielić stanowiska Odwołującego co do tego, że nie występuje sytuacja, w której, co najmniej jeden z konsorcjantów wykonał co najmniej 50 % zakresu usług referencyjnych. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie złożył prawidłowego oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawartego w pkt 7 formularza ofertowego, tj. oświadczenia, w którym powinno być wskazane, które usługi wykonają poszczególni członkowie konsorcjum. Odwołujący przyznał przy tym, że w każdym z pakietów Konsorcjum Firm Najstarszy Cis wskazało, że członek tego konsorcjum, tj. Zakład Usług Leśnych G. G. wykona usługi z zakresu gospodarki leśnej stanowiące co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku dotyczącego doświadczenia. Zauważenia wymaga przy tym, że Odwołujący nie wykazał, aby Zakład Usług Leśnych G. G. nie miał wymaganego doświadczenia, że nie realizował referencyjnych usług w odpowiednim zakresie. Jak natomiast wykazał Zamawiający, na rzecz którego referencyjne usługi były wykonywane, a zatem nie sposób uznać, że nie posiada on wiedzy w tym zakresie, pan G. G. wykonał co najmniej niż 50 % zakresu usługi referencyjnej. W związku z tym trudno uznać, aby ten członek Konsorcjum Firm Najstarszy Cis, który w ramach konsorcjum, w skład którego wchodziło trzech z czterech obecnych członków konsorcjum, które wykonało usługi o wartości znacznie przekraczającej sumę wartości wskazaną w opisie warunku udziału w postępowaniu dla poszczególnych pakietów, nie nabył wymaganego w SWZ doświadczenia. W związku z tym nie sposób uznać, że Przystępujący nie zastosował się do wymogów określonych przez Zamawiającego w przywołanych przez Odwołującego w pkt 7.3 i 7.4 SWZ. W okolicznościach analizowanej sprawy to, że w ofercie Przystępującego występuje wskazanie na Konsorcjom Firm Najstarszy Cis tego nie zmienia. W podsumowaniu należy wskazać, iż w sprawie nie zostało wykazane, aby Przystępujący nie spełniał warunku udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia. Przeciwnie, zostało wykazane, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w odniesieniu do każdego z sześciu pakietów. Nie wystąpiła także podstawa do wystąpienia przez Zamawiającego do Przystępującego o wyjaśnienia bądź uzupełnienia oświadczenia składanego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Oświadczenie złożone przez tego wykonawcę było jasne i wskazywało na wykonanie co najmniej 50% usług objętych przedmiotem zamówienia przez członka konsorcjum pana G. G., co do którego zostało wykazane przez Zamawiającego, że ma on wymagane doświadczenie, a co nie zostało podważone przez Odwołującego. Nie zachodzi przy tym brak korelacji pomiędzy oświadczeniem o podziale zadań pomiędzy członkami Konsorcjum Firm Najstarszy Cis a podmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie wskazania wymaga, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. W sprawie nie jest sporne, że nie występuje przesłanka kwotowa, o której mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył Przystępujący Odwołujący nie postawił zarzutu zaniechania zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Dla zastosowania natomiast przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp konieczne jest uprzednie wystąpienie zamawiającego do wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, o którym mowa w art. 224 ustawy Pzp. Przystępujący nie był natomiast wzywany do wyjaśnień ceny ofert. W związku z tym z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie mógł być zastosowany przez Zamawiającego. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Niezależnie od powyższego, zważywszy, iż w treści uzasadnienia Odwołujący przedstawia argumentację wskazującą jego zdaniem, że ceny ofert Przystępującego w każdym z sześciu pakietów powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, zauważenia wymaga, że dla wszczęcia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp konieczne jest powzięcie przez zamawiającego wątpliwości co do rażącego zaniżenia ceny oferty, tj. nie wystarczy, że cena jest niska, lecz musi być rażąco niska, lub co do możliwości wykonania za zaoferowaną cenę zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający nie powziął takich wątpliwości. W związku z tym dla wykazania zasadności zarzutu naruszenia tego przepisu konieczne było wykazanie przez Odwołującego, ponieważ to na nim spoczywał ciężar dowodu, że w okolicznościach tego postępowania zaistniały podstawy do powzięcia takich wątpliwości i w związku z tym Zmawiający był zobowiązany do wezwania Konsorcjum Najstarszy Cis do wyjaśnień ceny ofert w poszczególnych pakietach. Odwołujący nie wykazał jednak, że wystąpiła taka konieczność, a jedynie możliwość. Także w złożonym piśmie procesowym wskazywał na możliwość wystąpienia o wyjaśnienia a nie istnienie takiej konieczności. Odwołujący na poparcie swojego stanowiska co do rażącego charakteru ceny ofert Przystępującego w odwołaniu przedstawił wyliczenia ceny jednostkowej w odniesieniu do czynności pozostałe cięcia rębne (CWD-D) dla czynności całkowity wyrób drewna technologią dowolną. Nie wykazał przy tym, iż przyjęte przez niego założenia są jedynymi do uwzględnienia przy kalkulacji ceny ofert w każdym z pakietów. Nadto Odwołujący nie wykazał, że ceny w przedstawionym przez niego zakresie są przesądzające dla stwierdzenia, iż ceny ofert złożonych przez Przystępującego w poszczególnych pakietach wskazują, na ich rażąco niski charakter. Jak natomiast wskazał Zamawiający cena zaoferowana przez Przystępującego w tym zakresie nie odbiega znacząco od cen szacowanych przez Zamawiającego, a w niektórych pakietach jest bardzo zbliżona do tej ceny, natomiast Odwołujący przedstawił w odwołaniu nieprecyzyjną kalkulację i tym samym nie wykazał w jaki sposób odnosi się ona do wskazanej ceny jednostkowej za wykonanie ww. czynności, która została wyliczona za m3. Sposób kalkulacji ceny oferty wiąże się ze specyfiką przedmiotu zamówienia oraz m.in. z indywidualnymi uwarunkowaniami, w jakich funkcjonuje dany wykonawca oraz przyjętym przez niego sposobem realizacji zamówienia, jeżeli ten nie został narzucony przez zamawiającego. W związku z tym, w okolicznościach analizowanej sprawy, dla uznania przedstawionej argumentacji w tym zakresie za przekonującą, konieczne było wykazanie przez Odwołującego, że przyjęcie przez Odwołującego określonych założeń jest jedynie właściwe dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. To jednak nie nastąpiło. Jak natomiast zauważył Przystępujący Odwołujący w swoich wyliczeniach nie wziął pod uwagę, iż pozycja CWD-D dotyczy techniki dowolnej, w ramach której Przystępujący może realizować zamówienie za pomocą harvestera. Nadto w odniesieniu do pracy pilarza Odwołujący pomija, że zgodnie z formularzem ofertowym stawka za prace ręczne w kosztorysie to zupełnie inna pozycja. Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zarzut ten jest konsekwencją ww. zarzutów odwołania, które się nie potwierdziły. W związku z tym także ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit a, b, d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………….………………… 35 …

…Sygn. akt: KIO 3145/25 WYROK Warszawa, dnia 22 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.S. Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 28 lipca 2025 r. pr z ez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację Polski Klaster Technologii Kompozytowych w Zielonkach prz y ul. Galicyjskiej 36 (32-087 Zielonki) Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Cegielnianej 4A/15 (30-404 Kraków) oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie przy ul. Józefa Wybickiego 7 A(31-261 Kraków) postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie ul. Basztowa 22 (31-156 Kraków) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację Polski Klaster Technologii Kompozytowych w miejscowości Zielonkach, Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację Polski Klaster Technologii Kompozytowych w Zielonkach, Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Województwo Małopolskie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundacji Polski Klaster Technologii Kompozytowych w Zielonkach, Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie na rzecz zamawiającego Województwa Małopolskiego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Województwo Małopolskie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………. Sygn. akt: KIO 3145/25 Uzasadnie nie Województwo Małopolskie (zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Animacja i decentralizacja Procesu Przedsiębiorczego Odkrywania w oparciu o model zewnętrznie zarządzanych małopolskich platform specjalizacyjnych” z podziałem na 4 części wewnętrzny identyfikator SG-Vll.272.1.2025 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej podnumerem 445368 – 2025 z dnia 09 lipca 2025 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „PZP” lub „ustawą Pzp”). W dniu 28 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Fundacja Polski Klaster Technologii Kompozytowych w Zielonkach, Instytut Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Instytut Gospodarki Surowcami Mineralnymi i Energią Polskiej Akademii Nauk w Krakowie(zwani dalej: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postepowaniu w w zakresie części 4, które sprowadzały się w zasadzie do nieuprawnionego odrzuceniu oferty Odwołującego, czego konsekwencją było unieważnienie postępowania w części 4 zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 PZP – poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta nie została podpisana kwalifikowanym podpisem; 2.art. 63 ust. 1 PZP oraz art. 73 i 781 Kodeksu cywilnego – poprzez nieprawidłową ocenę ważności czynności prawnej; 3.art. 16 PZP – brak zachowania zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji; 4.art. 11 ust. 7a PZP – brak uwzględnienia faktycznego potwierdzenia podpisu przez system e-Zamówienia. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.ponownej oceny oferty Odwołującego; 2.unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego; 3.unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania w części 4; 4.zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia w dniu 17 lipca 2025 r. Zgodnie z elektronicznymi potwierdzeniami z systemu (pliki EPP i EPO), złożenie nastąpiło wterminie, a przesłane dokumenty, w tym formularz oferty, zawierały integralną strukturę podpisu elektronicznego (ds:Signature) oraz certyfikat X.509. Zgodnie z obowiązującym art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 10 i 26 ust. 1 Rozporządzenia eIDAS – kwalifikowany podpis elektroniczny spełnia wymogi formy elektronicznej równoważnej formie pisemnej. Kluczowy dokument oferty – plik „załącznik nr 2 OFERTA Fundacja PKTK-2.pdf” – został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdEST, złożonym przez osobę uprawnioną do reprezentacji (A.C.). Jak wskazała Odwołujący, poprawność, ważność oraz kompletność podpisu została potwierdzona niezależnie w dwóch systemach weryfikacyjnych: -Raport PUESC (System Informacyjny Skarbowo-Celny) z dnia 27.07.2025 r. jednoznacznie wskazuje status: „WAŻNY / PRAW IDŁOW Y” – podpis kwalifikowany, zawierający znacznik czasu, wystawiony przez KIR S.A. – certyfikat COPE Szafir (numer seryjny:5c23bf701d74ad738c91a2d6f315b19a85a4c27f). Czas podpisania dokumentu:2025-07-16 21:22:13, czyli przed upływem terminu składania oferty; -Raport z serwisu weryfikacjapodpisu.pl (portal wspierany przez NCCert i Enigma) potwierdził integralność i autentyczność podpisu pod tym samym dokumentem – wynik „Podpis ważny”, certyfikat kwalifikowany wydany w Polsce. Dane podpisu zgadzają się z raportem PUESC. Jak podkreślił dalej Odwołujący, żaden z raportów nie wykazuje ani naruszenia integralności pliku, ani braku ciągłości certyfikacji. Oba raporty mają moc dokumentacyjną i mogą być użyte jako dowód w postępowaniu przed KIO. Zatem według Odwołującego, oferta spełniała wszystkie wymagania ustawowe i techniczne w zakresie formy, podpisu oraz terminu złożenia. Zamawiający nie wykazał braku podpisu kwalifikowanego, lecz jedynie powołał się na systemową niejednoznaczność, nie podejmując czynności wyjaśniających, do których był zobowiązany zgodnie z zasadą proporcjonalności i orzecznictwem KIO. Odwołujący wskazał jego zdaniem, na możliwe przyczyny błędnej oceny podpisu tj. 1.problemy techniczne platformy (aktualizacje, przeciążenia, czasowe błędy walidacji), 2.brak aktualizacji list TSL lub CRL w systemie Zamawiającego, 3.niezgodność między weryfikatorami systemowymi a zewnętrznymi (PUESC, nccert.pl), 4.Format podpisu PAdES-T – wymagający odpowiedniego narzędzia do walidacji. Zgodnie z powyższym, w przekonaniu Odwołującego, jego oferta została skutecznie złożona, podpisana ważnym podpisem kwalifikowanym i powinna zostać oceniona merytorycznie. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 15 września 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy PZP i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody z odwołania wraz z załącznikami, a także dowody z odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikiem stanowiącym analizę z porównania pilików PDF z dnia 01 sierpnia 2025 r. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego po nazwą animacja i decentralizacja Procesu Przedsiębiorczego Odkrywania w oparciu o model zewnętrznie zarządzanych małopolskich platform specjalizacyjnych. W treści SW Z w pkt 14) pt. Sposób oraz termin złożenia ofert, Zamawiający zawarł obowiązek podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek ten wynikał z następujących postanowień SWZ. Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 17 lipca 2025 r. o godz. 10:00. W terminie tym ofertę złożył 1 wykonawca tj. Odwołujący. Następnie Zamawiający przystąpił do badania i oceny oferty. Po czym, Zamawiający w dniu 18 lipca 2025 r. przekazał informację o unieważnieniu postępowania (cześć 4 zamówienia). W uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zamawiający wskazał, że postępowanie zostało umorzone na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. W postepowaniu w zakresie 4 części została złożona jedna oferta, która podlegała odrzuceniu, w związku z tym wypełniona została dyspozycja przywołanego przepisu ustawy. W dalszej kolejności w tym samym piśmie, Zamawiający poinformował, że w postępowaniu w części 4 odrzucono ofertę Odwołującego: „ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ) ustawy, zgodnie z którymi Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: a)jest niezgodna z przepisami ustawy tj. art. 63 ust. 1 ustawy, b)jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 73 i art. 781 Kodeksu Cywilnego.” Następnie Zamawiający uzasadniając swą decyzję przywołał przepis art. 63 ustawy Pzp oraz art. 73 i art. 781 Kodeksu cywilnego, po czym wskazał, że: „ Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, składając w dniu 28 lipca 2025 r. odwołanie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz poczynione ustalenia faktyczne Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 63 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej. Treść art. 73. Kodeksu cywilnego w § 1 wskazuje, że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, a w § 2 jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej inną formę szczególną, czynność dokonana bez zachowania tej formy jest nieważna. Nie dotyczy to jednak wypadków, gdy zachowanie formy szczególnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej. Zaś art. 781 Kodeksu cywilnego w § 1 wskazuje, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a § 2 oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba w znaczącej części przyjęła za własne stanowisko Zamawiającego, wskazujące na to, że oferta złożona przez Odwołującego nie została opatrzona kwalifikowany podpisem elektronicznym. Mając na uwadze brzmienie art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej niezbędne jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie tak złożonego świadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podpisanie oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest zatem warunkiem niezbędnym i koniecznym do uznania, że oferta stanowiąca oświadczenie wykonawcy została złożona Zamawiającemu w sposób właściwy. To kwalifikowany podpis elektroniczny jest tym głównym elementem składającym się na formę elektroniczną i nie każdy podpis elektroniczny jest podpisem kwalifikowanym, a jedynie te podpisy, które spełniają wymogi uregulowane w art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E. Zasadnym jest podkreślenie, że jest to zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Podpis elektroniczny można uznać za ważny i spełniający wymogi statusu kwalifikowanego, jeżeli równocześnie spełnione są m.in. następujące warunki: integralność podpisanych danych (treści) nie uległa naruszeniu, certyfikat wskazany w podpisie w chwili składania tego podpisu był ważnym kwalifikowanym certyfikatem, podpis został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu oraz podpis został utworzony jako ustrukturyzowana informacja przy użyciu odpowiednich środków, metod i algorytmów gwarantujących zachowanie integralności podpisywanej treści i jednoznaczne jej powiązanie ze wskazanym certyfikatem, za pomocą którego wyłącznie może następować weryfikacja podpisu oraz identyfikacja osoby, która ten podpis złożyła. W związku z powyższym kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Nastąpić to może w ten sposób, że Zamawiający posługując się odpowiednimi narzędziami do walidacji podpisu elektronicznego, jest w stanie zweryfikować, czy złożony podpis został oparty o kwalifikowany certyfikat. Przenosząc powyższe na kanwę rozstrzyganej sprawy, jak wskazał Zamawiający, przeprowadził taką wymaganą weryfikację oferty złożonej przez Odwołującego pod kątem ustalenia, czy dokument rzeczywiście nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Weryfikacja została przeprowadzona za pomocą strony internetowej Ministerstwa Finansów - raport weryfikacji wskazywał, że: „Wynik nieważny/nieprawidłowy, Komunikat błędu dokument nie jest podpisany”, a po raz drugi za pomocą strony internetowej szuKIO.pl i tu wyświetlił się komunikat: „Niepodpisane Dane”. Następnie, jak argumentował Zamawiający również dokonana przez niego weryfikacja podpisu elektronicznego za pomocą weryfikatora Sygillum Sign wskazywała, że plik jest niepodpisany. Podobnie i weryfikacja za pomocą programu komputerowego Szafir przekazywała komunikat, że nie ma możliwości wyboru pliku z podpisem do weryfikacji pn. załącznik nr 2 OFERTA_Fundacja PKTK-2, ponieważ nie jest on podpisany. Tak więc i weryfikacja za pomocą dwóch innych narzędzi okazała się nieprawidłowa. Dostrzeżenia wymaga, że w rozstrzyganej sprawie działanie Zamawiającego było staranne i szczegółowe, bowiem weryfikacji dokumentów Zamawiający dokonał nie w jednym programie, a w kilku. Działania te również zostały poparte przez Zamawiającego załączonymi raportami z weryfikacji. Z powyższego wynikało, że przeprowadzony proces weryfikacji każdorazowo dawał Zamawiającemu wynik negatywny. W celu poparcia swojego stanowiska Odwołujący powoływał się na dokumenty załączone do odwołania, w tym załącznik nr 3 tj. Oferta (PDF) załącznik nr 2 OFERTA_Fundacja PKTK-2.pdf z podpisem , która zawiera prawidłowy podpis. W ocenie składu orzekającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy, mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, w tym dowody załączone przez Odwołującego do odwołania m.in. raport weryfikacji podpisu (załącznik nr 4 do odwołania) nie mogą stanowić dowodu, który przesądzałby, że oferta którą złożył Odwołujący na platformie zakupowej jest właściwe podpisana, a także że plik oferty załączony do odwołania jest plikiem tożsamym z tym umieszczonym na platformie. Powyższa argumentacja nie mogła znaleźć uznania, ponieważ w postępowaniu odwoławczym przed Izbą obowiązuje zasada kontradyktoryjności, z której wynika obowiązek wskazywania przez strony i uczestników postępowania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dlatego też skład orzekający uznał deklaracje Odwołującego za gołosłowne i nie przychylił się tym samym do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego, że Zamawiający nie wykazał braku podpisu kwalifikowanego, lecz jedynie powołał się na systemową niejednoznaczność, nie podejmując czynności wyjaśniających, do których był zobowiązany. To na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu dotyczący wykazania prawidłowości podpisu złożonego pod ofertą. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu, który na nim spoczywał i nie znalazła powodów do zaakceptowania stanowiska Odwołującego. Nie może umknąć uwadze, że Zamawiający po wniesieniu przez Odwołującego odwołania, wobec zarzutów w nim wskazanych, zlecił portalowi internetowemu szuKIO.pl wykonanie analizy w zakresie porównania dwóch plików PDF, będących ofertę Odwołującego. Jeden z plików to załącznik do odwołania, a drugi z plików to oferta Odwołującego złożona przez platformę w postępowaniu przekazana przez Zamawiającego. Analiza wykonana w dniu 01 sierpnia 2025 r. potwierdziła wcześniejsze ustalenia Zamawiającego, że oferta umieszczona przez Odwołującego na platformie nie była podpisana. Dodatkowo autor analizy podsumowując ją wskazał, że: „ 6.WNIOSKI: 1.Plik wykonawcy zawiera prawidłowy podpis kwalifikowany, ale poza podobieństwami wizualnymi i bliskością czasową mają inną zawartość (niezgodne skróty) 2.Plik z platformy zamawiającego nie posiada żadnego podpisu i jego czas modyfikacji przypada minutę z sekundami po złożeniu podpisu na pliku wykonawcy. 3.Plik z platformy został zmodyfikowany po podpisaniu w sposób usuwający podpis (ślady wizualne złożenia podpisu, ale podpisu brak) 7. PODSUMOWANIE WNIOSKÓW. 1.Plik przekazany przez zamawiającego nie może zostać uznany za podpisany w przeciwieństwie do pliku przekazanego przez wykonawcę wraz z odwołaniem 2.Znak graficzny podpisu występuje w obu wersjach, jednak w pliku z platformy zamawiającego widać uszkodzenie (brak podpisu). 8. Plik, którym dysponował zamawiający nie zawiera podpisu. Plik przekazany przez wykonawcę zawiera podpis kwalifikowany. Wizualizacja plików wygląda na identyczną, ale w sensie zachowania integralności są to dwa różne pliki - inna zawartość danych skutkuje brakiem powiązania pomiędzy plikami. 9. Należy zwrócić uwagę, ze informacja wizualna o podpisie i podpis elektroniczny to dwie różne rzeczy. Informacja wizualna nie jest elementem obowiązkowym ani nie jest podpisem. Podpis elektroniczny to specjalny zestaw danych niewidoczny dla użytkownika, który pozwala sprawdzić integralność pliku oraz zweryfikować podpis zgodnie z rozporządzeniem elDAS. W pliku z platformy zamawiającego tych danych podpisu elektronicznego nie było w ogóle.” W konsekwencji negatywny wynik weryfikacji złożonej przez Odwołującego oferty zasadnie doprowadził Zamawiającego do wniosku, że kwalifikowany podpis elektroniczny został złożony w sposób nieprawidłowy. Co zrodziło skutek w postaci uznania oferty Odwołującego jako nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a zlecona dodatkowa analiza, potwierdziła wcześniejsze ustalenia Zamawiającego. Tym samym oferta złożona przez Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4. W związku z tym, iż w ramach część 4 zamówienia ofertę złożył tylko Odwołujący, Zamawiający zasadnie podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w część 4 na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie zostaje unieważnione, jeśli wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Z powyższych względów nie mogły również zasługiwać na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 16 ustawy Pzp i art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 73 i 781 Kodeksu cywilnego. Dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a nie zachowanie wymaganej formy elektronicznej rodzi skutek w postaci nieważności dokonanej czynności. Nieprawidłowe złożenie podpisu pod ofertą należało uznać za zdarzenie będące wynikiem działania samego Odwołującego, za które Zamawiający w tym stanie rzeczy, nie ponosił odpowiedzialności. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3282/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marynarskiej 15 (02-674 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 308 (01-919 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3282/21 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na obszarze działania Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z podziałem na zadania (nr referencyjny: 01091/WS/PW/PZP-DRZ-WRO/U/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 149-398263. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie Zadania nr 1: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na terenie prawobrzeżnej Warszawy w zakresie następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - braku wezwania wykonawcy R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) do uzupełnienia dokumentów dla Zadania nr 1; - braku odrzucenia oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonania wyboru oferty Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - braku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania nr 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: A) art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 5.1.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SIWZ”) i pkt. 6.6.2.I. SWZ - przez uznanie przez zamawiającego, że wykonawca Rinar spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z pkt 5.1.1.2. SWZ podczas gdy przedłożony przez wykonawcę Rinar dokument poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. - mający potwierdzać należyte wykonanie usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku, nie został sporządzony przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane oraz nie potwierdza on zarówno wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz należytego wykonania usługi, co oznacza, że wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów; B) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 7.6.2 SWZ - przez uznanie, że wykonawca Rinar spełnił warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy dwukrotnie przedłożył (w tym drugi raz na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, który nie został dwukrotnie przedłożony w formie elektronicznej pod rygorem nieważności, czyli wykonawca Rinar nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz poprzez uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. dotyczącego wykonania usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk" S.A. w Gdańsku, za podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; C) art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz 6) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp oraz w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest najkorzystniejsza, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że oświadczenie woli wykonawcy Rinar nie zostało wytworzone w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji lub konwersji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej; D) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna; E) art. 204 ust. 1 Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania jako uzasadnionego; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, bowiem wobec dokonania niezgodnych z prawem czynności i zaniechań zamawiającego oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą i nie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą. Wobec powyższego na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący wskazał, że poniósł szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że poświadczenie dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SWZ nie spełnia wymogów określonych w §9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w pkt. 6.6.2.1. SWZ: - po pierwsze, nie zostało sporządzone przez podmiot na rzecz którego zostało wykonane; spółkę Saur Neptun Gdańsk SA w Gdańsku zgodnie z odpisem KRS oraz statutem spółki przy składaniu oświadczeń reprezentuje zawsze łącznie dwóch członków Zarządu; - po drugie, dyrektor ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk SA działał jako pełnomocnik spółki na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2020 r., które upoważniało go do łącznego działania z jednym członkiem zarządu wyłącznie w zakresie składania „oświadczeń woli, a nie „oświadczeń wiedzy”; - po trzecie, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 lutego 2017 r. (sygn. akt I CSK 106/16): Kodeks cywilny odróżnia się dwa rodzaje oświadczeń, to jest oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy. Oświadczenie woli, które definiuje art. 60 KC, w jurydycznym znaczeniu oznacza takie zachowanie, które wskazuje, że składająca je osoba dokonuje zmiany w stosunkach cywilnoprawnych. Od oświadczeń woli odróżnić należy oświadczenia wiedzy polegające na przekazaniu przez określony podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Choć ze złożeniem oświadczenia wiedzy ustawodawca łączyć może określone skutki prawne (np. zawiadomienie o wadach), (...) celem osoby składającej oświadczenie wiedzy nie jest dokonanie czynności prawnej. przedmiotem pełnomocnictwa może być tylko i wyłącznie dokonanie przez pełnomocnika czynności prawnych, których niezbędnym elementem jest oświadczenie woli. (...) Zgodnie zatem z powyższym stanowiskiem Sądu Najwyższego udzielenie referencji jako stanowiące oświadczenie wiedzy powinno być dokonane przez dwóch członków zarządu Saur Neptun Gdańsk SA łącznie. Wyłączone jest działanie przez pełnomocnika w tym zakresie i potwierdza to również treść ww. pełnomocnictwa dla pana S. M. - Dyrektora ds. Eksploatacji, który nie został upoważniony do składania oświadczeń wiedzy, w tym w zakresie należytego wykonania usługi przez firmę Rinar; - po czwarte, przedmiotowe poświadczenie nie potwierdza należytego wykonania usługi, a jedynie zgodność nieprecyzyjnego zakresu prac wykonawcy Rinar z umową. Innymi słowy, przedmiotowe poświadczenie budzi wątpliwości z uwagi na brak wskazania objętych umową prac; brak przyporządkowania do umowy konkretnej ilości sztuk skontrolowanych hydrantów na rzecz Saur Neptun Gdańsk SA. Nie wiadomo zatem, czy tylko około 5000 sztuk zostało wykonanych zgodnie z umową, a pozostałe już nie. Jeśli umowa obejmowała konkretny zakres (sztuk hydrantów), to poświadczenie powinno wskazywać konkretną ilość albo wskazać, że wszystkie objęte umową zostały skontrolowane zgodnie z umową. Ponadto, zgodność z zawartą umową nie oznacza, że usługa została wykonana należycie, tj. nie zawierała wad, wykonana była w terminie i została wykonana w całości. Posłużenie się takim sformułowaniem nie wyklucza opóźnienia w realizacji prac, ich wadliwości, które zostały rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Jeśli wykonawca zapłacił dobrowolnie kary umowne zgodnie z umową, to zwrot iż „prace zostały zrealizowane zgodnie z zawartą umową” jest nadal prawidłowy. Uzupełniająco, w zakresie naruszenia podniesionego w zarzucie wskazanym w lit. B) petitum odwołania odwołujący zwrócił uwagę na pkt 7.6.2. SWZ, który stanowi, iż wykonawca obowiązany był wypełniać JEDZ tworząc dokument elektroniczny. Powyższe stanowi uzupełnienie ww. norm prawnych i potwierdza stanowisko odwołującego, że zamawiający nie dopuszczał wypełnienia i podpisania JEDZa w formie pisemnej, a następnie opatrzenia skanu oświadczenia JEDZ w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe dotyczyło również naruszenia wskazanego w lit. C). Zdaniem odwołującego oferta wykonawcy Rinar jest niezgodna z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że wytworzenie oświadczenia woli wykonawcy Rinar nie miało miejsca w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego (...) formą oświadczenia woli jest rodzaj zachowania czy, szerzej, układu rzeczy i zjawisk (substratu materialnego), jakim posłużyła się osoba składająca oświadczenie woli (tworząca znak), aby ujawnić swój zamiar wywołania skutku prawnego (dokonać aktu regulowania stosunków cywilnoprawnych). W art. 781 kc wskazuje się wyraźnie na dwa elementy elektronicznej formy czynności prawnej: (1) złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i (2) opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem z punktu widzenia czynności wykonawcy Rinar w postępowaniu, jego oferta nie spełnia jednego z kryteriów formy elektronicznej, jako że wytworzenie oświadczenia woli nastąpiło w formie pisemnej. Próba konwalidacji lub konwersji tego oświadczenia pisemnego do formy elektronicznej (skanu) nie jest dopuszczalna na gruncie Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W tym odwołujący podniósł, że opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (por. ) w sprawie dopuszczalności „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie ma charakteru normatywnego. Zgodnie z art. 469 pkt 6) Pzp Prezes UZP powinien dążyć do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, jednak powinno ono mieć miejsce przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz trybunałów. W zakresie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten wskazuje na dążenie do upowszechniania orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących zamówień. Zatem samo wydanie przez Krajową Izbą Odwoławczą kilku różnych stanowisk na przestrzeni ostatnich lat w powyższej kwestii, nie stanowi o ukonstytuowaniu się w obrocie prawnym stanowiska Prezesa UZP. W ocenie odwołującego stanowisko Prezesa UZP nie wynika z brzmienia art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 781 §1 Kodeksu cywilnego. Przyjęcie takiego stanowiska wymaga stosownych zmian legislacyjnych. Na koniec odwołujący odniósł się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w postępowaniu - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna. Skoro zamawiający wymagał w SWZ, aby cena oferty (wynagrodzenie) była skalkulowana w sposób jednoznaczny, a cena powinna być wyrażona cyfrowo i słownie. To zawarcie w ofercie wykonawcy Rinar nieczytelnej w przeważającym zakresie ceny słownej, powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W tym miejscu odwołujący uwagę, że de facto nie jest możliwe odwzorowanie ceny opisanej odręcznie słownie bez odniesienia się do cyfr. Jest to sytuacja niedopuszczalna w ofercie, jako że może być ona przedmiotem nadużyć po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, jako że może powstać wątpliwość, jaką ostatecznie wartość wynagrodzenia zaoferował wykonawca Rinar, tj. czy znaczenie ma wartość liczbowa czy słowna. Skoro wyrażona słownie cena jest niejednoznaczna, to rodzi to wątpliwości co do ceny ofertowej. W tym kontekście odwołujący podniósł, że art. 63 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie formy elektronicznej pod rygorem nieważności rozumianej zgodnie z wykładnią przedstawioną powyżej, zapobiega składaniu niejednoznacznych, nieczytelnych ofert. Stąd dopuszczanie nieczytelnych skanów ofert sporządzonych pisemnie, nie stanowi wypełnienia ważnej normy z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, tj. obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, zgodnie z petitum odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego wykonawca R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R.K. z siedzibą w Świdnicy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystąpienie zgłoszone przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) nie spełniło wymogu określonego w art. 525 ust. 2 zdanie drugie Pzp. Zgodnie z tym przepisem do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Po analizie dokumentacji związanej z przedmiotowym przystąpieniem skład orzekający stwierdził, że ww. wykonawcy nie dołączył do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dowodów przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu. W związku z powyższym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez ww. wykonawcę za nieskuteczne, przez co nie uzyskał on statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 listopada 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez wykonawcę Rinar; - dokument JEDZ złożony przez wykonawcę Rinar wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 października 2021 r.; - wykaz usług złożony przez wykonawcę Rinar na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz poświadczenie z dnia 5 lutego 2021 r. wystawione przez Saur Neptun Gdańsk S.A.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 29 października 2021 r.; 2) załączone do odwołania: - wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku; - pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk S.A. Izba ustaliła co następuje W pkt 5.1.1.2. SWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (dotyczący doświadczenia wykonawcy) w następujący sposób: 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (.) 5.1.1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY), tj.: Dotyczy zadań nr 1-3: Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali łącznie co najmniej 500 przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub nadziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z Normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384- Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. W przypadku Wykonawcy, który składa ofertę na kilka zadań, Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony w zakresie kilku zadań, jeśli Wykonawca wykaże się wyżej opisanym doświadczeniem przynajmniej dla jednego zadania. Zgodnie z pkt 6.6.2.1. SWZ wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.1.2. SWZ zostali zobowiązaniu do złożenia: 6.6.2.1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W pkt 7.6.1. i 7.6.2. SWZ znajdujących się w rozdziale dotyczącym informacji o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami zamawiający wskazał, że: 7.6.1. Zamawiający dopuszcza formaty przesyłanych danych określone w przepisach wskazanych w § 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, w szczególności: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt. Zaleca się sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. 7.6.2. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Wykonawca może korzystać z elektronicznego narzędzia do wypełniania JEDZ/ESPD (narzędzia ESPD) lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. Bezpośredni dostęp do polskiej wersji językowej serwisu ESPD możliwy jest pod adresem: . Wykonawca może także skorzystać z wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. W pkt 12.2. i 12.4 zamieszczonych w rozdziale dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny zamawiający określił, że: 12.2. Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie umowy. 12.4. Cena powinna zostać wyrażona cyfrowo i słownie. Wykonawca Rinar złożył ofertę na formularzu, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SWZ oraz dokument JEDZ według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ w ten sposób, że wydrukował formularze stanowiące załączniki nr 1 i 2 do SWZ, następnie wypełnił je odręcznie (podając m. in. cenę netto oferty, wartość podatku VAT oraz cenę brutto oferty wyrażone słownie), po czym zeskanował (zdigitalizował) oba dokumenty do pliku .pdf i podpisał je kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podpis został złożony przez pana R. K.). W dniu 8 października 2021 r. wykonawca Rinar przedłożył oświadczenie JEDZ uzupełnione zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 5 października 2021 r. Oświadczenie JEDZ złożone zostało w podobny sposób jak JEDZ przedłożony wraz z ofertą tj. formularz JEDZ został wydrukowany w postaci papierowej, wypełniony odręcznie, zeskanowany do pliku .pdf i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca Rinar wskazał w Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 5.1.1.2 SWZ, w zakresie zadania nr 1, następującą usługę zrealizowaną na rzecz Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku: usługę polegającą na wykonaniu przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub naziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384 -Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. Opis usługi: Przegląd, badanie i pomiar wydajności hydrantów zewnętrznych Ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi: 5000 Data wykonania: 07/2019 - 11/2019 W celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotowej usługi wykonawca Rinar przedstawił poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. o następującej treści: "Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku poświadcza, że Firma RINAR R.K. z siedzibą: Koźla 44, 66 — 008 Świdnica, w ramach udzielonego zamówienia na podstawie rozstrzygniętego przetargu ofertowego i przeprowadzonych negocjacji organizowanych w SNG S.A., wykonała w roku 2019 prace polegające na kontroli hydrantów p. poż. na sieci wodociągowej w Gdańsku w ilości ok. 5000 sztuk. Powyższe prace zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową. Poświadczenie zostało podpisane przez prezesa zarządu pana G.F. oraz dyrektora ds. eksploatacji - pana S.M. W dniu 29 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 1. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Rinar, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; - art. 95 kc - § 1. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. § 2. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.; - art. 96 kc - Umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo).; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 63 ust. 1 Pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej; - 781 §1 kc - Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 204 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w lit. A) petitum odwołania Izba stwierdziła, że okolicznością bezsporną było uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. wystawionego przez Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku jako oświadczenia wiedzy. Oświadczenie wiedzy podlega ocenie w zakresie prawdziwości wiadomości, którą przekazuje, nie ma natomiast za zadanie kształtowania stosunku prawnego. Oświadczenie wiedzy jest zatem zdarzeniem polegającym na przekazaniu przez podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Tym samym, to zadaniem odwołującego było podjęcie inicjatywy dowodowej i wykazanie, że osoby podpisujące przedmiotowe poświadczenie nie mogły mieć wiedzy co do okoliczności w nim wskazanych lub wykazanie nieprawdziwości tych okoliczności. Takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie wykazał, że w zakresie wykonywania obowiązków służbowych osób podpisujących poświadczanie nie było możliwości nabycia wiedzy wynikającej z jego treści, a także nie wykazał, że w spółce, od której pochodziło przedmiotowe poświadczenie funkcjonują szczegółowe regulacje dotyczące składania podobnych poświadczeń, które pozwoliłyby stwierdzić, że sporządzenie tego konkretnego poświadczenia nastąpiło wbrew wewnętrznym regulacjom tej spółki przez co można byłoby je zakwestionować. Oparcie się wyłącznie na zanegowaniu skuteczności poświadczenia w oparciu o zasady reprezentacji spółki było, w ocenie Izby, niewystarczające. Jedynymi dowodami jakie zostały złożone w tym zakresie przez odwołującego to wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji. Dowody te nie potwierdziły argumentacji odwołującego. Z wydruku informacji z KRS wynikało, że do składania oświadczeń wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu. Pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. zostało udzielone panu S.M. przez dwóch członków zarządu i upoważniało go do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wraz z jednym członkiem zarządu. Na marginesie należało przypomnieć, że poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r., złożone wraz z wykazem usług przez wykonawcę Rinar, zostało podpisane przez prezesa zarządu i pana S.M., co w kontekście powyższych ustaleń pozwalało przyjąć, że zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji, co miało znaczenie szczególnie w kontekście art. 651 kc, zgodnie z którym przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. W doktrynie nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. W uzasadnieniu projektu ustawy wprowadzającej do porządku prawnego art. 651 kc stwierdzono wprost, iż przepis ten wskazuje na dopuszczalność odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących oświadczeń woli do innych oświadczeń, zwłaszcza do oświadczeń wiedzy lub uczuć (zob. Uzasadnienie rządowego projektu Ustawy o zmianie ustawy - Kodeks cywilny, ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Sejm VII kadencji, druk sejmowy nr 2678). W ocenie Izby także nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe okoliczności podniesione przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze z treści wykazu usług złożonego przez wykonawcę Rinar jednoznacznie wynikało, że ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi wynosiła 5000 sztuk i nie miała w okolicznościach przedmiotowej sprawy znaczenia kwestia określenia w poświadczeniu tej ilości na ok. 5000, ponieważ określenie ok. 5000 sztuk i tak znacznie odbiegało od minimalnej wartości referencyjnej wskazanej w treści warunku, tj. 500. Treść dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy analizować łącznie tj. w tym wypadku wykaz łącznie z poświadczeniem. W wyniku tej analizy Izba nie miała wątpliwości co do spełnienia minimalnej liczby przeglądów określonej w warunku. Na marginesie skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu mogącego poddać pod wątpliwość spełnienie warunku w zakresie ilości przeglądów (tj. co najmniej 500), w związku z tym trudno sobie wyobrazić, iż zwrot „około”, wbrew jego potocznemu znaczeniu, podany w poświadczeniu mógłby oznaczać rozbieżności sięgające 90%. Po drugie w ocenie składu orzekającego określenie zawarte w poświadczeniu, stwierdzające, że prace w nim wskazane zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania usługi. Odwołujący w tej części argumentacji także pozostał zupełnie gołosłowny, ponieważ nie wykazał, ani nie potwierdził wątpliwości hasłowo podniesionych w treści odwołania dotyczących ewentualnego opóźnienia w realizacji prac czy też ich wadliwości, które mogły zostać rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 kc w zw. z pkt. 5.1.1.2 i pkt. 6.6.2.1. SWZ. Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w lit. B) i C) petitum odwołania, które dotyczyły nieprawidłowości w zakresie złożonej przez wykonawcę Rinar oferty oraz JEDZ w kontekście niedochowania formy elektronicznej, Izba w pełnym zakresie podtrzymała stanowisko wynikające z: ugruntowanego orzecznictwa, zbudowanego co prawda na podstawie przepisów wcześniej obowiązującej ustawy, ale adekwatnego także w obecnym stanie prawnym (np. wyrok z dnia 4 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 277/19) oraz opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. Dopuszczalność skanu oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne. W ocenie składu orzekającego przepis art. 63 ust. 1 Pzp wskazuje, że m. in. oferty oraz JEDZ, sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Warto także zwrócić uwagę, że ww. przepis w sposób wyraźny przewiduje również sankcję za niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd też brak zachowania tej formy jest sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę oraz JEDZ zgodnie z przepisem zawartym w art. 63 ust. 1 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego oraz formularza JEDZ i wypełnienie ich odręcznie. W ocenie składu orzekającego, aby złożenie oferty lub JEDZ mogło być uznane za skuteczne, należy wymagać od wykonawcy przekazania zamawiającemu pliku (dokumentu elektronicznego) zawierającego ofertę wraz z właściwym podpisem elektronicznym, który został złożony przed zaszyfrowaniem oferty. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy będzie to podpis wewnętrzny, czy zewnętrzy. Dopuszczalne jest również, aby wykonawca przekazał zamawiającemu swoją ofertę w tzw. „paczce” dokumentów elektronicznych (tj. w skompresowanym archiwum dokumentów elektronicznych, które najczęściej zapisane jest w formacie ZIP) wraz z właściwym podpisem elektronicznym dołączonym jako plik podpisu do „paczki” dokumentów elektronicznych przed jej zaszyfrowaniem. Powyższe jest zgodne z § 8 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej, który stanowi, że w przypadku przekazywania w postępowaniu lub konkursie dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Podpisy elektroniczne bowiem stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i paczek dokumentów elektronicznych. Właściwy podpis elektroniczny, którym opatrzono paczkę dokumentów elektronicznych, obejmuje łącznie cały zbiór dokumentów w niej zawartych. Złożenie podpisu pod paczką, jak i pod każdym dokumentem z osobna daje taki sam efekt, tj. dokument elektroniczny jest opatrzony podpisem elektronicznym. Zatem dokument elektroniczny stanowiący element archiwum podpisanego właściwym podpisem elektronicznym jest podpisany tym podpisem. Podpis elektroniczny bowiem dotyczy danych zawartych w dokumentach elektronicznych, a nie fizycznie samego dokumentu. Zaznaczyć przy tym należy, iż weryfikacja podpisu elektronicznego złożonego pod paczką skompresowanych plików oraz jego powiązania z konkretnym dokumentem elektronicznym zawartym w paczce będzie możliwa tylko w przypadku, gdy zamawiający będzie posiadał dostęp do całego podpisanego archiwum. W ocenie składu orzekającego wykonawca Rinar złożył kwestionowane przez odwołującego dokumenty w sposób opisany powyżej przez co nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba zwróciła także uwagę, że zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 7.6.1 SWZ zdanie drugie zamawiający zalecił sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. W taki sposób zostały finalnie sporządzone dokumenty pochodzące od wykonawcy Rinar, które następnie zostały zakwestionowane przez odwołującego. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w lit. B) i C) petitum odwołania należało oddalić. W zakresie zarzutu podniesionego w lit. D) petitum odwołania Izba stwierdziła, że wykonawca Rinar podał w ofercie cenę wyrażoną cyfrowo i słownie co było zgodnie z postanowieniem określonym w pkt 12.4. SWZ. Wykonawca Rinar przed złożeniem oferty w formie elektronicznej wydrukował formularz i wypełnił go odręcznie, po czym zeskanował wypełniony formularz. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia skład orzekający uznał, że przedmiotowa okoliczność nie powodowała naruszenia art. 63 ust. 1 Pzp. Ponadto treść postanowienia zawartego w pkt 12.2. SWZ, na którą powoływał się odwołujący dotyczyła skalkulowania ceny oferty w sposób jednoznaczny, czyli jej policzenia, wyliczenia, zsumowania, a nie oceny staranności przedstawienia kwoty ceny wyrażonej słownie. Oczywiście można mieć zastrzeżenia co do czytelności kwoty oferty wykonawcy Rinar, która została wyrażona słownie, jednakże w stanie przedmiotowej sprawy okoliczność ta nie mogła skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodów przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający wymagał podania ceny oferty w sposób wrażony cyfrowo i słownie w związku z tym łatwość odczytania ceny powinna być rozpatrywana przez zestawienie tych dwóch sposobów. Analizując cenę z oferty wykonawcy Rinar przez jej zestawienie czy też porównanie łącznie tj. w zakresie określenia dokonanego cyfrowo oraz słownie, w ocenie Izby, nie było wątpliwości co do ostatecznej jej wartości. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, natomiast przedmiotowe naruszenie nie było rozpatrywane pod kątem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ taki zarzut nie został podniesiony w odwołaniu. Na podstawie art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 Pzp, ponieważ w odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu nie można było stwierdzić, że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej ofertę w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonej na rozprawie faktury). Przewodniczący: .................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 786/23 WYROK z dnia 31 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Potworów orzeka: 1. uwzgl ędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Gminie Potworów unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nakazuje temu Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko, a także nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny złożonej oferty, 2. koszt ami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Potworów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Potworów na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37-400 Nisko kwotę 11 811 zł 70 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset jedenaście złotych siedemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący……………………… Sygn. akt: KIO 786/23 Uz as adnienie Zamawiający: Gmina Potworów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie podstawowym pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z kontenerową oczyszczalnią ścieków w miejscowości Mokrzec w trybie zaprojektuj i wybuduj.”, nr referencyjny: RGK.I.271.1.2023. Przedmiotowe zamówienie zamieszczone w dniu 21 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem ogłoszenia 2023/BZP 00103969. W dniu 13 marca 2023 r. Zamawiający na stronie prowadzonego postępowania umieścił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” sp. z o. o., ul. Nowa 30J, 37400 Nisko i unieważnieniu postępowania przetargowego. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 20 marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub P.z.p., które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p. poprzez jego zastosowanie, bez okoliczności, które miałyby podstawę do zastosowania tego przepisu; 2. art. 255 pkt 2) P.z.p poprzez jego zastosowanie, mimo braku wystąpienia takiej okoliczności. Przy tak sformułowanych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Spółki; 3. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej unieważnieniu niniejszego postepowania, 4. nakazanie powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, 5. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego, w przypadku możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, lub unieważnienia postępowania; 6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym również uzasadnionymi kosztami Odwołującego związanymi z udziałem w postępowaniu odwoławczym pełnomocnika procesowego w kwocie 3.600 złotych oraz pokrycia kosztów dojazdu do Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem Odwołującego - brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p. Odwołujący zwrócił uwagę, że w informacji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego i wskazał, że ofertę odrzucono na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji Zamawiający wskazał, że: „Oferta złożona przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp. z o. o. została złożona w sposób nieprawidłowy, tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem zaufanym lub osobistym.”. Według Odwołującego - decyzja Zamawiającego jest całkowicie nieuprawniona i bezpodstawna, albowiem Odwołujący złożył ofertę w formie elektronicznej, czyli w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem osób wskazanych do reprezentacji w Odpisie KRS. Ponadto, Odwołujący zauważył, że w uzasadnieniu prawnym odrzucenia oferty Zamawiający napisał, że: „Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Poprzez formę elektroniczną należy rozumieć, postać elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem 6 elektronicznym. Brak zachowania właściwej formy oferty, która określona została rygorem nieważności w ustawie Pzp będzie skutkować odrzuceniem oferty.” I dalej w treści Zamawiający podał podstawę prawną odrzucenia oferty: „Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.), Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.” Odwołujący oświadczył, że załączył ofertę, która została podpisana przez Wykonawcę (dwuosobowa reprezentacja), która została uzupełniona o wszystkie dane, informacje, ceny i oświadczenia, a następnie niektóre informacje lub oznaczenia (niemające wpływu na ocenę oferty w zakresie uznania za najkorzystniejszą) dotyczące „powstania braku obowiązku podatkowego” – pkt 1, str. 3 Formularza Oferty, oraz na stronie 4 w punkcie 14 dotycząca informacji na temat wielkości przedsiębiorstwa, osoba przygotowująca ofertę, wypełniła to ręcznie, zaznaczając odpowiedni krzyżyk, następnie została zeskanowana do formatu .pdf i dołączono także dwa oświadczenia: o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw wykluczenia. Według Odwołującego - wszystkie wymagane w postępowaniu dokumenty były przygotowane w jednym pliku w formacie .pdf, który został podpisany kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby wskazane do reprezentacji w Krajowym Rejestrze Sądowym. Sygnatury podpisów zostały umieszczone na końcu strony Formularza oferty. Wielkość całego pliku spełniała zapisy SWZ. Odwołujący zaznaczył również, że w § 10 Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej” w pkt 11 Zamawiający napisał, że: „Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem „Formularzy do komunikacji” wynosi 150 MB (wielkość ta dotyczy plików przysłanych jako załączniki do jednego formularza)”. Wyjaśnił, że oferta, która zawierała także oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (dwie strony) znajdujące się pod treścią oferty stanowią jeden plik, którego wielkość wynosi 3104 KB, zatem nie jest większa niż 150 MB. Odwołujący zadeklarował również, że kolejnym krokiem po przygotowaniu całej oferty (wraz załącznikami) i podpisaniu kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby wskazane do reprezentacji została wysłana do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego co do podstawy odrzucenia jego oferty, ponieważ Zamawiający wskazując podstawę prawną odrzucenia, powołując się na art. 63 ust. 2 ustawy nie rozumie jej zapisu, bowiem w tym artykule Ustawodawca wskazał, że ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W związku z tym argumentował, że jego oferta została złożona w formie elektronicznej, czyli zgodnie z zapisem art. 78¹ Kodeksu Cywilnego, do którego Zamawiający jest zobligowany odnieść się (zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców (…) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.). Wskazał również, że w § 1 opisano, że dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Według Odwołującego - należy przez to rozumieć, że każde odzwierciedlenie dokumentu (skan, zdjęcie) w postaci elektronicznej, po opatrzeniu go kwalifikowanym podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem, wystawionym przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania, staje się formą elektroniczną dokumentu w rozumieniu art. 78¹ Kodeksu Cywilnego. Wskazał, że w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L z 2014 r. Nr 257, s. 73) zdefiniowano w art. 3 następujące określenia: 10) „podpis elektroniczny” oznacza dane w postaci elektronicznej, które są dołączone lub logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej, i które użyte są przez podpisującego jako podpis; 12) „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego; 15) „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I; 20) „kwalifikowany dostawca usług zaufania” oznacza dostawcę usług zaufania, który świadczy przynajmniej jedną kwalifikowaną usługę i któremu status kwalifikowany nadał urząd nadzoru. Mając na względzie powyższe definicje z rozporządzenia unijnego, a także zapisy w ustawie Pzp w art. 63 ust. 2 Odwołujący wyjaśnił, że dokonał wyboru w zakresie rodzaju podpisu, jakim została opatrzona jego oferta. Podniósł, że oferta została złożona w formie elektronicznej, co nawet sam Zamawiający przyznał w uzasadnieniu prawnym pisma o odrzuceniu naszej oferty. W ocenie Odwołującego - Zamawiający nie odróżnia tych dwóch (podstawowych) rodzajów składania ofert, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej. Zdecydowaliśmy się napisać pismo, że to błędna interpretacja, a w związku z tym powiadomił, że wysłał dość jasno opisane wyjaśnienie z szeregiem argumentów, w którym bardzo dokładnie przedstawił, czym różni się forma elektroniczna od postaci elektronicznej. Dodatkowo, zaznaczył, że wskazał uchybienia, jakich dopuścił się Zamawiający, dając tym samym czas aby dokonał unieważnienia czynności odrzucenia naszej oferty i unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 2. W odpowiedzi Zamawiający nie uwzględnił tego pisma uzasadniając, że jego decyzja pozostaje niezmienna. Brak uwzględnienia naszych argumentów w złożonym wniosku o zmianę decyzji w zakresie odrzucenia naszej oferty przez Zamawiającego nie wynikała z faktu, że w obecnym stanie prawnym nie ma możliwości złożenia do Zamawiającego informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, jak to było w poprzednim stanie prawnym (art. 181 poprzedniej ustawy Pzp z 2004 roku), ale uznał, że jeżeli bardzo szczegółowo wyjaśni i , opisze, że jest to bardzo duży błąd, uniknie złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zwrócił uwagę, że obowiązkiem Zamawiającego w pierwszej kolejności po upływie terminu otwarcia ofert jest zweryfikowanie otrzymanych plików pod względem prawidłowości złożonych podpisów. Oświadczył, że nie ma wiedzy, czy taka czynność została wykonana przez Zamawiającego. Nie ma raportów dotyczących weryfikacji pliku, który Zamawiający otrzymał. Niemniej jednak, przedstawił, że w piśmie o odrzuceniu oferty jest napisane przez Zamawiającego takie zdanie: ”(…) zostały złożone w formie elektronicznej (…)”, i to Odwołujący potwierdził, że w takiej formie przygotował wszystkie dokumenty wraz z formularzem oferty. Dalej, Zamawiający napisał, że: „(…) i nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.” I z tym Odwołujący także się zgodził, że jego oferta, wraz z wszystkimi dołączonymi do niej oświadczeniami w jednym pliku nie zostały opatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, ponieważ cały plik został podpisany ważnym w momencie składania tego podpisu kwalifikowanym podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem. Zatem brak podpisu zaufanego lub podpisu osobistego nie dyskwalifikuje naszej oferty jako niezgodnej z ustawą. Zauważył, że w komentarzu UZP na stronie 717 napisano, że „W postępowaniach o wartościach równych lub przekraczających kwoty unijne, złożenie oferty nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym – skutkować będzie odrzuceniem takiej oferty. W postępowaniach poniżej progów unijnych brak podpisu kwalifikowanego, zaufanego lub osobistego wywoła taki sam skutek.” [Prawo zamówień publicznych – Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021]. Podkreślił, że największym problemem jest nieuznanie, że w obecnym elektronicznym obiegu dokumentów, składanie podpisu elektronicznego dotyczy zawartości całego pliku, bez względu ile w pliku znajduje się dokumentów. Zaznaczył, że plik ten nie był poddany kompresji (zmniejszeniu objętości), ponieważ nie było takiej potrzeby. Jego wielkość wraz z nałożonym podpisem była niewiele ponad 1,3 MB, czyli ponad dziesięciokrotnie mniejsza niż wskazano w SWZ. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający (mimo błędnego rozumienia składania podpisów elektronicznych na plikach) odrzucił jego ofertę, bez wcześniejszego wezwania do uzupełnienia brakujących oświadczeń. Takie działanie – zdaniem Odwołującego - potwierdza, że Zamawiający na podstawie art. 513 pkt 2 zaniechał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której był zobowiązany na podstawie ustawy, czyniąc tym samym kolejną podstawę do wniesienia odwołania. Wskazał, że w ustawie Pzp w art. 128 ust. 1 ustawodawca napisał, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że (pkt) 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wyraził wątpliwości, dlaczego Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia, czy dlatego, że zamierzał unieważnić to postępowanie, ponieważ kwota wskazana w jego ofercie przekraczała kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zadania i nie ma możliwości jej zwiększenia, czy dlatego, że uznał naszą ofertę złożoną w formie elektronicznej, bez podpisu zaufanego lub podpisu osobistego jako nieważną prawnie. Z powyższych względów stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne, a Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) P.z.p. Do odwołania Odwołujący załączył między innymi: kopię Informacji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania 13.03.2023 r.; Ofertę złożoną w postępowaniu; Specyfikację Warunków Zamówienia; Ogłoszenie o zamówieniu; Raporty walidacji z różnych programów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego wraz z innymi jego oświadczeniami, odwołania, zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 30 marca 2023 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 3, art.255 pkt 2 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego, której treść jest niezgodna z przepisami ustawy. W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 8 marca 2023 r. złożył ofertę podpisaną elektronicznie przez uprawnione osoby kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednocześnie w pliku tym, w którym zamieszczona była powyższa oferta załączone były również oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu. Ponadto, Izba ustaliła, że Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca 2023 r. motywował w uzasadnieniu faktycznym, że „(…) Oferta złożona przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp. z o.o. została złożona w sposób nieprawidłowy, tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.(…), zaś uzasadnieniu prawnym Zamawiający podał, że „(…) Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Poprzez formę elektroniczną należy rozumieć, postać elektroniczną opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Brak zachowania właściwej formy oferty, która określona została pod rygorem nieważności w ustawie Pzp będzie skutkować odrzuceniem oferty. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2022 poz. 1710 ze zm.), Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.(…). Natomiast w części odnoszącej się do unieważnienia postępowania Zamawiający podał następujące uzasadnienie prawne: „(…) Mając na uwadze art. 255 pkt. 2 ustawy PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.(…) oraz uzasadnienie faktyczne: „(…)W przedmiotowym postępowaniu w wymaganym terminie wpłynęła 1 oferta, która została przez Zamawiającego odrzucona-informacja o Wykonawcach i powodach odrzucenia oferty została zamieszczona powyżej-wobec czego Zamawiający unieważnia postępowanie.(…). Izba stwierdziła również, że Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2023 r. udzielił krótkiej odpowiedzi na odwołanie według następującej treści „W odpowiedzi na odwołania złożone przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „PRIMBUD” Sp. z o.o., ul. Nowa 30J, 37 400 Nisko w postępowaniu pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z kontenerową oczyszczalnią ścieków w miejscowości Mokrzec w trybie zaprojektuj i wybuduj.” informuję, że podtrzymuję stanowisko zawarte w piśmie o odrzuceniu oferty, że tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, zostały złożone w formie elektronicznej i nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z uwagi na powyższe wnoszę o oddalenie odwołania w całości.”. Po przeanalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że powyższe stanowisko Zamawiającego jest chybione. W pierwszej kolejności wymaga wskazania, że Zamawiający w powołanym wyżej, zaskarżonym rozstrzygnięciu podał jedynie jako nieprawidłowe oświadczenie Odwołującego o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art.226 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. W rozpoznawanej sprawie, wydaje się, że Zamawiający nie odróżnia treści oferty od dokumentów, o których mowa w art.125 ust.1 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Z brzmienia powyższego przepisu wynika jednoznacznie, że ustawodawca nadał odrębne znaczenie samej ofercie, która stanowi oświadczenie woli, zaś czym innym są sporne oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które stanowią oświadczenie wiedzy wykonawcy. Zgodnie z art.8 ust.1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w myśl art.66 § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W sprawie tej oferta Odwołującego zawierała oświadczenie woli dotyczące ceny i pełnego zakresu kosztów realizacji zamówienia w nią wchodzących, rękojmi i gwarancji, sposobu realizacji zamówienia, w tym podwykonawstwa, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a więc wszystkie niezbędne elementy umowne (essentialia negotii). Powyższego oświadczenia stanowiącego ofertę Zamawiający nie zakwestionował w zaskarżonej czynności, zaś nieprawidłowości upatrywał jedynie w omawianych oświadczeniach. Należy zwrócić uwagę, że gdyby Zamawiający dostrzegał różnicę pomiędzy treścią oferty a innymi oświadczeniami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to zastosowałby przepis art.126 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby – nie zwrócenie uwagi przez Zamawiającego na powyższe różnice nie zwalniało go z obowiązku zastosowania powyższego przepisu prawa poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia nowego oświadczenia, o którym mowa wustawy Pzp, zawierającego stosowny podpis elektroniczny lub jego uzupełnienia. Jeżeli Zamawiający na tle rozpoznawanej sprawy nie skorzystał z cyt. wyżej przepisu, to należało przyjąć, że naruszył przepis art.128 ust.1 ustawy Pzp. Według zapatrywania Izby – Zamawiający nie miał również dostatecznej podstawy, aby odrzucić ofertę Odwołującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp z tego powodu, że przepis ten dotyczy oferty, a nie innych oświadczeń składanych w toku postępowania przetargowego. Ostatecznie z powodu wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający bezzasadnie unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w warunkach, o których mowa w art.255 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem nie zachodziła sytuacja nie złożenia żadnej oferty (była złożona oferta Odwołującego). W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. 13 …

