Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 3247/25 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O USŁUG INW ESTYCYJNYCH EKOINW EST SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Świnoujście orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O USŁUG INW ESTYCYJNYCH EKO-INWEST SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Szczecinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i 149 zł 00 gr (sto czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie/rozprawę; 2.2.zasądza od wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O USŁUG INW ESTYCYJNYCH EKO-INW EST SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego Gminy Miasto Świnoujście kwotę 3 749 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie/rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt: KIO 3247/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Miasto Świnoujście prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach zadania inwestycyjnego pn.: Część 1: Budowa budynku magazynowego , na terenie zamkniętym MON w Świnoujściu, dz. o nr ewidencyjnym 209/8 obręb 0010 Miasta Świnoujście. Część 2: Rozbudowa i przebudowa parkingu dla samochodów osobowych na terenie działki nr 210/21 obręb 0010 Świnoujście, stanowiącym teren zamknięty MON w Świnoujściu”, nr referencyjny: BZP.271.1.5.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 maja 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00223622. W postępowaniu tym wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O USŁUG INW ESTYCYJNYCH EKO-INW EST SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Szczecinie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 1 sierpnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, gdy brak jest podstaw faktycznych i prawnych do dokonania tego typu czynności a w rezultacie dokonanie wyboru oferty złożonej przez Firma Ogólnobudowlana P.O., Wołczkowo, ul. Piaskowa 9, 72-003 Dobra, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska, a Odwołujący nie złożył prawidłowych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy Odwołujący złożył kompletne i wyczerpujące wyjaśnienia odnoszące się do poszczególnych elementów wskazanych w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej; 2.ewentualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do złożonych wyjaśnień; 3.art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania; 2.powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 3.ewentualnie wezwanie Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał, m.in.: Stanowisko Zamawiającego jest błędne bowiem Odwołujący złożył nie tylko szczegółowe wyjaśnienia ale także dowody potwierdzające, że wartości przyjęte do wyceny oferty, są wiarygodne. Dowody pochodzą od osób dedykowanych do realizacji zamówienia (oświadczenia osób o wysokości wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia), z którymi Odwołujący współpracuje, a które to osoby z uwagi na wieloletnią i owocną współpracę, są w stanie zaoferować Odwołującemu korzystne i konkurencyjne na rynku, rozwiązania. Zdaniem Odwołującego złożył on wyjaśnienia, które odnoszą się do poszczególnych punktów z wezwania Zamawiającego. Odwołujący szczegółowo omówił ogólną sytuację jego przedsiębiorstwa oraz dokonał analizy swojej ceny zestawiając z cenami zaoferowanymi przez pozostałych Wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Nadto wskazał, iż wycena oferty obejmowała następujące grupy: koszty personelu, koszty biura (w tym: koszty najmu, koszty mebli i sprzętu biurowego), koszty eksploatacyjne, koszty transportu i łączności (w tym koszty transportu, łączności telefonicznej i koszty Internetu), koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszt polisy OC, rezerwę, marże na koszty ogólne oraz zysk. Dla każdej z powyższych grup złożył szczegółowe wyjaśnienia, które zostały poparte stosowaną kalkulacją cenową oraz dowodami odnoszącymi się do poszczególnych grup. W zakresie personelu szczegółowo przedstawiono założenia przyjęte do kalkulacji cenowej mając na względzie opis przedmiot zamówienia. Rozróżniono przy tym osoby zatrudnione w oparciu o umowę o pracę, jak również w oparciu o umowę zlecenia, wskazując jednocześnie na różnice wynikające z kalkulacji kosztów personelu zaangażowanego na umowę zlecenia, prowadzących działalność gospodarczą. Na gruncie ustawy pzp, przy realizacji zamówień o przedmiocie jak niniejsze postępowanie, dopuszczalne jest rozwiązanie jak zastosowane przez Odwołującego tj. uwzględnienie w wynagrodzeniu osoby realizującej zamówienie na umowę zlecenia, kosztów zakwaterowania, wyżywienia, transportu oraz łączności. Zamawiający nie wyłączył możliwości zaangażowania osób w oparciu o umowę zlecenia i nie narzucił sposobu kalkulacji ceny oferty co do osób realizujących zamówienie. Z dokumentacji przetargowej nie wynika obowiązek rozróżnienia kosztów wynagrodzenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia od kosztów transportu, zakwaterowania, wyżywienia, łączności i komunikacji. Zdaniem Odwołującego nie można odmówić waloru dowodowego oświadczeniom złożonym przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. Z oświadczeń tych w sposób jednoznaczny wynika wartość wynagrodzenia za 1 miesiąc świadczenia usług, wynika zakres realizowanych czynności tj. stanowisko i rola w realizacji zamówienia oraz inne elementy obejmujące wynagrodzenie. Każda z osób oświadczyła, iż zapoznała się z dokumentacją przetargową oraz zakresem czynności do wykonania i potwierdziła gotowość realizacji zamówienia za określoną stawkę, w tym w zależności od etapu realizacji zamówienia, w różnej wysokości. Wartość wynagrodzenia została ustalona w odniesieniu do czynności tj. w odniesieniu do nadzoru w okresie realizacji robót budowlanych oraz za przegląd w okresie rękojmi i gwarancji. Oświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia mają taką samą moc i wiarygodność dowodową jak umowa pomiędzy Wykonawcą o osobami dedykowanymi do realizacji zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, iż nie określono czasowego zaangażowania inspektów nadzoru. Każdy z inspektorów nadzoru złożył oświadczenie, iż zapoznał się z treścią SW Z i wysokość wynagrodzenia została ustalona w oparciu o zakres czynności dla poszczególnych stanowisk. Odwołujący nie zgodził się również z Zamawiającym, iż „w wyjaśnieniach nie podano wyspecyfikowania rodzajowego ani też wyceny poszczególnych rodzajów kosztów ujętych w rezerwie”, „nie podano wyceny poszczególnych rodzajów kosztów” oraz „Wykonawca nie dokonał wyspecyfikowania rodzajowego ani też określa wysokości zysku dla poszczególnych rodzajów kosztów”. Zamawiający nie wnosił o wyjaśnienia powyższych elementów z uwzględnieniem powyższej precyzji do poszczególnych elementów, jak dopiero wynikające z pisma o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zmawiający poprosił o wyjaśnienia co do innych kosztów (wymienić jakich i podać kalkulację), jeżeli występuje (pkt 5 wezwania), rezerwy związanej z ewentualnym niedoszacowaniem kosztów (pkt 6 wezwania), kosztów ogólnych związanych z realizacją zamówienia, z uwzględnieniem kosztów biura (pkt 7 wezwania) oraz założonego zysku wykonawcy (pkt 8 wezwania). Wszystkie elementy, do których wyjaśnień był wezwany wykonawca, znalazły się w piśmie Odwołującego. Jeśli w tym zakresie, po analizie wyjaśnień, Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości, mógł wezwać Odwołującego do złożenia jeszcze bardziej szczegółowych wyjaśnień, z uwzględnieniem składników poszczególnych elementów, które nie zostały wyartykułowane w wezwaniu, a które stały się przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego złożył on wyczerpujące wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, które zostały poparte stosownymi wyliczeniami zarówno w treści samych wyjaśnień, jak i w dowodach załączonych do wyjaśnień. Wyjaśnienia są spójne i konkretne. Odnoszą się do poszczególnych elementów, o których mowa 224 ust. 3 pkt 1 -8 ustawy Pzp. Odwołujący odnosząc się do wezwania Zamawiającego wskazał, iż w cenie uwzględnił także zysk z tytułu realizacji zamówienia. Jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, uprawniony był do skierowania kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień co do poszczególnych elementów, nie zaś odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzuty skierowane pod adresem Odwołującego w zakresie rzekomych braków, powinny być przedmiotem wyjaśnień bowiem znakomita większość zarzutów braku, została sformułowana dopiero na etapie odrzucenia oferty, a nie pierwotnego wezwania. Pismem z dnia 5 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach inwestycji pn.: Część 1: Budowa budynku magazynowego o powierzchni zabudowy 956,75 m2, składającego się z 6 pomieszczeń magazynowych, pomieszczenia technicznego, wc oraz korytarza, o łącznej powierzchni użytkowej 883,43 m2, na terenie zamkniętym MON w Świnoujściu, dz. o nr ewidencyjnym 209/8 obręb 0010 Miasta Świnoujście Część 2:„Rozbudowa i przebudowa parkingu dla samochodów osobowych na terenie działki nr 210/21 obręb 0010 Świnoujście, stanowiącym teren zamknięty MON”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 4 czerwca 2025 r. w postępowaniu w zakresie części 1 złożono cztery oferty: - wykonawcy Firma Ogólnobudowlana Piotr Oleszkiewicz na kwotę 357.930,00 zł, - wykonawcy PM Services Poland sp. z o.o. na kwotę 516.231,00 zł, - wykonawcy NBQ sp. z o.o. na kwotę 198.522,00 zł, - wykonawcy Eko- Inwest na kwotę 211.068,00 zł - wykonawcy R.Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie „Prosta-Projekt” na kwotę 334.535,40 zł. Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia w zakresie części 1 na kwotę 326.250,00 zł netto, wartość brutto 401.287,50 zł. Pismem z dnia 27 czerwca 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i odrębnych przepisach. Zamawiający w treści pisma wskazał: Pismem z dnia 2 lipca 2025 roku Odwołujący udzielił wyjaśnień. Zamawiający w dniu 28 lipca 2025 roku zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Treść wyjaśnień oraz uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie była sporna. Pisma znajdują się w aktach sprawy. Powtarzanie ich treści, z uwagi na ich obszerność, Izba uznała za zbędne. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Oś sporu koncentrowała się na ocenie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dotyczących wyliczenia ceny. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach Stron. Skład orzekający, w ślad za Zamawiającym uznał, że Odwołujący nie zdołał uzasadnić podanej w ofercie ceny, a tym samym wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, zatem Izba nie miała wątpliwości, że wynagrodzenie personelu jest istotnym elementem ceny. Izba wzięła pod uwagę treść wezwania do złożenia wyjaśnień, które to nie sprowadzało się do przytoczenia treści przepisów ustawy Pzp, Zamawiający szczegółowo wskazał czego oczekuje. Skoro Odwołujący nie zaskarżył czynności wezwania do złożenia wyjaśnień, obowiązany był w sposób należyty ustosunkować się do jego treści, w szczególności złożyć szczegółowe kalkulacje dotyczącą wynagrodzeń dla każdej osoby skierowanej do realizacji zamówienia i poprzeć je wiarygodnymi dowodowymi. Zamiast tego Odwołujący do obliczeń wynagrodzenia pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o prace przyjął uśrednione miesięczne wynagrodzenie brutto, argumentując, że wynagrodzenia pracowników objęte są klauzulą poufności – już samo to stanowi o tym, że Odwołujący nie zdołał uzasadnić podanej w ofercie ceny. Jeżeli wynagrodzenie pracowników jest istotnym elementem ceny, to nie można w wyjaśnieniach wskazywać, że wynagrodzenie objęte jest klauzulą poufności więc wykonawca przyjmie bliżej nieokreślone uśrednione miesięczne wynagrodzenie brutto. Inaczej rzecz ujmując, z wyjaśnień nie wynika w oparciu o jakie dane Odwołujący przyjął i wyliczył wskazane w tabeli kwoty, narzut oraz wagę. Co do kosztów dojazdu i transportu, Zamawiający wymagał kalkulacji dojazdów i delegacji dla każdej osoby. Próżno szukać wyliczeń w tym zakresie. Izba nie dała wiary jednozdaniowym wyjaśnieniom, że inspektor ds. rozliczeń finansowych oraz roszczeń, jako pracownik etatowy, skorzysta z transportu kierownika zespołu inżyniera kontraktu. Powyższe nie wynika z oświadczenia kierownika zespołu. Z oświadczenia wynika, że wynagrodzenie obejmuje m.in. koszty zakwaterowania, czyli idąc tokiem rozumowania Odwołującego - kierownik zespołu, będzie przyjeżdżał po inspektora, nie wiadomo z jaką częstotliwością, i tylko on poniesie koszty w tym zakresie. Powyższe jest wbrew logice i doświadczeniu życiowemu. Z uwagi na brak kalkulacji (której żądał Zamawiający) nie sposób ocenić, czy wynagrodzenie wskazane w oświadczeniu pokryje koszty transportu zarówno kierownika zespołu jak i pracownika etatowego, jak również koszty zakwaterowania i wyżywienia. Izba uznała oświadczenia przedłożone do wyjaśnień za niewiarygodne z kilku powodów. Po pierwsze, wszystkie są dokładnie tej samej treści, co wskazuje, że są to standardowe wzory Odwołującego. Po drugie, wszystkie osoby rzekomo złożyły telefoniczne oferty i wszystkie w bliżej nieokreślonym dniu, ale majowym. Po trzecie, wszystkie te osoby zapoznały się ze specyfikacją i modyfikacjami, ale nie wynika z wyjaśnień w jaki sposób osoby otrzymały wskazane w oświadczeniach dokumenty. Żadna z osób nie wskazała jakie ewentualne koszty poniesione w związku z realizacją zamówienia. Z wyjaśnień nie wiadomo jaką odległość muszą pokonać osoby skierowane do realizacji zamówienia, gdzie będą zakwaterowane, ani też jakie koszty poniosą. I nie jest tak, jak chce Odwołujący, że skoro jest to wynagrodzenie ryczałtowe, to w zasadzie nie powinno się tego weryfikować. Ponownie wskazać należy, że Zamawiający żądał szczegółowej kalkulacji kosztów dojazdu i delegacji. Rację miał Zamawiający twierdząc, że w sytuacji, gdy koszty ponoszone przez wskazane osoby okażą się wyższe niż wynagrodzenie ryczałtowe, to inspektorzy będą poszukiwać oszczędności np. zmniejszając koszty transporty, a tym samym swoją obecność na budowie, co w konsekwencji może doprowadzić do nienależytego wykonania umowy. Z doświadczenia życiowego wynika, że nikt nie chce pracować poniżej kosztów własnych. Reasumując, Odwołujący nie dochował należytej staranności i wbrew twierdzeniom, nie odniósł się w sposób szczegółowy do wezwania Zamawiającego. W związku z tym, że zarzut oznaczony jako nr 1 w petitum odwołania nie został przez Izbę uwzględnione, zarzut ewentualny wskazany jako zarzut nr 2 podlegał rozpoznaniu i również nie zasługiwał na uwzględnienie. W przedmiotowej sprawie Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że wskazane w odwołaniu okoliczności powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, a tym samym powinien zwrócić się do Odwołującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt KIO 24/24 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CITONET-SZCZECIN SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szczecinie, TORUŃSKIE ZAKŁADY MATERIAŁÓW OPATRUNKOWYCH – SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego UNIWERSYTECKI SZPITAL KLINICZNY NR 1 IM. PROF. TADEUSZA SOKOŁOWSKIEGO PUM W SZCZECINIE przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego NEOMED POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Piasecznie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu UNIWERSYTECKIEMU SZPITALOWI KLINICZNEMU NR 1 IM. PROF. TADEUSZA SOKOŁOWSKIEGO PUM W SZCZECINIE: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 7, 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu 7, a w jej ramach odrzucenie: a) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy NEOMED POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Piasecznie, którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny b) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy MERCATOR MEDICAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Krakowie, którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego UNIWERSYTECKI SZPITAL KLINICZNY NR 1 IM. PROF. TADEUSZA SOKOŁOWSKIEGO PUM W SZCZECINIE i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CITONETSZCZECIN SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szczecinie, TORUŃSKIE ZAKŁADY MATERIAŁÓW OPATRUNKOWYCH – SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego UNIWERSYTECKIEGO SZPITALA KLINICZNEGO NR 1 IM. PROF. TADEUSZA SOKOŁOWSKIEGO PUM W SZCZECINIE na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CITONET-SZCZECIN SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szczecinie, TORUŃSKIE ZAKŁADY MATERIAŁÓW OPATRUNKOWYCH – SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Toruniu kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 24/24 UZASADNIENIE: UNIWERSYTECKI SZPITAL KLINICZNY NR 1 IM. PROF. TADEUSZA SOKOŁOWSKIEGO PUM W SZCZECINIE – do 31 grudnia 2023 r. jako SAMODZIELNY PUBLICZNY SZPITAL KLINICZNY NR 1 IM. PROF. TADEUSZA SOKOŁOWSKIEGO PUM W SZCZECINIE (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „dostawa artykułów z włókniny jednorazowego użytku oraz ubrań wielorazowego użytku dla SPSK1 nr 1 PUM”, nr referencyjny: ZP-261-55/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 lipca 2023 r. pod numerem: 2023/S 135-430783. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia CITONET-SZCZECIN SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szczecinie, TORUŃSKIE ZAKŁADY MATERIAŁÓW OPATRUNKOWYCH – SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 stycznia 2024 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: zaniechania odrzucenia oferty Neomed Polska sp. z o. o. z siedzibą w Piasecznie w zakresie pakietu 7, zaniechania odrzucenia oferty Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie w zakresie pakietu 7 oraz wyboru oferty Neomed Polska sp. z o. o. z siedzibą w Piasecznie w zakresie pakietu 7. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Neomed Polska sp. z o. o. z siedzibą w Piasecznie w zakresie pakietu 7; 2) art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 8), art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie w zakresie pakietu 7; 3) art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Neomed Polska sp. z o. o. z siedzibą w Piasecznie w zakresie pakietu 7. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu 7, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu 7, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Neomed Polska sp. z o. o. z siedzibą w Piasecznie oraz odrzucenia oferty Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie w zakresie pakietu 7 W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący wskazał, że cena oferty Neomed Polska sp. z o. o. jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, a także jest niższa aż o 43,72% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w pakiecie 7. W związku z powyższym, pismem z dnia 24 października 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Neomed Polska sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w pakiecie 7 wraz z dowodami. Zamawiający wyraźnie wskazał w treści wezwania, że oczekuje złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny („Wykonawca składa wyjaśnienia wraz dowodami dotyczącymi wyliczenia ceny.”). W odpowiedzi Neomed Polska sp. z o. o. złożył pismo z dnia 26 października 2023 r. Pismo to sprowadza się do ogólnikowych, lakonicznych i pozbawionych konkretów zapewnień o: niwelowaniu kosztów logistycznych dzięki oferowaniu towaru pochodzącego z Polski, o uwzględnieniu w zaoferowanej cenie wszystkich kosztów i składników związanych z wykonaniem zamówienia, o możliwości wynegocjowania od dostawcy doskonałych warunków cenowych dzięki dystrybuowaniu wyrobów w olbrzymim nakładzie, o zatrudnianiu pracowników na pełnych etatach z wynagrodzeniem powyżej stawek minimalnych oraz o dodatniej marży przewyższającej zakładaną marżę minimalną. W orzecznictwie i doktrynie wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne i niekonkretne uznaje się za równoznaczne z brakiem wyjaśnień, skutkującym obowiązkiem odrzucenia oferty (por. np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2013 r. KIO 1317/13, z dnia 30 maja 2016 r. KIO 891/16, z dnia 2 kwietnia 2019 r. KIO 480/19, z dnia 5 stycznia 2022 r. KIO 3670/21, z dnia 18 stycznia 2022 r. KIO 3741/21, a także A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2021, art. 224 oraz Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, art. 224, s. 709). Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 178/15. Odwołujący wskazał, że wprawdzie do pisma Neomed Polska sp. z o. o. załączył tabelę zawierającą kilka kwot składających się na cenę jednostkową netto zestawów zaoferowaną w pakiecie 7 (32,00 zł); nie złożył jednak jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie którejkolwiek z tych kwot, w szczególności kwoty stanowiącej cenę zakupu zaoferowanych zestawów od producenta, tj. od Neoset sp. z o. o. Tym samym wykluczone jest jakiekolwiek zweryfikowanie lub uwiarygodnienie kwot wskazanych przez Neomed Polska sp. z o. o. W ocenie Odwołującego, zarówno zaoferowana przez Neomed Polska sp. z o. o. cena jednostkowa 32,00 zł, jak również wskazana przez tego wykonawcę cena zakupu od producenta, są cenami niewiarygodnymi, rażąco odbiegającymi od realiów rynkowych; na co wskazuje w szczególności rażąca dysproporcja pomiędzy ceną oferty Neomed Polska sp. z o. o. a cenami pozostałych sześciu złożonych ofert. Choć Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. są producentem zaoferowanych przez siebie zestawów, to Odwołujący nie jest w stanie zaoferować tak niskiej ceny jak cena zaoferowana przez Neomed Polska sp. z o. o., gdyż taka cena nie pokryłaby nawet samych kosztów produkcji. Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, skoro Neomed Polska sp. z o. o. złożył wyjaśnienia ogólnikowe i lakoniczne, bez podjęcia choćby próby potwierdzenia jakimkolwiek dowodem prawidłowości wyliczenia ceny; to należy uznać, że Neomed Polska sp. z o. o. nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny swojej oferty. Warto wskazać, że podobny stan faktyczny (wyjaśnienia cen zaoferowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy wyrobów medycznych) był niedawno rozpoznawany przez Krajową Izbę Odwoławczą (wyrok z dnia 28 lipca 2023 r. KIO 2035/23, KIO 2046/23). Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie miał podstaw aby uznać, że pozbawione dowodów wyjaśnienia złożone przez Neomed Polska sp. z o. o. uzasadniają cenę podaną w ofercie. Zwłaszcza w świetle powołanego ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Oferta Neomed Polska sp. z o. o. podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaniechanie odrzucenia tej ofert stanowi naruszenie art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych. Stanowi również naruszenie art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych wyrażającego zasadę równego traktowania wykonawców. Jak bowiem słusznie stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 maja 2010 r. KIO/UZP 691/10, każde naruszenie przepisów ustawy mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania stanowi o naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców. Skoro oferta Neomed Polska sp. z o. o. podlega odrzuceniu, to oferta ta nie może być uznana za najkorzystniejszą. Wybranie tej oferty przez Zamawiającego narusza zatem art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych. Najtańszą spośród pozostałych złożonych ofert jest oferta Mercator Medical S.A. Cena oferty Mercator Medical S.A. również jest niższa o ponad 30% % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, a także niższa o 24,55% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w pakiecie 7. Pismem z dnia 24 października 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Mercator Medical S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w pakiecie 7 wraz z dowodami. Zamawiający wyraźnie wskazał w treści wezwania, że oczekuje złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny („Wykonawca składa wyjaśnienia wraz dowodami dotyczącymi wyliczenia ceny.”) W odpowiedzi Mercator Medical S.A. złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 26 października 2023 r. Jednakże wyjaśnienia te również są bardzo ogólnikowe i pozbawione konkretów. Pismo to sprowadza się do zapewnień Mercator Medical S.A. o dużym doświadczeniu tego wykonawcy, korzystaniu z usług firm transportowych o ugruntowanej pozycji oferujących korzystne stawki oraz wdrożeniu procedur wewnętrznych pozwalających na sprawną i prawidłową realizację składanych zamówień. Zatem również stanowi przykład „beletrystyki”, która nie może być uznana za wystarczające wyjaśnienie wyliczenia ceny. W odróżnieniu od Neomed Polska sp. z o. o., w odpowiedzi na otrzymane wezwanie Mercator Medical S.A. nie przedstawił jakichkolwiek, choćby uproszczonych kalkulacji lub wyliczeń składających się na cenę jednostkową netto zestawów zaoferowaną w pakiecie 7 (42,90 zł); w szczególności nie przedstawił ceny zakupu zestawów od producenta tj. Cobes Industries Co. Ltd. z siedzibą w Hefei (Chiny), ani wysokości swojej marży. Załączył natomiast znaczną ilość różnych dokumentów; dokumenty te nie mają jednak wartości dowodowej, gdyż albo – jak „oświadczenie importera” – pochodzą od samego wykonawcy (nie są zatem dowodem, a jedynie twierdzeniem wykonawcy), albo – jak faktury, oferty i umowy dostawy wyrobów lub fragment procedury ISO – nie mają żadnego związku z ceną zestawów zaoferowaną w pakiecie 7. Warto podkreślić, że żadna z umów, faktur, ani ofert złożonych przez Mercator Medical S.A. nie dotyczy zestawów serwet uniwersalnych z miseczką będących przedmiotem zamówienia w pakiecie 7. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2035/23, KIO 2046/23. W ocenie Odwołującego, zaoferowana przez Mercator Medical S.A. cena jednostkowa 42,90 zł jest ceną niewiarygodną, rażąco odbiegającą od realiów rynkowych; na co wskazuje w szczególności rażąca dysproporcja pomiędzy ceną oferty Mercator Medical S.A. a cenami pozostałych pięciu złożonych ofert. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący powielił argumentację jak do wyjaśnień wykonawcy Neomed Polska sp. z o. o. Nadto Odwołujący wskazuje, że zestawy serwet uniwersalnych z miseczką zaoferowane przez Mercator Medical S.A. w zakresie pakietu 7 nie odpowiadają opisowi przedmiotu zamówienia. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zestawy serwet uniwersalnych z miseczką obejmują m.in. serwetę do nakrycia stołu instrumentariuszki o wymiarach min. 140 x 190 cm. Z dokonanych przez przedstawiciela Odwołującego dokładnych oględzin próbki zestawu złożonej przez Mercator Medical S.A. wynika, że zestaw ten zawiera serwetę do nakrycia stołu instrumentariuszki, której rzeczywista długość wynosi z jednej strony 191 cm, a z drugiej strony zaledwie 187 cm, czyli o 3 cm mniej od wymaganej długości min. 190 cm. Serweta nie ma zatem kształtu prostokąta, lecz ma kształt trapezu. Niezgodność rozmiaru ustalił również Zamawiający o czym świadczy treść pisma Zamawiającego do Mercator Medical S.A. z dnia 18 października 2023 r. (”Pomiędzy deklarowanym (w karcie katalogowej i na oryginalnym opakowaniu próbki) wymiarem zaoferowanego produktu a wymiarami faktycznymi zachodzi rozbieżność. Faktyczny wymiar serwety to 140x190x140x187,50 cm.”) W piśmie z dnia 26 października 2023 r. Mercator Medical S.A. przyznał fakt powyższej niezgodności rozmiaru złożonej próbki z rozmiarami wymaganymi w SWZ. Mercator Medical S.A. próbuje jednak bagatelizować tę niezgodność, twierdząc że skoro różnica rozmiaru jest niewielka, to rzekomo jest dopuszczalna. Powyższe wyjaśnienia nie zasługują na aprobatę; gdyż SWZ nie przewiduje tolerancji rozmiarów. Tym bardziej nie zasługuje na aprobatę próba usprawiedliwienia tej niezgodności zbyt krótkim czasem na przygotowanie próbki i błędami produkcyjnymi (nieprawidłowym wykrojeniem) niezależnymi od Mercator Medical S.A., który nie jest producentem, lecz importerem. Zgodnie z pkt 2 rozdziału XIV SWZ, na podstawie próbek Zamawiający ocenia zgodność zaoferowanych produktów z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i uzna zgodność za potwierdzoną, jeżeli próbki spełniać będą wszystkie określone przez niego parametry przedmiotu zamówienia. Niezgodność złożonej próbki z jakimkolwiek wymaganym parametrem (np. długością serwety do nakrycia stołu instrumentariuszki) dyskwalifikuje zaoferowany produkt Powyższa niezgodność rozmiaru nie może być konwalidowana w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Treść tego przepisu wyklucza bowiem wzywanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Jeżeli złożony przedmiotowy środek dowodowy zawiera błędy, nie jest zatem możliwe wezwanie do jego uzupełnienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r. KIO 338/22). Poza tym, Mercator Medical S.A. nie złożył ww. próbki wraz z ofertą, lecz dopiero w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 września 2023 r. do uzupełnienia brakującej próbki na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec niezgodności złożonej na wezwanie Zamawiającego próbki z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, oferta Mercator Medical S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych bez kolejnego wzywania do uzupełnienia próbki. W złożonej pismem z 19 stycznia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Z uwagi na wstąpienie relacji liczbowych określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp pomiędzy cenami poszczególnych ofert Zamawiający wezwał Neomed i Mercator do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wykonawcy w wyznaczonym terminie złożyli wyjaśnienia, które Zamawiający uznał za przekonywujące. Odwołujący nie zgadza się z oceną wyjaśnień dokonaną przez Zamawiającego i podkreśla, że nie można przyjąć wyjaśnień niepopartych dowodami (jeżeli chodzi o ofertę złożoną przez Neomed), lub dowodami odnoszącymi się do danych z innych postępowań (jeżeli chodzi o ofertę Mercator). Odwołujący nie ma jednak racji. Trzeba bowiem pamiętać, że podstawowym kryterium uznania oferowanej ceny za rażąco niską jest brak zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (wniosek z art. 224 ust. 1 Pzp oraz orzecznictwo, np. wyrok z dnia 23 grudnia 2014 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.. akt KIO 2615/14)). Wskazać należy, że np. w Komentarzu praktycznym, Paweł Wójcik, LEX/el.20220 pt „Ceny zerowe i ceny symboliczne w ofertach wykonawców. Sposób postępowania z ofertą zawierającą cenę symboliczną” stwierdzono, iż brak jest kategorycznego obowiązku złożenia przez wykonawcę dowodów. Za aktualne należy uznać stanowisko, iż skoro ustawodawca nie zobowiązał wykonawcy bezwzględnie do złożenia dowodów, to sam ich brak nie może być samodzielną podstawą odrzucenia oferty, ale prowadzić może do tego dopiero ocena złożonych wyjaśnień (tak np. wyrok z 26 lutego 2014 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 246/14)). W niniejszym przypadku Zamawiający nie ma wątpliwości co do tego, że zamówienie zostanie wykonane ze ceny zaoferowane zarówno przez Neomed, jak i przez Mercator. Zamawiający dysponuje bowiem szeregiem niezależnie pozyskanych danych rynkowych, z których wynika, iż ceny zestawów w granicach 30 zł brutto/1 sztuka są najzupełniej realne i zapewniające wykonanie zamówienia. Zaznaczyć przy tym należy, że w ramach badania rażąco niskiej ceny najzupełniej dopuszczalne jest dokonywanie porównań z cenami odpowiednich produktów oferowanych w innych postępowaniach (tak. np. w wyroku z dnia 20 stycznia 2015 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2014 i KIO 12/15)). W odniesieniu do zarzucanej w odwołaniu niezgodności treści oferty Mercator z SWZ w zakresie wymiarów zestawu serwet z wymiarami określonymi w SWZ należy stwierdzić, że odwołanie jest również nieuzasadnione. Odwołujący myli bowiem czynności Zamawiającego podjęte w oparciu o art. 107 ust. 4 Pzp, z czynnościami podejmowanymi w oparciu o art. 107 ust. 2 Pzp. W ramach złożonych w oparciu o art. 107 ust. 4 Pzp wyjaśnień Mercator wyjaśnił przyczyny rozbieżności wymiarowej. Wyjaśnienia nie budzą wątpliwości i przekonują co do tego, że przedmiotem dostawy będą zestawy o wymiarach odpowiadających wymaganiom określonym w SWZ. Wykonawca NEOMED POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Piasecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wezwania do złożenia wyjaśnień, odpowiedź Uczestnika postępowania na wezwanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę NEOMED POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Piasecznie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: Odwołującego wraz z odwołaniem oraz na posiedzeniu z udziałem stron jak również Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa artykułów z włókniny jednorazowego użytku oraz ubrań wielorazowego użytku dla SPSK1 nr 1 PUM z podziałem na 24 pakiety. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 22 sierpnia 2023 r. w zakresie pakietu 7 -sterylne zestawy uniwersalne – zostało złożonych siedem ofert: 1) NEOMED POLSKA SP. Z O. O. z siedzibą w Piasecznie - cena 639 360,00 zł. 2) MERCATOR MEDICAL S.A. z siedzibą w Krakowie - cena 857 142,00 zł. 3) CITONET – SZCZECIN SP. Z O. O. z siedzibą w Szczecinie i TORUŃSKIE ZAKŁADY MATERIAŁÓW OPATRUNKOWYCH S.A. z siedzibą w Toruniu - cena 1 234 764,00 zł. 4) ZARYS INTERNATIONAL GROUP SP. Z O. O. SP. K. z siedzibą w Zabrzu - cena 1 258 740,00 zł. 5) PAUL HARTMANN POLSKA SP. Z O. O. z siedzibą w Pabianicach - cena 1 275 323,40 zł. 6) LOHMANN & RAUSCHER POLSKA SP. Z O. O. z siedzibą w Pabianicach - cena 1 278 720,00 zł. 7) FAPOMED POLSKA SP. Z O. O. z siedzibą w Warszawie - cena 1 408 590,00 zł. W dniu 21 grudnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że dokonał wyboru oferty NEOMED POLSKA SP. Z O. O. z siedzibą w Piasecznie. Pismem z dnia 24 października 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Uczestnika postępowania oraz wykonawcę MERCATOR MEDICAL S.A. z siedzibą w Krakowie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w pakiecie 7. Uczestnik postępowania pismem z dnia 26 października 2023 r. złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją ceny sprzedaży (załącznik do wyjaśnień), którą zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca MERCATOR MEDICAL S.A. z siedzibą w Krakowie pismem z dnia 26 października 2023 r. złożył wyjaśnienia do których załączył następujące dowody: 1. Umowa w sprawie zamówienia publicznego (Kujawsko-Pomorskie Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy, ul. Seminaryjna 1) nr 27 ZTP 23/3 z dnia 08 sierpnia 2023 roku na dostawę tożsamego wyrobu medycznego do zaoferowanego w niniejszym postępowaniu wraz z Fakturą VAT nr INVSD/23/10/002673; 2. Oświadczenie importera; 3. Umowa w sprawie zamówienia publicznego (Katowickie Centrum Onkologii w Katowicach, ul. Raciborska 26) nr 236/09/06/ZP/2023 z dnia 12 czerwca 2023 roku na dostawę tożsamego wyrobu medycznego do zaoferowanego w niniejszym postępowaniu wraz z Fakturą VAT nr INVSD/23/10/000557; 4. Umowa w sprawie zamówienia publicznego (Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc Oddziałem Terenowym im. Jana i Ireny Rudników w Rabce-Zdroju, ul. Jana Rudnika 3B) nr ZP-272-11/TP7/23-14 z dnia 13 czerwca 2023 roku na dostawę tożsamego wyrobu medycznego do zaoferowanego w niniejszym postępowaniu wraz z Fakturą VAT nr INVSD/23/10/000666; 5. SWZ wraz z Formularzem cenowym (dot. Grupa 10 – Fartuch chirurgiczny jałowy z włókniny typu SMS), dotyczący postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr J. Biziela w Bydgoszczy (Nr sprawy: NZZ/60/P/23); 6. Umowa w sprawie zamówienia publicznego (Szpital Specjalistyczny im. H. Klimonotwicza w Gorlicach, ul. Szpitalna 1) nr 44/23/2 z dnia 04 sierpnia 2023 roku na dostawę tożsamego wyrobu medycznego do zaoferowanego w niniejszym postępowaniu wraz z Fakturą VAT nr FSK/030217/2023; 7. Korespondencja e-mail z dedykowanym doradcą po stronie spedytora wykazująca iż oferta zawarta ze spedytorem jest „ofertą rabatową” indywidualnie przygotowaną dla Mercator Medical S.A.; 8. Zanonimizowana oferta spedytora wykazująca poziom udzielonego Mercator Medical S.A. rabatu (90%); 9. Informacje dotyczące wielkości oraz charakteru magazynu służącego do realizacji zamówień towaru dedykowanego pod realizację umów w sprawie zamówienia publicznego; 10. Fragment procedury obowiązującej w Mercator Medical S.A. a dotyczącej zapewnienia odpowiedniego stopnia jakości we współpracy z operatorami logistycznymi. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Uczestnika postępowania oraz wykonawcy MERCATOR MEDICAL S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Mercator”) potwierdzają, że oferta wskazanych wykonawców nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W zakresie pakietu 7, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, Zamawiający wymagał zaoferowania: ZESTAW SERWET UNIWERSALNYCH Z MISECZKĄ Minimalny skład zestawu serwet co najmniej dwuwarstwowych ze wzmocnieniem: 1 serweta do nakrycia stołu instrumentariuszki min. 140 x 190 cm 1 serweta do nakrycia stolika Mayo min. 78 x 140 cm 2 samoprzylepne serwety operacyjne wzmocnione w strefie krytycznej min. 75 x 90 cm 1 samoprzylepna serweta operacyjna, wzmocniona w strefie krytycznej min. 170 x 175 cm 1 samoprzylepna serweta operacyjna, wzmocniona w strefie krytycznej min. 150 x 240 cm 1 taśma samoprzylepna min. 9 x 49 cm lub 1 taśma rzep min. 2,5 x 13 cm 4 ręczniki chłonne min. 18 x 25 cm 1 miseczka plastikowa min. 250 ml Dopuszcza się aby serwety operacyjne posiadały organizatory przewodów. Laminat co najmniej dwuwarstwowy na całej powierzchni (dot. serwet operacyjnych) wzmocniony w części krytycznej, foliowany, nieprzemakalny grubość folii min. 25 μm, w części chłonnej polipropylen; Gramatura w części podstawowej min. 55 g/m2, we wzmocnionej min. 109 g/m2 Parametry części wzmocnionej: Odporność na rozerwanie na mokro, obszar krytyczny ≥ 160 kPa Odporność na rozerwanie na sucho, obszar krytyczny ≥ 168 kPa; Odporność na penetrację płynów (chłonność) > 125 cm H2O Produkt posiadający odklejane etykiety z numerem serii, nr katalogowym i datą ważności produktu. Zamawiający pismem z dnia 18 października 2023 r. w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Mercator do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w toku badania i oceny ofert zwrócił uwagę, że karta katalogowa oraz próbka zestawu uniwersalnego wskazuje, że deklarowany wymiar serwety do nakrycia stołu instrumentariuszki to 140x190 cm. Pomiędzy deklarowanym (w karcie katalogowej i na oryginalnym opakowaniu próbki) wymiarem zaoferowanego produktu a wymiarami faktycznymi zachodzi rozbieżność. Faktyczny wymiar serwety to 140x190x140x187,50 cm. Mercator w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 20 października 2023 r. wskazał: „(…) standardowo zestaw uniwersalny wzmocniony jest dostarczany do innych jednostek Szpitalnych, a okres przygotowania próbki zestawu uniwersalnego wzmocnionego z miską plastikową dedykowany konkretnie pod państwa placówkę był zbyt krótki do wykonania i wszelkiego rodzaju nieścisłości w długości osiąganej przez oferowany przez Wykonawcę towar spowodowane są błędami produkcyjnymi (nieprawidłowe wykrojenie) niezależnymi od Wykonawcy, który jest ich importerem. Niezależnie jednak od powyższego Wykonawca jako importer przyjmuje na siebie odpowiedzialność za wysoki poziom dostarczanych przez niego towarów i zaznacza, że towar zaoferowany przez niego w przedmiotowym postępowaniu a następnie dostarczany do Zamawiającego osiąga wartość 190x140 cm, odpowiednio, na każdym z boków. W dalszej kolejności Wykonawca podkreśla, że wszelkiego rodzaju odmienności w uzyskanym pomiarze mogą być spowodowane niekorzystnymi warunkami środowiskowymi wpływającymi na modyfikację w długościach dostarczonego towaru oraz nieprawidłowy sposób pomiaru wynikający z użycia niezalegalizowanego przymiaru. Niezależnie od powyższego Wykonawca zwraca uwagę, że minimalna różnica w dłuższym boku serwety nie powoduje jakiegokolwiek zagrożenia życia lub zdrowia osoby go użytkującej i nie powoduje zagrożenia w trakcie jego używania, ponieważ jest przeznaczona do okrycia stolika instrumentariuszki o wymiarach znacznie mniejszych niż serweta. Niezależnie jednak od powyższego Wykonawca podkreśla, że realizacja zamówienia publicznego odbywać będzie się w ten sposób że dostarczany towar będzie posiadał wartość 190x140cm, odpowiednio, na każdym z dwóch boków (190cm na dłuższym oraz 140cm na krótszym).” Poza sporem pomiędzy Stronami było to, że próbka serwety złożona przez Mercator ma inne wymiary niż wskazane w wymaganiach Zamawiającego. Zamawiający stoi na stanowisku, że mimo niezgodności we wskazanym wyżej zakresie, oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei ust. 2 ww. przepisu stanowi, że W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ust. 1) i 2) ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach Stron oraz Uczestnika postępowania. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutują na ocenę wyjaśnień Uczestnika postępowania oraz wykonawcy Mercator w zakresie rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie konkretnych, spójnych, jasnych, logicznych i wyczerpujących wyjaśnień wraz z dowodami na ich potwierdzenie. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, m.in. sposoby kalkulacji, założenia do kalkulacji, istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny etc. Wyjaśnienia mają rozwiać wątpliwości zamawiającego (a w postępowaniu odwoławczym Krajową Izbę Odwoławczą) co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wskazywanie przez wykonawców ogólnych, szablonowych wyjaśnień, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania SWZ, cena uwzględnia wszystkie koszty, wykonawca posiada ogromne doświadczenie, a przede wszystkim wykonawca osiągnie zysk etc. są niewystarczające i nie wnoszą niczego istotnego do sprawy. Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień. Co istotne, nawet skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Zamawiający dokonuje oceny, czy oferta podlega odrzuceniu na podstawie treści wyjaśnień, nie zaś na podstawie wiedzy własnej. Przechodząc do zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje: 1) naruszenie art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 8) oraz art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Neomed Polska sp. z o. o. z siedzibą w Piasecznie w zakresie pakietu 7 W ocenie Izby wyjaśnienia udzielone przez Uczestnika postępowania nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Uczestnik postępowania nie przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację oraz czynniki sprzyjające. Wyjaśnienia złożone przez Uczestnika postępowania w postaci opisowej oraz załączona do nich kalkulacja ceny sprzedaży nie pozwalają na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową i obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w specyfikacji warunków zamówienia. Zdaniem Izby Uczestnik postępowania nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu sposobu kalkulacji ceny, przez co nie wykazał, że jego oferta nie była rażąco niska. Zwrócić należy uwagę, że Uczestnik postępowania załączył kosztorys składający się z następujących pozycji: cena zakupu, koszt transportu, koszt magazynowania, koszt pracy, zysk, cena sprzedaży. Przy czym w wyjaśnieniach Uczestnik wskazuje, że cena obejmuje m.in. wymagane podatki, opłaty, koszty dostawy i rozładunku, ryzyka zmiany kursu walut, ryzyko nieterminowych płatności ewentualny koszt reklamacji. Gdzie zostało ujęte ryzyko zmiany kursu walut, nieterminowych płatności, koszty reklamacji – tego już Uczestnik nie wyjaśnił. Jak zmiana kursu walut ma się do ceny zakupu w sytuacji, gdy zakupy dokonywane są na rynku polskim i towar pochodzi z Polski – tego również nie wiadomo. Dalej, Uczestnik postępowania wskazuje, że zatrudnia pracowników na pełnych etatach z wynagrodzeniem powyżej minimalnego – ilu pracowników, jak to się ma do zaoferowanej ceny i wyliczeń zawartych w kosztorysie – tego już Uczestnik nie wyjaśnia. Uczestnik postępowania nie przedłożył żadnej faktury z której wynika, że faktycznie w takiej cenie oferuje zestawy ani też ofert z innych postępowań, fakturę zakupu a nawet ofertę firmy NEOSET. W wyjaśnieniach brakuje również informacji w jaki sposób zostały wyliczone koszty transportu, magazynowania, pracy. Wykonawca składając wyjaśnienia musi udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Uczestnik postępowania temu obowiązkowi nie podołał. Izba zwraca również uwagę, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. 2) art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 8), art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie w zakresie pakietu 7 Odnosząc się do oferty wykonawcy Mercator, tytułem wstępu wskazać należy, że zdaniem Izby dokumenty wskazujące ceny zaoferowane przez danego wykonawcę w innych postępowaniach mogą stanowić dowód pozwalający uznać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Przy czym powinny one dotyczyć tożsamych produktów. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie odniósł się do twierdzeń Odwołującego, że żadna z przedłożonych umów, faktur, ofert nie dotyczy zestawów serwet uniwersalnych z miseczką zaoferowanych przez Mercator w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Warto przypomnieć, że zgodnie z art. 537 pkt 2 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający temu obowiązkowi nie podołał Jeżeli chodzi o niezgodność oferty wykonawcy Mercator z warunkami zamówienia – bezsporne jest to, że z przedłożonej próbki wynika, że serweta nie posiada wymiarów jakie wymagał Zamawiający. Bagatelizowanie tego faktu przez Zamawiającego jest całkowicie niezrozumiałe. Doniosłość dokumentu, jakim jest specyfikacja warunków zamówienia, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu – z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawców, w tym warunki udziału w postępowaniu, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych ofert. Postanowienia zawarte w specyfikacji warunków zamówienia są wiążące dla wykonawców oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływnie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować postanowień SWZ. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają prawo oczekiwać, że ich oferty zostaną poddane ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji postępowania. Skoro zatem Zamawiający wymagał określonego wymiaru serwety i żądał próbki na potwierdzenie spełnienia wymagań, to całkowicie niezrozumiała jest argumentacja Zamawiającego wyrażona na rozprawie, że choć faktycznie próbka nie potwierdza zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, to jednak Zamawiający jest przekonany, że po zawarciu umowy wykonawca na pewno dostarczy zestaw zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na aprobatę. W tej sytuacji zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp jest w pełni zasadny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… 17 …

…Sygn. akt: KIO 913/22 WYROK z dnia 20 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2022 r. przez wykonawcę Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 134 (02-305 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie ul. Alejach Jerozolimskich 155 (02-326 Warszawa) przy udziale wykonawcy Novohemo K.E. N. Sp. j. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Mydlanej 1 (51-502 Wrocław), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 913/22 Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w imieniu: Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa (zwanych dalej jako: „RCKiK”) w Białymstoku, RCKiK w Gdańsku, RCKiK w Kaliszu, RCKiK w Lublinie, RCKiK w Poznaniu, RCKiK w Wałbrzychu, RCKiK we Wrocławiu, RCKiK w Zielonej Górze, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Sukcesywna dostawa zestawów do plazmaferezy wraz z dzierżawą separatorów osoczowych (numer sprawy: ZZP-177/21), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2021 r., pod numerem 2021/S 250-659906. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 31 marca 2022 r. wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 22 marca 2022 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty, zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej odwołującego. Odwołujący przedstawił zarzuty dotyczące: 1) wadliwej czynności w postaci wyboru oferty jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Novohemo K.E. N. Sp. j. z siedzibą we Wrocławiu (zwaną dalej jako: „Novohemo” lub „Spółka Novohemo”), co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp; 2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez „Novohemo”, ze względu na zastosowanie rażąco niskiej ceny a w szczególności udzielenie przez „Novohemo” ogólnikowych, niepełnych i lakonicznych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 537 ust. 1 Pzp; 3) zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności w postępowaniu: - unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Spółki Novohemo” w postępowaniu; - powtórzenia badania i oceny oferty z uwzględnieniem odrzucenia oferty „Spółki Novohemo”; - odrzucenia oferty „Spółki Novohemo”; - wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać uznana przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, natomiast w wyniku niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Spółkę Novohemo oraz zaniechanie czynności odrzucenie tej oferty, odwołujący został pozbawiony szans uzyskania przedmiotowego zamówienia, czyli stratę 5.452.612,92 zł, zatem wskazany przez odwołującego interes w złożeniu odwołania niewątpliwie wypełnia przesłanki możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej w świetle przepisu art. 505 Pzp. Interes odwołującego miał wyrażać się w tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia powinno być przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wyjaśnił, że w dniu 22 marca 2022 r., zamawiający umieścił na stronie prowadzonego postepowania oraz przekazał mu zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. W trakcie badania i oceny ofert zamawiający wezwaniem z dnia 2 lutego 2022 r., zobowiązał „Spółkę Novohemo” do złożenia wyjaśnień w wyniku wystąpienia przesłanek wskazanych w art. 224 ust. 1 Pzp. W dniu 4 lutego 2022 r., Spółka Novohemo złożyła zamawiającemu wyjaśnienia. Zamawiający zbadał i ocenił złożone wyjaśnienia Spółki Novohemo z dnia 4 lutego 2022 r., i jak należy rozumieć uznał je za wystarczające, gdyż w dniu 22 marca 2022 r., dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Spółkę Novohemo. Odwołujący wskazał że w wyniku przeprowadzonej szczegółowej analizy wyjaśnienia Spółki Novohemo z dnia 4 lutego 2022 r. oraz Tabeli cenowej nr 1 - „Usługa dzierżawy separatorów osoczowych”, stanowiącej element oferty stwierdziła, że istotny element składowy ceny oferty „Novohemo” jest „rażąco niski”, gdyż znacząco odbiega od jakichkolwiek cen rynkowych a w szczególności, nie daje rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia. Co najważniejsze „Spółka Novohemo” udzieliła lakonicznych, ogólnych oraz mało konkretnych wyjaśnień, oraz w żaden sposób nie udowodniła tych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, dla kosztu dzierżawy separatorów w wysokości 100 zł netto za sztukę miesięcznie w 8 lokalizacjach. Odwołujący podniósł również, że według ugruntowanego w orzecznictwie i doktrynie stanowiska, zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych elementów składowych oferty tworzy domniemanie, że oferowana cena (lub koszt) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Według odwołującego już pobieżna analiza kilkuzdaniowych "wyjaśnień" dowodzi, że „Novohemo” nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi. Odwołujący wskazał także, że „Spółka Novohemo”, jako profesjonalny wykonawca, do którego stosuje się miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), winien dołożyć wszelkiej rzetelności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe oraz zawierające odpowiednie kalkulacje. W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia „Novohemo” w żaden sposób nie dają podstaw, do stwierdzenia, że spółka ta sprostała wyjaśnieniu i udowodnieniu w zakresie zaoferowanej ceny dzierżawy za wymagane separatory i wyprowadzeniu z dowodu skonkretyzowanego wyjaśnienia. Trudnym jest nazwać wykazaniem i wyjaśnieniem w zakresie zastosowanej ceny dzierżawy separatorów, fakt, że: „... producent urządzeń i wyrobów medycznych oferowanych przez Wykonawcę - firma NIGALE, od niedawna wchodzi na rynek z nowymi urządzeniami do pobierania osocza oraz z nowymi zestawami do poboru osocza” i tym samym „. Aby stosowanie nowych urządzeń i zestawów mogło się upowszechnić sprzęt ten musi być tańszy, tak aby zachęcić potencjalnych użytkowników do zapoznania się z nowym sprzętem, jego używania i ewentualnego zakupu.” Jak wskazał odwołujący z treści powołanego wyjaśnienia zupełnie nic nie wynikało, co więcej proces dowodowy, był żaden a pomimo to zamawiający ocenił te wyjaśnienia Spółki Novohemo za wystarczające i dokonał czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zwrócił uwagę na fakt, że przyjęte wyjaśnienia trudno nazwać wyjaśnieniami wraz z dowodami w kontekście zakresu dzierżawy separatorów wymaganych regulacjami SWZ dla postępowania. Według odwołującego „Novohemo” winien przedstawić szczegółową analizę kosztów, w tym w szczególności przyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika, gdzie ciężar dowodowy wskazany w art. 224 ust. 5 i art. 537 Pzp, jednoznacznie stanowiło, że to „Novohemo” winien wyjaśnić wątpliwości zamawiającego oraz przedstawić logiczny proces dowodowy, którego faktycznie „Novohemo” nie spełnił. Odwołujący dodał, że „Spółka Novohemo”, oparła swoje wyjaśnienie na działaniach producenta urządzeń i jednorazowych zestawów, z którego faktycznie nic nie wynikało, a tym bardziej żaden proces dowodowy, gdzie w zakresie wyjaśnień była kwestia kosztów dzierżawy a nie cena zestawów, urządzeń bądź polityka cenowa producenta w kontekście działań marketingowych. Według odwołującego, Spółka „Novohemo” winna szczegółowo odnieść się do kosztów dzierżawy 45 separatorów osoczowych, 17 zestawów komputerowych w 8 lokalizacjach oraz 45 zasilaczy awaryjnych UPS, które wymagał zamawiający regulacjami SWZ wraz z wyjaśnieniami treści tej SWZ, gdyż o tym stanowił wniosek o wyjaśnienie zamawiającego skierowany do „Novohemo” w dniu 2 lutego 2022 r. Spółka Novohemo za powyższe zaoferowała cenę jednostkową 100 zł netto za każdy separator za miesiąc, gdzie cena ta miała również obejmować koszt podłączenia do systemu informatycznego „e-Krew” oraz innych dodatkowych związanych z utrzymaniem, serwisowaniem oraz ewentualną naprawą dla separatorów wyprodukowanych nie później niż w 2020 r. przez okres od 24 do 35 miesięcy dla 8 ośrodków rozrzuconych na terytorium RP w znacznych odległościach, co przy czynszu dzierżawy 100 zł netto za każdy separator za miesiąc, jest w żaden sposób niemożliwe i z całkowitą pewnością nie zapewnia wykonania zamówienia. Ponad powyższe odwołujący wskazał, że wyjaśnienia „Spółki Novohemo” były ogólnikowe i zdawkowe, nie zawierały żadnych dowodów, kalkulacji ani wyliczeń i w żaden sposób nie wyjaśniały powziętych wątpliwości tj. w szczególności nie pozwalały na określenie czy i jaki wpływ miały poszczególne czynniki na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej oraz nie obaliły domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Według odwołującego dla obalenia powstałego stanu niepewności zamawiającego, nie wystarczy tylko i wyłącznie złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ogólnych czy zdawkowych, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy. Odwołujący dodał również, że istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości odnośnie ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny, tj. przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, jak i przedstawienie stosownych dowodów oraz wyliczeń. W ocenie odwołującego zamawiający winien badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zweryfikować skonkretyzowany wniosek do „Novohemo” w kontekście udzielonych wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez tego wykonawcę. Jednak jeżeli Spółka „Novohemo” złożyła wyjaśnienia lakoniczne bez jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie zawartych w nim tez, które w konsekwencji nie doprowadziły do obalenia domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że art. 537 ust. 1 Pzp, stanowi szczególną regulację w zakresie ciężaru dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z tym przepisem to obowiązek ten spoczął na Spółce „Novohemo”, gdyż w zakresie istotnego elementu składowego ceny oferty (koszt dzierżawy separatorów i innych urządzeń), zamawiający sformułował wezwanie i wątpliwości, które w żaden sposób nie zostały obalone. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO oraz sądów okręgowych wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny winien mieć na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień. W orzecznictwie przesądzono także, że wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do pozytywnej ich weryfikacji. Pogląd ten jest wielokrotnie powtarzany w bogatym orzecznictwie KIO, a z ich treści wynika, iż wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, lakoniczne, bez przywołania niezbędnych dowodów. Złożone wyjaśnienia winny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie. Według odwołującego art. 224 ust. 1 pkt. 6 Pzp stanowi samodzielną podstawę odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy w wyniku wezwania, zostały co prawda złożone wyjaśnienia, (jak w przypadku „Novohemo”), ale ich treść była na tyle lakoniczna i w żaden sposób nie zawierająca żadnych na potwierdzenie podnoszonych tez, że w zasadzie powinna uniemożliwić zamawiającemu ich merytoryczną ocenę. W przedmiotowej sprawie trudnym było zająć jakiekolwiek stanowisko na podstawie wyjaśnienia, gdyż nie przedstawia absolutnie żadnych wyliczeń kosztów dzierżawy dla zaoferowanej dzierżawy separatorów dla 8 lokalizacji. Odwołujący wskazał, że „Spółka Novohemo”, jako profesjonalny wykonawca, do którego stosuje się miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.) winien dołożyć wszelkiej rzetelności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe oraz zawierające odpowiednie kalkulacje, czemu wykonawca nie sprostał. W ocenie odwołującego wyjaśnienie „Novohemo” z dnia 4 lutego 2022 r., może być zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią wyjaśnienie ceny oferty, gdyż oparte jest tylko na ogólnikach. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Novohemo K.E. N. Sp. j. z siedzibą we Wrocławiu. Wykonawca ten już w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. W dniu 19 kwietnia 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Novohemo K.E. N. Sp. j. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, za pośrednictwem poczty elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 11 kwietnia 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 2 lutego 2022 r. skierowane do przystępującego; - wyjaśnienia przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r., złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 22 marca 2022 r.; 2) załączone do odpowiedzi na odwołanie: - umowę nr 1/ZP/PN-15/19 z dnia 22 listopada 2019 r. zawartą pomiędzy RCKiK w Białystoku a przystępującym; - umowę dzierżawy z dnia 18 stycznia 2021 r. zawartą pomiędzy RCKiK w Poznaniu a odwołującym, wraz z aneksem z dnia 31 stycznia 2022 r.; - umowę nr PZP/5/16.03.2020/D z dnia 16 marca 2022 r. zawartą pomiędzy RCKiK w Poznaniu a przystępującym; - umowę nr 04/P/2019 z dnia 13 maja 2019 r. zawartą pomiędzy RCKiK we Wrocławiu a odwołującym; - analizę rynku wykonanej przez zamawiającego w związku z oceną wyjaśnień przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r.; 3) złożoną na rozprawie przez przystępującego umowę z dnia 7 lipca 2021 r. nr 5/ZP/2021 zawartej pomiędzy RCKiK w Bydgoszczy a przystępującym. Izba ustaliła co następuje Wzór szczegółowego formularza ofertowego stanowił załącznik nr 2 do SWZ. Formularz ten składał się z dwóch tabel cenowych. Tabela nr 1 dotyczyła usługi dzierżawy separatorów osoczowych, a tabela nr 2 dostawy zestawów do plazmaferezy. W złożonym formularzu ofertowym przystępujący w kolumnie D tabeli cenowej nr 1 dotyczącej ceny jednostkowej netto oferty za 1 miesiąc dzierżawy 1 separatora wyrażonej w PLN podał cenę 100 zł netto, a odwołujący - 1816,00 zł netto. Pismem z dnia 2 lutego 2022 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty poprzez wskazanie czynników cenotwórczych zgodnie z wymogami SWZ oraz o podanie zakładanych kosztów ogólnych wraz z uwzględnieniem zysku Wykonawcy. Ponadto w treści wezwania zamawiający wskazał, że: Szczególnie prosimy o przedstawienie założeń do kalkulacji kosztu dzierżawy separatorów osoczowych oraz terminu ważności zestawów do plazmaferezy - licząc od momentu dostarczenia zestawu do Zamawiającego - mając na uwadze, iż zgodnie z rozdz. VIII ust. 2 SWZ dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia i obowiązków Wykonawcy jako zestaw określa się: „zestaw jednorazowego użytku, jednoigłowy, sterylny, umożliwiające pobór osocza metodą automatycznej aferezy z pojedynczego wkłucia wraz z niezbędnymi akcesoriami: igły, płyn antykoagulacyjny”. Przystępujący przekazał wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 4 lutego 2022 r. Do pisma z wyjaśnieniami nie zostały załączone żadne dokumenty. Informacją z dnia 22 marca 2022 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 5 Pzp - Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.; - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 537 ust. 1 Pzp - Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego decydujące znaczenie dla rozpoznania przedmiotowej sprawy miały następujące okoliczności, które ostatecznie doprowadziły Izbę do przekonania, że odwołanie należało oddalić. Po pierwsze, zdaniem składu orzekającego, punktem wyjścia do rozpoznania zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny była treść wezwania z dnia 2 lutego 2022 r. W tym kontekście Izba stwierdziła, że zamawiający w powyżej wskazanym wezwaniu, skierowanym do przystępującego, położył szczególny nacisk na przedstawienie założeń do kalkulacji kosztu dzierżawy separatorów osoczowych oraz terminu ważności zestawów do plazmaferezy - licząc od momentu dostarczenia zestawu do Zamawiającego - mając na uwadze, iż zgodnie z rozdz. VIII ust. 2 SWZ dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia i obowiązków Wykonawcy jako zestaw określa się: „zestaw jednorazowego użytku, jednoigłowy, sterylny, umożliwiające pobór osocza metodą automatycznej aferezy z pojedynczego wkłucia wraz z niezbędnymi akcesoriami: igły, płyn antykoagulacyjny”. Ponadto w treści wezwania zamawiający w ogóle nie odniósł się, ani nie wspomniał o kwestii przedłożenia dowodów. Po drugie Izba doszła do przekonania, że przystępujący składając wyjaśnienia pismem z dnia 4 lutego 2022 r. zastosował się i zrealizował dyspozycje wynikające z wezwania z dnia 2 lutego 2022 r. Powyższe stwierdzenie wynikało z tego, że przystępujący w wyjaśnieniach odniósł się do zarządzania procesem produkcji i świadczonych usług stosowanych w firmie producenta urządzeń i wyrobów medycznych oferowanych przez niego, wskazując czynnik cenotwórczy - prowadzoną politykę sprzedażową i cenową firmy Nigale. Przystępujący podał zamawiającemu informacje odnoszące się do korzystnych warunków dostaw, wskazał bowiem, że producent urządzeń i wyrobów medycznych oferowanych przez Wykonawcę - firma NIGALE, od niedawna wchodzi na rynek z nowymi urządzeniami do pobierania osocza oraz z nowymi zestawami do poboru osocza. Aby stosowanie nowych urządzeń i zestawów mogło się upowszechnić, sprzęt ten musi być tańszy, tak aby zachęcić potencjalnych użytkowników do zapoznania się z nowym sprzętem, jego używania i ewentualnego zakupu. Przystępujący wyjaśnił też, jakie w odniesieniu do niego były konsekwencje działań producenta, u którego się zaopatruje: sprzedaż sprzętu staje się coraz większa, a zyski uzyskiwane ze sprzedaży tym bardziej pozwalają producentowi i dystrybutorom oferować korzystniejsze ceny sprzedaży, co bezpośrednio przekłada się na ceny oferowane przez NOVOHEMO w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w przedmiotowym przetargu. Przystępujący odniósł się też do żywotności produktu, wyjaśniając, że dzierżawa urządzeń w niniejszym przetargu to maksymalnie 35 miesięcy, czas technicznego życia tego typu urządzeń jest o wiele dłuższy co daje gwarancję dalszej pracy wspomnianych urządzeń i tym samym pozwala czerpać zyski z dalszej dzierżawy lub sprzedaży tych maszyn. Tym samym należało przyjąć, że przystępujący przedstawił zamawiającemu założenia do kalkulacji kosztu dzierżawy separatorów osoczowych, tj. ich niski koszt nabycia bezpośrednio od producenta i nieobciążanie zamawiającego całością kosztu nabycia, mając w perspektywie zyski z późniejszej sprzedaży albo dzierżawy urządzeń także po zakończeniu okresu dzierżawy, której dotyczy postępowanie. Przystępujący wyjaśnił zamawiającemu, że zastosowane czynniki pozwolą mu na osiągniecie zysku z wykonanych w ramach zamówienia publicznego dostaw. Na potwierdzenie tej okoliczności przystępujący wskazał zamawiającemu postępowania dla RCKiK w Bydgoszczy (postępowanie 5/ZP/2021) oraz RCKiK w Poznaniu (postępowanie PZP/5/16.03.2020/D), w których przez niego oraz innych dostawców tego typu sprzętu oferowane były ceny na podobnym poziomie. Przystępujący odpowiedział też na pytanie o termin ważności zestawów do plazmaferezy. W odniesieniu do złożonych przez przystępującego wyjaśnień, odwołujący wskazywał przede wszystkim na ich lakoniczność, brak załączenia dowodów oraz nieuwzględnienie w cenie dzierżawy jednego separatora kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia w tym przede wszystkim kosztów serwisu. Jeśli chodzi o kwestie lakoniczności wyjaśnień Izba uznała, że co prawda nie były one szczególnie rozbudowane to jednak nie można było stwierdzić, że nie odnosiły się do zakresu wezwania. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia należy analizować przede wszystkim w odniesieniu do treści wezwania. W przedmiotowym przypadku przystępujący odniósł się do wszystkich zagadnień podniesionych w wezwaniu, ponieważ przedstawił założenia do kalkulacji kosztu dzierżawy separatorów osoczowych oraz terminu ważności zestawów do plazmaferezy. W zakresie dowodów skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów na poparcie swojej argumentacji, jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak ten nie mógł skutkować uwzględnieniem zarzutu. Jak już wskazano powyżej zamawiający w wezwaniu skierowanym do przystępującego nie wymagał złożenia dowodów przez co przystępujący mógł założyć, że nie ma konieczności ich składania. Co istotne w trakcie postępowania odwoławczego okazało się, że zamawiający był w posiadaniu dokumentów, które zostały wymienione w treści wyjaśnień m. in. umowy nr PZP/5/16.03.2020/D z dnia 16 marca 2022 r. zawartej pomiędzy RCKiK w Poznaniu a przystępującym. Umowa ta jak i inne umowy na podobny przedmiot zamówienia zostały załączone do odpowiedzi na odwołanie. Tym samym skład orzekający stwierdził, że zamawiający mógł łatwo zweryfikować twierdzenia przystępującego, a ponadto przystępujący nie musiał załączać do wyjaśnień umów, które i tak były dostępne zamawiającemu, przez co niezałączenie dowodów przez przystępującego do wyjaśnień nie mogło czynić samych wyjaśnień wadliwymi. W przypadku natomiast kosztów serwisu, skład orzekający wobec braku argumentacji przeciwnej ze strony odwołującego przyjął za własne stanowisko zamawiającego i uznał, że z zamówień dotychczas udzielonych przez niektóre z Regionalnych Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa na rzecz których prowadzone jest postępowanie - gdzie przedmiot zamówienia również obejmował dzierżawę separatora osoczowego wraz z serwisem - wynikało, iż separatory osoczowe, co do zasady, pozostają sprawne przez cały okres trwania dzierżawy. Twierdzenia zamawiającego znalazły uzasadnienie w dokonanej w ramach RCKiK w Białymstoku analizie kosztów realizacji umów o zamówienie obejmujących dzierżawę separatora osoczowego wraz z serwisem. Zamawiający stwierdził, że z analizy dokumentacji serwisowej dotyczącej umowy nr 1/ZP/PN-15/19 z dnia 22 listopada 2019 r. zwartej z przystępującym wynikało, iż podczas całego okresu realizacji umowy na dzierżawę separatorów osoczowych firmy Nigale (urządzenia oferowane przez przystępującego także w tym postępowaniu) w latach 2019 (grudzień - instalacja urządzeń) - 2022 (kwiecień - do chwili obecnej) przystępujący: - przeprowadził instalację urządzeń w 2019 r. (8 sztuk); - 3-krotnie zgłosił się rutynowo celem przeglądu okresowego i walidacji wszystkich urządzeń (8 sztuk), przy czym podczas 1 wizyty dokonywany jest przegląd wszystkich urządzeń; - 5-krotnie zgłosił się celem eliminacji awarii (awarie pojedynczego urządzenia), przy czym awarie te polegały na prostych czynnościach serwisowych, nie wymagały wymiany jakichkolwiek istotnych podzespołów urządzeń. Po trzecie Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia przystępującego, uwzględniając przy tym okoliczności przedmiotowego postępowania, sytuację rynkową oraz swoje dotychczasowe doświadczenia związane z realizacją zamówień o podobnym zakresie. Skład orzekający nie znalazł powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego, który wskazał, że z umów załączonych do odpowiedzi na odwołanie wynikało, iż rynkowo stawka za 1 miesiąc dzierżawy 1 separatora osoczowego wynosiła około 250,00 zł netto, przy czym zwrócić należało uwagę, że taka wartość stawki rynkowej ukształtowana została również przez samego odwołującego. Tymczasem w ofercie odwołującego w postępowaniu cena jednostkowa za 1 miesiąc dzierżawy 1 separatora osoczowego wynosiła aż 1816,00 zł netto. Jednocześnie z analizy przeprowadzonej przez zamawiającego w związku z oceną wyjaśnień przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r. wynikało, że w przypadku zamówień na dzierżawę urządzeń medycznych wraz z dostawą materiałów medycznych do wykorzystania na dzierżawionych urządzeniach (zestawów, odczynników, materiałów zużywalnych) - stosunek wartości czynszu za dzierżawę do ceny całkowitej za zrealizowanie zamówienia był taki, że wartość czynszu za dzierżawę stanowiła średnio około 4% ceny całkowitej (analiza stanowiła załącznik nr 4 do odpowiedzi na odwołanie). Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu w przypadku oferty odwołującego wartości czynszu za dzierżawę stanowiła aż 55% ceny całkowitej oferty (3 002 065,92 zł brutto / 5 452 612,92 zł brutto). Z kolei w przypadku oferty przystępującego wartości czynszu za dzierżawę stanowiła około 5% ceny całkowitej oferty (165 312,00 zł brutto / 3 352 122 zł brutto), a zatem odpowiadała realiom rynkowym. Ponadto wedle wiedzy zamawiającego praktyka oferowania stawek za dzierżawę 1 separatora osoczowego przez 1 miesiąc oraz również dzierżawa innych urządzeń medycznych - na poziomie zbliżonym do poziomu zaoferowanego przez przystępującego w postępowaniu - wynikała z okoliczności polegającej na tym, że po zakończeniu okresu dzierżawy urządzenie wraca w posiadanie wykonawcy oraz pobiera on dalsze pożytki przynoszone przez urządzenie. Jednocześnie praktyka oferowania stawek na poziomie zbliżonym do poziomu zaoferowanego przez przystępującego w postępowaniu - w przypadku zamówień na dostawę separatorów osoczowych wraz z dostawą zestawów do plazmaferezy - znajduje uzasadnienie w okoliczności polegającej na tym, że realny zysk wykonawca osiąga z tytułu dostawy zestawów do plazmaferezy, a nie dzierżawy separatora osoczowego. Reasumując Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 537 ust. 1 Pzp uznając, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy cena oferty przystępującego nie nosiła znamion rażąco niskiej. W konsekwencji nie mogły znaleźć potwierdzenia także zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp szczególnie, że przepis ten odnosi się do zagadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a odwołujący skupił się wyłącznie na kwestii rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty przystępującego oraz zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. 13 …

…Sygn. akt KIO 495/24 WYROK Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2024 r. przez wykonawcę HYDRATEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszewie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy M.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD PRODUKCYJNO-USŁUGOW Y MAG-BUD ,M.G. którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszewie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HYDRATEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od zamawiającego 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszewie na rzecz wykonawcy HYDRATEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 495/24 UZASADNIENIE: Zamawiający - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszewieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „24997 Żagań 43W OG K-2987 Remont budynku kuchni nr 17 wraz z opracowaniem dokumentacji projektowo-kosztorysowej”, nr referencyjny: 101/26/PN/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 listopada 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00481808. W postępowaniu tym wykonawca HYDRATEC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 14 lutego 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postaci: 1.dokonania wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakład Produkcyjno-Usługowy MAG-BUD ul. Nowosolna 41, 67-120 Kożuchów (dalej: MAG-BUD) w sytuacji, gdy oferta ta podlega odrzuceniu, 2.zaniechania odrzucenia oferty MAG-BUD, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.naruszenie art. 239 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta podlega odrzuceniu; II.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp i art. 16 pkt 1) Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty MAG-BUD, pomimo że zawiera rażąco niską cenę stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości 2)nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)udostępnienie dokumentów zgodnie ze złożonym wnioskiem c)ponowienie procedury badania i oceny ofert Ponadto, wniósł o: I.orzeczenie od Zamawiającego na rzecz Odwołujących uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności koszt wpisu oraz wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, określonego na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy w przypadku ustanowienia pełnomocnika, II.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w odwołaniu powołanych, znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, III.zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 791/16, z dnia 5 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1663/21. Odwołujący wskazał, że Zamawiający kierując wezwanie do MAG-BUD wymagał w odpowiedzi złożenia, „ od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz istotnych części składowych zaoferowanej ceny.” Zamawiający zwrócił uwagę w wezwaniu, że „cena oferty musi bezwzględnie uwzględniać ww. kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę tj. koszt składek ZUS płaconych przez Pracodawcę, koszt pracy w godzinach nocnych, koszt ewentualnego urlopu, koszt ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, etc.). Ponadto w dniu 22.11.2023 r. o godz. 12.00 odbyła się wizja lokalna dotycząca przedmiotowego postępowania, w której Wykonawca nie brał udziału.” Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że „cena 6 396 000,00 zł, zaoferowana przez Wykonawcę, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.” Zgodnie z żądaniem wezwania, przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - przyjętych wartości narzutów do przedmiaru robót tj.: stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich, zysku, ceny materiałów i sprzętu; - czy Wykonawca uwzględnił w zaoferowanej cenie odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania dotyczące przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w tym dodatkowe prace oraz wymagania wynikłe w trakcie wizji lokalnej w szczególności: wymian okapów na sufit systemowy, generalny remont dachu wraz z wzmocnieniem, izolacja ścian fundamentowych, montaż dodatkowej konstrukcji stalowo-żelbetowej pod centrale wentylacyjne. W odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie, MAG-BUD przedstawił dokument mający stanowić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, lecz w ocenie Odwołującego trudno temu dokumentowi nadać taki charakter, skoro zawiera on jedynie niczym nie podparte oświadczenia własne tego wykonawcy. MAG-BUD do złożonych wyjaśnień nie dołączył żadnych dokumentów, które potwierdziłyby prawdziwość tez podnoszonych w złożonej na wezwanie odpowiedzi. Nie sposób zatem uznać, że Zamawiający miał prawo przyjąć, że domniemanie rażąco niskiej ceny zostało przez MAG-BUD obalone, skoro nie dysponował materiałem, mającym odpowiednią wartość dowodową. W odpowiedzi MAG-BUD oświadczył, że: 1) pracownicy zatrudnieni w Zakładzie Produkcyjno-Usługowym "MAG-BUD" zatrudni są zgodnie z wymaganiami stawianymi przez prawo, a ich wynagrodzenie jest zgodne z obowiązującymi normami, 2) pracownicy zatrudnieni są zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 3) przyjął narzuty: − stawka roboczogodziny wynosi: 26,80 − koszta pośrednie wynoszą:68% − zysk wynosi:12,50% − cena materiałów i sprzętów wynosi-narzut: 9% 4) uwzględnił w zaoferowanej cenie odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania dotyczące przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, 5) podejmuje się realizacji m.in. wymiany okapów na sufit systemowy, remontu dachu wraz z wzmocnieniem (ocieplenie dachu, obicie od wewnątrz konstrukcji dachowej płytą OSB, wzmocnienie konstrukcji dachowej poprzez nabicie desek na istniejące krokwie, wykonanie membrany dachowej na krokwiach poprzez przekładkę istniejącej dachówki), izolacji ścian fundamentowych oraz montażu dodatkowej konstrukcji stalowo-żelbetowej pod centrale wentylacyjne zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2023r. w sprawie o sygn. akt KIO 3462/23, z dnia 22 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 809/19 jak również tezę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 255/18. Zdaniem Odwołującego wyjaśnień MAG-BUD nie sposób uznać za wyjaśnienia kompleksowe, wyczerpujące i adekwatne, skoro nie zawierają odpowiednich dowodów potwierdzających okoliczności, o których wykazanie zwrócił się Zamawiający. Oczywiście wszelkie dowody MAG-BUD powinien złożyć najpóźniej wraz z wyjaśnieniami. Nawet gdyby złożył tego typu dokumenty na rozprawie, to uznać należy, iż złożenie tych dowodów byłoby spóźnione, gdyż nie wykazał w terminie przepisanym przez Zamawiającego, iż jego cena nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący przytoczy tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt 2494/19 oraz 3465/22. Odwołujący wskazał, że Zamawiający, otrzymując wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinien otrzymać zestaw danych pozwalających mu obiektywnie uznać, że domniemanie rażąco niskiej ceny, wynikające wprost z przepisów ustawy, zostało w sposób niebudzący wątpliwości obalone przez składającego wyjaśnienia. Nie może być mowy o wystąpieniu takich okoliczności, gdy podmiot wyjaśniający ogranicza się do gołosłownego zapewnienia, że uwzględnił wszelkie koszty, a cena jego oferty rażąco niską nie jest. Wyjaśnienia MAG-BUD równie dobrze mogłyby się sprowadzać do oświadczenia, że jego cena nie jest rażąco niska. Oświadczenie takie miałoby identyczną wartość dowodową co złożona na wezwanie odpowiedź. MAG-BUD nie wykazał (nie udowodnił) w szczególności, że: - uwzględnił koszty prac wynikających z odpowiedzi Zamawiającego na zadane w postępowaniu pytania, w