…Sygn. akt: KIO 2225/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 7 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: COLAS Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz uczestnik po stronie zamawiającego – Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. k., Rogowo 23, 87-162 Lubicz orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawai 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: COLAS Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa, ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawatytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu, ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie; adres do doręczeń: COLAS Polska Sp. z o.o., Oddział w Warszawa,ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa na rzecz Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2225/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym, z możliwością prowadzenia negocjacji pn.: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km”, numer referencyjny: ZDW.N4.361.27.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00128971/01 z 04.03.2025 r. przez: Województwo Kujawsko – Pomorskie, plac Teatralny 2, 87100 Toruń w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 28.05.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1070971) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K., Rogowo 23, 87-162 Lubicz zwany dalej:„Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Colas Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie zwany dalej: „Colas Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 02.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 28.05.2025 r. złożyła Colas Polska Sp. z o.o. Wnosił odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy PZP czynności oraz zaniechań powyższego Zamawiającego, polegających na: 1) bezzasadnym wezwaniu wykonawcy, którego oferta została wybrana, tj. „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji kosztorysowej nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy dotyczącym: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, oraz 2) niezgodnym z przepisami Ustawy PZP dokonaniu wyboru oferty powyższego wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibą w Rogowie, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 5), oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP, poprzez: a) niezasadne wezwanie powyższego wykonawcy, tj. „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” sp.k. do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy w zakresie: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, podczas kiedy w niniejszej sprawie brak było podstaw do wzywania wskazywanego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP, oraz b) brak odrzucenia oferty wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” sp.k. i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona. W związku z powyższym, wnosił o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibą w Rogowie. Wnosił również o: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego niniejszym odwołaniem, w tym kosztów zastępstwa prawnego (procesowego) według norm przepisanych, oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. (Opis postępowania) Zamawiający prowadzi w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odcinek I Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km”. Numer referencyjny nadany w tej sprawie przez Zamawiającego to: ZDW.N4.361.27.2025.W ramach tego postępowania, Zamawiający dokonał wyboru oferty powyższego wykonawcy: „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. z siedzibą w Rogowie, natomiast oferta Odwołującego została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Wskazał, że Zamawiający w ramach powyższego Postępowania dopuścił się kilku opisanych w niniejszym odwołaniu naruszeń Ustawy PZP, co skutkowało niezasadnym wyborem oferty „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. (Nieuzasadnione wezwanie wykonawcy, którego oferta została wybrana, do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty) Pismem z dnia 19.05.2025 r., na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP, Zamawiający wezwał powyższego wykonawcę, Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k., do złożenia wyjaśnień oferty dotyczącej „Odcinek I Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”,w zakresie braku ceny dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy. W pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 zamiast podania ceny wykonawca ten wpisał bowiem: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W tym miejscu należy podkreślić, że we wskazywanym piśmie z dnia 19 maja 2025 roku Zamawiający sam stwierdził, że wezwanie to nastąpiło w związku z brakiem wyceny omawianej wyżej pozycji kosztorysowej. Powyższy wykonawca w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty nie wskazał bowiem ceny dla tej pozycji kosztorysowej. Taki błąd zawarty w kosztorysie ofertowym powinien skutkować odrzuceniem oferty wskazywanego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) lub pkt. 10) Ustawy PZP, a nie – wezwaniem tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP. Wskazywany art. 223 ust. 1 Ustawy PZP stanowi bowiem: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że niewskazanie żadnej ceny jednostkowej w kosztorysie ofertowym powinno skutkować odrzuceniem takiej oferty, a nie – wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje również, że mimo iż Zamawiający w powyższym piśmie z 19.05.2025 r. nie zastosował art. 223 ust. 2, to niewątpliwie w niniejszej sprawie nie byłoby podstaw prawnych do zastosowania tego przepisu, ponieważ nie mieliśmy tu do czynienia z oczywistą omyłką pisarską, lub rachunkową, lub inną omyłką wskazaną w tym przepisie, albowiem wykonawca którego oferta została wybrana, nie wskazał jakiejkolwiek ceny jednostkowej dla powyższej pozycji kosztorysowej. W pisemnych wyjaśnieniach powyższego wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k.z 21.05.2025 r, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego poprzez wybór oferty tego wykonawcy, wykonawca ten wskazał, że wpisał on w kosztorysie dla rzeczonej pozycji w ofercie dodatkowej wartość „0” i wycenił tę pozycję na wartość „0 zł”, jednak w wyniku błędnego formatowania pliku na którym sporządzał ten kosztorys, domyślnie ustawione było formatowanie powodujące, że zamiast wartości „0 zł” w kosztorysie ofertowym widoczna była treść „-„. Wykonawca ten wskazał, że powyższe jest spowodowane tym, iż Zamawiający w dokumentacji zamówienia udostępnił wykonawcom w elektronicznym formacie „.xlsx” (dokument programu „Microsoft Excel”), wzory dwóch kosztorysów ofertowych (dla każdego z dwóch odcinków w ramach Postępowania), w których domyślnie ustawione było formatowanie „księgowe”, gdzie zamiast „0,00” wyświetlany jest znak „-„. Jak twierdzi wykonawca w omawianym piśmie z 21.05.2025 r., fakt ten powodował, że zamieszczenie w formularzu ofertowym w powyższej pozycji kosztorysowej wartości „-„ zamiast „0 zł” jest uzasadnione. Nie sposób jednak zgodzić się z taką argumentacją wykonawcy „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Sp.k. (Złożenie wiążącego oświadczenia woli w ofercie wykonawcy) W świetle Rozdziału IX pkt II.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w ramach niniejszego Postępowania (dalej określanej również jako „SW Z”): „Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Należy bowiem podkreślić, że w niniejszej sprawie powyższy kosztorys ofertowy nie został złożony na udostępnionym przez Zamawiającego pliku MS Excel, a w formacie pliku PDF, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę, którego oferta została wybrana. Wyłącznie ten dokument, podpisany przez wykonawcę, zawierał więc jego oświadczenie woli w zakresie oferty i kosztorysów ofertowych w ramach Postępowania, które powinno podlegać ocenie i być rozstrzygające. Jest to również zgodne z art. 63 ust. 2 Ustawy PZP, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Złożenie oferty w powyższej formie jest więc wymagane przez SW Z, oraz przez Ustawę PZP i w takiej też formie złożona została wybrana oferta wraz z załącznikami, w tym również z kosztorysami ofertowymi dla dwóch odcinków w ramach postępowania. Niewątpliwie zatem, wyżej określone formularze kosztorysowe w formacie „.xlsx” (program Microsoft Excel) udostępnione przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowiły jedynie wzory, a nie ostateczne dokumenty czy też pliki, które powinny zostać złożone wraz z ofertą w ramach Postepowania. Oferta powinna bowiem odpowiadać wszystkim wymaganiom wynikającym z SW Z, oraz z Ustawy PZP, a te akty przewidywały wyżej określoną formę. Ostateczna treść oferty wraz z załącznikami (w tym – kosztorysami), których treść, zupełność i poprawność powinna przed podpisaniem i złożeniem do Zamawiającego zostać szczegółowo sprawdzona przez wykonawcę, została natomiast złożona odrębnym dokumentem w wyżej opisanej formie. Omawiany plik w formacie „.xlsx”, udostępniony przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowił natomiast jedynie wzór, szablon, oraz miał charakter pomocniczy dla sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych. Formatowanie tego pliku mogło w łatwy sposób zostać zmienione w trybie roboczym (po jego pobraniu w celu uzupełnienia) przed jego wydrukowaniem lub sporządzeniem z niego ostatecznego dokumentu w formacie PDF, który to ostateczny dokument dopiero ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w postępowaniu. Odmienne formatowanie ustawione domyślnie w dokumencie w formacie „.xlsx”, nawet jeśli miało miejsce, to nie powinno usprawiedliwiać złożenia przez wykonawcę oferty o błędnej treści, tzn. niezawierającej ceny jednostkowej dla wszystkich pozycji kosztorysowych. Decydująca powinna bowiem być ostateczna treść złożonej oferty, a nie – roboczy plik udostępniony wykonawcom przez Zamawiającego. Od profesjonalnego wykonawcy niewątpliwie należy wymagać umiejętności posługiwania się funkcjami programu Microsoft Excel. Wykonawca powinien zweryfikować przed podpisaniem ostatecznej treści oferty, czy w dokumencie zawierającym pozycje kosztorysowe, podane są wszystkie ceny jednostkowe, zgodnie z wymogami określonymi w SW Z i wynikającymi z Ustawy PZP. To ten ostateczny dokument podpisany przez wykonawcę powinien mieć zatem dla Zamawiającego charakter wiążący i rozstrzygający, a nie – sposób formatowania w pliku udostępnionym przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Łatwość zmiany w powyższy sposób formatowania liczb w pliku w formacie „.xlsx”, na który powołuje się wykonawca „Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W.” Spółka Komandytowa z siedzibąw Rogowie, tak aby zamiast znaku „-„ na podpisywanym dokumencie widoczne było „0 zł”, przedstawia zawarty niżej fragment zrzutu ekranu, zawierający część obrazu pliku udostępnionego przez Zamawiającego. W tym celu w sekcji „liczba” w miejscu dodatkowo oznaczonym na potrzeby niniejszej sprawy czerwoną ramką, należy np. wybrać format pn. „walutowe”: /W tym miejscu odwołania wskazany wyżej zrzut ekranu/ Odwołujący ponownie podkreśla, że rozstrzygające dla oceny treści oferty złożonej przez powyższego wykonawcę w niniejszej sprawie, oraz załączonych do niej kosztorysów ofertowych, są dokumenty złożone przez wykonawcę i podpisane przez przedstawiciela wykonawcy, tj. Panią E.B., w formie wynikającej z SW Z i Ustawy PZP, ponieważ to te dokumenty zawierają oświadczenie woli wykonawcy. Takiego oświadczenia woli nie zawiera natomiast powyższy dokument roboczy udostępniony pomocniczo przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Należy więc uznać, że powyższa oferta wykonawcy nie zawierała ceny dla wszystkich pozycji kosztorysowych wymaganych przez SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty. (Niewskazanie ceny jednostkowej jako podstawa odrzucenia oferty) Jak podniesiono wyżej, niewskazanie wszystkich cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym jest podstawą do odrzucenia oferty, ponieważ wykonawcy powinni zaoferować cenę dla całości przedmiotu zamówienia w ramach postępowania, w szczególności jeśli taki warunek przewiduje specyfikacja warunków zamówienia. Wykonawca, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego, nie spełnia tego warunku. Brak ceny jednostkowej stanowi bowiem brak oświadczenia woli, będącą jednocześnie essentialia negotii, którego nie można poprawić jako oczywistej omyłki pisarskiej lub rachunkowej w oparciu o przepisy Ustawy PZP. Według pkt. X pkt. 1-3 SW Z:„1. Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SW Z odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km i załącznik nr 2.2 do SW Z odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km. Każdy Wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. 2. Cena brutto będzie ceną kosztorysową. Kosztorysy ofertowe winne być wypełnione w każdej pozycji i podpisane przez Wykonawcę. Ceny jednostkowe oraz stawki określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą podlegały zmianom w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Na cenę składa się całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszystkie koszty związane z uzyskaniem przez Wykonawcę przychodu z tytułu wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia. 3. Cena powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.”. W świetle natomiast art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 10) Ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz gdy zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Z takimi przesłankami odrzucenia oferty wykonawcy mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Powyższy wniosek o konieczności odrzucenia oferty wykonawcy w omawianej sytuacji potwierdza również ugruntowane orzecznictwo KIO, jak np.: 1) wyrok KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, w którego uzasadnieniu czytamy:„W przypadku pozycji niewycenionych słusznie Zamawiający stwierdził, że taka poprawa nie jest możliwa. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący bezpodstawnie wywodzi, że w przypadku pozycji niewycenionych Zamawiający winien był wstawić w odpowiednich kolumnach kosztorysu ofertowego kwotę "0 zł". Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że pewnych korekt nie można było przeprowadzić samodzielnie, ponieważ brak w kosztorysie Wykonawcy analogicznych pozycji, które by to umożliwiały. Wezwanie do określenia cen jednostkowych oznaczałoby natomiast podjęcie z Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, co stanowił naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. Celnie Zamawiający podkreślał, że by rozważać dokonanie określonych poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Trudno zaś za istniejącą treść oferty uznać rubryki kosztorysu niewypełnione w zakresie cen jednostkowych i wartości ogółem przez Wykonawcę. Brak podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, należy uznać za brak wyceny, a nie za oferowanie przedmiotu zamówienia za 0 zł. Liczba zero jest wartością wymierną i wpisanie jej do kosztorysu stanowi wycenę, natomiast w przypadku oferty Odwołującego część rubryk nie została po prostu wypełniona, czyli wyceniona. Co do argumentacji Odwołującego, że w takim przypadku program kosztorysowy do podsumowania przyjmuje wartość zerową, to być może tak jest, ponieważ w zasadzie innej wartości wobec niewypełnienia rubryk nie może przyjąć, ale nie zmienia to faktu, że oferta nie zawiera ceny jednostkowej za dany element przedmiotu zamówienia, a nie że zawiera cenę 0 zł, taka bowiem treść oferty nie istnieje. Wpisanie do kosztorysu ofertowego Odwołującego przez Zamawiającego liczy 0 zł w miejsce niewypełnionych rubryk w istocie stanowiłoby dokonanie samodzielnej wyceny elementu przez Zamawiającego. Końcowo Izba podkreśla, że niezależnie od wielkości brakującej ceny jednostkowej dla kilku pozycji kosztorysu i wpływu wielkości tej na wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego świadczenia. W tym kontekście nie można również nie zauważyć, iż zasadniczo celem złożenia oferty jest uzyskanie wymiernej wartości pieniężnej za należycie wykonane prace, a nie oferowanie zamawiającemu wykonania części przedmiotu zamówienia bez wynagrodzenia”; 2) Podobnie KIO orzekła w wyroku z 03.11.2020 r. sygn. akt: KIO 2489/20, w którego uzasadnieniu czytamy m.in., że: „W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wycenił w ogóle pozycji 1 kosztorysu branży elektrycznej. W ocenie Izby, twierdzenie, że pozycja ta była wyceniona na 0 zł stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty. Jest to bowiem zmiana prowadząca do spowodowania, by brak wyceny został zastąpiony wyceną na konkretną kwotę 0 zł. Izba wskazuje, że tego rodzaju zmiana wykracza również poza przesłanki dopuszczalnej poprawy treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.”; 3) KIO w z 06.07.2020 r., sygn. akt: KIO 973/20 stwierdziła, że: „Według zapatrywania Izby - nie wpisanie przez Odwołującego w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji powołanego wyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie można tej sytuacji uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (…) Wymaga wskazania, że ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność poprawienia omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PW N, tom III, str.359, wyd.2007),a nie przewidział poprawienia formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania wszystkich wymaganych treścią SIW Z cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SIW Z znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami. (…) Niezależnie od powyższego, Izba stanęła na stanowisku, że dokonanie poprawienia dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen jednostkowych netto powstała nowa treść oferty”. Zamawiający w dniu 03.06.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1070971) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp. K.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 27.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożonych zostało 7 ofert. Zgodnie z zapisem SW Z Rozdział II ust. 2, Zamawiający wyłonił trzech Wykonawców, których oferty otrzymały najkorzystniejszy bilans punktowy i skierował zaproszenie do wybranych Wykonawców do negocjacji. Po przeprowadzeniu negocjacji, w dniu 06.05.2025 r. Zamawiający skierował zaproszenie do Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych, załączając kosztorysy ofertowe do uzupełnienia. W dniu 13.05.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność została unieważniona w dniu 14.05.2025 r. Pismem z dnia 19.05.2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km. W pozycji nr 56 zamiast podania ceny wpisano: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W dniu 22.05.2025 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia wskazując powód pojawienia się zapisu „- zł”. Po analizie złożonych wyjaśnień, Zamawiający w dniu 28.05.2025 r. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając ofertę Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. Odwołujący w dniu 02.06.2025 r. wniósł odwołanie kwestionując czynności dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyceny pozycji kosztorysowej oraz wezwania do wyjaśnienia treści oferty art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji nr 56 kosztorysu, jest bezzasadny. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać, a w niektórych przypadkach jest wręcz zobowiązany do żądania od Wykonawców złożenia wyjaśnień, których celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Należy zaznaczyć, że Zamawiający przekazał wraz z zaproszeniem do złożenia oferty dodatkowej Kosztorysy ofertowe, z ustawionym formatowaniem księgowym – bez jakichkolwiek wpisanych wartości (komórki były puste). Wykonawca był zobowiązany do wypełnienia przesłanego Kosztorysu ofertowego. Dostrzegając nie tyle brak ceny jednostkowej oraz podania wartości liczbowej co wpisanie znaku „-” w pozycji 56 kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2.1 do SW Z), Zamawiający uznał, że zachodzi wątpliwość co do intencji Wykonawcy, dlatego zwrócił się o wyjaśnienia zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. z dnia 21 maja 2025 r. jednoznacznie potwierdziły, że wartość tej pozycji została wyceniona na 0 zł, a widoczny znak „– zł” wynikał z domyślnego formatowania księgowego komórek w pliku Excel, dostarczonym przez samego Zamawiającego. Zastosowane formatowanie „księgowe” wyświetla wartość „0” jako „- zł”, co nie stanowi braku wyceny i nie ma wpływu na oświadczenie woli Wykonawcy. Poniżej Zamawiający przedstawia zestawienie sposobu wyświetlania w Excel komórek w przypadku rodzaju formatowania i wpisania cyfry „0”: Formatowanie komórek "Księgowe" Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 56 D-08.01.01b m³ 36,00 - zł - zł m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł m³ 36,00 0,00 0,00 W przypadku, gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" - komórka pusta 56 D-08.01.01b Ławy 36,00 m³ betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Tak też wyglądały kosztorysy ofertowe przekazane przez Zamawiającego Wykonawcom wraz z zaproszeniem do złożenia oferty dodatkowej – komórki były puste. Reasumując, formatowanie komórek Kosztorysów ofertowych, przekazanych Wykonawcom przez Zamawiającego ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł" po wpisaniu wartości „0” zł. Ponadto, Wykonawca Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. jednoznacznie wskazał: 1) że pozycja nr 56 została świadomie wyceniona na 0 zł. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2022 roku sygn. akt KIO 2480/22 Wykonawca dążąc do złożenia najkorzystniejszej cenowo oferty w postępowaniu ma również prawo wziąć ten koszt „na siebie”, 2) że kalkulacja uwzględnia posiadane materiały i zasoby (np. cement, woda, energia z fotowoltaiki), 3) oraz że transport i wykonanie ław zostało ujęte w innych pozycjach kosztorysu. Wykonawca złożył szczegółowe uzasadnienie kalkulacji tej pozycji (wykorzystanie materiałów z magazynu, produkcja betonu we własnym zakresie, odnawialne źródła energii), co nie tylko potwierdza realność wyceny „0 zł”, ale także wskazuje na konkurencyjność oferty. Wyrok KIO z 09.08.2022 r. sygn. akt: KIO 1905/22 jednoznacznie potwierdza, iżw postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy a podane w kosztorysach ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie, gdyż stanowią treść zobowiązania wykonawcy. Nie można jednak z tego wywodzić zakazu możliwości zakwalifikowania pominięcia w poszczególnych pozycjach kosztorysu ceny jednostkowej oraz wartości, jako omyłki, ani też braku możliwości zaoferowania ceny jednostkowej w poszczególnych pozycjach w wysokości 0,00 zł. Taka praktyka ma miejsce w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których przedmiotem są roboty budowlane. Pominięcia te - jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby, np. KIO/UZP 1324/09 - następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W tym stanie faktycznym w 12 pozycjach kosztorysu ofertowego w kolumnie „cena” i „wartość” wpisano „0,00”. A ponieważ „poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy Pzp, a tym samym wezwanie to może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione” (tak np. Jaworska, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021) zastosowanie procedury wyjaśnień w odniesieniu do pozycji, dla których w kosztorysie ofertowym podano „0,00” zł, było jak najbardziej prawidłowe. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wezwanie nie dotyczyło uzupełnienia oferty ani zmiany jej treści, lecz jedynie wyjaśnienia wątpliwości interpretacyjnych wynikających z formy prezentacji wartości „0 zł”. Takie działanie Zamawiającego było w pełni dopuszczalne i zasadne. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp W pierwszej kolejności należy zauważyć, że tak istotna czynność Zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SW Z. Tym samym niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SW Z i nie może być domniemywana. W wyroku z 22.04.2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 496/10) KIO potwierdziła, że: „Wskazanie i wpisanie w danej pozycji kwoty „0 zł" jest jej wyceną. „0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi „0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty „0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny, czyli podając kwotę „0 zł" wykonawca wskazał jaką wartość dla niego przedstawia. Wskazanie, iż jest to wartość granicznie niska, tzn. poinformowanie, iż dany element jest - mówiąc potocznie - bezwartościowy, jak najbardziej stanowi jego wycenę, a liczba „0" przyporządkowana do jednostek pieniężnych, w których wycena została dokonana, taki wynik wyceny wyraża i obrazuje.” W przypadku pozycji 56 Kosztorysu ofertowego nie mamy do czynienia z brakiem oświadczenia woli, lecz z jego wyrażeniem – zaoferowaniem wykonania elementu robót bez osobnego wynagrodzenia, przy jednoczesnym zapewnieniu, że zakres prac został uwzględniony w pozostałych pozycjach. Tym samym Odwołujący błędnie utożsamia znak graficzny „-” z brakiem wyceny, podczas gdy jest to jedynie efekt sposobu prezentacji danych w Excelu przy określonym formatowaniu. W tym miejscu należy wskazać, że również zarzut błędu w obliczeniu ceny jest niezasadny. Pozycja 56 została wyceniona – na 0 zł. Nie doszło więc do pominięcia tej pozycji czy jakiegokolwiek braku oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 §1 k.c. i art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, iż w sytuacji, gdy Zamawiający nie zakazuje w SW Z wyceny na poziomie „0 zł”, brak jest podstaw do uznania takiej oferty za niezgodną z treścią SW Z, czy zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Reasumując, wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Sp.k. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 lub 10 Pzp, ponieważ: 1) oferta nie jest sprzeczna z treścią SWZ, 2) oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, 3) oferta zawiera wycenę wszystkich elementów. Podkreślił, że: 1) SW Z nie zawiera zapisów zakazujących wyceny pozycji na „0 zł”, lub zapisów wskazujących, że w takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie odrzucona, 2) cena jednostkowa „0 zł” została skutecznie wpisana, choć graficznie przedstawiona została jako „– zł” w związku z sposobem formatowania komórek (co zostało wyjaśnione w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), 3) wartość ta nie wpływa na całkowitą wartość oferty ani na jej porównywalność z innymi ofertami. Ponadto, Odwołujący błędnie utożsamia treść pliku PDF z „ostateczną treścią oświadczenia woli” Wykonawcy. W tym miejscu koniecznym jest zaznaczenie, że: 1) dokument PDF był generowany z edytowalnego pliku Excel, który został przekazany przez Zamawiającego, a różnice w ujawnieniu kwoty „0 zł” wynikające z formatowania („– zł” zamiast 0,00 zł) są czysto graficzne, 2) Wykonawca nie pominął pozycji – wpisał jej wartość jako „0 zł”, którą Excel graficznie przedstawił jako „– zł”, 3) istnieje logiczna wartość przypisana do pozycji (0 zł), co zostało wyjaśnione bez zmiany treści oferty. Podsumowując, Zamawiający działał zgodnie z prawem wzywając Wykonawcę do wyjaśnień zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W żaden sposób nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 lub ust. 10 ustawy Pzp oraz nie naruszył zasad uczciwej konkurencji ani równego traktowania Wykonawców. W dniu 30.06.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 535 Pzp wnosił o: Przeprowadzenie eksperymentu procesowego polegającego na przykładowym wpisaniu danych liczbowych do formularzy w formacie „*.xls” Zamawiającego celem wykazania następujących faktów: a) automatycznego wpisywania wartości „ – zł” w przypadku wpisania liczby 0; b) domyślnego ustawienia formatu plików „*.xls” Zamawiającego na opcji zapisu liczb „księgowe”. I. Zarzuty Odwołującego dotyczące niezasadnego wezwania ZDB Rogowo do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty Tezy główne: ▪ Brak wykazania ceny oznacza pozycję pustą, tj. niezawierającą żadnej wartości. W formacie Excel wartość pusta wizualizuje się jako /w tym miejscu pusta rubryka/ ▪ Używanie przez Zamawiającego formularzy elektronicznych wymaga stosowania zasad języka komputerowego do wykładni oświadczeń woli, tj. użycie formatu komórek Excel „Księgowe” przy wpisaniu wartości „0,00 zł” wizualizują ją jako /w tym miejscu – zł/ ▪ Odwołujący podaje nieprawdziwe informacje jakoby ZDB Rogowo wskazało Zamawiającemu, że w wyniku błędnego formatowania pliku Excel zamiast „0 zł” wpisano „-zł”. ZDB Rogowo nigdzie nie stwierdziło, że coś „błędnie wpisało”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pismem z 19.05.2025 r., wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień oferty w zakresie braku ceny dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, co de facto sugeruje rzekomą wiedzę Zamawiającego o braku ceny w tej pozycji. 1. Treść wezwania Zamawiającego ➢ Odwołujący niesłusznie wskazuje, że Zamawiający sam stwierdził i przesądził, że: „wezwanie Przystępującego nastąpiło w związku z brakiem wyceny omawianej wyżej pozycji kosztorysowej”. W dalszej części pisma Zamawiającego podano, że Przystępujący zamiast podania ceny wpisał „- zł”, w związku z powyższym Zamawiający wezwał „do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji” (a nie jej braku). Takie działania Zamawiającego było całkowicie uzasadnione i zgodne z art. 223 ust. 1 Pzp. ➢ Odwołujący niesłusznie wskazuje, że: „wykonawca ten wskazał, że wpisał on w kosztorysie dla rzeczonej pozycji w ofercie dodatkowej wartość „0” i wycenił tę pozycję na wartość „0 zł”, jednak w wyniku błędnego formatowania pliku na którym sporządzał ten kosztorys, domyślnie ustawione było formatowanie powodujące, że zamiast wartości „0 zł” w kosztorysie ofertowym widoczna była treść „-„ W wyjaśnieniach z 21.06.2025r., Przystępujący nigdzie nie użył zwrotu o jakimkolwiek błędnym formatowaniu pliku, a wręcz przeciwnie posłużył się stwierdzeniem: W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką ale z graficznym sposobem prezentacji danych, co nie powinno wzbudzać kontrowersji odnośnie sposobu zaoferowanej ceny. Użyty do przygotowania oferty plik Excel został ściągnięty i wypełniony przez Przystępującego w formie i z zachowaniem wszystkich ustawień Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie nie stwierdził błędu w pliku to tym bardziej Przystępujący nie kwestionuje formatowania pliku Excel przez Zamawiającego. 2. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości, jak należy rozumieć wpisanie w pozycji kosztorysowej „- zł”, gdyż: ➢ Przystępujący nie pominął w kosztorysie wyceny pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, to znaczy nie zostawił tego pola pustego, bez jakiegokolwiek wpisu, co jednoznacznie kwalifikowałoby się jako pominięcie wyceny (brak części treści oferty) nie podlegające uzupełnieniu; ➢ W pozycji nr 56 nie figurowała wartość „0 zł”, tylko „-zł”; ➢ Przystępujący nie użył oznaczenia graficznego lub słownego, które jednoznacznie wskazywałoby na brak wyceny, np. n/a lub nie dotyczy, Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie "dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści", a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści /Wyrok KIO 15.02.2024 r., sygn. akt: 277/24/. W odniesieniu do "oferty" w doktrynie zamówień publicznych podnosi się, że można ją rozumieć dwojako - jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą) oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące się do wykonania zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do wykonania zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie. Punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu . W związku z tym treść oświadczenia woli podlega wykładni/interpretacji, co wiąże się z koniecznością wyjaśnienia faktycznej woli składającego oświadczenie. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, jeżeli Zamawiający miał wątpliwość co do zastosowanych znaków graficznych, tj. „ – zł” to był w pełni uprawniony do wezwania Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia tej kwestii. II. Brak odrzucenia oferty Przystępującego Tezy główne: ▪ Na oficjalnej stronie Microsoft odniesiono się do wyświetlania wartości pieniężnych, gdzie stwierdzono, że format walutowy, jak i księgowy może być używany do poprawnego wyświetlania wartości pieniężnych. ▪ Formularz ofertowy został sporządzony w Excelu, który pracuje na liczbach. Formatowanie w Excel polega na zmianie wyglądu wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. ▪ Ocena oferty Przystępującego w zakresie wskazania wartości „-zł” powinna być odniesiona do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska, a nie brak wyceny. ▪ Posługiwaniem się Excelem oznacza zgodę na zasady zapisu i prezentacji danych liczbowych wynikających z tego programu. ▪ Zamawiający domyślnie ustawił format „Księgowy” zapisu danych. ▪ Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w takiej udostępnionej przez Zamawiającego. ▪ Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wywody Odwołującego zawarte w punktach II i III odwołania skupiają się na sposobie zapisu i interpretacji ujęcia pozycji nr 56 kosztorysu w formie „-zł”. Z tego względu niniejszy punkt dla zachowania ciągłości logicznej stanowi odpowiedź na zarzuty odwołania z punktu II i III. 1. Zasady zapisu liczb w programie Excel Na wstępie należy podkreślić kluczową dla niniejszej sprawy kwestię, a mianowicie formatowanie liczb w Excelu. To czego dotyczy odwołanie to faktycznie „Formatowanie liczb”. Excel przechowuje wartości liczbowe. Bez względu na liczbę wyświetlanych cyfr Excel przechowuje liczby o dokładności do 15 cyfr. Jeśli liczba zawiera więcej niż 15 cyfr znaczących, Excel zaokrągla pozostałe miejsca zera. Excel przechowuje liczby jako dane numeryczne nawet wówczas, jeśli do komórek zawierających te liczby został użyty format Tekst. W związku z tym używane jest formatowanie, które polega na zmianie wyglądu wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. Excel oferuje bogatą gamę opcji formatowania. /John Walkenbach Microsoft Excel 2016 PL Biblia, wydawnictwo Helion/.Formatowanie służy wyłącznie do tego, aby zapis był czytelniejszy. Microsoft Excel to bardzo rozbudowane narzędzie pozwalające organizować pracę na danych liczbowych w arkuszach kalkulacyjnych, a także na wykresach. Excel oferuje rozbudowane funkcje statystyczne, finansowe, logiczne i wyszukiwania. Pozwala prowadzić rozliczenia finansowe, sprawozdanie z przychodów i wydatków, itd. Posługiwanie się zaawansowanymi narzędziami informatycznymi do operacji liczbowych oznacza, że korzystający z nich nie mogą kwestionować modelu prezentacji danych, np. zaokrąglenia, symbole graficzne walut lub wartości liczbowych. Używając arkuszy kalkulacyjnych takich jak, np. Excel Zamawiający akceptuje występujące w nich funkcjonalności, zasady zapisu i prezentacji danych liczbowych, graficzne odwzorowania wartości liczbowych/pieniężnych, np. widok waluty jako „zł”, „Eur”. Znaki rozpoznawane są jako liczby w zależności od wybranej opcji, ale nie zmienia to ich wartości, a jedynie wygląd lub forma prezentacji ulega zmianie. Podobnie jak sposób wyrównywania np. do lewej lub prawej. Z tego względu aby wyświetlić liczby jako walutę, można zastosować format walutowy lub format księgowy. / /John Walkenbach Microsoft Excel 2016 PL Biblia, wydawnictwo Helion/ 2. Standard zapisu danych przyjęty przez Zamawiającego. Zamawiający udostępnił Wykonawcom w elektronicznym formacie „xlsx” dokument nazwany jako Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej. Zgodnie z warunkami wskazanymi w rozdziale X pkt. 1 - Opis sposobu obliczenia ceny: „Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SWZ”. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. Z drugiej strony posługiwanie się określonym środowiskiem informatyczny w postaci programu komputerowego stanowi zgodę na wspólne rozumienie języka i standardu, którym się dany program posługuje. Zamawiający nie sprecyzował w treści SW Z, jakie znaki graficzne mogą być użyte, np. dopuszcza się wyłącznie format liczbowy używany w notacji matematycznej albo tylko format walutowy. W przypadku posługiwania się systemami informatycznymi należy odróżnić odwzorowanie graficzne, np. − , €, zł, które istnieje w danym oprogramowaniu (tutaj MS Excel) od wartości logicznej przypisanej temu znakowi. Innymi słowy Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „-zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, że formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “− zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „−”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „−zł” odpowiada wartości „0 zł”. 3. Przygotowanie formularzy ofertowych przez Zamawiającego Wykonawca poniżej prezentuje zestawienie widoków liczb (sposobu ich wyświetlania), który jest kontrolowany w Excelu poprzez formatowanie komórek. W naszym przypadku formatowanie komórek ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł". Formatowanie komórek „Księgowe" było już ustawione w kosztorysie „Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej DW554 Odcinek I Kowalewo - Sierakowo.xlsx", który został udostępniony przez Zamawiającego jako załącznik do zaproszenia do negocjacji. Formatowanie komórek "Księgowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 36,00 - zł - zł Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 DŁawy betonowe z m³ 36,00 0,00 0,00 08.01.01b oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 W przypadku gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" - komórka pusta 56 D-08.01.01b Ławy m³ 36,00 betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Poniżej grafika obrazuje, że kolumna cena jednostkowa w zł oznacza, że dane zawarte w tej kolumnie są ceną określoną w PLN, bo tak wiążąco określił to Zamawiający. W związku z tym każda wartość, która tam się znajduje jest ceną w PLN. Wynika to z faktu wskazanego w pkt. 1 powyżej „zasady zapisu liczb w programie Excel”, gdyż bez tego mielibyśmy tylko i wyłącznie wartości matematyczne w formie liczb. Excel używa w formacie „księgowym” wartości „-zł” jako równoważnika „0 zł”. Zamawiający nie mógł stwierdzić, że Przystępujący pominął w wycenie pozycję nr 56, gdyż w przypadku pominięcia wyglądałaby ona następująco: Tymczasem powyższa pozycja wyglądała następująco: Zamawiający działa jako instytucja publiczna, której celem jest zapewnienie przejrzystości i uczciwej konkurencji a nie zaś stosowanie wybiegów mających na celu „złapanie” wykonawcy na błędzie. Z tego względu Zamawiający był w pełni uprawniony do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, aby móc w pełni obiektywnie i na podstawie pełnej wiedzy, a nie domniemań podjąć decyzję o wyborze lub odrzuceniu oferty wykonawcy. Takie działanie jest zgodne z zasadą przejrzystości wyrażoną w art. 16 Pzp. Ponadto Zamawiający wzywając „do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji”, nie przyjął pozycji nr 56 kosztorysu jako „pustej”, „niewycenionej”, ale oczekiwał od Przystępującego wyraźnego oświadczenia czy i dlaczego ta pozycja została wyceniona na „0 zł” czyli „-zł”, co Przystępujący uzasadnił składając wyjaśnienia. Na Zamawiającym ciąży, wynikający z przepisów PZP, obowiązek takiego skonstruowania dokumentacji zamówienia, aby była ona klarowna, precyzyjna i jednoznaczna. Dokumentacja Postępowania, w tym załączone wzory dokumentów, powinny być jasne i jednoznaczne - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności, nieporozumień, dywagacji i domysłów ze strony wykonawców. Z orzecznictwa KIO wynika, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubiocontra proferentem« znaczącej w języku polskim »wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Zapisy w SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. Sama możliwość przyjęcia wartości 0 zł nie jest kwestionowana, gdyż treść SW Z,w szczególności rozdział IX dotyczący sporządzenia oferty, nie wymaga od Wykonawcy dokonania wyceny pozycji kosztorysowych w minimalnej kwocie 0,01 zł. Możliwość wyceny na 0 zł została potwierdzona w orzecznictwie KIO, z którego wynika, że jeżeli w SW Z zamawiający: ➢nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, ➢nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, ➢ nie zastrzegł, że wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, to nie można stwierdzić, że oferta Wykonawcy, w której w jednej z pozycji kosztorysu wpisano kwotę 0 zł jest niezgodna z SW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny. / Wyrok KIO z 25.02.2019 r., sygn. akt: KIO 259/19/. Ponadto w orzecznictwie /Np. w wyroku KIO z 22.04.2010 r., KIO/UZP 496/10/wskazuje się również, że wpisanie w danej pozycji kwoty "0 zł" jest jej wyceną. "0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi "0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty "0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji. 4. Możliwość zmiany przez Przystępującego zapisu w standardzie księgowym ustalonego przez Zamawiającego Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wskutek uwarunkowań technicznych programu komputerowego MS Excel wykorzystywanego przez Zamawiającego, wpis „ 0 zł” został przekonwertowany przez program na „−zł„. Wykonawca ma zastosować się do dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tym bardziej że przyjęcie określonego formatu ma znaczenie dla sposobu prezentacji kosztorysu. Wynika to z faktu, że: Formaty walutowe – są używane dla ogólnych wartości pieniężnych. Do wyrównywania przecinków w jednej kolumnie używa się formatów księgowych. Formaty księgowe – symbole waluty i przecinek dziesiętny są wyrównywane w jednej kolumnie. Użycie formatowania „Księgowe” lub „Walutowe” nie jest operacją dowolną lub przypadkową. Oznacza przyjęcie bardzo określonego sposobu prezentacji danych. W związku z tym Wykonawca nie pominął pozycji 56 kosztorysu skoro pozycja ta została ujęta w ofercie – znajduje się w kosztorysie. Wynika z tego, że Wykonawca zaoferował realizację całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego. Cena oferty nie uległa zmianie, nie ma niezgodności pomiędzy kosztorysem a ofertą Wykonawcy. Wartość oferty Wykonawcy przed wpisaniem w poz. 56 zamiast wartości „−” kwotę „0 zł”, nie powoduje żadnych korekt lub zmian. Zastosowanie się przez Wykonawcę do dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego nie może powodować dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji. Z treści poniższej grafiki widać, że format „Księgowe” zawiera dwa miejsca dziesiętne oraz symbol „zł” oraz brak jest wartości ujemnych podlegających formatowaniu. /W tym miejscu pisma stosowna grafika/ Użycie formatu „Walutowe”, zawiera definicję liczb ujemnych, których użycie byłoby niedopuszczalne, gdyż cena jest wartością dodatnią. Niemniej jednak opcja „walutowe” pozwala na formatowanie liczb ujemnych. /W tym miejscu pisma stosowna grafika/ Ocena oferty Przystępującego w zakresie wskazania wartości „-zł” powinna być odniesiona do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska. Odwołujący zakłada, że Przystępujący miał obowiązek stosowania standardu walutowego formatowania liczb w arkuszu Excel udostępnionego przez Zamawiającego lub co najmniej przekonwertowania go do formatu PDF z wartościami liczbowymi. Zamawiający nie określił w treści SW Z formatu prezentacji danych z kosztorysu, tj. czy mają to być wartości w formacie księgowym czy tylko z użyciem liczb (zapis ściśle matematyczny). Arkusze kalkulacyjne takie jak Excel są podstawą w działalności operacyjnej wymagającej analizy i operacji na danych liczbowych i powszechnie używane są do przygotowywania wycen i kosztorysów. W przeciwnym razie, gdyby Zamawiający nie akceptował programu Excel i jego struktury prezentacji danych powinien jasno sprecyzować swoje wymagania w treści SW Z. Wprowadzenie przez Zamawiającego w udostępnionym przez niego formularzu kosztorysu formatowania komórek ustawionego na "Księgowe" było sygnałem dla Przystępującego, że Zamawiający akceptuje taki format prezentacji danych lub co najmniej nie zakazuje jego użycia. Odwołujący przyjmuje, że powinien być używany format „walutowy”, który wartość 0 przedstawia jako „0 zł”. Nie wiadomo przy tym na jakiej podstawie Odwołujący wyklucza inne powszechnie używane oznaczenia wartości liczbowych/pieniężnych lub daje prym formatowi „walutowemu”. Odwołujący jest niespójny w swoich twierdzeniach, gdyż z jednej strony stwierdza, że omawiany plik w formacie „.xlsx”, udostępniony przez Zamawiającego na stronie internetowej Postępowania, stanowił jedynie wzór, szablon, oraz miał charakter pomocniczy dla sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych, z drugiej strony do sugeruje, że Przystępujący powinien zmienić format liczb na „walutowy” umożliwiający pokazanie wartości „0 zł”, a więc Przystępujący nadal korzystałby z funkcjonalności arkusza Excel, zmieniając jedynie format prezentacji liczb, ale nie ich rzeczywistą logiczną wartość. Na oficjalnej stronie Microsoft odniesiono się do wyświetlania wartości pieniężnych, gdzie stwierdzono, że format walutowy, jak i księgowy może być używany do poprawnego wyświetlania wartości pieniężnych. /https://support.microsoft.com/pl-pl/office/formatowanie-liczb-jako-waluty-w-programie-excel-dla-sieci-web-504781f6-9617-44f8-852a62e363d96a98#:~:text=Zaznacz%20kom%C3%B3rki%2C%20kt%C3%B3re%20chcesz%20sformatowa%C4%87,Wybierz%20pozycj%C4%99%20Walutowe%20lub%20Ksi%C4%99gowe./. Odwołujący argumentuje w kierunku podziału na wzór kosztorysu w formacie *.xls”, który ma stanowić jedynie szablon lub dokument pomocniczy do sporządzenia właściwej oferty i kosztorysów ofertowych. Dopiero ostateczny dokument w formacie PDF ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w Postępowaniu. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący jako profesjonalista nie zmienił opcji formatu komórki na „walutowe”. Z drugiej strony można zadać pytanie, dlaczego nie mógł użyć formatu „liczbowe” bez sufiksu „ zł”, skoro Zamawiający sam stwierdził, że wartości zawarte w kolumnie „Cena jedn. w zł” stanowią dla niego cenę. Argumentacja Odwołującego jest błędna, gdyż: a) SWZ nie podaje wyłącznie jednego formatu lub w jaki sposób mają być prezentowane pozycje kosztorysowe. b) Załączenie pliku Excel bez zastrzeżenia, że Zamawiający „nie uznaje kosztorysu sporządzonego z zastosowaniem formatu księgowego” powoduje, że prezentacja danych w tym formacie była dopuszczalna, co więcej taki format został domyślnie ustawiony przez Zamawiającego. c) Zgodnie z treścią SW Z (str. 6) formaty plików wykorzystywanych przez Wykonawców powinny być zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministra z dnia 21 maja 2024 r., w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. 2024 r., poz. 773). Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: .pdf .doc .xls .jpg (.jpeg) ze szczególnym wskazaniem na .pdf Odwołujący sugeruje, że przygotowanie oferty jest dwuetapowe. W pierwszym etapie wykonawcy korzystają w pliku Excel, który ma charakter roboczy. W drugim etapie następuje sprawdzenie plików i przekonwertowanie odpowiedniego formatu, który będzie prawidłowo pokazywał poszczególne pozycje kosztorysowe, m.in. wartość „0 zł”. Odwołujący stwierdził, że „Formatowanie tego pliku mogło w łatwy sposób zostać zmienione w trybie roboczym (po jego pobraniu w celu uzupełnienia) przed jego wydrukowaniem lub sporządzeniem z niego ostatecznego dokumentu w formacie PDF, który to ostateczny dokument dopiero ulegał podpisowi i złożeniu jako część oferty w Postępowaniu”. Tymczasem kosztorys w formacie Excel jest tym samym dokumentem, co kosztorys w formacie PDF. Przystępujący zastosował się to treści pkt 4) SW Z str. 7, zgodnie z którym: „Ze względu na niskie ryzyko naruszenia integralności pliku oraz łatwiejszą weryfikację podpisu, Zamawiający zaleca, w miarę możliwości, przekonwertowanie plików składających się na ofertę na format .pdf i opatrzenie ich podpisem kwalifikowanym PAdES” ; oraz pkt 7) SW Z „Nie zaleca się natomiast, gdy nie jest to konieczne, tworzenia dokumentu przy użyciu oprogramowania do edycji dokumentów tekstowych (jak również ręcznie) następnie ich wydruk i kolejno skanowanie.” Przystępujący przekonwertował plik Excel do formatu PDF, w związku z tym zarówno plik Excel, jak i plik PDF stanowią odwzorowanie tej samej treści. Przystępujący postąpił więc zgodnie z zaleceniami Zamawiającego. d) W treści pkt II 1. 2) SWZ str. 14 Zamawiający wskazał, że: „Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – Załącznik nr 1 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca składa: Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SW Z odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km i załącznik nr 2.2 do SW Z odcinek II - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Kowalewo Pomorskie od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km; Nie ma więc racji Odwołujący twierdząc o pomocniczym charakterze udostępnionych kosztorysów lub kwalifikowaniu ich jako „wzoru”. Nie ma też podstaw do zmiany formatu z księgowego na jakikolwiek inny, bo jeśli Zamawiający wskazuje, że Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym, to znaczy, że udostępniony formularz jest w pełni akceptowany przez Zamawiającego, a nie, że trzeba we własnym zakresie zmieniać opcje, formaty itp. bo wprowadziłoby to chaos i niespójność, zresztą podobnie właśnie w tym celu pojawia się zapis: „Nie zaleca się natomiast, gdy nie jest to konieczne, tworzenia dokumentu przy użyciu oprogramowania do edycji dokumentów tekstowych (jak również ręcznie) następnie ich wydruk i kolejno skanowanie.” Postępowanie ma się opierać na ujednoliconych formularzach, aby uniknąć dowolnego zamieniania formatów, co jest zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministra z dnia 21 maja 2024 r., w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. 2024 r., poz. 773). e) Zgodnie z brzmieniem pkt. X pkt. 1-2 SWZ: Stwierdzenie, że: „Kosztorysy ofertowe winne być wypełnione w każdej pozycji” oznacza, że rubryka/komórka kosztorysu, która nie zawiera żadnej treści jest niewypełniona. Zgodnie z definicją słownikową „wypełnić” oznacza wpisać tekst do odpowiednich rubryk jakiegoś formularza /Internetowy słownik PW N https://sjp.pwn.pl/sjp/wypelnic;2540102.html/. Pozycja nr 56 nie zawierała wartości pustej, co najwyżej spowodowała u Zamawiającego potrzebę wyjaśnienia przypisanej treści do wartości „-zł”, która jest zapisem wypełnionej kwotą „0 zł” rubryki w Formularzu Ofertowym w formacie Excel, stanowiącym Załącznik do SWZ . 56 D-08.01.01b Ławy m³ 36,00 - zł - zł betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Przytoczone przez Odwołującego wyroki KIO dotyczą innych stanów faktycznych i nie mogą być podstawą wykładni na potrzeby niniejszej sprawy, gdyż: a) W wyroku KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21, wykonawca nie przedstawił "wartości jednostkowej", tzn. pozycje pozostała pusta. Ponadto Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego w oparciu o przedmiary w zapisie.pdf. W cytowanym wyroku odwołujący twierdził, że w przypadku pozycji niewycenionych zamawiający winien był wstawić w odpowiednich kolumnach kosztorysu ofertowego kwotę "0 zł". W niniejszej sprawie Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „-zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, że formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “− zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „−”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „−zł” odpowiada wartości „0 zł”. b) W wyroku KIO z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2489/20 - Wykonawca nie wycenił w ogóle pozycji 1 kosztorysu branży elektrycznej. Przystępujący w niniejszej sprawie wycenił pozycję 56 na „0 zł”, co przybrało formę graficzną w kosztorysie „-zł” ze względu na ustawiony format księgowy załączonego do zamówienia formularza. c) w wyroku KIO z 06.07.2020 r., sygn. akt: KIO 973/20 mamy do czynienia dokładnie z tą samą sytuacją jak w poprzednich wyrokach, tzn. brak wpisania jakiejkolwiek wartości w pozycji kosztorysowej. Na marginesie Przystępujący wskazuje, że w wyroku z 05.10.2009 r., KIO/UZP 1324/09, LEX nr 529654, skład orzekający, odnosząc się do braku wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym, stwierdził, że: „Wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak wyceny spornej poz. 199, ani późniejsze podanie wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w kwocie 0 zł nie stanowią o niemożności realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z. Pominięcie wartości jednostkowej przez przystępującego w poz. 199 przyniesie natomiast konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, spowoduje skutek w postaci braku możliwości domagania się wynagrodzenia za jej wykonanie. Z faktu braku podania wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poz. 199 kosztorysu nie należy wywodzić, że przystępujący zaproponował w ofercie wykonanie swego świadczenia pod tytułem darmym. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z przystępującym będzie miała charakter odpłatny, za wykonanie całości przedmiotu zamówienia zamawiający zapłaci przystępującemu zgodnie z zobowiązaniem zawartym w złożonej przez niego ofercie”. Podobne stanowisko KIO zajęła w wyroku z 11.02.2011 r., KIO 186/11, LEX nr 784459, W postępowaniach o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, w których zamawiający wymaga złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, relatywnie często spotyka się błędy polegające na pominięciu pewnych pozycji lub kwot czy podaniu kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie (zob. wyroki KIO: z 5.10.2009 r., KIO/UZP 1324/09, LEX nr 529654; z 4.03.2011 r., KIO 333/11, KIO 335/11, LEX nr 784823). Nieuprawnione jest zatem utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia liczby jednostek czy jednostki miary w kosztorysie wykonawcy z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Za takim rozumieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.) opowiedziała się KIO w wyroku z 30.09.2010 r., KIO/UZP 2034/10, LEX nr 686554. Przystępujący objął swoim oświadczeniem wszystkie pozycje kosztorysu, które w świetle schematu prezentacji danych programu Excel nie powodują wątpliwości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert w zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, w tym pliki excel: „2.1. Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo”, „2.2. Załącznik nr 2.2 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek II Kowalewo Pomorskie”, oferty Odwołującego i Przystępującego, zaproszenie do składania ofert dodatkowych wraz z plikami m.in. excel: „2.1. Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo”, „2.2. Załącznik nr 2.2 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek II Kowalewo Pomorskie”, oferty dodatkowe Odwołującego i Przystępującego (w tym: m.in. wypełniony Załącznik nr 2.1 Kosztorys Ofertowy DW554 Odcinek I Kowalewo – Sierakowo), wezwania z 19.05.2025 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień Przystępującego z 21.05.2025 r. oraz informacje o wyborze ofert najkorzystniejszej z 28.05.2025 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 223 ust. 1, art. 223 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 5), oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP, poprzez: a) niezasadne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, w zakresie braku ceny ofertowej dla pozycji nr 56 „Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15”, zawartej w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy w zakresie: „Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 kmw”, podczas kiedy w niniejszej sprawie brak było podstaw do wzywania wskazywanego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP, oraz b) brak odrzucenia oferty Przystępującego i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W ramach wezwania Zamawiającego z 19.05.2025 r. wskazał: „(…) wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. Sierakowo - Kowalewo Pomorskie od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870km. W pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 zamiast podania ceny wpisano: „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji i wskazanej ceny dla pozycji. (…)”. W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił (21.05.2025 r.): „(…) 1. Treść oferty Wykonawcy W pozycji nr 56 – Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 widniej wpis „- zł” zarówno w kolumnie „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł”. Wykonawca oświadcza, iż wpis w pozycji nr 56 „- zł” oznacza, że pozycja ta została wyceniona przez Wykonawcę na „0 zł”. 2. Format dokumentu Zamawiającego Zamawiający udostępnił Wykonawcom w elektronicznym formacie „xlsx” dokument nazwany jako Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej. Zgodnie z warunkami wskazanymi w rozdziale X pkt. 1 - Opis sposobu obliczenia ceny: „Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorysy ofertowe – załącznik nr 2.1 do SWZ”. Oznacza to, że Wykonawca miał obowiązek użycia formularzy kosztorysowych przygotowanych przez Zamawiającego w formacie elektronicznym do wpisania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co de facto zostało przez Wykonawcę uczynione. 3. Sposób prezentacji danych w formularzach kosztorysowych Zamawiającego Wykonawca poniżej prezentuje zestawienie widoków liczb (sposobu ich wyświetlania), który jest kontrolowany w Excelu poprzez formatowanie komórek. W formularzach elektronicznych udostępnionych przez Zamawiającego formatowanie komórek ustawione zostało na "Księgowe" gdzie zamiast „0,00" wyświetlany jest znak "- zł". Formatowanie komórek „Księgowe" było już ustawione w kosztorysie „Załącznik nr 2.1. Kosztorys Oferty dodatkowej DW554 Odcinek I Kowalewo Sierakowo.xlsx", który został udostępniony przez Zamawiającego jako załącznik do zaproszenia do negocjacji. Formatowanie komórek "Księgowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 - zł - zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Walutowe" 56 D-08.01.01b Ławy betonowe z m³ 36,00 0,00 zł 0,00 zł oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 Formatowanie komórek "Liczbowe" 56 DŁawy betonowe z m³ 36,00 0,00 0,00 08.01.01b oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 W przypadku gdy komórka byłaby pusta (niewypełniona), wiersz wyglądałby jak niżej: Formatowanie komórek "Księgowe" komórka pusta 56 D08.01.01b Ławybetonowe z oporem krawężniki i obrzeza C12/15 pod m³ 36,00 Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany formatu lub ustawień domyślnie przyjętych przez Zamawiającego. Wykonawca ma zastosować się do dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tym bardziej z e przyjęcie określonego formatu ma znaczenie dla sposobu prezentacji kosztorysu. Wynika to z faktu, że: Formaty walutowe – są używane dla ogólnych wartości pieniężnych. Do wyrównywania przecinków w jednej kolumnie używa się formatów księgowych. Formaty księgowe – symbole waluty i przecinek dziesiętny są wyrównywane w jednej kolumnie Wykonawca zaznacza, iż w przypadku posługiwania się systemami informatycznymi należy odro z nic odwzorowanie graficzne, kto re istnieje w danym oprogramowaniu (tutaj MS Excel) od wartości logicznej przypisanej temu znakowi. Innymi słowy Ms Excel z opcją „wartości księgowe”, ustawioną przez Zamawiającego, znakowi graficznemu „- zł” przypisuje wartość „0 zł”. Wynika to z faktu, z e formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość . Format księgowy ma na celu przekonwertować liczby na waluty, co oznacza, że liczba “0 zł” ma format “- zł”, a zatem format księgowy nie wyświetla cyfry 0, zamiast tego wstawia znak „-”. Nadal jednak wartość logiczna i pieniężna wpisana przez Wykonawcę „- zł” odpowiada wartości „0 zł”. 4. Wycena Wykonawcy Jak wskazano w punkcie 3 powyżej, Wykonawca wycenił pozycję 56 kosztorysu na kwotę 0 zł. Taka wartość wynika z faktu, iż w trakcie realizacji zadań w poprzednich latach, Wykonawca zgromadził w magazynach oraz na placach składowych materiały (cement, kruszywa, piaski) potrzebne do produkcji betonu C12/15 w ilości przekraczającej ilość betonu podaną w pozycji kosztorysowej nr 56. Koszt w/w materiałów wsadowych do produkcji betonu został już przez Wykonawcę poniesiony. Beton C12/15 na potrzeby zadania Wykonawca planuje produkować przy użyciu własnej mobilnej wytwórni betonu. Energia potrzebna do zasilenia węzła betoniarskiego wytwarzana jest przez panele fotowoltaiczne, które należą do Wykonawcy. Woda konieczna do produkcji pochodzi z własnego ujęcia wody Wykonawcy. Praca sprzętu i pracownika obsługującego węzeł wliczona jest w koszty działalności firmy, które są w całości pokrywane z wypracowanego zysku z realizowanych kontraktów. W celu zwiększenia konkurencyjności swojej oferty, Wykonawca zdecydował o wykorzystaniu zgromadzonych zapasów magazynowych na przedmiotowym zadaniu i dla odcinka I pozycję kosztorysową 56 wycenił na 0 zł. Transport betonu oraz wszelkie roboty konieczne do wykonania ław betonowych zostały wliczone w poszczególne pozycje dotyczące wykonania krawężników, oporników i obrzeży (tj. poz. 30, 31, 47, 48, 49, 57, 58 kosztorysu ofertowego). Zatem Wykonawca wyceniając pozycję 56 kosztorysu na kwotę 0 zł miał na uwadze, ze treść SW Z, w szczególności rozdział IX dotyczący sporządzenia oferty, nie wymaga od Wykonawcy dokonania wyceny pozycji kosztorysowych w minimalnej kwocie 0,01 zł. Możliwość wyceny na 0 zł została potwierdzona w orzecznictwie KIO, z którego wynika, że jeżeli w SWZ Zamawiający: ➢nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, ➢nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich, ➢nie zastrzegł, z e wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty, to nie można stwierdzić , że oferta Wykonawcy, w której w jednej z pozycji kosztorysu wpisano kwotę 0 zł jest niezgodna z SW Z albo zawiera błąd w obliczeniu ceny. (Wyrok KIOz 25.02.2019 r., KIO 259/19). Ponadto w orzecznictwie (Np. w wyroku KIO z 22.04.2010 r., KIO/UZP 496/10) wskazuje się również , że wpisanie w danej pozycji kwoty "0 zł" jest jej wyceną. "0" jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi "0" przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty "0 zł" stanowi więc wycenę danej pozycji. 5. Sposób kalkulacji i cena dla pozycji nr 56 formularza kosztorysowego Wykonawca oświadcza, że wycena pozycji nr 56 kosztorysu ofertowego wynosi 0 zł. Sposób kalkulacji polegał na wycenie i wpisaniu do udostępnionego przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego poszczególnych cen odpowiadających pozycjom z kosztorysu. Wykonawca nie kwestionuje faktu, z e w postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, wskazywane w ofercie ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie, gdyż stanowią treść zobowiązania Wykonawcy. Wskutek uwarunkowań technicznych programu komputerowego MS Excel wykorzystywanego przez Zamawiającego, wpis „ 0 zł” został przekonwertowany automatycznie przez program na „- zł”. Wykonawca nie pominął pozycji 56 kosztorysu skoro pozycja ta została ujęta w ofercie – znajduje się w kosztorysie. Wynika z tego, z e Wykonawca zaoferował realizację całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez Zamawiającego. Cena oferty nie uległa zmianie, nie ma niezgodności pomiędzy kosztorysem a ofertą Wykonawcy. Zastosowanie się przez Wykonawcę do dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego nie może powodować dla Wykonawcy negatywnych konsekwencji. W podobnym tonie wypowiedziało się KIO (wyrok z 28.11.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1277/08), stwierdzając że „sam fakt, że omyłka dotyczy ceny, czyli istotnego elementu oferty, nie powoduje, że ma ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. Oceniając czy dana omyłka ma charakter istotny, należy zwrócić przede wszystkim uwagę na to, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, a także ile pozycji będzie musiało być poprawionych". Wartość oferty Wykonawcy przed wpisaniem w poz. 56 zamiast wartości „- zł” kwotę „0 zł”, nie powoduje żadnych korekt lub zmian. W drodze ostrożnej analogii można przytoczyć wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1324/09) w kto rym stwierdzono, iż „pominięcie lub wskazanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, jest sytuacją często spotykaną w postępowaniach, których przedmiotem są złożone roboty budowlane. Pominięcia te następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.". 6. Podsumowanie Wykonawca w sposób prawidłowy wypełnił pozycje kosztorysowe w formularzu ofertowym Zamawiającego. Sposób prezentacji wprowadzonych danych przez program Excel nie może obciążać Wykonawcy. Orzecznictwo KIO dopuszcza korektę omyłek w kosztorysach, tym bardziej jeżeli nie prowadzi do zmiany oferty Wykonawcy. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z omyłką ale z graficznym sposobem prezentacji danych, co nie powinno wzbudzać kontrowersji odnośnie sposobu zaoferowanej ceny. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Po pierwsze, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający mógł wezwać Przystępującego do wyjaśnień:„(…) w zakresie braku wyceny pozycji nr 56 - Ławy betonowe z oporem pod krawężniki i obrzeża C12/15 w kosztorysie oferty dodatkowej załącznik nr 2.1 (…)”. Przy czym, wezwanie de facto nie dotyczyło wezwania do uzupełnienia oferty ani zmiany jej treści w przywołanej pozycji, lecz wyjaśnienia wątpliwości interpretacyjnych wynikających z formy prezentacji wartości /0 zł/ w poz. 56, czyli konieczności wyjaśnienia faktycznej woli składającego oświadczenie. Należy podkreślić, że Przystępujący wartość poz. 56 wycenił na 0 zł, a widoczny w tej pozycji znak „- zł” wynikał z domyślnego formatowania księgowego komórek w pliku excel, nota bene dostarczonym przez Zamawiającego (w ramach zaproszenia do składania ofert dodatkowych). Izba uznała, że niesporną była między stronami i Przystępującym okoliczność, że przy formatowaniu księgowym pliku excel i wpisaniu wartości 0 zł zostanie ona zaprezentowana jako kreska i zł: „- zł”. W wypadku, gdyby oferta dodatkowa Przystępującego w poz. 56 była niewypełniona, to komórka tak w kolumnie: „Cena jedn. w zł”, jak i w kolumnie „Wartość robót w zł” byłaby pusta, a nie znajdowałby się w nich zapis: „- zł”. Izba stoi na stanowisku, że formatowanie w excelu polega na zmianie wyglądu lub formy prezentacji wartości wpisanych do komórek, a nie ich wartości. Wskazanie wartości „- zł” powinno być odniesione do standardu zapisu liczb wyłącznie jako kwestia edytorska, a nie brak wyceny. Oferta zawiera wycenę wszystkich elementów. W efekcie zarzut błędu w obliczeniu ceny jest niezasadny, gdyż poz. 56 została wyceniona na 0 zł. Nie miało miejsce pominięcie tej pozycji, czy też jakikolwiek brak oświadczenia woli. Nadto, Zamawiający nie zakazał w SW Z wyceny na poziomie 0 zł, czyli nie można uznać takiej oferty za niezgodną z treścią SWZ. Dodatkowo, Izba podkreśla, że okoliczność, iż ostateczna treść kosztorysu ofertowego, w tym poz. 56, w ofercie, miała miejsce w pliku pdf, nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie. Należy zauważyć, że to Zamawiający przekazał Wykonawcom wraz zaproszeniem do składnia ofert dodatkowych, w tym Przystępującemu, plik excel z formatowaniem księgowym. Jest to o tyle istotne, że na Zamawiającym spoczywa poprawnego przygotowania dokumentacji postępowania. Wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców. W efekcie, w ocenie Izby, nie można obciążać Przystępującego negatywnymi konsekwencjami przyjętego przez Zamawiającego formatowania w pliku excel. Okoliczność, że następnie ten plik został przekształcony (przekonwertowany) w plik pdf, tego nie zmienia, gdyż formatowanie było w pierwotnym pliku excel, przygotowanym przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że Wykonawcy działają w zaufaniu do Zamawiającego i otrzymanych od niego dokumentów, w tym plików. Mogą oni dokonywać na nich określonych niezbędnych do przygotowania oferty czynności technicznych, ale każda z nich jest obarczona określonym ryzykiem. Z tych względów, Izba uznała, że Przystępujący mógł, ale nie musiał dokonywać w nich zmian, obawiając się że konsekwencją będzie odrzucenie jego oferty. Z tych względów, Izba wzięła pod uwagę, okoliczność, że plik excel został przygotowany przez Zamawiającego z formatowaniem księgowym i rozpatrzyła ją na korzyść Przystępującego. Izba uznała, że cena w poz. 56 została przedstawiona w liczbie wymiernej /0 zł/, a forma prezentacji w sposób graficzny „- zł” wynikła z przyjętego przez Zamawiającego formatowania w przekazanym pliku excel, gdyż formatowanie liczb w programie Ms Excel pozwala na zmianę sposobu wyświetlania liczb lub wartości w komórkach bez wpływu na ich rzeczywistą wartość. Przystępujący nie pominął poz. 56 i wycenił ją na 0 zł, ze względów przedstawionych powyżej. Przystępujący przypisał do poz. 56 wartość 0 zł, co w ocenie Izby, zostało wyjaśnione przez niego bez zmiany treści. W efekcie więc, orzecznictwo przywołane w odwołaniu przez Odwołującego nie ma zastosowania, gdyż Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym nie miał miejsca brak wpisania jakiejkolwiek wartości w pozycji kosztorysowej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3455/21 KIO 3459/21 WYROK z 9 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 7 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1. 26 listopada 2021 r. przez odwołującego Doken System Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach (KIO 3455/21), 2. 29 listopada 2021 r. przez odwołującego: Eko-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (KIO 3459/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Grójec z siedzibą w Grójcu, przy udziale A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. z siedzibą w Bieniewicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3455/21 i KIO 3459/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3455/21. 2. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 3459/21 i nakazuje zamawiającemu: 2.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 2.2 odrzucenie z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oferty A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. z siedzibą w Bieniewicach, 2.3 ponowne przeprowadzenie czynności oceny ofert w postępowaniu. 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3455/21 obciąża odwołującego: Doken System Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3459/21 obciąża zamawiającego: Gminę Grójec z siedzibą w Grójcu i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: Eko-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwotę 13 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 3455/21 KIO 3459/21 Gmina Grójec z siedzibą w Grójcu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Rozbudowa PSP nr 1 w Grójcu o nową salę gimnastyczną i część dydaktyczną wraz z niezbędną infrastrukturą”, nr postępowania: WI.271.38.2021.KOI. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00199700/01. KIO 3455/21 26 listopada 2021 r. wykonawca Doken System Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach (dalej: Odwołujący Doken lub Doken), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp i § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) oraz art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. (dalej: Przystępujący), w sytuacji nieprawidłowego wniesienia wadium oraz przez dokonanie wyboru oferty tegoż wykonawcy jako najkorzystniejszej, 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) oraz art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z powodu nieprawidłowo wniesionych zaświadczeń o numerach weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ-92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz przez dokonanie wyboru oferty tegoż wykonawcy jako najkorzystniejszej, 3. art. 16 pkt 1 Pzp przez jego niezastosowanie i naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący Doken wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty, 2. odrzucenia oferty Przystępującego, 3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący Doken wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Doken wskazał m.in.: 23 listopada 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. W ocenie Odwołującego Doken ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578228896 oraz zaświadczenia o nr weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej zostały wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy. Przystępujący nie złożył oryginału wadium - nie przekazał dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot tj. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.. Wystawiony przez upoważniony podmiot dokument opatrzył własnym podpisem zaufanym. Tym samym przekazany przez Przystępującego dokument nie stanowił oryginału wadium. Przystępujący nie złożył również oryginałów zaświadczeń o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej tj. nie przekazał dokumentów wystawionych przez upoważniony podmiot. Analogicznie, jak w przypadku wadium, ww. zaświadczenia Przystępujący opatrzył własnym podpisem zaufanym, a zatem przekazane zaświadczenia nie stanowiły oryginałów. W konsekwencji powyższego Wykonawca naruszył art. 97 ust. 10 Pzp oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452). Zgodnie z art. 97 ust. 10 Pzp jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Analogiczne postanowienie zostało zawarte w SWZ w Rozdziale XI pkt 5. Z uwagi na powyższe Zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący Doken wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1. ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896 Przystępującego, 2. zaświadczeń o nr weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na okoliczność wykazania nieprawidłowego wniesienia tych dokumentów tj. podpisania oryginałów tych dokumentów przez Przystępującego. 6 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Przystępujący złożył ofertę, na którą składały się 4 dokumenty: formularz oferty - załącznik nr 1 do SWZ, oświadczenie o niepodleganiu odrzuceniu oraz spełnianiu warunku udziału załącznik nr 2 do SWZ, dokument wniesienia wadium oraz informacja z CEIDG. Oferta zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp została złożona w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Oferta przed złożeniem za pośrednictwem została prawidłowo zaszyfrowana. Po otwarciu ofert Zamawiający dokonał oceny formalnej dokumentów składających się na ofertę, w tym dokonał czynności walidacji podpisów elektronicznych złożonych na poszczególnych plikach dokumentów. Wszystkie 4 pliki dokumentów składających się na ofertę Przystępującego zostały opatrzone podpisem zaufanym przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy tj. przez właściciela Pana A. C., w tym również dokument Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896. Zamawiający w toku postępowania walidując podpisy na dokumencie gwarancji wadialnej ustalił, że dokument został wystawiony w postaci elektronicznej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania Gwaranta - Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie tj. przez Pana A. J. . Ponadto dokument gwarancji faktycznie został opatrzony podpisem zaufanym przez wykonawcę. Podpisanie dokumentu gwarancji również przez wykonawcę podpisem zaufanym nie wpłynęło jednak w żaden negatywny sposób na plik dokumentu wystawionego przez Gwaranta. Nie została naruszona integralność dokumentu elektronicznego gwarancji wadialnej wystawionej przez Gwaranta. Zamawiający zweryfikował kwalifikowany podpis elektroniczny złożony na gwarancji przez przedstawiciela Towarzystwa jako prawidłowy, co świadczyło, że nie została naruszona integralność podpisanych danych, a w konsekwencji gwarancja zawierała ważne oświadczenie woli wyrażone w sposób prawidłowy. Zamawiający zarówno na etapie badania oferty, jak i na etapie postępowania odwoławczego nie miał wątpliwości co do prawidłowości, ważności oraz możliwości ewentualnego wykorzystania dokumentu Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896 w sytuacji np. zaistnienia określonych przesłanek zatrzymania wadium. 2 grudnia 2021 r. Zamawiający przesłał Gwarantowi plik zawierający dokument Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896 w takiej postaci jaką złożył Przystępujący. Zamawiający zapytał Gwaranta czy dokument gwarancji w takiej postaci uprawnia do Beneficjenta do ewentualnej wypłaty kwoty wadium. W odpowiedzi Gwarant oświadczył, że gwarancja uprawnia Zamawiającego do skorzystania zgodnie z treścią dokumentu do ewentualnej wypłaty sumy gwarancyjnej określonej w treści dokumentu. W ocenie Zamawiającego Przystępujący przekazał oryginał gwarancji w postaci elektronicznej. Fakt podpisania przez wykonawcę podpisem zaufanym dokumentu gwarancji otrzymanej od Gwaranta nie naruszył jego oryginalności, ważności ani postaci. Gdyby Przystępujący skorzystał z możliwości przekazania dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji i podpisał podpisem zaufanym skompresowane dane, w tym przypadku 4 pliki dokumentów składających się na ofertę, byłoby to równoważne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku (skompresowanym) podpisem zaufanym, w tym również dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej. Wykonawca ma uprawnienie do tego aby w myśl art. 97 ust. 5 Pzp wadium wnieść łącznie z ofertą. Wykonawca ma pełne prawo i możliwość, aby wraz z ofertą łącznie przekazać elektroniczny dokument ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej w takiej postaci jak otrzymał od Gwaranta podpisując go również podpisem zaufanym (podpisanie skompresowanego pliku). W takiej sytuacji Zamawiający otrzymałby dokładnie taką samą postać i formę gwarancji wadialnej jaką złożył wraz z ofertą Przystępujący. W odniesieniu do zarzutu związanego z nieprawidłowo wniesionymi przez Przystępującego zaświadczeń o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, Zamawiający wyjaśnił, że dokumenty te nie były wymagane w postępowaniu. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z własnej inicjatywy przedstawił zaświadczenia o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa dotyczące osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego był zobowiązany do złożenia: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył wymagany podmiotowy środek w postaci wykazu osób, w którym wskazał osoby skierowane do realizacji zamówienia, które będą odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi w poszczególnych specjalnościach. W wykazie zostały zawarte wymagane i szczegółowe informacje na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia tych osób oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami przez Wykonawcę. Wykaz osób zawierał wszystkie dane i informacje wymagane na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z 23 grudnia 2020 r., został podpisany podpisem zaufanym przez wykonawcę i złożony w prawidłowy sposób. Zamawiający wniósł przeprowadzenie dowodu z: 1. oferty Przystępującego, 2. Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896, 3. pisma Gwaranta - Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie z 2 grudnia 2021 r. KIO 3459/21 29 listopada 2021 r. wykonawca Eko-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: Odwołujący Eko-Invest lub Eko-Invest), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który złożył wykaz robót niepotwierdzający spełnienia warunków udziału w postepowaniu z uwagi na zawarte w nim nieprawdziwe informacje; 2. art. 204 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego mimo, że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona, 3. art. 128 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia wykazu robót i poświadczenia ich wykonania lub ewentualne wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do wykazania się innym doświadczeniem gdyby Izba uznała informacje w wykazie robót za błąd. Odwołujący Eko-Invest wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniej, 2. odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego, 3. powtórzenie czynności badania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej 4. ewentualnie - nakazanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót i poświadczenia; 5. ewentualnie - nakazanie wezwania Przystępującego do wykazania się innym doświadczeniem gdyby Izba uznała, że złożony wykaz został zakwalifikowany jako błąd. Odwołujący Eko-Invest wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Eko-Invest wskazał m.in.: Zgodnie z postanowieniami rozdziału V ust. 2 pkt 4a SWZ po modyfikacji o udzielenie zamówienia mógł się ubiegać wykonawca, który wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 1 robotę, polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. Przystępujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Na wezwanie złożył wykaz wykonanych robót, w którym wskazał, że wykonał na rzecz Powiatu Warszawskiego Zachodniego, w Ożarowie Mazowieckim, roboty budowlane polegające na „Dokończeniu robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych” o łącznej; 1. kubaturze dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 20 952,2m3, 2. powierzchni użytkowej dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 4 289,6 m2, 3. powierzchni zabudowy - 2 809 m2. Przystępujący złożył ponadto poświadczenie o wykonaniu wymienionego zakresu robót podpisane przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego. Odwołujący Eko-Invest wskazał, że 20 marca 2019 r. Powiat Warszawski Zachodni dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego na „Dokończenie robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych”. Z informacji na stronie internetowej powiatu, gdzie udostępniono SIWZ i dokumentację projektową z udzielonego zamówienia, Odwołujący Eko-Invest powziął informacje o faktycznym zakresie przedmiotu zamówienia. Z dokumentacji projektowej, która stanowiła załącznik do SIWZ IZA.272.1.8.2019 z 19 lutego 2019 r. w sposób jednoznaczny wynikało: 1. Na rysunku PZT-1 określającym zakres robót do wykonania (budynek szkoły, sali widowiskowej i atrium) widniała powierzchnia zabudowy 1 519,24 m2, a nie jak wskazał w wykazie wykonanych robót Wykonawca 2 809 m2 (dowód z dokumentacji projektowej załączono do odwołania). Na rysunku określone zostały wymiary budynków (szkoła i sala widowiskowa - 61,13 m długości i 22,52 m szerokości: 61,13 x 22,52 = 1 376,65 m2 + atrium - 187,80 m2. Z legendy rysunku wynikało, że budynki 1 oraz 3 nie były przedmiotem zamówienia i powierzchnia zabudowy o pow. 1 486,72 m2 nie mogła być wliczana do zakresu wykonanych robót. Natomiast Przystępujący mając świadomość że nie wykonywał tego zakresu wliczył go do wymaganego doświadczenia. 2. Podana w wykazie robót przez Przystępującego kubatura zrealizowanego zadania inwestycyjnego była nieprawdziwa i nie spełniała wymogów warunku udziału w postępowaniu: a) wg opisu „Projektu przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych na terenie Zespołu Szkół nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu Cz. I: Dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb praktycznej nauki zawodu”, kubatura budynku wynosiła 5 264,09 m3 - str. 4 i 5 (wyciąg z dokumentacji został załączony jako zał. nr 2 do odwołania), b) Wg opisu „Projektu przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych na terenie Zespołu Szkół nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu Cz. II: Dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych projekt architektoniczny” kubatura budynku wynosiła 2 834,51 m3 - str. 4 i 5 (wyciąg z ww. dokumentacji stanowił zał. nr 3 do odwołania). Reasumując powyższe Odwołujący Eko-Invest wskazał, że złożone przez Przystępującego informacje były nieprawdziwe, a ustawa nie dopuszcza ich walidacji. 