szczególności nie wskazał o jakie koszty chodzi i w jakiej wysokości zostały uwzględnione; - uwzględnił dodatkowe prace oraz wymagania wynikłe w trakcie wizji lokalnej (w której, jak słusznie Zamawiający zauważył, MAG-BUD nie brał udziału) a w szczególności koszty: wymian okapów na sufit systemowy, generalny remont dachu wraz z wzmocnieniem, izolacja ścian fundamentowych, montaż dodatkowej konstrukcji stalowo-żelbetowej pod centrale wentylacyjne i w jakiej wysokości. MAG-BUD oświadczył jedynie, że podejmie się wykonania tych prac, co nie jest równoznaczne z uwzględnieniem ich w cenie ofertowej; - przyjęta kalkulacja ceny ofertowej została oparta o stawkę roboczogodziny w wysokości 26,80 zł, koszty pośrednie wynoszące 68%, narzut na ceny materiałów i sprzętów w wysokości 9%. MAG-BUD mógłby w odpowiedzi na wezwanie podać wartości dowolne, których z uwagi na brak dowodów Zamawiający i tak nie byłby w stanie potwierdzić; - stosunek kosztów do ceny oferty pozwala na osiągnięcie 12,5% zysku. Tak jak w przypadku punktu wyżej, MAG-BUD mógł tu wskazać dowolną wartość, która bez dowodów pozostaje tylko pustym zapewnieniem; - uwzględnił koszty zastępstw pracowników w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, mimo że był do tego wprost zobowiązany treścią wezwania. Końcowo, Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył swoim działaniem art. 16 pkt 1) ustawy, obligujący do przeprowadzenia postępowania w taki sposób, aby zapewniona była uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie sposób uznać, że wykonawcy mogą konkurować ze sobą w postępowaniu na uczciwych warunkach, jeżeli Zamawiający będący gospodarzem tego postępowania, nie respektuje reguł, które nimi rządzą, w tym tych, które samodzielnie ustala. Bezrefleksyjne przyjęcie wadliwych wyjaśnień rażąco niskiej ceny zagraża nie tylko interesowi pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w sposób rzetelny, ale również samego Zamawiającego, który może nie uzyskać takiego świadczenia, jakiego oczekuje w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Uczciwa konkurencja może być zachowana tylko wtedy, gdy Zamawiający dba o wyeliminowanie wszystkich niejasności, które mogłyby w sposób nieuprawniony rzutować na pozycję wykonawcy w postępowaniu. Takiego działania próżnio jednak szukać w niniejszej sprawie, skoro Zamawiający próbował pierwotnie rozstrzygnąć postępowanie z pominięciem procedury badania rażąco niskiej ceny i odstąpił od prawidłowego udostępnienia dokumentów. W złożonej pismem z 26 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie przesłanej jako skan, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający wskazał, iż przed przystąpieniem do zamówienia sporządził szacunkową wartość zamówienia i jako jej wartość przyjęto kwotę 6.600.000,00 złotych. Wartość szacunkowa zamówienia została określona na podstawie analogicznego zamówienia w postępowaniu jakie Zamawiający prowadził w latach 2022-2023r. — „Remont budynku nr 5 w kompleksie Bolesławiec 3008 — kuchnia i jadalnia” nr 27/26/2022. Zamawiający wskazał, że zakres robót w obu postępowaniach w przeważającej większości był taki sam jaki Zamawiający planował przeprowadzić w postępowaniu nr „24997 Żagań 43W OG K-2987 Remont budynku kuchni nr 17 wraz z opracowaniem dokumentacji projektowo kosztorysowej” — w tym uwzględniał remont dachu czy izolację ścian. Zamawiający wskazał, iż do szacowania przyjęto wartość z zadania remontu budynku nr 5 w kompleksie Bolesławiec tj. kwotę 4.997.007,07 złotych. 4.997.007,07zł / przez ilość m2 powierzchni użytkowej budynku nr 5 w Bolesławcu tj. 1664,82 dała kwotę 3.001,53zł za m2. Przewidziany do remontu budynek 17 w Żaganiu będący przedmiotem niniejszego postępowania posiada powierzchnię użytkową 2.065,21 m2. 2.065,21m2 x 3.001,53zł = 6.198.789,78zł Zamawiający wskazuje, iż uwzględnił również wzrost cen robocizny, materiałów i sprzętu oraz konieczność wykonania dokumentacji kosztorysowo-projektowej i przyjął finalną szacunkową wartość zamówienia na kwotę 6.600.000,00 złotych brutto. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, iż do sporządzenia kosztorysów inwestorskich stosuje stawki przyjmowane w „zeszytach SEKOCENBUD” ogłaszanych co kwartał na dany rok. Przechodząc od polemiki z zarzutami Odwołującego dotyczącymi wystąpienia w jego ocenie rażąco niskiej ceny po stronie wykonawcy MAG — BUD z siedzibą w Kożuchowie Zamawiający wskazuje, iż zarzuty Odwołującego nie polegają na prawdzie a są jedynie jego subiektywną opinią. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w przedmiotowym postępowaniu po ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający zwrócił się do MAG — BUD z siedzibą w Kożuchowie o wyjaśnienia w zakresie przedstawienia wyliczeń i czynników mających wpływ na kalkulację i cenę oferty, ponadto Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia czy uwzględnił wymóg zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę oraz czy z uwagi na nieobecność na wizji lokalnej w dniu 22.11.2023r. uwzględnił w swojej ofercie prace dodatkowe np. izolację ścian czy remont dachu. W odpowiedzi w dniu 31 stycznia 2024r. MAG — BUD z siedzibą w Kożuchowie wskazała, iż wszyscy pracownicy firmy zatrudnieni są na podstawie przepisów stawianych przez prawo, a ich wynagrodzenie jest zgodne z obowiązującymi normami. Ponadto MAG — BUD z siedzibą w Kożuchowie wskazała, iż odnosząc się do przyjętych narzutów do przedmiaru robót stawka za roboczogodzinę wynosi 26,80zł, koszty pośrednie wynoszą 68%, zysk wynosi: 12,5% a narzut na ceny materiałów i sprzętu wynosi 9%, jednocześnie MAG — BUD z siedzibą w Kożuchowie wskazała, iż w ofercie wykonawca uwzględnił prace dodatkowe min. ocieplenie dachu, wymianę okapów itd. Ponadto MAG — BUD z siedzibą w Kożuchowie wskazał, iż wykonawca realizował już przedsięwzięcia na terenie jednostek wojskowych i wykonywał je zgodnie z stawianymi warunkami oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, w tym dotyczące zatrudniania pracowników, a zdobyte w tym czasie doświadczenie daje gwarancje, co do prawidłowości w wykonaniu powierzonych prac budowlanych. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę choć zwięzłe pozwoliły na przyjęcie, iż Wykonawca zaoferował cenę uwzględniając wszystkie istotne części składowe postępowania. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z §4 ust 27 projektu umowy, który jest załącznikiem do SW Z i z którym każdy z wykonawców winien się był zapoznać przed przystąpieniem do postępowania — wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę. W związku z powyższym wyjaśnienia MAG — BUD z siedzibą w Kożuchowie w zakresie sposobu zatrudnienia pracowników Zamawiający uznał za wystarczające. Dalej w nawiązaniu do przedstawionych przez wykonawcę procentowych wyliczeń Zamawiający wskazuje, iż te były bardzo zbliżone do przyjętych podczas szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Zgodnie z wcześniej przedstawionym sposobem szacowania wartości zamówienia Zamawiający przyjął wskaźniki kosztów pośrednich na 68,4% (zeszyt sekocenbud str. 31) czyli narzuty przedstawione przez wykonawcę tj. 68% są nieznacznie niższe od tych przyjętych przez Zamawiającego. Analogiczna sytuacja dotyczy Wskaźnika narzutu zysku — przyjęta przez Zamawiającego 11,6 — przyjęty przez Wykonawcę 12,5, wskaźnika kosztów zakupu 7,5 przyjęty przez Zamawiającego — 9 przyjęty przez Wykonawcę. Odnosząc się do stawki roboczogodziny przedstawionej przez MAG — BUD z siedzibą w Kożuchowie Zamawiający wskazuje, iż również ta wartość była w jego ocenia podana w sposób wystarczający albowiem średnia stawka za roboczogodzinę w woj. Lubuskim - 4 kwartał 2023r. zgodnie z zeszytami Sekocenbud wynosi 27,45zł netto i w porównaniu do stawki roboczogodziny przedstawianej przez wykonawcę tj. 26,80zł jest jedynie nieznacznie wyższa. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż dokonał sprawdzenia złożonych ofert zarówno pod kątem przesłanek wskazanych w art. 226 jak i 224 pzp. Min. poprzez wyliczenie średniej arytmetycznej złożonych ofert. Przyjmując, iż MAG-BUD, ul. Nowosolna 41, 67-120 Kożuchów zaoferowała kwotę 6.396.000,00 przekroczyła średnią arytmetyczną złożonych ofert o 35,33% i była jedynie o 3.1% niższa aniżeli kwota wynikła z szacunkowej wartości zamówienia przygotowanej przez Zamawiającego. Jednocześnie koniecznym jest zauważanie, iż dwie oferty tj. HYDRATEC Sp. z o.o. oraz INW ESTBUD Paweł Bagrij, Karłowice 2 opiewały na zbliżone kwoty tj. 9.594.000,00 oraz 9.768.782,74, i przekraczały szacunkowe wartości zamówienia o około 45% natomiast oferta EUROBUD Sp. z o.o. ul. Klonowa 2, wartości 13.799.499,15 przekraczała szacunkową wartość zamówienia o około 110%. Wartym podkreślenia jest również fakt, iż oferta EUROBUD Sp. z o.o. ul. Klonowa 2, zawyżyła zdecydowanie średnią arytmetyczną dla złożonych ofert. Zamawiający wskazuje, iż przyjmując średnią arytmetyczną dla trzech niewykluczonych z postępowania ofert tj. HYDRATEC Sp. z o.o. ul. por. Anatola Radziwonika, Z.P., Karłowice 2, średnia arytmetyczna MAG-BUD wyniosłaby 25,51% a więc nie spełniłaby przesłanek zawartych w art. 224 Pzp. Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą art. 224 ust. 1 pzp określający generalną regułę badania rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku ich wyjaśnienia, bowiem w każdym przypadku zamawiający musi ocenić, czy okoliczności stanu faktycznego uzasadniają wezwanie do wyjaśnień. Art. 224 ust. 2 pkt 2 natomiast jedynie uprawnia, a nie zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień. Również w przypadku art. 224 ust. 1 pkt 1 (odwołującego się do matematycznej formuły) obowiązek badania rażąco niskiej ceny nie ma charakteru automatycznego, bowiem zamawiający może nie żądać wyjaśnień, jeśli ustali, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty a wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień. Jednocześnie zauważyć należy, iż ustawa nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, która podlega wyjaśnieniom. W orzecznictwie wypracowano jednak taką definicję, która zachowuje aktualność w odniesieniu do obecnie obowiązującego Pzp. Przyjmuje się, że cena rażąco niska to cena nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert, za którą wykonanie umowy byłoby dla wykonawcy nieopłacalne. Innymi słowy, jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia, za którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia strat lub otrzymania dodatkowego finansowania. Zamawiający wskazuje, iż cena MAG-BUD była jedynie nieznacznie niższa od przyjętej szacunkowej wartości zamówienia. Pomimo tego Zamawiający wezwał MAG-BUD do złożenia stosownych wyjaśnień, które uznał za wystarczające albowiem były zgodnie min. z danymi zwartymi w informacji o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy i sprzętu budowlanego, jak również odpowiadały na pytania Zamawiającego w zakresie uwzględnienia robót wynikłych podczas wizji lokalnej jak i zatrudnienia pracowników. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wezwanie do złożenia wyjaśnień, odpowiedź na wezwanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Zamawiającego wraz ze skanem odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest remont budynku kuchni nr 17 wraz z opracowaniem dokumentacji projektowo-kosztorysowej. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 5 grudnia 2023 r. w postępowaniu zostały złożone cztery oferty: 1)HYDRATEC SP. Z O. O. z siedzibą w Białymstoku - cena 9 594 000,00 zł. 2)Zakład Produkcyjno-Usługowy MAG-BUD - cena 6 396 000,00 zł. 3)EUROBUD SP. Z O. O. z siedzibą w Klępinie - cena 13 799 499,15 zł. 4)INWESTBUD Paweł Bagrij - cena 9 768 782,74 zł. W dniu 22 grudnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą jest oferta wykonawcy Zakład Produkcyjno-Usługowy MAG-BUD. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty i pozostałych dokumentów złożonych przez MAG-BUD. Zamawiający dokumentów tych nie udostępnił. Z tego też względu w dniu 27 grudnia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego. W dniu 11 stycznia 2024 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i unieważni wybór najkorzystniejszej oferty, udostępni dokumenty zgodnie z wnioskiem Odwołującego, ponowi procedurę badania i oceny ofert. Pismem z dnia 30 stycznia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę M.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD PRODUKCYJNOUSŁUGOWY MAG-BUD M.G. (dalej: „MAG-BUD”) do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wykonawca MAG-BUD pismem z dnia 31 stycznia 2024 r. złożył wyjaśnienia. Do wyjaśnień nie załączył żadnych dowodów. Treść wezwania do złożenia wyjaśnień jak również treść wyjaśnień wykonawcy MAG-BUD przytoczone w odwołaniu odpowiadają rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. W dniu 8 lutego 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą jest oferta wykonawcy Zakład Produkcyjno-Usługowy MAG-BUD. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy MAG-BUD potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 537 ust. 1) i 2) ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach Stron. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutują na ocenę wyjaśnień wykonawcy MAG-BUD w zakresie rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie konkretnych, spójnych, jasnych, logicznych i wyczerpujących wyjaśnień wraz z dowodami na ich potwierdzenie. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, m.in. sposoby kalkulacji, założenia do kalkulacji, istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny etc. Wyjaśnienia mają rozwiać wątpliwości zamawiającego (a w postępowaniu odwoławczym Krajową Izbę Odwoławczą) co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wskazywanie przez wykonawców ogólnych, szablonowych wyjaśnień, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania SW Z, cena uwzględnia wszystkie koszty, wykonawca posiada ogromne doświadczenie, a przede wszystkim wykonawca osiągnie zysk etc. są niewystarczające i nie wnoszą niczego istotnego do sprawy. Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień. Co istotne, nawet skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Zamawiający dokonuje oceny, czy oferta podlega odrzuceniu na podstawie treści wyjaśnień, nie zaś na podstawie wiedzy własnej. Przechodząc do zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje: W ocenie Izby wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę MAG-BUD nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Wykonawca MAG-BUD nie załączył do wyjaśnień nawet kalkulacji własne. Z wyjaśnień nie wiadomo ilu ww. wykonawca pracowników zatrudnia, jaka jest wysokość wynagrodzenia, jakie są koszty pośrednie, jakie są ceny materiałów, ceny sprzętu. Co oznacza, że Wykonawca podejmuje się realizacji m.in. wymiany okapów na sufit systemowy, remontu dachu wraz z wzmocnieniem (ocieplenie dachu, obicie od wewnątrz konstrukcji dachowej płytą OSB, wzmocnienie konstrukcji dachowej poprzez nabicie desek na istniejące krokwie, wykonanie membrany dachowej na krokwiach poprzez przekładkę istniejącej dachówki), izolacji ścian fundamentowych oraz montażu dodatkowej konstrukcji stalowo-żelbetowej pod centrale wentylacyjne. Nie jest wiadomym czy zostało to skalkulowane w cenie oferty, gdzie, w jakiej wysokości. Zdaniem Izby wykonawca nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu sposobu kalkulacji ceny, przez co nie wykazał, że jego oferta nie była rażąco niska. Wykonawca składając wyjaśnienia musi udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Wykonawca MAGBUD temu obowiązkowi nie podołał. Izba zwraca również uwagę, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. Kończąc, warto przypomnieć, że zgodnie z art. 537 pkt 2 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający temu obowiązkowi nie podołał. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit a) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1419/25 KIO 1424/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50304 Wrocław (sygn. akt KIO 1419/25), B.w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź (KIO 1424/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, Al. Jana Pawła II 120 A, 07-410 Ostrołęka, przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa- uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1419/25 oraz KIO 1424/25, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1424/25, orzeka: I. KIO 1419/25 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1-4 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz dodatkowych wyjaśnień, uszczegółowiających wyjaśnienia z dnia 21 lutego 2025 r., dotyczące kalkulacji ceny oferty. 2.Kosztami postępowania obciąża w części ½ zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce oraz w części ½ wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. , tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2 167 zł 01 gr (słownie: dwa tysiące sto sześćdziesiąt siedem złotych jeden grosz) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., tytułem dojazdu na posiedzenie; 2.2.zasądza od zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., kwotę 10 383 zł 51 gr (słownie: dziesięć tysięcy trzysta osiemdziesiąt trzy złote jeden grosz); II. KIO 1424/25 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1-4 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz dodatkowych wyjaśnień, uszczegółowiających wyjaśnienia z dnia 21 lutego 2025 r., dotyczące kalkulacji ceny oferty. 2.Kosztami postępowania obciąża w części ½ zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce oraz w części ½ wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 386 zł 40 gr (słownie: trzysta osiemdziesiąt sześć złotych czterdzieści groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., tytułem dojazdu na posiedzenie oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej; 2.2.zasądza od zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., kwotę 9 001 zł 90 gr (słownie: dziewięć tysięcy jeden złoty dziewięćdziesiąt groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt:KIO 1419/25 KIO 1424/25 Uzasadnienie Zamawiający, Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Dz.U. S: 29/2024 pod numerem 84293 – 2024 z dnia 09.02.2024 r. Zamawiający w dniu 04.04.2025 r. przekazał wykonawcom i opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Ever Medical Care Sp. z o.o. (Lider), Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Hospital Service sp. z o.o. (lider), Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą lidera we Wrocławiu oraz oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Łodzi. KIO 1419/25 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. (lider), IMPEL FACILITY SERVICES sp. z o.o. z siedzibą lidera we Wrocławiu, (zwane dalej „Konsorcjum Impel”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: - czynności odrzucenie oferty Odwołującego gdyż: a) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - za brak dysponowania dostatecznie licznym personelem zapewniającym poprawne wykonanie usługi; b) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z art. 224 ust. 6 Pzp; c) zawiera błędy w obliczeniu ceny – nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, błędnie zaoferowana cena jednostkowa usługi w poz. 2 Pomoc w opiece nad pacjentem; d) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów – ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż do obliczenia ceny ofertowej wykonawca nie zastosował stawki VAT wskazanej w SW Z, a poprawnie ww. omyłki w obliczeniu ceny jest niemożliwe w stanie faktycznym niniejszego postępowania; - niegodnego z ustawą Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie - zaniechania unieważnienie postępowania, pomimo, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegają unieważnieniu; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia - za brak dysponowania dostatecznie licznym personelem zapewniającym poprawne wykonanie usługi – podczas, gdy treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a liczebność zespołu zaoferowanego do realizacji zamówienia spełnia wymogi SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewykazanie przez Odwołującego w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny uzasadnia podanej w ofercie ceny lub kosztu, podczas, gdy cena zaoferowana przez Odwołującego oraz koszty nie są rażąco niskie, a Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach kalkulacji ceny wykazał realność i prawidłowość zaoferowanej ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny – nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, błędnie zaoferowana cena jednostkowa usługi w poz. 2 Pomoc w opiece nad pacjentem – podczas, gdy Odwołujący zastosował do obliczenia ww. ceny stawkę podatku VAT, zgodną z obowiązującymi przepisami podatkowymi oraz stawkę wskazaną przez Zamawiającego w SWZ; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 i 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, tj. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów – podczas, gdy oferta Odwołującego nie narusza ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym w szczególności nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest ważna; 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż ww. wykonawca obliczył cenę za Transport posiłków oraz pozostały transport (niewymieniony w pkt 3a) Formularza cenowego cz. 1 (..) wyłącznie przy zastosowaniu zwolnienia z podatku VAT podczas, gdy zgodnie z treścią SW Z, cena ta powinna zostać obliczona m.in. z zastosowaniem stawki podatku VAT 23%, skutkiem czego oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza i tym samym naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 6) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 16 Pzp, poprzez sprzeczny z ustawą Pzp oraz bezpodstawny wybór oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm: Ever Medical Care Sp. z o.o. (Lider), Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o o., (dalej zwany Konsorcjum Ever) jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1 – 4: 7) art. 239, art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 255 pkt 2 zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że wszystkie oferty złożone w postepowaniu podlegają odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako: a) niezgodnej z warunkami zamówienia; b) zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) zawierającej błędy w obliczeniu ceny; d) złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów 3) odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Ever, jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4) powtórzenia czynności badania i oceny ważnych i nieodrzuconych ofert złożonych w postępowaniu; 5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w zakresie zarzutów ewentualnych, dla zarzutu postawionego na wypadek nieuwzględnienia zarzutów n 1 - 4, 6) nakazanie unieważnienia i uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie unieważnienia postępowania, gdyż w postępowaniu nie została złożona żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, gdyż jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia i ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania spowoduje lub co najmniej może spowodować, że oferta Odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu oraz oferta z najkorzystniejszym bilansem ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę. Odwołujący zaoferował ponadto, wymaganą w kryteriach oceny ofert, jakość usługi, która powinna skutkować przyznaniem jego ofercie maksymalnej ilości punktów. Odwołujący wskazał, że wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą ocena ofert, złożonych w postępowaniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji na szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta złożona przez Odwołującego może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W zakresie dotyczącym unieważnienia postepowania Odwołujący oświadczył, iż w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania i unieważnienia postępowania zamierza ubiegać się i będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia w nowo rozpisanym postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia u tego samego Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego doszło do wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona. Jednocześnie druga oferta pozostająca w postępowaniu również podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność oferty z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w postępowaniu. W związku z tym, w przedmiotowym postępowaniu nie pozostaje już żadna oferta, która nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji niniejsze postępowanie podlega unieważnieniu. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, to odrzuciłby również ofertę złożoną przez Konsorcjum Ever i unieważniłby przedmiotowe postępowanie, na skutek czego zmuszony by był przeprowadzić kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wówczas Odwołujący mógłby się ubiegać o udzielenie zamówienia w ramach powtórzonego postępowania. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości m.in. wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C131/16 w sprawie Archus, wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, w sprawie Manova, C-336/12, w sprawie Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA, C-689/13, w sprawie C-355/15 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH), w sprawie C-100/12 (Fastweb). 1.BEZPODSTAW NE ODRZUCENIE OFERTY ODW OŁUJĄCEGO JAKO NIEGODNEJ Z WARUNKAMI ZAMÓW IENIA BRAK DYSPONOWANIA DOSTATECZNIE LICZNYM PERSONELEM Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego z dn. 04.04.2025 r. uzasadnił, że odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż Odwołujący nie dysponuje dostatecznie licznym personelem zapewniającym poprawne wykonanie usługi. Zamawiający wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Wykonawca powinien skierować do prawidłowej realizacji usługi 172 osoby zatrudnione na pełen etat, jest to ilość bez uwzględnienia osób zatrudnianych na zastępstwa podczas absencji chorobowych i urlopów. A przy skierowaniu osób niepełnosprawnych, które to wskazał Wykonawca do realizacji usługi liczba ta powinna być adekwatnie zwiększona, w zależności od ilości osób niepełnosprawnych, ich możliwości psychofizycznych, warunków pracy w szpitalu oraz wynikających z ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wymiar czasu pracy osób z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym ze schorzeniem szczególnym wynosi dla jednej osoby 7 godzin dziennie (ilość osób została zastrzeżona przez Wykonawcę). Odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty jest bezpodstawne, niezgodne z ustawą i wadliwe, gdyż SW Z, w nie zawiera treści, która zobowiązywałaby wykonawcę do skierowania do realizacji usługi zespołu stu siedemdziesiąty dwóch (172) osób zatrudnionych na pełen etat. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie przywołał postanowienia SW Z oraz nie wskazał, w którym konkretnie miejscu SW Z znajdują się postanowienia zobowiązujące wykonawców do realizacji usługi przez 172 osób zatrudnionych na pełen etat. Informacja, że do wykonania zamówienia wymagane była ww. 172 osoby zatrudnione na pełen etat jest gołosłowna, a ponadto nieprawdziwa i niezgodną z treścią SWZ. Odwołujący powołał się na wyjaśnienia Zamawiającego z dn. 21.10.2024 r. Odwołujący zaznaczył, że nieprawdziwym i niegodnym z treścią SW Z jest stanowisko Zamawiającego zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że wykonawca w zespole skierowanych do realizacji zamówienia powinien był uwzględnić dodatkową liczbę osób. „Zgodnie z SW Z Zamawiający wymaga, aby cena uwzględniała m.in. średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Min. 160 osób wynika z prezentowanej tabeli określonej w Załączniku Nr 4 do SW Z i umowy Zakres usług, która stanowi minimalne wymagane zabezpieczenie osobowe niezbędne do zrealizowania usługi w komórkach organizacyjnych Szpitala. Wykonawca szacując ilość osób musi uwzględnić również osoby nieujęte w prezentowanej tabeli z Załącznika nr 4 do SW Z i umowy, ale niezbędne do właściwego wykonywania usługi min. osoby do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. Na Wykonawcy ciąży obowiązek właściwego oszacowania niezbędnej ilości osób potrzebnych do prawidłowego wykonywania usługi, zgodnie z wymaganiami SWZ.” Odwołujący podkreślił, że pytający zadawał ww. pytanie oczekując potwierdzenia, że wykonawca kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić minimum 176 pełnych etatów, wynikających z minimalnej organizacji pracy, na które Zamawiający – jak wynika z przywołanej odpowiedzi – nie udzielił ww. potwierdzenia. Określenie ilości osób - ponad minimum określone w SW Z (160 osób) - wyznaczonych do m.in.do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. pozostało zgodnie z literalną treścią ww. odpowiedzi, pozostawione w gestii wykonawcy. O powyższym świadczy chociażby następujący fragment ww. odpowiedzi: „Na Wykonawcy ciąży obowiązek właściwego oszacowania niezbędnej ilości osób potrzebnych do prawidłowego wykonywania usługi, zgodnie z wymaganiami SWZ”. Wobec powyższego, skoro Odwołujący, wykazał w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny, że uwzględnił w cenie ofertowej koszt zatrudnienia 165,6 etatu do wykonania zamówienia, to pomiędzy ofertą Odwołującego a warunkami zamówienia nie ma niezgodności. Odwołujący zauważył, że twierdzenie Zamawiającego stoi w sprzeczności z ostateczną treścią SW Z, która wynika z ww. wyjaśnień treści SW Z z dnia 21.10.2024 r. oraz także sprzeczne z innymi (wcześniejszymi) wyjaśnieniami treści SWZ udzielonymi przez Zamawiającego. Zamawiający w toku postępowania konsekwentnie wyjaśniał, że: 1) Odpowiedź z dn. 29.05.2024 r. – str. 13 pyt. 18 i 19 Pytanie 18 Zgodnie z rodz. XI ust. 4 tiret. 1 Zamawiający wymaga aby cena jednostkowa netto za cały przedmiot zamówienia zawierała średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Prosimy o potwierdzenie, że usługa ma być realizowana przez min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z i wyrokiem KIO tj. Zamawiający potwierdza, że usługa ma być realizowana przez min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Pytanie 19 Prosimy Zamawiającego o wskazanie minimalnej ilości osób w przeliczeniu na pełne etaty niezbędnych do realizacji zamówienia, bez zastępstw. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z. Zamawiający potwierdza, że usługa ma być realizowana przez min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. 2) Odpowiedź z dn. 29.05.2024 r. – str. 18 pyt. 42 Pytanie 42 Czy brygadzista pełniący nadzór nad osobami świadczącymi usługę transportu wewnętrznego, może również wchodzić w skład brygadzistów, pełniących nadzór nad personelem sprzątającym i świadczącym usługę pomocy w opiece nad pacjentem? Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SWZ - tj. §1 pkt 8 i 10 Projektu umowy - tak może pełnić. 3) Odpowiedź z dn. 29.05.2024 r. – str. 19 pyt. 18 Pytanie 18 Zamawiający kilkukrotnie w dokumentacji postępowania wskazał, że Wykonawca ma uwzględnić w cenie oferty 160 etatów (na cały etat). Natomiast z analizy tabeli organizacji pracy zamieszczonej w Załączniku nr 4 do SW Z wynika, że niezbędne do realizacji usługi jest zatrudnienie pracowników w liczbie 161 etatów. Do tej liczby należy doliczyć jeszcze personel do realizacji innych wskazanych w SWZ zadań, tj.: 1) Pracowników (sanitariuszy) do transportu pacjentów i badań laboratoryjnych i histopatologicznych 2) Pracowników do realizacji zadania dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP 3) Pracowników do realizacji zadania konserwacji podłóg/polimeryzacji 4) Pracownika do wydawania materiałów magazynowych 5) Pracownika do transportu mopów (brudnych z oddziałów i czystych do oddziałów) oraz materiałów do sprzątania 6) Pracownika do prania mopów 7) Pracownika do transportu zwłok Jeśli tak, to w jakiej liczbie Wykonawca zobowiązany jest zapewnić obsadę na stanowiskach od 1-7? Wykonawca wskazuje, że zgodnie z SW Z personel serwisu sprzątającego nie może opuszczać oddziałów, a wszelkie potrzebne materiały do pracy musi mieć dostarczone. Tak więc wskazanie 160 etatów w żaden sposób nie odzwierciedla rzeczywistej ilości etatów niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi zgodnie z SWZ. W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wskazanie ile etatów oraz w jakim wymiarze mają skalkulować Wykonawcy w cenie oferty. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z. W gestii Wykonawcy leży ile osób zatrudni na stanowiska wymienione w pkt 1-7. Zamawiający określił minimalną wymaganą ilość. Ilość osób musi być wystarczająca aby zapewnić ciągłość usługi i terminowe wykonywanie poszczególnych czynności, np. pracownik zatrudniony do czynności transportu zwłok może również wykonywać inne czynności wyżej wymienione. 4) Odpowiedź 29.05.2024 r. str. 21 pyt. 37 Pytanie 37 Załącznik nr 4: „Wykonawca we własnym zakresie zapewni obsadę pracowników zajmujących się przygotowywaniem, sortowaniem i wydawaniem wszelkich zużywalnych środków czystości przekazywanych na poszczególne oddziały przez pracowników transportu”. Czy w związku z tym zapisem Zamawiający oczekuje zatrudnienia pracownika odpowiedzialnego za prowadzenie magazynu ze środkami czystości i materiałami do realizacji usługi? Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z. Czynność ta może być jednym z zadań wykonywanych przez danego pracownika. Wykluczając pracowników serwisowych znajdujących się na oddziałach. 5) Odpowiedź z dn. 21.10.2024 r. Pytanie 1 Zamawiający wskazał w SW Z w rozdziale dotyczącym sposobu obliczenia ceny, że cena powinna uwzględniać m.in. średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób na pełny etat w obiekcie. Jednocześnie Zamawiający wymaga w SW Z zatrudnienia osób wykonujących czynności bezpośrednio związane z wykonywaniem usługi na podstawie umowy o pracę. Ponadto Zamawiający nie dopuścił zatrudniania na umowy zlecenia ani osób w ramach zastępstw chorobowo urlopowych ani osób wykonujących prace okresowe jak np. mycie okien. Wykonawca wskazuje, że zgodnie z SW Z personel serwisu sprzątającego nie może opuszczać oddziałów, a wszelkie potrzebne materiały do pracy musi mieć dostarczone (pytanie 37 w pliku odpowiedzi z dnia 29.05) Tak więc wskazanie 160 etatów w żaden sposób nie odzwierciedla rzeczywistej ilości etatów niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi zgodnie z SWZ. Z przeliczenia wymaganej obsady podanej w organizacji pracy przedstawionej przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SW Z (która dotyczy wyłącznie pracowników na oddziałach a zatem nie całej obsady wymaganej do realizacji zamówienia) wraz z uwzględnieniem dokonywanych w toku postępowania modyfikacji wynika, że na same prace na oddziałach wykonawca powinien zapewnić min. 161 pełnych etatów. Do tego wykonawca powinien doliczyć następującą niezbędną obsadę: 1.osoby sprawujące nadzór nad kontraktem (kierownik i brygadziści) – 4 pełne etaty; 2. pracowników (sanitariuszy) do transportu wewnętrznego czystego - pacjentów i badań laboratoryjnych i histopatologicznych itp. – 6 pełnych etatów 3. pracowników do realizacji zadania dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP - czynność ta nie może być wykonywana przez pracowników sprzątających na oddziale – 3 pełne etaty; 4. pracownika do wydawania materiałów magazynowych; do transportu mopów (brudnych z oddziałów i czystych do oddziałów) oraz materiałów do sprzątania; do prania mopów – 2 pełne etaty. Tym samym minimalna liczba pełnych etatów, która powinna być uwzględniona w kalkulacji z uwzględnieniem całego przedmiotu zamówienia wynosi 161 + 15 pełnych etatów z uwzględnieniem punktów 1 – 5 powyżej. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że wykonawca kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić minimum 176 pełnych etatów, wynikających z minimalnej organizacji pracy. Informacja ta jest niezbędna w celu zapewnienia porównywalności kalkulacji ofert przez poszczególnych wykonawców, w szczególności mając na uwadze fakt, że zamawiający nie dopuścił innych form zatrudnienia niż umowy o pracę, co ogranicza możliwe rozwiązania w tym zakresie. Jednocześnie koszty pracy stanowią istotną część składową ceny oferty zatem precyzje określenie wymagań Zamawiającego jest niezbędne. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z Zamawiający wymaga, aby cena uwzględniała m.in. średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Min. 160 osób wynika z prezentowanej tabeli określonej w Załączniku Nr 4 do SW Z i umowy Zakres usług, która stanowi minimalne wymagane zabezpieczenie osobowe niezbędne do zrealizowania usługi w komórkach organizacyjnych Szpitala. Wykonawca szacując ilość osób musi uwzględnić również osoby nieujęte w prezentowanej tabeli z Załącznika nr 4 do SW Z i umowy, ale niezbędne do właściwego wykonywania usługi min. osoby do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. Reasumując, Odwołujący podkreślił, że dokumenty zamówienia nie zawierają treści, zgodnie z którą wykonawca zobowiązany był zaoferować realizację usługi przez 172 osoby zatrudnione na pełen etat. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dn. 21.10.2024 r., która przesądza i ustala jednocześnie ostateczną treść SW Z, w tym zakresie, wykonawca zobligowany był zaoferować realizację usługi przez 160 osób zatrudnionych na pełen etat oraz dodatkowe osoby do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienie przy zaangażowaniu osób 160 osób zatrudnionych na pełen etat oraz dodatkowo przez osoby zatrudnione w sumie na 5,6 etatu. Wobec powyższego, pomiędzy treścią warunków zamówienia, a treścią oferty Odwołującego nie ma żadnej sprzeczności a oferta Odwołującego została odrzucona bezpodstawnie. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z, gdyż Odwołujący oświadczył, że powierzy realizację zamówienia osobom niepełnosprawnym, a wiadomym jest, że wymiar czasu pracy osoby niepełnosprawnej jest skrócony i nie wynosi 8 godzin dziennie - Odwołujący podniósł, że, stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia i potwierdzenia w treści oferty Odwołującego ani w przepisach prawa. Na Wykonawcy ciąży obowiązek właściwego oszacowania niezbędnej ilości osób potrzebnych do prawidłowego wykonywania usługi, zgodnie z wymaganiami SWZ. Oferta Odwołującego nie zawiera informacji, z której wynikałoby, że do realizacji zamówienia będą kierowane osoby niepełnosprawne, które otrzymały odmowę lekarza na wydłużenie czasu pracy lub też osoby, które odmówiły wystąpienia do lekarza z wnioskiem o wydłużenie czasu pracy. Wobec powyższego oferta Odwołującego nie zawiera treści, z której wynikałoby sprzeczność z SWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 27.08.1997 o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych - przepisów o skróconym wymiarze czasu pracy osoby niepełnosprawnej nie stosuje się m.in., gdy na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę. Wobec powyższego, możliwość pracy osoby niepełnosprawnej w wymiarze 8 godzin nie jest wykluczona z mocy prawa. Zamawiający błędnie więc przyjął, że zatrudnienie do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych automatycznie oznacza, że osoby te będą pracowały w krótszym wymiarze czasu pracy, a tym samym, że przez Odwołującego nie zostały spełnione wymogi co do etatyzacji i liczebności postawione w SWZ. Odwołujący oświadczył, że osoby niepełnosprawne, wybrane do wykonania usługi i kierowane do jej realizacji, są i będą wyłącznie osobami niepełnosprawnymi posiadającymi zgodę na pracę w czasie wydłużonym do 8 godzin. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył również, że kwestia czasu pracy osób niepełnosprawnych przewidzianych do realizacji zamówienia nie była przedmiotem jakichkolwiek wyjaśnień Odwołującego. Okoliczność ta nie była w ogóle ustalana w toku postępowania. Reasumując, pomiędzy treścią warunków zamówienia, a treścią oferty Odwołującego nie ma żadnej sprzeczności a oferta Odwołującego została odrzucona bezpodstawnie. 