6 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wskazał, że wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót budowlanych, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Dowodami miały być co do zasady referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. W odpowiedzi Przystępujący złożył wykaz robót, w którym wskazał robotę budowlaną polegającą na „Dokończeniu przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół nr I im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowaniu pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktycznowidowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych”. W wykazie wskazano również podmiot, na rzecz którego robota została wykonana, datę oraz miejsce wykonania roboty, a także wartość brutto wykonanych prac. Przystępujący wykonał roboty budowlane na rzecz Powiatu Warszawskiego Zachodniego w okresie od 26 marca 2019 r. do 5 listopada 2019 r., o łącznej wartości 4 216 770,00 zł brutto. Zakres i rodzaj prac wykonanych przez Przystępującego polegał na dokończeniu przebudowy i remoncie budynków warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowaniu pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem. Ponadto w treści wykazu, Przystępujący podał parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem wskazanej przez siebie roboty budowlanej (określił łączną kubaturę dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 20 952,2 m3 oraz łączną powierzchnię dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 4 289,6 m2, bez wskazania o jaką powierzchnię chodzi). Wraz z wykazem robót Przystępujący na potwierdzenie, że wskazana robota spełniała warunek udziału załączył dokument w postaci „Poświadczenia wykonania” wystawiony przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego. Dokument ten stanowił potwierdzenie wartości zrealizowanych prac — na kwotę 4 216 770,00 zł brutto, potwierdzał że roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone w umówionym terminie, a także zawierał szczegółowy zakres wykonanych prac oraz szczegółowe parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem zrealizowanej roboty budowlanej (kubaturę - 20 952,20 m3 oraz powierzchnię użytkową - 4 289,6 m2). Zamawiający precyzyjnie i w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, którym był obiekt użyteczności publicznej - Publiczna Szkoła Podstawowa nr 1 w Grójcu, określił warunek udziału w postępowaniu. Z treści warunku nie wynikało, aby Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawcę robotą polegającą na „budowaniu, rozbudowaniu czy przebudowie budynku jednego lub kilku o konkretnych (minimalnych) parametrach. Zamawiający jeszcze na etapie przygotowywania postępowania m.in. szacując wartość zamówienia oraz ustalając warunki zamówienia, w tym warunki udziału wziął pod uwagę zakres robót w odniesieniu do obiektu budowlanego, a nie budynku. Przystępujący spełnił warunek udziału postawiony przez Zamawiającego bowiem wykazał, że wykonał co najmniej 1 robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. W ocenie Zamawiającego informacje zawarte w wykazie robót nie wprowadziły go w jakikolwiek błąd i nie zawierały informacji nieprawdziwych. Z referencji złożonych przez Przystępującego wynikało, że w ramach zadania inwestycyjnego prace były prowadzone w kilku budynkach tj. w budynkach warsztatów szkolnych, auli oraz budynku szkoły. Referencje odnosiły się do obiektu użyteczności publicznej, a nie pojedynczego budynku. Jak wynikało z przedstawionego dokumentu zakres robót miał charakter ogólnobudowlany w tym obejmował roboty: konstrukcyjne, murowe, tynkarskie, posadzkarskie, malarskie oraz instalacyjne w zakresie wykonania instalacji: elektrycznych i teletechnicznych, sanitarnych, wentylacji mechanicznej i kanalizacyjnych, ponadto obejmował wykonanie robót termomodernizacyjnych ścian i dachu budynku, a także prace związane z zagospodarowaniem terenu wykonanie dróg i chodników. Z „Poświadczenia wykonania” wynikało, że wyszczególnione prace były prowadzone w obiekcie, którego łączna kubatura wynosiła 20 952,20 m3 a powierzchnia użytkowa 4 289,6 m2. Z przedstawionych referencji ani wykazu robót nie wynikała jednak jaka była powierzchnia zabudowy obiektu, na którym były prowadzone przez Wykonawcę roboty budowlane. Podmiotowy środek dowodowy był w tym zakresie niekompletny. Wobec powyższego Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 wezwał Przystępującego do uzupełnienia w tym zakresie podmiotowego środka dowodowego. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył uzupełnione „Poświadczenie wykonania” wystawione przez Starostę Powiatu Warszawskiego zawierające informację na temat powierzchni zabudowy obiektu będącego przedmiotem wykazu robót. Z uzupełnionych referencji wynika, że prace były prowadzone przez Przystępującego w obiekcie, którego łączna powierzchnia zabudowy wynosiła 2 809 m2. Wobec powyższego Przystępujący wykazał, że spełnił warunek udziału postawiony przez Zamawiającego. Przystępujący faktycznie użył w wykazie robót przy parametrach technicznych i użytkowych zwrotów „łączna kubatura i łączna powierzchnia dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń”, ale w toku postępowania Zamawiający nie wymagał, aby parametry techniczne w odniesieniu do kubatury i powierzchni zabudowy stricte dotyczyły prac wykonywanych w konkretnych budynkach lub aby dotyczyły budynków czy jego części, w których prowadzone były roboty. Nie wymagał zrealizowania (wykonania) robót na poziomie tych kryteriów i parametrów tylko wymagał, aby obiekt użyteczności publicznej je spełniał. Zamawiający wymagał przebudowy obiektu użyteczności publicznej o określonych parametrach, i w granicach tak postawionego warunku badał jego spełnienie przez wykonawcę. Parametry użytkowe oraz powierzchnie obiektu użyteczności publicznej, jakim jest Zespół Szkół Nr I im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu potwierdzały nie tylko dokumenty przedstawione przez Przystępującego, ale również dokumentacja projektowa załączona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr IZA.272.1.8.2019, które zostało przeprowadzone przez Powiat Warszawski Zachodni, na którą również powołał się sam Odwołujący. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: 1. wykazu robót złożonego przez Przystępującego, 2. „Poświadczenia wykonania” robót 3. pytań wykonawców złożonych w toku postępowania dotyczących warunku udziału. Stanowiska wobec zarzutów obu odwołań nie zajął Przystępujący, który nie złożył żadnego pisma procesowego, ani nie był obecny na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedziach na odwołania, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała oba odwołania, uznając, że odwołanie o sygn. akt KIO 3455/21 podlega oddaleniu, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 3459/21 zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w zakresie obu odwołań skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. z siedzibą w Bieniewicach. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3455/21 po stronie Zamawiającego zgłosił także wykonawca Eko-Invest, który uzasadniając interes do przystąpienia wskazał, że jego oferta zajęła trzecią pozycję w rankingu i nie utracił statusu wykonawcy. Cały czas ma szansę na uzyskanie zamówienia, a zatem może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą Pzp decyzji Zamawiającego. Eko-Invest podniósł, że tym samym miał interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, a jego pogląd jest zgodny ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym m.in. w wyroku w sprawie C-131/16. Eko-Invest wskazał ponadto, że w zakresie zarzutów odwołania uważał decyzję Zamawiającego o nieodrzuceniu oferty Przystępującego Renal Bud za właściwą. Izba uznała, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Eko-Invest do postępowania o sygn. akt KIO 3455/21 było nieskuteczne. Zasady zgłaszania przystąpień do postępowania odwoławczego zostały określone w art. 525 Pzp, który stanowi: 1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. 4. Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Izba uznała, że nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 525 ust. 3 Pzp, a zatem, że Eko-Invest nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. EkoInvest, jako Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3459/21 wniósł odwołanie, którego celem jest wyeliminowanie z postępowania Przystępującego Renal Bud. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania, że Eko-Invest miał powody, by wspierać Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3455/21, ponieważ jego celem również było usunięcie Przystępującego Renal Bud z postępowania. Nawet, jeżeli Eko-Invest nie zgadzał się z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego Doken, to nie oznacza to, że w jego interesie było wspieranie Zamawiającego. W konsekwencji powyższych ustaleń Izba z urzędu uznała przystąpienie Eko-Invest po stronie Zamawiającego w postępowaniu KIO 3455/21 za nieskuteczne. Z tego też względu, Izba uznała za bezprzedmiotową opozycję z 6 grudnia 2021 r. przeciwko przystąpieniu tego wykonawcy wniesioną przez Zamawiającego. KIO 3455/21 Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ, pkt 7: „Oferta musi spełniać następujące wymagania: 1) oferta musi być sporządzona w języku polskim, w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach: .txt, .rtf, .pdf, .doc, .docx, .odt. 2) do przygotowania oferty zaleca się skorzystanie z Formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W przypadku gdy Wykonawca nie skorzysta z przygotowanego przez Zamawiającego wzoru Formularza oferty, oferta powinna zawierać wszystkie informacje wymagane we wzorze. Na ofertę składają się wypełnione i podpisane dokumenty: a) formularz oferty sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ oryginał podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym,; b) oświadczenie składane na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu sporządzone według wzoru załącznik nr 2 do SWZ - podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; c) odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru oraz jeżeli dotyczy - pełnomocnictwo (w przypadku, w którym ofertę podpisuje pełnomocnik Wykonawcy), podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym mocodawcy, d) jeżeli dotyczy - pełnomocnictwo do reprezentowania albo reprezentowania i zawarcia umowy Wykonawcy lub Wykonawców składających ofertę wspólnie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym mocodawcy lub mocodawców; e) jeżeli dotyczy - oświadczenie, z którego będzie wynikało, które roboty budowlane lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy składający ofertę wspólnie, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym pełnomocnika, o którym mowa w ppkt e; f) jeżeli dotyczy - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów - podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym podmiotu udostępniającego zasoby; g) dokument wadium - w przypadku wnoszenia wadium w formie innej niż pieniężna, w oryginale w postaci elektronicznej”. Przystępujący wraz z ofertą złożył m. in. Ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 908578228896 z 28 października 2021 r. W imieniu Gwaranta - Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie dokument gwarancji opatrzył elektronicznym podpisem kwalifikowanym pan A. J. - osoba wskazana w treści dokumentu jako umocowana do reprezentacji Gwaranta. Dokument gwarancji opatrzony został również elektronicznym podpisem kwalifikowanym z 4 listopada 2021 r. przez pana A. C., tj. Przystępującego. Izba w ramach przeprowadzonego dowodu z dokumentu gwarancji wadialnej dokonała sprawdzenia ważności podpisu Gwaranta, z następującym wynikiem: „Podpis jest ważny, podpisany przez A. J.. Czas złożenia podpisu: 2021/10/28 07:04:08 + 01'00' Źródło Trust uzyskane z European Union Trusted Lists (EUTL). Jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że zarzuty odwołania są niezasadne. Po pierwsze, mimo, że na gwarancji wadialnej oprócz podpisu Gwaranta umieszczony został podpis Przystępującego, to nie doszło do uszkodzenia czy unieważnienia dokumentu gwarancji. Podpis gwaranta zachował swą ważność, zatem nie może tu być mowy o utracie przez dokument gwarancji statusu oryginału. Izba uwzględniła również fakt, że na pytanie Zamawiającego, Gwarant potwierdził, że gwarancja, w takiej formie, w jakiej Przystępujący złożył ją wraz z ofertą, zachowała swoją ważność. W konsekwencji nie ma podstaw do uznania, że oferta nie została w sposób należyty zabezpieczona wadium. Skoro zatem Gwarant potwierdził, że zobowiązanie z gwarancji jest ważne, mimo, że Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578228896 została dodatkowo podpisana przez Przystępującego. W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego sposobu podpisania dokumentów o przynależności określonych osób do samorządu zawodowego Izba uznała, że - zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego - dokumenty takie nie były wymagane w postępowaniu. Powyższe twierdzenie zgodne jest z przytoczonym wyżej punktem 7 Rozdziału XIII SWZ. Skoro zatem Zamawiający nie wymagał, by wykonawcy złożyli tego rodzaju dokumenty to nie ma podstaw do wyciągnięcia wobec Przystępującego negatywnych konsekwencji nawet w sytuacji, gdyby potwierdziło się twierdzenie Odwołującego Doken, o nieprawidłowych podpisach na dokumentach dobrowolnie złożonych przez Renal Bud. Z tego względu Izba nie oceniła prawidłowości podpisów na złożonych przez Przystępującego zaświadczeniach o numerach weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ-92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie KIO 3455/21 nie zasługuje na uwzględnienie. KIO 3459/21 W zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w Rozdziale V SWZ, pkt 2 ppkt 4 lit. a wskazano: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 1 (jedną) robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto”. W zakresie sposobu wykazania spełniania powyższego warunku w Rozdziale VII SWZ zawarte zostały następujące postanowienia: „VII. Podmiotowe środki dowodowe. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, zgodne z wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (...). 4. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w oświadczeniu, o którym mowa w punkcie 1 (...). 6. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne dokumenty - na potwierdzenie spełniania warunku określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ, stanowiący załącznik nr 4 do SWZ (...). 9 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym wykazu robót budowlanych. W odpowiedzi Przystępujący złożył ww. dokument (datowany na 16 listopada 2021 r.) i zawarł w nim następujące informacje: 1. Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego robota została wykonana: Powiat Warszawski Zachodni, ul. Ożarowska 129/133, 05-850 Ożarów Mazowiecki, 2. Nazwa i zakres (rodzaj) wykonanych robót (m.in. należy wpisać miejsce wykonania): Dokończenie robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktycznowidowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych; łączna kubatura dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 20 952,2 m3, łączna powierzchnia dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 4 289,6 m2, 3. Data rozpoczęcia robót (dzień, miesiąc i rok): 26.03.2019 r. 4. Data zakończenia robót (dzień, miesiąc i rok): 05.11.2019 r. 5. Wartość wykonanej roboty (brutto): 4 216 770,00 zł. Przystępujący złożył również referencje z 17 listopada 2021 r. - „Poświadczenie wykonania” podpisane przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego. W dokumencie tym wskazano m. in.: „Zakres robót obejmował: a) Roboty ogólnobudowlane: • konstrukcyjne • murowe tynkarskie posadzkarskie malarskie b) Wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych c) Wykonanie instalacji sanitarnych d) Wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej e) Wykonanie robót termomodernizacyjnych ścian i dachu budynku f) Wykonanie zewnętrznych sieci kanalizacyjnych g) Zagospodarowanie terenu — wykonanie dróg, chodników. Prace były prowadzone w budynku którego łączna kubatura wynosi: 20 952,2 m3. Powierzchnia użytkowa wynosi: 4 289,6 m2 Łączna wartość zrealizowanych robót: 4 216 770,00 zł brutto. Prace zostały wykonane zgodnie z umową oraz sztuką budowlaną, w umówionym terminie i odebrane bez zastrzeżeń”. 19 listopada 2021 r. Zamawiający skierował na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w którym wskazał m. in.: „Zamawiający (...) wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rozbudowa PSP nr 1 w Grójcu o nową salę gimnastyczną i część dydaktyczną wraz z niezbędną infrastrukturą” w postaci: 1) złożenia dokumentu (np.: uzupełnionych referencji lub uzupełnionego poświadczenia wykonania roboty) potwierdzającego, że wykonana przez Państwa robota budowlana wskazana w załączniku nr 4 do SWZ dot. Przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych, w zakresie przedmiotowym stanowiła wykonanie prac polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 (...). W toku postępowania w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyli Państwo uzupełniony załącznik nr 4 do SWZ, który zawiera wykaz 1 wykonanej roboty. Do wykazu załączyli Państwo dokument w postaci Poświadczenia wykonania robót budowlanych, wystawiony przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego (dokument nr IZA.7013.50.2021) potwierdzający należyte wykonanie robót oraz zakres wykonanych prac. W ocenie Zamawiającego wskazana w wykazie robota nie spełnia wymagań w ramach powyższego warunku udziału. W przedstawionym przez Państwa Poświadczeniu wykonania nie ma wskazanej powierzchni zabudowy tylko powierzchnia użytkowa budynku, w którym była przeprowadzana przebudowa. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów potwierdzających, że robota wskazana w załączniku nr 4 polegała na wykonaniu budowy, rozbudowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 lub zastąpienie wskazanej roboty inną zakresem odpowiadającą warunkowi udziału”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył uzupełniony wykaz robót budowlanych datowany na 21 listopada 2021 r., który w stosunku do poprzedniej wersji wykazu różnił się informacją na temat nazwy i zakresu wykonanych robót: „Dokończenie robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktycznowidowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych; Łączna kubatura dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 20 952,2 m3, łączna powierzchnia użytkowa dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 4 289,6 m2 łączna powierzchnia zabudowy wynosi 2 809 m2”. Przystępujący złożył również referencje z 19 listopada 2021 r. - „Poświadczenie wykonania” podpisane przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego, uzupełnione w stosunku do referencji z 17 listopada 2021 r. o informację o powierzchni zabudowy wynoszącej 2 809 m2. W oparciu o dowody załączone do odwołania Izba ustaliła, co następuje: Z mapy do celów projektowych dla inwestycji pn.: Przebudowa i remont budynku warsztatów szkolnych na terenie ZS nr 1 im. M. Wańkowicza w Błoniu wynika, że całkowita powierzchnia zabudowy obiektu wynosiła 3 005,96 m2, przy czym powierzchnia zabudowy istniejących budynków, nieobjętych inwestycją wynosiła 1 486,72 m2. Tym samym niemożliwe było, by Przystępujący wykonał prace na powierzchni zabudowy równej 2 809 m2. Zgodnie z opisem (str. 4 i 5) „Projekt przebudowy i remontu Budynku warsztatów szkolnych na terenie Zespołu Szkół nr 1 im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu Cz. I : Dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb praktycznej nauki zawodu”, kubatura budynku wynosiła 5 264,09 m3. Z kolei kubatura budynku objętego dostosowaniem pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych zgodnie z projektem architektonicznym wynosiła 2 834,51 m3. Wobec powyższego w ocenie Izby Przystępujący nie zrealizował prac w obiekcie, którego łączna kubatura przekraczała 15 000 m3. W konsekwencji Izba uznała, że opis stanu faktycznego zaprezentowany przez Odwołującego odpowiadał prawdzie. Ponadto - Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego. Zamawiający oparł swoje stanowisko na następującej interpretacji warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej: zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w toku rozprawy Zamawiający twierdził, że warunek w brzmieniu: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 1 (jedną) robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto”, rozumieć należało jako wykonanie dowolnej budowy, przebudowy lub rozbudowy w obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. W ocenie Izby powyższa interpretacja jest błędna. Podkreślenia wymaga, że powyższy warunek to typowy wymóg dotyczący doświadczenia w zakresie robót budowlanych i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Prawidłowe rozumienie warunku to wykonanie budowy, rozbudowy lub przebudowy o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. Biorąc pod uwagę sposób, w jaki Przystępujący opisał w obu wersjach wykazu robót budowlanych zrealizowane zadanie uznać należy, że również Przystępujący interpretował warunek udziału w postępowaniu w sposób zgodny z jego literalnym brzmieniem. Przystępujący wskazał, że „Łączna kubatura dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 20 952,2 m3, łączna powierzchnia użytkowa dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 4 289,6 m2 łączna powierzchnia zabudowy wynosi 2 809 m2”, nie zaś, że dobudował oraz wyremontował pomieszczenia w obiekcie o łącznej kubaturze 20 952,2 m3, łącznej powierzchnia użytkowej 4 289,6 m2 i łącznej powierzchni zabudowy 2 809 m2. Istotny jest również sposób, w jaki sformułowane zostały informacje przedstawione w referencjach pochodzących od Powiatu Warszawskiego Zachodniego: „Prace były prowadzone w budynku którego łączna kubatura wynosi: 20 952,2 m3. Powierzchnia użytkowa wynosi: 4 289,6 m2 Łączna wartość zrealizowanych robót: 4 216 770,00 zł brutto”. Tym samym Powiat Warszawski Zachodni nie potwierdził, że Przystępujący zrealizował roboty o łącznej kubaturze dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynoszącej 20 952,2 m3, łącznej powierzchni użytkowej dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynoszącej 4 289,6 m2 i łącznej powierzchni zabudowy wynoszącej 2 809 m2. Zamawiający nie przewidział w SWZ możliwości wykluczenia z postępowania wykonawców na podstawie fakultatywnej przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z tego względu irrelewantne dla sprawy było, czy Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących zakresu prac wykonanych w ramach inwestycji wymienionej w wykazie robót budowlanych. Niewątpliwym jest jednak, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Ze względu na fakt, że Zamawiający w toku oceny oferty Przystępującego wezwał go do uzupełnienia złożonych dokumentów podmiotowych, to wyczerpana została możliwość uzupełnienia bądź poprawy tych dokumentów. W konsekwencji w ocenie Izby oferta Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp podlegała odrzuceniu z postępowania, jako oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wobec potwierdzenia się zarzutów nr 1 i 2 jako dalej idących Izba nie rozpoznała zarzutu nr 3, uznając - wobec żądań związanych z tym zarzutem, że ma on charakter ewentualny. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 1483/22 WYROK z dnia 4 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie: (1) J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budrem J. R. - lider, (2) Zakład Robót Górniczych Górrem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, (3) Karbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Chorzowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie: (1) Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - lider, (2) SME Equity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Rudzie Śląskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1483/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 122 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w związku z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zarzut podniesiony w pkt 2.2. petitum odwołania) oraz uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut podniesiony w pkt 2.4. petitum odwołania) i nakazuje zamawiającemu: dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tym wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, (2) SME Equity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Rudzie Śląskiej do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby Prywatnego Przedsiębiorstwa „Budpromzachid” z siedzibą w Czerwonogradzie innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie likwidacji szybu, określonego w pkt 8.1.2.a) tiret pierwszy specyfikacji warunków zamówienia oraz nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, (2) SME Equity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Rudzie Śląskiej do uzupełnienia wykazu robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie likwidacji szybu, określonego w pkt 8.1.2.a) tiret pierwszy specyfikacji warunków zamówienia, odpowiednio do sposobu wykazania spełnienia warunku. 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. kosztami postępowania obciąża w części 1/2 odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie (1) J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budrem J. R., (2) Zakład Robót Górniczych Górrem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, (3) Karbon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz w części 1/2 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wnoszących sprzeciw: (1) Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, (2) SME Equity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiące 1/2 kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz od odwołującego na rzecz wykonawcy wnoszącego sprzeciw kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem 1/2 wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Sygn. akt: KIO 1483/22 Uzasadnienie Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedziba w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Likwidacja szybu „Południowy” wraz z wyposażeniem oraz obiektów powierzchniowych wraz z wykonaniem płyty zamykającej zlikwidowany szyb Etap I, Etap II, Etap III”, numer referencyjny: ZP-MW-0002/22-1 zwane dalej „Postepowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00144263/01 z 4 maja 2022 roku. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”. W dniu 2 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUDREM J. R. ul. Katowicka 154, 41-500 Chorzów (2) Zakład Robot Górniczych Górrem Sp. z o.o. Sp.k. ul. Ks. Ludwika Tunkla 120, 41-707 Ruda Śląska (3) Karbon Sp. z o.o. ul. Obroki 77, 40-833 Katowice (4) Developer i Recykling Sp. z o.o. ul. Młodego Górnika 2D, 41-808 Zabrze, zwanych dalej „Odwołującym” od czynności Zamawiającego polegających na zaproszeniu do aukcji elektronicznej w Postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej („Recycling Logo”), SME Equity Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej („SME Equity”) zwanych dalej „Konsorcjum Logo”. Powyższej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z art. 99 § 1 oraz art. 104 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Logo, w sytuacji, w której w momencie podpisania i złożenia oferty p. J. K. był umocowany do działania wyłącznie w imieniu Recycling Logo, a nie SME Equity, a zatem nie mógł złożyć oferty w imieniu Konsorcjum Logo, zaś czynność złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bez umocowania jest bezwzględnie nieważna, 2. art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 2 Rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych w zw. z § 15 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Logo do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby Budpromzachid, pomimo że podmiot ten w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia z dnia 20 maja 2022 roku nie przedłożył oświadczeń o braku podstaw wykluczenia oraz spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu w wymaganej formie, tj. nie przedłożył wskazanych oświadczeń podpisanych przez osobę umocowaną do jego reprezentowania podpisem kwalifikowanym, zaufanym lub osobistym, 3. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 1) i 4) Pzp w zw. z art. 113 Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z § 6 ust. 2 Rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych w zw. z § 15 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Logo do uzupełnienia zobowiązania Budpromzachid do udostępnienia zasobów, a także do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę, pomimo że przedłożone dla Budpromzachid w tym zakresie dokumenty są wadliwe zarówno pod względem formy (nie zostały podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania Budpromzachid podpisem kwalifikowanym, zaufanym lub osobistym), jak i pod względem treści (zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie określa jakie zasoby mają być udostępnione Konsorcjum Logo oraz nie zapewnia realnej możliwości skorzystania z nich w toku realizacji zamówienia, zaś Wyciąg z Jednolitego Państwowego Rejestru Osób Prawnych został wydany wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego złożeniem w Postępowaniu), 4. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Logo do uzupełnienia wykazu robót, pomimo że przedłożony wykaz robót nie potwierdza spełniania przez Konsorcjum Logo warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 8.1.2 a) tiret pierwszy SWZ, tj. warunku odnoszącego się do posiadania doświadczenia w likwidacji szybu polegającej na wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej o wartości minimum 3 000 000,00 zł brutto. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 31 maja 2022 roku, 4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i odrzucenie oferty Konsorcjum Logo, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i wezwanie Konsorcjum Logo do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby Budpromzachid oraz do uzupełnienia wykazu robót potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 8.1.2 a) tiret pierwszy SWZ, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i wezwanie Konsorcjum Logo do uzupełnienia zobowiązania Budpromzachid do udostępnienia zasobów oraz do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę, ewentualnie, w przypadku gdyby aukcja elektroniczna w Postępowaniu odbyła się przed rozpoznaniem niniejszego odwołania: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej i podjęcie czynności wymienionych w niniejszym punkcie, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały wobec niego przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Pzp, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Konsorcjum Logo zostało bezzasadnie zaproszone do udziału w aukcji elektronicznej w toku Postępowania, podczas gdy złożona przez nie oferta jest nieważna, względnie Konsorcjum Logo nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Gdyby nie naruszenia Zamawiającego wskazane w niniejszym odwołaniu, oferta Odwołującego miałaby zwiększone szanse na wybór jako najkorzystniejsza w Postępowaniu po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, a tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie i osiągnąć zakładany zysk z jego realizacji. W związku z powyższym, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego Postępowaniem i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem pozostaje likwidacja szybu „Południowy” wraz z wyposażeniem oraz obiektów powierzchniowych wraz z wykonaniem płyty zamykającej zlikwidowany szyb Etap I, Etap II, Etap III. W Postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym oferta Odwołującego oraz oferta Konsorcjum Logo. W Postepowaniu została przewidziana aukcja elektroniczna (rozdział 23 SWZ). Zgodnie z zapisami SWZ Postępowania, odbędzie się ona „po dokonaniu badania złożonych ofert”, o ile zostaną złożone co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu (rozdział 23.1.1 SWZ). Przed zakwalifikowaniem wykonawców do aukcji elektronicznej Zamawiający badał zatem złożone przez nich oferty. W szczególności, Zamawiający w dniu 20 maja 2022 roku wzywał wykonawców do uzupełnienia brakujących podmiotowych środków dowodowych, które powinny zostać złożone wraz z ofertą (w trybie art. 128 ust. 1 Pzp), a także do ich złożenia, w przypadku w którym były one wymagane na późniejszym etapie Postępowania (w trybie art. 274 ust. 2 Pzp). W dniu 31 maja 2022 roku Zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym zaprosił do aukcji elektronicznej Konsorcjum Logo. Innymi słowy, Zamawiający zbadał ofertę Konsorcjum Logo i nie dopatrzył się w niej wad powodujących brak możliwości zaproszenia Konsorcjum Logo do aukcji elektronicznej. Tymczasem, w ocenie Odwołującego Konsorcjum Logo nie powinno zostać zaproszone do aukcji elektronicznej z poniższych powodów. 1. Zarzut dotyczący pełnomocnictwa (zarzut 2.1 odwołania) Oferta złożona przez Konsorcjum Logo w Postępowaniu została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. J. K. - prokurenta samoistnego Recycling Logo. Jednocześnie, do oferty zostało załączone pełnomocnictwo konsorcjalne od SME Equity dla Recycling Logo, upoważniające Recycling Logo między innymi do złożenia oferty w Postępowaniu. Pełnomocnictwo to zostało jednak złożone w niewłaściwej formie, bowiem cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa sporządzonego w formie pisemnej dokonał nie sam mocodawca (SME Equity), a p. J. K. (pełnomocnik). W świetle powyższego Zamawiający w dniu 20 maja 2022 roku wezwał Konsorcjum Logo do uzupełnienia pełnomocnictwa podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez mocodawcę lub notariusza. W odpowiedzi na wskazane wezwanie Konsorcjum Logo przedłożyło pełnomocnictwo z dnia 30 maja 2022 roku, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. M. L., należycie umocowanego do reprezentacji SME Equity. W pełnomocnictwie zawarta została klauzula potwierdzająca wszystkie dokonane dotychczas przez Recycling Logo oraz przez p. J. K. czynności. Tak uzupełnione pełnomocnictwo należy jednak uznać za nieprawidłowe. Nie ulega bowiem wątpliwości, że p. J. K. podpisując ofertę w imieniu Konsorcjum Logo miał umocowanie do działania wyłącznie w imieniu jednego z konsorcjantów (tj. Recycling Logo, a nie SME Energy). Zgodnie zaś z art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynność prawna (tu: oferta) dokonana w cudzym imieniu bez umocowania (tu: w imieniu SME Energy) lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Bez znaczenia pozostaje przy tym zawarte we wskazanym przepisie zastrzeżenie, zgodnie z którym odbiorca oświadczenia woli mógłby zgodzić się na działanie bez umocowania. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dawałoby ono bowiem arbitralne uprawnienie zamawiającym, którzy w przypadku otrzymania oferty złożonej bez umocowania mogliby wręcz dowolnie wybierać, w których przypadkach godzą się na takie działanie, a w których nie. Biorąc pod uwagę, że decyzje te podejmowane byłyby przy pełnej znajomości zarówno tożsamości wykonawców, jak i treści złożonych przez nich ofert, byłyby one nie do pogodzenia z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Stanowisko o braku możliwości akceptacji pełnomocnictwa sporządzonego po upływie terminu składania ofert znajduje poparcie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu warto wskazać, że "Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że pełnomocnictwo może być udzielone po dokonaniu czynności, w tym wypadku po dacie składania ofert. Skoro wykonawca działa przez pełnomocnika, to w dacie składania oferty, dla uznania skuteczności jej złożenia, tj. złożenia oświadczenia woli zawarcia umowy, co wynika z art. 66 § 1 k.c., który stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, osoba składająca ofertę w imieniu wykonawcy musi mieć skutecznie udzielone, tj. w tym przypadku w formie przewidzianej dla złożenia oferty określonej w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, umocowanie do działania w imieniu wykonawcy. Skoro dla skuteczności złożenia oferty i udzielenia pełnomocnictwa do jej złożenia wymagana jest szczególna forma, to nie jest możliwe potwierdzenie dokonania tej czynności za sprawą pełnomocnictwa sporządzonego w późniejszej dacie. W myśl ww. przepisów Wykonawca na dzień składania ofert winien umocować pełnomocnika w prawem przewidziany sposób, bowiem niedochowanie wymogów w tym zakresie skutkuje nieważnością czynności”. (wyrok KIO z 24 września 2019 roku, sygn. 1761/19). Z powyższych względów należy uznać, że oferta złożona przez Konsorcjum Logo w Postępowaniu jest nieważna. 2. Zarzuty dotyczące podmiotowych środków dowodowych Budpromzachid konieczność zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby (zarzut 2.2 odwołania) Nawet gdyby uznać, że oferta Konsorcjum Logo złożona w Postępowaniu jest ważna, to i tak decyzja o zakwalifikowaniu tego wykonawcy do aukcji elektronicznej jest nieprawidłowa. W tym kontekście należy wskazać, że Konsorcjum Logo w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu polegało na zasobach dwóch podmiotów trzecich: Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Górniczego „ROW-JAS” Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju („Row-Jas”) oraz Prywatnego Przedsiębiorstwa „Budpromzachid” z siedzibą w Czerwonogradzie, Ukraina („Budpromzachid”). Wobec powyższego, Konsorcjum Logo było zobowiązane wraz z ofertą złożyć dla tych podmiotów następujące podmiotowe środki dowodowe: 1) oświadczenie o braku podstaw wykluczenia oraz spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego) - zob. rozdział 9.1 pkt 2) SWZ, 2) zobowiązanie do udostępnienia zasobów (załącznik nr 3 do formularza ofertowego) zob. rozdział 9.1. pkt 3) SWZ, 3) oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z Postępowania (załącznik nr 8 do formularza ofertowego) - zob. rozdział 9.1. pkt 8) SWZ. Konsorcjum Logo wprawdzie przedłożyło dla Budpromzachid wszystkie oświadczenia, o których mowa powyżej, ale zrobiło to w nieprawidłowej formie. Konkretnie, zarówno oświadczenia w języku ukraińskim, jak i tłumaczenie przysięgłe na język polski zostały sporządzone w formie pisemnej. Ich cyfrowego odwzorowania dokonał zaś niemający do tego upoważnienia prokurent Recycling Logo - p. J. K. W świetle powyższego Zamawiający w dniu 20 maja 2022 roku wezwał Konsorcjum Logo do uzupełnienia oświadczenia Budpromzachid stanowiącego załącznik nr 2 do formularza ofertowego (zob. pkt 2) wezwania) oraz oświadczenia Budpromzachid stanowiącego załącznik nr 8 do formularza ofertowego (zob. pkt 3) wezwania). Z niewiadomych względów Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Logo do uzupełnienia zobowiązania Budpromzachid do udostępnienia zasobów (tj. załącznika nr 3 do formularza ofertowego). W treści wezwania zostało wskazane wprost, że podpis elektroniczny pod uzupełnianymi oświadczeniami powinien zostać złożony przez osobę umocowaną do reprezentacji podmiotu, którego dotyczy oświadczenie (tu: Budpromzachid) lub notariusza. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia Konsorcjum Logo przedłożyło cyfrowe odwzorowanie uprzednio już złożonego tłumaczenia przysięgłego załączników nr 2, 3 i 8 do formularza ofertowego, tym razem podpisane elektronicznie nie przez p. J. K., a przez p. R B. (p. Y. B.). Tak uzupełnione oświadczenia (a właściwie ich tłumaczenia) należy jednak uznać za nieprawidłowe. Przede wszystkim bowiem podpis p. Y. B. pod złożonymi oświadczeniami (tłumaczeniami) nie ma charakteru kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Podpisu tego siłą rzeczy nie można uznać także za podpis zaufany ani za podpis osobisty, bowiem te wydawane są wyłącznie w polskim porządku prawnym, przez upoważnione ku temu organy (odpowiednio na podstawie ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz ustawy z dnia 6 sierpnia 2010 r. o dowodach osobistych). Zgodnie zaś z treścią wezwania kierowanego do Konsorcjum Logo, a także przede wszystkim zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych, w postępowaniach dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych, cyfrowe odwzorowanie podmiotowych środków dowodowych winno zostać opatrzone podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym przez osobą umocowaną do reprezentowania podmiotu, którego dany podmiotowy środek dowodowy dotyczy. Co za tym idzie, należy uznać, że mimo otrzymania wezwania do uzupełnienia oświadczeń o spełnianiu warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia przez Budpromzachid (załączniki nr 2 i 8 do formularza ofertowego), nie zostały one przedłożone w prawidłowej formie (tj. nie zostały podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania Budpromzachid którymkolwiek z rodzajów podpisów wymienionych w § 6 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych). W konsekwencji, Budpromzachid mimo przeprowadzonej procedury uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia z Postępowania, a zatem zastosowanie winna znaleźć dyspozycja art. 122 Pzp, tj. Konsorcjum Logo winno zostać wezwanie do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo, alternatywnie, wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zarzuty dotyczące podmiotowych środków dowodowych Budpromzachid konieczność wezwania do uzupełnienia Powyższy problem dotyczy nie tylko oświadczeń stanowiących załączniki nr 2 i nr 8 do formularza ofertowego, ale także dokumentów dotyczących Budpromzachid złożonych w Postępowaniu. Konkretnie, wadliwością co do formy dotknięte są także zobowiązanie Budpromzachid do udostępnienia zasobów (złożone wraz z ofertą; Zamawiający z niewiadomych przyczyn nie wezwał Konsorcjum Logo do jego uzupełnienia), a także wszystkie dokumenty złożone przez Konsorcjum Logo w celu wykazania, że Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę (podmiotowy środek dowodowy żądany wezwaniem z dnia 20 maja 2022 roku). Jednocześnie, wskazane podmiotowe środki dowodowe są wadliwe nie tylko pod względem formy, ale ich treści. I tak, w odniesieniu do dokumentów złożonych przez Konsorcjum Logo w celu wykazania, że Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę (tj. w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 8.1.1 SWZ) należy zwrócić uwagę na wyciąg z Jednolitego Państwowego Rejestru Osób Prawnych, Osób Fizycznych-Przedsiębiorców oraz Organizacji Obywatelskich. Zgodnie z treścią wskazanego dokumentu, został on sporządzony w dniu 7 lipca 2021 roku. Tymczasem, Zamawiający wymagał złożenia dokumentu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem, tj. wskazany wyciąg mógłby być złożony najpóźniej 7 stycznia 2022 roku. Oznacza to, że Konsorcjum Logo powinno zostać wezwane do uzupełnienia wskazanego podmiotowego środka dowodowego dla Budpromzachid. Z kolei w odniesieniu do zobowiązania Budpromzachid do udostępnienia zasobów należy zwrócić uwagę, że zarówno zobowiązanie załączone przez Konsorcjum Logo do oferty, jak i to złożone z własnej inicjatywy w dniu 25 maja 2022 roku są identyczne w swojej treści. Każdorazowo jest to przy tym treść niespełniająca wymagań art. 118 ust. 3 i 4 Pzp, a także rozdziału 9.1 pkt 3) ppkt 1) SWZ. Zgodnie ze wskazanymi zapisami, zobowiązanie podmiotu trzeciego winno określać bowiem: 1. zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby w zobowiązaniu określono wyłącznie, że udostępnieniu podlega „wiedza i doświadczenie”, bez jakiegokolwiek określenia konkretnych zasobów mających podlegać udostępnieniu, 2. sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia w zobowiązaniu wskazano wyłącznie, że Budpromzachid będzie świadczyć „usługi o charakterze doradczym zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem”, co oznacza, że nie będzie bezpośrednio realizować zamówienia objętego Postępowaniem, 3. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą - wprawdzie Budpromzachid oświadczył, że zrealizuje roboty budowlane, jednak stoi to w sprzeczności z oświadczeniem, o którym mowa powyżej. Co więcej, objęte Postępowaniem roboty budowlane mają charakter specjalistyczny, zaś Budpromzachid ani obecnie nie dysponuje personelem, który mógłby zapewnić ich wykonanie (w Ukrainie toczy się wojna oraz ogłoszona została powszechna mobilizacja do wojska, co powoduje, że faktyczny wyjazd z Ukrainy jest istotnie ograniczony, a w wielu sytuacjach niedopuszczalny. Ponadto pracownicy Budpromzachid nie posiadają stosownych, uznanych w Polsce uprawnień, które są wymagane celem wykonywania pracy na terenie zakładu Zamawiającego), ani nie ma możliwości zatrudnienia go w Polsce (Zamawiający wymaga, aby wykonawca realizujący zamówienie zatrudniał pracowników na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia. Budpromzachid nie posiada zaś numeru NIP ani REGON, nie jest pracodawcą w rozumieniu prawa polskiego, w związku z czym spełnienie takiego obowiązku jest niemożliwe). Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że przedłożone zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Budpromzachid ma charakter blankietowy i z całą pewnością nie dowodzi tego, że Konsorcjum Logo będzie mogło realnie dysponować użyczonymi mu zasobami w toku realizacji zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie. Zarzuty dotyczące braku spełniania warunków udziału w Postępowaniu - konieczność wezwania do uzupełnienia Wreszcie, należy wskazać, że w dniu 20 maja 2022 roku Zamawiający działając w trybie art. 274 ust. 2 Pzp wezwał Konsorcjum Logo do przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. Złożony wykaz robót winien potwierdzać, że Konsorcjum Logo spełnia warunki udziału w Postępowaniu, w tym w szczególności warunek określony w Rozdziale 8.1.2 a) tiret pierwszy SWZ tj. posiadanie doświadczenia w likwidacji szybu polegającej na wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej o wartości minimum 3 000 000,00 zł brutto. Innymi słowy, Zamawiający wymagał, aby doświadczenie spełniało warunek łączny w ramach umowy polegający na wyzbrojeniu wyposażenia szybu (czy demontażu konstrukcji i urządzeń zabudowanych w szybie) oraz zasypaniu szybu materiałem zasypowym. W oparciu o przedłożony przez Konsorcjum Logo wykaz robót należy dojść do wniosku, że wykonawca ten nie wykazał spełniania przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu. I tak, analizując poszczególne pozycje wykazu robót należy kolejno stwierdzić, że: roboty budowalne opisane w pozycjach nr 2 oraz nr 3 wykazu robót w ogóle nie dotyczą doświadczenia w likwidacji szybu, lecz służą wykazaniu spełnienia pozostałych warunków udziału w Postępowaniu. Spośród robót budowlanych opisanych w pozycjach nr 1 oraz 4.1 - 4.5 wykazu robót, mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego likwidacji szybu: • w ramach robót budowlanych opisanych w pozycjach nr 1 (zrealizowanej przez RowJas) oraz w pozycjach nr 4.1, nr 4.4 oraz nr 4.5 (zrealizowanych przez Budpromzachid) wykazu robót, w ogóle nie doszło do prac polegających na likwidacji (demontażu) wyposażenia szybu oraz jego zasypaniu, • w ramach robót budowlanych opisanych w pozycjach nr 4.2 oraz nr 4.3 (zrealizowanych przez Budpromzachid) wykazu robót, co prawda zostały zrealizowane prace związane z likwidacją szybu, ale łączna wartość tych prac jest niższa niż wymagane przez Zamawiającego 3 000 000,00 zł brutto. Stosowne dowody w tym zakresie (tj. w szczególności wyciągi z umów na realizację prac przez Budpromzachid wraz z tłumaczeniami na język polski) zostaną przedłożone przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego. W każdym wypadku należy stwierdzić, że Konsorcjum Logo nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 8.1.2 a) tiret pierwszy SWZ tj. posiadania doświadczenia w likwidacji szybu polegającej na wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej o wartości minimum 3 000 000,00 zł brutto, a zatem winno zostać wezwane do uzupełnienia wykazu robót w tym zakresie. W dniu 7 czerwca 2022 roku do postępowania odwoławczego wnieśli przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. oraz SME Equity Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Rudzie Śląskiej (dalej jako Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z 10 czerwca 2022 roku zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Pismem z 17 czerwca 2022 roku Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący 29 czerwca 2022 roku złożył pismo procesowe wraz z dowodami, tj. kopiami umów wraz z tłumaczeniem dla robót wykazanych przez Przystępującego w Wykazie Wykonanych Robót Budowlanych (zał. Nr 4 do SWZ) dla poz. 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, w treści SWZ ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 8.1.2.a) o następującej treści: 8.1.2. Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się: a. należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegających na: - likwidacji szybu polegającej na: wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej wraz z dowodami dotyczącymi realizacji najważniejszych robót określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujący, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone o wartości minimum 3 000 000,00 zł brutto. Zgodnie z pkt 9.1 SWZ Wykonawca składa wraz z ofertą: 1) (...) 2) oświadczenie podmiotu udostępniającego o braku podstaw do wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, jeżeli wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów w odniesieniu do tych podmiotów; stanowiące załącznik nr 2 do „Formularza Ofertowego” 3) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów stanowiące załącznik nr 3 do „Formularza Ofertowego”. Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów - jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt 8.1.2 polega na zdolnościach innych podmiotów, z którego będzie wynikać: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 4) Oświadczenie Podwykonawcy o braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu wzór Załącznik nr 8 do Formularza Ofertowego. Zgodnie z pkt 10 SWZ, Zamawiający wskazał: (...) 10.3. W przypadku, gdy Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą Oświadczenia Podwykonawcy o braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu - wzór Załącznik nr 8 do Formularza Ofertowego. Zamawiający żąda także wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć Podwykonawcom, oraz podania nazw Podwykonawców, o ile są znane na etapie składania ofert - wzór Załącznik nr 7 do Formularza Ofertowego. (Jeżeli Wykonawca nie dołączy ww. dokumentów Zamawiający uzna, że Wykonawca na dzień składania oferty nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia Podwykonawcom). 10.4. Jeżeli powierzenie Podwykonawcy wykonania części zamówienia następuje w trakcie jego realizacji, Wykonawca składa oświadczenie Podwykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu dotyczące Podwykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy przed przystąpieniem Podwykonawcy do realizacji zamówienia - wzór Załącznik Nr 8 do Formularza Ofertowego. 10.5. W przypadkach, o którym mowa w ust 10.3 i 10.4 powyżej, jeżeli wobec Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca, w terminie określonym przez Zamawiającego, zastąpił tego Podwykonawcę innym, pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia Przystępujący załączył do oferty m.in. cyfrowe odwzorowanie pisemnie udzielonego pełnomocnictwa z 18 maja 2022 r. na mocy którego, Pan M. L. - prezes zarządu SME Equity Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej udzielił liderowi konsorcjum Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. w imieniu której działają: M. P. - prezes zarządu i J. K. - prokurent pełnomocnictwa, m.in. do złożenia w imieniu konsorcjum wspólnej oferty na realizację powyższego zamówienia. Cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa zostało poświadczona za zgodność z oryginałem przez Pana J. K. i opatrzone podpisem kwalifikowanym. Przystępujący załączył do oferty cyfrowe odwzorowanie wraz z tłumaczeniem na język polski, pisemnie złożonych oświadczeń, tj.: Oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2 do „Formularza Ofertowego”), Zobowiązanie podmiotu trzeciego (Prywatnego Przedsiębiorstwa „Budpromzachid” dalej jako „PP Budpromzachid”) do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do „Formularza Ofertowego”) oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu (Załącznik nr 8 do „Formularza Ofertowego”). Cyfrowe odwzorowanie oświadczeń zostało opatrzone podpisem elektronicznym, złożonym przez Pana J. K. Zamawiający, na podstawie z art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego pismem z 20 maja 2022 roku do uzupełnienia oferty o: 1. pełnomocnictwo, z którego będzie wynikać, że Pan J. K. został umocowany do działania w imieniu wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, tj. że na dzień dokonania czynności (podpisania oferty) Pan J. K. był do tego upoważniony. Pełnomocnictwo winno być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana M. L. (jako mocodawcę) lub notariusza, 2. Oświadczenie podmiotów udostępniających swoje zasoby tj. Prywatne Przedsiębiorstwo Budpromzachid stanowiące załącznik nr 2 do „Formularza Ofertowego”, podpisane przez upoważnionych przedstawicieli wykonawcy Prywatne Przedsiębiorstwo Budpromzachid, 3. Dokument potwierdzający, że wykonawca pod nazwą Prywatne Przedsiębiorstwo Budpromzachid jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem wraz z jego tłumaczeniem na język polski, 4. Oświadczenie podwykonawcy o braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu stanowiące załącznik nr 8 do „Formularza Ofertowego”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył: - pełnomocnictwo udzielone przez Pana M. L. (podpisane kwalifikowalnym podpisem elektronicznym w dniu 30.05.2022) działającego w imieniu SME Equity Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej liderowi konsorcjum Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rudze Śląskiej oraz Panu J. K. m.in. do złożenia i podpisania oferty oraz wszelkich dokumentów i oświadczeń niezbędnych do skutecznego złożenia oferty oraz prowadzenia i zakończenia ww. postępowania. W treści pełnomocnictwa zawarta jest treść: Jednocześnie oświadczam, iż potwierdzam wszelkie czynności dokonane dotychczas przez Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. oraz J. K. w toku wskazanego wyżej postępowania, w tym złożenie oferty wraz z wymaganymi dokumentami w dniu 19.05.2022 r., wskazując, że Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. oraz J. K. są umocowani do działania w imieniu SME Equity Sp. z o.o. w tym zakresie od dnia 18 maja 2022 r. - cyfrowe odwzorowanie pisemnie złożonych oświadczeń na załącznikach nr 2, 3 i 8 do Formularza ofertowego, poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza, wraz z ich Poświadczonym Tłumaczeniem z Języka Ukraińskiego poświadczonym za zgodność z oryginałem przez notariusza, oraz cyfrowe odwzorowanie tłumaczenie ww. oświadczeń, opatrzone podpisem elektronicznym przez Y. B. (R. B.) który nie jest podpisem kwalifikowanym, zaufanym ani osobistym, - cyfrowe odwzorowanie Wyciągu z Jednolitego Państwowego Rejestru Osób Prawnych, Osób Fizycznych - Przedsiębiorców oraz Organizacji Obywatelskich sporządzonego 07 lipca 2021 r. o godz. 13:37:17 opatrzoną podpisem elektronicznym przez Y. B. (R. B.) który nie jest podpisem kwalifikowanym, zaufanym ani osobistym wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego, opatrzonym podpisem elektronicznym przez Y. B. (R. B.) który nie jest podpisem kwalifikowanym, zaufanym ani osobistym. W dniu 03 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż zarzuty podniesione w pkt 2.2 oraz 2.4 petitum odwołania zasługują na uwzględnienie, natomiast Izba nie uwzględniła zarzutów podniesionych w pozostałym zakresie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów uwzględnionych, tj. do zarzutów dotyczących naruszenia art. 122 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w związku z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zarzut podniesiony w pkt 2.2. petitum odwołania) oraz zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut podniesiony w pkt 2.4. petitum odwołania) wskazując na ich zasadność. W przedmiotowym postępowaniu, Przystępujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawcy - podmiotu trzeciego, na zdolności którego Przystępujący powołał się w odniesieniu do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. podmiotu Prywatne Przedsiębiorstwo Budpromzachid z siedzibą Czarnogradzie (Ukraina). Zgodnie z zapisami SWZ podmiot udostępniający zasoby zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz o spełnieniu odpowiednio warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby (załącznik nr 2 do Formularza Ofertowego) oraz jako podwykonawca zobowiązany był do złożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Załącznik nr 8 do Formularza Ofertowego) w formie określonej w SWZ. Oświadczenia na Załącznikach 2 i 8 tj. oświadczenia składane na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp nie stanowią podmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 7 pkt 17 Pzp. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1 składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub osobistym. Cyfrowe odzwierciedlenie oświadczeń złożonych przez PP Budpromzachid, poświadczone zostało przez Pana Y. B. (R B.) opatrzone podpisem elektronicznym zgodnym z prawem ukraińskim (co zostało potwierdzone na rozprawie), który nie jest ani podpisem kwalifikowanym (co wykazał Odwołujący) ani zaufanym ani osobistym (co również zostało potwierdzone na rozprawie). Powyższe oświadczenia nie zostały zatem złożone w wymaganej formie, zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Dodać należy, że załączone cyfrowe odwzorowanie powyższych oświadczeń poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza nie ma znaczenia dla zachowania poprawności formy w jakiej te oświadczenia winny być złożone. Zgodnie z par. 6 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) poświadczenia zgodności z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, może dokonać również notariusz. Jednakże dotyczy to wyłącznie dokumentów sporządzonych w postaci papierowej, o których mowa w ust. 2, a przedmiotowe oświadczenia, nie należą do dokumentów objętych dyspozycją ust. 2. Zauważenia wymaga, że formę tych oświadczeń, pod rygorem nieważności, określa bezwzględnie obowiązujący przepis ustawy (art. 63 ust. 2 ustawy Pzp), więc już sam ten fakt powoduje, że nieuprawnione byłoby wywodzenie z przepisów niższego rzędu możliwości złożenia go w innej formie. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. o sygn. akt: KIO 2996/21. Wobec powyższego, zarzut Odwołującego dotyczący nieprzedłożenia w wymaganej formie oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy uznać za potwierdzony. Przystępujący nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu a zatem Zamawiający winien zastosować procedurę określoną w art. 122 Pzp. Zgodnie z art. 122 Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut podniesiony w pkt 2.4. petitum odwołania), który Izba rozpoznała łącznie z powyższym zarzutem. W ocenie Izby, z treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w pkt 8.1.2.a) tired pierwszy SWZ, wynika jednoznacznie, iż wykonawca winien wykazać się doświadczeniem w likwidacji szybu nabytym w ramach jednej roboty, w ramach której należało wykonać wyzbrojenie wyposażenia szybu oraz zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej. Dopuszczenie się wykazaniem wieloma umowami nie odnosiło się do zakresu wykonanych robót, (w ramach likwidacji szyby), lecz do wartości tych robót objętej warunkiem udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że jeżeli w ocenie Przystępującego, ustanowiony w treści SWZ warunek udziału w postępowaniu wymagający wykazania się doświadczeniem łącznym w wyzbrojeniu i zasypaniu szybu był nadmierny i niczym nie uzasadniony, ponieważ na rynku funkcjonują podmioty wyspecjalizowane w wyzbrojeniu wyposażenia szybu oraz odrębnie w zasypaniu materiałem zasypowym rury szybowej, winien w tym zakresie wystąpić do Zamawiającego z zapytaniem do treści SWZ lub skorzystać z przysługującego mu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej. Na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości zmiany treści warunku udziału w postępowania, a obowiązkiem Zamawiającego jest ocena wykonawców, zgodnie literalną treścią warunku udziału w postępowaniu. Powyższy warunek udziału miał zostać wykazany poprzez poleganie na zasobach podmiotu trzeciego, m.in. PP Budpromzachid z siedzibą Czarnogradzie (Ukraina). Przystępujący załączył wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ocenie Izby, żadna z robót wskazanych przez Przystępującego nie potwierdziła doświadczenia w likwidacji szybu, który obejmował łącznie wyzbrojenie i zasypanie szybu materiałem zasypowym. Złożone przed Odwołującego dowody w postaci umów dla przywołanych w wykazie robót, również nie potwierdzają, że wykonawca PP Budpromzachid może się legitymować doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wobec powyższego zaistniała przesłanka określona w art. 128 ust. 1 Pzp do wezwania Przystępującego do złożenia wykazu robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Zgodnie bowiem z art. 128 ust. 1 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednakże, nie można pominąć okoliczności, iż spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu polegało na udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego, który nie wykazał jego spełnienia, co skutkuje koniecznością wezwania Przystępującego do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnego spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W świetle powyższego, rozpoznając powyższy zarzut również w kontekście zarzutu 2.2 petitum odwołania, Izba doszła do przekonania, o konieczności zastosowania procedury określonej w art. 122 Pzp oraz wezwania Przystępującego do złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych stosownie do sposobu wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt 2.3. petitum odwołania, tj naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 1) i 4) Pzp w zw. z art. 113 Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z § 6 ust. 2 Rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych w zw. z § 15 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Logo do uzupełnienia zobowiązania PP Budpromzachid do udostępnienia zasobów, a także do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że PP Budpromzachid jest wpisany do rejestru zawodowego lub handlowego prowadzonego w kraju, w którym ma siedzibę, pomimo że przedłożone dla PP Budpromzachid, Izba podzieliła argumentację Odwołującego odnośnie treści zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Treść złożonego zobowiązania nie spełnia wymogów określonych w SWZ. Brak jest odniesienia do konkretnych zasobów mających podlegać udostępnieniu, ponadto wykonawca PP Budpromzachid wyraźnie wskazał, że będzie świadczył usługi o charakterze doradczym zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem, co wyraźnie stoi w sprzeczności z zakresem, który winien realizować w ramach robót budowlanych realizowanych w odniesieniu do udostępnianych zdolności technicznych i zawodowych. Zobowiązanie nie dowodzi również realności dysponowania przez Przystępującego użyczonymi przez PP Budpomzachid zasobami do realizacji zamówienia. Treść załączonego zobowiązania nie potwierdza, że Przystępujący ma zagwarantowany rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, w granicach określonych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawca udostępniający zasoby zobowiązał się do udostępnienia doświadczenia wyłącznie poprzez usługi o charakterze doradczym, a nie jest to zakres, którego Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba za niezasadną uznała argumentację Przystępującego dotyczącą załączonego Memorandum o wzajemnym porozumieniu i współpracy, z którego ma wynikać sposób, w jaki PP Budpromzachid będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Przywołane Memorandum nie odnosi się do przedmiotowego postępowania, ponadto nie zostało zawarte między Przystępującym i PP Budpromzachid. Wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wymóg ten oznacza, że podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi, roboty budowlane do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez Zamawiającego. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub nadzorującym, nie gwarantuje, że Wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia, dla wykazania którego zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępniane. Zważywszy jednak na okoliczność, iż Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do zastąpienia podmiotu PP Budpomzachid innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielne wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego (PP Budpromzachid) nie jest zasadne i nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Stosownie bowiem do art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postepowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców. Również w zakresie niespełnienia wymogu aktualności co do złożonego wyciągu z Jednolitego Państwowego Rejestru, Izba podzieliła argumentację Odwołującego, jednakże z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania, zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 2.1 petitum odwołania, dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ) i 4) Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 § 1 oraz art. 104 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której w momencie podpisywania i złożenia oferty Pan J. K. był umocowany do działania wyłącznie w imieniu Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. a nie w imieniu SME Equity Sp. z o.o. Z okoliczności sprawy wynika, iż w dacie złożenia oferty, tj. w dniu 19 maja 2022 r. Pan J. K. był pisemnie umocowany do złożenia oferty w imieniu konsorcjanta SME Equity Sp. z o.o. Umocowanie na piśmie do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu zostało udzielone 18 maja 2022 r. Nieprawidłowa była jedynie forma wymagana przez Prawo zamówień publicznych dla poświadczenia za zgodność z oryginałem cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej (poświadczenia podpisem kwalifikowanym dokonał pełnomocnik a nie mocodawca). Zamawiający zobowiązany był zatem do wezwania Przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa, złożonego we właściwej formie, co uczynił pismem z 20 maja 2022 r. W treści wezwania, Zamawiający wyraźnie podkreślił, że z uzupełnionego pełnomocnictwa ma wynikać, iż na dzień dokonywania czynności (podpisania oferty) Pan J. K. był uprawniony do złożenia oferty. Izba wskazuje, że na mocy art. 128 ust. 1 Pzp wykonawca może uzupełnić na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwo po składaniu ofert. Izba podzieliła argumentację Przystępującego, zgodnie z którą w toku badania prawidłowości umocowania pełnomocnika w dacie dokonywania czynności każdorazowo bierze się pod uwagę treść pełnomocnictwa. Z pełnomocnictwa przedłożonego na wezwanie zamawiającego wynika wprost, że w dacie składania ofert J. K. był umocowany do reprezentowania SME Equity Sp. z o.o. Powyższe potwierdza również fakt, iż podpis własnoręczny został przez przedstawiciela SME Eguity Sp. z o.o. złożony pod pełnomocnictwem w odpowiedniej dacie. Pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Możliwe zatem będzie przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili złożenia oferty (wyrok z dnia 9 sierpnia 2019 r. o sygn. akt: KIO 1443/19). Złożone pełnomocnictwo zostało sporządzone zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego oraz potwierdzało prawo do złożenia oferty przez Pana K. w dacie jej złożenia. Ponadto, powyższa okoliczność nie może być zrównana z działaniem bez umocowania, bowiem w dacie złożenia oferty Pan K. był pisemnie umocowany przez drugiego konsorcjanta do złożenia oferty w jego imieniu. Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa do podpisania oferty nie odnosiło się do jego treści, lecz do poświadczenia za zgodność z oryginałem cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa. Zarzut jako niezasadny należało oddalić. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania Izba obciążyła Odwołującego w części 1/2 oraz wykonawcę wnoszącego sprzeciw w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10 000 zł 00 gr, koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz koszty poniesione przez Wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz koszty Izba za zasadne uznała zarzuty podniesione w pkt 2.2. i 2.4 petitum odwołania (dwa z czterech zarzutów podniesionych w odwołaniu), natomiast zarzuty podniesione w pkt 2.1 i 2.3 odwołania zostały oddalone. Wobec powyższego Izba zasądziła od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr tytułem 1/2 wartości wpisu od odwołania i 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące wartość kosztów postępowania, za które odpowiada Wykonawca wnoszący sprzeciw w świetle jego wyniku oraz od Odwołującego na rzecz Wykonawcy wnoszącego sprzeciw kwotę 1 800 zł 00 gr tytułem 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika, za które odpowiada Odwołujący w świetle jego wyniku. Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ...................................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 1923/22 POSTANOWIENIE z dnia 4 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Ewa Sikorska Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 4 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2022 r. przez wykonawcę EKOPRES S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy EKOPRES S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt: KIO 1923/22 Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa dodatkowych ekranów akustycznych przy autostradzie A-1 Toruń - Stryków na odc. od Węzła Czerniewice do granicy województw kujawskopomorskiego i łódzkiego od km 163+900 do km 219+805”, nr ref: GDDKIA.O.BY.D-3.2421.23.2022.30. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2022 r. pod numerem 234718-2022-PL. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego: EKOPRES S.A. z siedzibą w Warszawie została przekazana w dniu 12 lipca 2022 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 22 lipca 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MR-CAT Sp. z o.o. Sp. komandytowa z siedzibą w Górnie (dalej: „MR-CAT”) oraz poprzedzających ją czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia oferty „MR-CAT”. Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzucił naruszenie norm zawartych w przepisach: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub ZamPublU w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 1 ZamPublU, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w dacie ważności gwarancji wadialnej i w konsekwencji nieprawidłowe dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący złożył gwarancję wadialną w sposób prawidłowy a stwierdzona w jej treści omyłka w dacie okresu ważności gwarancji „do 03.08.2022 r.” była oczywistą omyłką pisarską, którą Zamawiający zobowiązany był poprawić; 2) a) art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU w zw. z art. 16 pkt 1 ZamPublU, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „MR-CAT”, pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę (Formularz „Oferta” oraz Kosztorysy ofertowe wraz z Tabelą Elementów Scalonych) w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, a nie jak wymaga tego, w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne, art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym; b) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ZamPublU w zw. z art. 16 pkt 1 ZamPublU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „MR-CAT”, pomimo, iż wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.06.2022 r. (pismo znak: O/BY.D3.2421.23.2022.30.PK) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w wyznaczonym terminie złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym a nie jak wymagają tego § 6 ust. 1 i 2 i § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie oraz pkt 16.8.2. i 16.8.3. SWZ przekazania dokumentu elektronicznego lub przekazania cyfrowego odwzorowania dokumentu wystawionego w postaci papierowej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu pkt 2) lit a) lub b): c) art. 226 ust. 1 pkt 4 ZamPublU w zw. z art. 16 pkt 1 ZamPublU, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „MR-CAT”, pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę (Formularz „Oferta” oraz Kosztorysy ofertowe wraz z Tabelą Elementów Scalonych) nieważną w świetle art. 63 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 73 § 1 i 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, albowiem nie została ona złożona w formie elektronicznej, dla której to formy ww. przepisy zastrzegają rygor nieważności; oraz ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu pkt 2) lit a) lub b) lub c): d) art. 239 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ZamPublU poprzez przyznanie maksymalnej ilości punktów (łączne 40 pkt) ofercie „MR-CAT” w Podkryterium 1 „Okres gwarancji jakości” oraz Podkryterium 2 „Doświadczenie Kierownika Robót”, pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę - Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowiącą podstawę dla oceny ofert w kryteriach pozacenowych w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, a nie jak wymaga tego pkt 16.5. ppkt 2), pkt 16.8.1. oraz pkt 21.1.2.1-3. SWZ (Tom I) oraz art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 73 §1 i art. 78(1) ustawy Kodeks cywilny pod rygorem nieważności - w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne, w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie powtórnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; 2) unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i nakazanie poprawienia daty ważności gwarancji wadialnej z „03.08.2022 r.” na „03.09.2022 r.” jako oczywistej omyłki pisarskiej; 3) odrzucenie oferty złożonej w Postępowaniu przez „MR-CAT”; ewentualnie - w przypadku oddalenia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty „MR-CAT” - dokonanie powtórnej oceny ofert w podkryteriach pozacenowych „Okres gwarancji jakości” oraz „Doświadczenie Kierownika Robót” oraz przyznanie ofercie złożonej przez tego wykonawcę w tych podkryteriach po 0 pkt; 4) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 2 sierpnia 2022 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części z wnioskiem o oddalenie odwołania w pozostałej części. Nadto, w dniu 3 sierpnia 2022 r. przed wyznaczoną rozprawą wpłynęło oświadczenie Odwołującego o wycofaniu odwołania w zakresie pozostałych zarzutów z wnioskiem o umorzenie postępowania odwoławczego i o dokonanie zwrotu uiszczonego wpisu od odwołania. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało wprawdzie dokonane, jednak bezskutecznie z tego powodu, że wykonawca My Way K. S., Szadłowice 63, 88-140 Gniewkowo nie wskazał jednej strony do której przystępuje, lecz wskazał dwie strony zarówno Zamawiającego, jak i Odwołującego. Wymaga wskazania, że powołany wyżej przepis art.525 ust.1 ustawy Pzp daje prawną możliwość zgłoszenia przystąpienia do postępowania po jednej stronie, nie przewidując dopuszczalności takiego zgłoszenia w stosunku do dwóch stron mających przeciwstawne interesy. Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, że załączone do przystąpienia pełnomocnictwo ma charakter ogólny, z którego nie wynika czy istnieje umocowanie w tej konkretnej sprawie do zastępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (brak pełnomocnictwa rodzajowego). Z powyższych względów Izba uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego za bezskuteczne. Zgodnie z art.522 ust.3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:............................. 6 …

…KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24 Sygn. akt: KIO 2694/24 Sygn. akt: KIO 2696/24 Sygn. akt KIO 2705/24 Sygn. akt KIO 2710/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkowie: Krzysztof Sroczyński Ryszard Tetzlaff Protokolanci: R. Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu oraz rozprawie w dniach 26 i 27 sierpnia 2024r. oraz w dniu 6 września 2024r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r przez odwołujących: 1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03612 Warszawa, 2. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02674 Warszawa, 3. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24) z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80253 Gdańsk , Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: 1. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa 2. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. w Warszawie Spółka Akcyjna Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa reprezentowani przez: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Mińska 25, 03 – 808 Warszawa orzeka: 1. 2. oddala odwołania, zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60. 000,00 zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych) przez odwołujących: 2.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 2.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 2.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 2.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24) oraz 2.5. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 28.800,00zł. (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy osiemset złotych zero groszy) po 3.600,00 zł. od każdego z odwołujących i zamawiającego w sprawach o Sygn. akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24, tytułem wynagrodzenia pełnomocników. 3. kosztami postępowania obciąża odwołujących: 3.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 3.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 3.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 3.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), i: 4. zasądza od każdego z odwołujących: 4.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 4.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 4.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 4.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), kwoty po 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego łącznie kwotę 14.400,00 zł. (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocników zamawiającego w sprawach o Sygn.akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodnicząca: ………………………… Członkowie: …………………………. Sygn. akt KIO 2694/24 Mosty Gdańsk sp. z o.o. z s. w Gdańsku Uzasadnienie Odwołanie Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskaniae decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK", na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako „ustawa Pzp"), złożono odwołanie wobec czynności zamawiającego naruszający ustawę Pzp: 1) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. II. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. III. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego o: wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1756/09). W przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). W toku Postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.01.2024 r. oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r. (w aktach sprawy) W wezwaniu Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. Wartość Państwa oferty dla zamówienia podstawowego, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 26 411 629,69 zł brutto, co w porównaniu z wartością średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 38 815 464,75 zł brutto zł wskazuje, że jest ona niższa o 31,96 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla zamówienia podstawowego". Powyższe zdaniem Zamawiającego uzasadniało jego ustawowy obowiązek do weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W tym miejscu można wskazać, że gdyby cena oferty Odwołującego była wyższa o ok. 2% to Zamawiający nie nabrałby wątpliwości i samodzielnie skierował wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący tezę tę stawia po dalszej analizie wezwania Zamawiającego, gdzie w wielu miejscach, jako podstawę do formułowania określonych pytań, Zamawiający wskazuje procentowe odstępstwo wyceny Odwołującego od średniej arytmetycznej ceny dla danej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. Dodatkowo, Odwołujący wskazuje w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert na „nad wyraz" zawyżoną ofertę wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z kwotą 57 302 294,13 zł , co w odniesieniu do budżetu Zamawiającego (29 840 937,31) stanowi jego 192,03%, a w odniesieniu do najniższej z ofert (IVIA S.A. w wysokości 20 468 758,00), oferta ta stanowi 279,95%. Zamawiający wskazał na str. 3 i 4 wezwania: Wymaga podkreślenia, że oferta Wykonawcy dotycząca: • poz. I TER stanowi jedynie 64,13 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, • poz. II TER stanowi jedynie 36,83 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, co budzi istotne wątpliwości Zamawiającego czy Państwa oferta została należycie skalkulowana lub czy nie została zaniżona poniżej kosztów rozpatrywanego zamówienia. 2. Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi cena Oferty Wykonawcy w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen z wszystkich złożonych ofert w zakresie: • poz. I.: o Dla podpunktu nr 1 „Kompletny wniosek o ZRiD (wraz z załącznikami, materiałami) oraz wydanie Decyzji", oferta wynosi 344 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 48,93 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 3 „Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko", oferta wynosi 2 900 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 63,58 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 4 „Mapa do celów projektowych", oferta wynosi 190 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 12,14 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 5 „Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu", oferta wynosi 120 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 16,33 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Projekt Stałej Organizacji Ruchu", oferta wynosi 920 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 58,90 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 8 „Rozwiązania wariantowe, dodatkowe; analizy (numeryczne, symulacje), ekspertyzy, opinie wymienione w treści OPZ", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 53,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 9 „Pozostałe materiały do wniosku o ZRID", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 60,40 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. II.: o Dla podpunktu nr 1 „Plan Działań Ratowniczych", oferta wynosi 75 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 21,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 2 „Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu ", oferta wynosi 1 853 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 54,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Systemy wyposażenia tuneli", oferta wynosi 1 500 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 52,29 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. III.: o Dla podpunktu nr 2 „Węzeł NS wraz z korektami rozwiązań służącymi poprawie warunków ruchowych na istniejącej drodze ekspresowej S8 - uzyskaniae dodatkowych decyzji środowiskowych lub innych dokumentów wymaganych przepisami prawa wraz z projektem architektonicznobudowlanym branży drogowej, projektem stałej organizacji ruchu i materiałami niezbędnymi do uzyskania decyzji ZRID (np. opinie uzgodnienia)", oferta wynosi 2 400 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 59,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. Wobec wskazanych wyżej, rażąco niższych od pozostałych ofert cen, Zamawiający prosi m. in. o wyjaśnienie:..." 7. W tym miejscu - przed przejściem do szczegółowego odniesienia się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - Odwołujący podkreśla, że o ile czynność Zamawiającego do podjęcia działania w celu sprawdzenia oferty, gdy jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen innych złożonych ofert, mieści się w granicach prawa, o tyle arytmetyczne porównywanie cen ofert w celu uzasadnienia wezwania/ podstaw do odrzucenia oferty jest nieuprawnione. 8. Zamawiający budując niejako „efekt skali" sprowadził swoje wątpliwości do wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie wartości arytmetycznych ze złożonych ofert. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców odbiega od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia (tutaj w odniesieniu do Odwołującego jedynie o 1,96%), bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne przypisywanie danej cenie z oferty znamion rażąco niskiej wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i na tej podstawie kreowanie efektu skali, że oto w określonych pozycjach rzeczone dysproporcje są znaczne i tym samym wątpliwe, żeby nie wskazać na rażąco niskie i przez to nieakceptowalne. 9. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od średniej cen zawartych w innych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach: „Cena "rażąco niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" . 10. Samo proste arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności odrzucenia jednej z ofert. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki . 11. Powyższa argumentacja posiada w pełni odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny Odwołującego, gdzie wskazywano m.in. na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez Odwołującego spornej ceny na przyjętym poziomie. 12. Zdaniem Odwołującego konstrukcja wezwania Zamawiającego miała właśnie na celu stworzenie - przez wyłącznie arytmetyczne porównanie cen Odwołującego ze średnią cen innych oferentów - negatywnego postrzegania sposobu kalkulacji ceny oferty Odwołującego, który miałby sugerować, że oferta ta jest w wielu miejscach rażąco niedoszacowana, skrajnie wręcz w odniesieniu do średniej z innych ofert. 13. Takie działanie Zamawiającego dostrzega Odwołujący i niezależnie od ich intencji Odwołujący podkreśla, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę 29 840 937,31 zł brutto. Tym sposobem cena oferty Odwołującego stanowi 88,50% kwoty Zamawiającego. 14. W przedmiotowym Postępowaniu sam sposób kalkulacji ceny oferty nie był do końca dowolny. 15. Zgodnie z pkt 16.5. SWZ: Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) (Tom IV SWZ). 16. W pkt 17 SWZ Sposób obliczanie ceny Zamawiający wskazał: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz „Tabela Elementów Rozliczeniowych"(TER), w tym Tabele „A" i „B" sporządzone na Formularzach załączonych w Tomie IV SWZ. 17.2. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER. 17.3. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. 17.3. Dla wskazanych w TER pozycji Zamawiający przewiduje określone w tych formularzach limity (minimalne i maksymalne). Przy ocenie wartości procentowej limitów Zamawiający otrzymany wynik będzie zaokrąglał do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku gdy którykolwiek z wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę. 17.4. TER należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczy Razem wartość netto dla każdej z tabel („A" i „B"). Następnie Wykonawca przeniesie obliczone Razem wartości netto z Tabel do odpowiednich pozycji „TER", w którym wyliczy Razem wartość netto podatek VAT dla wymaganych w nim pozycji oraz Razem wartość brutto. 17.5. Obliczone w ten sposób wartości: Razem wartość netto, podatek VAT oraz Razem wartość brutto w formularzu „TER" Wykonawca zsumuje w pozycjach w odpowiednich miejscach wskazanych w Formularzu. Obliczone w ten sposób: 1) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK + opcjonalne GDDKiA)" (do poz. 3.1. Formularza OFERTA), 2) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK) (do poz. 3.2. Formularza OFERTA), 3) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA) (do poz. 3.3. Formularza OFERTA), 4) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe MPWiK)" (do poz. 3.4. Formularza OFERTA), 5) „Razem wartość brutto (zamówienie opcjonalne GDDKiA)" (poz. 3.5. Formularza OFERTA) należy następnie przenieść do odpowiedniej pozycji Formularza Oferty. 17. Zamawiający jak wynika z pkt 17.3 narzucił oferentom określone limity (minimalne i maksymalne) z bezwzględnym obowiązkiem zastosowania się do nich. W przypadku bowiem gdy którykolwiek z wymienionych limitów został przekroczony w ofercie to Zamawiający odrzucał taką ofertę. 18. Odwołujący w tym miejscu nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ingerencji w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców przez nałożenie limitów, zwraca tylko uwagę, że narzucone limity miały wpływ na poszczególne wartości danych TER, co z kolei wymagało od wykonawcy ujęcia określonych, wymaganych zamówieniem prac, do danych pozycji. 19. Odwołujący ograniczony limitami z najwyższą starannością dokonał wyceny poszczególnych elementów rozliczeniowych, zakładając przy tym stosowną rezerwę finansową na „okoliczności nieprzewidziane i obejmującą wszelkie koszty jakie Wykonawca zobowiązany jest ponieść w celu realizacji umowy, niezależnie od tego czy przy jego wykonywaniu powstaną koszty dodatkowe i nieprzewidziane na etapie składania oferty i zawarcia umowy" (tak w wyjaśnieniu ceny oferty wskazywał Odwołujący). Zagadnienia szczegółowe 20. W dalszej części odwołania Odwołujący odniesie się szczegółowo do wszystkich zarzutów Zamawiającego błędów w kalkulacji ceny oferty, które zadecydowały zdaniem Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, mając na uwadze, że tylko wskazane wyraźnie w informacji o odrzuceniu oferty podstawy - mogą być i będą przedmiotem oceny Wysokiej Izby. 21. Zamawiający w pkt 1 na str. 20 Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego) z dnia 19.07.2024 r. (dalej jako Informacja o odrzuceniu) wskazał: „Wykonawca nie udowodnił, że oferta została prawidłowo skalkulowana oraz nie odpowiedział na pytanie nr 1 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. w całości". 22. Nieuprawnione jest ww. stwierdzenie, że Odwołujący nie odpowiedział na pytanie nr 1. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.02.2024 r. Odwołujący zawarł szczegółową odpowiedź na pytanie na str. 7-8, wskazując w szczególności, że: „Wykonawca w Wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Przedstawienie ogólnych wyjaśnień wraz z załączeniem szczegółowej wewnętrznej kalkulacji (z odniesieniem do dowodów) nie sposób uznać za brak odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. Twierdzenie Zamawiającego jest zatem nieprawdziwe i gołosłowne. W jakim konkretnie aspekcie odpowiedzi na pytanie na 1, czy w odniesieniu do przedstawionej kalkulacji Odwołujący przedstawił ewentualnie niepełne, niepotwierdzone dane/ informacje - Zamawiający nie wspomina w sposób precyzyjny. Jedyne odniesienie Zamawiającego do odpowiedzi na pytanie nr 1 prezentuje się następująco: „Z informacji zawartych w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy wynika, że część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę i nazwanych tak, jak poszczególne pozycje w TER, wycenionych zostało na kwoty wyższe niż wynikające z treści oferty przedstawionej w TER. Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER. Powyższe świadczy o nienależytym skalkulowaniu oferty - np. w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". Sformułowania „część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę", czy Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER" są na tyle ogólne, że nie wskazują, które pozycje i oferty Zamawiający ma na myśli. Nie jest rolą Odwołującego przy wnoszeniu środka ochrony prawnej domyślanie się/ doszukiwanie sygnalizowanych, rzekomych uchybień. 23. Każde uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach" (wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15). Sygnalizowane blankietowo rzekome uchybienia dot. części pozycji, czy niesprecyzowane „oferty, przedstawione dokumenty i informacje" nie mogą być już przedmiotem doprecyzowania na etapie niniejszego postępowania odwoławczego i tym samym stać się przedmiotem wyrokowania Wysokiej Izby. 24. Jedyny element z kwestionowanej odpowiedzi na pyt. 1, do którego może odnieść się Odwołujący, dotyczy cyt. „w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". 25. Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do powyższego przedłożył nie umowę, ale ofertę z TER, np. w odniesieniu do poz. pozycji 21. Wewnętrznej kalkulacji Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu. Oferta od podwykonawcy opiewa na kwotę 662 970,00 zł brutto, pozycja 5 w TER i jest wyceniona na kwotę 120 000,00 zł netto, w związku z ograniczeniem wprowadzonym przez Zamawiającego, które nie pozwoliło na dowolne budowanie ceny poszczególnego elementu wyceny. W ogólnym rozrachunku Wykonawca wykazuje na tej pozycji określoną marżę. 26. W pkt 2 Informacji o odrzuceniu Zamawiający zarzuca, że Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 7 przyjął błędną liczbę hektarów Wg. Zamawiającego „W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 23.02.2024 r., stanowiących odpowiedź na pytanie Zamawiającego nr 7 wskazano, że do wyceny przyjęto ok. 320 hektarów mapy do celów projektowych (odniesienie do poz. I.4 TER). Zamawiający ustalił, że koszt wykonania mapy do celów projektowych został przez Wykonawcę nieprawidłowo skalkulowany, przez co oferta zawiera rażąco niską cenę. Oferta została zaniżona przynajmniej o wycenę ok. 96 hektarów mapy do celów projektowych". 27. Odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do dokumentacji przetargowej tj. odpowiedź na pytanie nr 3 z zestawu nr 38 oraz odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16 prezentują się następująco: Pytanie: 4. W PFU, p. 1.2, jako dokument wiążący została wymieniona Koncepcja Programowa (pp. 9). Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że: „wskazany powyżej zakres badań może ulec zwiększeniu w przypadku gdy Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety lub lokalizacji obiektów budowlanych, dla których wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego" (PFU, p. 1.2, pp. 2) ). Prosimy zatem o jednoznaczną deklarację Zamawiającego, czy zmiany względem Koncepcji Programowej są dopuszczalne czy też nie. Odpowiedź: Postanowienia SWZ są jednoznacznie określone. Koncepcja Programowa jest materiałem informacyjnym dla Wykonawcy poza zakresem wskazanym w SWZ jako wiążący. Odmienne rozwiązania w odniesieniu do Koncepcji Programowej są dopuszczalne w zakresie określonym w SWZ. Zamawiający określił w SWZ zakres Koncepcji Programowej, który należy traktować jako wymagania minimalne lub wiążące. W pozostałym zakresie SWZ przewiduje informacyjny charakter Koncepcji Programowej do ewentualnego wykorzystania przez Wykonawcę na jego koszt i ryzyko. Pytanie: 1. "Prosimy o wskazanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem wprowadzenia „usprawnień" na istniejącej drodze ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Sformułowanie „usprawnienia" nie jest definicją wynikającą z Prawa Budowlanego ani nie jest wyjaśnione w Warunkach Kontraktu. Dodatkowo Zamawiający w OPZ pkt. 1.1.1 str. 18 dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań wymagających uzyskania dodatkowych decyzji środowiskowych dla analizowanego odcinka drogi ekspresowej S8 co wskazuje, iż pod pojęciem „usprawnienia" Zamawiający może oczekiwać dokumentacji dla przebudowy istniejącej drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Dodatkowo w pkt. 1.1.3.2 na str. 37 OPZ Zamawiający wspomina o „zmianie przebiegu trasy S8". Dodatkowo biorąc pod uwagę obecny niewydolny układ drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy, dotychczasowe brzmienie OPZ pkt. 1.1.1 str. 18, iż usprawnienia „obejmować mają minimum odcinek drogi ekspresowej S8 od węzła Warszawska do węzła Prymasa Tysiąclecia" powoduje zagrożenie dla Wykonawcy, iż w ramach niniejszego kontraktu Zamawiający może oczekiwać przeprowadzenia analiz oraz wykonania dokumentacji dla przebudowy znacznie dłuższego odcinka drogi ekspresowej S8. Zwracamy uwagę, iż istniejąca droga ekspresowa S8 przebiega przez tereny silnie zurbanizowane i jakakolwiek jej przebudowa spowoduje liczne kolizje z infrastrukturą miejską i istniejącą zabudową a zakres dokumentacji dla ewentualnej przebudowy drogi ekspresowej S8 może być bardziej złożony i skomplikowany niż dokumentacja dla budowy nowego odcinka drogi S7 jaki jest podstawowym przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Oczekujemy jasnego określenia przez Zamawiającego jaki odcinek drogi ekspresowej S8 ma być przedmiotem analiz i projektu oraz jaki zakres jego przebudowy dopuszcza Zamawiający. Odpowiedź: 28. Poprzez usprawnienia w istniejącym układzie drogowym Zamawiający rozumie zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania (korekty istniejących rozwiązań), opracowane na podstawie wykonanych analiz i prognoz ruchu oraz analiz przepustowości (propozycje opracowane w odniesieniu do wszystkich wymagań określonych w SWZ), które poprawią warunki ruchu na istniejącej drodze ekspresowej S8 i obszarze oddziaływania projektowanego węzła NS na sieć dróg GDDKiA w związku z jej powiązaniem z projektowaną drogą ekspresową S7 w ramach węzła „NS". W ramach wskazanych usprawnień tj. korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych Zamawiający przewiduje (w ramach zamówienia podstawowego) opracowanie dokumentacji potrzebnej do wprowadzenia ewentualnych zmian w istniejącej organizacji ruchu dla sieci dróg zarządzanych przez GDDKiA, na których oddziaływać będą rozwiązania zaprojektowane dla węzła NS (rozwiązania tymczasowe, przejściowe dla węzła NS). Ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, w zakresie opcji należy przewidzieć konieczność opracowania stadium projektu architektoniczno-budowlanego dla branży drogowej dla korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych mogących polegać nawet na przebudowie lub rozbudowie istniejącego odcinka drogi ekspresowej S8 od obszaru oddziaływania w. Warszawska do obszaru przecięcia drogi ekspresowej S8 z ul. Adama Mickiewicza w Warszawie wraz z docelowym wariantem rozwiązań dla węzła NS. Wobec powyższego w ramach opcji należy przewidzieć również zmiany w istniejącej geometrii trasy S8 na wskazanym odcinku. Należy również przewidzieć w ramach opcji konieczność wykonania i zatwierdzenia projektu stałej organizacji ruchu obejmującego węzeł NS i odcinek drogi ekspresowej S8 od obszaru w. Warszawska do obszaru w. Łabiszyńska. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia Zamawiający wskazuje, że w omawianym zakresie należy postępować zgodnie ze zmianą SWZ nr 5 poz. nr 1, poz. nr 2, poz. nr 3, poz. nr 4, poz. nr 5. 29. Natomiast odpowiedź na pytanie 22 (nr zestawu 14): „2) Prosimy o podanie zakresu mapy do celów projektowych w ha. Skoro udostępniona SP 30.10.00 podaje w pkt. 7 że jednostką obmiarową jest 1 ha mapy, to w celu uzyskania rzeczowej wyceny za tę część zamówienia rozliczenie powinno odbywać się za wykonany zakres". Odpowiedź: „Rozliczenie mapy do celów projektowych zgodnie z SWZ tj. zgodnie z pkt. I.4 oraz pkt. VII TER przewidziane jest ryczałtowo a nie obmiarowo lub za dany zakres. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę". 30. Powyższe, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie narzucił określonego zakresu mapy do celów projektowych, tym samym Odwołujący mógł - w wyjaśnieniach -przyjąć wstępnie określoną powierzchnię. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę, tym samym przyjęte w wyjaśnieniach założenia nie mogą na tym etapie być podważane. Odwołujący wskazuje, że w wyjaśnieniach przyjęte założenia oparł na wiedzy i doświadczeniu profesjonalnego podwykonawcy (geodetów), którzy zapoznawszy się w dokumentacją przetargową poczynili określone, wstępne założenia. Nie sposób zatem czynić zarzutu Odwołującemu, że czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego i przedstawiając podstawy do kalkulacji, przyjął określone założenia. Właśnie brak przyjęcia jakichkolwiek założeń powinien dyskwalifikować wycenę, a nie mieszczące się w wymaganiach Zamawiającego projekcje Odwołującego. 31. W pkt 3 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca: „Badana oferta, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.02.2024 r. przedstawionymi w odpowiedzi na pytanie nr 9 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r., nie uwzględnia kosztów dotyczących Gwarancji Jakości". 32. Twierdzenia Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego nie uwzględniała kosztów dotyczących Gwarancji jakości są bezpodstawne. Odwołujący składając ofertę wprost zobowiązał się - pkt 2 Formularza oferty, że: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania". Tym samym - określone w dokumentacji Postępowania wymagania dotyczące Gwarancji Jakości nie dość, że są znane Odwołującemu to jeszcze składając ofertę potwierdził swoje zobowiązanie do jej realizacji, w ramach - co oczywiste ceny ofertowej. realizacja zobowiązań gwarancyjnych, opisanych w OPZ, a udzielenie określonej Gwarancji Jakości w zmaterializowanej postaci (szczególnego dokumentu) to dwie różne rzeczy. 33. Powyższe znajduje także wprost potwierdzenie w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, gdzie wskazano: Ad. 9. Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości. Zgodnie z § 14 i § 16IPU Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto. Wykonawca ma podpisaną z Bankiem Millennium S.A. umowę o linię wieloproduktową nr 15348/22/M/03 z dnia 23 czerwca 2022 r. (Wykonawca na żądanie Zamawiającego może udostępnić kopię umowy). Koszt uzyskania gwarancji bankowej zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady od Banku to: 26126,60 zł. Koszt został wliczony do wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy w pozycji zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi. Okres rękojmi za Wady zgodnie z § 16 IPU. 34. Odwołujący, co istotne, objął swoją ofertą wszelkie zobowiązania gwarancyjne, wymagane przez Zamawiającego, dodatkowo wykazując to w wewnętrznej kalkulacji w pozycji „zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi". 35. Dalej Zamawiający zarzuca, że Odwołujący nie wycenił systemu wyposażenia tuneli, co miało rzekomo potwierdzić się w odpowiedzi na pytanie nr 14. Nic bardziej mylnego. 36. Zamawiający sformułował pytanie nr 14 następująco: „Jak Wykonawca skalkulował ofertę w zakresie w jakim zamierza zlecić realizację zamówienia Podwykonawcom lub realizować zamówienie z wykorzystaniem podmiotów udostępniających zasoby? Jaką część (w tym jaką kwotę) oferty Wykonawcy stanowią koszty związane z realizacją zamówienia z wykorzystaniem Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby? Zamawiający prosi o przedłożenie ofert Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby dotyczących realizacji zamówienia uwzględnionych w ofercie". 37. W odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący odesłał do swojej Kalkulacji wewnętrznej, gdzie wskazał podwykonawców wraz z ich wynagrodzeniem. W kalkulacji została przewidziana pozycja nr 27 - System wyposażenie tunelu oraz pozycja nr 28 - Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu z podaną kwotą. Rzeczone pozycje odsyłają do oferty podwykonawcy, który swoim zakresem objął określone wymagania Zamawiającego. Oferta podwykonawcy jest bardzo szczegółowa, odsyła m.in. do konkretnych postanowień dokumentacji Postępowania, co pozwala stwierdzić wprost, jaki zakres realizacji zamówienia będzie spoczywał na nominowanym podwykonawcy, a jaki zostanie wykonany przez Odwołującego zasobami własnymi. Z tych powodów niezrozumiałe jest czynienie zarzutu Odwołującemu, że w zakresie przedstawionej oferty podwykonawcy nie znalazł wyceny wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu. Ten zakres prac nie będzie bowiem zlecony podwykonawcy, a Odwołujący swoimi własnymi zasobami będzie za niego odpowiedzialny. 38. Wycena wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu, znajduje się w kosztach dotyczących wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom, względnie - w sytuacji wyjątkowej i nieprzewidzianej, gdyby takowa nastąpiła - koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej (patrz pkt 18 powyżej). 39. Odwołujący dla jasności podkreśla, że treść pytania nr 14 dotyczyła wprost zaangażowania podwykonawców, a nie ściśle wyceny systemu geomonitoringu, stąd doszukiwanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na całkowicie inne pytanie - rzekomego nieuwzględnienia wymagań SWZ, jest daleko idącym nadużyciem. 40. W pkt nr 5 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca brak wskazania w odpowiedzi, jaki okres na weryfikację wewnętrzną przyjął Odwołujący. Odwołujący wskazał wprost, że „ Wykonawca uwzględnił w ofercie weryfikację wewnętrzną dokumentacji przed złożeniem do Zamawiającego na podstawie wewnętrznych procedur w celu dochowania należytej staranności i zapewnienia odpowiedniej jakości dokumentacji". Odpowiedź Odwołującego jest kompletna i trudno byłoby oczekiwać wskazania konkretnego okresu wobec ogólnego charakteru pytania. Odwołujący jest doświadczonym wykonawcą, autorem wielu dokumentacji projektowych i działając zawsze w sposób należyty zakłada odpowiednie okresy czasu, aby wewnętrznie tak prowadzić i koordynować prace, aby zachować wszelkie kontraktowe terminy. Tym samym zarzut Zamawiającego należy traktować jako mający wykazać, że oto autor pytania oczekiwał innej odpowiedzi, co ma dyskredytować samą odpowiedź, chociaż ta spełniła oczekiwania w postaci zapewnienia odpowiedniej, terminowej realizacji prac. Na marginesie można by dodać, że trudno na tak postawione pytanie odpowiedzieć inaczej, gdyż pytanie w swej treści nie referowało do żadnych narzuconych przez Zamawiającego harmonogramów prac, które następnie mogłyby zostać zweryfikowane, czy lub nie zostały uwzględnione przez wykonawcę; pytanie dotyczyło ściśle wewnętrznej organizacji prac oferenta, które mając na uwadze konieczność zapewnienia konkretnego rezultatu (tutaj dostarczenie dokumentacji do Zamawiającego) mają wtórne znaczenie (wobec ich wewnętrznego, niedającego się także zmierzyć w sposób uniwersalny). 41. Dalej Zamawiający wskazuje, że poprosił o wskazanie konkretnych kosztów (dotyczących koordynacji prac projektowych z sąsiadującymi inwestycjami, koszt ustaleń zawartych w protokole KOPI z dnia 03.03.2021 r. oraz koszt w zakresie konieczności pozysK. szczegółowych analiz, opinii technicznych i formalno-prawnych itp.). Odpowiedzi na ww. zakresy dotyczyły jednoznacznego potwierdzenia, że koszty te przyjęto w ofercie. 42. Zarzut Zamawiającego - pomimo potwierdzenia ujęcia tych kosztów - sprowadza się do braku przedstawienia sposobu kalkulacji. Tym samym, Zamawiający jakby nie podważa potwierdzeń Odwołującego, co do zakresu poszczególnych pytań (zapewnień o uwzględnieniu określonych kosztów), przy czym - nie zważając na charakter i skalę tych kosztów - brakuje mu samego sposobu kalkulacji. Tymczasem Odwołujący przedstawił w kalkulacji wewnętrznej pozycję nr 38, gdzie założył określoną kwotę na „opinie, warunki, uzgodnienia, odstępstwa, spotK., decyzje, inwentaryzacje". 43. Odwołujący wskazuje, że nie jest w sposób obiektywny możliwe przedstawienie sposobu kalkulacji, gdyż wskazane zakresy, jak koszty ustaleń koordynacji, czy pozyskiwanie szczegółowych analiz - wchodzą zasadniczo w zakres większych prac projektowych, rzetelnie wycenionych np. ofertami nominowanych podwykonawców, a które to czynności są realizowane w ramach szerszych czynności. Tym samym przykładowo koordynacja prac z sąsiednimi inwestycjami jest prowadzona przez zaangażowanych przez cały czas projektantów, asystentów i nie da się „sztucznie" wydzielić tej tylko części ich obowiązków, aby wykazać sposób wyceny tych „służebnych czynności". Właśnie zaangażowanie doświadczonych projektantów, czy to jako zasoby własne Odwołującego czy nominowanych podwykonawców ma w zamyśle dawać gwarancję (popartą dotychczasowym doświadczeniem Odwołującego), co do rzetelności wykonania wskazanych prac. Ponadto wszelkie nieprzewidziane koszty, jakby się pojawiły, np. były wynikiem nieplanowanych i niezależnych od Odwołującego opóźnień, to byłyby pokryte z założonej rezerwy. 44. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskaniae racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty. Takich mocnych podstaw niestety Odwołujący nie widzi w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. 45. Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny. 46. Należy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. 47. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienie całości wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego dostarczony materiał dowodowy umożliwił Zamawiającemu dokonanie poprawnej weryfikacji ceny oferty Odwołującego. W żadnym aspekcie poczynione w Informacji o odrzuceniu oferty zarzuty nie odnoszą się do rażących braków / niedoszacowań, które niosą ryzyko niewykonania zamówienia. Zarzut dot. wprowadzenia w błąd 48. Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty zarzucił, że Odwołujący w sposób nieuprawniony wskazał w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe" osobę pana P. K. do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu. 49. Następnie Zamawiający wskazał, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono, że Pan P. K. w ramach zespołu projektowego firmy Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pełnił funkcję Projektanta Projektu Stałej Organizacji Ruchu dla ww. inwestycji na etapie opracowania projektu budowlanego i wniosku o wydanie ZRID oraz na etapie projektu wykonawczego, jednak opracowany przez Pana P. K. projekt Stałej Organizacji Ruchu nie uzyskał zatwierdzenia właściwego Zarządzającego Ruchem w rozumieniu SWZ (zgodnie z definicją zawartą w SWZ). Na etapie realizacji robót budowlanych nastąpiły modyfikacje przedmiotowego projektu Stałej Organizacji Ruchu, którego finalną wersję opracował inny zespół Projektantów - w związku z czym Pan P. K. nie był autorem dokumentacji zatwierdzonej przez właściwego Zarządzającego Ruchem. W związku z powyższym oraz zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt. 21.1.2.5. SWZ wykazywane doświadczenie powinno dotyczyć osoby, która cyt.: „co oznacza, że wskazane doświadczenie Pana P. K. jest niezgodne z wymaganiami SWZ . Informacje przekazane przez Wykonawcę wprowadziły Zamawiającego w błąd ponieważ wskazywały, że dokumentacja opracowana przez Pana P. K. została zatwierdzona przez Zarządzającego Ruchem, co w konsekwencji wiązało się z przyznaniem w podkryterium określonej liczby punktów i wpływało na istotne na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postepowania dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej i przebieg postępowania. Wskazane przez Wykonawcę informacje okazały się nieprawdziwe i niezgodne z treścią zawartą przez Wykonawcę w Formularzu 2.2, co zostało ustalone w toku badania oferty." 50. W dalszej części Zamawiający wskazał: „Podkreślić należy ponadto, że Zamawiający ocenia ofertę na podstawie jej treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po dokonaniu pewnych czynności przez Zamawiającego. Istotnym jest również, że Zamawiający nie wzywa do uzupełnień Wykonawcy, który przekazał informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, chociażby w takim przypadku Wykonawca dysponował innym doświadczeniem, innym potencjałem kadrowym itp. na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie sytuacja prezentuje się w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznaje iż, Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp". 51. Na początku Odwołujący wskazuje, że ocena wiarygodności złożonych przez Odwołującego informacji - tutaj uprawnienia do wskazania p. P. K. - została samodzielnie zweryfikowana przez Zamawiającego z wnioskami jak wyżej, tj. z zarzutem, że przedstawione informacje były nieprawdziwe. W tym zakresie Odwołujący ma zarzut do Zamawiającego, że dokonując samodzielnie, arbitralnej oceny jego oświadczenia (informacji) nie dał Odwołującemu żadnych szans do wyjaśnienia uprawnienia/ zasadności wskazania określonej osoby, a tym bardziej skonfrontowania swojego stanowiska ze zgromadzonym przez Zamawiającego materiałem, mającym rzekomo potwierdzać nieprawdę Odwołującego. Zamawiający wskazuje w Informacji o odrzuceniu oferty, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono...". Nie miał i nie ma Odwołujący na dziś żadnej wiedzy, na jakich dokumentach bazuje Zamawiający wyciągając te najdalej idące dla wykonawcy wnioski, czyli stosując sankcję odrzucenia oferty wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący może się tylko domyślać, a nie na tym polega rzetelne przedstawienie informacji o odrzuceniu oferty. 52. Uszło uwadze Zamawiającego, że przed zastosowaniem najdalej idącej sankcji względem wykonawcy (wykluczeniem wykonawcy, odrzuceniem jego oferty) Zamawiający powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw jego wykluczenia/ odrzucenia. Chodzi tutaj jednak wyłącznie o wyjaśnienie (możliwość wyjaśnienia, przedstawienia przez Odwołującego swojego stanowiska), a nie jak sygnalizuje błędnie Zamawiający wezwanie do uzupełnienia doświadczenia. Sam Zamawiający w treści Formularza 2.2 - Kryterium oceny ofert Doświadczenie wskazał, że: „UWAGA: Zamawiający informuje, że niniejszy formularz nie stanowi dokumentu składanego celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania". Jednocześnie w pkt 21 SWZ - na str. 39 wskazuje: „Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp lub w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie projektowe" - wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium nie przyzna punktów za doświadczenie tej osoby". 53. Mając uwadze powyższe, sam Zamawiający - choć w sposób niejasny, to jednak dopuścił możliwość wyjaśnienia treści oferty w zakresie Formularza 2.2. i składanych tam oświadczeń/ informacji; zakładał nawet możliwość przyznania „0" punktów za wskazaną/ zamienioną osobę. 54. Tym samym w ocenie Odwołującego - zarzut braku rzetelnego wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanej osoby zasługuje na uwzględnienie. 55. Nie jest tak, jak zapewne argumentuje Zamawiający, że informacje wprowadzające w błąd całkowicie uniemożliwiają skorzystanie z procedury wezwania do uzupełnienia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z odmiennym przypadkiem, kiedy to Zamawiający zaniechał procedury wezwania do wyjaśnienia treści oferty. 56. W tym zakresie należy powołać się na poglądy Wysokiej Izby wskazujące na to, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający jest bowiem uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, a zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty. Podkreślić należy, że z przywołanego przepisu nie wynika po pierwsze wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie, przepis ten statuuje zakaz negocjacji Zamawiającego z wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty oraz ustalania w drodze wyjaśnień jej treści. 57. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający winien poprzedzić ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu na dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty wykonawcy. 58. Tym samym uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego było w niniejszym stanie faktycznym obowiązkiem, co zostało zarzucone w odwołaniu. Za jednym z orzeczeń Wysokiej Izby (zachowującym w ocenie Odwołującego pełną aktualność, pomimo zmiany stanu prawnego): „jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 [aktualnie 223 ust.1v ustawy Pzp mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. W ocenie Izby, z opisaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał bowiem na produkt, który oferuje, składając jednocześnie dokumenty, żądane przez Zamawiającego, które winny potwierdzać spełnianie określonych przez Zamawiającego wymogów, jednakże dotyczące innego produktu. Występująca rozbieżność powodowała, że nie było wiadomo, jaki w istocie produkt został zaoferowany i w konsekwencji, czy spełnia wymagania Zamawiającego. W tych okolicznościach, zdaniem Izby, Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez Odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, że dokumenty potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia oraz co istotne, iż kolektor wskazany przez Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający odstępując od żądania wyjaśnień treści oferty Odwołującego naruszył przepis art. 87 ust. 1 ZamPublU (aktualnie 223 ust. 1). 59. W odniesieniu do wskazanej osoby p. P. K. Odwołujący wskazuje i wyjaśnia, że projekt stałej organizacji ruchu w ramach zawartej umowy nr 002/479/0001-01 z dnia 1 grudnia 2015 r. na prace projektowe dla zadania: „Projektu i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawskopomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części: Część 2 - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5 km" był wykonany przez biuro projektowe Odwołującego, a autorami opracowania Projektu Stałej Organizacji Ruchu (PSOR) byli: 1. Adam Nadolny - Projektant, 2. P. K. - Projektant, 3. Karolina Żołędowska - Projektant, 4. Daniel Klasa - Projektant, 5. P. Bąkiewicz - Sprawdzający. 60. Dopełniając obowiązku kontraktowego Odwołujący przekazał generalnemu wykonawcy, tj. POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie GOTOWY PROJEKT STAŁEJ ORGANIZACJI RUCHU w wersji edytowalnej oraz papierowej gotowy do złożenia do zatwierdzenia przez GDDKiA. Ponadto Odwołujący uzyskał także Raport z audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego nr 6/2016 z dnia 09.08.2016 r. - etap II - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, przekazany przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy, na podstawie którego przeprowadzono i uzyskano wynik kolejnego Audytu BRD z dn. 29-30.06.2021 r. - Etap III - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie drogi lub przed złożeniem zawiadomienia o zakończeniu budowy lub przebudowy drogi, w którym brany był pod uwagę wynik audytu BRD otrzymanego przez Odwołującego. 61. W związku z przedłużającą się procedurą odbiorów oraz ustaleniami z Zamawiającym, aby PSOR uwzględniał wszystkie zmiany z dokumentacji powykonawczej, umowa na prace projektowe z Odwołującym wygasła, a zatem POLAQUA sp. z o.o. zleciła zatwierdzenie, w pełni na podstawie przekazanego przez Odwołującego projektu stałej organizacji ruchu (tj. dokumentacji udostępnionej przez Odwołującego), firmie ViaMens Sp. z o.o., ul. Srebrna 16/301A, 00-810 Warszawa, która na końcowym etapie realizacji robót budowlanych dokonała ostatecznego zatwierdzenia finalnej wersji PSOR, opracowanego przez Mosty Gdańsk Sp. z o.o, przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy pismem nr O.BY.Z2.4080.361.2020.kj z dnia 19.10.2020 r. - Klauzula Rozpatrzenia Projektu Organizacji Ruchu nr 361/2020 oraz nr 361.1/2020 z dnia 30.12.2020 r. 62. Polaqua Sp. z o.o. w dniu 4.03.2021 r. pisemnie poświadczyła należyte i terminowe wykonanie przez Odwołującego dokumentacji projektowej dla przedmiotowego przedsięwzięcia oraz nie nałożyła żadnych kar lub potrąceń związanych ze sporządzeniem i zatwierdzeniem PSOR. Dowód: poświadczenie Polaqua. 63. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że wskazane doświadczenie projektanta - pana P. K. - jest niezgodne z SWZ. Projektant ten wykonał (zakończył) jako autor dokumentację obejmującą Projekt Stałej Organizacji Ruchu, który finalnie został zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem. Nie sposób uznać, a takich dowodów Zamawiający nie posiada, że wskazana osoba nie wykonała rzeczonej dokumentacji. Pozyskane jednostronnie, niezweryfikowane na etapie badania i oceny ofert, i do dziś nieznane Odwołującemu uzasadniają naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówienia. 64. Ważne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, że bezpośrednim zleceniodawcą Odwołującego przy spornym zamówieniu był nie Zamawiający, a podmiot Polaqua sp. z o.o.; tym samym całkowita wiedza, co do rzeczywistej realizacji zamówienia i jego zakresu mogła pochodzić tylko i wyłącznie od tego podmiotu. Zamawiający poprzestał - bez jakiejkolwiek weryfikacji - na samodzielnym sprawdzeniu przedstawionego doświadczenia, co implikowało pochopne, błędne zakwalifikowanie działania Odwołującego na wprowadzającego w błąd. Tymczasem Odwołujący postąpił działając należycie. Odwołujący wykonał bowiem w pełni umowę, która obejmowała w swoim zakresie sporządzenie PSOR wraz z zatwierdzeniami. W całości dokonano rozliczenia umowy. Nie może być zatem mowy o lekkomyślności lub niedbalstwie w działaniu Odwołującego. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa/ lekkomyślności jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Taką należytą staranność zachował Odwołujący. Był i jest w pełnym przekonaniu, że osoba, jaką się kwalifikuje, wykonał (zrealizował) określoną dokumentację przetargową. Nie mógł mieć innego przekonania, skoro jego zleceniodawca (Polaqua) przyjął w pełni jego dzieło - dokumentację projektową, wykonywaną przez p. P. K.. Nie miał i nie powinien mieć Odwołujący wątpliwości, co do prawidłowości realizacji przez siebie zakresu prac, skoro takowe zostały prawidłowo odebrane przez zleceniodawcę. 65. Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe (tak komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 410). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Odwołujący pragnie wskazać, że uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów niniejszego odwołania, stosowanie do art. 522 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady Postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE wniesione przez odwołującego w dniu 29 lipca 2024 r. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie, nr referencyjny GDDKiA. O/WA.D-3.2411.33.2023. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5. naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec tak określonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu a) unieważnienia czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego b) dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, c) względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. W świetle powyższego, działając w imieniu zamawiającego, na podstawie art. 553 w zw. z 554 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „p.z.p.", niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE Ustosunkowując się do wywiedzionego odwołania, należy przede wszystkim podkreślić, że zakres i waga czynionych w odwołaniu zarzutów nie pozwala na stwierdzenie, aby czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania nie odpowiadały treści przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Uznać je bowiem należy wyłącznie za efekt prowadzenia przez Zamawiającego nader konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się zatem wprost do treści przywołanych w odwołaniu zarzutów należy wyartykułować, że: AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie dywagacje odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest również zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego uchwycenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio, o czym wspomniano wyżej. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on domniemywać zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie sposób tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż ta we właściwym czasie nie była kwestionowana przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia. Innymi słowy Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew czynionemu przez Odwołującego zarzutowi nie sposób również uznać, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) - nakazywała wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając bowiem, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to niespornie mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla oderwanego od SWZ obniżania wartości przedkładanej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne sankcje, które nie są w żaden sposób zależne od stopnia zawinienia Odwołującego. Należy również zauważyć, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący wprost przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Niezrozumiałym jest więc czynienie w tym zakresie zarzutu skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący wprost przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tą instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i niespornym jest zatem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ ponieważ nie uwzględnia wszystkich postanowień SWZ, co skutkowało zaniżeniem oferty przynajmniej o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, niezrozumiałe jest również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest natomiast elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to niespornie cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w warunkach złożonej oferty. Zdumiewające jest przy tym, że kwestionując czynności Zamawiającego związaną z oceną złożonych wyjaśnień, w warunkach wywiedzionego odwołania (pkt 38), Odwołujący wprost potwierdza, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom albo koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, dopiero w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący zdaje się pomijać, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Niespornie nie stanowi to żadnej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę była prawidłowa. Potwierdza to również przywołany przez Odwołującego (pkt 45 odwołania) wyrok Izby z dnia 05.01.2022 r. (KIO 3670/21). Stąd niezrozumiałym jest czynienie Zamawiającemu zarzutu, skoro w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wprost potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny". Poza sporem pozostaje więc, że w przypadku złożenia wyjaśnień ogólnych, niepełnych lub nie odnoszących się do zadanego pytania, Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę. Ad. 2 Uwzględniając, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie jest możliwe bezpośrednie odniesienie się do intencji jakie przyświecały Odwołującemu czyniąc ten zarzut. Niemniej jednak poza sporem pozostaje, że skoro na skutek udzielonych wyjaśnień przez Odwołującego ustalone zostało, że złożona przez niego oferta nie uwzględnia m.in. właściwego zakresu mapy do celów projektowych, gwarancji jakości, systemu geomonitoringu, to niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty przez Odwołującego niezgodnie z warunkami i wymaganiami Zamawiającego. Z tego też powodu czynienie zarzutu w tym zakresie uznać należy nie tylko za nieudowodnione, lecz również oczywiście bezpodstawne. Ad. 3 Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłaściwego w ocenie Odwołującego odrzucenia oferty z powodu wprowadzenia w błąd Zamawiającego należy wskazać, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem strony Odwołujący wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wprowadzenia w błąd, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, aby z drugiej w pełni bezkrytycznie przyjąć, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że zgodnie z pkt 21.1.2.5. IDW Zamawiający wymagał doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Specjalisty do spraw Projektu Stałej Organizacji Ruchu, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i wykonała (zakończyła) jako autor dokumentację obejmująca Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem, dla drogi klasy minimum S, obejmujący minimum 2 węzły drogowe (2 skrzyżowania drogi ekspresowej z drogą lub drogami kategorii: powiatowej o SDR powyżej 5000 poj./dobę, wojewódzkiej lub krajowej): • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane; lub • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane, w ciągu której przewidziano budowę tunelu drogowego o długości całkowitej powyżej 500m. W świetle tak przedstawionego warunku oczekiwaniem było aby wykonawca wskazał osobę, która nie tylko była autorem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, lecz również doprowadziła do jego zatwierdzenia tj. aby osoba ta była autorem zatwierdzonego przez właściwego Zarządzającego Ruchem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, a nie jego roboczych lub wcześniejszych wersji, które nie zostały zatwierdzone przez Organ Zarządzający Ruchem. Koresponduje to z treścią § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem, który stanowi, że zatwierdzona stała organizacja ruchu, związana z budową lub przebudową drogi albo z budową dojazdu do obiektu przy drodze, stanowi integralna część dokumentacji budowy. Oznacza to li tylko, że Projekt Stałej Organizacji Ruchu bez zatwierdzenia nie niesie za sobą żadnej wartości. W takim kształcie nie mógł on bowiem zostać wykorzystany przez wykonawcę robót budowlanych. Jednocześnie wraz z ofertą Odwołujący złożył Formularz 2.2 „Kryterium oceny ofert -Doświadczenie projektowe", w którym do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu wskazał Pana P. K.. Pan P. K. według informacji przedstawionych przez Wykonawcę w przywołanym formularzu wykonał jako Współautor Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez Zarządzającego Ruchem dla drogi S5 w ramach zadania obejmującego projektowanie i budowę drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy- Bydgoszcz-granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego - część 2tj. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5km. Jeżeli zatem dopiero zatwierdzony Projekt Organizacji Ruchu stanowi formalny element dokumentacji budowy, to niewątpliwie samo wykonanie Projektu Organizacji Ruchu nie może realizować warunku doświadczenia określonego przez Zamawiającego. Jest to istotne bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy niekwestionowane przez Odwołującego jest, że Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu. Stało się tak dlatego, że wykonany przez Pana P. K. Projekt Organizacji Ruchu wymagał poprawek i uzupełnień, których to już tenże projektant nie realizował. Skoro więc Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu, to niespornie zawarcie w Formularzu 2.2. informacji przeciwnej w tym zakresie stanowiło o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego i miało wpływ na ilość punktów przyznanych w ramach kryterium doświadczenie projektowe. Mowa więc o okoliczności, która mogła mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, podejmowane w toku postępowania przetargowego. W tym miejscu należy wskazać, że w świetle regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego, czym wyczerpał przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp., a w konsekwencji również przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ad. 4 i 5 Zamawiający wyjaśnia, że tak czynione przez Odwołującego zarzuty są zarzutami wynikowymi, uzależnionymi od prawidłowości i skuteczności zarzutów Odwołującego wskazanych w pkt 1-3. Uwzględniając jednak, że w świetle przedstawionego stanowiska Zamawiającego zarzuty wskazane w pkt 1-3 są w pełni bezpodstawne, to w analogiczny sposób ocenić należy zarzuty wynikowe, określone w pkt 4 i 5 odwołania. Reasumując, skoro przedmiotem odwołania może być niezgodna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjęta w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub zaniechanie takiej czynności, a przy tym Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego w toku niniejszej sprawy, brak jest podstaw do uwzględnienia tak wywiedzionego środka ochrony prawnej. Uwzględniając powyższe, wnoszę jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". Odwołanie złożone przez MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK"/ odwołujący, wobec czynności zamawiającego naruszające ustawę Pzp: 1) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba odnosząc się do powyższych zarzutów odwołania stwierdza, jak poniżej. AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie rozważania odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzucenie, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest też zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty Odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty Odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego stwierdzenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do poszczególnych pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on „domniemywać” zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie można tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż to we właściwym czasie nie było kwestionowane przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia, na co powołuje się Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew stawianemu przez Odwołującego zarzutowi wobec Zamawiającego, nie można również twierdzić, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) -nakazywała Wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia Wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni Wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego kosztów potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla niezgodnego z SWZ obniżania wartości złożonej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne regulacje powodujące sankcje, które nie są w żaden sposób uzależnione od stopnia zawinienia Odwołującego, ponieważ mają charakter bezwzględny. Należy również mieć na uwadze, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Nieuprawniony jest w tym zakresie zarzut skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tę instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i bezspornym jest w tej sytuacji fakt, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ, ponieważ nie uwzględnia wszystkich jej postanowień, co powoduje w tym przypadku zaniżenie wyceny oferty Odwołującego o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, nieuprawnione jest również stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi ograniczającej się do stwierdzenia, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to należy stwierdzić, że cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w złożonej ofercie. Nieuprawnione jest więc stanowisko Odwołującego, który kwestionując czynności Zamawiającego związane z oceną złożonych wyjaśnień twierdzi, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych czyli nie przypisując kosztów konkretnym podwykonawcom albo twierdząc, że koszt wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący pomija, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Takie stanowisko Odwołującego nie stanowi oczekiwanej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 ustawy Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę były prawidłowe. Odwołujący w złożonym odwołaniu potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie”. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należyci…

…Sygn. akt: KIO 219/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Jan Kuzawiński Agata Mikołajczyk Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk, Mrozy Wielkie 21, 19-300 Ełk przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Zakład Usług Leśnych Fangorn, Siedliska 54, 19-300 Ełk, W. A. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. A. Ch. Zakład Robót Leśnych, Regiel, ul. Leśna 2, 19-300 Ełk, K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Usługi Leśne, Długosze 15/1, 19-335 Prostki i J. M. z siedzibą ul. Mazurska 16, 19-314 Kalinowo zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchyi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze, Nowe Krzywe 1, 19-330 Stare Juchy tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 219/21 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Ełk w roku 2021”. Postępowanie zostało podzielone na osiem części. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2020 r. pod numerem 2020/S 210-513650. w W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. D. Usługi Leśne i Rolnicze (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego z​ dnia 8 stycznia 2021 r. polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. K. Zakład Usług Leśnych Fangorn, W. A. Ch. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. A. Ch. Zakład Robót Leśnych, K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. S. Usługi Leśne i J. M. (dalej: „Konsorcjum”) złożonej w odniesieniu do pakietów: 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8; - zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum we wszystkich ww. częściach zamówienia; - odrzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo istnienia przesłanek do jej odrzucenia z powodu wniesienia wadium przez Konsorcjum w sposób nieprawidłowy oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty Konsorcjum w odniesieniu do pakietów: 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 oraz unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 3. Odwołujący wniósł również o unieważnienie zawartej z Konsorcjum umowy na realizację pakietów nr 4, 5, 7 i 8 lub ewentualnie o wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy w przypadku stwierdzenia dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona w częściach 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 postępowania z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum do oferty na wszystkie pakiety (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 i 8) załączyło gwarancję ubezpieczeniową nr 280000181259 z dnia 20 listopada 2020 r. wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. podpisaną przez przedstawiciela G. G.-B. bez udokumentowania umocowania tej osoby do dokonania tej czynności prawnej. Odwołujący wskazał na postanowienie pkt 9.5 SIW Z. Podał, że w dniu 9 grudnia 2020 r., tj. po terminie składania ofert (30 listopada 2020 r.), Zamawiający wezwał Konsorcjum do przesłania pełnomocnictwa osoby wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową. Konsorcjum uzupełniło gwarancję ubezpieczeniową (wadium) o​ pełnomocnictwo osoby wystawiającej w dniu 10 grudnia 2020 r., jednakże złożone przez Konsorcjum wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) nie jest dokumentem w oryginale, który został podpisany w formie oryginalnej tj. długopisem. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, zgodnie z punktem 9.6. SIW Z, treść gwarancji wadialnej musi zawierać m.in. nazwę dającego zlecenie (wykonawcy). Odwołujący podniósł, że w złożonej gwarancji ubezpieczeniowej wskazany jest jeden wykonawca (Zakład Usług Leśnych FANGORN A. K.), nie zaś konsorcjum czterech firm. Odwołujący podał, że zgodnie z treścią wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych dokumentu „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, ocena prawidłowości wniesienia wadium jest doniosła szczególnie ze względu na fakt, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać wątpliwości dotyczące np. treści dokumentów gwarancji - przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz. 1282). Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani braku podstaw do wykluczenia. Jak zauważył Odwołujący, konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełniania ewentualnych braków we wniesieniu wadium ​ trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie stanowią też części w oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z​ wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i​ sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna. Odwołujący podkreślił, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji i​ Zamawiający nie mógł wezwać Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa. Jak zaznaczył Odwołujący, ocena prawidłowości złożonego wadium następuje wyłącznie na podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie, po upływie terminu składania ofert. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że kwestie dotyczące prawidłowości wadium nie są objęte dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma również podstaw do poprawienia w treści dokumentu omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest to bowiem dokument, o​ którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1353/18 stwierdził, że gwarancja wadialna może podlegać ocenie przez pryzmat zgodności z​ SIW Z jedynie w tych aspektach, w których ustawodawca pozostawił Zamawiającemu swobodę decyzyjną, natomiast w sytuacji, gdy ustawodawca określone kwestie uregulował ​ ustawie, to nie mogą być one modyfikowane przez Zamawiającego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie w pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku gwarancji nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie Zamawiającego i musi być skuteczne. Odwołujący zaznaczył, że zabezpieczenie Zamawiającego musi wynikać z treści gwarancji, a nie z odrębnych od samej gwarancji następczych zapewnień gwaranta. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1634/17 oraz z 19 października 2011 r., sygn. akt KIO 2172/11 podnosząc, że w odniesieniu do gwarancji wadialnej wykonawca zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu oryginału takiej gwarancji przed upływem terminu składania ofert, złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowi o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie. W ww. orzeczeniu wskazano, że złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia (wniesienia) wadium Zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie Zamawiającemu w posiadanie pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia świadczenia od zobowiązanego. Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi). Jak zaznaczył Odwołujący, przyjęcie jako właściwej formy wniesienia wadium - złożenie Zamawiającemu kserokopii gwarancji bankowej, pozostawiałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą. Odwołujący zauważył, że Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia oferty wadium, co wymaga dysponowania przez Zamawiającego oryginałem dokumentu. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez Zamawiającego dokumentu wykonawcy pozostającego w jego dyspozycji. Odwołujący podał, że okoliczność ta podnoszona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy dotyczących wadium - skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji Zamawiającego, to zaprzeczeniem tego stanu byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 23 września 2014 r., sygn. a​ kt KIO 1883/14, z 19 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 63/12, KIO 66/12, z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17, oraz z 7 maja 2019 r., sygn. akt KIO 628/19. Odwołujący podniósł, że istotą wadium jest jego funkcja zabezpieczająca - ma ono dawać Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku zaistnienia ustawowych okoliczności upoważniających do zatrzymania wadium. Wobec tego, kluczowe znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione w formie niepieniężnej (gwarancji czy poręczenia) daje Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Na podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej Zamawiający powinien mieć pewność, że, gdy zajdą ku temu przesłanki, gwarant dokona zapłaty wadium. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia Zamawiającego. Ocena tej skuteczności musi być dokonywana w sposób rygorystyczny, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który nie był oryginalny i nie był podpisany przez upoważnioną osobę, której pełnomocnictwo powinno być załączone najpóźniej do upływu terminu składania ofert, nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi, a co za tym idzie, czy a jeśli tak, to kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. Odwołujący wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do dołożenia należytej staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert, a wszelkie błędy w tym zakresie obciążają wykonawcę (wyrok KIO z 13 października 2017 r., sygn. akt ​ IO 2023/17). K Odnosząc się do wadium złożonego przez Odwołującego, Odwołujący stwierdził, że 3​ 0 listopada 2020 r. o godz. 8.00 zlecił przelew natychmiastowy, który realizowany jest co najwyżej w ciągu kilku minut. Wskazał, że zgodnie z punktem 9.3. SIW Z „wniesienie wadium będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego”. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający 2 grudnia 2020 r. zwrócił się do BNP Paribas Bank Polska S.A. o informację o dokładnej godzinie i minucie wpływu (uznania) wadium Odwołującego, bank zaś udzielił informacji o dacie i godzinie księgowania (realizacji), przy czym ani Zamawiający nie domagał się informacji o „zaliczeniu na rachunku bankowym” (zgodnie z SIW Z), jak też bank nie udzielił informacji o tym „zaliczeniu”. Odwołujący stwierdził, że w przypadku unieważnienia czynności Zamawiającego na wszystkie części (pakiety - 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8), z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będzie musiało być prowadzone od początku, Odwołujący zaś będzie mógł w nim ponownie uczestniczyć. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum. Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że umowa na części 4, 5, 7 i 8 postępowania nie została zawarta. Odwołujący wycofał żądanie unieważnienia zawartej z Konsorcjum umowy na realizację pakietów nr 4, 5, 7 i 8. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp na czynności Zamawiającego dokonane w ramach części 1, 2 i 3 postępowania, tj. w tych częściach, o które ubiega się Odwołujący. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Odwołujący nie wykazał legitymacji do wniesienia odwołania w zakresie czynności Zamawiającego wykonanych w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania. Wskazać należy, że zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Art. 7 pkt 32 nPzp definiuje pojęcie „zamówienia” jako umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Mając na względzie powyższe regulacje stwierdzić należy, że każda z części, na które prowadzone jest postępowanie, stanowi odrębne zamówienie – postępowanie prowadzone jest odrębnie dla każdej z części (za wyjątkiem ogłoszenia/zaproszenia do składania ofert), odrębnie składane są oferty, odrębnie dla każdej części toczą się też dalsze czynności zamawiającego, podpisanie umowy następuje zazwyczaj na każdą część postępowania osobno. Każda z części stanowi zatem zamówienie, o którym mowa w art. 7 pkt 32 nPzp. Na skutek powyższego, wykonawca składając środek ochrony prawnej zobowiązany jest wykazać, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu zgodnym z definicją ustawową oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Postępowanie odwoławcze ma na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze nakierowane jest na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11). Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się. Wobec faktu, że Odwołujący nie ubiegał się o​ pozyskanie zamówienia w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania (Informacja z otwarcia ofert z​ dnia 30 listopada 2020 r., Protokół postępowania), nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia w tych częściach. W zakresie części 4, 5, 7 i 8 postępowania Odwołujący nie wykazał także, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. ​Z treści art. 505 ust. 1 nPzp wynika, że możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej uwarunkowana jest nie tylko posiadaniem interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Szkoda, o której mowa w przedmiotowej regulacji obejmuje uszczerbek majątkowy, jako że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący, który nie ubiegał się o zamówienie w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania, nie wykazał poniesienia szkody czy nawet możliwości poniesienia szkody w zakresie czynności Zamawiającego dokonanych w tych częściach. W związku z powyższym, w stanie faktycznym zaistniałym w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania na czynności i zaniechania Zamawiającego wykonane w częściach 4, 5, 7 i 8 postępowania, wymaganej zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego. Art. 45 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert został ustalony na 30 listopada 2020 r. godz. 9:00 (pkt IV.2.2) Ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający w pkt 9.1 SIW Z wskazał, że „Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert”. Zgodnie z pkt 9.3 SIW Z, „Wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego”. Pkt 9.5 SIW Z stanowi: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie odrzucona z​ postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP.”. Izba ustaliła, że w dniu 2 grudnia 2020 r. Zamawiający zwrócił się do BNP Paribas Bank Polski S.A. z prośbą o podanie dokładnej godziny i minuty wpływu (uznania) na rachunek Zamawiającego kwoty 28 000 zł tytułem wadium wpłaconej w dniu 30 listopada 2020 r. przez Odwołującego. W dniu 3 grudnia 2020 r. BNP Paribas Bank Polski S.A. udzielił informacji, że data i​ godzina księgowania (realizacji) wpłaty wadium to 30 listopada 2020 r., godz. 9:37. W informacji z dnia 8 stycznia 2021 r. o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający argumentował, że żądał wniesienia wadium na każdy pakiet zamówienia. Wadium Odwołującego wpłynęło na konto Zamawiającego po terminie składania ofert, co wynika jednoznacznie z zaświadczenia banku BNP Paribas Bank Polski S.A. z 3 grudnia 2020 r., a więc niezgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na ww. okoliczności Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego przyjmując za podstawę art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że kwota wadium nie wpłynęła na rachunek bankowy Zamawiającego, nie została zaliczona na tym rachunku przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej przeczącej twierdzeniom Zamawiającego. Odwołujący złożył pismo mBank S.A. z28 stycznia 2021 r. na okoliczność, że przelew został zlecony 30 listopada 2020 r. o godz. 8:01, oraz potwierdzenie wykonania operacji obciążeniowej na okoliczność, że opłacił przelew natychmiastowy. Przedmiotowe dokumenty dowodzą jedynie, że przelew środków z tytułu wadium został zlecony przed upływem terminu składania ofert, w żadnym razie nie dowodzą jednak, że wpływ środków na konto Zamawiającego nastąpił w terminie zakreślonym przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga istotna rola wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – wadium stanowi zabezpieczenie przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z​ zamawiającym (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt ​K IO 2023/17). Wadium powinno być zatem wniesione w sposób prawidłowy i powinno zabezpieczać cały okres związania ofertą. W przedmiotowym postępowaniu wpłata wadium przez Odwołującego nastąpiła ​ pieniądzu z zastosowaniem rozliczenia bezgotówkowego - polecenia przelewu, o którym stanowi art. 63 ust. 3 pkt 1 w ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.). Stosownie do art. 63 c ustawy Prawo bankowe: „Polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i​ uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku bankowego”. Przy dokonywaniu zatem płatności ​ przedmiotowej formie należy odróżnić trzy etapy, tj. złożenie w banku dyspozycji przelania środków na rachunek w wierzyciela (złożenie polecenia przelewu), obciążenie rachunku wierzyciela kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, który nie jest równoznaczny z pojawieniem się środków na rachunku wierzyciela, oraz etap uznania rachunku bankowego wierzyciela kwotą wskazaną w poleceniu przelewu, od którego to momentu wierzyciel może dysponować pieniędzmi. W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że dyspozycja przelania środków na konto Zamawiającego została wydana przez Odwołującego 30 listopada 2020 r. o​ godz. 8:01, jednak, jak wykazał Zamawiający i czemu Odwołujący nie zaprzeczył, uznanie rachunku Zamawiającego (księgowanie, realizacja) nastąpiło 30 listopada 2020 r. o godz. 9:37. Od tego momentu Zamawiający miał możliwość dysponowania kwotą wadium. Powyższe oznacza, że w momencie upływu terminu składania ofert, tj. w dniu 30 listopada 2020 r., godz. 9:00, Zamawiający nie posiadał w dyspozycji kwoty należnej tytułem wadium Odwołującego, a tym samym, oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium w terminie określonym w art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego zarzutu pozostaje okoliczność, że ​ specyfikacji Zamawiający użył sformułowania „zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego” (pkt 9.3 SIW Z). Nie w ulega wątpliwości, że sformułowanie to jest jednoznaczne z uznaniem rachunku Zamawiającego, czy jak to ujął BNP Paribas Bank Polski S.A. w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r., księgowaniem (realizacją).Odwołujący dokonując przelewu środków finansowych nie uwzględnił ryzyka związanego z czasem trwania rozliczeń międzybankowych, nie dołożył należytej staranności w zabezpieczeniu swojej oferty. Na skutek powyższego, oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Izba nie dopatrzyła się także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. Izba nie stwierdziła uchybień w formie wniesienia wadium przez Konsorcjum. Zgodnie z pkt 9.6 SIW Z „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z Ofertą ​ oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego w wystawienia.”. Konsorcjum przekazało Zamawiającemu wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000181259 z 20 listopada 2020 r. wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie. Izba ustaliła, że przedmiotowa gwarancja została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez G. G.-B - osobę uprawnioną i przekazana Zamawiającemu w postaci elektronicznej. Takie rozwiązanie – z uwagi na zrównanie formy elektronicznej z pisemną (art. 78¹ § 2 KC) – wyczerpuje wymóg formy pisemnej, właściwej dla tego rodzaju dokumentów, a jednocześnie wymóg komunikacji elektronicznej. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że skoro wyrażony w art. 10a ustawy Pzp wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej dotyczy przekazywania wszelkich oświadczeń i dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia (poza wyjątkami określonymi w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp), to również wadium, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinno być wniesione w postaci elektronicznej. Dopuszczenie takiego rozwiązania wydaje się też być zgodne z zasadą proporcjonalności ustanawiania wymogów w postępowaniu, a także realizuje, wyrażony w 52 motywie dyrektywy 2014/24/UE cel stosowania środków komunikacji elektronicznej, jakim jest ułatwienie komunikacji, zwiększenie skuteczności i przejrzystości procesu udzielania zamówień, a także możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielanie zamówień. Stanowisko takie wyrażone zostało także w opinii Urzędu Zamówień publicznych pt. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że forma wniesienia wadium przez Konsorcjum była zgodna z ustawą Pzp i wymogami Zamawiającego. Za niezasadne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego dotyczące nieprawidłowości wadium wniesionego przez Konsorcjum z uwagi na nie załączenie do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała gwarancję. Brak jest podstaw do wymagania, aby wykonawca złożył wraz z wadium dokument, z którego będzie wynikało umocowanie danej osoby do podpisania dokumentu wadium. Taki wymóg nie wynika z przepisów ustawy Pzp, ani z postanowień SIW Z. W przedmiotowej sprawie Zamawiający postanowił jednak zweryfikować okoliczność, czy osoba, która złożyła podpis na gwarancji jest osobą do tego uprawnioną. Pismem z 9 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przesłania pełnomocnictwa osoby, która wystawiła gwarancję. Konsorcjum odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego przesyłając pełnomocnictwo szczególne z 23 kwietnia 2018 r. udzielone G. G.-B. – osobie, która podpisała gwarancję. Zgodnie z §1 ust. 1 ww. pełnomocnictwa, Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. udzieliło G. G.-B. pracownikowi Przedstawicielstwa Korporacyjnego Spółki w Warszawie pełnomocnictwa do zawierania w imieniu Spółki umów o gwarancje ubezpieczeniowe oraz do wystawiania gwarancji oferowanych przez Spółkę. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała ponadto na uwadze, że Odwołujący nie podjął próby wykazania, że gwarancję złożoną przez Konsorcjum podpisała osoba nieuprawniona. Za niemającą znaczenia Izba uznała okoliczność, że na druku gwarancji w miejscu na podpis osoby uprawnionej znajduje się treść „podpis Przedstawiciela Gwaranta”. Istotne jest jedynie to, czy osoba, która wystawiła gwarancję jest osobą uprawnioną. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że w treści gwarancji złożonej przez Konsorcjum wskazany został Zakład Usług Leśnych Fangorn A. K., nie zaś wszyscy członkowie Konsorcjum. W pkt 9.6 SIWZ Zamawiający sformułował wymagania wobec treści wadium. Treść gwarancji musiała zawierać: „1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego, gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia), oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem – określenie przedmiotu zamówienia 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a PZP oraz art. 46 ust. 5 PZP.”. SIW Z nie zawierała żadnych szczegółowych uregulowań dotyczących wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Gwarancja ubezpieczeniowa z 20 listopada 2020 r. złożona przez Konsorcjum, oprócz wskazania Zakładu Usług Leśnych Fangorn A. K. jako wykonawcy, zawierała określenie przedmiotu zamówienia z podziałem na części, oraz zobowiązanie Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. wobec Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ełk w kwocie 71 000 zł, którą Gwarant zobowiązał się wypłacić Zamawiającemu. Gwarant podjął się „bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadniania, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”. W świetle tak ukształtowanych okoliczności faktycznych, w szczególności treści SIW Z, do przedmiotowej sprawy można odnieść ustalenia Sądu Najwyższego w sprawie IV CSK 86/17, zakończonej wyrokiem z 15 lutego 2018 r. Sąd Najwyższy w powołanym wyroku stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum i pominięcie pozostałych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum pozostaje bez wpływu na skuteczność zobowiązania gwaranta – przy zastrzeżeniu braku szczególnych obostrzeń w tym zakresie ​ treści SIW Z. Jak wskazano powyżej, w niniejszej sprawie specyfikacja nie zawierała szczególnych uregulowań w w przedmiocie tzw. wadium konsorcjalnego. Przytaczając za Sądem Najwyższym: „Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z​ wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, ​ których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w ​ zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to w zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „​ z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium ​ formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki w niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z​ wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta”. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy podkreślenia wymaga, że zgodnie z​ pełnomocnictwem załączonym do oferty Konsorcjum, wszyscy członkowie Konsorcjum upoważnili A. K. do reprezentowania wszystkich członków Konsorcjum na wszystkich etapach prowadzonego przez Nadleśnictwo Ełk postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej w roku 2021 na terenie Nadleśnictwa Ełk w części oznaczonej jako Pakiet/-y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, ​ szczególności lecz nie wyłącznie do: w a)złożenia i podpisania oferty oraz wszelkich innych dokumentów i oświadczeń niezbędnych do skutecznego złożenia oferty oraz prowadzenia i zakończenia ww. postępowania (…) c)zawarcia umowy na skutek przeprowadzenia ww. postępowania oraz podpisania wszelkich innych oświadczeń niezbędnych do zawarcia umowy (…)”. Wskazane postanowienia mają doniosłe znaczenie wobec warunku, jaki postawił Sąd Najwyższy, zgodnie z którym wadium należy uznać za prawidłowo wniesione, jeżeli zmaterializowanie się przesłanki zatrzymania wadium wynika z zaniechania wykonawcy pominiętego w gwarancji, ale podmiot w niej wymieniony również ponosi za to odpowiedzialność. W ocenie Izby, ww. pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie, że Zakład Usług Leśnych Fangorn A. K., jako lider Konsorcjum upoważniony i​ zobowiązany do pełnej reprezentacji Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, będzie odpowiadał za wystąpienie przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, nawet jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie tkwiła bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że z uwagi na treść gwarancji oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Konsorcjum prawidłowo wniosło wadium, wobec czego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie potwierdził się. Z uwagi na powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący:…………………………….. …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4789/24 WYROK Warszawa, dnia 24 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu tytułem wpisu od odwołaniaoraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu na rzecz zamawiającego: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 4789/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Muzeum Wsi Kieleckiej z siedzibą w Kielcach wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Ochronę fizyczną osób i mienia w Muzeum Wsi Kieleckiej, Zadanie Nr 1 - Ochrona fizyczna osób i mienia w Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Park Etnograficzny w Tokarni oraz posesja Muzeum w Kielcach przy ul. Jana Pawła II 6, Zadanie Nr 2 – Ochrona fizyczna osób i mienia w Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem : 2024/BZP 00579177/01. W dniu 13 grudnia 2024 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ARGOS 1 sp. z o.o. z siedzibą w Chęcinach, ARGOS System sp. z o.o. z siedzibą w Szydłowcu został poinformowany o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 18 grudnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegającej na : a) Wyborze w Zadaniu nr 1 oferty Konsorcjum: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o.o., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, zwany dalej wykonawca konkurencyjnym, w sytuacji kiedy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, b) Wyborze w Zadaniu nr 2 oferty Konsorcjum: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o.. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa w sytuacji kiedy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust.1 pkt. 5) w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty (w Zadaniu 1 i 2) STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa w sytuacji kiedy oferty tego Wykonawcy podlegały odrzuceniu z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o: a) nakazanie Zamawiającemu uchylenie czynności polegającej na wyborze oferty oferty (w Zadaniu 1 i 2) STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o.. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa b) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty (w Zadaniu 1 i 2) STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum: STEKOP – OCHRONA sp. z o. o.ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, c) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z (pkt. 1.1.2 i 1.1.3), Zamawiający wskazał iż stosownie do treści art. 121 Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj. m.in. całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni oraz posesji przy ulicy Jana Pawła II 6. Zauważył również, że analogiczne zastrzeżenie zostało poczynione w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia. Wskazał, że Zamawiający zgodnie z art. 60 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia (np. konsorcja, spółka cywilna) zastrzegł obowiązek wykonywania kluczowych zadań (m.in. monitoringiem systemów alarmowych: przeciwpożarowego (SAP) obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni oraz posesji przy ulicy Jana Pawła II 6, przez co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie. Wyjaśnił również, że analogiczne zapisy zostały wpisane do SW Z zadanie 2 - Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie. Odwołujący zarzucił, że żaden z uczestników postępowania (jak też żaden z członków konsorcjum) nie posiada uprawnienia do monitorowania sytemu przeciwpożarowego (SAP) Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni oraz posesji przy ulicy Jana Pawła II 6 i Muzeum Wsi Kieleckiej – oddział Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie. Osobista realizacja monitoringu systemu przeciwpożarowego (SAP) wymaga, aby Wykonawca spełniał kryteria nałożone na niego przez Komendę Rejonową PSP właściwą dla lokalizacji obiektu. Wskazał również, że dla zadania 1 jest to Komenda Rejonowa PSP w Kielcach dla zadania 2 Komenda Rejonowa PSP w Skarżysku Kamienna. Wyjaśnił, że prowadzenie monitoringu systemu przeciwpożarowego (SAP) odbywa się na podstawie Rozporządzenia MSWiA w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów. Szczegółowe wymagana są określane w umowie z Komendą Rejonową PSP właściwej dla lokalizacji monitorowanego obiektu. Umowa narzuca firmie prowadzącej monitoring SAP posiadanie wydzielonej częstotliwości radiowej, zapewnienie całodobowej gotowości serwisowej itp. Po podpisaniu umowy Wykonawca uzyskuje dostęp do SW D ST Komendy Rejonowej PSP i może prowadzić monitoring SAP. O braku posiadania umów z PSP umożliwiających prowadzenie monitoringu SAP dla obiektów Zamawiającego (dla zadania 1 jest to Komenda Rejonowa PSP w Kielcach dla zadania 2 Komenda Rejonowa PSP w Skarżysku Kamienna) przez Wykonawców którzy złożyli oferty, Odwołujący powziął informację w ramach dostępu do informacji publicznej gdzie uzyskał wskazaną informacje na dzień 17.12.2024 r telefoniczną, a w formie pisemnej otrzyma na adres firmowy. Odwołujący zaznaczył, iż obowiązek osobistego wykonania zastrzeżonych przez zamawiającego elementów zamówienia ogranicza rozwiązania sprzyjające udziałowi w realizacji przedmiotu zamówienia podmiotów w charakterze podwykonawców czy w ramach konsorcjum lub jako wykonawców posiłkujących się potencjałem podmiotów trzecich, przedsiębiorstw z sektora MŚP. Dalej, Odwołujący wywodził, że prawodawca unijny uznał bowiem, że istnieją uzasadnione interesy podmiotu zamawiającego, które mogą ograniczać udział w zamówieniu przedsiębiorstw z tego sektora. W innych przypadkach regulacje dyrektyw i przepisów krajowych mają bowiem sprzyjać (ułatwiać) udziałowi tych wykonawców w procesie ubiegania się o zamówienia publiczne. Argumentował, że instytucja uregulowana w treści art. 121 Pzp ustawy jest z pozoru narzędziem mającym zasadniczy wpływ na etap realizacji przedmiotu zamówienia. Jest ona jednak nie tylko narzędziem kontraktowym – wywiera bowiem przemożny wpływ na zakres udostępnienia przez podmiot trzeci zasobów na rzecz wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne. Wówczas bowiem, na skutek braku możliwości udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia, zobowiązanie takie traci przymiot realizmu i tym samym odbiera wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie możliwość wykorzystania potencjału tego podmiotu lub wskazania do realizacji zamówienia w części zastrzeżonej do osobistej realizacji podwykonawcy. Mówiąc w skrócie Odwołujący podniósł, że bezpośrednim celem przepisu jest zobligowanie wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, a pośrednio przepis ten ogranicza dopuszczalność polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykorzystania do realizacji tej części zamówienia przez podwykonawcę . Wynika to z faktu, że w takim wypadku dokonane przez podmiot zamawiający zastrzeżenie realizujące uprawnienie z art. 121 pzp ogranicza podwykonawstwo. Powołał się na stanowisko zaprezentowane przez Izbę w swoim orzecznictwie, które zachowuje aktualność (Wyrok KIO z 7 lipca 2017 r.(KIO 1222/17, KIO 1224/17) „(…) w przypadku koniecznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, zakaz podwykonawstwa w konkretnym zakresie ma wpływ na możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego dla wykazania spełnienia warunku, którego ów zakres podwykonawstwa dotyczył – podmiot ten nie będzie mógł być podwykonawcą w danym zakresie, zatem nie spełni wymogu art. 22a ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych”.). W związku z tym zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien wiedzieć, że jeżeli korzysta z uprawnienia z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, ogranicza przy tym prawo wykonawcy do powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Ograniczenie dotyczy też posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, aby potwierdzić warunki udziału w postępowaniu. Uprawnienie to ma charakter wyjątku. Tak samo wskazano w wyrokach KIO z 2 października 2020 r. (sygn. akt KIO 2052/20) oraz z 11 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO/KD 43/15). Dodatkowo, Odwołujący przywołał wyrok KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, gdzie Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SW Z można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości iż, świadczenie usługi w częściach kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania, poprzez podwykonawców świadczy o niezgodności tejże oferty z postanowieniami SWZ. Reasumując, Odwołujący przekonywał, że nawet spełnienie minimalnych wymogów opisanych w warunkach podmiotowych przez wykonawcę, uniemożliwia mu realizację przedmiotu zamówienia jeżeli nie spełnia wymogów opisanych w przedmiocie zamówienia, w tym przypadku osobistego monitorowania sytemu SAP z uwagi na brak dostępu do tego systemu z właściwą jednostką straży pożarnej. Pismem z dnia 2 stycznia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uwzględnia zarzutów w nim zawartych i wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podał następujące uzasadnienie zwracając uwagę, że zgodnie z art. 121 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych - dalej p.z.p., zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Podniósł, że prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia "kluczowej części zamówienia", jednak jego wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością (wyrok KIO z 27.05.2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21.09.2021 r. sygn. akt KIO 1837/17). Ponadto, aby zastrzeżenie było skuteczne zamawiający musi ściśle określić zakres kluczowych zadań. Niedopuszczalne są klauzule, które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań. Zauważył również, że kolejną wskazówkę można znaleźć w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych ("Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), www.uzp.gov.pl, Warszawa 2021). Autorzy komentarza wyjaśniają, że "przyznane zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Ani art. 121 p.z.p., ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie precyzują terminu "kluczowe zadania". Zdaniem Zamawiającego - zwrot ten jest celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego, natomiast generalne próby stworzenia ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo tego stwierdzenia można podać pewne wskazówki pomocne w objaśnieniu pojęcia "kluczowe zadania". Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością itp.". Zamawiający podniósł, że w przedmiotowej sprawie Wymagania Zamawiającego dla Zadania nr 1 określone w Rozdziale III SW Z w pkt. 1.1.2 (odnoszące się do Wykonawcy) i w pkt. 1.1.3 (odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), zastrzegające obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie kluczowych zadań, tj.: całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów zlokalizowanych w Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) posesji Muzeum przy ul. Jana Pawła II 6 oraz analogicznie dla Zadania nr 2 określone w Rozdziale III SW Z w pkt. 1.2.2 (odnoszące się do Wykonawcy) i w pkt. 1.2.3 (odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), zastrzegające obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie kluczowych zadań, tj.: codziennej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie, całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich. Zamawiający wskazał, że ww. wymagania związane są bezpośrednio z wymaganym przez Zamawiającego obowiązkiem świadczeniem usług, wymienionych w art. 3 pkt. 1) litera a) i b) ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, na które zgodnie z art. 15 pkt. 1) niniejszej ustawy wymagane jest uzyskanie koncesji określającej zakres i formy prowadzenia tych usług, której to koncesji Zamawiający wymagał od Wykonawców na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VII SW Z w pkt. 1.2.1 dla Zadania 1 oraz w pkt. 1.2.2 dla Zadania 2, a który to warunek wszyscy Wykonawcy biorący udział w postępowaniu spełnili przedkładając stosowne dokumenty. Zamawiający wyjaśnił również, że w Załączniku nr 1A do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 1) określił obowiązki Wykonawcy, a mianowicie: 7.2.1. Zamawiający powierza a Wykonawca przyjmuje do monitorowania sygnały alarmowe wychodzące z central systemów sygnalizacji pożaru (SAP) oraz systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), zamontowanych w obiektach zlokalizowanych na terenie Parku Etnograficznego w Tokarni poprzez: 7.2.1.1. przejęcie istniejącego lokalnego systemu sygnalizacji pożarowej (SAP) zainstalowanego w obiektach zlokalizowanych na terenie Parku Etnograficznego w Tokarni i połączenie go z odpowiednim Stanowiskiem Kierowania Państwowej Straży Pożarnej; 7.2.1.2. monitorowanie przez Centrum Monitorowania Wykonawcy sygnałów lokalnego systemu sygnalizacji pożaru (SAP) w obiekcie, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia; 7.2.1.9. Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie, przed rozpoczęciem świadczenia usługi i nie później niż w dniu objęcia obiektów, do zainstalowania specjalistycznych urządzeń służących do przesyłania sygnałów do Centrum Monitorowania Wykonawcy z zainstalowanych na terenie Parku Etnograficznego w Tokarni systemów monitorowania SAP i SSWiN. Urządzenia te będą do końca obowiązywania umowy własnością Wykonawcy, które po zakończeniu umowy Wykonawca będzie mógł zdemontować lub pozostawić w Muzeum wg. dodatkowych uzgodnień spisanych w formie protokołu. 7.2.2. Zamawiający powierza a Wykonawca przyjmuje do monitorowania sygnały alarmowe wychodzące z central systemów sygnalizacji pożaru (SAP) oraz systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), zamontowanych w obiektach zlokalizowanych na posesji Muzeum w Kielcach przy ul. Jana Pawła II 6 poprzez: 7.2.2.1. przejęcie istniejącego lokalnego systemu sygnalizacji pożarowej (SAP) zainstalowanego w obiekcie Dworek Laszczyków i połączenie go z Miejskim Stanowiskiem Kierowania Państwowej Straży Pożarnej w Kielcach; 7.2.2.2. monitorowanie przez Centrum Monitorowania Wykonawcy sygnałów lokalnego systemu sygnalizacji pożaru (SAP) w obiekcie, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia; 7.2.2.10.Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie, przed rozpoczęciem świadczenia usługi i nie później niż w dniu objęcia obiektów, do zainstalowania specjalistycznych 9 urządzeń służących do przesyłania sygnałów do Centrum Monitorowania Wykonawcy z zainstalowanych na posesji systemów monitorowania SAP i SSWiN. Urządzenia te będą do końca obowiązywania umowy własnością Wykonawcy, które po zakończeniu umowy Wykonawca będzie mógł zdemontować lub pozostawić w Muzeum wg. dodatkowych uzgodnień spisanych w formie protokołu. Zamawiający wyliczył również, że analogicznie określił w Załączniku 1B do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 2) obowiązki, wymienione w punktach: 7.2.1. Zamawiający powierza a Wykonawca przyjmuje do monitorowania sygnały alarmowe wychodzące z central systemów sygnalizacji pożaru (SAP) oraz systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), zamontowanych w obiektach Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskich w Michniowie poprzez: 7.2.1.1. przejęcie istniejącego lokalnego systemu sygnalizacji pożarowej (SAP) zainstalowanego w obiektach Mauzoleum Martyrologii Wsi Polskiej w Michniowie i połączenie go ze Stanowiskiem Kierowania Państwowej Straży Pożarnej w Skarżysku-Kamiennej; 7.2.1.2. monitorowanie przez Centrum Monitorowania Wykonawcy sygnałów lokalnego systemu sygnalizacji pożaru (SAP) w obiekcie, całodobowo przez wszystkie dni tygodnia; 7.2.1.9. Wykonawca zobowiązany jest we własnym zakresie, przed rozpoczęciem świadczenia usługi i nie później niż w dniu objęcia obiektów, do zainstalowania specjalistycznych urządzeń służących do przesyłania sygnałów do Centrum Monitorowania Wykonawcy z zainstalowanych na posesji systemów monitorowania SAP i SSWiN. Urządzenia te będą do końca obowiązywania umowy własnością Wykonawcy, które po zakończeniu umowy Wykonawca będzie mógł zdemontować lub pozostawić w Muzeum wg. dodatkowych uzgodnień spisanych w formie protokołu. Mając powyższe na uwadze Zamawiający podkreślił, że wskazane obowiązki są świadczeniami przyszłymi, których gotowość do realizacji Wykonawca winien osiągnąć nie później niż w dniu rozpoczęcia świadczenia usługi, pod rygorem naliczenia kary umownej na podstawie § 9 ust. 3 pkt. 6) lub odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy na podstawie zapisów § 11 ust. 1 pkt. 5) i 6). Co również istotne dla Zamawiającego, jak wynika z treści § 31 Rozporządzenia MSWiA w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów właściciel, zarządca lub użytkownik obiektu, o którym mowa w art. 5 ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej, uzgadnia z właściwym miejscowo komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży Pożarnej sposób połączenia urządzeń sygnalizacyjnoalarmowych systemu sygnalizacji pożarowej z obiektem komendy Państwowej Straży Pożarnej lub obiektem wskazanym przez tego komendanta. Z powyższych względów Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego, że na etapie składania oferty Wykonawca powinien posiadać umowę z właściwym miejscowo komendantem Państwowej straży pożarnej albowiem co wymaga powtórzenia taki obowiązek (który nie stanowił warunku udziału w postępowaniu) zgodnie z wymaganiami Zamawiającego Wykonawca powinien osiągnąć najpóźniej w dniu rozpoczęcia usługi, a w przypadku braku jego realizacji Zamawiający może wtedy skorzystać z przysługującego uprawnienia w postaci kar umownych lub odstąpienia od umowy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, STEKOP – OCHRONA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, informacji z otwarcia ofert z 26 listopada 2024 r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 grudnia 2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 2 stycznia 2025 r., pism Odwołującego z dnia 7 i 20 stycznia 2024 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art.239 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty wykonawcy konkurencyjnego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba uznała zarzuty odwołania za oczywiście bezzasadne. W zakresie koniecznym do oceny tego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 1.1.2. rozdziału III SW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia przyjął, że zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań, tj.: - całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: - antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów zlokalizowanych w Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) posesji Muzeum przy ul. Jana Pawła II 6. Jednocześnie Zamawiający postanowił w pkt 1.1.3. rozdziału III SW Z - Opisu Przedmiotu Zamówienia , że zgodnie z art. 60 ustawy Pzp w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) zastrzega obowiązek wykonania kluczowych zadań, tj.: - całodobowej ochrony osób i mienia ruchomego oraz obiektów Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: - antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) obiektów zlokalizowanych w Muzeum Wsi Kieleckiej w Parku Etnograficznym w Tokarni, - całodobowego monitoringu systemów alarmowych: antywłamaniowego (SSWiN) oraz przeciwpożarowego (SAP) posesji Muzeum przy ul. Jana Pawła II 6 przez co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie, który wykaże się posiadaniem uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, tj. aktualną koncesją na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia oraz zgodnie z podziałem obowiązków w ramach np. konsorcjum, będzie wykonywał czynności wymienione powyżej. W związku z powołanymi wyżej warunkami zamówienia należy wskazać, że wykonawca konkurencyjny zadeklarował w formularzu ofertowym nr 2 w punktach 1.1.1. i 1.2.1. wykonanie przedmiotu zamówienia samodzielnie w spornym zakresie, a także załączył wymaganą powyżej koncesję. W pierwszej kolejności wymaga zauważenia, że Zamawiający chcąc dokonać odrzucenia oferty wykonawcy konkurencyjnego byłby zobowiązany do dokonania identyfikacji konkretnej treści oświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy, a następnie powinien dokonać jego zestawienia z konkretnym warunkiem opisanym w SWZ. Izba dokonując w powyższy sposób zabiegu porównawczego uznała, że sporne oświadczenie z oferty wykonawcy konkurencyjnego o samodzielnym wykonaniu kluczowych części przedmiotu zamówienia było zgodne z treścią pkt 1.1.2. i 1.1.3. rozdziału III SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia, w którym przewidziano jedynie złożenie przez wykonawców stosownego oświadczenia. Jednocześnie - w przekonaniu Izby - powyższe wymagania Zamawiającego mają charakter odnoszący się ściśle do realizacji przedmiotu zamówienia, to jest do etapu wykonania samej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że Opis Przedmiotu Zamówienia ma na celu odwzorowanie wszystkich czynności, wymagań i procedur występujących w trakcie realizacji zamówienia, a także określenie praw i obowiązków strony umowy, która będzie wykonywać zamówienie. Wykonawcy zatem na podstawie zacytowanych wyżej warunków zamówienia nie mieli obowiązku wykazania się związaniem umowami z właściwymi jednostkami Państwowej Straży Pożarnej dotyczącymi monitoringu systemu przeciwpożarowego (SAP) w dacie składania ofert czy w innym terminie poprzedzającym zawarcie umowy. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że Zamawiający w żaden sposób nie wymagał od wykonawców udowodnienia powyższego warunku zamówienia poprzez przedłożenie jakichkolwiek podmiotowych czy przedmiotowych środków dowodowych na gruncie SWZ. W związku z powyższym Izba oddaliła wszystkie wnioski dowodowe Odwołującego w tym względzie jako nieprzydane i niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. W następstwie przyjęcia przez Izbę powyższego poglądu w rozpoznawanej sprawie Izba uznała za irrelewantne okoliczności dotyczące zdarzeń w okresie poprzedzającym zawarcie przyszłej umowy. Na marginesie, Izba dostrzegła, że okoliczności przytoczone przez Odwołującego przy zarzucie dotyczącym braku zawartych koniecznych umów dotyczących monitoringu systemu ochrony przeciwpożarowej z właściwą jednostką PSP w celu realizacji zamówienia mają charakter hipotetyczny i są oparte jedynie na przekonaniu oraz założeniu Odwołującego o braku możliwości ich zawarcia przed datą rozpoczęcia wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podsumowując, Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający ustanowił warunek zamówienia polegający na obowiązku wykazania w dacie złożenia oferty związania danego wykonawcy stosowną umową z daną jednostką PSP. Z powyższych względów Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsekwencją przyjęcia przez Izbę umotywowanego wyżej stanowiska jest uznanie, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, Izba nie dopatrzyła się również działania Zamawiającego w sposób sprzeczny z ust.2 tego przepisu w myśl którego najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 365/19 WYROK z dnia 18 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Anna Wojciechowska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. ul. ( Połczyńska 31a 01-377 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) przy udziale wykonawcy: Computex Sp. z o.o. Sp. k. ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. (ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. …………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 365/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu (Zamawiający), którego przedmiotem jest: „Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”, nr ref.: PN/42/18/GKYR (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE z dnia 5.12.2018 r., nr 2018/S 234-535036. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wobec wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: Wykonawca) (czynności z dnia 19 lutego 2019 r.) do uzupełnienia zobowiązania innego podmiotu na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści tego zobowiązania oraz nieuprawnionego zaniechania przy dokonywaniu zaskarżonej czynności, wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, pomimo że: 1)przedstawione przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, zasoby innego podmiotu (Decsoft S.A.) nie potwierdzają spełniania warunku doświadczenia, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w sposób, który pozwala dokonać nieuprawnionej zmiany pierwotnej treści złożonego zobowiązania Decsoft S.A., co wykracza poza zakres dopuszczalnych zmian, które mogą być dokonywane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz jest sprzeczne z wymaganiem wynikającym z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - prowadzenia postępowania w sposób, który zapewnia równe traktowanie wykonawców, uczciwą konkurencję oraz przejrzystość postępowania, 2)zasoby innego podmiotu (Decsoft S.A.) nie potwierdzają spełniania warunku doświadczenia, Zamawiający dokonując zaskarżanej czynności nie wypełnił wynikającego z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, 3)nie wskazując właściwej podstawy prawnej wezwania do uzupełnienia dokumentów, formułując żądanie uzupełnienia dokumentów bez uwzględnienia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp oraz zaniechując wskazania w treści wezwania pełnej informacji o wadach oferty, Zamawiający nie podał wszystkich informacji jaki są niezbędne Wykonawcy dla złożenia dokumentów odpowiadających wymogom jakie wynikają z art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 6 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, czym naruszył zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie odwołania i: (1) nakazanie unieważnienia czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, (2) nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia oraz (3) uwzględnienie w treści wezwania pełnej podstawy prawnej wezwania, tj. z uwzględnienie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, (4) wskazanie w treści uzasadnienia wezwania także innych - poza wskazaną już w pierwotnym wezwaniu - wad prawnych oferty, które uzasadniają obowiązek zastosowania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, (5) uwzględnienie w treści wezwania żądania osobistego wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp posiada interes w uzyskaniu przedmiotu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez Zamawiającego czynności sprzecznej z ustawą Pzp. Wezwanie bowiem, pozwala Wykonawcy na dokonanie w sposób nieuprawniony zmiany treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania innego podmiotu (Decsoft S.A.) do udostępniania zasobów. Gdyby Zamawiający postępował w sposób zgodny z normami ustawy Pzp w sytuacji braku wykazania spełnienia warunków udziału przez inny podmiot udostępniający swe zasoby, Wykonawca zobowiązany powinien zostać do osobistego wykazania wymaganego doświadczenia, a w sytuacji braku takiego doświadczenia, do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W takim przypadku, oferta Odwołującego pozostawałaby jedyną złożoną w postępowaniu ofertą odpowiadającą wymaganiom ustawy Pzp oraz SIW Z, a zatem powinna zostać uznana także za ofertę najkorzystniejszą. Podjęcie przez Zamawiającego czynności niezgodnie z normami ustawy Pzp pozwala na niedopuszczalną zmianę treści oferty złożonej przez Wykonawcę, a zatem w oczywisty sposób narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia. W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał co następuje: 1.Przedmiot zamówienia stanowi „Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”. Z nazwy nadanej postępowaniu można wywieść, iż na przedmiot zamówienia składają się (1) Usługa Wsparcia Technicznego (UW T), (2) Usługa Rozszerzonego Wsparcia Technicznego (URW T) oraz (3) Usługa Certyfikowanych Warsztatów (UCW). Powyższe potwierdza Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) ujęty w Rozdziale I pkt 1 i 2 SIW Z oraz §1 ust. 1 Umowy, które wyodrębniają trzy części przedmiotu zamówienia: 1)świadczenie Usługi Wsparcia Technicznego, (wartość 50 422 245,27 zł brutto) 2)świadczenie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego wymiarze 4.000 Roboczogodzin, (wartość 984 000 zł brutto); 3)świadczenie Usługi Certyfikowanych Warsztatów wymiarze 400 Roboczodni (wartość 1.968 000 zł brutto). 2.Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4) SIW Z wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi „wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto 3.Treść oferty Wykonawcy. 1)Wykonawca składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy realizacji zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. 2)Wykonawca wykazując spełnienie warunku powołał się na zdolności innego podmiotu, tj. Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie. Udostępnione Wykonawcy zasoby ograniczają się jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego a więc nie korelują z postawionym warunkiem doświadczenia. Jak czytamy w oświadczeniu Decsoft S.A.: „Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie - realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.” Tym samym, zakres udziału Decsoft S.A. w wykonywaniu zamówienia ograniczony jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego nie dotyczy usługi, dla której wymagane jest doświadczenie. Powoływanie się na doświadczenie tego podmiotu należy uznać za pozorne i nieskuteczne, albowiem podmiot ten nie ma zamiaru uczestniczyć w realizacji usług dla których wymagane jest doświadczenie. 3)Zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy „wiedzy, doradztwie oraz konsultacjach”. Treść zobowiązania wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji zamówienia” nie zaś - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 uPzp - samej „realizacji usługi”. W tym kontekście deklaracja, iż „podmioty, będzie łączył stosunek podwykonawczy”, który słusznie został uznany za odpowiedni, pozostaje niespójna ze sposobem wykorzystania udostępnianych zasobów, polegającym na przekazaniu wiedzy, doradztwie i konsultacjach. 4.Zamawiający w dniu 29.1.2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę, od której Odwołujący złożył w dniu 8.02.2019 r. odwołanie do KIO. W dniu 19.02.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i ponownym badaniu i ocenie oferty w związku z zaniechaniem „wezwania Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. do złożenia uzupełnień w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w odpowiedzi na wniesione odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania albowiem w związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej brak jest przedmiotu zaskarżenia zakreślonego w odwołaniu. Zamawiający podkreślał, iż uprawniony jest do dokonywania wszelkich czynności przewidzianych przez ustawę Pzp mających na celu weryfikację złożonych ofert. 5.Izba w wyroku z dnia 26.02.2019 r., Sygn. KIO 226/19 w związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia oddaliła wniesione odwołanie. Zamawiający po uchyleniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej dokonał czynności wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” uznając, iż przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp.k na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A, będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego". 6.Zamawiający uznał w treści wezwania także, iż Wykonawca „nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM". Odwołujący stwierdził, że bezsporne jest zatem, że: (a) warunek doświadczenia odnosi się także do Usługi Wsparcia Technicznego; (b) Wykonawca polegając na zasobach Decsoft S.A., który ograniczył swój udział w realizacji zamówienia jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia; (c) Zamawiający dochodząc do konkluzji wyrażonych w wezwaniu z dnia 19.02.2019 r., które doprowadziły do uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przyznał tym samym, iż Wykonawca naruszył art. 22a ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. 7.Treść pisma z dnia 19.2.2019 r. wzywającego do „uzupełnienia dokumentów” (dalej także: „wezwanie”) wskazuje, że: po pierwsze, zdaniem Zamawiającego wada dotyczy wyłącznie zobowiązania Decsoft S.A., z uwagi na to, iż zasoby tego podmiotu będą udostępnione Wykonawcy wyłącznie w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego; po wtóre, wezwanie Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” oraz przywołanie jedynie normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazują, że Zamawiający oczekuje złożenia nowego zobowiązania Decsoft S.A. z którego treści wynikać będzie, że wbrew pierwotnemu oświadczeniu Decsoft S.A. oraz sprzecznie z treścią oferty Wykonawcy - udostępni on zasoby także w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego, jak stanowi warunek doświadczenia. Zamawiający oczekuje zatem od Wykonawcy zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A., która pozwoli Wykonawcy wykazać spełnienie warunku doświadczenia, którego - jak sam przyznał Zamawiający - Wykonawca nie spełnia. W skutkach, wezwanie Zamawiającego dopuszcza złożenie nowego oświadczenia istotnie zmieniającego treść złożonej oferty. Sposób wezwania do „uzupełnienia” dokumentów jest niezgodny z art. 26 ust. 3, 22a ust. 6 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 56 ust. 3, 59 ust. 4 oraz 63 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, orzecznictwem TSUE, orzecznictwem KIO, które zakazują wprowadzania zmian w treści oferty o tak istotnym charakterze oraz pozwalają na dopuszczenie wykonawcy do dalszego udziału w postępowaniu, pod warunkiem, iż wykaże, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. 10. Zamawiający formułując treść wezwania nie uwzględnił następujących okoliczności faktycznych jak i prawnych, które skutkują wadliwością skierowanego do Wykonawcy wezwania: 1) Wykonawca jak i podmiot trzeci w sposób w pełni świadomy i celowy ograniczyli zakres zasobów Decsoft S.A., które będą wykorzystane wyłącznie do realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Oświadczenia Wykonawcy jak i zobowiązanie Decsoft, treść JEDZ pozostają ze sobą spójne i nie pozostawiają wątpliwości co do woli obu stron zaangażowania Decsoft S.A. wyłącznie do udziału w realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Wątpliwości co do powyższego nie ma także sam Zamawiający. Wezwanie nie jest następstwem dokonanej przez Zamawiającego oceny, iż złożone oświadczenie ma charakter niekompletny lub zawiera błędy, które można poprawić lub uzupełnić bez dokonywania istotnych zmian treści zobowiązania. Wezwanie jest następstwem stwierdzenia przez Zamawiającego oczywistego w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, faktu, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem nie zostały mu udostępnione zasoby innego podmiotu w zakresie niezbędnym dla wykonania części zamówienia dla których to doświadczenie było wymagane. Jego zdaniem, brak woli zatrudnienia Decsoft S.A. do realizacji zamówienia w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego został potwierdzony przez Wykonawcę - uczestnika postępowania odwoławczego - w piśmie złożonym na rozprawie w KIO w dniu 21.02.2019 r. Dowód: Kopia pisma procesowego przystępującego (Computex) z dnia 21.2.2019 r. Odwołujący stwierdził, że nie można zgodzić się, iż w przedmiotowej sprawie dopuszczalne jest dokonania zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A.. W skutkach zmiana tak oznacza zmianę oświadczenia woli podmiotu trzeciego jak i zmierza do zmiany oferty Wykonawcy o zakresie usług powierzanych podwykonawcom. Jak wskazuje wyrok Izby w sprawie Sygn. KIO 1618/17 z dnia 22.8.2017 r. zmiana zakresu powierzanego podwykonawstwa stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty i jest niedopuszczalna, gdy oświadczenia w tym zakresie były jednoznaczne i spójne: aby móc skutecznie przyjąć, że wykonawca dokonał zmiany treści oferty, a w sprawie doszło do niedozwolonych negocjacji, konieczne byłoby wykazanie, iż zmiany te dotyczyły treści zobowiązania wykonawcy stanowiącego treść oferty. (...) Taka zmiana prowadzić musi zatem do modyfikacji oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie co do udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu części zamówienia w części do której realizacji potrzebne są zdolności podmiotu trzeciego. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest przepisem ogólnym regulującym zasady poprawiania treści dokumentów, zaś sposób i zakres jego stosowania nie ma charakteru dowolnego. Stosowanie tego przepisu jest możliwe tylko i wyłącznie w zakresie określonym jego hipotezą. Ponadto, stosując ww. przepis, Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić wymogi wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. nakaz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający realizację zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Sposób wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany treści złożonej oferty o charakterze istotnym po upływie terminu jej złożenia, albowiem wykracza to poza zakres możliwego stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz prowadziłoby to wprost do preferencyjnego traktowania wzywanego wykonawcy i naruszenia wymienionych wcześniej podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Na słuszność interpretacji wskazuje orzecznictwo TSUE oraz KIO.Żądanie poprawienia lub uzupełnienia szczegółów oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 11.5.2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, pkt 31; z dnia 29.3.2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10.10.2013 r., Manova, C336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Podobnie KIO w wyroku KIO 2715/17 z dnia 12.1.2018 r.: kolejne nowe oświadczenie (zobowiązanie podmiotu trzeciego - przyw. Odwołującego) prowadzi w istocie do zmiany treści oferty; w której deklarowano samodzielne wykonanie usługi bez udziału podwykonawców. Na brak dopuszczalności zmiany treści zobowiązania w okolicznościach jakie mają miejsce w odniesieniu do oferty Wykonawcy wskazują także normy Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie art. 56 ust. 3 Dyrektywy, który wskazuje zasady ogólne dotyczące poprawiania ofert, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są łub wydają się niekompletne łub błędne, łub 2dv brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą — chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Celem tej regulacji jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest dopuszczenie możliwości dokonywania poprawek (ewentualnie uzupełnień) w stosunku do dokumentów składanych w toku prowadzonego postępowania.3 Już z samej treści przepisów można wywieść wniosek, iż „uzupełnienie” dokumentów nie może prowadzić do sytuacji równoznacznej ze złożeniem nowego dokumentu o odmiennej treści, która ma zasadnicze znaczenie dla uznania wykonawcy za spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Powyższa konkluzja wynika z wykładni językowej treści art. 56 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zasad wykładni systemowej, które biorą pod uwagę także zasady równego traktowania i przejrzystości. Dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, których treść jednoznacznie wskazuje, iż Wykonawca nie posiada do dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia nie mogą być uzupełniane, albowiem są to istotne elementy oferty od których zależy weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jak czytamy w orzeczeniu TSUE: Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik generalny w pkt 30 opinii takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. I dyrektywy 2004/18. W tych okolicznościach, gdyby instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające (wyrok TSUE z dnia 4.5.2017 r. sprawa C-387/14 Esaprojekt, pkt 43,44). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział w SIW Z możliwości korygowania takich wad, jakie istnieją w odniesieniu do zobowiązania Decsoft S.A. Zamawiający tym samym nie może żądać zastąpienia złożonego już oświadczenia nowym i odstąpić od wymogów, które sam przyjął w dokumentacji postępowania oraz zasad przyjętych w ustawie Pzp. Ponadto art. 51 dyrektywy 2004/18, który stanowi, ze instytucja zamawiająca może wezwać wykonawcę do uzupełniania lub wyjaśnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45-50 tej dyrektywy, nie może być interpretowany w ten sposób, ze zezwala on na dopuszczenie jakiegokolwiek uzupełnienia braków, które zgodnie z wyraźnymi postanowieniami dokumentacji przetargowej powinny powodować wykluczenie oferenta (wyrok z dnia 10.11.2016 r. w sprawie C-199/15 Cieląt, pkt 30; podobnie wyrok z dnia 6.11.2014 r., Cartiera delTAdda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt 46). Jak wskazuje także orzecznictwo TSUE, żądanie wyjaśnień nie może także rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zamawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez sama siebie kryteriów (zob. wyroki: z dnia 11.5.2017 r. w sprawie C- 131/16 Archus et Gama, pkt 33; z dnia 10.10.2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 40). Ponadto, wnioski wynikające z analizy przepisów regulujących zasady ogólne „poprawiania” ofert, potwierdza także przepis szczególny odnoszący się wyłącznie do dokumentów podmiotowych. Zgodnie z art. 59 ust. 4 Dyrektywy, instytucja zamawiająca może zwrócić się do wykonawców jedynie o „uzupełnienie” lub „wyjaśnienie” zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60 i 62. Zasady wynikające z art. 59 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczące „uzupełniania i wyjaśniania” mają zatem zastosowanie do: a) informacji o zakresie podwykonawstwa albowiem przepis art. 60 ust. 1 wskazujący zakres zaświadczeń otrzymywanych od wykonawców odsyła do środków dowodowych w załączniku XII do Dyrektywy. Takim zaświadczeniem zgodnie z lit. j) części II Załącznika XII do Dyrektywy jest wskazanie części zamówienia, której realizację wykonawca zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcom. W Polsce żądanie takiego zaświadczenia jest obligatoryjnie wymagane na podstawie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp i z tego względu nie ma tego dokumentu wymienionego w katalogu dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26.7.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów.... (Dz.U. poz. 1126 ze zm.). Niezależnie od nieco odmiennych zasad przyjętych przez ustawodawcę krajowego, informacje o zakresie podwykonawstwa powierzanego innym podmiotom na potencjał których wykonawca się powołuje przy wykazywaniu spełnienia warunku doświadczenia, podlegają jedynie „uzupełnieniu” lub „wyjaśnieniu”. b) złożonych środków dowodów potwierdzających dysponowanie niezbędnymi zasobami albowiem art. 60 ust. 1 mówi także o środkach dowodowych podmiotów trzecich: W odniesieniu do art. 63 wykonawcy mogą wykorzystać wszelkie odpowiednie środki dowodowe, aby udowodnić instytucji zamawiającej, że będą mieli do swojej dyspozycji niezbędne zasoby. Tym samym, deklaracja co do części zamówienia jaką Wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom jak i dowody (zobowiązania) innych podmiotów, jako informacje mające wpływ na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu (istotne znaczenie), nie mogą ulec zmianie a ewentualnie wyjaśnieniu lub uzupełnieniu. Przyjęcie innej interpretacji, stanowiłaby „istotną zmianę treści oferty”, albowiem informacja o zakresie podwykonawstwa oraz dowodach wskazujących na dysponowanie odpowiednim potencjałem, stanowią informację wymaganą przez ustawę Pzp oraz SIW Z. Od tych informacji zależy m.in. ocena spełnienia wymogu wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a tym samym ocena spełnienia warunku doświadczenia oraz zdolności Wykonawcy do należytego wykonania umowy, oraz w konsekwencji także decyzja o udzieleniu zamówienia. Powyższe, przesądza o braku możliwości zmiany tych informacji w drodze „uzupełnienia” czy też „wyjaśnienia”. Pojęcie „wyjaśniania” i „uzupełniania” było przedmiotem szeregu orzeczeń TSUE i generalnie chodzi o „niewielkie wyjaśnienia” i „sprostowania oczywistych omyłek” (Archus et Gama, pkt 29 ale także Esaprojekt i A.). Z orzecznictwa Trybunału wynika, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom miedzy instytucja zamawiająca a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, ze instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt 35 wyroku TSUE z dnia 14.9.2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni oraz podobnie: wyrok z dnia 7.4.2016 r., Partner A.D., pkt 62; wyrok z dnia 4.5.2017 r., Esaprojekt, C-387/14, pkt 37; wyrok z dnia 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, pkt 31; wyrok z dnia 29.3.2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko, pkt 36, 37). Trybunał uznał za niedopuszczalne takie sytuacje jak zmiana składu grupy wykonawców, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego postępowania dotyczy ona jednego z istotnych elementów wpływających na decyzję o udzieleniu zamówienia, (pkt 37 TSUE Casertana) Ponadto, zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych wypadkach, stanowić tego rodzaju zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy, czego zbadanie jest w każdym wypadku zadaniem sądu krajowego (pkt 38). 2) Wskazywany w wezwaniu sposób uzupełnienia zobowiązania prowadzi wprost do powstania sprzeczności „nowego” zobowiązania Decsoft S.A. z treścią oferty Wykonawcy oraz nie przyczynia się do powstania sytuacji, w której Wykonawca mógłby zostać uznany przez Zamawiającego za Wykonawcę, spełniającego warunek doświadczenia. Wykonawca składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy realizacji zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Treść oświadczenia będącego integralną część oferty oznacza, iż Wykonawca nie będzie korzystać z podwykonawcy do realizacji części zamówienia w odniesieniu do której Zamawiający określił warunek doświadczenia tj. w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego. Nawet zatem w sytuacji złożenia nowego zobowiązania przez Decsoft S.A., powyższe nie usuwa niezgodności treści oferty z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, która wymaga powierzenia realizacji części zamówienia (usług wsparcia technicznego) podmiotowi, na doświadczenie którego powołuje się wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca nie może zatem polegać na zasobach innych podmiotów jeśli nie zrealizują one zamówienia (usługi). Wobec tego, iż Wykonawca nie powierzy Decsoft S.A. realizacji usług wsparcia technicznego i oświadczenie to pozostaje niezmienne, ewentualne złożenie nowego zobowiązania przez ten podmiot, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku doświadczenia przez Wykonawcę. Jedyną formułą umożliwiającą dalszy udział Wykonawcy w postępowaniu pozostaje osobiste wykazanie spełnienia warunku doświadczenia przez Wykonawcę na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie wskazuje na podwykonawstwo jako wyłącznego stosunku na podstawie którego inny podmiot realizować może część zamówienia, ale w odniesieniu do warunku doświadczenia postawionego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, jedynie umowa podwykonawstwa gwarantuje faktyczne i realne dysponowanie zdolnościami niezbędnymi dla realizacji usług wsparcia technicznego. Po pierwsze, faktyczne wykonywanie usług przez podmiot posiadający doświadczenie jest niezbędne w zakresie usług wsparcia technicznego, w szczególności tych, których realizację zapewnia wyłącznie Wykonawca, albowiem do ich świadczenia wymagane są specjalistyczne umiejętności, znajomość problematyki oraz zdolność podmiotu do natychmiastowego reagowania. Zakres obowiązków spoczywających na Wykonawcy w zakresie Usług Wsparcia Technicznego określony został w § 3 Umowy oraz załącznikach do Umowy podręczniku „IBM Software Support Handbook” oraz w Międzynarodowej Umowie Passport Advantage, które na podstawie § 3 ust. 12 i 13 stanowią jej integralną część. Po wtóre, sam Decsoft S.A. jak i Wykonawca uznają w treści oferty i zobowiązania, iż zaangażowanie Decsoft S.A. na podstawie umowie podwykonawstwa jest konieczne dla zapewnienia realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego przez podmiot posiadający wymagane doświadczenie. Po trzecie, ustawowy obowiązek realizacji usług dla których niezbędne jest doświadczenie odpowiada definicji legalnej umowy podwykonawstwa ujętej w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp jak i definicji podwykonawstwa ujętej w Umowie stanowiącej opis przedmiotu zamówienia (Zgodnie z § 1 ust. 3 pkt 9 Umowy: „Podwykonawca" - każdy podmiot, któremu Wykonawca zleca wykonania jakichkolwiek części Przedmiotu Umowy). Po czwarte, przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie przywołuje wprost umowy podwykonawstwa jako jedynej właściwej dla stosunku wykonawca-inny podmiot, przede wszystkim z tego względu, że obejmuje on swą hipotezą także sytuację polegania na zdolnościach zawodowych osób, które mogą pozostawać w bezpośredniej dyspozycji wykonawcy na podstawie łączącej wykonawcę z daną osobą umowy np. umowy o dzieło czy zlecenia. 3) Zamawiający pominął w treści wezwania inne wady złożonej oferty, które dodatkowo powodują, iż dokonanie zmian jako mający charakter istotny - jest niedopuszczalne. Zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. nie będzie wykonywał usługi lecz jego udział ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy wiedzy, doradztwie oraz konsultacjach. Treść zobowiązania wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji zamówienia” nie zaś - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 uPzp - samej „realizacji usługi”. Zdaniem Odwołującego (…) W sytuacji istnienia takich wad oferty jak w przypadku oferty Wykonawcy, jedynym dopuszczalnym sposobem jej „poprawienia” pozostającym także w zgodności z normami unijnymi, pozostaje wezwanie wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” lecz wezwanie do „do złożenia” odpowiednich dowodów potwierdzających, iż wykonawca samodzielnie spełnia warunek doświadczenia, a więc wykorzystanie sposobu wskazanego w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1 nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Stosowanie wezwania z uwzględnieniem sposobu określonego w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp ma charakter bezwzględny, w sytuacji, gdy wykonawca odwołując się do potencjału innego podmiotu nie wykazuje, iż dysponuje niezbędnymi zasobami innego podmiotu w stopniu gwarantującym należyte wykonanie zamówienia. Powyższe twierdzenie potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis określa działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Działania owe polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do wykluczenia - samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Dalej w opinii UZP czytamy: Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający — uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału, który ten podmiot udostępnia. O tym, że w sytuacji pozornego wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu konieczne jest wezwanie do wykazania spełnienia warunku w oparciu o art. 22a ust. 6 wskazuje także wyrok KIO 29/2018 z dnia 16.1.2018 r., s.18: Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę zasoby podmiotu trzeciego (lub kilku z tych podmiotów) łącznie z zasobami własnymi są wystarczające do spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik oceny jest negatywny, na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do usunięcia takiego stanu. Ze względu na obligatoryjny charakter czynności zamawiającego żądanie takie powinno poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w postępowaniu. Wykonawca może w takim przypadku w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wedle własnego wyboru: wskazać inny podmiot lub inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać spełnienie przez siebie warunków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów trzecich. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14/03/2019) wniósł o odrzucenie odwołania wskazując na przepis art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz alternatywnie w odniesieniu do zarzutów w nim podniesionych o ich oddalenie z uwagi na ich bezzasadność. Co do podstaw odrzucenia odwołania wskazał na odwołanie wniesione w dniu 8 lutego br. rozstrzygniętego wyrokiem z dnia 26 lutego br. sygn. akt: KIO 226/19. Z kolei co do podstaw oddalenia zarzutów wskazał m.in. na następujące okoliczności: W treści wezwania z dnia 19.02.2019 r. zamawiający jednoznacznie wskazał, jakiego rodzaju wadą dotknięte są złożone przez Computex dokumenty, intencja zamawiającego została jednoznacznie wyrażona w wezwaniu. Dokonana przez zamawiającego czynność jest więc zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z czym w oparciu o art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie podlega oddaleniu. Zamawiający wskazał również, że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w ogóle nie znajduje zastosowania w tym stanie faktycznym postępowania. Przepis ten dotyczy możliwości zmiany podmiotu trzeciego w trakcie trwania postępowania, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzą spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Na gruncie niniejszej sprawy przepis ten znalazłby zastosowanie, gdyby podmiot trzeci Decsoft S.A. (a) - nie dysponował wymaganym doświadczeniem lub (b) - zachodziłyby przesłanki do wykluczenia Decsoft S.A. z postępowania. Innymi słowy — wada musiałaby dotyczyć albo podmiotu trzeciego, albo potencjału podmiotu trzeciego, który ma być udostępniony wykonawcy. Żaden z tych przypadków nie występuje w niniejszym postępowaniu - zamawiający nie stwierdził podstaw do wykluczenia Decsoft, nie stwierdził również, aby zasoby (w rozumieniu przedmiotowym), które Decsoft udostępnia, były niewystarczające do spełnienia warunku doświadczenia - Descoft wykazał, iż posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej Jednej usługl wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5.000.000,- zł. Podniósł także, że przedmiotem zaskarżenia jest czynność zamawiającego wezwanie z dnia 19.02.2019 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, natomiast znaczna część uzasadnienia odwołania wykracza poza ramy zaskarżonej czynności - obejmuje w zasadzie hipotetyczną ocenę przyszłego dowodu złożonego przez Computex na potwierdzenie spełniania warunku. Jego zdaniem, słusznie wskazuje Computex w przystąpieniu do niniejszego postępowania, że podstawą odwołania nie jest ocena sposobu w jaki wykonawca dokonał uzupełnienia dokumentów. Ocena odpowiedzi udzielonej przez Computex w związku z wezwaniem będzie dokonywana na kolejnym etapie postępowania -wykracza więc poza zaskarżoną czynność. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił (pismo z dnia 6/03/2019) wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (Przystępujący lub wykonawca Computex) wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na niezasadność podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu: „2. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że (…) 4)odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;”. Odwołanie w tym postępowaniu z dnia 1 marca 2019 r. zostało wniesione [tak jak wskazał Odwołujący w pkt I (str 2)] cyt.: (…) od czynności Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (…) do uzupełnienia zobowiązania innego podmiotu na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści tego zobowiązania oraz nieuprawnionego zaniechania przy dokonywaniu zaskarżonej czynności, wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.” Zatem odwołanie wniesione w dniu 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19) nie mogło dotyczyć czynności podjętej w dniu 19 lutego 2019 r. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego także wyrok z dnia 26 lutego 2019 r. w sprawie odwołania z dnia 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19) nie mógł dotyczyć czynności nie objętej odwołaniem. Izba zwraca także uwagę, że w tej sprawie skład orzekający uwzględniając zarzuty i żądania odwołania oraz fakt unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, którego to oferty dotyczyły zarzuty, oddalił odwołanie bez merytorycznego rozpoznawania zarzutów w związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że w odwołaniu powyższym wniesionym na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, podniesiono także zarzut zaniechania wykluczenia tego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 w związku z art. 22a ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), a także naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w tym odwołaniu, w związku ze wskazanymi zarzutami, wniósł przede wszystkim o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Computex Sp. z o.o. Sp. K.oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy, a także nakazanie jego wykluczenia z postępowania lub nakazanie ponownego zbadania i oceny zdolności podmiotowej wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. i wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień przez tego wykonawcę oraz podmiot na rzecz którego referencyjne zamówienie jest wykonywane, a w przypadku gdyby złożone wyjaśnienia potwierdziły brak doświadczenia innego podmiotu, nakazanie Zamawiającemu wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wykonawcy do zastąpienia podmiotu na zdolnościach, którego wykonawca polega wykazując spełnienie warunku doświadczenia, innym podmiotem lub złożenia zobowiązania do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. W tych okolicznościach Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że w okolicznościach faktycznych mamy stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej, albowiem w przypadku odwołania wniesionego w dniu 1 marca 2019 r. (sygn. akt: KIO 365/19) Odwołujący nie powołuje się na te same okoliczności faktyczne, jak w odwołaniu z 8 lutego 2019 r. i, które de facto nie były przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku z dnia 26.02.2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19). Podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne, albowiem w ocenie Izby zaskarżona czynność wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (Computex)do uzupełnienia dokumentów (…) nie została podjęta z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, a mianowicie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 tej ustawy. W wezwaniu z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podał, że wzywa wykonawcę Computex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej do realizacji Usługi Wsparcia dla oprogramowania IBM. W uzasadnieniu tego wezwania podał, co następuje: „Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania posiadania doświadczenia w świadczeniu co najmniej jednej usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania DM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (….). Doświadczenie to wymagane jest zarówno przy realizacji Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A. będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego”. Powołany w wezwaniu przepis (art. 26 ust.3 Pzp) jednoznacznie stanowi: „3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Niewątpliwie to w jaki sposób wezwany wykonawca odpowie na treść wezwania, podlegać będzie ocenie na kolejnym etapie postepowania. Zamawiający w wezwaniu z dnia 19 lutego 2019 r. nie narzucił sposobu uzupełnienia dokumentów, poddając to suwerennej decyzji wykonawcy. Także z przepisu art. 26 ust.3 Pzp takie dookreślenie sposobu w jaki uzupełnienie mogłoby nastąpić, nie wynika. Zatem Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że czynność wezwania z dnia 19 lutego 2019 r. podjęta została z naruszeniem Pzp, tylko z tego powodu, że w tym wezwaniu nie wskazano na przepis art. 22a ust.6 ustawy Pzp i jego pkt 2, uznając tym samym, że w tej sprawie Zamawiający dokonując zaskarżanej czynności nie wypełnił wynikającego z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia. Stosownie do powołanego art. 22a ust.6 ustawy Pzp: „6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1”. Wskazany art. 22a ust.6 Pzp umożliwia zatem wykonawcy, na okoliczność uzupełniania dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. Określa tym samym działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Działania te polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do wykluczenia – samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Z kolei regulacja z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp określa w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie dokumentów w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie wykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego). W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp regulacja w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem wyłącznie określenia sposobu wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może tak jak wskazuje się w opinii UZP cytowanej przez strony, albo dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu. Odwołujący oczekuje natomiast od Zamawiającego, że ten ponawiając wezwanie uwzględnić powinien w treści wezwania żądanie osobistego wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp, podczas gdy powołany przepis przewiduje w jego punkcie 1 dalej idące środki sanowania w postaci nawet możliwości (w trakcie postępowania) zmiany podmiotu udostępniającego potencjał na inny podmiot. Podsumowując, w sytuacji, gdy nie było spornym, że podmiot trzeci (Decsoft S.A) posiada potencjał w zakresie doświadczenia wymaganego w opisanym powyżej warunku, żądanie zastosowania w tej sprawie w podstawie wezwania także art. 22a ust.6 pkt 2 Pzp nie było zasadne. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 143/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę Enter Air sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 1 Baza Lotnictwa Transportowego z siedibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Parasnake A. S. z siedzibą w Kielcach orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. 1 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego Enter Air sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 143/24 Uzasadnienie Zamawiający: 1 Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury IC, 00-909 Warszawa 60 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Szkolenie teoretyczne i symulatorowe personelu latającego samolotu B737800NG/BBJ2-27K w latach: 2024 — 2026", nr sprawy: 30/2023 Numer w Dzienniku Urzędowym UE:2023/S 193-603136 Odwołujący: Enter Air Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od: 1 ) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PARASNAKE A. S. z siedzibą w Kielcach (PARASNAKE) pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5) ustawy Pzp, a to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp pomimo tego, że oferta jest niezgodna z ustawą, tj. przepisem art. 462 ust. 1 Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem IX ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (swz); 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt III ust. 4 i 5 Załącznika nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia (dalej: "OPZ"). Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 1 ) art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PARASNAKE z Postępowania pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z art. 462 ust. 1 Pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PARASNAKE pomimo tego, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem IX ust. 1 SWZ; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia PARASNAKE pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt III ust. 4 i 5 OPZ. W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty PARASNAKE jako oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3) odrzucenie oferty PARASAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy Pzp; 4) uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za najwyżej ocenioną, a Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia. PARASNAKE opisał, w jaki sposób zamierza wykonać zamówienie oraz w jaki sposób planuje partycypować w wykonaniu usługi szkolenia pilotów. Sposób ten jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz materializuje przesłankę odrzucenia oferty. Uprzednio usługa została powierzona PARASNAKE po postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy Pzp. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) przedmiotem zamówienia jest: „Pilot Recurrenť l - szkolenie teoretyczne oraz symulatorowe personelu latającego samolotu B737-800NG/BBJ2-27K dla 9 załóg tj. 18 pilotów. Szkolenie symulatorowe ma obejmować procedury LVO i CAT IIIA zgodne z EASA. „International Procedures - Initia/'2 - szkolenie teoretyczne dla 9 załóg, tj. 18 pilotów. W pkt III ust. 4 i ust. 5 OZP Zamawiający określił wymagania: "Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym — symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie." Z zakresu przedmiotu zamówienia zostały wyłączone wszystkie działania towarzyszące szkoleniu takie jak transport, zakwaterowanie czy "żywienie pilotów (vide pkt III ust. 12 OPZ). Zamawiający wyłączył również z zakresu obowiązku wykonawcy dokonanie po przeprowadzonym szkoleniu wpisu do licencji pilota. W Rozdziale X ust. 2 pkt 4 SWZ wskazano warunki zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje co najmniej jednym certyfikowanym symulatorem FFS B737-800 (urządzeniem treningowym) zgodnym z wymaganiami EASA.” W Rozdziale IX ust. 1 SWZ: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)." Oferty złożyło (2) dwóch wykonawców: (i) Odwołujący oraz (ii) PARASNAKE. PARASNAKE zadeklarował w ofercie udział Global Training Aviation S.L. z siedzibą w Madrycie (Podwykonawca lub GTA) w wykonaniu zamówienia w zakresie "szkolenia teoretycznego oraz symulatorowego personelu latającego samolotu B737800NG/BBJ2-27K”. Jego udział w wartości zamówienia został określony na poziomie 60%. Jednocześnie dołączono zobowiązanie do udostępnienia zasobów — GTA w postaci certyfikowanego symulatora. Wskazano, że przedmiotem udostępnienia w ramach zamówienia będzie:Centrum szkoleniowe sześciu (6) pełnych symulatorów lotu (poziom D) Pełny symulator lotu Boeing 737-800, Ponad 50 pracowników i 50 wykwalifikowanych instruktorów B737, Centrum szkoleniowe zatwierdzone przez EASA. Z zobowiązania wynika, że GTA zrealizuje program "Szkolenie pilota 8737” teoretycznego i symulatorowego oraz będzie brać udział w świadczeniu usługi w całym okresie obowiązywania umowy z Zamawiającym. Od czynności wyboru oferty Parasnake odwołujący wniósł 15 grudnia 2023 odwołanie z uwagi na powierzenie podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Z dokumentów wynikało, że GTA samodzielnie wykona całą usługę szkoleniową, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziałem IX ust. 1 SWZ. ( w aktach KIO 3764/23) Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpił do ponownego badania i oceny oferty PARASNAKE. Zamawiający poinformował, że stoi na stanowisku, że takie czynności jak koordynacja i organizowanie pobytu w ośrodku szkolenia, kwestie księgowe czy odpowiedzialność za ewentualne uchybienia stanowią neutralne elementy realizacji umowy zawartej przez strony i świadczą o udziale wykonawcy w realizacji zamówienia. Zamawiający przedstawił stanowisko, że ustawa Pzp nie zabrania powierzania podwykonawcom całości zamówienia.(odpowiedź z 21 grudnia 2023 r. — KIO 3764/23) PARASNAKE 28 grudnia 2023 r. przekazał stronom postępowania odwoławczego pismo, w którym opisał w jaki sposób planuje zrealizować zamówienie oraz jaki będzie faktyczny udział PARASNAKE w świadczeniu usługi szkoleniowej. Zamawiający 4 stycznia 2024 r. poinformował o ponownym wyborze oferty PARASNAKE. Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ustawą Pzp, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 5 pzp, jako że PARASNAKE zamierza zlecić GTA wykonanie całej usługi szkoleniowej, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1, jak i Rozdziałem IX ust. 1 SWZ. Wykonanie zamówienia w sposób, jaki został określony przez PARASNAKE jest niezgodny z wymaganiami EASA, a to powoduje niezgodność oferty OPZ oraz stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usługi szkolenia pilotów, posiada zezwolenie Urzędu Lotnictwa Cywilnego oraz dysponuje zatwierdzonym ośrodkiem szkoleniowym (ATO). W interesie Zamawiającego winno być powierzenie wykonania usługi szkoleniowej podmiotowi, który daje gwarancję jej należytego wykonania.. Przedmiotem zamówienia nie jest "zwykłe” szkolenie, ale szkolenie pilotów samolotów. Działalność szkoleniowa w tym zakresie jest działalnością regulowaną, wymagającą posiadania zezwolenia, a szkolenie odbywa się według ściśle określonych zasad opisanych w przepisach prawa międzynarodowego. PARASNAKE składając ofertę w ogóle nie uwzględnił tych okoliczności pomimo tego, że Zamawiający w pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ wprost określił taki obowiązek. Powierzenie GTA całości zamówienia jest przesłanką odrzucenia PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i pkt 5) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia Art. 462 ust. 1 Pzp stanowi, że: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Analogiczne regulacje są w R IX ust. 1 SWZ: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). Wskazano orzecznictwo KIO 1492/23, KIO 539/23, wyrok SO w Warszawie z 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21 i inne. Odwołujący wskazuje na art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, gdzie zdefiniowano umowę o podwykonawstwo. Jednym z atrybutów umowy o podwykonawstwo jest wykonanie jedynie części zamówienia. Uzasadnienie nowelizacji ustawy Pzp z 2004 r. wprowadzające w 2013 r. do porządku prawnego przepis art. 36a, który jako pierwszy uregulował kwestię zlecenia podwykonawcy części zamówienia brzmiało: (...) Proponuje się utrzymać zasadę, zgodnie z którą wykonawca posiada swobodę w powierzeniu podwykonawcom wykonania części zamówienia”. (obecnie art. 462 ust. 1). Nie wskazano możliwości powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. UZP w odpowiedzi na pytanie do ustawy Pzp z 2020 r. na stronie Urzędu potwierdził: "W świetle art. 462 ust. 1 nowej ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części: Z zobowiązania do udostępnienia zasobów przez GTA wynika, że PARASNAKE zamierza powierzyć wykonanie całego zamówienia GTA. Dokonując zestawienia informacji zawartych w dokumentach dostrzega się, że zakres udziału GTA w realizacji zamówienia wyczerpuje w całości zakres prac i czynności, przewidzianych do wykonania w ramach zamówienia. PARASNAKE zadeklarował 60% udział GTA w wykonaniu zamówienia. W rzeczywistości udział będzie wynosił 100%, ponieważ GTA udostępni certyfikowany (zatwierdzony) ośrodek szkoleniowy, certyfikowany symulator oraz instruktorów, co stanowi istotę obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, a po stronie PARASNAKE będzie wyłącznie zakres rozliczania wynagrodzenia oraz jego koordynacja. GTA wykona całe zamówienie, a rola PARASNAKE będzie ograniczać się zapewne jedynie do pośrednictwa na linii GTA — Zamawiający oraz dokonywania rozliczeń pomiędzy stronami. Czynności koordynacyjne, nawet jeśli będą związane z wykonywaniem zamówienia nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia. Przedstawiono zestawienie prac wymaganych wzorem umowy, z którego wynika że to GTA, z nie PARASNAKE je wykona. Rozporządzenie EASA określa szczegółowe wymagania dotyczące np. obowiązku otrzymania zatwierdzenia dla danego ośrodka szkoleniowego, wydawania certyfikatów na urządzenia symulatorowe, wymagań dotyczących kompetencji instruktorów czy też zasad wydawania certyfikatów I zaświadczeń uczestnikom szkolenia. Dany ośrodek szkoleniowy, aby prowadzić działalność szkoleniową zgodną z wymaganiami EASA musi uzyskać właściwe pozwolenie (zatwierdzenie) do prowadzenia działalności w tym zakresie. PARASNAKE takiego zatwierdzenia dla ośrodka szkoleniowego nie posiada. Zatem przeprowadzenie szkolenia teoretycznego będzie musiało zostać podzlecone GTA. W konsekwencji jedyna rola PARASNAKE sprowadza się do funkcji pośrednika. PARASNAKE nie ma możliwości wykonać go w inny sposób niż poprzez podzlecenie przeprowadzenia w całości szkoleń innemu podmiotowi. Oferta zakładająca taki model współpracy z Zamawiającym jest sprzeczna z ustawą PZP oraz warunkami Postępowania. Jak wynika z dostępnej korespondencji na gruncie poprzednio realizowanej umowy na szkolenie teoretyczne i symulatorowe pilotów (ten sam zakres zamówienia) PARASNAKE również polegał na zasobach GTA w zakresie doświadczenia oraz sprzętu, a następnie zaangażował GTA do realizacji usługi szkoleniowej. GTA w całości przeprowadził samodzielnie szkolenie, wydał certyfikaty / zaświadczenia, kontaktował się z Urzędem Lotnictwa Cywilnego, informował o dostępnych terminach szkoleń etc. PARASNAKE jedynie przekazywał mailowo informacje na linii GTA — PARASNAKE. Tego rodzaju czynności nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia, ale realizowane są w ramach działalności operacyjnej spółki (podobnie jak wystawianie faktur). Z korespondencji wynikało, że to GTA przeprowadziło szkolenie i "dało imienne zaświadczenia o jego przeprowadzeniu. O tym, że PARASNAKE nie będzie brał żadnego udziału w realizacji zamówienia świadczy bezpośrednio pismo procesowe z dnia 28 grudnia 2023 r., które zostało przesłane w ramach postępowania 3764/23. PARASNAKE wskazuje, że jego udział będzie polegał na tłumaczeniu (ust. 5 i ust. 28 pkt 1) pisma. Odwołujący pragnie wskazać, że standardem międzynarodowym jest prowadzenie szkolenia w języku angielskim, tak również w umowie. PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako kontakt ze szkolonymi pilotami. Z pisma procesowego nie sposób wywieść na czym kontakt miałby polegać, i w jakim zakresie obejmuje on przedmiot zamówienia. Z OPZ wynika, że za transport, wyżywienie i nocleg odpowiada Zamawiający. Z korespondencji poprzednio realizowanego zamówienia wynika, że PARASNAKE nie skontaktował się z żadnym z pilotów bezpośrednio (vide korespondencja dołączona do odwołania). Nawet w przypadku np. przekazania certyfikatów i zaświadczeń PARASNAKE kontaktował się, ale z Zamawiający i to Zamawiający przekazywał dokumenty dalej do uczestników szkolenia. Twierdzenia PARASNAKE są zatem niewiarygodne. W ust. 28 pkt 3) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako pomoc w organizacji noclegu (preferencyjna stawka). Zamawiający w OPZ wyłączył organizację noclegu z opz: "Zakwaterowanie, wyżywienie oraz transport do ośrodka szkolenia zapewnia Zamawiający." Planowany zakres udziału PARASNAKE w realizacji zamówienia wykracza poza zakres wymagań Zamawiającego. Nawet jeśli PARASNAKE będzie pomagał w organizacji noclegu to będzie to robił w ramach swojej dobrej woli oraz podtrzymania kontaktów z Zamawiającym — nie będzie to jednakże wchodziło w zakres czynności związanych z przeprowadzaną w ramach umowy usługą szkoleniową. W ust. 28 pkt 4) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako fakturowanie oraz przygotowanie protokołów oraz certyfikatów. Fakturowanie oraz przygotowywanie protokołów nie zostało ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Działania te mają walor organizacyjno — finansowy i wiążą się z bieżącą i operacyjną działalnością każdej firmy. Przyjęcie, że czynności te wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia czyniłyby przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przepisem martwym, gdyż na kanwie każdej umowy dokonuje się czynności odbiorowych i rozliczeniowych, a zatem w tym zakresie wykonawca zawsze bierze udział. Z kolei certyfikaty są wystawiane przez ośrodek szkoleniowy czyli GTA — co wynika wprost z korespondencji prowadzonej pomiędzy PARASNAKE i Zamawiającym na gruncie poprzednio realizowanej usługi szkoleniowej (vide korespondencja dołączona do odwołania). W ust. 28 pkt 5) pisma PARASNAKE wskazuje na sprawdzanie poprawności dokumentów. Nie wskazuje o jakich dokumentach mowa. Korespondencja PARASNAKE z Zamawiającym przy poprzednio realizowanej usłudze szkoleniowej wykazuje, że to Zamawiający był odpowiedzialny za weryfikację takich dokumentów jak protokoły czy certyfikaty i zaświadczenia. W ust. 28 pkt 6) oraz pkt 7) pisma PARASNAKE wskazuje na planowanie oraz bukowanie slotów dla pilotów oraz działanie w awaryjnych sytuacjach, jak wypadki, zmiany terminów, odwoływanie, przekładanie slotów. Działania te mają charakter organizacyjny i nie stanowią "zamówienia" w rozumieniu ustawy Pzp. Co więcej — udział PARASNAKE do tej pory ograniczał się w przekazywaniu informacji na linii GTA — Zamawiający w zakresie dostępnych terminów szkoleń (vide korespondencja dołączona do odwołania). Działania administracyjne nie stanowią przedmiotu "zamówienia" — jest to działalność organizacyjna wykonawcy. PARASNAKE wskazuje na weryfikację spełniania wymogów w OPZ, nie wskazuje na czym weryfikacja ta miałaby polegać i w jakim zakresie obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia. OPZ liczy 5 stron, w których określono (i) zakres szkoleń odwołując się do standardów międzynarodowych, (ii) planowane terminy szkoleń, (iii) ogólne wymagania dotyczące przeprowadzenia szkolenia. OPZ nie określa żadnych szczegółowych wytycznych, które musiałaby być weryfikowane i monitorowane. W ust. 28 pkt 10) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako ustalanie warunków wpisu do licencji. Zamawiający wyłączył z zakresu zamówienia obowiązek uzyskiwania wpisu do licencji pilota. Szkolenie ma zostać zakończone wydaniem jedynie certyfikatu i zaświadczenia jego ukończenia (wydaje je GTA — vide korespondencja dołączona do odwołania). Co więcej — przeprowadzone przez GTA szkolenie nie będzie uprawniać do dokonania wpisu do licencji. Jak zauważył sam PARASNAKE w piśmie procesowym szkolenie prowadzone jest dla pilotów wojskowych. Dokonanie wpisu do licencji pilota wojskowego wymaga uznania przez odpowiedni urząd krajowy posiadania procedury uznawania uprawnień nabytych przez pilotów lotnictwa wojskowego (vide art. 10 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1178/2011 z dnia 3 listopada 2011 r. ustanawiającego wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie cywilnym zgodnie z Rozporządzaniem Parlamentu Europejskiego i Rady 216/2008). GTA nie posiada zatwierdzonej procedury uznawania uprawnień, a zatem PARASNAKE nie będzie mógł dokonać takiego wpisu (vide korespondencja dołączona do odwołania). Jak wynika z korespondencji prowadzonej przy poprzedniej umowie to GTA kontaktował się z Urzędem Lotnictwa Cywilnego i ustalał warunki wpisu (ULC udzielił odmownej odpowiedzi w zakresie zapytania o dokonanie wpisu do licencji pilotów po szkoleniu przeprowadzonym przez GTA). PARASNAKE nie posiada w tym zakresie kompetencji, a podejmowane przez niego działania będą nieskuteczne. Powyższe potwierdza, że oferta podlega odrzuceniu , uwarunkowania prawne oraz techniczne uniemożliwiają PARASNAKE partycypowanie w realizacji usługi szkoleniowej w jakiejkolwiek części zamówienia, a tym samym wymuszać będą na PARASNAKE podzlecenie 100% zamówienia. Jedyne czynności, jakie mogą zostać podjęte przez PARASNAKE to działania formalno — organizacyjne (fakturowanie, koordynacja, przekazywanie korespondencji na linii PARASNAKE — Zamawiający itp.), ale stanowią one element działalności operacyjnej danego wykonawcy i wchodzą w zakres zamówienia opisany w OPZ oraz określony wzorze umowy. GTA wykona zatem 100% zamówienia, co stanowi działanie niedopuszczalne zgodnie z przywołanymi powyżej regulacjami. Odwołanie powinno zostać uwzględnione. Analiza pisma procesowego PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. potwierdza, że: a. PARASNAKE nie będzie brał faktycznie udziału w żadnej czynność związanej z prowadzeniem szkolenia pilotów albo b. PARASNAKE, zgodnie z oświadczeniem złożonym w piśmie procesowym, będzie brał udział w szkoleniu, ale jego udział będzie powodował, że oferowany przez niego sposób wykonania zamówienia będzie niezgodny z pkt III ust. 4 i 5 OPZ — szkolenie nie będzie wykonywane przez ośrodek szkoleniowy certyfikowany zgodnie z EASA. Zgodnie z pkt I OPZ: "Szkolenie symulatorowe ma obejmować procedury L VO i CAT IIIA zgodne z EASA.” Zakładany przez PARASNAKE sposób realizacji zamówienia powodować będzie niespełnienie norm prawa europejskiego przewidzianego dla prowadzenia szkoleń pilotów w lotnictwie cywilnym, w tym wymogów EASA. Bez względu na przyjętą optykę — oferta PARASNAKE podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia. 11.3.1 Delegowanie personelu PARASNAKE do realizacji zamówienia I przeprowadzenia szkolenia PARASNAKE w piśmie zadeklarował udział pracowników PARASNAKE w realizacji zamówienia. Wskazano, że: "Osoby z jego ramienia stacjonują w razie potrzeby w ośrodku i świadczą wsparcie w pełnym zakresie dla uczestników szkolenia" oraz, że "Wykonawca deleguje do ośrodka szkolącego własny zespół wspierający w szkoleniach". PARASNAKE deklaruje również udział osób z jego ramienia, które będą prowadzić "działania oparte na konsultacjach" oraz może "zapewniać również wprost instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, a który będzie brał udział w szkoleniach." W ust. 8 pisma wskazuje, że będzie zapewniał wsparcie osobowe oraz posiada "kadrę wykwalifikowaną na sprzęcie GTA i w ramach działalności symulatorów tego podmiotu”. W ust. 10 wskazano: Nie ma przeszkód, aby osoby wskazane realizowały: wsparcie przy szkoleniach". Powyższe pokazuje, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat sposobu prowadzenia szkoleń pilotów, tak również nie uwzględnia w planowanym sposobie wykonania zamówienia przepisów prawa międzynarodowego określającego standardy szkolenia pilotów wynikające z wymagań EASA. Prowadzenie działalności polegającej na szkoleniu pilotów samolotów jest działalnością regulowaną, zarówno na gruncie prawa międzynarodowego, jak i krajowego wymaga certyfikatu / zezwolenia (zatwierdzenia). PARASNAKE takiego zezwolenia nie posiada, jakikolwiek udział w przeprowadzeniu szkolenia będzie przede wszystkim działaniem nielegalnym. Zamawiający określił, aby ośrodek szkoleniowy, w którym zostanie przeprowadzone szkolenie posiadał certyfikat zgodnie z wymaganiami EASA (R X, ust. 2 pkt 4 SWZ, pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ oraz § I ust. 10 i 11 wzoru umowy). EASA to Agencja Unii Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego (European Union Aviation Safety Agency). "Wymagania EASA" dotyczące certyfikacji zarówno ośrodków szkoleniowych, jak i urządzeń szkoleniowych symulatorów lotów zostały zawarte w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1139 z dnia 4 lipca 2018 r. w sprawie wspólnych zasad w dziedzinie lotnictwa cywilnego i utworzenia Agencji Unii Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego oraz zmieniające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 2111/2005, (WE) nr 1008/2008, (UE) nr 996/2010, (UE) nr 376/2014 i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/30/UE i 2014/53/UE, a także uchylające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 552/2004 i (WE) nr 216/2008 i rozporządzenie Rady (EWG) nr 3922/91 (dalej jako: "Rozporządzenie EASA"). Art. 24 ust. 2 Rozporządzenia EASA brzmi: "Od organizacji szkolących pilotów oraz organizacji szkolących personel pokładowy wymaga się posiadania zatwierdzenia, "Zatwierdzenie” oznacza certyfikat, licencję, zezwolenie, świadectwo lub inny dokument wydany w wyniku certyfikacji, poświadczający zgodność z mającymi zastosowanie wymogami. Powyższe potwierdza, że podmiot prowadzący ośrodek szkoleniowy musi legitymować się stosownym dokumentem potwierdzającym uprawnienie do działalności szkoleniowej. Zasady uzyskiwania certyfikatu przez ośrodek szkoleniowy określa m.in. art. 20 Rozporządzenia EASA wskazuje się, że: "Piloci i personel pokładowy uczestniczący w eksploatacji statków powietrznych, o których mowa w art. 2 ust. 1 lit. b), innych niż bezzałogowe statki powietrzne, a także szkoleniowe urządzenia symulacji lotu. osoby i organizacje związane ze szkoleniem, egzaminowaniem, kontrolą lub oceną lekarską tych pilotów i personelu pokładowego, muszą spełniać zasadnicze wymogi określone w zał IV. ”: "Organizacja szkoleniowa prowadząca szkolenia pilotów lub personelu pokładowego musi spełniać następujące wymogi: a) dysponować wszystkimi środkami niezbędnymi do wypełnienia w pełnym zakresie obowiązków związanych z prowadzoną przez siebie działalnością. Do środków tych należą miedzy innymi: obiekty, personel, wyposażenie, narzędzia i materiały, dokumentacja zadań, obowiązków i procedur, dostęp do odpowiednich danych oraz prowadzenie i przechowywanie dokumentacji; b) stosownie do rodzaju prowadzonych szkoleń i wielkości organizacji, organizacja musi wdrożyć i utrzymywać system zarzadzania zapewniający zgodność z zasadniczymi wymogami określonymi w niniejszym załączniku, zarządzać ryzykiem dotyczącym bezpieczeństwa, w tym ryzykiem związanym z pogorszeniem standardu szkolenia, oraz stale dążyć do doskonalenia takiego systemu, oraz c) w razie konieczności zawrzeć porozumienia z innymi odpowiednimi organizacjami, aby zapewnić ciągłą zgodność z tymi wymogami.” "Od osób odpowiedzialnych za przeprowadzanie szkoleń w locie, szkoleń na symulatorze lotu lub za ocenę umiejętności pilotów, a także od lekarzy orzeczników medycyny lotniczej wymaga się posiadania certyfikatu, z wyjątkiem sytuacji, w których - na skutek przyjęcia aktów wykonawczych, o których mowa w art. 27 ust. 1 lit.a), z uwzględnieniem celów i zasad określonych w art. 1 i 4, a w szczególności charakteru danej działalności i związanego z nią ryzyka - nie wymaga się takich certyfikatów. ” Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1178/2011 z 3 listopada 2011 r. ustanawiające wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie cywilnym zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 216/2008 w motywie (2) drugim wskazuje, że: "Piloci biorący udział w pilotowaniu określonych statków powietrznych, a także szkoleniowe urządzenia symulacji lotu, osoby i organizacje zaangażowane w szkolenie, testowanie lub sprawdzanie tych pilotów, musza spełniać odpowiednie zasadnicze wymagania określone w załączniku III do rozporządzenia (WE) nr 216/2008. Zgodnie z tym rozporządzeniem należy certyfikować pilotów, a także osoby i organizacje zaangażowane w szkolenie, po stwierdzeniu, że spełniają zasadnicze wymagania." Przywołane rozporządzenie określa szczegółowe wymagania dla ośrodków szkoleniowych oraz urządzeń treningowych, które muszą zostać spełnione, aby otrzymać stosowne certyfikaty. Z rozporządzenia wynika także, że instruktorzy również muszą spełniać szczególne wymagania oraz przejść proces certyfikacji. PARASNAKE w piśmie z 28 grudnia 2023 r. poinformował, że dysponuje personelem, który zamierza oddelegować do realizacji zamówienia. Personel ten rzekomo "stacjonuje w ośrodku GTA” oraz "jest wykwalifikowany na sprzęcie GTA". Stwierdzenie to jest nieprawdziwe albo GTA świadczy usługi szkoleniowe w sposób niedozwolony w przepisach. Po pierwsze, personel PARASNAKE posiada jedynie "wykwalifikowanie na sprzęcie GTA”, kiedy to prowadzenie szkolenia wymaga posiadania stosownych certyfikatów przez instruktorów oraz spełnienia wymogów EASA. Opisane przez PARASNAKE kompetencje kadry, którą dysponuje nie uprawniają jej do przeprowadzenia szkolenia pilotów. Ośrodek szkoleniowy, który dopuszcza takie osoby do prowadzenia szkoleń, narusza przepisy. Po drugie, jeśli PARASNAKE będzie brał udział w szkoleniu przez delegowanie swoich instruktorów realizacji usługi to szkolenie będzie prowadzone przez ośrodek szkoleniowy, który nie posiada zezwolenia / certyfikatu. W takim przypadku dojdzie do naruszenia pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ, który wymaga, aby szkolenie było prowadzone przez certyfikowany ośrodek szkoleniowy. W konsekwencji należy uznać, że z pisma PARASNAKE wynika jednoznacznie, że PARASNAKE zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z jego warunkami, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 11.3.2 Wparcie techniczne PARASNAKE PARASNAKE w ust. 5 pisma deklaruje, że: "Rolą Przystępującego jest m.in. sprawdzenie systemów przed szkoleniem, wsparcie i ewentualna reakcja na sytuacje awaryjne". W ust. 28 pkt 10) pisma określa swój udział w realizacji zamówienia jako "weryfikacji poprawności centrum wraz z przedstawicielami Zamawiającego". Jak wskazano powyżej ośrodek szkoleniowy musi mieć zapewniony system zarządzania ryzykiem, który jest oceniany w ramach ubiegania się o uzyskanie certyfikatu (zatwierdzenia). PARASNAKE nie dokonuje przeglądów czy weryfikacji systemów GTA — czynności te wykonywane są przez odpowiednie organy w Hiszpanii odpowiedzialne za wydawanie zezwoleń na prowadzenie działalności szkoleniowej. PARASNAKE zakłada zatem weryfikację systemów, przez podmiot nie posiadający ku temu żadnych kompetencji — co jest niezgodne z wymaganiami EASA i z OPZ. 11.3.3 Wparcie techniczne PARASNAKE PARASNAKE swój udział w realizacji zamówienia dostrzega również w "zapewnieniu poprawności i merytoryki szkoleń pod kątem szkolenia wojskowego według polskich wymogów." (również ust. 5 pisma procesowego). Wskazuje: "Rolą Przystępującego na miejscu szkolenia jest (...) objaśnianie specyfiki lotów wojskowych i pracy, zarówno dla kursantów, jak i GTA, aby dostosować szkolenie pod wymagania Zamawiającego. GTA nie zajmuje się analizowaniem opisu przedmiotu zamówienia. Rolą Przystępującego jest opracowanie wraz z GTA właściwego programu. Są to wspólne działania, wzajemnie się uzupełniające.” Powyższe dobitnie potwierdza, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat prowadzenia szkolenia pilotów, jak również zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z OPZ. GTA nie posiada zatwierdzonej procedury uznawania uprawnień przez pilotów lotnictwa wojskowego, co oznacza, że prowadzone przez GTA szkolenia uprawniają do dokonywania wpisu jedynie do licencji pilotów lotnictwa cywilnego. Dalej, szkolenie dotyczy obsługi konkretnego typu samolotu, a nie wymagań stosowanych u Zamawiającego (Zamawiający prowadzi postępowania na usługi szkoleniowe elearning dotyczące stosowanych u niego zasad i regulacji. Przedmiotowe szkolenie obejmuje zupełnie inny zakres). Nie są prawdziwym twierdzenia PARASNAKE, że będzie opracowywał program szkoleniowy w ramach niniejszego postępowania. Każdy ośrodek szkoleniowy, aby uzyskać certyfikat musi opracować kurs szkoleniowy oraz program szkolenia, który podlega zatwierdzeniu przez odpowiedne organy (w Polsce to Urząd Lotnictwa Cywilnego). Wymóg ten określa art. 92 ust. 1 EASA, zgodnie z którym: "Aby promować najlepsze praktyki i jednolite wdrażanie niniejszego rozporządzenia oraz aktów delegowanych i wykonawczych przyjętych na jego podstawie, Agencja może - na wniosek podmiotu zapewniającego szkolenia lotnicze -ocenić, czy podmiot ten i oferowane przez niego kursy szkoleniowe spełniają wymogi ustanowione przez Agencje oraz opublikowane w jej oficjalnej publikacji. Po ustaleniu spełnienia tych wymogów podmiot jest uprawniony do przeprowadzania zatwierdzonych przez Agencję kursów szkoleniowych.” W załączniku VI do Rozporządzenia EASA określono szczegółowe wymogi dotyczące kursu szkoleniowego, który musi spełniać następujące warunki: dla każdego rodzaju kursu musi zostać opracowany programu szkolenia; kurs szkoleniowy musi obejmować zarówno szczegółową wiedzę teoretyczną, jak i - w stosownych przypadkach - instruktaż praktyczny (w tym szkolenie na urządzeniach symulacji lotu). W certyfikacie wydawanym dla ośrodka szkoleniowego (z ang. ATO) wskazywany jest zakres kursów szkoleniowych, do których prowadzenia jest uprawniony dany podmiot — ośrodek szkoleniowy: /…/ Każdy certyfikat wydawany dla urządzenia szkoleniowego zawiera informacje na temat funkcjonalności, które mogą być realizowane w ramach szkolenia (i które Zamawiający wyspecyfikował w OPZ). Nawet jeśli Zamawiający uzna, że na potrzeby niniejszego szkolenia istnieje konieczność włączenia dodatkowych elementów to GTA, a nie PARASNAKE, będzie podmiotem uprawnionym do zmiany kursu / programu szkoleniowego jako certyfikowany ośrodek szkoleniowy. Przeprowadzenie szkolenia w oparciu o inny program szkoleniowy, który nie jest zatwierdzony na rzecz ośrodka szkoleniowego — będzie niezgodne z EASA. Należy mieć na względzie, że Zamawiający opisał w OPZ zakres szkolenia, w tym procedury lotnicze, jakie mają zostać nim objęte. W żadnym miejscu Zamawiający nie wskazał, że program szkoleniowy będzie dopiero przedmiotem ustaleń między stronami. Szkolenie przeprowadzone w sposób planowany przez PARASNAKE nie ma nic wspólnego ze szkoleniem pilotów samolotów i odbiega od standardów i wymogów EASA. Zadeklarowany w piśmie PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. sposób wykonania usługi szkoleniowej wykazuje jednoznacznie, że usługa będzie realizowana niezgodnie z pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ, a zatem oferta podlega odrzuceniu. Załączono pismo PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. oraz korespondencję z PARASNAKE na gruncie poprzednio realizowanej umowy na przeprowadzenie szkolenia pilotów. Zamawiający w odpowiedzi wniósł o oddalenie wniesionego odwołania. Wskazał że w ocenie odwołującego analiza dokumentów dołączonych do oferty PARASNAKE nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca ten zamierza powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy. Faktem jest, że PARASNAKE w formularzu ofertowym zadeklarował udział Podwykonawcy w wykonaniu zamówienia w zakresie szkolenia teoretycznego oraz symulatorowego personelu latającego samolotu. W OPZ zostały wyszczególnione zagadnienia szkoleniowe w ramach poszczególnych szkoleń, tj.: (i) szkolenia przypominającego, (ii) szkolenia praktycznego na symulatorze oraz (iii) szkolenia dodatkowego. W Rozdziale III OPZ zostały określone wymagania odnośnie sprzętu treningowego — symulatora lotów (posiadanie certyfikatu) oraz ośrodka szkoleniowego (zgodność z EASA), w którym będą odbywać się zajęcia szkoleniowe. Jednocześnie zgodnie z pkt 9) Rozdziału III OPZ każde szkolenie ma zakończyć się wydaniem imiennego certyfikatu / zaświadczenia o odbyciu szkolenia. Faktem jest również, że w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów określono, że przedmiotem udostępnienia w ramach zamówienia przez Podwykonawcę będzie: Centrum szkoleniowe sześciu (6) pełnych symulatorów lotu (poziom D), Pełny symulator lotu Boeing 737-800, W ocenie Zamawiającego nie można jednak stwierdzić, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienia wyczerpuje w całości zakres prac i czynności jakie zostały przewidziane do wykonania w ramach zamówienia, a tym samym, że w realizacji zamówienia nie będzie brał udziału PARASNAKE. Fakt udostępnienia powyższych zasobów nie oznacza automatycznie, że żadnych czynności w ramach umowy nie będzie realizował PARASNAKE. Chociażby działania formalno organizacyjne, na które wskazuje Odwołujący, również są elementem niezbędnym do zrealizowania celów umowy. Czynności takie jak koordynacja i organizowanie pobytu w ośrodku szkolenia, kwestie księgowe, odpowiedzialność za ewentualne uchybienia stanowią naturalne elementy realizacji umowy zawartej przez strony. PARASNAKE w piśmie złożonym w ramach postępowania przed Izbą w sprawie sygn. akt KIO 3764/23 wskazał, że w ramach umowy może realizować takie czynności jak m.in.. tłumaczenie dokumentów zarówno hiszpańskich jak i angielskich, kontakt ze szkolonymi pilotami, pomoc w organizacji noclegu (preferencyjna stawka), fakturowanie oraz przygotowywanie protokołów oraz certyfikatów, sprawdzanie poprawności dokumentów, planowanie oraz bukowanie slotów dla pilotów, działanie w awaryjnych sytuacjach, jak wypadki, zmiany terminów, odwoływanie, przekładanie slotów, udział pilotów Przystępującego w szkoleniach i konsultacjach, w tym sprawdzania poprawność szkolenia, konsultowanie spraw technicznych, weryfikacja spełniania wymogów z OPZ, weryfikacja prawidłowości centrum wraz z przedstawicielami Zamawiającego, ustalanie warunków wpisów do licencji. Zamawiający potwierdza, że w ramach dotychczasowej współpracy osobom ze strony Zamawiającego kierowanym na szkolenie zdarzało się korzystać z możliwości uzyskania informacji bądź wsparcia od przedstawiciela PARASNAKE na miejscu prowadzenia szkolenia. Odnosząc się do argumentów Odwołującego należy również zauważyć, że PARASNAKE wskazał w ww. piśmie procesowym cyt. „Przystępujący może zapewniać również wprost instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, a który będzie brał udział w szkoleniach” co należy rozumieć jako istnienie takiej możliwości a nie kategoryczne stwierdzenie, że osoby takie będą skierowane do realizacji szkolenia. W ocenie Zamawiającego w przypadku zaistnienia takiej potrzeby to na Wykonawcy będzie spoczywał obowiązek zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami takiego działania. Zasadne jest również twierdzenie PARASNAKE, że samo przeprowadzenie szkolenia wiąże się nie tylko z prowadzeniem zajęć, ale i z ewentualnym tłumaczeniem, zapewnianym przez PARASNAKE lub innym wsparciem osobowym. Trzeba zaznaczyć, że konieczność dokonania ewentualnych tłumaczeń może nie mieć miejsca bezpośrednio podczas zajęć szkoleniowych, ale mimo to może być niezbędne w ramach realizacji przedmiotu umowy. Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest również charakter zamówienia. Do realizacji zamówienia wymagane są m.in.: certyfikowane (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzenia treningowe — symulatory typu FFS w ramach ośrodka szkoleniowego, w którym szkolenie to ma być prowadzone. W praktyce szkolenia tego typu prowadzone są w centrach szkoleniowych, które dysponują stosownym sprzętem, infrastrukturą i kadrą, kompleksowo realizując zamówienie. Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwa jest możliwość wydzielenia do realizacji elementów szkolenia przez inny podmiot niż centrum szkoleniowe. Stanowisko Odwołującego może w ocenie Zamawiającego skutkować ograniczeniem konkurencji w zakresie tak specyficznych zamówień. Należy zaznaczyć, że na świecie są nieliczne ośrodki prowadzące tego typu szkolenia. Wg wiedzy Zamawiającego w Polsce jedynie Odwołujący dysponuje urządzeniami treningowymi umożliwiającymi przeprowadzenie szkolenia. Jednocześnie podmioty zagraniczne posiadające stosowną infrastrukturę nie są zainteresowane w uczestniczeniu w tego typu zamówieniach samodzielnie, bez współpracy z podmiotem działającym w branży na rynku polskim (jak na gruncie niniejszej sprawy). Uwzględnienie stanowiska Odwołującego może zatem spowodować ograniczenie konkurencji na rynku przedmiotowych usług. W efekcie w ocenie Zamawiającego nie jest uprawnione twierdzenie, że PARASNAKE nawet w najmniejszym stopniu nie będzie realizował przedmiotowego zamówienia, co podnosi Odwołujący. Należy przypomnieć, że ciężar dowodu obciąża na gruncie niniejszej sprawy Odwołującego a jednak przedstawione przez niego zarzuty w rzeczywistości stanowią subiektywną ocenę a nie ich udowodnienie. Niezależnie od powyższego Zamawiający z ostrożności podnosi, że wątpliwości budzi stanowisko Odwołującego co do braku możliwości zlecenia podwykonawcy całości realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dostrzega, że w oparciu o ww. przepis wykształciły się dwa odmienne poglądy obecne zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie określenia czy wykonawca jest uprawniony do powierzenia całości zamówienia podwykonawcy. Zamawiający w tym miejscu przytacza szeroką analizę wyrażoną w poglądach doktryny cyt. „Przepis ten budzi wątpliwości w zakresie ustalenia, czy zezwala na powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. W przypadku gdy zamawiający nie przewiduje zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zadania, wykonawca nie ma przeszkód do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. Przykładowo w wyroku KIO 1107/18 stwierdzono, że: Skoro zatem zamawiający, po pierwsze nie wskazał kluczowych części zamówienia, a po drugie nie zastrzegł obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż odwołujący nie był uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia. Nie jest to jednak jedyna wykładnia tej normy prawnej (dotychczas art. 36a ust. 1 p.z.p.2004, obecnie art. 462 ust. 1 ). „Słuszne jest stanowisko Odwołującego, że przez «cześć zamówienia» należy rozumieć element zamówienia jako całości możliwy do wyodrębnienia w ramach przedmiotu zamówienia. Niesporny był także fakt, że zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie kilku części zamówienia kilku podwykonawcom. Przepis powyższy nie określa, w jakim zakresie, tj. w ilu procentach, zamówienie może być powierzone do wykonania podwykonawcom. Należy przyjąć zatem, że ograniczenie tego zakresu wynika z treści ustępu 2 tego artykułu, który wskazuje, że zamawiający może określić część (kluczową) zamówienia, której wykonanie nie może być powierzone podwykonawcom, gdyż wymaga osobistego jej wykonania przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy zamawiający takiego ograniczenia nie wprowadzi, to nie można przyjąć, że możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia została ograniczona. Jednocześnie z treści przepisu art. 36a ust. 1 PZP wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Z pewnością część zamówienia to nie całość i w świetle literalnego brzmienia ustawy Pzp oraz dyrektyw nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia — czy zlecenie podwykonawcom np. 80% prac będzie zleceniem części, a 99% prac to już całość, należy rozpatrywać w konkretnym przypadku, przez pryzmat konkretnego przedmiotu danego zamówienia publicznego”. Inaczej w wyroku KIO 1654/21. Zamawiający w spornej sprawie przyjął dwie tezy, że: przepis art. 462 ust. 1 ustawy zakazuje wykonawcom powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, Odwołujący powinien zamawiającemu udowodnić, że nie powierzył całości zamówienia podwykonawcom. „Izba zauważa, że przepis art. 462 ust. 1 ustawy jest w swoim brzmieniu tożsamy z art. 36a ust. 1 ustawy z 2004r. Natomiast przepis art. 462 ust. 2 różni się od art. 36b ust. 1 ustawy z 2004 r. w następujący sposób: Aktualne brzmienie przepisu «Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Brzmienie starej ustawy: «Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zatem istotna różnica pomiędzy tymi przepisami sprowadza się do zmiany charakteru przepisu z obligatoryjnego na fakultatywny. Dlatego, że w ocenie Izby przepisy te można rozpoznawać także na gruncie dotychczasowego dorobku doktryny i orzecznictwa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał dwa przykłady orzeczeń z 2020 r. tj. KIO 299/20 i KIO 3459/20 wskazujące na istnienie zakazu powierzenia przez wykonawców całości zakresu zamówienia podwykonawcom. Jednak ta kwestia nie jest jednolicie interpretowana. Można bowiem dostrzec stanowisko Prezesa UZP zawarte w opinii: «Dotyczącej przepisów o podwykonawstwie, w której na pytanie Czy jest możliwe powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom?, udzielił odpowiedzi «Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.» Tym samym teza pierwsza zamawiającego oparta jest o treść przepisu art. 462 ust. 1 ustawy, który budzi wątpliwości interpretacyjne. Zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku”. Zamawiający może nie określić minimalnego zakresu zamówienia, jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Z tego też względu Izba uznała, że zastosowanie sankcji odrzucenia w oparciu o przepis art. 462 ust. 1 p.z.p. było zbyt daleko idące” (por. GawrońskaBaran Andrzela i in., Pzp. Komentarz aktualizowany). Podobnie wskazano w doktrynie cyt. „Komentowany przepis w swoim literalnym brzmieniu stanowi przecież o dopuszczalności powierzenia części zamówienia podwykonawcy, a nie o zakazie powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wyraża zatem wyłącznie normę prawną, w myśl której dany podwykonawca może realizować część zamówienia. (...) Zgodnie z art 226 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Z tego też powodu należy się przychylić do bardziej literalnego nurtu w orzecznictwie KIO, który przyjmuje, że: „Jeżeli zamawiający, po pierwsze nie wskazuje kluczowych części zamówienia, a po drugie nie zastrzega obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż wykonawca nie jest uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia” (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Zamawiający na gruncie niniejszej sprawy zgadza się z interpretacją zgodnie z którą aby zamawiający mógł zastosować przesłankę odrzucenia oferty przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany. Istotne jest również, że ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Jednocześnie słusznie wskazuje się w vm. poglądach, że Zamawiający może nie określić minimalnego zakresu zamówienia, jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Nie bez znaczenia jest również opisana powyżej specyfika przedmiotu zamówienia, który wymaga kompleksowego wykonania przez ośrodek szkoleniowy, w ramach którego dostępna jest zarówno infrastruktura jak i wykwalifikowana kadra. W rezultacie Zamawiający zgadza się z poglądem wyrażonym w wyroku KIO 1107/18, w którym wskazano cyt. „przepisy ustawy nie wykluczają w sposób jednoznaczny możliwości powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom. W wyroku KIO 2776/14 stwierdzono cyt. „Jednak wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie przepisów chciał zakazać zlecania generalnego podwykonawstwa bardziej prawdopodobne jest to, że standardowo odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części zamówienia jednemu lub większej liczbie podwykonawców. Przy takiej interpretacji wykonawca nie mógłby zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 90% czy 99%, co byłoby nielogiczne”. Powyższa argumentacja ma analogiczne zastosowanie do zarzutu Odwołującego podniesionego w odniesieniu do treści Rozdziału IX ust. 1 SWZ, gdzie w ocenie Odwołującego Zamawiający wprost miałby ograniczyć możliwość zaangażowania podwykonawcy jedynie do części zamówienia, zapis w SWZ odpowiada bowiem treści przepisów p.z.p. odnoszących się do kwestii powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazuje sposób przeprowadzenia szkolenia ze strony PARASNAKE nie jest niezgodny z warunkami zamówienia. Podwykonawca był weryfikowany w toku postępowania na zasadach analogicznych jak PARASNAKE. Argumentacja zgodnie z którą PARASNAKE nie figuruje w żadnym rejestrze jako ośrodek szkolenia pilotów nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Zamawiającego w przypadku zaistnienia takiej potrzeby na Wykonawcy będzie spoczywał obowiązek zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami takiego działania. Nie można się w rezultacie zgodzić z argumentacją, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat prowadzenia szkolenia, jak również zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z OPZ i przepisami prawa europejskiego. Biorąc pod uwagę powyższe wniesione odwołanie jest w ocenie Zamawiającego bezpodstawne i powinno zostać oddalone. Przystępujący po stronie Zamawiającego: Parasnake A. S. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 3 – jako spóźnionego, wykraczającego poza zakres zarzutów z odwołania w sprawie KIO 3764/23, a pismo Przystępującego z 28 grudnia 2023 r. nie otworzyło możliwości do złożenia odwołania w tym zakresie oraz o oddalenie odwołania także w razie nie podzielenia wniosku. Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania i odrzucenie w określonym zakresie, albowiem jego oferta jest prawidłowa, nie zawiera uchybień i została złożona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a przede wszystkim nie podlega odrzucenia, jak też wykonawca nie podlega wykluczeniu. W pisemnym stanowisku z dnia 31 stycznia 2024 r. wskazał, co następuje. Neguje twierdzenie odwołania jakoby nie realizował faktycznie uprzedniego zamówienia. Przystępujący zrealizował przedmiot zamówienia, realizowany w poprzednich latach przez Odwołującego. Przystępujący zaoferował lepsze warunki i lepsze szkolenia niż Odwołujący. Niezależnie od stanowiska Zamawiającego, Przystępujący wskazuje, że nie dochodzi do powierzenia całości zamówienia podwykonawcy, a on jako Wykonawca realizuje istotne jego części, zadeklarował podział wykonania z podwykonawcą w proporcjach 60% do 40%. Na Odwołującym leży ciężar dowodowy twierdzeń. Twierdzenia, że Przystępujący nie będzie realizował zamówienia, stanowią przeczą rzeczywistemu stanowi rzeczy, albowiem, poprzednie i tożsame zamówienie realizował Przystępujący i Zamawiający nie miał uwag co do jakości tych usług. Wtedy też realizował je wraz z podwykonawcą GTA (bezsporne). Z jednej strony odwołujący pisze, że przystępujący nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, a następnie, że będzie brał udział w realizacji, ale jego udział jest wadliwy. Przypomnieć należy, że wymogi co do EASA, jak też jednostek szkolących nie są skierowane do wykonawców, a do jednostki przeprowadzającej szkolenie, którą nie musi być wykonawca. Argumentacja odwołującego w zakresie wpisów na listę ULC (Urząd Lotnictwa Cywilnego) prowadziłaby do naruszenia art. 16 PZP oraz przepisów dyrektywy UE 2014/24, albowiem uniemożliwiałaby udział w postępowaniu podmiotom posiadającym jednostki szkoleniowe poza Polską. Bowiem lista ULC jest prowadzona tylko dla polskich podmiotów szkolących w Polsce. Zapewnienie otwartego konkurencyjnego rynku w ramach UE jest wręcz nakazane i nie można dokonywać nieuzasadnionych ograniczeń konkurencji. Skoro zatem jednostka szkoląca przystępującego tj. GTA jest na liście właściwego urzędu w UE (Hiszpania), to nie można zarzucać, że nie ma jej na liście ULC, bo nie ma takiego prawnego obowiązku. GTA jest zatwierdzoną organizacją szkoleniową z ogromnym doświadczeniem w szkoleniu pilotów, również polskich. Odwołujący pomija, że wymogi spełnia podwykonawca GTA, które ma wszelkie wymagane prawem uprawnienia. Oczywistym jest, że standardem jest komunikacja w języku angielskim, co nie wyklucza konieczności tłumaczeń, które mogą w określonych sytuacjach pomóc lepiej zrozumieć wyjaśnić niektóre kwestie. Ocena Odwołującego, że coś nie wchodzi w zakres zamówienia, jest jego subiektywną oceną, co nie ma oparcia w rzeczywistości. Z rozważań odwołującego nie sposób wywieść, że GTA realizuje całość zamówienia. Warto podkreślić, że w celu umożliwienia realizacji części zamówienia przez podwykonawcę GTA należy m.in. przetłumaczyć dokumentacji zamówienia, w tym OPZ. Do tego dochodzi konieczności zweryfikowania, czy te wymagania GTA spełnia. Ta rola należy do Przystępującego, jako wykonawcy, ponoszącego odpowiedzialność za zamówienie. GTA posiada odpowiednie uprawnienia i odwołujący mylnie pisze, że wykonawca w tym znaczeniu, że tylko on osobiście ma je posiadać, a nie np. podwykonawca. Takie rozumowanie świadczyłoby o niezgodności z zasadą możliwości korzystania z podwykonawstwa —PZP. Pojęcie „dysponowania” ma charakter faktyczny, a zatem te osoby mogą mieć umowy z różnymi podmiotami, a jedynie organizacja szkoleniowa ma mieć uprawnienie do dysponowania takimi ludźmi. Odwołujący nie wykazał zaś, że osoby realizujące zamówienia nie mają wymaganych uprawnień. Odnośnie programu przystępujący występuje w formie konsultacyjnej i doradczej. Nie ulega wątpliwości, że szkolenia są prowadzone zgodnie z EASA, skoro GTA jest jednostką certyfikowaną. Zamawiający będzie mieć umowę z Przystępującym, a nie GTA, a zatem bez udziału wykonawcy, nie dojdzie do żadnych zmian. Warto podnieść, że udział wykonawcy i podwykonawców może być różny. Nie ma uniwersalnej formuły współpracy z podwykonawcami, żadne orzeczenie KIO, czy też sądów, czy stanowiska doktryny, nie przesądzają zakresu podwykonawstwa w kontekście wykładni „części” z art. 462 ust. 1 PZP. Jest to zawsze ocena indywidualna. Oczywistym przy tym jest jednak, czego Przystępujący nie neguje, że „klasyczne pośrednictwo” mogłoby wzbudzać wątpliwości, bo taki pośrednik nic w zasadzie nie robi, ale taka sytuacja w niniejszej sprawie nie występuje, albowiem udział przystępującego jest czynny i wieloaspektowy. Usługa realizowana w ramach zamówienia będzie zgodna z OPZ, w tym zgodna z wymogami EASA Wskazany bowiem w ofercie symulator jest certyfikowany zgodnie z EASA, tak samo jak ośrodek, w którym będzie prowadzone szkolenie i w którym w ramach poprzedniego zamówienia było prowadzone. Przystępujący jako uprzedni wykonawca otrzymał referencje za realizację tego projektu. Wykonawca zapewnia szkolenie na certyfikowanym, zgodnie z wymaganiami EASA urządzeniu treningowym — symulatorze wymaganego typu. Przez certyfikowane urządzenie treningowe rozumie się ośrodek szkoleniowy w którym ma być szkolenie. Takim ośrodek jest ośrodek GTA. Nie było zastrzeżenia, że warunek potencjału technicznego ma spełnić wyłącznie wykonawca, a zatem może go spełnić podmiot na które zasobach wykonawca się opiera. Udział przystępującego, będący realnym udziałem, nie powoduje utraty przymiotów w zakresie wymogów EASA itp. Co więcej, część instruktorów z GTA może być zasobem własnym Przystępującego, na co już wcześniej wskazano, albowiem Przystępujący bezpośrednio niezależnie od powiązań ich z GTA, zawrzeć może z nimi umowy dla tego projektu. Co więcej pozostałe osoby z kadry Przystępującego, które są w backupie są po przeszkoleniu i dopuszczeniu do szkolenia i asysty. Poprzednie zamówienie wykonano zgodnie z wymaganiami, w tym przepisami EASA. Potrzeby szkoleniowe istnieją po stronie Zamawiającego, o czym Odwołujący winien mieć wiedzę. Fakt komunikacji w języku angielskim nie powoduje braku konieczności kontaktu w języku polskim i braku konieczności tłumaczeń. Wsparcie Przystępującego generuje wymierną korzyść dla Zamawiającego. Przystępujący ma wiedzę o przedmiocie zamówienia, skoro przeprowadził poprzednie i tożsame zamówienie. Zakres udziału i ingerencji w szkolenie przez przystępującego nie skutkuje nielegalnością. Odwołujący opisuje wybiórczo wymagania i zasady EASA, ale nie podnosi w zarzutach, że ośrodek GTA nie spełnia tych wymogów. Rozważania w kwestii możliwości powierzenia „całości” zamówienia podwykonawcy są bezpodstawne i niecelowe, albowiem taka sytuacja nie ma miejsca. Przystępujący wskazuje, że poza czynnościami organizacyjnymi, finansowymi, koordynacyjnymi, realizuje również inny zakres zamówienia, w tym również na miejscu w ośrodku szkoleniowym. Osoby z jego ramienia, znajdują się w razie potrzeby w ośrodku i świadczą wsparcie w pełnym zakresie dla uczestników szkoleń, na co już powyżej wskazano. Co więcej, Wykonawca deleguje w razie potrzeby do tego ośrodka szkolącego własny zespół wspierający w szkoleniach. Rolą przystępującego jest m.in. sprawdzanie systemów przed szkoleniem, wsparcie i ewentualna reakcja na sytuacje awaryjne. Przystępujący wie, że jest to kwestionowane przez Odwołującego, do czego się odniósł wcześniej. Mimo twierdzeń Odwołującego, jest to istotne zagadnienie. Te osoby dbają o zgodność z OPZ oraz o komfort pilotów Zamawiającego. Nie można bowiem zakładać, co zostało już potwierdzone poprzednią realizacją analogicznego zamówienia, że te usługi nie są istotne. Osoby skierowane do realizacji zamówienia przez Przystępującego zapewnią w zasadzie pierwszą linię wsparcia i wyjaśnień. Wsparcie szkolenia przez osoby z ramienia przystępującego polega również na udziale w zespole szkolącym i wsparciu kursantów w razie zaistnienia problemów, są to w dużej mierze działania oparte na konsultacjach. Nie ma naruszeń zasad EASA, albowiem osoby te spełniają wymagania im stawiane. Przystępujący ponosi zaś koszty przebywania tych osób w ośrodku szkoleniowym. Zostało to ujęte w cenie ofertowej. Co zaś istotne takie osoby wraz z osobami z GTA działają w celu zapewnienia poprawności i merytoryki szkoleń pod kątem specyfiki szkolenia wojskowego według polskich wymogów. Do tego takie osoby przekazują raporty z realizacji zamówienia do centrali Przystępującego. Przystępujący wskazuje, że w ramach współpracy dotychczasowej z Zamawiającym, tak to do tej pory funkcjonowało. Rolą przystępującego na miejscu szkolenia jest działania przez ww. osoby również poprzez tłumaczenia, objaśnianie specyfiki lotów wojskowych i pracy, zarówno dla kursantów, jak i dla GTA, aby dostosować szkolenia pod wymagania zamawiającego. GTA nie zajmuje się analizowaniem opisu przedmiotu zamówienia. Rolą Przystępującego jest opracowanie wraz z GTA programu uwzgledniającego oczekiwania zamawiającego. Program ogólny zaś, co oczywiste jest domeną EASA. Są to wspólne działania, wzajemnie się uzupełniające. Do tego przystępujący może zapewniać również instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, który będzie brał udział w szkoleniach. Nie można zatem twierdzić, że całość zamówienia realizuję GTA. Nie wynika to również z treści zobowiązania tego podmiotu. Zważyć trzeba, że treść tego zobowiązania jest bardzo szczegółowa, a zarazem opisuje co ogólnie może zostać udostępnione przez GTA na poczet zamówienia, a nie co jest przedmiotem udostępnienia na poczet zamówienia. Nie jest to tym samym jednoznaczne z tym, że z wszystkich tych aspektów przystępujący korzysta. Przedmiotem udostępnienia jest centrum szkolenia i symulator (lit. a) zobowiązania. Warto wskazać, że odwołujący referuje zaś w sposób wybiórczy do części wstępnej zobowiązania, gdzie znajduje się w zasadzie ogólny opis GTA jako podmiotu, a nie to co oferuje na rzecz niniejszego postępowania, bo jak do przedmiotu zamówienia CXI mają się oświadczenia: „Ponad 50 pracowników i 50 wykwalifikowanych instruktorów B737", „18 latach doświadczenia" czy „części indira systems”? Nie mają one żadnego związku ze sprawą. Istotny jest warunek udziału. Odwołujący przywołuje orzecznictwo, ale pomija, że dotyczyło sytuacji, w której powierzano podwykonawstwo podmiotom na zasobach których wykonawca nie polegał. Sytuacja w niniejszej sprawie jest inna z dwóch powodów. Po pierwsze podwykonawca jest podmiotem udostępniającym zasoby, a zatem został zweryfikowany podmiotowo, a po drugie nie zachodzą okoliczności z art. 462 ust. 1 PZP a contrario, nie dochodzi do powierzenia całości podwykonawstwa. Ciężar dowodu z postępowania odwoławczego ciąży na Odwołującym, ale nie jest on w stanie wykazać swoich twierdzeń. Nigdy nie było intencji w powierzeniu całości zamówienia GTA. W sprawie były 2 warunki udziału w postępowaniu: 1) Zdolność ekonomiczna — OC — spełnia Przystępujący osobiście 2) Zdolność techniczna dysponowanie symulatorem spełnia podmiot udostępniający zasoby na rzecz przystępującego tj. GTA. Oczywistym jest, że skoro przystępujący korzysta z zasobów GTA w zakresie zdolności technicznej — tj. określonego sprzętu, to musi przy realizacji zamówienia posiłkować się tym sprzętem. Powszechnym jest nawiązywanie współpracy z podmiotami z danego kraju. Idąc logiką odwołującego, prawo zamówień publicznych w zasadzie nie dopuszczałoby większości usług lub dostaw informatycznych. Zazwyczaj podmioty składające oferty w postępowaniach nie są producentami sprzętu. Często też nie są nawet dystrybutorami. Łańcuszek podwykonawstwa może być wielokrotnie złożony (producent - vendor=> dystrybutor=> partner=> integrator-składający ofertę). Fakt oferowania kadry przez GTA nie świadczy o tym, że tylko osoby z ramienia tego podmiotu takie szkolenia mogą przeprowadzać. Co więcej samo przeprowadzenie szkolenia wiąże się również nie tylko z prowadzeniem zajęć, ale i z ewentualnym tłumaczeniem, zapewnianym przez przystępującego lub innym wsparciem osobowym. Przystępujący od lat współpracuje z GTA i zabezpiecza prawidłową realizację zamówienia kierując do niej swojego uprawnionego pilota mogącego realizować szkolenia, jeśli dojdzie do sytuacji awaryjnej. Oczywistym jednak przy tym jest, że certyfikowane urządzenie będzie od GTA — świadczy o tym treść warunku udziału w postępowaniu i zobowiązanie GTA. GTA było weryfikowane w sprawie pod kątem wszelkich przesłanek tak jak przystępujący — co wynika z obowiązku z art. 118 PZP. Ośrodek szkoleniowy zapewnia przystępujący w ramach współpracy, jest nim właśnie ośrodek GTA. Twierdzenia i argumentacja odwołującego prowadzą do zawężenia konkurencji, a w zasadzie mają na celu faktyczną monopolizację rynku w Polsce. Praktyka pokazuje również, że aby podmiot zagraniczny wszedł na rynek polski, musi współpracować z podmiotem z tego rynku. Wynika to często z bariery językowej jak i prawnej. Dlatego podwykonawca współpracuje z przystępującym. Zarówno podwykonawca jak i przystępujący samodzielnie nie byłby w stanie zrealizować zamówienia. Powyższe znajduję potwierdzenie w oświadczeniu złożonym przez podwykonawcę. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę np. kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 p.z.p. jest nieuprawniona. W niniejszej sprawie nie było zastrzeżenia, ani też nie ma powierzenia 100% realizacji zamówienia podwykonawcy. Dodatkowo, jak wskazał UZP w komentarzu "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s.453, " Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę". Przystępujący wskazuje też na orzeczenie KIO 311/23, gdzie uznano, że „Przepisy (art. 462 ust.1) przewidują, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca może więc z tego uprawnienia w sposób dowolny korzystać, chyba że Zamawiający ograniczy taką możliwość. Do tego warto wskazać na stanowisko doktryny „Trzeba dostrzec swoistą subtelność regulacji art. 462 ust. 1 pzp. Norma ta per se nie implikuje przecież normy zakazującej, aby kilku podwykonawców wykonało całość zamówienia. Co najwyżej w drodze interpretacji a contrario można z niej wywnioskować, że niedopuszczalne jest powierzenie całego zamówienia jednemu tylko podwykonawcy” (J. Jerzykowski [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021) Warto również podkreślić, że gdyby dopiero na etapie realizacji zamówienia przystępujący powołał podwykonawcę w analogicznym zakresie jak GTA, to w świetle art. 462 PZP także nie byłoby naruszenia przepisów ustawy. Możliwość korzystania z usług podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 PZP, wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego. Przystępujący wskazał na katalog otwarty działań planowanych w realizacji zamówienia. Wskazuje też, że Odwołujący źle interpretuje wymóg z umowy, iż stosownie do § 1 ust. 6 „Wykonawca musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego." Przystępujący jako wykonawca posiada ten certyfikat przez podmiot udostępniający. Nie jest to wymóg podmiotowy, a przedmiotowy związany z symulatorem. Przystępujący go zatem posiada. Nigdzie w umowie nie ma wymogu, aby to wykonawca był certyfikowany. Nie ma obowiązku dysponowania samodzielnie takim ośrodkiem, bez udziału innych podmiotów. Stanowiłoby to naruszenie przepisów, gdyż wyłączałoby możliwości korzystania z zasobów na zasadach z art. 118 PZP. Podzielić należy argumentację Zamawiającego, że subiektywny sposób wykładni dokonanej przez odwołującego skutkowałby nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji wyłącznie do odwołującego, a zatem taki sposób rozumienia wykluczałby przetarg nieograniczony, co nie było celem Zamawiającego. Warto wspomnieć, że poprzednie szkolenia w analogicznym zakresie wykonywał Przystępujący w analogiczny sposób. Wcześniej nie było to kwestionowane, a aktualnie Zamawiający jest po cyklu szkoleń, do których nie było uwag. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione w pismach procesowych oraz do protokołu rozprawy, uwzględniając także informacje zawarte w dokumentacji postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO 3764/23 wszczętego w wyniku odwołania wniesionego przez obecnego odwołującego, między tymi samymi stronami, a dotyczącymi poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej, ustaliła i zważyła, co następuje. Za niezasadny uznaje się wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu oznaczonego jako zarzut 3, który jako był być oceniony jako spóźniony ze skutkiem w postaci zastosowania art. 528 pkt 3) ustawy pzp. Wskazać należy, że sprawa dotyczy kwestionowanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zarówno w poprzednim postępowaniu odwoławczym ( sygnatura jw.), jak i w tym Odwołujący podnosi te same po uprzednim unieważnieniu wcześniejszego wyboru. Przedstawione w toku w postępowania sygn. akt KIO 3764/23 stanowiska stron, w szczególności informacje przystępującego zawarte w piśmie z dnia 28 grudnia 2023 r. nie mogły stanowić samodzielnej podstawy faktycznej i prawnej do ewentualnego wniesienia odwołania, jako że zdarzenie to miało miejsce w okresie badania i oceny ofert i nie stanowiły czynności zamawiającego lub niedozwolonego zaniechania. Dopiero wybór oferty uznanej za najkorzystniejszą był czynnością, od której wykonawca mógł się odwołać, czego też dokonał. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Szkolenie teoretyczne i symulatorowe personelu latającego samolotu B737-800NG/BBJ2-27K w latach 2024-2026”, nr sprawy 30/2023.” Nazwa zamówienia wskazuje na jego przedmiot i jakkolwiek stanowi tytuł zamówienia, nie wyczerpuje całości zadań niezbędnych do wykonania. Stosując nomenklaturę ustawową (por. art. 121 ustawy pzp), można stwierdzić, że wskazane szkolenie stanowi kluczowe zadanie dotyczące opisanej w specyfikacji warunków zamówienia usługi. Powołany przepis ustawy stanowi o możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę zadań kluczowych. Regulacja stanowi wynik implementacji art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (DzUrz UE L 94 z 28.03.2014, s. 65), w myśl którego: „W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy”. Pojęcie „kluczowej części zamówienia” należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego. Niesporne jest, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wynik w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej jest przedmiotem odwołania, zamawiający nie zastosował możliwości wskazanych przez art. 121 ustawy pzp. Tej okoliczności zdaje się nie dostrzegać odwołujący, który w znaczącej części swojego stanowiska podnosi zarzuty wobec przystępującego, który nie dysponuje własnym potencjałem w postaci ośrodka szkoleniowego spełniającego wymagania formalne, jak i rzeczowe umożliwiające przeprowadzenie szkolenia zarówno teoretycznego, jak i symulatorowego. W toku postępowania, zarówno przed zamawiającym, jak i postępowania odwoławczego, przystępujący nie deklarował osobistego spełnienia warunku kluczowego, lecz konsekwentnie wskazywał na swojego podwykonawcę w postaci podmiotu skrótowo nazwanego GTA. Ustalono, iż w postępowaniu wybrany wykonawca- obecny przystępujący złożył ofertę, w której zadeklarował wykonanie zamówienia z udziałem podwykonawcy, który jest jednocześnie podmiotem udostępniającym swoje zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i n. ustawy pzp. Jednocześnie wykonawca zadeklarował podział procentowy tych dwóch podmiotów w realizacji. Stwierdził ponadto, że spełnia wymagane warunki udziału dysponując własnym potencjałem finansowym i potencjałem technicznym udostępnianym przez wskazanego podwykonawcę. W konsekwencji należy uznać za spełnione wymogi specyfikacji, zgodnie z którą dopuszczalna była i została wykorzystana możliwość zaangażowania podwykonawcy części zamówienia, jakkolwiek niespornie części istotnej i kluczowej. Odwołujący nie zakwestionował skutecznie spełniania przez podwykonawcę przystępującego szczegółowych wymagań określonych przez rozporządzenie EASA dotyczących m. in. obowiązku otrzymania zatwierdzenia dla danego ośrodka szkoleniowego, wydawania certyfikatów na urządzenia symulatorowe, wymagań dotyczących kompetencji instruktorów zasad wydawania certyfikatów i zaświadczeń uczestnikom szkolenia. Dany ośrodek szkoleniowy, aby prowadzić działalność szkoleniową zgodną z wymaganiami EASA musi uzyskać właściwe zatwierdzenie do prowadzenia działalności w tym zakresie. Jak wskazano, ze złożonej oferty nie wynika aby PARASNAKE (przystępujący) posiadał takie zatwierdzenie, natomiast wykonawca ten powołał się na ośrodek szkoleniowy, instruktora i symulator będący w zasobach Podwykonawcy udostępnianych wykonawcy. Bezprzedmiotowa jest zatem argumentacja zatem, zgodnie z którą PARASNAKE nie figuruje w żadnym rejestrze jako ośrodek szkolenia pilotów. Jak wyżej wskazano, udział podwykonawcy udostępniającego niezbędne zasoby, jest kluczowy i niezbędny do uzyskania oczekiwanego rezultatu. Nie oznacza to jednak, że usługa szkolenia wykonywanego przez podmiot udostępniający wyczerpuje cały zakres przedmiotu zamówienia, co miałoby prowadzić do wniosku o powierzeniu podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Ocena składu orzekającego w tym względzie czyni zbędnymi ewentualne rozważania co do dopuszczalności takiego powierzenia w świetle postanowień ustawy pzp. Izba uznaje bowiem, że do wykonawcy, uwzględniając zarówno jego oświadczenie, jak i potwierdzenie zamawiającego oparte na dotychczasowych doświadczeniach, należy szereg czynności niezbędnych do prawidłowego wykonywania umowy. Notoria powszechne wskazują w tym względzie np. na czynności organizacyjne, finansowe, koordynacyjne, ewentualnie inne deklarowane do wykonania, w tym również na miejscu w ośrodku szkoleniowym. Pogląd odwołującego, że skoro przedmiotem usługi jest szkolenie /…/, a szkolenie wykona podwykonawca, to wyczerpany jest cały przedmiot zamówienia, a inne czynności niezbędne do wykonania, w tym także nadzorowania i obsługi formalnej. Stanowisko odwołania w tym względzie jest nieracjonalne i prowadziłoby do nieuzasadnionego wniosków, że np. obsługa finansowa i prawna umowy o usługi lub roboty budowlane nie należała do zakresu tej umowy i pozostawała w jakimś zewnętrznym obszarze podmiotu wykonawczego. Wobec powyższego należy uznać, że odwołujący wadliwie interpretuje wymóg z umowy, twierdząc, że wykonawca musi być bezpośrednio podmiotem z § 1 ust. 6 umowy, tj. takim, który „musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego." Można bowiem uznać, że przystępujący jako wykonawca posiada ten certyfikat w postaci skutecznego udostępnienia przez podwykonawcę. Wskazany wymóg nie jest wymogiem podmiotowym oczekiwanym od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału przez niego, lecz przedmiotowym związanym z symulatorem. Zatem wykonawca go posiada. Potwierdzeniem dokonanych ustaleń są także postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, w której wskazano między innymi: Rozdział IX 1.Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. We wzorze umowy wskazano nadto: § 1 pkt 6 : Wykonawca musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego. § 1 pkt 10 i 11: 10. Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym — symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie. 11. Wykonawca musi posiadać co najmniej 1 certyfikowane (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzenie treningowe — symulator typu FFS B737-800. Ponadto z opisu przedmiotu zamówienia wynika: 4. Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie. 5) Wykonawca musi posiadać co najmniej 1 certyfikowane (zgodnie EASA) urządzenie treningowe — symulator typu FFS B737-800. Powyższe potwierdza przedmiotowy charakter wymogu postawionego wykonawcom. Jak wynika z przeprowadzonego postępowania dowodowego podwykonawca udostępniający zasoby tj. GTA spełnia postawione wymogi. Biorąc pod uwagę powyższe wniesione odwołanie podlega oddaleniu, zważywszy iż nie potwierdzone zostały zarzuty odwołania wskazujące, iż oferta przystępującego miałaby podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 28 …

…Sygn. akt: KIO 2166/22 WYROK z dnia 1 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę odwołującego: STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dzierzgoń, Plac Wolności 1, 82-440 Dzierzgoń, orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w zakresie dotyczącym zastosowania przez zamawiającego narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są dyskryminujące, nieinteroperacyjne i ograniczają wykonawcom dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2. zasądza od odwołującego: STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań, na rzecz zamawiającego: Gmina Dzierzgoń, Plac Wolności 1, 82-440 Dzierzgoń, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 2166/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Dzierzgoń, Plac Wolności 1, 82-440 Dzierzgoń, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe dostosowanie systemu segregacji odpadów w Gminie Dzierzgoń celem przeciwdziałania COVID-19 i innym chorobom zakaźnym”, nr referencyjny: TI.271.63.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19.07.2021 r., nr 2022/BZP 00266546/01. Pismem z dnia 12.08.2022 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań (dalej: „odwołujący”). W dniu 17.08.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta odwołującego (w zakresie części nr 1) nie została opatrzona odpowiednim podpisem elektronicznym, mimo złożenia oferty opatrzonej prawidłowym podpisem zaufanym oraz uznanie, że oferta odwołującego nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego, w sytuacji gdy odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej w ogólnie dostępnym formacie danych (pdf.) i złożył ją w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, a zatem zgodnie z wymaganiami zamawiającego, 2) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 64 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w niniejszym postępowaniu oraz zastosowanie przez zamawiającego narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są dyskryminujące, nieinteroperacyjne i ograniczają wykonawcom dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu, oraz niezbadanie przyczyn braku walidacji oferty odwołującego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący w dniu 12 sierpnia 2022 r. otrzymał pismo Zamawiającego z Informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdzie została zawarta informacja o odrzuceniu oferty Stallove. Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Stallove Zamawiający po przeprowadzeniu analizy ofert otrzymanych w przedmiotowym postępowaniu rzekomo ustalił, że oferta nr 4 złożona na realizację części 1 zamówienia przez wskazanego Wykonawcę, nie została opatrzona odpowiednim podpisem elektronicznym, zgodnie z wymogami określonymi w art. 63 ust. 2 ustawy PZP oraz zgodnie ze stosownym opisem w tej zawartym w SWZ. Weryfikacja dokumentów wskazanej oferty, pod kątem opatrzenia ich wymaganym podpisem, przeprowadzona przy użyciu odpowiednich aplikacji komputerowych wskazuje wynik negatywny. Uwzględniając powyższe Zamawiający stwierdził, że oferta jest niezgodna z przepisami ustawy i zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy - podlega odrzuceniu. (...) Stallove dla każdego podpisanego pliku posiada potwierdzenie złożenia podpisu zaufanego, potwierdzający — co należy podkreślić - co do sekundy datę złożenia podpisów w postępowaniu. Dla każdego pliku składającego się na treść oferty Odwołujący posiada potwierdzenia złożenia podpisów. (...) Następnie podpisane dokumenty Stallove załadował na platformę postępowania: . Podkreślić trzeba, że na platformie postępowania znajduje się informacja, że wykonawca winien przed złożeniem oferty podpisać ofertę podpisem zaufanym. Poniżej przekazuję zdjęcie platformy zakupowej postępowania: (...) Jak wskazano powyżej, Wykonawca złożył więc ofertę zgodnie z wymaganiami postępowania, oraz dokonał czynności podpisania i złożenia oferty zgodnie z Instrukcją dla wykonawców, odrębnie dla każdego pliku oferty. Następnie wykonał czynności zgodnie z Instrukcją, gdzie ścieżka dla złożenia podpisu osobistego lub zaufanego na każdym dokumencie osobno wygląda następująco — poniżej przekazuję dokładne odwzorowanie Instrukcji: 9.1. Pobierz wszystkie pliki dołączone do postępowania na swój komputer, 9.2. Wypełnij pliki na swoim komputerze, a następnie podpisz pliki, które zamierzasz dołączyć do oferty lub wniosku kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 9.3. Dołącz wszystkie podpisane pliki do Formularza składania oferty lub wniosku na platformazakupowa.pl, 9.4. Kliknij w przycisk Przejdź do podsumowania, 9.5. Następnie w drugim kroku składania oferty lub wniosku należy sprawdzić poprawność złożonej oferty, załączonych plików oraz ich ilości, 9.6. Do celów kontrolnych możesz opcjonalnie sprawdzić ważność i poprawność swojego elektronicznego podpisu kwalifikowanego i w tym celu: 9.6.1. pobrać plik w formacie XML, 9.6.2. po wgraniu XML system dokona wstępnej analizy i wyświetli informację o tym, czy plik XML został podpisany prawidłowo, 9.6.3. uzyskaną informację należy traktować jako weryfikację pomocniczą, gdyż to zamawiający przeprowadzi proces badania ofert w postępowaniu w tym weryfikacji podpisu, 9.6.4. Przyczyny błędnej walidacji elektronicznego podpisu kwalifikowanego podczas jego weryfikacji mogą być następujące: 9.6.41. brak podpisu na dokumencie XML, 9.6.4.2. podpis kwalifikowany utracił ważność, 9.6.4.3. niewłaściwy formatu podpisu, 9.6.4.4. użycie podpisu niekwalifikowanego, 9.6.4.5. zmodyfikowano plik XML, 9.6.4.6. załączenie przez wykonawcę niewłaściwego pliku XML. 9.7. Niezależnie od wyświetlonego komunikatu możesz kliknąć przycisk Złóż ofertę, aby zakończyć etap składania oferty, 9.8. Następnie system zaszyfruje ofertę lub wniosek wykonawcy, tak by ta była niedostępna dla zamawiającego do terminu otwarcia ofert lub złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z art. 221 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Odwołujący się wykonał wszystkie wyżej wymienione czynności w postępowaniu, zgodnie z Instrukcją, punkt po punkcie, co wykazał wskazanymi wyżej dowodami. W toku składania ofert nie pojawiły się żadne problemy z walidacją podpisu. Oferta została złożona na platformie zakupowej zgodnie z instrukcją. (...) Konsekwencją prawidłowego złożenia oferty było to, że oferta została prawidłowo załadowana na platformie i otwarta w dacie otwarcia ofert. Zgodnie z Informacją z otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu oferta Wykonawcy została złożona o godzinie 8:37:04. Podkreślić przy tym stanowczo trzeba, że w Informacji z otwarcia ofert z dnia 4 sierpnia 2022 r. zamieszczonej na platformie postępowania w pkt. 2 wskazano jednoznacznie i wyraźnie: 2. Wykaz ofert, złożonych przez Wykonawców w prowadzonym postępowaniu, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu publicznym, z dnia 19 lipca 2022 r. oraz SWZ. (...) Zamawiający potwierdził, że w ofercie znajduje się w miejscu podpisu pole z jakimiś danymi, ale podpis nie wyświetla się w całości. Na uwagę zasługuje jednak fakt, że wydruk dokumentów przesłanych przez Zamawiającego jako zwalidowanych negatywnie zawiera odwzorowanie podpisu, mimo że Zamawiający go rzekomo „nie widzi”. Zamawiający dokonał weryfikacji poświadczenia podpisu za pośrednictwem różnych aplikacji i co istotne — wynik badania nie jest rozstrzygający, gdyż w opinii Zamawiającego niektóre pliki w złożonej ofercie są podpisane prawidłowo, a niektóre nie. Przyznał to sam Zamawiający w swojej korespondencji — jest to fakt przyznany nie wymagający dowodu. Nadto Odwołujący się załącza do odwołania wyniki walidacji dokonanej przez Zamawiającego, która w odniesieniu do niektórych plików wskazuje na walidację negatywną, w innych na pozytywną, a w przypadku walidacji za pośrednictwem systemu SAWPE - nierozstrzygającą — nie wskazującą na to, że podpis nie został złożony. Powyższe nie wzbudziło żadnej wątpliwości Zamawiającego lecz spowodowało automatyczne odrzucenie oferty Odwołującego się. (...) Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W niniejszym postępowaniu Wykonawca podpisał ofertę podpisem zaufanym, za pośrednictwem systemu epuap, powiązanym z rachunkiem bankowym Odwołującego się Bankiem Millenium, co wykazano dowodami wskazanymi powyżej. Istotne wydaje się, że w niniejszym postępowaniu Odwołujący się złożył ofertę przy wykorzystaniu komputera MacBook firmy Apple, o czym Zamawiający miał wiedzę, gdyż przesłał w toku korespondencji prowadzonej w Postępowaniu Odwołującemu pliki automatycznie oznaczone jako 0_1_MACOX. (...) Na komputerze osobistym Odwołującego się oferta wyświetla się prawidłowo wraz ze znacznikiem podpisu oraz umożliwione jest dokonanie wydruku oferty z tymże znacznikiem. Na komputerze Zamawiającego pojawia się według Zamawiającego w miejscu podpisu puste pole. Natomiast w wydruku plików znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, odwzorowanie podpisu już się pojawia. Najwyższa Izba Kontroli już w 2019 r. zauważyła, że stosowane przez firmę Apple systemy operacyjne MacOS i iOS mogą być niekompatybilne z systemami np. miniportalu, co naruszało w jej ocenie zasadę neutralności technologicznej. Powyższa informacja została udostępniona publicznie w postaci Wystąpienia pokontrolnego Najwyższej Izby Kontroli, gdzie Izba zauważyła przypadki braku możliwości złożenia ofert przez wykonawców korzystających z oprogramowania Apple. Powyższe nie wzbudziło żadnych wątpliwości Zamawiającego, mimo posiadania przez niego wiedzy o tym, że niektóre oprogramowania nie współpracują ze sobą - nie są interoperacyjne. (...) Nie można wykluczyć, że w niniejszym Postępowaniu miała miejsce sytuacja, w której zastosowane przez Zamawiającego oprogramowanie nie funkcjonowało prawidłowo w odniesieniu do oprogramowania firmy Apple, uniemożliwiając dokonanie prawidłowej walidacji oferty. Niezależnie od powyższego analizując ścieżkę plików zapisanych przez Zamawiającego w odrębnych folderach zawierających oferty wykonawców w Postępowaniu mogło dojść do sytuacji, w której przy dokonywaniu zapisu oferty Zamawiający nieświadomie dokonał naruszenia integralności ofert wykonawców. Przy dokonywaniu walidacji przez Zamawiającego pojawiają się bowiem inne godziny podpisu niż daty znacznika podpisu wskazanego w ofercie. W przedmiotowej sprawie istotny jest fakt, że dokumenty składające się na ofertę zawierają znacznik czasu dla podpisu, który jest identyczny - odpowiada co do sekundy potwierdzeniem złożenia podpisu z epuap. Taki znacznik potwierdza, że podpis istniał w danym momencie. Odwołujący się przedstawił szereg dowodów potwierdzających fakt składania podpisów na ofercie za pośrednictwem epuap przy potwierdzeniu za pośrednictwem Banku Millenium. Zamawiający w niniejszym postępowaniu potwierdził w Informacji z otwarcia ofert prawidłowość złożonej oferty. Nadto po dokonanej weryfikacji Zamawiający potwierdził, że na ofercie znajduje się jakieś pole w miejscu przeznaczonym na podpis a część załączników składających się na ofertę zawiera prawidłowy podpis. Tym samym brak jest przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty odwołującego. Odrzuceniu podlega oferta w sytuacji, gdy oświadczenie woli nie zostało złożone w postaci elektronicznej i nie opatrzono go podpisem zaufanym, a oferta nie została złożona zgodnie z SWZ. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie zachodzi. Odwołujący się, co wykazano powyżej wykonał w postępowaniu wszystkie czynności zgodnie z Instrukcją. Przytoczone okoliczności oraz przedstawione dowody w pełni uzasadniają, że odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego narusza przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający tym samym naruszył podstawowe zasady prawa zamówień publicznych przede wszystkim przez brak traktowania wszystkich oferentów na - równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. (...) W przypadku dalszych wątpliwości Zamawiającego i nie uznania powyższych argumentów jest powołanie biegłego z zakresu informatyki celem wykazania faktu prawidłowości podpisu. Podkreślić bowiem trzeba, że zbadanie prawidłowości podpisu i przyczyn nieprawidłowej walidacji wymaga wiadomości specjalnych, których nie posiada ani Zamawiający ani Wysoka Izba. Kwestionowanie podpisu jedynie z tej przyczyny, że podpis nie wyświetla się prawidłowo na komputerze Zamawiającego, jest w ocenie Odwołującego się znacznym nadużyciem. Podkreślić trzeba, że w niniejszym Postępowaniu uzasadnienie odrzucenia oferty jest lakoniczne, a walidacja oferty niejednoznaczna. Zamawiający skupił się na udowodnianiu Wykonawcy, że podpis nie przechodzi weryfikacji, ale w żaden sposób nie zbadał ani nie ustalił przyczyn takiego stanu rzeczy. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 29.08.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest utworzenie bazy transportowo-magazynowej wraz z dostawą kontenerów, ogrodzonej, wyposażonej w sprzęt i odpowiednią infrastrukturę techniczną, do sortowania i odbioru segregowanych odpadów komunalnych na terenie Gminy Dzierzgoń oraz dostawa pojazdów specjalistycznych do odbioru i przeładunku odpadów segregowanych, w tym samochody ciężarowe z zabudową (śmieciarki), samochód skrzyniowy, minikoparka z oprzyrządowaniem, ładowarka teleskopowa z oprzyrządowaniem. Przedmiot zamówienia został podzielony na pięć części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1. W rozdziale XIII specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) pn. „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów”, zamawiający wskazał m.in.: 6. Zamawiający, zgodnie z § 11 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020r. poz. 2452 - dalej: “Rozporządzenie w sprawie środków komunikacji”), określa niezbędne wymagania sprzętowo - aplikacyjne umożliwiające pracę na platformazakupowa.pl, tj.: a) stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512 kb/s, b) komputer klasy PC lub MAC o następującej konfiguracji: pamięć min. 2 GB Ram, procesor Intel IV 2 GHZ lub jego nowsza wersja, jeden z systemów operacyjnych - MS Windows 7, Mac Os x 10 4, Linux, lub ich nowsze wersje, c) zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa, w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10 0., d) włączona obsługa JavaScript, e) zainstalowany program Adobe Acrobat Reader lub inny obsługujący format plików .pdf, f) Platformazakupowa.pl działa według standardu przyjętego w komunikacji sieciowej kodowanie UTF8, g) oznaczenie czasu odbioru danych przez platformę zakupową stanowi datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg. czasu lokalnego serwera synchronizowanego z zegarem Głównego Urzędu Miar. 7. Wykonawca, przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: a) akceptuje warunki korzystania z platformazakupowa.pl określone w Regulaminie zamieszczonym na stronie internetowej pod linkiem w zakładce „Regulamin" oraz uznaje go za wiążący, b) zapoznał i stosuje się do Instrukcji składania ofert/wniosków dostępnej pod linkiem. 8. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za złożenie oferty w sposób niezgodny z Instrukcją korzystania z platformazakupowa.pl, w szczególności za sytuację, gdy Zamawiający zapozna się z treścią oferty przed upływem terminu składania ofert (np. złożenie oferty w zakładce „Wyślij wiadomość do Zamawiającego”). Taka oferta zostanie uznana przez Zamawiającego za ofertę handlową i nie będzie brana pod uwagę w przedmiotowym postępowaniu ponieważ nie został spełniony obowiązek narzucony w art. 221 ustawy PZP. 9. Zamawiający informuje, że instrukcje korzystania z platformazakupowa.pl dotyczące w szczególności logowania, składania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, składania ofert oraz innych czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu przy użyciu platformazakupowa.pl znajdują się w zakładce „Instrukcje dla Wykonawców" na stronie internetowej pod adresem: . W rozdziale XIV swz pn. „Opis sposobu przygotowania ofert oraz dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SWZ”, zamawiający wskazał m.in.: 1. Oferta oraz wymagane załączniki do oferty (wymienione w pkt 3) składane elektronicznie, muszą zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznym podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym. W procesie składania oferty wraz z wymaganymi załącznikami oraz podmiotowych środków dowodowych na platformie, odpowiedni podpis elektroniczny Wykonawca może złożyć bezpośrednio na dokumencie, który następnie przesyła do systemu (opcja rekomendowana przez platformazakupowa.pl) oraz dodatkowo dla całego pakietu dokumentów w kroku 2 Formularza składania oferty (po kliknięciu w przycisk Przejdź do podsumowania). 4. Oferta powinna być: 1) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SWZ w języku polskim, 2) złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem , 3) podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznym podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym przez osobę/osoby upoważnioną /upoważnione. 5. Podpisy kwalifikowane wykorzystywane przez Wykonawców do podpisywania wszelkich plików muszą spełniać „Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (elDAS) (UE) nr 910/2014 - od 1 lipca 2016 roku”. 6. W przypadku wykorzystania formatu podpisu XAdES zewnętrzny, Zamawiający wymaga dołączenia odpowiedniej ilości plików tj. podpisywanych plików z danymi oraz plików XAdES. W związku z ustaleniem przez zamawiającego, że oferta złożona przez odwołującego i załączniki do niej nie zostały podpisane podpisem elektronicznym, strony prowadziły korespondencję drogą e-mail. W mailu z dnia 11.08.2022 r. zamawiający poinformował odwołującego: „W odpowiedzi na maila jn. (oraz przesłaną w tej samej sprawie - wiadomość w komunikatorze platformy zakupowej, na stronie prowadzonego postępowania) niniejszym informuję, że weryfikacja podpisów na przesłanej przez Państwa ofercie (wraz z załącznikami wymaganymi na tym etapie postępowania), odbyła się w dniu 05.08.2022r. za pomocą wskazanego jn. systemu SAWPE oraz dodatkowo za pomocą 3-ch innych aplikacji (w tym: ; PWPW Centrum Usług Zaufania - Sigillum; KIR Szafir). W każdym przypadku wynik weryfikacji jest negatywny. W załączeniu przesyłam 2 pakiety plików, zawierające dokumenty z przeprowadzonej weryfikacji. W pakiecie pierwszym zawarto dokumenty weryfikacyjne dla pełnych paczek otrzymanej oferty, tj. osobno dla paczki z ofertą i załącznikami oraz osobno dla paczki z dokumentami niejawnymi. W pakiecie drugim zawarto dokumenty weryfikacyjne dla poszczególnych dokumentów (po wypakowaniu w/w paczek). W celu poprawnej identyfikacji poszczególnych dokumentów, w pakiecie drugim wprowadzono oznaczenia cyfrowe tj. odpowiednio: 1_ dokumenty z paczki z ofertą i załącznikami; 2_ - dokumenty z paczki z dokumentami niejawnymi. Otrzymane od Państwa (w aktualnej korespondencji) dokumenty weryfikacyjne, są takie same jak te, które otrzymaliśmy w wyniku weryfikacji w dniu 05.08.2022r. za pomocą wskazanego jn. Systemu SAWPE. Dokumenty te - niestety nie potwierdzają faktu podpisania oferty i załączników w sposób zgodny z wymogami ustawy PZP (art. 63 ust. 2) oraz warunkami określonymi w SWZ. Jedyny prawidłowo podpisany dokument, to dokument zawarty w pace z dokumentami niejawnymi i w tym przypadku dokument weryfikacyjny bez żadnych wątpliwości wskazuje na ten fakt. Gdyby oferta i załączniki do oferty były podpisane - dokument weryfikacyjny zostałby wygenerowany w podobnej formie jak ten dla dokumentów niejawnych. Wskazanie na to, że złożona przez Państwa oferta (w postaci pliku pdf) posiada sygnaturę informującą o jej podpisaniu, nie stanowi formalnego potwierdzenia tego faktu, wobec opisanej jw. - negatywnej weryfikacji. Ustalenie okoliczności, w jakich w/w sygnatura znalazła się na ofercie (a także na załącznikach do oferty) - pozostaje w Państwa gestii. Uwzględniając powyższe, w ocenie Zamawiającego - nie ma podstaw do uznania Państwa oferty, jako złożonej prawidłowo (zgodnie z wymogami ustawy PZP oraz warunkami określonymi w SWZ).” Pismem z dnia 12.08.2022 r. zamawiający poinformował, że w części nr 1 postępowania jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy REMBUD KP, zaś oferta odwołującego została odrzucona. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Po przeprowadzeniu analizy ofert otrzymanych w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił, że oferta nr 4 złożona na realizację części 1 zamówienia przez wskazanego Wykonawcę, nie została opatrzona odpowiednim podpisem elektronicznym, zgodnie z wymogami określonymi w art. 63 ust. 2 ustawy PZP oraz zgodnie ze stosownym opisem w tej kwestii, zawartym w SWZ. Weryfikacja dokumentów wskazanej oferty, pod kątem opatrzenia ich wymaganym podpisem, przeprowadzona przy użyciu odpowiednich aplikacji komputerowych - wskazuje wynik negatywny. Uwzględniając powyższe Zamawiający stwierdził, że oferta jest niezgodna z przepisami ustawy i zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy - podlega odrzuceniu”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że w stosunku do zarzutu nr 2 w zakresie, w jakim dotyczy on „zastosowania przez zamawiającego narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są dyskryminujące, nieinteroperacyjne i ograniczają wykonawcom dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu”, ziściła się przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania. Należy zauważyć, że zarzut ten odnosi się w istocie do treści swz, która została opublikowana przez zamawiającego w dniu 19.07.2022 r. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania wobec treści swz upłynął w dniu 25.07.2022 r. (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp). Tym samym wniesienie odwołania w dniu 17.08.2022 r. oznacza, że w zakresie ww. zarzutu zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, dlatego też w ww. zakresie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. W niniejszej sprawie nie jest sporne między stronami, że oferta i wymienione w swz załączniki do niej miały być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznym podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym (pkt XIV.1. swz). Sporne jest natomiast to, czy złożone przez odwołującego dokumenty zostały opatrzone takim podpisem, przy czym w niniejszym przypadku chodzi o podpis zaufany, jako wybrany przez odwołującego. Odnosząc się zatem do argumentacji stron i przedłożonych przez nich dowodów, Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności należy podnieść, że nie jest zasadny argument odwołującego odnoszący się do informacji z otwarcia ofert, z której odwołujący wywodzi, że zamawiający pierwotnie uznał jego ofertę za złożoną prawidłowo, a następnie zmienił zdanie w tej kwestii. Informacja z otwarcia ofert jest podawana w celu ujawnienia, jakie oferty zostały złożone w danym postępowaniu, natomiast czynności badania i oceny tych ofert następują dopiero po ich otwarciu. Nie należy zatem utożsamiać sformułowań zawartych w informacji z otwarcia ofert z wynikiem badania i oceny tych ofert, gdyż w trakcie otwarcia ofert zamawiający nie badają i nie oceniają ofert. Tym samym treść informacji z otwarcia ofert nie dowodzi, że zamawiający na jakimkolwiek etapie postępowania uznał ofertę odwołującego za złożoną prawidłowo. Przechodząc do kwestii podpisu, należy stwierdzić, że nie jest dowodem na prawidłowe podpisanie przez odwołującego oferty i załączników do niej, samo widoczne odwzorowanie/znacznik tego podpisu na dokumencie. Odwołujący dołączył bowiem do odwołania wydrukowane dokumenty, w tym ofertę, z widocznym znacznikiem podpisu: PODPIS ZAUFANY R.M C. 04.08.2022 01:42:00 (GMT+2) Dokument podpisany elektronicznie podpisem zaufanym Aby jednak podpis mógł być uznany za prawidłowy i ważny, konieczne jest dokonanie jego walidacji za pomocą przewidzianych do tego programów weryfikacyjnych. Zamawiający przeprowadził taką weryfikację z wykorzystaniem czterech różnych walidatorów, tj. aplikacji komputerowej systemu SAWPE:https://weryfikacjapodpisu.pl/verification/#dropzone, aplikacjihttps://www.gov.pl/web/gov/podpisz-dokument-elektronicznie-wykorzystaj-podpis, PWPW Centrum Usług Zaufania - Sigillum oraz KIR Szafir. Walidacja przy użyciu każdej z nich dała wynik negatywny wskazujący na brak podpisu. Potwierdzeniem powyższego są znajdujące się w dokumentacji postępowania skany komunikatów przykładowo: PWPW Centrum Usług Zaufania - Sigillum - „Status: Niepodpisany”, czy KIR Szafir - „Wskazany plik nie zawiera podpisów”, czy w oprogramowaniu SAWPE, gdzie weryfikacja nie generuje żadnej informacji o podpisie i o danych osoby, która złożyła podpis. Również przeprowadzona podczas rozprawy weryfikacja podpisu na platformie zakupowej, przy użyciu oprogramowania SAWPE oraz w elektronicznym serwisie Rzeczypospolitej Polskiej dotyczącym podpisu zaufanego, przyniosła negatywny rezultat, tj. pojawiał się komunikat o braku podpisu lub że weryfikator nie wykrył pliku z podpisem. Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że zamawiający wykazał, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu jako niepodpisana wymaganym podpisem elektronicznym. Jednocześnie Izba stwierdziła, że powyższym ustaleniom nie przeczą argumenty i dowody podnoszone przez odwołującego. Jak już wskazano powyżej, samo widoczne odwzorowanie podpisu na wydrukowanym dokumencie nie potwierdza, że podpis elektroniczny został faktycznie złożony. Nie potwierdzają też tego dowody dołączone przez odwołującego do odwołania. Przede wszystkim, jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający, dołączone przez odwołującego informacje pn. „Szczegóły złożonego podpisu”, a także informacje z Profilu zaufanego powiadomienia@pz.gov.pl) wskazujące m.in. godziny złożenia podpisów, nie zawierają żadnych danych pozwalających na ich powiązanie z konkretnym dokumentem, zatem nie potwierdzają złożenia podpisu na tych dokumentach, które były wymagane i złożone w niniejszym postępowaniu. W dodatku niektóre z załączonych skanów informacji z Profilu zaufanego wskazują na godziny, które nie pokrywają się z godzinami wynikającymi ze „Szczegółów złożonego podpisu”, np. godzina 21:52 (wskazywana przez zamawiającego na rozprawie jako 21:57) z dnia 03.08.2022 r. i godzina 0:54 z dnia 04.08.2022 r. nie pozostają w zgodzie z żadną godziną wskazywaną w „Szczegółach złożonego podpisu” i w odwołaniu. Tym samym dowody te nie mogą przesądzać o tym, że oferta i załączniki do niej zostały prawidłowo podpisane podpisem zaufanym. Powyższe potwierdza złożony przez odwołującego dowód w postaci korespondencji z przedstawicielką platformy zakupowej z dnia 11 i 12.08.2022 r., w ramach której odwołujący uzyskał na zadane pytanie odpowiedź: „Na zdjęciu przedstawiony jest znacznik graficzny podpisu, jednak nie jest on jedynym elementem, który świadczy o poprawności podpisu”. Należy także zwrócić uwagę na pozostałą treść ww. wiadomości mailowej od przedstawicielki platformy zakupowej: „Platforma zakupowa nie weryfikuje plików podczas składania oferty przez wykonawców. To po stronie wykonawcy leży obowiązek upewnienia się, że pliki są odpowiednio podpisywane”. W tym miejscu należy przypomnieć, że mimo możliwości zweryfikowania podpisu przez samego składającego podpis, zgodnie z pkt 9.6. Instrukcji składania ofert na platformie zakupowej, odwołujący tego nie zrobił, co potwierdza też dowód złożony przez zamawiającego w postaci korespondencji mailowej z przedstawicielem platformy z dnia 29.08.2022 r.: „Nie została przeprowadzona opcjonalna weryfikacja podpisu kwalifikowanego w drugim kroku. Brak jest podpisu kontrolnego”. Wracając do wiadomości mailowej z korespondencji prowadzonej przez odwołującego z przedstawicielką platformy zakupowej, należy przytoczyć jej dalszą treść: „Poprawnie podpisany plik podpisem zaufanym powinien przechodzić weryfikację na stronie rządowej do tego przeznaczonej, tj.https://obywatel.gov.pl/nforms/signer/upload?xForms . Niestety pliki nie przechodzą poprawnie weryfikacji, co uniemożliwia dokonanie jednoznacznego potwierdzenia pochodzenia oraz integralności danych w postaci elektronicznej”. Ze złożonego dowodu wynika zatem, że weryfikacji podpisu należy dokonywać na stronie rządowej i że pliki przekazane przez odwołującego takiej pozytywnej weryfikacji nie przeszły. Podnoszony przez odwołującego fakt, że spośród przekazanych plików dokumentów jeden („załącznik A”) został podpisany, co stwierdził nawet zamawiający, nie stanowi potwierdzenia, że pozostałe również zostały prawidłowo podpisane. Przede wszystkim należy zauważyć, że załącznik ten zawiera dokumenty, co do których nie wymagano podpisu elektronicznego (pkt XIV.3. swz), w tym także dokumenty podmiotowe, których złożenie w ogóle nie było wymagane na tym etapie postępowania (pkt X.3. swz). Ponadto fakt pozytywnej walidacji podpisu na tym załączniku podważa argumentację odwołującego, jakoby przyczyną negatywnej walidacji podpisów na pozostałych dokumentach, w tym ofercie, było niewłaściwe działanie platformy zakupowej lub zastosowanie przez odwołującego oprogramowania macOS. Skoro możliwe było prawidłowe podpisanie ww. załącznika A, to nie ma podstaw do stwierdzenia, że działanie platformy zakupowej lub oprogramowania macOS stanęło na przeszkodzie pozytywnej weryfikacji podpisów, którymi opatrzono pozostałe dokumenty. Ustaleniom Izby nie przeczą także spostrzeżenia odwołującego z weryfikacji podpisów w trakcie rozprawy. Rzeczywiście w trakcie weryfikacji podpisu na załączniku A, pojawił się komunikat, że weryfikator nie wykrył pliku z podpisem, podczas gdy wcześniejsza weryfikacja podpisu przez zamawiającego w postępowaniu wykazała, że akurat ten załącznik jest podpisany prawidłowo. Ponadto na stronie rządowej po dodaniu rozpakowanego dokumentu oferty pojawił się komunikat, że plik jest nieprawidłowy. Należy jednak zauważyć, że podpis dotyczący załącznika A nie był w ogóle kwestionowany przez zamawiającego i nie jest przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Natomiast komunikat o nieprawidłowości pliku oferty nie zmienia faktu, że weryfikacja podpisu dotyczącego tej oferty kilkakrotnie dała rezultat negatywny. Odnosząc się z kolei do powoływanego przez odwołującego wyroku o sygn. akt KIO 2051/21 z dnia 30.08.2021 r., należy zauważyć, że dotyczył on sytuacji, w której plik w ogóle nie mógł zostać poprawnie zaimportowany do programu sprawdzającego, podczas gdy w przedmiotowej sprawie każdorazowo (poza jednym przypadkiem na rozprawie) pliki były importowane do różnych programów i była w stosunku do nich dokonywana weryfikacja, która za każdym razem wykazywała brak podpisu. Zatem stanowisko Izby wyrażone w ww. wyroku nie ma przełożenia na stan faktyczny zaistniały w niniejszym postępowaniu. Przy czym jedynie na marginesie należy zauważyć, że odwołujący złożył też jako dowód artykuł zamieszczony na jednej ze stron internetowych, którego autor nie zgodził się z tezami zawartymi w ww. wyroku. Reasumując, w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że złożone przez niego wymagane w postępowaniu dokumenty, w tym oferta, zostały opatrzone podpisem zaufanym. Wobec dowodów przedstawionych przez zamawiającego, argumentacja odwołującego co do braku poprawnego działania różnych aplikacji ma charakter jedynie przypuszczeń, na podstawie których nie można uznać, że odwołujący prawidłowo podpisał ofertę i załączniki do niej podpisem zaufanym. Dlatego Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 2 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, nie potwierdził się. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci innej oferty z dnia 18.06.2022 r., gdyż fakt jej nieodrzucenia w innym postępowaniu nie ma znaczenia dla obecnie prowadzonego postępowania oraz w postaci wydruku z platformy zakupowej, gdyż nie zawiera on żadnych informacji pozwalających na ustalenie opatrzenia dokumentów podpisem elektronicznym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ........... KIO 2166/22 16 …

…Sygn. akt: KIO 5715/25 WYROK Warszawa, dnia 2 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Roberta Wójcika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.R. z siedzibą ​ Janowie w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Roberta Wójcika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.R. z siedzibą ​ w Janowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt KIO 5715/25 Uzasadnienie Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” na „Dostawę urządzeń stomatologicznych w podziale na pakiety”, znak sprawy: AEZ/S-157/2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Przedmiotem odwołania są czynności zamawiającego ​ pakiecie nr 2. w Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025/S 190-648356 z dnia 3 października 2025 r. W dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Roberta Wójcika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.R. z siedzibą w Janowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie o​ d czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu niżej wskazane naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie braku pliku ​z podpisem kwalifikowanym za nieusuwalną wadę, podczas gdy brak ten wynikł z błędu technicznego (mylący interfejs dostawcy podpisu jednorazowego), co przy uwzględnieniu niskiej wartości zamówienia powinno podlegać sanacji; 2)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp (zasada proporcjonalności) poprzez zastosowanie nadmiernego formalizmu. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dniu 6 listopada 2025 r. przystąpił do składania oferty, korzystając z usługi jednorazowego podpisu kwalifikowanego. ​Po przejściu weryfikacji tożsamości przez bank, system nie wyświetlił błędu, co wywołało u​ odwołującego mylne przekonanie, że plik został podpisany. Działając w dobrej wierze, wgrał on następnie plik na Platformę, skutecznie logując się i identyfikując swoją tożsamość. Dalej, odwołujący wskazywał na zasadę proporcjonalności, zwracając uwagę na niską wartość zamówienia Przedmiotem pakietu nr 2 jest elektropolerka stołowa, której wartość rynkowa wynosi ok. 15 000 EUR (ok. 63 000 PLN netto). Kwota ta jest wielokrotnie niższa o​ d progów unijnych (ok. 140-220 tys. EUR). Jedynie ze względu na procedurę łączenia wartości wszystkich pakietów (agregacja), zamówienie to formalnie podlega rygorom unijnym. Niemniej jednak, stosowanie najsurowszej sankcji (odrzucenie oferty) za uchybienie w formie podpisu przy tak drobnym zakupie, finansowanym ze środków KPO, jest rażąco nieproporcjonalne. Zamawiający powinien dążyć do zakupu sprzętu, a nie generowania kosztów związanych z powtarzaniem procedur dla urządzenia o niskiej wartości. Argumentował także, że przedmiotowe zamówienie finansowane jest z KPO (inwestycja D2.1.1). Unieważnienie postępowania dla jedynej oferty opóźni dostawę o​ miesiące i zagrozi rozliczeniu dotacji. Interes publiczny wymaga, aby w przypadku drobnych zamówień i błędów technicznych, dopuścić możliwość uzupełnienia podpisu, co odwołujący uczynił, załączając prawidłowo podpisany plik. W dniu 27 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który ubiega się z przedmiotowe zamówienie i w tym celu złożył swoją ofertę. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i unieważnił postępowanie dla pakietu nr 2 stwierdzając, że oferta złożona przez odwołującego nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uchybienie to ma charakter nieusuwalny, ​ konsekwencji zamawiający odrzucił tę ofertę i unieważnił postępowanie, gdyż oferta odwołującego była jedyną, złożoną w w tym postępowaniu w pakiecie nr 2. Gdyby zatem Izba uznała zarzuty odwołania za zasadne, odwołujący miałby możliwość uzupełnienia oferty i tak złożona, prawidłowa oferta mogłaby zostać wybrana. Tym samym na skutek działań zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę, polegającą na uniemożliwieniu ​ u uzyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia korzyści w postaci zysku, który zamierza osiągnąć w wyniku m realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba uznała dowody złożone przez odwołującego na rozprawie z treści korespondencji mailowej prowadzonej z zamawiającym w czerwcu 2025 r. odnośnie ceny za oferowane ​ postępowaniu urządzenie, jak też oferty cenowej producenta tego urządzenia z sierpnia 2024 r. (z terminem ważności w 3 miesiące) za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Izba ​ postępowaniu odwoławczym nie bierze pod uwagę przy orzekaniu kwestii ekonomicznych, w tym przypadku nie ocenia w czy konieczność powtórzenia postępowania spowoduje podwyższenie oferowanej w kolejnym przetargu ceny, ale dokonuje wyłącznie oceny czynności zamawiającego pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Dostawa urządzeń stomatologicznych w podziale na pakiety”. W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia, Rozdział XIV Opis sposobu złożenia ofert ust. 1 i ust. 2 wymagał, aby wykonawca podpisał ofertę sporządzoną w formie elektronicznej, w tym Formularz ofertowy - Załącznik nr 1.2 oraz Formularz wymaganych warunków technicznych - Załącznik nr 2.2, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z Rozdziałem XVII Informacja o sposobie złożenia oferty i komunikacja zamawiającego z wykonawcami za pośrednictwem Platformy - ust. 4 zamawiający wymagał, aby wykonawca opatrzył dokument, o których mowa w rozdz. XIV kwalifikowanym podpisem elektronicznym poza Platformą. Szczegółowo opisał, jakie są zasady podpisywania dokumentów elektronicznych. Wskazał, w zależności od formatów plików, jakim formatem podpisywać pliki z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Izba ustaliła także, że odwołujący w terminie składania ofert złożył Formularz ofertowy, zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 1.2 oraz Formularz wymaganych warunków technicznych - Załącznik nr 2.2. Zamawiający dokonał ich otwarcia w dniu 6 listopada 2025 r. W aktach sprawy znajduje się ponadto raport z wyniku weryfikacji dokumentów: Formularza ofertowego Załącznik nr 1.2 oraz Formularza wymaganych warunków technicznych - Załącznik nr 2.2, złożonych jako oferta przez odwołującego w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia znak sprawy AEZ/S-157/2025, której otwarcia dokonano w dniu 6​ listopada 2025 r. Z dokumentu tego wynika, że na etapie badania oferty zamawiający przeprowadził wymaganą weryfikację pod kątem ustalenia czy dokumenty powyższe zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Weryfikacja została przeprowadzona z​ a pomocą systemu Market Planet i raport weryfikacji wskazywał: „Brak możliwości weryfikacji. Nie odnaleziono pliku z osadzonym Podpisem Elektronicznym”. Pismem z 9 grudnia 2025 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz unieważnieniu postępowania w zakresie dostawy objętej pakietem nr 2. W piśmie podał: „Uzasadnienie prawne unieważnienia podał: art. 255 pkt 2 ustawy Pzp - zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (….) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu (….). Uzasadnienie faktyczne unieważnienia: jedyna złożona oferta podlegała odrzuceniu. Oferty odrzucone: (Oferta nr 1) C.R., Lipnik 5, 42-253 Janów Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: 226 ust. 1 pkt 3 Ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, w związku z art. 63 ust. 1 ustawy. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: Zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy (w rozumieniu zgodnie z art. 73 § 1 KC) oraz pouczeniem zawartym w Rozdziale XIV ust. 2 SW Z określającym sposób sporządzenia i złożenia oferty (ofertę składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Ponadto Zamawiający w powyżej wskazanym Rozdziale zawarł informację, że dokumenty t​ e nie podlegają uzupełnieniu. Wykonawca złożył ofertę, która nie została opatrzona podpisem kwalifikowanym, o którym mowa w art. 63 ust. 1 ustawy. Złożenie oferty bez wymaganego przepisami ustawy, kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest uchybieniem nieusuwalnym, w związku z czym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.”. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 19 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało n​ a uwzględnienie. Na wstępie Izba przywoła treść przepisów, które mają znaczenie dla rozpoznania ​ przedmiotowej sprawie. w W art. 63 ust. 1 ustawy Pzp wskazano: W postępowaniu o udzielenie zamówienia l​ ub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. w W ocenie Izby zarzuty podnoszone w odwołaniu, które dotyczą nieprawidłowej oceny przez zamawiającego oferty złożonej przez odwołującego, nie znajdują oparcia w aktach przedmiotowej sprawy. Na wstępie Izba pragnie podkreślić, że w postępowaniu odwoławczym ocenia wyłącznie zgodność czynności zamawiającego z obowiązującymi przepisami, w oparciu o dokumenty zgromadzone przez niego w toku procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Nie może zatem być przedmiotem oceny Izby ani Formularz oferty załączony do odwołania, i czy ten ​ sposób prawidłowy został opatrzony podpisem elektronicznym, gdyż przedmiotowy dokument nie został złożony w w postępowaniu, jak też nie został zamawiającemu przesłany ​ trybie i terminie opisanym w dokumentach zamówienia. Podobnie wszelkie argumenty dotyczące tego, że z w ekonomicznego punktu widzenia dla zamawiającego byłoby korzystniej zamówić urządzenie w ramach tego postępowania, jest bez znaczenia dla oceny zgodności czynności zamawiającego z przepisami. Sam zamawiający zresztą jest świadom, że takie konsekwencje, w postaci konieczności zakupu urządzenia za kwotę wyższą, niż oferowania w tym przetargu, mogą mieć miejsce. ​Tym niemniej trafnie zauważa, że po pierwsze ma obowiązek wyłonienia wykonawcy zgodnie z​ przepisami ustawy Pzp, i z tego obowiązku nie zwalnia go żaden innym przepis. Po drugie, zamówienie to jest finansowane ze środków z KPO (inwestycja D2.1.1), a zatem ich wydatkowanie, w szczególności zgodność ich wydatkowania z obowiązującymi przepisami i​ procedurami, będzie poddawane szczegółowym kontrolom. Konsekwencją z kolei stwierdzenia uchybienia przepisom ustawy Pzp przy wydatkowaniu pieniędzy pochodzących z KPO byłoby z pewnością zastosowanie korekty przy rozliczaniu takiej dotacji. Tym samym, niezależnie od kwestii obowiązku wydatkowania środków zgodnie z przepisami ustawy Pzp, również konsekwencje ekonomiczne dla zamawiającego w tym przypadku mogłyby być dotkliwe. Powyższa argumentacja jednakże wskazywana jest przez Izbę wyłącznie na marginesie, gdyż jak zaznaczony wyżej, przedmiotem rozpoznania przez Izbę jest wyłącznie ocena zgodności dokonanej przez zamawiającego czynności z przepisami ustawy Pzp, a tym zamawiający nie uchybił. Nie jest bowiem w sprawie sporne, gdyż przyznaje to sam odwołujący, że złożone ​ postępowaniu pliki, składające się na treść oferty, tj. Formularz ofertowy - Załączniki w n​ r 1.1-1.4 oraz Formularz wymaganych warunków technicznych - Załączniki nr 2.1-2.4, nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący na rozprawie wyjaśniał jakie były przyczyny, że doszło do takiej sytuacji a mianowicie, że skorzystał z​ podpisu jednorazowego, gdyż na co dzień nie korzysta z podpisu kwalifikowanego, ​ konsekwencji nie ma też doświadczenia w jaki sposób dokonać weryfikacji czy przesłany zamawiającemu plik został w prawidłowo podpisany. Pozostawał zatem w błędnym przekonaniu, że opatrzył zarówno formularz ofertowy, jak też formularz warunków technicznych prawidłowym, wymaganym podpisem. Niezależnie jednak od przyczyn jakie spowodowały powyższy stan rzeczy, weryfikacja dokonana przez zamawiającego pod kątem ustalenia czy dokumenty zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, którą przeprowadził za pomocą systemu Market Planet i raport z tej weryfikacji wskazują: „Brak możliwości weryfikacji. Nie odnaleziono pliku z​ osadzonym Podpisem Elektronicznym”. Powyższe trafnie doprowadziło zamawiającego do wniosku, że oferta odwołującego n​ ie odpowiada wymogom określonym w art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz opisanym w Rozdziale XIV ust. 1 i 2 i Rozdziale XVII ust. 4 SW Z, w których to zamawiający szczegółowo opisał zasady podpisywania dokumentów elektronicznych. W SWZ wskazał, jakim formatem podpisywać pliki z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego, w zależności o​ d formatów plików. Tym samym odwołujący został w sposób prawidłowy i wyczerpujący poinformowany o wymaganiach ustawowych, z odpowiednim wyprzedzeniem i jako profesjonalista (gdyż za takiego uważany jest przedsiębiorca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego) winien się do powyższego zastosować. Przy tym podkreślić też należy, że wymagania zawarte w dokumentach zamówienia były zgodne z przepisami ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym art. 63 ustawy Pzp brak złożenia oferty formie elektronicznej, a mianowicie brak jej opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym skutkuje jej nieważnością, taki bowiem rygor wynika z tego przepisu. Zamawiający może uznać ofertę za złożoną w wymaganej formie jako prawidłową, jeśli z dokonanego sprawdzenia (walidacji) wynika, że certyfikat podpisu elektronicznego jest kwalifikowany i podpis został złożony w okresie jego ważności. Negatywny wynik takiej weryfikacji powoduje, w świetle art. 63 ustawy Pzp, uznanie takiej oferty za nieważną i jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Nie budzi też wątpliwości, że błędu tego nie można sanować, jak tego oczekuje odwołujący. Złożenie oferty, która nie została podpisana, w tym przypadku kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest uchybieniem nieusuwalnym. Zamawiający nie ma bowiem żadnych podstaw prawnych, które w tym przypadku mógłby zastosować, wzywając d​ o uzupełnienia oferty. Co za tym idzie, także dokonane przez odwołującego po terminie składania ofert (załączone do odwołania) uzupełnienie pliku formularza oferty - nie może wywołać żadnych skutków prawnych. Nie może też zyskać aprobaty argumentacja odwołującego, który zarzucając naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje na zasadę proporcjonalności, twierdząc przy tym, ż​ e zamawiający stosuje w tym przypadku nadmierny formalizm w sytuacji, gdy wartość pakietu nr 2 wynosi około 15 000 euro, co wobec progów unijnych jest wartością wręcz znikomą. Uważa zatem, że zastosowana sankcja jest nieproporcjonalna do kwoty zamówienia i celu postępowania. Odnosząc się do powyższego Izba pragnie podkreślić, że zasada proporcjonalności n​ ie może stanowić wytłumaczenia dla sanowania błędów i naruszeń przepisów ustawy Pzp i​ zwalniać wykonawców z obowiązków na nich nałożonych. Ponownie należy przypomnieć, ż​ e z treści SWZ wynikało w jakiej formie należy złożyć ofertę w tym postępowaniu oraz jakim podpisem opatrzeć złożone pliki. Odwołujący na etapie SW Z tych zasad i zapisów nie kwestionował a w konsekwencji, po upływie terminów na wniesienie odwołania od treści dokumentów zamówienia, treść SW Z stała się ostateczna i wiążąca nie tylko dla zamawiającego, ale także dla wszystkich wykonawców (i pozostaje bez znaczenia czy aktualnie odwołujący jest jedynym wykonawcą, który oferuje przedmiot zamówienia opisany ​ SW Z). Przestrzeganie ustalonych w SW Z wymogów jest warunkiem przestrzegania przez zamawiającego w w postępowaniu zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, o​ d których to zasad nie może odstąpić, gdyż godziłoby to w wyżej wskazane zasady, jak też inną zasadę tj. przejrzystości postępowania. W podobnym stanie faktycznym orzekała także Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z​ dnia 20 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 3935/24, formułując wnioski jak wyżej. Podobne stanowisko zaprezentowano też w orzeczeniu, przywołanym przez zamawiającego ​ odpowiedzi na odwołanie - Wyrok z dnia 22 września 2025 r., sygn. akt KIO 3145/25. w Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że decyzja zamawiającego o​ odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania była trafna, oparta n​ a zapisach SWZ i zgodna z przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Art. 575 ustawy Pzp stanowi, że strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Kosztami, o którym mowa w § 5 pkt 2, są uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego. Do kosztów postepowania odwoławczego zgodnie z § 5 ust. 1 ww. Rozporządzenia zalicza się także wpis od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła odwołującego, zaliczając do kosztów wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego. Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego, zawartego w odpowiedzi na odwołanie, o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Załączone oświadczenie wskazuje wyłącznie, że pełnomocnikowi zatrudnionemu u zamawiającego, przysługuje prawo do otrzymania wynagrodzenia z tytułu zastępstwa procesowego. Zamawiający nie złożył do akt sprawy rachunku lub spisu kosztów, który potwierdzałby wysokość poniesionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, podczas gdy w świetle § 5 ust. 2 ww. Rozporządzenia tylko złożenie tego rodzaju dokumentów warunkuje możliwość zasądzenia kosztów od strony przegrywającej spór na rzecz strony wygrywającej. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4997/24 WYROK z dnia 29 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ​(1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa — 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zamościu przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum ​ składzie: (1) DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w z siedzibą w Warszawie; (2) „DERSŁAW” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu; (3) 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) „STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie; (2) „STEKOP – OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum) w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum) na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa — 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Zamościu kwotę 3 600 zł 00gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 4997/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa — 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą ​w Zamościu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) „Świadczenie usługi polegającej na realizacji w formie całodobowej stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób, mienia, terenów, obiektów, urządzeń w systemie zmianowym w dni robocze, świąteczne i wolne od pracy, realizowanej z wykorzystaniem kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Ochronnej (SUFO), monitorowaniu alarmów z​ wykorzystaniem oddalonych centrów monitorowania, stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, patrolowaniu obiektów oraz utrzymania porządku publicznego w kompleksach wojskowych jednostek i instytucji wojskowych będących na zaopatrzeniu 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zamościu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21/10/2024 pod numerem 634301-2024. w Dnia 30 grudnia 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (​ 4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono w zakresie wszystkich 13 części. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegające na : a)Odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w cz. 1-13 złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp, pomimo że wniosek został złożony w prawidłowej formie za pośrednictwem platformy wskazanej przez Zamawiającego; b)ewentualnie zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w cz. 1-13; c)zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do składania ofert. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a)art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 147 Pzp w zw. z art. 410 ust. 10 Pzp poprzez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego na z uwagi na to, że zdaniem Zamawiającego nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywanie wniosków o dopuszczenie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego podczas gdy Wniosek złożono jako plik pdf za pośrednictwem wskazanej przez Zamawiającego platformy zakupowej; b)art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78(1) par. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 25 ust. 1, art. 26, art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z 23 lipca 2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające 1999/93/W E (dalej: "rozporządzenie elDAS”) w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że Wniosek Odwołującego ​ zakresie części 1-13 nie został sporządzony w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez w Zamawiającego w sytuacji, gdy Odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnym formacie danych .pdf wymaganym przez Zamawiającego i złożył ją w formie elektronicznej opatrzonej ważnym podpisem elektronicznym w okresie jego ważności, a zatem zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; c)art. 147 Pzp zaniechanie przez Zamawiającego wykazania Odwołującemu, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu pod złożonym przez niego Wnioskiem o dopuszczenie do udziału jest wynikiem działania Odwołującego, a nie platformy zakupowej czy samego Zamawiającego, a tym samym brak wykazania zaistnienia stanu faktycznego i prawnego pozwalającego na odrzucenie Wniosku; d)art. 410 ust. 10 PZP w zw. z art. 149 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do składania ofert w postępowaniu, podczas gdy prawidłowa ocena Wniosku złożonego przez Odwołującego powinna prowadzić do konkluzji, że Wniosek złożony jest prawidłowo i nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji Odwołujący powinien zostać dopuszczony do składania ofert; e)art. 410 ust. 10 PZP w zw. z art. 149 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia prawidłowej oceny Wniosku złożonego przez Odwołującego, w tym zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wątpliwości Zamawiającego co do poprawności złożonego kwalifikowanego podpisu elektronicznego w sytuacji gdy część dokumentów przesłanych wraz z wnioskiem o dopuszczenie przeszła walidację a część nie, co oznacza, że mogło dojść do niezawinionych przez Odwołującego problemów technicznych niezależnych od Odwołującego, a tym samym braku podstaw do odrzucenia Wniosku konsorcjum BSI. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenia do udziału Odwołującego; 3.ponowne przeprowadzenie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału z​ uwzględnieniem twierdzeń z odwołania i zaproszenie Odwołującego do składania ofert; 4.ewentualne skierowanie wezwania do Odwołującego w zakresie wyjaśnienia dotyczącego poprawności złożonego pod wnioskiem o dopuszczenie do udziału podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą Pzp ocena wniosków o dopuszczenie do udziału, a w rezultacie odrzucenie Wniosku Odwołującego doprowadziło do zaniechania zaproszenia konsorcjum BSI do składania ofert, a tym samym pozbawiło możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzić do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie Wniosku konsorcjum BSI, uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty, a następnie możliwość realizacji zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego została dokonana w dniu 20 grudnia 2024 roku. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem ustawowego terminu. Wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł został wniesiony na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania, podniesiono, że Zamawiający w dniu 20 grudnia 2024 roku poinformował o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia Wniosku Zamawiający wskazał, że w toku weryfikacji prawidłowości podpisu pod plikiem pdf „Zał. Nr 1 Wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” stwierdzono, że Wniosek złożony za pośrednictwem platformy Zamawiającego w dniu 15 listopada 2024 roku „nie został prawidłowo podpisany podpisem elektronicznym przez Pełnomocnika konsorcjum (zgodnie z załączonym do wniosku pełnomocnictwem p. A.P..” Zamawiający szeroko opisał sposób weryfikacji podpisu, jednakże finalnie odrzucił wniosek z uwagi na to, że Wniosek nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Jako podstawę odrzucenia wniosku Zamawiający wskazał art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp. Zdaniem Odwołującego czynność ta jest nieprawidłowa z uwagi na art. 147 Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wynikach ich oceny, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W odniesieniu do Odwołującego Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi, ponieważ uzasadnienie faktyczne i podstawa prawna tej decyzji nie są spójne. Nadto Zamawiający nie ustalił ponad wszelką wątpliwość, że Wniosek złożony w dniu 15 listopada 2024 roku jest Wnioskiem z podpisem elektronicznym, którego integralność została naruszona, czy też który został podpisany podpisem nie posiadającym ważnego certyfikatu. Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania Odwołującemu, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu jest wynikiem działania Odwołującego, a nie platformy zakupowej, czy samego Zamawiającego. W dużym uproszczeniu istotą regulacji z art. 146 ust. 1 pkt 5 Pzp jest usankcjonowanie tych wymogów zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i​ składania wniosku oraz wymaganych środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z Rozdziałem XI Opisu sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu („Opis”) wykonawcy obowiązani byli składać wnioski za pośrednictwem platformazakupowa.pl pod adresem https://pIatformazakupowa.pI/pn/32wog. („Platforma”). Z kolei w Rozdziale IX Opisu Zamawiający powtórzył, że:„Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu przez Wykonawcę wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu jest platforma zakupowa https://platformazakupowa.pl/pn/32wog” oraz, w ż​ e „Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: pdf, doc, docx, rtf, odt ze szczególnym wskazaniem na pdf”. Jak wynika ze screenu wizualizacji plików, Odwołujący złożył Wniosek w formie pliku pdf i złożył go za pośrednictwem Platformy, co potwierdza fragment uzasadnienia odrzucenia Wniosku konsorcjum BSI, tj.: „Zamawiający podczas sprawdzania i „weryfikacji wniosku pod względem poprawności złożonego podpisu stwierdził, iż wniosek Wykonawcy, złożony za pośrednictwem https://platformazakupowa.plIpn132woq w dniu 15.11.2024r. nie został prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pełnomocnika konsorcjum (zgodnie z​ załączonym do wniosku pełnomocnictwem) p. A.P.”. Jak wynika z komentarza UZP wyd. 2 do art. 146 ust. 1 pkt 5 PZP„Omawiana przesłanka odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu reguluje szeroki zakres możliwych okoliczności skutkujących odrzuceniem wniosku, których przyczyną jest niezastosowanie lub niepełne zastosowanie wymagań zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania wniosku przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przykładowo zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w następujących przypadkach: 1)złożenie wniosku w postaci elektronicznej niezgodnie z treścią rozporządzenia wydanego na podstawie art. 70 Pzp, tj. bez pośrednictwa systemu teleinformatycznego spełniającego wymogi wskazane w rozporządzeniu (i wbrew nakazowi zamawiającego), ​ a zamiast tego — przekazanie wniosku pocztą elektroniczną, 2)przekazanie wniosku w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych). ” Z powyższego wprost wynika, że podstawy decyzji Zamawiającego nie mieszczą się ​ dyspozycji omawianego przepisu. Tym samym decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 146 ust. w 1 pkt 5 Pzp nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i​ prawnego. Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu swojej decyzji aby zaistniały podstawy do odrzucenia Wniosku konsorcjum BSI na powołanej przez niego podstawie prawnej, ani nie wykazał ponad wszelką wątpliwość że nieprawidłowość walidacji podpisu leży wyłącznie z​ przyczyn zawinionych przez Odwołującego. Zamawiający jako profesjonalista powinien działać w granicach i na podstawie Pzp i​ w sposób prawidłowy nie tylko kwalifikować stwierdzone jego zdaniem nieprawidłowości we Wniosku, ale też prawidłowo uzasadniać swoje decyzje oraz przedstawić poprawnie ustalony stan faktyczny i kwalifikację prawną. Jeśli bowiem, zdaniem Zamawiający powodem odrzucenia Wniosku był nieprawidłowy podpis, to podstawą do odrzucenia z tego powodu jest zupełnie inny punkt art. 146 ust. 1 Pzp, co potwierdza przykładowo przywołany już komentarz UZP. Z ostrożności procesowej należy także zwrócić uwagę, że w ocenie Odwołującego nie istnieją podstawy do odrzucenia jego Wniosku także na innej podstawie prawnej z art. 146 Pzp z uwagi na rzekome nieprawidłowości podpisu pod Wnioskiem. W ocenie konsorcjum BSI złożony przez niego podpis jest prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający potwierdził w toku przeprowadzanej weryfikacji poprawności podpisów złożonych pod Wnioskiem i załącznikami do niego - co potwierdza dokumentacja postępowania - w części dokumentów stwierdził poprawność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, zaś w przypadku m.in. pliku z Wnioskiem miał problem ze stwierdzeniem poprawności podpisu. Konsorcjum BSI stoi na stanowisku, że Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził ocenę weryfikacji podpisów złożonych przez pełnomocnika A.P.. Jak wynika z​ dokumentacji, A.P. posiada ważny, zarówno na dzień podpisywania Wniosku i załączników, jak i na dzień dzisiejszy, kwalifikowany podpis elektroniczny. Niezaprzeczalnie zatem Wniosek podpisany został w okresie ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Na poprawność podpisu pod wnioskiem wskazuje chociażby komunikat o poprawności podpisu zawarty w programie Adobe Reader. Tym samym wątpliwości budzi dlaczego u Zamawiającego dokument ten został zweryfikowany negatywnie, zaś u Odwołującego podpis został zaakceptowany jako podpis kwalifikowany elektroniczny. Zamawiający nie wykazał, że nieprawidłowość podpisu nie leży z przyczyn leżących wyłącznie pod stronie Odwołującego. Owszem przeprowadził weryfikację dokumentów w kilku programach, ale w żadnym wypadku nie wykazał konsorcjum BSI, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu jest wynikiem działania Odwołującego, a nie platformy zakupowej, czy samego Zamawiającego. Pominięto zatem kluczowy dla sprawy aspekt wpływający na brak prawidłowego ustalenia uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu Wniosku Odwołującego. Podobnie pozytywnie zostały zweryfikowane dokumenty stanowiące załączniki do Wniosku takie jak oświadczenie według załącznika 6, KRS Ekspert Security AP sp. z o. o. oraz dokument koncesji dla Lidera konsorcjum. U Zamawiającego dokumenty te nie przeszły pozytywnej weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego z nieznanych Odwołującemu, a także Zamawiającemu, przyczyn. Zdaniem konsorcjum BSI, Zamawiający nie ma możliwości odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, ​ sytuacji, gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu. w Zamawiający rzeczywiście badał możliwość weryfikacji podpisu za pomocą różnych programów do weryfikacji podpisu. Niemniej jednak fakt, że plik nie został zweryfikowany prawidłowo za pomocą programów, z których korzystał Zamawiający nie zmieniał faktu, że zdaniem Odwołującego podpis jego pełnomocnika był podpisem złożonym prawidłowo, gdyż plik posiada widoczny znak złożonego podpisu elektronicznego, plik jest czytelny jeśli chodzi o treść, plik został podpisany podpisem kwalifikowanym jak w widocznym znaku na screenie Wniosku z oznaczeniem osoby składającej podpis, oznaczeniem daty i godziny podpisu oraz oznaczeniem elektronicznie podpisy. Identyczne oznaczenie [oczywiście z inną godziną] znajduje się pod przykładowo dokumentem Referencje 26 WOG.pdf, który uzyskał pozytywny raport walidacji sporządzony przez Zamawiającego. Jak wskazało w wyroku KIO 2051/21,„Zamawiający ani w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, ani na rozprawie nie podjął się próby wykazania, że przyczyny techniczne nie pozwalające zaimportować plik do weryfikacji w programie nie powstały po jego stronie. Izba natomiast wzięła pod uwagę to, że odwołujący opatrywał tym samym podpisem wszystkie dokumenty składane tego dnia zamawiającemu wraz z ofertą i te dokumenty przeszły pozytywną weryfikację. Nadto odwołujący przedstawił zamawiającemu ​ dacie 31 maja 2021 r. poświadczenie pozytywnej weryfikacji pochodzące od dostawcy usługi, a także przedstawił logi w audytowe wskazujące na kolejność, termin dokonywania przez pełnomocnika odwołującego czynności związanych z opatrywaniem dokumentów kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający w rzeczywistości skupił się wyłącznie na tym, że podstawowa weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu, nie podejmując się nawet próby ustalenia przyczyn tego stanu rzeczy. Izba nie neguje, że zamawiający użył kilku programów do weryfikacji jednak nie ustalił w ocenie Izby w sposób nie budzący wątpliwości powodów braku pozytywnej weryfikacji. Sam fakt, że pojawił się znak zapytania na miejscu złożenia podpisu kwalifikowanego nie dawał w ocenie Izby informacji o tym, że nie jest to prawidłowy podpis kwalifikowany. Również okazana na rozprawie przez zamawiającego informacja z Pro Certum wskazywała jedynie na to, że nie jest to prawidłowy plik podpisu, natomiast powodu nieprawidłowości tego pliku nie da się na tej podstawie ustalić. Natomiast odwołujący wykazał, że składał szereg tych samych podpisów w niewielkiej odległości czasowej u tego samego zamawiającego zweryfikowanych pozytywnie, pozyskał poświadczenie od dostawcy usługi, że podpis na formularzu ofertowym będący w posiadaniu odwołującego przechodzi pozytywną weryfikację. W ocenie Izby te okoliczności powodują, że nie można w sposób jednoznaczny ustalić, dlaczego tylko plik znajdujący się na platformie zakupowej zamawiającego nie daje się zwalidować. Izba wzięła także pod uwagę, że przyczyny braku walidacji mogą wynikać tak z​ przyczyn technicznych po obu stronach tj. zamawiającego jak i odwołującego ale także z​ przyczyn niezależnych od żadnej ze stron, w właściwych danego rodzaju podpisom i nie oznaczają braku złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z doświadczenia życiowego Izby wynika, że przyczyną braku podstawowej pozytywnej weryfikacji w takich programach jakich używał zamawiający jest np. brak kompletnej ścieżki certyfikacji, zwłaszcza, gdy dostawcą usługi jest dostawca spoza obszaru EW G, czy też brak znacznika czasu, który w niektórych przypadkach powoduje brak poprawnej weryfikacji, zdarzają się również sytuacje wygaśnięcia ważności podpisu pomiędzy złożeniem dokumentu, a jego otwarciem zwłaszcza, gdy obecnie czynności składania i otwarcia ofert mogą być rozłożone ​ czasie, choćby z uwagi na awarię techniczną platformy na której są dokonywane.” w Zdaniem Odwołującego, Izba słusznie stwierdziła, że przyczyny braku możliwości przeprowadzenia pozytywnej weryfikacji podpisu mogą nastąpić z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia Wniosku nie wykazał przyczyn zaistniałego błędu w podpisach ani nie wskazał jednoznacznie, ż​ e spowodowane jest to jedynie przyczynami leżącymi po stronie konsorcjum BSI. Pan A.P. złożył podpisy pod 125 plikami w niedługim odstępie czasu zaś Zamawiający zupełnie nie pochylił się w uzasadnieniu odrzucenia Wniosku nad tą rozbieżnością i ustaleniem dlaczego cześć podpisów w toku przeprowadzanej przez niego walidacji jest pozytywna a część nie. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sytuacji gdy w trakcie przeprowadzanej szczególnie tak szeroko weryfikacji podpisów stwierdził, że część podpisów jest prawidłowa a część nie, powinien zanim podjął decyzję o odrzuceniu Wniosku konsorcjum BSI wezwać je do złożenia wyjaśnień i np. dokumentu walidacji, który wskazywałby u niego poprawność dokumentacji. W ocenie Odwołującego, wszystkie opisane powyżej czynności doprowadziły do wadliwości decyzji Zamawiającego o odrzuceniu Wniosku konsorcjum BSI. Decyzja ta jako podjęta z naruszeniem przepisów nie może zatem ostać się w porządku prawnym. Czynności podejmowane przez Zamawiającego, prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w szczególności że w przypadku dokonania prawidłowej weryfikacji Wniosku Odwołującego zostałby on zaproszony do składania ofert. W związku z powyższym odwołanie zdaniem Odwołującego jest w pełni zasadne, a​ zatem wnoszono jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak przekazania Odwołującemu zaproszenia do złożenia oferty, a także odrzucenie wniosku Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawcy: 3)Wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) DGP Security Partner Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) „DERSŁAW” Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu; (3) 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (dalej jako „Przystępujący DGP”); 4)Wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) „STEKOP” Spółka akcyjna z​ siedzibą w Warszawie; (2) „STEKOP – OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący STEKOP”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszeń i dopuściła Wykonawców jako Przystępujących po stronie Zamawiającego. Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której szeroko opisał w jaki sposób dokonywał sprawdzenia poprawności podpisów pod wnioskiem i innymi dokumentami złożonymi przez Odwołującego. Z uwagi na negatywny wynik procesu walidacji podpisu przede wszystkim pod wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający zawiadomił o​ odrzuceniu wniosku Odwołującego w uzasadnieniu faktycznym podając, że Wykonawca złożył w postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z​ załącznikami w zakresie części nr 1-13 w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego ​ Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21.10.2024r. pod numerem w 634301-2024 oraz w Opisem Przygotowania Wniosku tj.: do dnia 18.11.2024 r. Zamawiający korzystając z dyspozycji art. 401 ust. 5 ustawy Pzp prowadzi postępowanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, gdzie ofertę, wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1, pod rygorem nieważności, składa się za zgodą zamawiającego w formie elektronicznej. Wniosek Wykonawcy złożony został zgodnie z zapisami Rozdziału IX Opisu przygotowania wniosku w formie elektronicznej, zgodnej ze wzorem wniosku stanowiącym załącznik nr 1 do treści SW Z. Zamawiający po czynności otwarcia i pobrania wniosków przystąpił do sprawdzenia i badania wniosku wraz z załącznikami. Zamawiający pobrał z platformy zakupowej plik w formacie ZIP, który zgodnie z​ raportem oferty złożył: Raport oferty: Wykonawca Nazwa firmy: Ekspert Security Duo sp. z o. o. NIP: 5213741668 Adres: 02-652 Warszawa, Magazynowa 1 IA lok. 63, MAZOWIECKIE, Polska Imię i nazwisko: A.P. Numer telefonu: 602681068 Adres e-mail: e. Rodzaj wykonawcy: Średnie przedsiębiorstwo Pliki dołączone przez wykonawcę 1. Dokumenty jawne np. Oferta/wniosek wykonawcy Wymogi dotyczące podpisu elektronicznego zostały szczegółowo wyjaśnione pod linkiem: bit.ly/podpis_elektroniczny Uwaga! Załączniki dodane w tym miejscu mogą zostać udostępnione publicznie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych. — Do podpisu.7z (2) Zał. nr 1 Wzór formu [...].pdf (3) Lp Nazwa Opis Propozycja/komentarz wykonawcy Pliki dołączone przez wykonawcę 2. Dokumenty niejawne np. Tajemnica przedsiębiorstwa W tym miejscu załącz dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649). Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być informacje, o których mowa w art. 222 ust.5 ustawy Pzp. Komentarz i pliki do całej oferty: Komentarz: - Załączniki: - Dodatkowe informacje: Data złożenia oferty: 2024-11-15 14:14:04 Data odszyfrowania oferty: 2024-11-18 10:30:40 Plik XML: 17316763186737489efOd2c.xml Plik XML nie został podpisany Przypisy: 1) Link do postępowania: https://platformazakupowa.pl/transakcia/1002383 2) Rozmiar14578.24 kB, Suma kontrolna e24c60cddfc1bf1ea69972ef2ebb92ba3f8b69919140388a602080098dc27bb9 3) Rozmiar165.04 kB, Suma kontrolna 82e274b6bedd36dd6ac2825a5ccf006722a862024ea4be921afa4917837370f. Po otwarciu pliku ZIP, Zamawiający stwierdził, iż plik zawierał następujące dokumenty elektroniczne . Zał. nr 1 Wzór formularza wniosku Do podpisu.7z 17316763186737489 ef0d 2c.xml Po dokładnym zapoznaniu się z treścią złożonego wniosku Zamawiający dokonał weryfikacji podpisu pliku pod nazwą „Zał. Nr 1 Wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” złożonego przez wykonawcę poprzez sprawdzenie, czy wniosek został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z wymaganiami technicznymi opisanymi w Rozdziale IX OPW oraz zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień Publicznych. Zamawiający podczas sprawdzania i weryfikacji wniosku pod względem poprawności złożonego podpisu stwierdził, iż wniosek Wykonawcy, złożony za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/32woq w dniu 15.11.2024r. nie został prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pełnomocnika konsorcjum (zgodnie z​ załączonym do wniosku pełnomocnictwem) p. A.P.. Zamawiający rozpoczął weryfikację pliku wniosku Wykonawcy „Zał. Nr 1 Wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” (tak nazwany został plik przez Wykonawcę) przy pomocy weryfikatora podpisów, który jest dostępny na platformie zakupowej OpenNexus za pośrednictwem której Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie tj.: - WebNotarius (kwalifikowane narzędzie do Walidacji podpisów) WebNotarius jest kwalifikowaną usługą walidacji podpisów i pieczęci elektronicznych, zgodną z​ rozporządzeniem elDAS. Narzędzie to potwierdza ich autentyczność i daje 100% gwarancję, że dokument nie został w żaden sposób zmieniony. Z rozwiązania mogą korzystać firmy, organizacje i administracja publiczna - gdzie wynik walidacji podpisu zgodnie z Raportem kwalifikowanej walidacji dokumentu podpisanego elektronicznie został zdefiniowany jako NIEOKREŚLONY. Z treści w/w Raportu nr seryjny: raportu: 211809342984024922476198346713024693709: wynika, iż Nieokreślony wynik walidacji oznacza: w przypadku podpisu — brak możliwości potwierdzenia spełnienia wszystkich wymogów w zakresie kwalifikowanego lub zaawansowanego podpisu elektronicznego. w przypadku pieczęci — brak możliwości potwierdzenia spełnienia wszystkich wymogów ​ zakresie kwalifikowanej lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej. w PODPISY I PIECZĘCIE NA DOKUMENCIE: ARKADIUSZ PUDŹWA Podpis elektroniczny Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN CONSTRAINTS_FAILURE] Nie można zweryfikować certyfikatu zgodnie z wymaganiami polityki (brak listy CRL/punkty OCSP). [TRY_LATER]. Ponadto w dalszej treści Raportu jest informacja, iż wystawcą certyfikatu jest A.P., podczas, gdy kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego wydają centra certyfikacji nadzorowane przez ministra właściwego ds. informatyzacji. Centra te podlegają rygorystycznym regulacjom, których weryfikacja odbywa się podczas cyklicznych audytów. Zamawiający po zapoznaniu się z wynikiem walidacji skorzystał z dostępnej na platformie funkcji SIG Asystent Weryfikacji Podpisów Elektronicznych. Poniżej zapis rozmowy e-mail: „Dzień dobry Cześć! Nazywam się SIG i jestem Asystentem Weryfikacji Podpisów Elektronicznych. Pomogę Ci zdefiniować problem i uzyskać rozwiązanie. Gotowy? :idea: START Niniejszym wyrażam zgodę na zbieranie i przetwarzanie moich danych osobowych ​w celach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa oraz Regulaminem Chat SIG Asystent Weryfikacji (regulamin poniżej). TAK, przeczytałem i akceptuję regulamin Wybierz interesujące Cię zagadnienie: Jak zinterpretować wynik walidacji z WebNotarius? Jaki był wynik walidacji w WebNotarius? wynik walidacji NIEOKREŚLONY Status NIEOKREŚLONY oznacza brak możliwości potwierdzenia spełnienia wszystkich wymogów w zakresie kwalifikowanego lub zaawansowanego podpisu elektronicznego. Wybierz komunikat: CHAIN CONSTRAINTS FAILURE Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji. Walidacja podpisu zwraca w wyniku status: NIEOKREŚLONY, jeśli łańcuch zaufania wykorzystany w procesie walidacji nie jest zgodny z wymaganiami procesu walidacji związanymi z certyfikatem podpisu. Walidacja podpisu zwraca w wyniku status: NIEOKREŚLONY, jeśli łańcuch zaufania wykorzystany w procesie walidacji nie jest zgodny z wymaganiami procesu walidacji związanymi z certyfikatem podpisu. Przejdź dalej Przykłady: 1) Wystawca certyfikatu spoza UE 2) Wewnętrzny lub niekwalifikowany podmiot certyfikujący 3) Podpis osobisty Jeżeli znajdziesz wystawcę certyfikatu na listach TSL, a WebNotarius mimo tego nie uznaje ścieżki certyfikacji za kwalifikowaną, skontaktuj się z nami w kolejnym kroku W kontekście PZP taki podpis najprawdopodobniej jest nieprawidłowy.” Zamawiający skontaktował się również z Centrum Wsparcia Klienta platformy zakupowej OpenNexus. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał dodatkowo raporty weryfikacji pliku „Zał. Nr 1 Wzór Formularza Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” z programu Szafir oraz Sigillum Sign. Raporty wskazują niekwalifikowany rodzaj certyfikatu, podpis jest niekompletnie zweryfikowany. Zamawiający chcąc mieć całkowitą pewność skorzystał z kilku programów do weryfikacji ​ tym: w -oprogramowania Sigillum Sign — służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako — „negatywnie zweryfikowany”. -oprogramowania proCertum SmartSign - służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik weryfikacji podpisu został zdefiniowany jako: status podpisu: niekompletnie zweryfikowany, Rodzaj certyfikatu: Certyfikat niekwalifikowany. -oprogramowania EUROCERT — służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako — status podpisu: Negatywnie zweryfikowany, -oprogramowania KIR SZAFIR — służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako — podpis: Niekompletnie zweryfikowany, Rodzaj certyfikatu: Niekwalifikowany. -Usługa zaufania weryfikacji podpisu elektronicznego i pieczęci - WeryfikaciaPodpisu.pl służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako: Rodzaj uwierzytelnienia: Nieokreślony, Powód: System nie był w stanie poprawnie odbudować ścieżki certyfikacji. Nie udało się sprawdzić list CRL, ani OCSP dla certyfikatu: ARKADIUSZ PUDŹWA. Zamawiający w rozdziale IX OPW zawarł zapisy, iż: -Wniosek składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 63 ust. 1 ustawy Pzp). - Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami musi być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy. Powyższe upoważnienie musi być zgodne z dokumentami rejestracyjnymi (ewidencyjnymi) Wykonawcy. W przeciwnym wypadku, do wniosku należy dołączyć stosowne pełnomocnictwo. Treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres umocowania. Pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy składane jest w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii. Zgodnie zaś z treścią art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024. poz. 1320 t.j.) w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, wniosek , o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej. W art. 781 par. 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 PZP oraz JEDZ. Dla zachowania formy elektronicznej konieczne jest złożenie oświadczenia woli ​ postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. To właśnie kwalifikowany podpis w elektroniczny jest tym kluczowym elementem składającym się na formę elektroniczną. Nie każdy podpis elektroniczny jest bowiem podpisem kwalifikowanym, a​ jedynie te podpisy, które spełniają wymogi uregulowane w art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E. Jest to zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Podpis elektroniczny można uznać za ważny i spełniający wymogi statusu kwalifikowanego, jeżeli m.in. równocześnie spełnione są następujące warunki: 1Integralność podpisanych danych (treści) nie uległa naruszeniu; 2Certyfikat wskazany w podpisie w momencie składania tego podpisu był ważnym kwalifikowanym certyfikatem; 3Podpis został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu (QSCD); 4Podpis został utworzony jako ustrukturyzowana informacja przy użyciu odpowiednich środków, metod i algorytmów kryptograficznych gwarantujących zachowanie integralności podpisywanej treści i jednoznaczne jej powiązanie ze wskazanym certyfikatem, za pomocą którego wyłącznie może następować weryfikacja podpisu oraz identyfikacja osoby, która ten podpis złożyła. W tym przypadku pomimo zastosowania przez Zamawiającego kilku metod walidacji podpisu, żadna z nich nie potwierdziła poprawności podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Komunikat o treści „Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN CONSTRAINTS FAILURE] Nie można zweryfikować certyfikatu zgodnie z wymaganiami polityki (braQ listy CRL/punkty OCSP). [TRY LATER] zdaje się wskazywać, iż łańcuch zaufania wykorzystany w procesie walidacji nie jest zgodny z wymaganiami procesu walidacji związanymi z certyfikatem podpisu, a zbudowanie łańcucha walidacji wiąże się z pojawieniem się błędu. Z dostępnych informacji taka sytuacja może mieć miejsce, gdy np. certyfikat nie weryfikuje się w oparciu o zaufane listy. Faktem jest natomiast, iż w obecnej sytuacji pomimo użycia przez Zamawiającego kilku metod walidacji za pomocą kilku programów do weryfikacji, weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu. W konsekwencji brak zachowania właściwej formy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, która określona została pod rygorem nieważności w P.z.p. winno skutkować odrzuceniem wniosku. Za niedopuszczalne należy uznać uzupełnienie podpisu, czemu stoi na przeszkodzie art. 146 ust. 1 pkt 5). W uzasadnieniu prawnym Zamawiający przywołał art. 146 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. w Zamawiający wiernie przytoczył zapisy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego związane ze sposobem składania wniosku o dopuszczenie, wymogiem złożenia pod wnioskiem kwalifikowanego podpisu elektronicznego, więc nie zachodziła potrzeba ich powtarzania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. w zw. z art. 410 ust. 10 art. 410 ust. 10 PZP w zw. z art. 149 ust. 1 Pzp Z art. 146 ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli nie został sporządzony lub przekazany ​ sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o w dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy niezaproszonego do składania ofert uznaje się za odrzucony. Przepis art. 147 ustawy Pzp stanowi, że o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Według treści art. 149 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza jednocześnie do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji, zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. Nie było sporne między Stronami, że Zamawiający w SW Z jasno i precyzyjnie określił wymagania dla złożenia wniosku, w tym także wymagania związane z koniecznością podpisania wniosku i wymaganych wraz z nim dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (art. 63 ust. 1 ustawy Pzp). Natomiast z art. 781 § 1 kodeksu cywilnego wynika, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący zakwestionował prawidłowość walidacji podpisu złożonego pod wnioskiem przeprowadzonej przez Zamawiającego, jednak na błędy lub inne nieprawidłowości tego procesu nie przedstawił jakichkolwiek dowodów materialnych. Odwołujący nie wyjaśnił także, dlaczego proces walidacji uważa za nieprawidłowo przeprowadzony. Teorii prezentowanej przez Odwołującego nie potwierdzają ani załączone do odwołania print screen wniosku o​ dopuszczenie, rzekomo zawierający podpis, ani materiały złożone na posiedzeniu przed Izbą. Złożone materiały w postaci umowy z dostawcą podpisu i cechami podpisu (numer seryjny i data ważności) świadczą jedynie, że dana osoba taki podpis posiada. Z dokumentów tych nie wynika natomiast, że podpis ten został prawidłowo użyty do podpisania wniosku Konsorcjum. Co do zaś przedstawionych w odwołaniu zrzutów z ekranu, to jak celnie zauważył Przystępujący DGP, nie obrazują one kto i kiedy złożył podpis pod wnioskiem o dopuszczenie. Ikona „Panel podpisu” nie została rozwinięta, nie udowodniono, że jest to dokument przekazany Zamawiającemu, a także że podpis należy do pełnomocnika Konsorcjum. W opozycji do twierdzeń i wywodów Odwołującego, Zamawiający w toku badania i​ oceny wniosków dołożył należytej staranności, by ustalić, czy wniosek Odwołującego jest prawidłowo podpisany. Zamawiający przeprowadził pogłębiony proces walidacji podpisu we wszystkich dostępnych narzędziach dostawców usług zaufania – usług kwalifikowanych podpisów. W każdym przypadku walidacja miała wynik negatywny, co Zamawiający udowodnił także przedstawiając Raporty z walidacji. Z wszystkich przedstawionych Raportów wynika, że podpis został niekompletnie zweryfikowany. Brak także informacji o wystawcy podpisu. Zamawiający weryfikował poprawność podpisu także przy użyciu oprogramowania EUROCERT (a więc oprogramowania dostawcy kwalifikowanego podpisu elektronicznego posiadanego przez A.P.), co potwierdza umowa złożona przez Odwołującego. Zamawiający kontaktował się również z przedstawicielem platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Choć Odwołujący twierdził, że dla jego pliku program Adobe Reader (Adobe Acrobat Reader) potwierdza poprawność podpisu, to jak już zaznaczono, będący częścią odwołania zrzut z ekranu tego nie potwierdza. Co więcej, jak słusznie zauważył w piśmie procesowym Przystępujący STEKOP„program Adobe Reader nie jest kwalifikowanym narzędziem do Walidacji podpisów elektronicznych – nie jest wpisany do Rejestru dostawców usług zaufania, co potwierdza oficjalna strona internetowa Adobe poprzez wskazanie do czego służy program Adobe Acrobat Reader”. Dodatkowo w tym zakresie Izba na posiedzeniu zaprezentowała Stronom i Uczestnikom postępowania wynik walidacji pliku „zał. Nr 1 (….)” znajdującego się ​ dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, także w programie Adobe Reader, gdzie również w otrzymano negatywny wynik walidacji, a wskazany numer seryjny podpisu jest tożsamy z numerem uwidocznionym w Raportach Zamawiającego i nie jest to numer seryjny wynikający z umowy z dostawcą podpisu. Zatem Odwołujący nie przedstawił dowodów, że wniosek i część dokumentów stanowiących załączniki do wniosku została właściwie podpisana przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zamawiający natomiast przedstawił szereg dokumentów, z których niezbicie wynika, że użyto podpisu niekwalifikowanego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest rolą Zamawiającego dociekać, dlaczego taka sytuacja miała miejsce. Dodatkowo dostrzec należy, iż żaden z pozostałych wykonawców nie zgłaszał problemów z działaniem platformy, w trakcie składania wniosku przez Odwołującego nie prowadzono na platformie prac technicznych, nie były zapowiadane żadne przerwy ​ dostępności narzędzi wskazanych przez Zamawiającego. Warto także zauważyć, iż ze wszystkich Raportów, w tym w także walidacji przeprowadzonej na posiedzeniu przed Izbą wynika, że integralność pliku nie została naruszona, nie został on zmieniony, nie uległ uszkodzeniu, został prawidłowo zaimplementowany na platformę, Zamawiający mógł go otworzyć i odczytać. Dodatkowo, po stronie Odwołującego tylko część dokumentów nie została prawidłowo podpisana. Takie dokumenty jak: KRS, Zał. Nr 2, zał. Nr 6 zostały podpisane przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W ocenie Izby dowodzi to, że błąd przy podpisywaniu dokumentów nastąpił po stronie Odwołującego, więc ustalenie przyczyny tego błędu nie spoczywa na Zamawiającym. Samo zaś graficzne odwzorowanie podpisu na złożonym dokumencie z oznaczeniem daty nie oznacza, że podpis został złożony prawidłowo. Dopiero możliwość skutecznej walidacji podpisu świadczy o jego prawidłowości. Odwołujący w odwołaniu w uzasadnieniu zarzutów nie wyjaśnił w jakich działaniach lub zaniechaniach Zamawiającego upatruje naruszenia postanowień Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z 23 lipca 2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i​ usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające 1999/93/W E (tzw. rozporządzenie elDAS). Odwołujący przywołał szeroko w odwołaniu wyrok KIO z dnia30 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 2051/21. Jednak w ocenie Izby, jak i pozostałych Stron i Uczestników postępowania, wyrok ten nie znajduje potwierdzenia w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym. Wyrok dotyczył zupełnie innej sytuacji, gdzie plik zawierający ofertę został wprowadzony na platformę zamawiającego w taki sposób, że niemożliwe było przeprowadzenie walidacji podpisu. W tej sprawie zaś taki problem nie zaistniał. Nie było problemu z przeprowadzeniem walidacji podpisu, natomiast to sam wynik tego procesu ma negatywne konsekwencje dla Odwołującego, ponieważ potwierdza nieprawidłowość użytego przez pełnomocnika podpisu. Odwołujący zaś z merytorycznymi aspektami walidacji nie podjął dyskusji. Skoro więc Zamawiający posłużył się narzędziem do walidacji podpisu elektronicznego pochodzącym od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich podpisów, to proces walidacji należało uznać za prawidłowo przeprowadzony. ​D o Odwołującego należało przedstawienie dowodów negujących wynik tego procesu. Takich dowodów Izbie nie przeprowadzono. Odwołujący błędnie podnosi, że mógłby zostać wezwany do złożenia wyjaśnień ​ zakresie wątpliwości Zamawiającego co do poprawności złożonego kwalifikowanego podpisu elektronicznego w w sytuacji, gdy część dokumentów przesłanych wraz z wnioskiem o​ dopuszczenie przeszła walidację a część nie. Niewątpliwie wezwanie do złożenia wyjaśnień przysługuje wykonawcy, jeżeli stwierdzone w jego dokumentach błędy da się konwalidować. O ile w przypadku innych dokumentów (KRS, koncesja, KRK, oświadczenia) poza formularzem wniosku, taka sytuacja byłaby rzeczywiście możliwa i w przypadku jakiś nieprawidłowości tych dokumentów Odwołujący uprawniony byłby do ich uzupełnienia, o tyle w przypadku oświadczenia woli, za jakie uznać należy sam wniosek jest to niemożliwe. Podobnie jak w przypadku oferty, we wniosku będącym podstawowym dokumentem, koncentruje się, wola Wykonawcy, którą ujawnia On uczestnicząc w danym postępowaniu. Jeżeli więc taki dokument nie został podpisany, nie ma możliwości uzupełnienia takiego braku. Brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem z mocy prawa oznacza jego nieważność, z powodu niezachowania wymaganej przepisami prawa formy czynności. Złożenie podpisu pod wnioskiem po upływie pierwotnie wyznaczonego terminu, stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przechodząc do rozważań na temat, czy przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia wniosku było prawidłowe, podkreślenia wymaga kilka kwestii. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego jest przedstawić wykonawcom wyniki oceny wniosków, sporządzając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanych czynności. Zgodnie także ze stanowiskiem doktryny, podstawą odrzucenia wniosku w przypadku niezachowania formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności powinien być art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli jest niezgodny z przepisami ustawy). Jak stwierdzono w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza:„Norma art. 146 ust. 1 pkt 3 Pzp nie odwołuje się do żadnego zamkniętego katalogu możliwych uchybień w zakresie postaci, formy lub treści wniosku, które wskazywałyby na jego niezgodność z treścią Pzp. Przykładowe uchybienia skutkujące odrzuceniem wniosku będą dotyczyć braku zachowania właściwej formy wniosku, która określona została pod rygorem nieważności w Pzp (art. 63 ust. 1 Pzp). W postępowaniach o wartościach równych lub przekraczających progi unijne złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym skutkować będzie odrzuceniem takiego wniosku”. Nie negując powyższych twierdzeń, dla Izby przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne odrzucenia wniosku jest szerokie, wyczerpujące, jasne i spójne. ​To właśnie uzasadnienie faktyczne ma największy wpływ na ocenę zasadności czynności podjętych przez Zamawiającego w stosunku do Wykonawcy. Izba ocenia bowiem, czy dana czynność Zamawiającego była zgodna z ustawą Pzp. Uzasadnienie faktyczne ​ szczególności winno zawierać wyczerpujące zobrazowanie, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. w Jest to konieczne, by wykonawca mógł do wskazywanych okoliczności się ustosunkować wnosząc odwołanie. Izbie natomiast, dane uzasadnienie faktyczne ma umożliwić kontrolę czynności zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Izba podziela opinię Zamawiającego i Wykonawców przystępujących po jego stronie, że stan faktyczny został przedstawiony jednoznacznie, spójnie, rzetelnie i jasno. Podstawy faktyczne czynności Zamawiającego zostały niewątpliwie zidentyfikowane i wyczerpująco przedstawione. Odwołujący nie miał problemów z ustaleniem podstaw faktycznych decyzji Zamawiającego, o czym świadczy treść odwołania. Odwołujący uzyskał informacje, że podstawą działania Zamawiającego, która zakończyła się odrzuceniem wniosku Strony był brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem Wykonawcy. Ze stanowiska Zamawiającego jasko można wywieść, z czego wynikało, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu. Odwołujący nie odniósł się natomiast w żaden sposób w odwołaniu do merytorycznych aspektów decyzji Zamawiającego. Wskazanie art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie wprowadziło w stosunku do Odwołującego stanu dezinformacji. ​C o prawda Odwołujący próbował wywodzić w odwołaniu, że forma wniosku (pdf) została zachowana, skorzystał on z narzędzi udostępnionych przez Zamawiającego, więc nie jest wiadomym, jakie to wymagania techniczne oraz organizacyjne sporządzania lub przekazywania wniosków nie zostały zachowane. Tym niemniej całokształt sytuacji przedstawiony przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu wniosku niezbicie dowodził, że przyczyną takiej decyzji jest brak właściwego podpisu pod dokumentem. Nawet, gdyby uznać, że Zamawiający błędnie wskazał podstawę prawną odrzucenia wniosku, nie powoduje to możliwości uwzględnienia odwołania. W zaistniałej sytuacji uwzględnienie odwołania nie doprowadzi do zmiany sytuacji Odwołującego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. Jego wniosek nadal podlegał będzie odrzuceniu, ponieważ stwierdzony pod wnioskiem brak podpisu kwalifikowanego ma charakter nieusuwalny. Uwzględnienie odwołania stworzyłoby Odwołującemu możliwość ponownego kwestionowania tej samej czynności Zamawiającego, prawidłowo i wyczerpująco opisanej ​ przedstawionych już Odwołującemu ustaleniach faktycznych. Tych ustaleń nie zmieniłoby wskazanie innej podstawy w prawnej odrzucenia. Finalnie osiągnięty zostałby taki sam efekt, Zamawiający nadal zobowiązany byłby do odrzucenia wniosku Odwołującego. ​Na marginesie tylko warto zauważyć, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku wskazał na przepisy istotne dla naruszenia, to jest przepisy odnoszące się do wymaganej pod rygorem nieważności formy dla złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący prawidłowości zastosowania tych przepisów skutecznie nie zanegował. Reasumując, Izba podziela i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone pisemnie przez Przystępującego STEKOP, także w odniesieniu do przytoczonego orzecznictwa, ż​ e „Podkreślenia wymaga, że podanie błędnej podstawy prawnej przez Zamawiającego nie przesądza o nieważności podjętej czynności, jeśli rzeczywisty stan faktyczny pozwala na przypisanie jej właściwej normy prawnej. Nawet jeśli Zamawiający pomylił się, co do kwalifikacji prawnej, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie ma obowiązek zbadania, czy faktyczne podstawy decyzji Zamawiającego znajdują oparcie w przepisach prawa. Krajowa Izba Odwoławcza jest zobowiązana do analizy stanu- faktycznego i​ przyporządkowania ustaleń do odpowiednich norm prawnych, nawet jeśli Zamawiający popełnił błąd w kwalifikacji prawnej”. W ocenie Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wniosków o dopuszczenie, w tym odrzucenia wniosku Odwołującego. . Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4471/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 6 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 6 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „ERA” Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, KOMES OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ​ Sygn. akt: KIO 4471/24 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Usługi ochrony mienia, ochrony fizycznej, dozoru, monitoringu – RZGW Gliwice. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 października 2024 r. pod numerem 595754-2024 . W dniu 28 listopada 2024 r. Konsorcjum: „ERA” Sp. z o.o., NOVIA Sp. z o.o., KOMES OCHRONA Sp. z o.o. wniosło odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, pkt 3 i pkt 4 i art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 i art. 104 Kc i § 7 ust. 3 pkt 3 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Complex Sp. z o.o. oraz Guardtech P. Biss & wspólnik Sp. j., mimo że: -wykonawcy nie złożyli w terminie prawidłowego pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę, ponieważ pełnomocnictwo załączone do oferty nie zostało podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi u tych wykonawców, a poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa z dokumentem w postaci papierowej, przedstawionego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dokonała osoba nieuprawniona, tj. pełnomocnik, a nie mocodawca lub notariusz, -poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa z dokumentem w postaci papierowej, przedstawionego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, jest niezgodne z przepisami powołanego powyżej rozporządzenia, ponieważ poświadczenia dokonała osoba nieuprawniona, -forma pełnomocnictwa w postaci papierowej z podpisami własnoręcznymi wykonawców, którego nieprawidłowo poświadczone cyfrowe odwzorowanie przedstawiono w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, jest niezgodna z przepisami art. 63 ust. 1 ustawy Pzp i art. 99 Kodeksu cywilnego, ponieważ pełnomocnictwo to nie ma formy elektronicznej, -oferta została podpisana przez osobę nieuprawnioną do działania w imieniu wykonawców, a tym samym jest nieważna, 2)art. 239 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Complex Sp. z o.o. oraz Guardtech P. Biss & wspólnik Sp.j., mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu i została wybrana niezgodnie z przepisami ustawy. Żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Complex Sp. z o.o. oraz Guardtech P. Biss & wspólnik Sp.j. jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 2 przedmiotu zamówienia, -odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Complex Sp. z o.o. oraz Guardtech P. Biss & wspólnik Sp.j. w zakresie części nr 2 zamówienia. 4 grudnia 2024 r. Zamawiający przekazał do akt sprawy oświadczenie, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu 29 listopada 2024 r. W związku z tym określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 2 grudnia 2024 r. W powyższym terminie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a , orzekając o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1878/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 czerwca 2023 r. przez wykonawcę: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. T. Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała, przy udziale wykonawcy: VisionCube S.A., ul. gen. Bohdana Zielińskiego nr 22, 30-320 Krakówzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1878/23 po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1878/23 Uzasadnienie Zamawiający, Krajowa Informacja Skarbowa z siedzibą w Bielsku-Białej, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Dostawa zestawów słuchawkowych do obsługi procesów Multikanałowego Centrum Komunikacji (eMCeK) na rzecz Krajowej Informacji Skarbowej i izb administracji skarbowej” w oparciu o ustawę z dnia 11.09.2019 r. prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.05.2023 r. pod numerem 2023/S 096-300609. Wykonawca, Alfavox Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu, w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, wniósł w dniu 30 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 67 w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na braku zamieszczenia przez Zamawiającego w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie - informacji o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej (w tym najważniejszej – składania ofert), co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert); 2. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z § 11 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, przez zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na braku zamieszczenia w dokumentach zamówienia - informacji na temat specyfikacji połączenia, formatu przesyłanych danych oraz szyfrowania i oznaczania czasu przekazania i odbioru danych, co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert); 3. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 64 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na tym, iż Zamawiający w postępowaniu nie korzystał z narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej ogólnie dostępnych, interoperacyjnych, nie ograniczających Odwołującemu dostępu do postępowania co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert); 4. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 66 ust. 1 pkt 3) Pzp, przez zaniechanie unieważnienia Postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na tym, iż Zamawiający w postępowaniu nie udostępnił Odwołującemu alternatywnej ścieżki elektronicznego złożenia oferty co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert); 5. art. 255 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z §11 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia przez zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia Postępowania, podczas gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na tym, iż platforma Marketplanet, przez którą Odwołujący składał ofertę nie działała prawidłowo pod względem technicznym, co jest okolicznością niezależną i niezawinioną przez Odwołującego, a co spowodowało, iż Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu (mimo wielokrotnych prób przed upływem terminu składania ofert). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił w całości postępowanie oraz ponownie wszczął nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 12 lipca 2023 r. wykonawca VisionCube S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przedstawił swoje stanowisko w niniejszej sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 13 lipca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie – wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów 1-4 odwołania, jako wniesionych po terminie oraz o oddalenie odwołania w stosunku do zarzutu sformułowanego w pkt 5 odwołania, jako bezzasadnego, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego. Pismem z dnia 13 lipca 2023 r., przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu, tj.przed otwarciem rozprawy w sprawie odwoławczej, Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa wniesione odwołanie w całości. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Uwzględniając oświadczenie złożone przez Odwołującego pismem z dnia 13 lipca 2023 r. o cofnięciu wniesionego odwołania, Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 316/22 POSTANOWIENIE z dnia 14 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez Odwołującego: Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Działdowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................... Sygn. akt KIO 316/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Działdowie, dalej jako: „Zamawiający” - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dowóz osób na dializy, numer referencyjny: 28/PN/DO/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod pozycją nr 2021/S 232-611265 z dnia 30 listopada 2021 r. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują zatem przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa PZP”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy PZP. Dnia 7 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 7 lutego 2022 r. udzielonego przez osobę ujawnioną w rejestrze przedsiębiorców KRS jako prezes zarządu Odwołującego, uprawnioną do samodzielnej reprezentacji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 63 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 781 par. 1 Kodeksu Cywilnego, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MazurLine Travel J. F. z siedzibą w: Sławkowo 12/6, 13-200 Działdowo, pomimo iż oferta tego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu przekraczającym progi unijne, została złożona za pośrednictwemhttps://miniportal.uzp.gov.pl/ i opatrzona podpisem zaufanym zamiast kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP z uwagi na naruszenie art. 63 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący w związku z postawionymi zarzutami wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy MazurLine Travel J. F. z siedzibą: Sławkowo 12/6, 13-200 Działdowo, 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy: MazurLine Traven J. F. z siedzibą: Sławkowo 12/6, 13-200 Działdowo, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, ewentualnie także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, 3) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu. Informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania przekazano w dniu 27.01.2022 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Ostatni dzień terminu na złożenie odwołania upływał 06.02.2022 r. (niedziela), a zatem Odwołanie mogło zostać złożone dnia następnego, stosownie do treści art. 509 ust. 2 ustawy PZP. Odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 07.02.2022 r., co prowadzi do wniosku, że termin ustawowy został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 8 lutego 2022 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię odwołania, poprzez zamieszczenie informacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz dodatkowo na stronie Zamawiającego, jak również wysłanie wiadomości e-mail do wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania. Zamawiający pismem z dnia 10.02.2022 r. poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia w całości zarzuty odwołania. Zamawiający wskazał, że „w dniu 08.02.2022 r. uznano w całości zarzuty odwołującego wskazane w odwołaniu, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność z art. 63 ust. 1 ustawy PZP odrzucono ofertę Wykonawcy MazurLine Travel J. F., Sławkowo 12/6, 13-200 Działdowo i dokonano unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP z uwagi na fakt, iż cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotowe dokumenty przekazano wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dnia 08.02.2022 r., poprzez zamieszczenie informacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz dodatkowo na stronie internetowej Zamawiającego , jak również wysłanie e-mail do Wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dodał, że biorąc pod uwagę powyższe, odwołanie podlega umorzeniu ze względu na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. Załączył także stosowne dokumenty, tj. informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpieniu do powtórzenia czynności badani i oceny ofert, zawiadomienie o odrzuceniu oferty oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert wraz z informacją, że wybór oferty najkorzystniejszej nie nastąpił z uwagi unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, z uwagi na fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: 4 …

…Sygn. akt: KIO 3806/21 WYROK z dnia 13 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 roku przez wykonawcę SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Gliwice z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu na rzecz Zamawiającego - Miasta Gliwice z siedzibą w Gliwicach - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3806/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Gliwice z siedzibą w Gliwicach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą: Usuniecie i zagospodarowanie (w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 24 września 2021 r. pod numerem 2021/S 189-491979. Dnia 30 grudnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 20219 roku (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami prawa czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu, polegającą na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu Odwołującego, o czym Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego w dniu 23 grudnia 2021 roku. Odwołujący zarzucał Zamawiającego naruszenie art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie Odwołującego z powodu rzekomego braku podpisu pod wnioskiem, podczas gdy wniosek został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika działającego w imieniu Odwołującego. Odwołujący wnosił o: I. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności w postaci odrzucenia wniosku Solveco i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie oceny wniosku o dopuszczenia Odwołującego w kontekście podstaw do jego odrzucenia; II. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Solveco kosztów postępowania według norm przepisanych; III. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: a. zawiadomienia z 22. grudnia 2021 r. na fakt przyczyn odrzucenia wniosku o dopuszczenie Solveco; b. wydruku korespondencji e - mail przeprowadzonej pomiędzy pracownikami Solveco a pracownikami firmy dostarczającej Odwołującemu usługi kwalifikowanych podpisów elektronicznych (firma Certum) na fakt prawidłowego podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym wniosku o dopuszczenie; IV. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania następujących świadków: c. A. D. (...) na fakt złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; d. D. Z. (...) na fakt świadczenia usług/wykonywania pracy na rzecz Certum i dostarczenia Solveco i jego pracowników usług kwalifikowanego podpisu elektronicznego; prawidłowego złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem Odwołującego przez M. K.; V. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki (ze specjalnością w zakresie kwalifikowany podpisów elektronicznych) na fakt prawidłowego złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem Odwołującego. W merytorycznym zakresie uzasadnienia zarzutów Odwołujący podał, że zgodnie z treścią ogłoszenia przedmiotem zamówienia jest usunięcie, transport i zagospodarowanie (w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych, w przypadku których Prezydent Miasta Gliwice jest z mocy przepisu art. 26a ustawy z dnia 14 grudnia 2020 r. o odpadach (Dz.U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) obowiązany jako organ administracji publicznej podjąć działania polegające na ich usunięciu i gospodarowaniu w przypadku, gdy ze względu na zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi lub środowiska konieczne jest niezwłoczne usuniecie tych odpadów. Na skutek ogłoszenia Solveco złożyło w przepisanym terminie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, załączając do niego odpowiednie dokumenty. Zamawiający w dniu 23 grudnia 2021 roku poinformowano Odwołującego, że jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. Jako przyczynę odrzucenia podano, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo formy elektronicznej, nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Po otrzymaniu powyższego zawiadomienia Odwołujący podjął działania, aby u dostawcy usługi kwalifikowanych podpisów elektronicznych zweryfikować racjonalność zarzutów Zamawiającego, ponieważ każdy pracownik/zleceniobiorca Solveco otwierający wniosek na swoim urządzeniu elektronicznym był w stanie zweryfikować podpis pod dokumentem bez żadnych problemów. Firma Certum na skutek własnych ustaleń potwierdziła, że kwalifikowany podpis elektroniczny pod wnioskiem Odwołującego jest prawidłowy (istnieje), natomiast brak możliwości zweryfikowania tego podpisu przez Zamawiającego jest wynikiem jego wadliwego postępowania wobec dokumentu Solveco a nie błędów po stronie samego Odwołującego. Odwołujący jako dowody na powyższą okoliczność wskazuje wydruk wiadomości email i wnosi o przesłuchanie świadków. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli jest on niezgody z przepisami ustawy. Pod pojęciem przepisów ustawy można definiować między innymi normę prawną zakodowaną w art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, która stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zachowanie tej formy nastąpi, gdy dokument będzie podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe oznacza, że brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest przypadkiem naruszenia ustawy i stanowi podstawę do odrzucenia wniosku. W ocenie Odwołującego odrzucenie wniosku o dopuszczenie Solveco było wadliwe i naruszyło przywołane przepisy Pzp w stopniu mającym istotny wpływ na wyniku postępowania. Wniosek Odwołującego, wbrew stanowisku Zamawiającego, został opatrzony prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Miało to miejsce 26 października 2021 r. o godzinie 07:53:20 i dokonała tego M. K. - pełnomocnik Solveco. Taki też dokument, podpisany prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, został wysłany do Zamawiającego. Odwołujący w załączeniu do odwołania złożył przesłany wniosek, podpisany prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który otrzymał Zamawiający w celu zgłoszenia swojego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ma żadnych problemów z tym, aby zweryfikować prawidłowość kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego pod tym dokumentem. Odrzucenie wniosku było następstwem wadliwej obsługi tego pisma ze strony Zamawiającego. Inaczej mówiąc, błąd Zamawiającego wyrażający się w twierdzeniu, iż wniosek nie był opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wynikał stąd, że Zamawiający nie umiał prawidłowo zweryfikować podpisu. Źródeł takiej nieprawidłowej weryfikacji może być kilka. Prawdopodobną przyczyną jest błąd ludzki (brak umiejętności prawidłowej weryfikacji), bądź wadliwości sprzętu/oprogramowania do weryfikacji podpisów, które jednak nie mogą szkodzić Odwołującemu, skoro on ze swoje strony złożył odpowiednie podpisy pod swoim wnioskiem w przepisanej prawem formie. Skoro wniosek o dopuszczenie do udziału postępowania był prawidłowo podpisany, lecz to po stronie Zamawiającego powstał problem z odczytaniem podpisu, nie było podstaw do odrzucenia tego wniosku. Nie ziściła się bowiem hipoteza normy prawnej zakodowanej w art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, której dopiero zaistnienie pozwala zastosować sankcję w postaci odrzucenia wniosku. Opisane naruszenie miało istotne znaczenie dla postępowania bowiem zachwiało równości jego uczestników. Doszło do bezpodstawnego odrzucenia wniosku, a tym samym uniemożliwienie mu przystąpienia do dialogu konkurencyjnego, a w dalszej konsekwencji na równych zasadach konkurowania z pozostałymi uczestnikami postępowania w celu uzyskania zamówienia publicznego. Gdyby nie wadliwe postępowanie Zamawiającego, Odwołujący miałoby możliwość wzięcia udziału w postępowaniu i nie wykluczone, że uzyskałoby zamówienie. W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Proces badania i oceny wniosków przeprowadzony przez Zamawiającego i odrzucenie wniosku Odwołującego, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Odpowiedź zawierała prezentację audiowizualną z procesu pobrania, deszyfryzacji i próby weryfikacji wniosku Odwołującego w trzech programach służących do badania poprawności podpisów elektronicznych, która to próba zakończyła się negatywnie. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym, Izba ustaliła że wymagano, by komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem: , ePUAPu, dostępnego pod adresem: oraz poczty elektronicznej. Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma dostęp do następujących formularzy: „Formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” oraz do „Formularza do komunikacji”. Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z miniPortalu oraz Warunkach korzystania z elektronicznej platformy usług administracji publicznej (ePUAP) . Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych formularzy: „Formularz złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” i „Formularza do komunikacji” wynosi 150 MB. W rozdziale 17 pn. Opis sposobu przygotowania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający podał, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien być sporządzony czytelnie, na formularzu wniosku o treści ZAŁĄCZNIKA NR 1 do OPiW. Treść wniosku musi odpowiadać treści opisu potrzeb i wymagań. Wszelkie wymagane dokumenty stanowią załączniki do wniosku. Wniosek złożyć należało pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wniosek należało sporządzić w języku polskim. Wszelkie dokumenty lub oświadczenia obcojęzyczne załączone do wniosku muszą być zaopatrzone w tłumaczenie na język polski. Wykonawca składał wniosek za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Funkcjonalność do zaszyfrowania wniosku przez Wykonawcę jest dostępna dla wykonawców na miniPortalu, w szczegółach danego postępowania. W formularzu wniosku Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem lub adres e-mail. Sposób złożenia wniosku, w tym zaszyfrowania wniosku opisany został w „Instrukcji użytkownika”, dostępnej na stronie:https://miniportal.uzp.gov.pl/. Odwołujący złożył wniosek wraz z dokumentami w dniu 26 października 2021 roku. Odwołujący w ramach prowadzonej korespondencji przy użyciu formularza na portalu, na którym prowadzone jest postępowanie, uzyskał od Zamawiającego informację, że ten nie jest w stanie zweryfikować poprawności podpisów pod wnioskiem. Z protokołów posiedzeń komisji przetargowej, w tym protokołu z dnia 14 grudnia 2021 roku, wynika, że Zamawiający stwierdził, iż wniosek wraz z załącznikami został złożony w jednym pliku w formacie .pdf o nazwie: 2021_S189491979.pdf. Wniosek nie został prawidłowo podpisany. Przeprowadzona weryfikacja w programie Szafir 2.0.0 (build 642) wskazała, status weryfikacji podpisu jako niekompletnie zweryfikowany. Przeprowadzono próbę weryfikacji podpisu w programie proCertumSmartSign. Program podał informację "Certyfikat: M. K. - negatywnie zweryfikowany. Negatywna weryfikacja integralności podpisu (Signature-20414792-edaa-418c-aafc-34644b88db9b). Prawdopodobnie dane zostały zmienione". Przeprowadzono również próbę weryfikacji w programie SygillumSign. Komunikaty: niektóre wybrane pliki są niepodpisane lub mają nieprawidłowy podpis. W dniu 9 listopada 2021 roku Odwołujący przesłał ponownie wszystkie dokumenty, które zostały złożone w ramach postępowania w terminie składania wniosków. Dokumenty zostały przesłane w postaci odrębnych 18 plików, w treści były tożsame z wnioskiem złożonym w terminie ich składania. Odwołujący wskazał, że wszystkie są podpisane w dniu 26.10 br. przed godziną 9:00 i zostały wysłane przed wyznaczoną godziną. Wszystkie te dokumenty w momencie otwarcia za pośrednictwem programu Adobe Acrobat Reader w sposób poprawny weryfikują podpis Pani M. K. Odwołujący nie zna przyczyny z jakiego powodu Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować tego podpisu. Dlatego też Odwołujący przesłał dokumenty, aby stały się przedmiotem badania Komisji jako dokumenty dodatkowe, które potwierdzają zgodność przesłanej dokumentacji. Komisja przetargowa stwierdziła, że Korespondencja i załączone do niej dokumenty zostały przekazane już po terminie składania wniosków i w drodze zwykłej korespondencji elektronicznej, czyli w sposób niezgodny z OPIW. W związku z powyższym, dokumenty te nie podlegają ocenie i badaniu. Ponadto do korespondencji dołączono wiele plików. Nie miały one więc tej samej postaci co złożony w jednym pliku wniosek z pozostałymi załącznikami. W zawiadomieniu o wynikach postępowania Zamawiający wskazał, że wniosek wraz z załącznikami został złożony w jednym pliku w formacie .pdf o nazwie: 2021_S189491979.pdf. Wniosek nie został prawidłowo podpisany. Przeprowadzona weryfikacja w programie Szafir 2.0.0 (build 642) - wskazała, status weryfikacji podpisu jako niekompletnie zweryfikowany. Przeprowadzono próbę weryfikacji podpisu w programie proCertumSmartSign. Program podał informację "Certyfikat: [zanonimizowano imię i nazwisko posiadacza certyfikatu - przypis Zamawiającego] - negatywnie zweryfikowany. Negatywna weryfikacja integralności podpisu (Signature-20414792-edaa-418caafc 34644b88db9b). Prawdopodobnie dane zostały zmienione". Przeprowadzono również próbę weryfikacji w programie SygillumSign. Komunikaty: niektóre wybrane pliki są niepodpisane lub mają nieprawidłowy podpis. W związku z powyższym wniosek nie został prawidłowo podpisany. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 781 § 1 KC do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tymczasem wniosek Wykonawcy został złożony w postaci elektronicznej, ale nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 146 ust.1 pkt 3) i 4) w związku z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 3) jest niezgodny z przepisami ustawy; 4) jest nieważny na podstawie odrębnych przepisów. Po otrzymaniu wyników Odwołujący przesłał Zamawiającemu następującą korespondencję: W związku z otrzymana ekspertyzą od firmy „CERTUM” dostawcy podpisu kwalifikowanego, jesteśmy przekonani o prawidłowości złożonych przez nas podpisów w dniu 26 października 2021 r. godz. 07:53, pod dokumentami dotyczącymi postępowania nr ZA.271.51.2021. Nie znamy przyczyny dlaczego u Państwa jest inaczej. Dokumenty przez nas przesłane w ramach prowadzonego przez Pastwa postępowanie nie były powtórnie modyfikowane, a jedynie po podpisaniu zzipowane oraz zaszyfrowane zgodnie z instrukcją przez Państwa udostępnioną. Odwołujący prowadził korespondencję z dostawcą podpisu, jako załącznik przesłał dostawy jeden z odrzuconych plików. Firma Certum w następujący sposób odpowiedziała Odwołującemu: Symbol graficzny na dokumencie nie ma żadnej podstawy prawnej i nie powinien on być wymagany przez żadną instytucję. Sam symbol graficzny nie powinien być w żadnym przypadku powodem do odrzucenia dokumentu przez drugą stronę. Przesłany dokument weryfikuje się po naszej stronie prawidłowo, jednak zgodnie z informacją od Pani z pierwszej wiadomości, druga strona (Urząd) napotkała problem. Komunikat podany przez Zamawiającego oznacza, że: 1. Po podpisaniu dokumentu przez wcześniejszą osobę, nastąpiła ingerencja w dokument. Próba zmiany nazwy dokumentu, czy nawet niechcący poddania treści dokumentu do edycji. Nie można ingerować w dany dokument po podpisaniu, to niszczy strukturę podpisu. 2. Dokument po podpisaniu, przesyłany jest droga e-mail. Każdy klient pocztowy, jak i komputer, posiada skaner bezpieczeństwa, antywirusa. Ściągając taki plik ze skrzynki pocztowej, jest on skanowany, co niestety, często niszczy strukturę podpisu. Rozwiązanie: Po podpisaniu, zalecam ZIPować plik, wysłać do kolejnej osoby. Kolejna osoba go rozpakowuje, podpisuje, ZIPuję ponownie i wysyła do kolejnej osoby. Po stronie Certum dokument weryfikuje się poprawnie, jednak kiedy dokument jest wysyłany do urzędu, to po ich stronie jest błędna walidacja. Prawdopodobnie antywirus na komputerze urzędu modyfikuje plik. Proszę o przesłanie tego pliku do urzędu spakowanego w ZIP. To powinno zniwelować problem z weryfikacją po stronie urzędu. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Bezsporne jest, że Odwołujący przesłał do Zamawiającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako jeden plik na portal, na którym prowadzone jest postępowanie. Plik ten zawierał, oprócz formularza samego wniosku o dopuszczenie, również inne dokumenty, przykładowo dokumenty rejestrowe Odwołującego, posiadane decyzje umożliwiające prowadzenie działalności o określonym profilu, oświadczenia Odwołującego. Na każdym z tych dokumentów znajdował się symbol graficzny, z którego wynikać miało, że dokument jest podpisany. Łącznie dokument liczył 103 strony. Zamawiający negatywnie zweryfikował poprawność podpisu dla całego pliku dokumentów. W ocenie Izby bezspornym jest także, że przesłany plik do Zamawiającego na portal nie może być uznany za prawidłowo podpisany. Potwierdzają to zarówno dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożona w formie elektronicznej przez Zamawiającego, prezentacja będąca częścią odpowiedzi na odwołanie obrazująca proces weryfikacji podpisów, jak również samodzielna próba Izby weryfikacji podpisu przy użyciu programu ProCertum. Jest to program stworzony przez dostawcę podpisu dla pracowników Odwołującego, trudno więc zarzucić, by nie był on najbardziej właściwy do potwierdzenia tez przedstawionych w odwołaniu. Każda z tych prób zakończyła się negatywnie. Wbrew twierdzeniom z odwołania i rozprawy Odwołujący nie przedstawił dowodów, które potwierdziłyby, że przesłany Zamawiającemu plik został prawidłowo podpisany. Plik dołączony przez Odwołującego do odwołania nie był tożsamy z plikiem przesłanym Zamawiającemu. Odwołujący dołączył do odwołania pojedynczy plik zawierający sam wniosek o dopuszczenie, liczący 2 strony. Izba nie przeczy, iż w tym pliku podpis weryfikowany jest pozytywnie. Nie zmienia to faktu, że nie zachodzi identyczność obu dokumentów, to jest złożonego w postępowaniu i załączonego do odwołania. By stwierdzić, że wniosek o dopuszczenie do udziału został Zamawiającemu prawidłowo złożony, to jest zawierający właściwy i wymagany podpis, konieczne jest badanie tego samego dokumentu, a nie różnych jego wersji. Zamawiający mając na myśli wniosek o dopuszczenie odwoływał się do całego pliku, liczącego 103 strony, a nie do formularza z wnioskiem. Być może gdyby Odwołujący w inny sposób przygotował i przesłał Zamawiającemu dokument z wnioskiem, ten zostałby oceniony jako prawidłowo. Tymczasem zdaniem Izby Zamawiający postąpił prawidłowo, jako cały „wniosek” traktując jeden plik, który stworzył i przesłał Odwołujący. Zamawiający słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie, że taka weryfikacja okazała się niemożliwa w przypadku tego samego dokumentu stanowiącego część innego, większego dokumentu. Nie jest natomiast obowiązkiem Zamawiającego dociekać i badać w jaki sposób Odwołujący przygotował wniosek. To obowiązkiem Odwołującego było udowodnić, że materiał przesłany na portal jest prawidłowy. Odnosząc się do korespondencji z przedstawicielem dostawcy podpisów dla Odwołującego, która stanowi załącznik do odwołania, to również w ramach tego procesu weryfikacji przesłany do dostawcy został pojedynczy plik. Wprost w mailu przedstawiciela Odwołującego czytamy, że „Dzień dobry, W załączeniu przesyłam jeden z odrzuconych dokumentów.” Wobec takiej sytuacji nie jest możliwym, by taka weryfikacja mogła uznana zostać za wiarygodną. Ponownie powtórzyć należy, iż badane powinny być tożsame pliki. Co więcej, z odpowiedzi przedstawiciela dostawcy podpisów wnioskować można, że wina leży po stronie Odwołującego. Z maila płynie wniosek, że możliwa była taka sytuacja, gdzie po podpisaniu poszczególnych dokumentów przez uprawnioną osobę, nastąpiła ingerencja w dokument (choćby przez scalenie go w jeden plik - dopisek własny), co spowodowało, że zniszczyło to strukturę podpisu. Do podobnych wniosków doszedł i przedstawił je w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Zdaje się, że sam Odwołujący po wyznaczony już terminie na składanie wniosków świadomy jest gdzie popełnił błąd. Odwołujący w dniu 9 listopada 2021 roku ponownie przesłał Zamawiającemu wymagane dokumenty, tym razem w postaci odrębnie stworzonych plików, z których każdy był oddzielnie podpisany. Pliki te nie mogły jednak zostać przyjęte do oceny przez Zamawiającego, bowiem minął już termin na składanie wniosków o dopuszczenie. Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że o ile możliwe byłoby uznanie prawidłowości wniosku o dopuszczenie złożonego w postaci wielu podpisanych i scalonych w jedną paczkę dokumentów, o tyle w przypadku scalenia w jeden dokument wielu plików, konieczne jest podpisanie tego nowego dokumentu, czego Odwołujący nie uczynił. W tym pierwszym przypadku bowiem skutek jest taki sam, podpis znajduje się albo pod każdym dokumentem wchodzącym w skład danej paczki albo pod paczką dokumentów. Podpisem opatrzone są więc takie same dane. W stanie faktycznym niniejszej sprawy Odwołujący najprawdopodobniej stworzył nowy dokument z wielu dokumentów i nie opatrzył go kolejnym podpisem. Natomiast weryfikacja i wyodrębnienie poszczególnych dokumentów nie było możliwe. Działania i wnioski Zamawiającego poczynione w prowadzonym postępowaniu i przedstawione w postępowaniu odwoławczym, są także zgodne z przepisami Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28/08/2014, s. 73) - (dalej jako „rozporządzenie eIDAS”). Podpis elektroniczny to dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny. Reasumując, wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym nie została przez Odwołującego prawidłowo złożony i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia wniosku. Konkludując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 12 …

…Sygn. akt: KIO 2996/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Renata Tubisz Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez wykonawcę Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usługi utrzymania systemu kontroli ruchu statków Krajowego Systemu Bezpieczeństwa Morskiego (KSBM). Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 marca 2021 r. pod nr 2021/S 063-160038. W dniu 11 października 2021 r. wykonawca Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 2 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, ewentualnie: 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 2 § 2 w zw. z art. 96 pkt 2 w zw. z art. 97 § 2 w zw. z art. 109 ustawy Prawo o notariacie, ewentualnie: 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 125 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, 4) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oracz czynności unieważnienia postępowania oraz przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Odwołujący w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach spółki Indra Sistemas S.A. z siedzibą w Alcobendas, Hiszpania. Pismem z 8 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do poprawienia dokumentów załączonych do oferty, w tym Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dla podmiotu trzeciego. Pismem z 20 lipca 2021 r. Odwołujący przedłożył żądane dokumenty, w tym JEDZ dla podmiotu trzeciego. JEDZ został sporządzony w ten sposób, że oświadczenie w imieniu podmiotu trzeciego złożyły osoby uprawnione do jego reprezentowania (M. A. oraz D. C.), zaś Zamawiającemu przedłożono cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza G. R. (JEDZ cyfrowy). Pismem z 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych dla Odwołującego, zaś pismem z 10 sierpnia 2021 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla podmiotu trzeciego. Choć w ocenie Odwołującego wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla podmiotu trzeciego było przedwczesne, to pismem z 13 sierpnia 2021 r. Odwołujący przedłożył wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe, tj.: - informacje z Centralnego Rejestru Karnego dla wszystkich Członków Zarządu podmiotu trzeciego, a także dla samego podmiotu trzeciego jako podmiotu zbiorowego, - oświadczenie podmiotu trzeciego o przynależności do grupy kapitałowej z wykonawcą, który złożył ofertę, tj. z Odwołującym, - oświadczenie podmiotu trzeciego o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Pismem z 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Odwołującego, jednocześnie odrzucając ofertę Wartsila z uwagi na przedłożenie przez tego wykonawcę gwarancji wadialnej po upływie terminu składania ofert. W dniu 1 września 2021 r. wykonawca Wartsila zaskarżył powyższe czynności Zamawiającego odwołaniem do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2566/21), stwierdzając, że wadium zostało przedłożone przez nią w sposób prawidłowy, a zatem oferta nie powinna podlegać odrzuceniu. Jednocześnie wykonawca podniósł, że z uwagi na przedłożenie JEDZ dla podmiotu trzeciego w niewłaściwej formie (JEDZ Cyfrowy), Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia wobec podmiotu trzeciego, a zatem powinien zostać wezwany do jego zastąpienia w trybie art. 122 ustawy Pzp. Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania. Zamawiający powtórzył argumentację dotyczącą odrzucenia oferty Wartsila zawartą w czynności z 19 sierpnia 2021 r. Jednocześnie Zamawiający uznał, że JEDZ dla podmiotu trzeciego został złożony przez Odwołującego w nieprawidłowej formie, a zatem oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu. W efekcie, z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w ocenie Zamawiającego JEDZ dla podmiotu trzeciego został złożony w nieprawidłowej formie. Zamawiający powołał się na zapisy rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych, wskazując, że notariusz nie może dokonać poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ z dokumentem w postaci papierowej. W efekcie, złożenie JEDZ cyfrowego ma nie wywoływać skutków prawnych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający prawidłowo zidentyfikował przepisy regulujące zaistniały w niniejszej sprawie stan faktyczny, jednak nieprawidłowo te przepisy zinterpretował, co doprowadziło do podjęcia przez niego błędnych decyzji. Odwołujący podniósł, że rozporządzenie ws. dokumentów elektronicznych przewiduje wprost uprawnienie notariusza do dokonywania poświadczenia zgodności cyfrowych odwzorowań dokumentów z ich pierwowzorami istniejącymi w postaci papierowej. Innymi słowy, dopuszczalna jest sytuacja, w której dokument istnieje w postaci papierowej, natomiast w celu przedłożenia go Zamawiającemu, notariusz na wniosek wykonawcy dokonuje poświadczenia zgodności jego cyfrowego odwzorowania. Zgodnie z § 6 ust. 4 rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych, takie uprawnienie zostało nadane notariuszowi w odniesieniu do dokumentów wymienionych w § 6 ust. 2 rozporządzenia, co słusznie zauważył Zamawiający. Jednocześnie Zamawiający z niewiadomych przyczyn uznał, że § 6 ust. 2 rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych zawiera zamknięty katalog dokumentów, co do których notariusz może dokonywać poświadczenia zgodności ich cyfrowych odwzorowań. Tymczasem, we wskazanym przepisie wprost zawarto możliwość przedłożenia w tej formie także bliżej nieokreślonych „innych dokumentów”. W ocenie Odwołującego, w przepisach rozporządzenia (a tym bardziej w przepisach ustawy Pzp) brak jest jakiegokolwiek zakazu w zakresie przedłożenia JEDZ cyfrowego, zatem należy uznać, że jego przedłożenie we wskazanej formie jest w pełni dopuszczalne. Wobec braku wskazówek w tym zakresie można - a wręcz trzeba - go bowiem potraktować jako „inny dokument”, o którym mowa w § 6 ust. 2 rozporządzenia. Innymi słowy, ustawodawca w przepisach rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych celowo przewidział otwarty katalog dokumentów, co do których notariusz może dokonać poświadczenia zgodności ich cyfrowych odwzorowań z postacią papierową. Odmienna interpretacja wskazanego przepisu nie dałaby się zresztą pogodzić z zasadami wykładni aktów prawnych, tj. w szczególności z wykładnią celowościową. Odwołujący zaznaczył, że na gruncie rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych nie ulega wątpliwości, że notariusz ma uprawnienie do poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa istniejącego w postaci papierowej (§ 7 ust. 4 w zw. z § 7 ust. 2 rozporządzenia). Co za tym idzie, interpretacja dokonana przez Zamawiającego prowadzi do absurdalnego wniosku, że o ile przedłożenie JEDZ cyfrowego nie jest zgodne z przepisami rozporządzenia, to już pełnomocnictwo do jego złożenia jak najbardziej może być sporządzone w tej formie. Powyższy wniosek nie daje się pogodzić także z art. 99 § 1 Kc, zgodnie z którym jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Skoro bowiem pełnomocnictwo do dokonania określonej czynności musi być udzielone w tej samej formie, to logicznym jest także, że pełnomocnictwo udzielone w tej formie musi uprawniać do dokonania tej czynności. Przykładowo, jeżeli sprzedaż udziałów w spółce z o.o. wymaga formy z podpisami notarialnie poświadczonymi, to automatycznie pełnomocnictwo do sprzedaży udziałów sporządzone w tej właśnie formie będzie uznane za skuteczne. Innymi słowy, skoro na gruncie rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo do złożenia JEDZ może być przedłożone w formie cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa istniejącego w postaci papierowej, to także i sam JEDZ może zostać przedłożony w tej samej formie (JEDZ cyfrowy). Zdaniem Odwołującego, powyższa interpretacja jest w pełni zgodna z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym JEDZ składa się w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. Taki sam rygor został bowiem przewidziany w stosunku do oferty oraz wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tymczasem, przepisy rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych wprost przewidują możliwość przedłożenia pełnomocnictwa do dokonania tych czynności w formie poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu pełnomocnictwa istniejącego w formie papierowej (§ 7 ust. 4 w zw. z § 7 ust. 2 rozporządzenia). Ponadto, tylko taka interpretacja jest zgodna z art. 99 § 1 Kc regulującym formę pełnomocnictwa. Niezależnie od tego, w ocenie Odwołującego, nawet gdyby uznać, że rozporządzenie ws. dokumentów elektronicznych nie przewiduje uprawnienia dla notariusza do dokonania poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ (z czym Odwołujący się nie zgadza), to i tak należałoby przyjąć, że złożenie JEDZ cyfrowego jest dopuszczalne na gruncie powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący podniósł, że podstawowym aktem prawnym regulującym uprawnienia notariuszy nie jest rozporządzenie ws. dokumentów elektronicznych, a Prawo o notariacie, akt o hierarchicznie wyższym stopniu, a co za tym idzie, ewentualnie sprzeczne z nim przepisy zawarte w rozporządzeniu ws. dokumentów elektronicznych nie mogą być stosowane. Tymczasem, brak możliwości dokonania poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania JEDZ na podstawie rozporządzenia ws. dokumentów elektronicznych należałoby uznać właśnie za takie bezzasadne ograniczanie uprawnień notariusza, o których mowa w przepisach Prawa o notariacie. Zgodnie z art. 2 § 2 Prawa o notariacie, „czynności notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego”. Jednocześnie, zgodnie z art. 96 pkt 2 tej ustawy, notariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem, zaś zgodnie z art. 97 § 2 Prawa o notariacie - elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Innymi słowy, przyjmuje się, że notariusz posiada uprawnienie do spowodowania, że określony, przedłożony mu dokument zachowa swój walor, mimo zmiany fizycznej formy, w jakiej on istnieje. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowej sprawie doszło dokładnie do takiej sytuacji. Panowie M. A. oraz D. C. opatrzyli JEDZ dla podmiotu trzeciego własnoręcznymi podpisami. Następnie dokument został wysłany kurierem do Polski, a notariuszowi okazano jego oryginał. Wówczas to notariusz zeskanował JEDZ i opatrzył go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co poskutkowało stworzeniem JEDZ cyfrowego. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego sygn. akt II CSK 318/16, w którym stwierdzono, że „czynność notariusza, o której mowa w art. 96 pkt 2 i w art. 98 p.o.n., polega na urzędowym zaświadczeniu o identyczności treści i formy tego, co mu okazano, z tym, co jest poświadczane”. Odwołujący wskazał, że choć notariusz nie ma uprawnienia do samodzielnego nadania mocy oryginału przedłożonej mu kopii dokumentu (per analogiam - nie może nadać więcej uprawnień niż sam posiada), to już sporządzona przez tego notariusza kopia oryginału będzie zachowywała tę moc (zachowanie identyczności nie tylko treści, ale i formy). Innymi słowy, w odniesieniu do JEDZ cyfrowego doszło jedynie do transformacji fizycznej formy, w której on istnieje, wymaganej z czysto technicznych względów (brak możliwości składania dokumentów w postaci papierowej). Powyższe nie zmienia faktu, że JEDZ cyfrowy posiada dokładnie taką samą moc, jak dokument w postaci papierowej, w którym osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu trzeciego oświadczyły o braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, nie istnieją powody dla odmówienia możliwości posługiwania się JEDZ cyfrowym, a przyjęcie odmiennego wniosku oznaczałoby w istocie przyznawanie prymatu regulacji podustawowej (rozporządzenie ws. dokumentów elektronicznych), a nie przepisom rangi ustawowej (Prawo o notariacie). Dalej Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że złożenie JEDZ cyfrowego nie jest dopuszczalne na gruncie powszechnie obowiązujących przepisów (z czym Odwołujący się nie zgadza), to i tak brak jest podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że należy przede wszystkim odnieść się do znaczenia JEDZ w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp JEDZ stanowi wyłącznie oświadczenie tymczasowo zastępujące wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Innymi słowy, JEDZ pełni rolę wyłącznie prowizoryczną i ma stanowić wstępne oświadczenie, że dany podmiot nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w nim. Weryfikacja tych okoliczności w pełnym zakresie następuje zaś dopiero w oparciu o podmiotowe środki dowodowe, składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega zaś wątpliwości, że Odwołujący wykazał brak istnienia podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w odniesieniu do podmiotu trzeciego poprzez złożenie na wezwanie Zamawiającego wszelkich podmiotowych środków dowodowych wymaganych dla tego podmiotu. Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego byłoby przejawem nadmiernego formalizmu. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, ten nie jest zaś celem samym w sobie, a ma zagwarantować, aby wybrany wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. Podobnie złożenie JEDZ nie stanowi celu samego w sobie, a ma pozwolić Zamawiającemu na wstępną, tymczasową weryfikację braku podlegania wykluczeniu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie Zamawiający zweryfikował nie wstępnie i tymczasowo (w oparciu o JEDZ), ale ostatecznie i definitywnie (w oparciu o podmiotowe środki dowodowe), że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucenie oferty Odwołującego nie daje się więc pogodzić z zasadą proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego powyższe wynika z samego zawiadomienia o odrzuceniu oferty, w którym jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazano wyłącznie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, a nie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp (podleganie wykluczeniu z postępowania) czy 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (niespełnianie warunków udziału w postępowaniu). Gdyby bowiem Zamawiający uznał, że w stosunku do podmiotu trzeciego zaistniała którakolwiek z tych okoliczności, to zobligowany byłby wezwać Odwołującego do zamiany podmiotu trzeciego w trybie art. 122 ustawy Pzp (na co wskazywał w swoim odwołaniu wykonawca Wartsila). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba stwierdziła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłoszone przez Wartsila Voyage Limited, było nieskuteczne. Art. 525 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego stają się jego uczestnikami, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Art. 2a Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych określa definicję oferenta zainteresowanego, tj. podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia i któremu należy zapewnić możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Takim środkiem ochrony prawnej na gruncie prawa krajowego jest także przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgodnie z ww. przepisem Dyrektywy, oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponieważ odrzucenie oferty zgłaszającego przystąpienie stało się ostateczne wobec niewniesienia odwołania na tę czynność, w świetle przywołanych wyżej przepisów zgłaszający przystąpienie nie może być uznany za oferenta zainteresowanego w rozumieniu ww. Dyrektywy i tym samym za spełniającego przesłankę z art. 525 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W rozdz. II pkt 8.1 SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia dotyczące formy dokumentu JEDZ: Ppkt 3) Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie; Ppkt 4) JEDZ sporządza również (...) podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby Wykonawcy. Odwołujący w złożonej ofercie powołał się na wiedzę i doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci (Indra Sistemas S.A.) i przedstawił zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów oraz dokument JEDZ. W dniu 8 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do przedłożenia m.in. poprawionego JEDZ dla podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazał, że: Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania Podmiotu trzeciego zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedstawił m.in. skan dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego - cyfrowe odwzorowanie dokumentu sporządzonego w formie papierowej i podpisanego, wraz z elektronicznym poświadczeniem notarialnym, którym potwierdzono zgodność odpisu z okazanym dokumentem. Pismem z 28 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na postawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a po ich przedłożeniu, w dniu 17 sierpnia 2021 r., zawiadomił o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Następnie, pismem z 27 września 2021 r. Zamawiający poinformował, że w związku z wniesieniem odwołania przez wykonawcę Wartsila, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzy czynność badania i oceny oferty wykonawcy Indra Sistemas Polska Sp. z o.o. Pismem z 29 września 2021 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający poinformował, że podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający podał: Indra Sistemas Polska Sp. z o. o. załączył do oferty własne oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz dla podmiotu trzeciego - Indra Sistemas SA, udostępniającego swoją wiedzę i doświadczenie Wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenia JEDZ nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, dlatego Zamawiający w dniu 8 lipca 2021 r., w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do ich poprawienia poprzez ich podpisanie podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w dniu 23 lipca 2021 r. uzupełnił oświadczenia JEDZ. Jednakże oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1 ustawy Pzp dotyczące podmiotu trzeciego nie zostało złożone w formie zgodnej z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp tj. w formie elektronicznej. Powyższe oświadczenie stanowiło cyfrowe odwzorowanie dokumentu sporządzonego w postaci papierowej podpisanego przez osoby uprawnione (skan) a następnie opatrzonego podpisem kwalifikowanym przez notariusza. Zgodnie z § 6 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 poz. 2452) notariusz może dokonać poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej w odniesieniu do dokumentów i oświadczeń wymienionych w § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1 ustawy Pzp (JEDZ) nie jest ujęte w ww. przepisie. Zgodnie z zasadą jednokrotnego wezwania Zamawiający nie ma uprawnień do kolejnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia JEDZ podmiotu trzeciego (Indra Sistemas SA). Skierowanie do Wykonawcy drugiego wezwania w tym samym zakresie stanowiłoby naruszenie art. 128 ust. 1 oraz zasady równego traktowania wykonawców (...). Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego na ww. podstawie. Stosownie do art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Powyższy przepis znalazł swoje odzwierciedlenie w rozdz. II ust. 8.1 pkt 3 SWZ, gdzie Zamawiający wskazał: Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie. Natomiast zgodnie z rozdz. II ust. 8.1 pkt 4 SWZ, JEDZ sporządza również (...) podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się Wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby Wykonawcy. Przywołane wyżej regulacje dotyczące formy dokumentu JEDZ są jasne i nie powinny budzić wątpliwości interpretacyjnych. Z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że JEDZ składa się w formie elektronicznej, co oznacza podpisanie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy lub podmiotu trzeciego. Niezachowanie tej formy powoduje, że dokument jest obarczony wadą nieważności. Oświadczenie JEDZ dotyczące podmiotu udostępniającego Odwołującemu wiedzę 1 doświadczenie, uzupełnione na wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać za niezgodne z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp. Skan dokumentu sporządzonego w formie pisemnej, opatrzony podpisem kwalifikowanym przez notariusza, nie może być uznany za spełniający wymagania określone w tym przepisie. JEDZ w takiej formie nie został bowiem podpisany przez osoby uprawnione do działania w imieniu podmiotu udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby, notariusz natomiast poświadczył jedynie jego zgodność z okazanym dokumentem. Oznacza to, że JEDZ podmiotu Indra Sistemas S.A. nie został złożony jako oryginalny dokument elektroniczny, tj. nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jego wystawcę. Powyższej oceny nie zmieniają powołane przez Odwołującego przepisy ustawy Prawo o notariacie. Art. 2 § 2 tej ustawy stanowi, że czynności notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego. Zgodnie z art. 96 pkt 2 ustawy Prawo o notariacie, notariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem, stosownie zaś do art. 97 § 2 ww. ustawy elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z powyższych przepisów wynika, że poświadczenie notarialne potwierdza jedynie zgodność z okazanym notariuszowi dokumentem, bez weryfikowania jego zgodności z prawem czy autentyczności. Przepisy te nie dają natomiast podstaw, aby poświadczenie notarialne uznać za konwalidowanie formy dokumentu w sytuacji, gdy nie odpowiada ona ustawowym wymaganiom. Za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, który dopuszczalność przedłożenia notarialnie poświadczonego skanu dokumentu JEDZ wywodzi z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452). Przepis § 6 ust. 2 tego rozporządzenia stanowi, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Natomiast zgodnie z § 6 ust. 4 ww. rozporządzenia, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, może dokonać również notariusz. Jakkolwiek § 6 ust. 2 rozporządzenia nie określa zamkniętego katalogu dokumentów, które mogą być przedłożone w formie cyfrowego odwzorowania opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to nie sposób twierdzić, że w związku z tym istnieje możliwość przedłożenia w takiej formie oświadczenia JEDZ. Zauważenia wymaga, że formę tego oświadczenia, pod rygorem nieważności, określa bezwzględnie obowiązujący przepis ustawy (art. 63 ust. 1 ustawy Pzp), więc już sam ten fakt powoduje, że nieuprawnione byłoby wywodzenie z przepisów niższego rzędu możliwości złożenia go w innej formie. Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że § 6 ww. rozporządzenia odnosi się do dokumentów, które zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”. Oznacza to, że oświadczenie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby pozostaje poza zakresem regulacji § 6 rozporządzenia. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, jakoby o dopuszczalności przedłożenia notarialnie poświadczonego skanu dokumentu JEDZ miały świadczyć przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych, przewidujące możliwość poświadczenia cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa sporządzonego w postaci papierowej (§ 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia). Nieuprawnione jest - zdaniem Izby wywodzenie dopuszczalności formy czynności głównej (złożenia dokumentu JEDZ), która to forma określona została niebudzącym wątpliwości przepisem rangi ustawowej i dla której przewidziano rygor nieważności, z przepisu aktu wykonawczego odnoszącego się do pełnomocnictw. Prezentowana przez Odwołującego interpretacja przepisów w tym zakresie jest nieprawidłowa, stanowi bowiem odwrócenie wynikającej z art. 99 § 1 Kc zasady ustanawiającej zależność formy pełnomocnictwa od formy wymaganej dla czynności prawnej, której pełnomocnictwo dotyczy. Skoro zgodnie z przepisami ustawy Pzp oświadczenie JEDZ musi być złożone w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnioną osobę i nie jest dopuszczalne przedłożenie cyfrowej kopii tego dokumentu, nie jest w niniejszej sprawie rozstrzygające to, czy notariuszowi przedłożono oryginał tego oświadczenia sporządzonego w postaci papierowej. W związku z tym złożony przez Odwołującego dowód w postaci wydruku z systemu elektronicznego korespondencji przychodzącej kancelarii reprezentującej Odwołującego, złożony na okoliczność, że oryginał dokumentu JEDZ dotarł do pełnomocnika, a następnie został przekazany notariuszowi przed notarialnym potwierdzeniem jego cyfrowego odwzorowania, nie ma znaczenia dla sprawy. Nawet gdyby przyjąć, że notariuszowi przedstawiono oryginał dokumentu (co jednak nie wynika z treści klauzuli notarialnej), nie zmienia to faktu, że Zamawiającemu przekazane zostało oświadczenie JEDZ w formie niezgodnej z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego należy stwierdzić, że uzupełnione przez Odwołującego oświadczenie JEDZ dla podmiotu trzeciego, nie zostało złożone w przewidzianej prawem formie. W konsekwencji oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 2811/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2021 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BIKEU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, FREEBIKE s.r.o ul. Krizikova 237/36a, 18600 Praga, Karlin (Republika Czeska) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia, ul. Barbara 21a, 40-053 Katowice przy udziale Wykonawcy City Bike Global Spółka Akcyjna, Sant Cugat del Valles, Av. Via Augista 105, 08174 Barcelona przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy TV 10 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Nextbike GZM Sp. z o.o. - nowa nazwa), ul. Marszałkowska 142, 00-161 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie informacji o wyniku oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego. 2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - GórnośląskoZagłębiowska Metropolia i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych tytułem wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2811/21 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego przez Zamawiającego Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia w Katowicach na: „Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja Roweru Metropolitarnego na terenie Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii” (nr ref. postępowania ZP.270.7.2021), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.06.2021 r., nr 2021/S 105-276669, wobec czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaniechania zaproszenia do udziału Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Bikeu sp. z o.o. i Freebike s.r.o. wnieśli w dniu 23 września 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2811/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, tj.: 1. art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3) Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przez zwrot „wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, o którym mowa w tych przepisach, należy rozumieć wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w konkretnym postępowaniu udostępniony przez Zamawiającego, tj. Formularz wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, stanowiący załącznik nr 5 do Opisu potrzeb i wymagań (dalej również: „OPW”), w sytuacji, gdy prawidłowe rozumienie przywołanych przepisów prowadzi do konkluzji, że na wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się szereg dokonywanych czynności faktycznych i dokumentów załączanych przez wykonawcę celem zgłoszenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia Wniosku Odwołującego jako niezgodnego z ustawą; 2. art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 j.t., dalej jako: „KC”), a także treści punktu 1.8.4. OPW poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na przyjęciu, że przez zwrot “wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, o którym mowa w art. 63 ust. 1 Pzp (a także „wniosek”, o którym mowa w punkcie 1.8.4. OPW), należy rozumieć wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w konkretnym postępowaniu udostępniony przez zamawiającego, tj. Formularz wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, stanowiący załącznik nr 5 do OPW, w sytuacji, gdy prawidłowe rozumienie przywołanych przepisów prowadzi do konkluzji, że na wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się szereg dokonywanych czynności faktycznych i dokumentów załączanych przez wykonawcę celem zgłoszenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego, co doprowadziło do mylnego stwierdzenia, że Wniosek nie został złożony przez Odwołującego w formie elektronicznej i w konsekwencji do nieuzasadnionego odrzucenia tego wniosku jako niezgodnego z ustawą; 3. art. 65 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie przez Zamawiającego, które polegało: - na pominięciu treści art. 65 § 1 KC przy ocenie, czy doszło do złożenia przez Odwołującego Wniosku, w sytuacji, gdy chęć uczestnictwa Odwołującego w Postępowaniu nie budzi wątpliwości, co dostrzegł sam Zamawiający i co doprowadziło do nieuzasadnionego stwierdzenia, że nie doszło do złożenia przez Odwołującego oświadczenia woli w formie elektronicznej wyrażającego chęć uczestnictwa w Postępowaniu i w konsekwencji odrzucenia tego Wniosku jako niezgodnego z ustawą, - na nieuzasadnionym w świetle art. 65 § 1 KC stwierdzeniu, że nie doszło do złożenia przez Odwołującego w Postępowaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu, przy jednoczesnym odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu przez Zamawiającego, a więc przy jednoczesnym uznaniu, że doszło do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu; 4. art. 178 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie, które polegało na zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do udziału w Postępowaniu, podczas gdy prawidłowa ocena Wniosku złożonego przez Odwołującego powinna prowadzić do konkluzji, że Wniosek spełnia wymogi merytoryczne i nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji Odwołujący powinien zostać dopuszczony do udziału w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu Wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, dokonania ponownego badania Wniosku Odwołującego, zaproszenie Odwołującego do udziału w dialogu w Postępowaniu. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający stwierdził, że w złożonych przez Odwołującego dokumentach brak jest Formularza wniosku, stanowiącego Załącznik nr 5 do OPW. Z faktu tego Zamawiający wywodzi, że Odwołujący nie złożył Wniosku w formie wymaganej przez przepis art. 63 ust. 1 Pzp i wskazanej przez Zamawiającego w rozdziale 1.8. pkt 4 OPW, tj. w formie elektronicznej. Odwołujący nie zgadza się z wnioskiem wyprowadzonym z faktu niezłożenia w Postępowaniu Formularza wniosku, stanowiącego Załącznik nr 5 do OPW. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał błędnej interpretacji zwrotu “wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, o którym mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3) Pzp, który to przepis na mocy odesłania z art. 176 ust. 2 Pzp należy stosować do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego. W punkcie 1.8.8. OPW Zamawiający dokonał wyraźnego rozróżnienia pomiędzy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu a Formularzem wniosku, stanowiącym Załącznik nr 5 do OPW (będącym załącznikiem do wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu w świetle treści punktu 1.8.8. OPW). Gdyby zatem intencją Zamawiającego było określenie, że wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jest sam Formularz wniosku, stanowiący Załącznik nr 5 do OPW, przywołany zapis punktu 1.8.5. OPW powinien brzmieć Wykonawca składa Formularz wniosku, stanowiący załącznik nr 5 do OPW, wraz z załącznikami, za pośrednictwem „Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Zdaniem Odwołującego, z przywołanych zapisów OPW należy wyprowadzić konkluzję, że wnioskiem o dopuszczenie do udziału w dialogu w przedmiotowym Postępowaniu nie był (w przeciwieństwie do twierdzeń Zamawiającego) sam Formularz wniosku, stanowiący Załącznik nr 5 do OPW. Na wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się szereg dokonywanych czynności faktycznych i dokumentów załączanych przez wykonawcę celem zgłoszenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego. Na takie rozumieniu wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu wskazuje także aspekt techniczny składania dokumentów w Postępowaniu stosownie do brzmienia punktu 1.8.5. OPW - wykonawcy przekazywali bowiem Zamawiającemu za pośrednictwem miniPortalu komplet dokumentów, co wymagało dokonania szeregu czynności faktycznych, takich jak przykładowo zalogowanie do stosownego systemu, zamieszczenie plików i przekazanie ich Zamawiającemu. Wniosek powinien być rozumiany szerzej, przy uwzględnieniu czynności faktycznych podjętych przez Odwołującego w celu wyrażenia chęci uczestnictwa w Postępowaniu. Przez wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu nie powinien być rozumiany sam Formularz wniosku, stanowiący załącznik nr do OPW. Celem badania wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu jest stwierdzenie, czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, co było możliwe do ustalenia na podstawie dokumentów złożonych przez Odwołującego we Wniosku. Załącznik nr 5 do OPW nie zawiera jakichkolwiek informacji merytorycznych. Zamawiający nie przewidział w OPW sankcji za niezłożenie Formularza Wniosku w postaci odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu. Zamawiający twierdzi, że Wniosek nie został złożony we właściwej formie, tj. w formie elektronicznej, co jest wymagane w art. 63 ust. 1 Pzp i doprowadziło do odrzucenia wniosku, co Odwołujący kwestionuje. Wszelkie dokumenty składające się na Wniosek mają postać elektroniczną w rozumieniu art. 781 kc - zostały sporządzone w postaci elektronicznej i zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnione do tego osoby. Jak wynika z Informacji, zdaniem Zamawiającego Z faktu złożenia dokumentów w odpowiedzi na ogłoszenie wynika w sposób niepozostawiający wątpliwości, że intencją Konsorcjum było złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym niemniej, wobec braku wyraźnego oświadczenia woli tej treści, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stwierdzić należy, że wniosek nie został złożony w wymaganej formie”. Odwołujący potwierdza, że jego intencją było złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i w jego ocenie doszło do skutecznego złożenia takiego Wniosku. Odwołujący kwestionuje natomiast, że nie doszło do złożenia wyraźnego oświadczenia woli opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co miałoby skutkować stwierdzeniem, że Wniosek nie został złożony w wymaganej formie i co w konsekwencji co doprowadziło do odrzucenia Wniosku. Dla oceny, czy doszło do skutecznego złożenia Wniosku przez Odwołującego powinny mieć zastosowanie przepisy art. 65 § 1 kc na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że nie budzi wątpliwości intencja uczestnictwa przez Odwołującego w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, przy uwzględnieniu przedmiotowej okoliczności Zamawiający powinien ocenić, stosując reguły wykładni oświadczeń woli, czy doszło do złożenia oświadczenia woli w przedmiocie wyrażenia chęci uczestnictwa w Postępowaniu. W opinii Odwołującego, w świetle przywołanego orzecznictwa oraz przy uwzględnieniu kontekstu niniejszej sprawy, poprzez złożenie Wniosku należy uznać, że doszło do złożenia oświadczenia woli wyrażającego chęć uczestnictwa Odwołującego w Postępowaniu. Odwołujący podjął bowiem w wymaganej formie czynności mające na celu zapewnienie dopuszczenia do udziału w Postępowaniu. Przy dokonywanej ocenie złożenia oświadczenia woli w przedmiocie chęci uczestnictwa Odwołującego w Postępowaniu należy także uwzględnić fakt, że dokonał on szeregu czynności zmierzających do ujawnienia tej woli, takich jak zalogowanie na odpowiednią platformą za pomocą indywidualnego loginu, zamieszczenie dokumentów na platformie i następnie ich przekazanie Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy City Bike Global Spółka Akcyjna oraz TV 10 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest czynność polegająca na odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej decyzji pozbawia Odwołującego szansy na złożenie oferty, uzyskanie zamówienia i jego realizację, co ma wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów. W sprawie okoliczności faktyczne związane z podstawą zarzutów nie były sporne, co do faktu, iż Odwołujący nie załączył formularza nr 5, tj. wzoru wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, co Zamawiający uznał, jako brak wniosku, który powinien być złożony w formie elektronicznej przewidzianej w art. 63 ust. 1 Ustawy. Załącznik ten stanowi element dokumentacji - Opis Potrzeb i Wymagań dla przedsięwzięcia pn. Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Roweru Metropolitarnego na terenie Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii. We wzorze wniosku należało wskazać nazwę wykonawcy, adres, miejscowość, kraj, NIP, REGON, dane osoby uprawnionej do kontaktu (imię, nazwisko, adres e-mail, nr telefonu). W treści wniosku zamieszczone zostało oświadczenie: w odpowiedzi na ogłoszenie z dnia 02.06.2021 r. dotyczące przedsięwzięcia pn. „ Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Roweru Metropolitarnego na terenie Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii” sygn. ZP.270.7.2021 prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego wnoszę o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Dokument ten należało opatrzyć podpisem elektronicznym osoby uprawnionej. Odwołujący złożył Zamawiającemu dokumenty w formie elektronicznej - opatrzone podpisem elektronicznym osoby wskazanej do reprezentowania wykonawcy w dialogu konkurencyjnym, tj. dokumenty JEDZ obu konsorcjantów, w którym wskazano wszystkie dane, jakie należało podać w załączniku nr 5, w tym dane o podmiotach (nazwy, adresy nr NIP), jak i osoby wyznaczonej do kontaktu, a także oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp dotyczące usług, które wykonają poszczególni wykonawcy (załącznik 9 do OPiW) oraz wykaz usług prezentujący doświadczenie mające potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale 1.5 punkt 4 ppkt 1) Opisu Potrzeb i Wymagań. Nie budziło sporu, iż we wszystkich złożonych dokumentach znajdowały się informacje identyfikujące dialog konkurencyjny, jak i Zamawiającego, a dokumenty zostały opatrzone podpisem elektronicznym uprawnionej osoby. Nie budziło również wątpliwości jakie podmioty ubiegają się o zamówienie. To co stanowiło podstawę decyzji o odrzuceniu wniosku zawiera się w uzasadnieniu oceny wniosku Odwołującego przedstawionym w piśmie z 13.09.2021 r.: W złożonych przez Konsorcjum dokumentach brak jest formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym, stwierdzić należy, że Konsorcjum nie złożyło wniosku w formie wymaganej przez przepis art. 63 ust. 1 p.z.p. i wskazanej przez Zamawiającego w rozdziale 1.8 pkt 4 Opisu potrzeb i wymagań, tj. w formie elektronicznej (■■■) Z faktu złożenia dokumentów w odpowiedzi na ogłoszenie wynika w sposób niepozostawiający wątpliwości, że intencją Konsorcjum było złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym niemniej, wobec braku wyraźnego oświadczenia woli tej treści, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stwierdzić należy, że wniosek nie został złożony w wymaganej formie. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku, gdy składana oferta czy wniosek nie jest opatrzony właściwym podpisem (por. wyrok z dnia 28 kwietnia 2015 r. sygn. KIO 748/15, wyrok KIO z dnia 16 maja 2018 r. sygn. KIO 756/18). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Dokonując oceny czynności odrzucenia wniosku Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3) i art. 63 ust. 1 Ustawy decydującym stało się odniesienie do twierdzenia, iż Odwołujący nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym w wymaganej formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Teza ta została postawiona przez Zamawiającego w oparciu o ustalenie, że do dokumentów przekazanych Zamawiającemu nie został załączony formularz nr 5 - wniosek. Nie budziło przy tym wątpliwości, iż pozostałe wymagane dokumenty zostały w sposób prawidłowy złożone, tak co do formy (postaci elektronicznej), jak i podpisu osoby upoważnionej do reprezentowania Konsorcjum w dialogu technicznym. Uwzględniając zarzuty Izba uznała, iż wniosku nie można sprowadzać tylko do formularza zawierającego de facto te same dane co prezentowane w pozostałych dokumentach. Zamawiający próbował przekonywać, iż wniosek na formularzu nr 5 miał decydować o tym, iż wykonawca zadeklarował chęć dopuszczenia do udziału w postępowaniu, co było powiązane z oświadczeniem zawartym w tym załączniku, a takiej deklaracji nie było w pozostałych dokumentach. Odnosząc się do tego argumentu Izba wskazuje, że chęć udziału w postępowaniu - a tym jest oświadczenie o dopuszczenie do udziału, została wyrażona we wszystkich dokumentach, w których wskazano na przystępowanie Konsorcjum do udziału w dialogu konkurencyjnym (załącznik nr 7), dokumenty JEDZ, czy też oświadczeniu o wspólnym ubieganiu się o zamówienie (załącznik nr 9). Zamawiający skupiając się wyłącznie na brzmieniu oświadczenia z załącznika nr 5 pominął identyczny sens składanych oświadczeń w pozostałych dokumentach. W okolicznościach niniejszej sprawy nie było podstaw do stwierdzenia, aby załącznik nr 5 zawierał dodatkowe oświadczenie, uzupełniające oświadczenia prezentowane w kolejnych dokumentach, jakie zostały złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Przeciwnie sens tego formularza można sprowadzić do pisma przewodniego, czy też rodzaju „okładki” dokumentu nazywanego wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Istotą wniosku w dialogu konkurencyjnym były oświadczenia złożone w pozostałych dokumentach, na podstawie których Zamawiający mógł zaprosić wykonawcę do udziału w dalszym etapie postępowania i złożenia oferty. Sytuację tą można porównać do tej, gdy oferta prezentująca warunki na jakich zamówienie zostanie zrealizowane pozbawiona byłaby oświadczenia o treści: „składam ofertę w postępowaniu”. W ocenie Izby załącznik nr 5 nie mógł pozbawiać znaczenia dokumentów złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie. W sprawie nie było potrzeby domniemywania, iż wniosek został złożony. Fakty temu przeczą. Ustawa nie zawiera definicji wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a zatem dla jego złożenia znaczenie ma to, czy oświadczenia prezentowane w dokumentach wyczerpują treść oczekiwaną w ogłoszeniu o zamówieniu. W niniejszej sprawie takich wątpliwości nie ma. Wszystkie pozostałe dokumenty zostały złożone w przewidzianej formie, zawierają informacje, które pozwalają na dokonanie oceny dokumentów, w tym ustalenie składu Konsorcjum ubiegającego się o udział w zamówieniu co było pozostawione do uzupełnienia w załączniku nr 5. Uzasadnienie odrzucenia wniosku sprowadza się do kwestii technicznej, tj. zredagowania wniosku w dodatkowej formie (określonej z góry przez Zamawiającego), która nie zmienia w żaden sposób oświadczeń zawartych w dokumentach istotnych z punktu widzenia oceny wniosku. W ocenie Izby odrzucenie wniosku wyłącznie z tej przyczyny, iż nie zostało złożone dodatkowe oświadczenie, że Konsorcjum wnosi o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym, stanowi wyraz nadmiernego formalizmu decyzji podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sam Zamawiający nie miał wątpliwości, iż Konsorcjum wyraziło chęć udziału w postępowaniu. Czynność złożenia dokumentów z zachowaniem elektronicznej formy czyni skutecznym pod względem prawnym złożone oświadczenia woli opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż czynność ta nie wywołuje skutku prawnego i odmówił uznania złożonych dokumentów w postępowaniu, chociaż były one wystarczające dla uznania, iż wniosek został złożony. Fakt przeredagowania oświadczenia z „wnoszę o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu” na „Przystępuję do udziału w postępowaniu” (takie oświadczenie zostało wprost zawarte w załączniku nr 7), w ocenie Izby nie może uzasadniać twierdzenia, iż wniosek nie został złożony. Ponownie należy podkreślić znaczenie dokumentów merytorycznie pozwalających na ocenę wniosku, a nie sam sposób prezentacji wniosku, do czego należałoby sprowadzić formularz nr 5. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 7 ust. 1 pkt 1) . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego ograniczone do wysokości określonej przepisami rozporządzenia, tj. 3.600,00 zł. i obciążyła nimi Zamawiającego Przewodniczący:............................ 11 …