1.2.POWIERZENIE REALIZACJI OPIEKI NAD PACJENTEM OSOBOM NIEPEŁNOSPARWNYM Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż Odwołujący ujął w zespole osób wyznaczonym do realizacji zamówienia osoby niepełnosprawne, które nie mogą świadczyć opieki nad pacjentem oraz w miejscach wyłączonych zgodnie z SW Z. Odwołujący podnosi, że ww. odrzucenie jest niezgodne z SW Z, gdyż zaoferował realizację zamówienia zgodną z wymogami opisanymi w warunkach zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie zaoferował realizacji zamówienia przez osoby niepełnosprawne w zakresie opieki przy pacjencie przez osoby niepełnosprawne. Zamawiający na podstawie własnych subiektywnych przekonań uznał, że Odwołujący zaoferował realizację zamówienia przez osoby niepełnosprawne pracujące w skróconym wymiarze czasu pracy. Osoby niepełnosprawne zostały przewidziane do realizacji w zakresie obsługi stref pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo – cenowego. Powyższe wynika ze Szczegółowej kalkulacji cenowej przedstawionej przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego. Czynności pomocy przy pacjencie znajdują się w pkt 2 zarówno formularza asortymentowo – cenowego, jak i Szczegółowej kalkulacji cenowej Odwołującego. Wobec powyższego, argumentacja Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z, gdyż do wykonywania czynności pomocy przy pacjencie zostały przewidziane osoby niepełnosprawne jest nietrafiona i nie znajduje uzasadnienia w treści oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że w ww. zakresie nie zaoferował realizacji zamówienia przez osoby niepełnosprawne, co potwierdza Szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej Odwołującego. W pozycjach dotyczących pkt 2 – pomoc w opiece nad pacjentem; pkt 3 a. b. – transport wewnętrzny; pkt 4 a. – usługi dodatkowe formularza asortymentowo – cenowo, nie znalazły się jakiekolwiek dane, które w sposób bezpośredni lub pośredni referowałyby lub wskazywałby na ich realizację przez osoby niepełnosprawne. Ww. argument Zamawiającego jest nieuzasadniony i nie znajduje uzasadnienia w treści oferty Odwołującego. Odwołujący zaoferował realizację zamówienia przez osoby niepełnosprawne w zakresie obsługi stref pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo – cenowego. Uwagi jednak wymaga, że w ww. zakresie usługa nie jest realizowana wyłącznie przez osoby niepełnosprawne, ale zarówno przez osoby niepełnosprawne jak i pełnosprawne – z przewagą pełnosprawnych. Osoby pełnosprawne będą wykonywać usługę w miejscach zastrzeżonych dla pełnosprawnych i dozwolonych dla niepełnosprawnych, a osoby niepełnosprawne wyłącznie w miejscach dozwolonych dla niepełnosprawnych. Podział taki jest zgodny z SWZ i nie narusza warunków zamówienia. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że z treści złożonej przez niego oferty nie wynika, aby osoby niepełnosprawne miały wykonywać usługę w lokalizacjach zastrzeżonych wyłącznie do obsługi przez osoby pełnosprawne. Obsługa strefy pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo – cenowego dotyczy wszystkich miejsc wykonywania usługi znajdujących się w I-ej, II-iej, II-iej, IV-ej strefie czystości oraz administracji i archiwów. Pozycje dotyczące strefy pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo - cenowego zawierają wyłącznie informacje o cenach za wykonanie usługi w określonej strefie czystości. W Szczegółowej kalkulacji określone zostały natomiast zostały koszty pracy (płac) kadr wykonawczych, realizujących usługi z pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo - cenowego. Wyliczenie kosztów dla ww. pozycji w Szczegółowej kalkulacji ceny Odwołującego zróżnicowane zostało ze względu na rodzaj niepełnosprawności pracownika. Przywołana powyżej kalkulacja Odwołującego rozpisuje/obrazuje wyłącznie koszty zatrudnienia pracownika. Kalkulacja ta nie zawiera żadnych danych i informacji wskazujących na przyporządkowanie danego pracownika lub grupy pracowników do określonego oddziału szpitalnego, sali chorych itp. Przywołane powyżej pozycje formularza asortymentowo-cenowego oraz korespondujące z nimi pozycje Szczegółowej kalkulacji ceny Odwołującego nie zawierają jakikolwiek informacji na temat organizacji pracy Odwołującego, podziału zadań pomiędzy personelem Odwołującego, czy przyporządkowania personelu Odwołującego do określonej jednostki organizacyjnej szpitala. Oferta Odwołującego nie zawiera więc treści, którą forsuje Zamawiający, tj., treści że usługę np. na blokach operacyjnych, ale taż w jakichkolwiek innych miejscach zakazanych i wyłączonych z obsługi niepełnosprawnych usługę będą realizować osoby niepełnosprawne. Zamawiający nadał ofercie Odwołującego treść, która nie została w niej wyrażona i bezpodstawnie dokonał odrzucenia. Zamawiający w oderwaniu od literalnej i rzeczywistej treści oferty Odwołującego uznał, że osoby niepełnosprawne będą realizować usługę w miejscach im niedozwolonych. Odwołujący podkreślił, że złożona przez niego oferta nie zawiera, treści, na którą powołuje i którą opisuje Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia. Podział zadań i miejsc wykonywania usługi przez poszczególnych członków zespołu nie został w ogóle przedstawiony i ujawniony w ofercie Odwołującego lub jakimkolwiek innym dokumencie złożonym w postępowaniu. Zamawiający nie posiada tym samym jakiejkolwiek wiedzy i informacji, która pozwalałaby mu zidentyfikować, że np. na sali porodowej usługę będzie wykonywała osoba niepełnosprawna. Brak możliwości ww. weryfikacji wyklucza tym samym możliwość odrzucenia oferty Odwołującego z powodu, który wskazał Zamawiający. Powodem odrzucenia oferty Odwołującego nie jest więc faktyczna niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia, ale niepoparte dowodami (treścią oferty) przekonanie i założenie Zamawiającego, że Odwołujący będzie realizował usługę niezgodnie z warunkami zamówienia. W zakresie dotyczącym niedostatecznej liczby personelu Odwołującego ze względu na skrócony czas pracy osób niepełnosprawnych – Odwołujący powtarza argumentacje zawarta a pkt 1.1.7. i 1.1.8. niniejszego odwołania. Odwołujący zaznaczył również, że koszty zatrudnienia osób niepełnosprawnych zostały uwzględnione przy ustalaniu ceny za wykonanie zamówienia. W zakresie dotyczącym kwestii, że Odwołujący wykazał, się dysponowaniem osobami niepełnosprawnymi zatrudnianymi na stanowisku salowa – co w ocenie Zamawiającego, „samo przez się” oznacza, że osoby te będą wykonywać czynności pomocy przy pacjencie. Odwołujący podnosi, że ww. stanowisko – salowa - nie determinuje rodzaju stanowiska, które zostanie przepisane osobie, która przystąpi do faktycznej realizacji usługi u Zamawiającego. Jeżeli zakres zadań powierzonych danej osobie na nowym kontrakcie będzie skutkował koniecznością zmiany zaszeregowania stanowiska pracy, zmiany takie zostaną wprowadzone do umowy. Innymi słowy – fakt, że dana osoba aktualnie świadczy pracę na stanowisku salowej, nie oznacza, że w nowym miejscy pracy i na nowym stanowisku, będzie salową a tym bardziej, że będzie wykonywała pomoc przy pacjencie. Wobec powyższego, argumentacja Zamawiającego, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Odwołujący skierował osoby niepełnosprawne do wykonywania usługi w zakresie dla tych osób niedozwolonym jest nietrafiona i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Treść oferty, na którą powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie istnieje w ofercie Odwołującego. 2.RAŻACO NISKA CENA ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący podniósł, że złożył wyjaśnienia sposobu kalkulacji adekwatne do otrzymanego wezwania. Ocena wyjaśnień przeprowadzana przez zamawiającego publicznego w ramach art. 224 Pzp nie może mieć nigdy charakteru automatycznego, lecz powinna uwzględniać szczególne cechy i właściwości danego wykonawcy. Odwołujący sporządził wyliczenie zgodnie z tabelą kalkulacyjną wymaganą przez Zamawiającego. Zamawiający wzór arkusza kalkulacyjnego, który wykonawca miał wypełnić w celu przedstawienia sposobu kalkulacji ceny, przekazał Odwołującemu wraz z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie. Odwołujący złożył dowody potwierdzające realność zaoferowanej przez siebie ceny. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień nie zobowiązał Odwołującego do złożenia konkretnych, nazwanych, wyspecyfikowanych dowodów lub jakiegoś szczególnego sposobu udowodnienia wyliczenia ceny. Dobór dowodów został pozostawiony wyborowi Odwołującego. Ocena wyjaśnień przeprowadzana przez zamawiającego publicznego w ramach art. 224 ustawy PZP nie może mieć nigdy charakteru automatycznego, lecz powinna uwzględniać szczególne cechy i właściwości danego wykonawcy. Jak bowiem podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza,okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego, gdzie wskazywano na korzystne warunki, indywidualnie dostępne dla przedsiębiorcy, a także na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez przystępującego spornej ceny na przyjętym poziomie. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 823/22). Wskazuje na to również TSUE w sprawie C-669/20Veridos, podkreślając, że analiza wszystkich informacji dotyczących danego przetargu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna umożliwić instytucji zamawiającej ustalenie, czy pomimo istnienia różnicy względem ofert złożonych przez innych oferentów podejrzana oferta jest wystarczająco poważna.(Wyrok TS z 15 września 2022 r. w sprawie C-669/20 Veridos, ECLI:EU:C:2022:684, pkt 38.) Ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego powinna zatem uwzględniać wszelkie szczególne cechy wykonawcy i dopiero gdy nie przemawiają one za wiarygodnością ceny, możliwe byłoby odrzucenie oferty. Takie stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza podkreślając, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 3011/22). Ponadto, jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych,zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp [aktualnie art. 224 ust. 2 ustawy PZP – Odwołujący] zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień nie jest listą wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców (Urząd Zamówień Publicznych, Rażąco niska cena, link: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/opinie-dotyczace-ustawypzp/inne/razaco-niska-cena ). Wynika z tego, że ocena złożonych wyjaśnień w ramach rażąco niskiej ceny powinna zostać dokonana z uwzględnieniem całokształtu okoliczności, w tym specyfiki zamówienia i doświadczenia oferentów. Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie (…) każdy z wykonawców, świadczących tego typu usługi, kalkuluje koszty w sposób charakterystyczny i wyłączny dla tego wykonawcy. Nie wszystkie koszty mają tożsamy charakter z innymi wykonawcami, co pozwala wykonawcy na zindywidualizowane podejście do realizacji zamówienia, co w konsekwencji daje wymierny efekt w postaci uzyskania zamówienia publicznego oraz osiągnięcie zakładanego zysku. Nie jest zasadne kwestionowanie zysku, jaki przewidział wykonawca, gdyż w tym zakresie jest to subiektywna, oparta o realia rynkowe decyzja wykonawcy(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 870/22 ). Oznacza to, że zamawiający przy ocenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien w pierwszej kolejności i to w sposób obowiązkowy zweryfikować specyfikę danego wykonawcy oraz profil jego działalności gospodarczej oraz handlowej. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach - kalkulacji, wskazał okoliczności, które umożliwiają mu zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną kwotę oraz dostępne mu czynniki wpływające na obliczenie ceny. Ponadto Odwołujący przedstawił kalkulację ceny w układzie rachunkowym i ze szczegółowością wymaganą przez Zamawiającego w wezwaniu. Wszystkie wskazane w wyjaśnieniach przez Odwołującego okoliczności i wyliczenia w sposób bezsprzeczny są cennym źródłem informacji co do struktury działalności Odwołującego oraz prowadzonego przez niego modelu biznesowego. Przy ocenie otrzymanych wyjaśnień powinno się zatem brać pod uwagę specyfikę gospodarczą oraz handlową działalności Odwołującego, która pozwala przyjąć takie oszczędności finansowe, które są nieosiągalne dla innych wykonawców. Wszystkie te czynniki mają decydujące znaczenie dla weryfikacji, czy zaoferowana przez Odwołującego cena jest wiarygodna i zapewnia prawidłowe i terminowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w sposób kompleksowy odniósł się do wszystkich okoliczności i pozycji kosztowych, które miały zostać podane i wyrażone w liczbach zgodnie z wezwaniem Zamawiającego i które tym samym mają istotne znaczenia dla wyceny oferty w ramach przedmiotowego postępowania. Pomimo jednak wskazania tych elementów w sposób precyzyjny przez Odwołującego w treści wyjaśnień, Zamawiający uznaje je za niewystarczające i nieudowadniające wiarygodności ceny ofertowej. Zamawiający nie tylko negatywnie ocenia wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, ale kwestionuje wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego i wskazuje jaka w jego ocenie wysokość kosztów jest akceptowalna i była przez niego oczekiwana. Zamawiający nie podaje jednocześnie źródeł, na podstawie, których uznał, że wysokość kosztów np. kosztów poinwentaryzacyjnych powinna być przyjmowana przez Odwołującego na poziomie wskazanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu ofert. Zamawiający nie uzasadnia również z jakiego powodu uważa, że wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego jest błędna i nie uwzględnia wszystkich okoliczności wynikających z SWZ. Należy jednak przy tym podkreślić, że ani w przepisach Ustawy, ani w postanowieniach SW Z, a nawet samo wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie wskazują jakie dokładnie informacje - ponad kalkulację zrestrukturyzowaną zgodnie ze wzorem załączonym do wezwania wyjaśnień ceny – były wymagane od Odwołującego. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast w sposób bezsprzeczny, że nie ma wypracowanego jednego uniwersalnego wzorca, czy też formuły, na podstawie której wykonawcy powinni wyjaśniać brak rażąco niskiej ceny. Istotny dla oceny ww. wyjaśnień jest także powszechnie znany i znany również przez Zamawiającego fakt funkcjonowania Odwołującego w ramach Grupy Kapitałowej Impel działającej na terenie Polski oraz specjalizującej się w świadczeniu usług prostych (sprzątanie, ochrona, pranie itp.), co umożliwiło zaoferowanie ceny dużego producenta (wytwórcy), a nie pośrednika lub małego przedsiębiorcy, który musi do ceny usługi dodać wyższe koszty działalności własnej oraz nie ma możliwości obniżenia ww. kosztów ze względu na skalę prowadzonej działalności. Przy ocenie otrzymanych wyjaśnień powinno się zatem brać pod uwagę specyfikę gospodarczą oraz handlową działalności Odwołującego, która pozwala przyjąć takie oszczędności finansowe, które są nieosiągalne dla innych wykonawców. Wszystkie te czynniki mają decydujące znaczenie dla weryfikacji, czy zaoferowana przez Odwołującego cena jest wiarygodna i zapewnia prawidłowe i terminowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w sposób kompleksowy odniósł się do wszystkich okoliczności i pozycji kosztowych, które miały zostać podane i wyrażone w liczbach zgodnie z wezwaniem Zamawiającego i które tym samym mają istotne znaczenia dla wyceny oferty w ramach przedmiotowego postępowania. Pomimo jednak wskazania tych elementów w sposób precyzyjny przez Odwołującego w treści wyjaśnień, Zamawiający uznaje je za niewystarczające i nieudowadniające wiarygodności ceny ofertowej. Zamawiający nie tylko negatywnie ocenia wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, ale kwestionuje wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego i wskazuje jaka w jego ocenie wysokość kosztów jest akceptowalna i była przez niego oczekiwana. Zamawiający nie podaje jednocześnie źródeł, na podstawie, których uznał, że wysokość kosztów np. kosztów poinwentaryzacyjnych powinna być przyjmowana przez Odwołującego na poziomie wskazanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu ofert. Zamawiający nie uzasadnia również z jakiego powodu uważa, że wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego jest błędna i nie uwzględnia wszystkich okoliczności wynikających z SWZ. Należy jednak przy tym podkreślić, że ani w przepisach Ustawy, ani w postanowieniach SW Z, a nawet samo wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie wskazują jakie dokładnie informacje - ponad kalkulację zrestrukturyzowaną zgodnie ze wzorem załączonym do wezwania wyjaśnień ceny – były wymagane od Odwołującego. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast w sposób bezsprzeczny, że nie ma wypracowanego jednego uniwersalnego wzorca, czy też formuły, na podstawie której wykonawcy powinni wyjaśniać brak rażąco niskiej ceny. Jak bowiem wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, (…) nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1191/23). Wystarczające jest zatem, aby wyjaśnienia były konkretne, spójne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, aby uznać je za wystarczające, natomiast samą ocenę należy skupić na indywidualnych cechach i właściwościach danego wykonawcy, ponieważ dopiero uwzględnienie tej specyfiki pozwala na prawidłowe i całkowite zweryfikowanie wiarygodności zaproponowanej ceny ofertowej. Zamawiający nie powinien zatem odrzucić oferty Odwołującego, powołując się na niewystarczającą treść wyjaśnień i brak dowodów, skoro zarówno same przepisy Ustawy, postanowienia SW Z czy samo wezwanie nie wymagały przedstawienia informacji lub dowodów, których brak Zamawiający uznał za powód odrzucenia. Zamawiający nie powinien wyciągać względem Odwołującego jakichkolwiek negatywnych konsekwencji powołując się na niewystarczającą treść wyjaśnień, skoro wyjaśnienia te były dokonane ściśle i zgodnie z wzorem (tabelą) wymaganą w wezwaniu do wyjaśnień. Zamawiający przy tym nie wskazał w wezwaniu przedstawienia żadnych konkretnych, wyspecyfikowanych dowodów ani nie wskazywał, że wykonawca musi to w jakiś szczególny sposób udowadniać lub dodatkowo rozpisywać wysokość kosztów podanych w tabeli, której wzór do wypełnienia określił i podał sam Zamawiający oraz, że nie wystarczy w tym przypadku oświadczenie. Odwołujący, przygotowując wyjaśnienia miał zatem pełne prawo, ale i obowiązek zaprezentować wyliczenie kosztów w sposób przez siebie przedstawiony. Sposób ww. prezentacji jest kompleksowy, wyczerpujący i wszechstronny. Odwołujący ujawnił koszty wykonania zamówienia oraz przedstawił jej w systematyce oczekiwanej przez Zamawiającego. Sporządzone przez Odwołującego wyliczenie nie ogranicza się do kilku ogólnych pozycji, ale obejmuje przekrój pełnych i drobiazgowo skatalogowanych kosztów składających się na ceną ofertową. Odwołujący podkreślił, że przedstawił wyliczenie w tabeli wymaganej przez Zamawiającego, która to tabela charakteryzuje się dużym poziomem szczegółowości, odnosi się nie tylko do kluczowych i najbardziej kosztogennych elementów oferty, ale również obejmuje swoim zakresem koszty incydentalne oraz koszty hipotetyczne, które mogą w ogóle nie wystąpić w realizacji kontraktu. Wyliczenie to ma więc charakter kompleksowy i przekrojowy oraz daje szeroki wgląd w rachunkowość ceny ofertowej Odwołującego, który pozwala na weryfikacje tejże ceny. Wyliczenie to zostało przygotowane zgodnie z pomysłem Zamawiającego. Z tego chociażby powodu Odwołujący podnosi, że skoro przygotował kalkulację, zgodnie ze szczegółowo określonymi wymogami oraz wytycznymi Zamawiającego oraz na wzorze (tabeli) Zamawiającego, to tymże wyjaśnieniom i kalkulacji nie sposób zarzucać ogólnikowości, niewystarczającego sposób prezentacji/wyodrębnienia kosztów, lakoniczność, czy braku odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego. Złożone przez wykonawców wyjaśnienia należy oceniać całościowo, a w ocenie tej uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, nie można natomiast stosować żadnego automatyzmu. Niezasadne jest przykładanie tej samej miary do każdych wyjaśnień składanych w różnych postępowaniach, bez względu na przedmiot zamówienia. Zamawiający w sposób bardzo kompletny i wyczerpujący sformułował treść wezwania, wskazując, które informacje o kosztach chciałby otrzymać w drodze wyjaśnień od Odwołującego oraz określił sposób prezentacji tychże kosztów - tabela kalkulacyjna z wezwania Zamawiającego). Zamawiający otrzymał ww. informacje od Odwołującego i z tego powodu nie może wyciągać wobec Odwołującego jakichkolwiek negatywnych konsekwencji, ponieważ byłoby to rażąco sprzeczne z treścią sformułowanego wezwania. Jak bowiem wskazuje sama Izba, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 810/23 ). W analogiczny sposób Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się również w innej sprawie podkreślając, (…) wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania.( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1090/23). Jeżeli zatem Zamawiający nie wskazał wprost w treści wezwania, jakich konkretnie dowodów oczekuje, nie może uznawać, że otrzymane dowody są niewystarczające, lub, że nie są to dowody, których oczekiwał. Odwołujący, mając swobodę sformułowania wyjaśnień w zakresie dowodów, przyjął taką ich konstrukcję i treść, która odpowiadała przyjętym przez niego założeniom cenowym. Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia to prosta – pod względem kalkulacyjnym - usługa sprzątania a nie skomplikowane zadanie polegające na stworzeniu systemu informatycznego albo budowie mostu. Podkreślam jednocześnie, że załączenie dowodów do wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest zawsze niezbędne dla oceny wiarygodności ceny ofertowej. Niezałączenie dowodów nie powoduje automatycznie uznania danej oferty za zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji odrzucenie jej z postępowania. Właśnie takie podejście przyjmuje Krajowa Izba Odwoławcza przy ocenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazując, że odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1191/23). W innym miejscu dodaje również, że stricte formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, ofert co do których wykonawca wyjaśnił w sposób wiarygodny, spójny i logiczny zaoferowaną cenę, a oferta musiałaby zostać odrzucona tylko z uwagi na nieprzedłożenie dowodu, który w okolicznościach danej sprawy nie jest konieczny, czy niezbędny. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 557/22). Oznacza to, że z samego faktu niezałączenia dowodów, Zamawiający nie powinien decydować o nieuwzględnieniu wyjaśnień i odrzuceniu oferty. Takie działanie miałoby bowiem cechę niedopuszczalnego automatyzmu, który nie powinien być obecny przy ocenie wiarygodności ceny ofertowej, która jak wskazano powinna mieć ściśle indywidualny charakter. Mając powyższe na uwadze Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami dowody potwierdzające wysokość zaoferowanej ceny. Dowody te wraz z kalkulacją mają charakter wyczerpujący i w sposób dostateczny wyjaśniają założenia i czynniki, które przełożyły się na zaproponowanie określonej ceny. Dowody te wprost odnoszą się do okoliczności i kosztów wskazanych w kalkulacji ceny (tabel na wzorze Zamawiającego). Dowody te potwierdzają występowanie okoliczności korzystnych na rynku i powszechnie stosowanych oraz w sposób oczywisty wpływający na wysokość kosztów. W zakresie dotyczącym osób niepełnosprawnych – dowody te potwierdzają powszechnie znany model działalności Odwołującego, a ponadto potwierdzają, że sposób realizacji usługi wybrany przez Odwołującego uwzględnia dostępne na rynku oszczędności kosztów, dopuszczalne zgodnie z SW Z. Odwołujący podołał więc obowiązkowi wykazania ceny. Tym bardziej więc zachowanie Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu nieudowodnienia wysokości ceny jest bezpodstawne. Ponadto, nawet brak ww. dowodów nie dyskwalifikowałby wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający nie powinien zatem odrzucać oferty Odwołującego tylko z tego powodu, że nie załączył dowodów, czy dodatkowych, niewymaganych wezwaniem kalkulacji. Jeżeli Zamawiający wymagał przedłożenia określonych, konkretnych dokumentów to powinien wyraźnie o to wskazać w wezwaniu. Takiej informacji Zamawiający jednak nie zawarł ani w treści postanowień SW Z, ani w treści wezwania, w związku z czym Odwołujący mógł według własnego uznania dobrać dowody. Odwołujący podkreśla, że wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny zawsze stanowią odpowiedź na otrzymane wezwanie i muszą być zgodne z jego treścią. Jeżeli wezwanie było nieprecyzyjne, to wykonawca nie może być obciążany negatywnymi tego konsekwencjami. Jak bowiem podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza,(…) wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania sformułowanego przez Zamawiającego. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie - treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1090/23 ).Skoro zatem treść wezwania Zamawiającego nie precyzowała jakie dowody wymagane są do przedłożenia przez Odwołującego, a sama treść wezwania w zakresie dotyczącym dowodów była skrajnie lakoniczna - to niedopuszczalne jest uznawanie otrzymanych wyjaśnień za niewystarczające. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, zawartego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącego zaniżenia kosztów wykonania zamówienia względem wymogów podanych w SW Z, Odwołujący podnosi, ze stanowisko to jest bezpodstawne, nie znajduje uzasadnienia w treści wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że powody odrzucenia jego oferty podane przez zamawiającego naruszają Ustawę i są bezprawne, gdyż: 1) w zakresie kosztów osobowych Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w pkt 1 niniejszego odwołania i podkreślił, że koszty te zostały skalkulowane na prawidłowym poziomie. Liczebność i wymiar etatyzacji zespołu dobranego przez Odwołującego do wykonania zamówienia jest zgodny SWZ. Odwołujący wykazał, że miał prawo dokonać kalkulacji przy uwzględnieniu kosztów zatrudnienia osób niepełnosprawnych, gdyż udowodnił, że dysponuje kadrami, umożliwiającymi zastosowanie oszczędnej metody wykonania zamówienia. 2) w zakresie przygotowania, dostosowania stanowiska pracy Koszty w tym zakresie są finansowane przez PFRON i nie są finansowane przez pracodawcę (Odwołującego). Ujęcie ww. kosztów w kalkulacji jest z ww. powodu zbędne i nieuzasadnione. Dofinansowanie otrzymywane jest na podstawie: Ustawa z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. 2024 poz. 44) Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie zwrotu dodatkowych kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników niepełnosprawnych (Dz.U. 2022 poz. 1334) Odwołujący zaznaczył również, że nie jest Zakładem Pracy Chronionej i z tego też powodu nie ciążą na nim obowiązki dotyczące dostawania stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej w zakresie wymaganym dla Zakładów Pracy Chronionej. Wobec powyższego, zastrzeżenia Zamawiającego, dotyczące zaniechania kalkulacji przedmiotowych kosztów w cenie ofertowej Odwołującego są chybione. 3) w zakresie relokacji kadry Odwołujący na str. 3 kalkulacji, dotyczącej wyliczenia w pozycji Koszt relokacji kadry – w wierszu dotyczącym opisu w nawiasie wskazał, że koszt występuje przez pierwsze 3 miesiące realizacji usługi, koszt został rozłożony na cały okres trwania kontraktu. Powyższe wyjaśnienie dowodzi, że koszt relokacji w wysokości 700 zł. jest kosztem miesięcznym i będzie ponoszony przez Odwołującego co miesiąc przez cały okres obowiązywania kontraktu. Odwołujący wskazał, że całkowity koszt relokacji, który wkalkulował w cenę ofertową wynosi 33 600 zł (700 zł. x 48 miesięcy). Wartość ta nie jest zaniżona ani – jak twierdzi Zamawiający - oderwana od cen rynkowych. Przeciwnie, wartość ta przekracza wartości, które zostały wskazane przez zamawiającego jako właściwe do obliczenia ww. kosztu. Doświadczenie Odwołującego pokazuje, że pozyskanie „miejscowych” kadr do wykonania kontraktu dokonuje się w okresie nie dłuższym niż 3 miesiące. Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący ocenił, że ww. koszt nie przekroczy 700 zł. miesięcznie. Odwołujący przy ww. ocenie wziął pod uwagę koszty wynajmu mieszkań i domów w Ostrołęce i okolicy w powszechnie dostępnych portalach jak i koszt podawany przez wyspecjalizowane biura nieruchomości. Uwagi wymaga również, że w przypadku zmiany wykonawcy obsługującego szpital w zakresie dotyczącym usług tożsamych z niniejszym zamówieniem, najczęstszą i najbardziej powszechną praktyką jest przejmowanie przez nowego wykonawcę od poprzedniego wykonawcy znaczącej większości lub nawet całości personelu. Powyższe wynika przede wszystkim z faktu, że pracownicy ci są związani z dotychczasowym miejscem pracy (szpitalem) i nie są skłonni do jego zmiany. 4) w zakresie kosztów wynikających z umowy najmu pomieszczeń. Koszt ten został ujęty w pozycji pn. „Inne koszty uwzględnione przez Wykonawcę (rezerwa na inne koszty). Szczegółowej kalkulacji ceny. 5) w zakresie pełnych kosztów poinwentaryzacyjnych bielizny szpitalnej i operacyjnej. Odwołujący, wyceniając wartość ww. pozycji, wziął pod uwagę warunki zamówienia, w tym w szczególności: Zał. nr 4 do SWZ str. 14 W dniu zakończenia wykonywania usługi zostanie przeprowadzona inwentaryzacja zdawczo-odbiorcza bielizny w obecności przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy. W przypadku stwierdzenia niedoborów Wykonawca uzupełni brakujące ilości bielizny w terminie 30 dni od daty poinformowania Wykonawcy o wynikach inwentaryzacji. Wykonawca odkupi brakujące ilości bielizny w rozmiarze i jakości ustalonej z pracownikiem MSS odpowiedzialnym za nadzór nad usługą sprzątania. W przypadku, gdy Wykonawca nie odkupi brakującej ilości bielizny lub zakupi bieliznę nie zgodną z wcześniejszymi ustaleniami Zamawiający sam dokona zakupu i obciąży Wykonawcę równowartością zakupu sporządzając re fakturę. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzenia inwentaryzacji kontrolnej w trakcie trwania umowy. Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia uczestnictwa w inwentaryzacjach swoich przedstawicieli. W przypadku stwierdzenia niedoborów Wykonawca uzupełni brakujące ilości bielizny w terminie 30 dni od daty poinformowania Wykonawcy o wynikach inwentaryzacji. Wykonawca odkupi brakujące ilości bielizny w rozmiarze i jakości ustalonej z pracownikiem MSS odpowiedzialnym za nadzór nad usługą sprzątania. Odpowiedzi z dn. 30.04.2024 r. str. 23 pyt. 13 Pytanie 13 Prosimy Zamawiającego o podanie średniorocznej liczby brakującej bielizny z rozbiciem na poszczególny asortyment, która została pobrana za pokwitowaniem z Magazynu Bielizny w Użytkowaniu i do niego nie wróciła. Odpowiedź Asortyment Ilość szt. Zamawiającego: Lp. 1. poszwy 46 2. poszewka 216 3. prześcieradła białe 265 4. serweta chirurgiczna 92 biała 5. prześcieradło 104 operacyjne 6. serweta operacyjna 246 7. koszula 83 pooperacyjna 8. bluza piżamowa 115 9. spodnie piżamowe 84 10. spodnie piżamowe 1 dziecięce 11. ręcznik 75 12. 13. poduszka 67 Poduszka typu 2 „jasiek” 14. koc 65 15. kołderka 13 noworodkowa 16. worek na odzież 7 pacjenta 17. worek na czystą i 53 brudną bieliznę Odpowiedzi z dn. 30.04.2024 r. str. 29 pytanie 44 Pytanie 44 Odnosząc się do zapisu "Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzenia inwentaryzacji kontrolnej w trakcie trwania umowy. Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia uczestnictwa w inwentaryzacjach swoich przedstawicieli. W przypadku stwierdzenia niedoborów Wykonawca uzupełni brakujące ilości bielizny w terminie 30 dni od daty poinformowania Wykonawcy o wynikach inwentaryzacji. Wykonawca odkupi brakujące ilości bielizny w rozmiarze i jakości ustalonej z pracownikiem MSS odpowiedzialnym za nadzór nad usługą sprzątania" prosimy o informację na temat ilości brakującej bielizny wynikającej z 4 ostatnich ww. inwentaryzacji kontrolnych. Odpowiedź Zamawiającego: Inwentaryzacja (28.02.2023r.) – niedobory po kompensatach - 1 534 szt. Inwentaryzacja (31.03.2022r.) - niedobory po kompensatach - 2 608 szt. Inwentaryzacja (20.01.2021r.) – niedobory po kompensatach - 4 256 szt. Inwentaryzacja (31.01.2020r.) – niedobory po kompensatach - 1 398 szt. Mając powyższe na uwadze Odwołujący dokonał wyceny ww. kosztów po uprzednim pozyskaniu informacji o rynkowych cenach, za które może być wykonanie uzupełnienia ww. bielizny szpitalnej. Koszt ten został uwzględniony w kalkulacji. Odwołujący zaznaczył również, że otrzymany wyceny uwzględniały fakt, że Odwołujący składa zamówienia na uzupełnienia lub zakup bielizny szpitalnej systematycznie i w dużych ilościach. Odwołujący obsługuje wiele szpitali, stąd wolumen jego zakupów jest wysoki. Ze względu na powyższe Odwołujący rozlicza się po cenach stosowanych dla dużych i stałych odbiorców. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego, o zaniżeniu ww. kosztu jest bezpodstawne, nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentów zamówienia. Koszt ustalony przez Zamawiającego - ze względu na wolumen jego potrzeb wynikający z zapotrzebowania opisanego w SW Z – jest konsekwencją cen stosowanych dla małych i incydentalnych odbiorców. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego jest nietrafione i bezpodstawne. 6) w zakresie pełnych materiałów eksploatacyjnych do kompaktora – belownicy Z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie podał w warunkach zamówienia informacji na temat wytwarzanych odpadów Odwołujący polegał przy wycenie ww. kosztów na własnym doświadczeniu w obiektach o podobniej strukturze, powierzchni oraz zakresie działania. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego o zaniżeniu ww. kosztu jest bezpodstawne, nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentów zamówienia i opiera się na informacjach, które zostały ujawnione do wiadomości Odwołującego po otwarciu ofert. 7) w zakresie kosztów odzieży roboczej wielokrotnego użytku Odwołujący polegał przy wycenie ww. kosztów na własnym doświadczeniu w obiektach o podobniej strukturze, powierzchni oraz zakresie działania; informacji o koszcie nabycia odzieży roboczej od jednego ze swoich dostawców tj. dostawcy Kappa. Dostawca ten zaoferował Odwołującemu ceny nawet o 40% niższe od rynkowych. Spółka Kappa – jako część Grupy Impel, może zapewnić tak atrakcyjne warunki cenowe spółkom należącym do grupy, co pozwala na uzyskanie przewagi rynkowej oraz promocję produkowanych przez nas towarów. W związku z planowanym wdrożeniem naszych produktów na rynek szpitalny oraz w celu zapewnienia kompleksowej oferty wymaganej przez placówki medyczne, podjęliśmy decyzję o rezygnacji z marży handlowej na produkty spoza naszego standardowego asortymentu, ale niezbędna dla sektora szpitalnego. Średnia wartość tej marży wynosi około 30% a jej zniesienie pozwoli na dostarczenie tych produktów po możliwie najkorzystniejszych cenach. – Oświadczenie ww. producenta zostało złożenie przez Odwołującego wraz ze szczegółową kalkulacja ceny. Odwołujący posiada więc szczególne możliwości wykonania zamówienia po nadzwyczajnie niskich kosztach ww. zakresie i okoliczność ta została przez Odwołującego udowodniona w toku postepowania. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego o zaniżeniu ww. kosztu jest bezpodstawne, nie znajduje potwierdzenia w treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Zamawiający prezentuje własne stanowisko o kosztach do wykonania ww. zobowiązania. Stanowisko to jest oderwane od możliwości Odwołującego, które zostały wskazane w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny. 8) w zakresie kosztu materiałów do polimerów – ilość wraz z kosztem miesięcznym. Zamawiający nie wskazał w SW Z, że oczekuje przeprowadzania polimeryzacji w sposób, o którym mowa w uzasadnianiu odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący będzie wykonywał usługę przy użyciu nowoczesnej i efektywnej metody polimeryzacji, która jest tańsza niż metoda opisana przez Zamawiającego w odrzuceniu oferty Odwołującego. Koszt metody wybranej przez Odwołującego został ustalony prawidłowo. Koszt wyliczony przez Zamawiającego w żaden sposób nie udowadnia, że koszt ustalony przez Odwołującego jest kosztem zaniżonym lub nierealnym. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego napisał, że usługę należy przeprowadzić w następujący sposób: Pierwszy etap polega na zdarciu starej powłoki odpowiednim preparatem tzw. Stripper-em do wykonania tej czynności niezbędne jest również użycie odpowiedniej maszyny oraz materiału zużywalnego - padu czarnego. 5 litrów preparatu wystarczy na usunięcie starej powłoki na powierzchni około 120 – 140 metrów w zależności od stopnia zabrudzenia powierzchni należy stosować odpowiednie stężenie preparatu, określone przez producenta. Drugi etap polega na nałożeniu powłoki zabezpieczającej tzw. polimeru. Powłokę należy położyć minimum 2 razy aby uzyskać odpowiedni efekt. Ilość potrzebnych baniek 5 litrowych to około 260. Trzeci etap polega na położeniu powłoki tzw. polerki. I tu odpowiednio potrzeba około 47 baniek 5-cio litrowych preparatu. Tymczasem warunki zamówienia nie zawierają jakichkolwiek instrukcji, wymogów lub poleceń, które zobowiązywałby wykonawcę do stosowania ww. metody Zamawiającego w wykonaniu zamówienia. Wykonawcy mieli więc swobodę wyboru metody, którą dokonywać będą polimeryzacji. Z tego też powodu stanowisko Zamawiającego, że prawidłowo obliczona cena ofertowa wymaga wkalkulowanie w tę że cenę kosztu polimeryzacji metodą aktualnie wskazaną przez Zamawiającego jest nadinterpretacją postanowień SWZ i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Odwołujący w zakresie polimeryzacji wyjaśnił, że wskazana przez Zamawiającego metoda polimeryzacji uważana jest obecnie za mało efektywną i nadmiernie kosztowną. Z tego też powodu metoda, opisana przez Zamawiającego, jest stosowana obecnie niezwykle rzadko i tylko w przypadkach, gdy warunki zamówienia wyraźnie tego wymagają. Odwołujący – inspirując się ekologicznymi metodami wykonywania ww. czynności wykorzystywanymi przez wykonawcę aktualnie realizującego usługę u Zamawiającego – stosuje technologie przyjazne środowisku i do czyszczenia, czy usuwania starych powłok korzysta z technologii specjalistycznych padów do doczyszczenia. Dzięki temu nie ponosi kosztów stripera (środek do usuwania starych powłok z posadzki) – którą Zamawiający wskazuje jako koszt, a tym samym Odwołujący nie ponosi kosztów związanych z utylizacja odpadów. Nowoczesna technologia skraca również czas przygotowania powierzchni przed akrylowaniem. Odwołujący zwrócił również uwagę, że tak zaplanował usługę sprzątania Szpitala Zamawiającego, aby nie dochodziło do konieczności gruntowanego czyszczenia posadzek. Czynności gruntowanego sprzątania można wykonywać sukcesywnie w ramach codziennych prac utrzymania czystości. Koszty materiałów do wykonywania ww. czynności nie stanowią części składowej czynności polimeryzacji, ponieważ są istotnym elementem świadczącym o jakości całego procesu sprzątania i głównie w tym celu są wykorzystywane, aby utrzymać najwyższą jakość usług i nie doprowadzić do sytuacji, w której usługa utrzymywania czystości byłaby wykonywana w sposób nienależyty. Jednocześnie poniesienie tych kosztów w ujęciu ogólnym (do bieżącego sprzątania), nie dedykowanej wprost usłudze polimeryzacji pozwala przyjąć niższy koszt samej polimeryzacji. Odwołujący zwrócił również uwagę, że aktualna technologia i zaawansowane środki chemiczne powodują, że polimeryzację wykonuje się z użyciem dwóch – a nie jak dawniej – trzech warstw. Uwagi wymaga również, że na posadzkach szpitala Zamawiającego znajdują się już warstwy polimerów, które aktualny wykonawca usługi i jednocześnie wykonawca aktualnie wybrany w postępowaniu – nakładał w ramach obecnie jeszcze obowiązującej umowy. Również i z tego powodu zbędnym jest nakładania nadmiarowych warstw polimeru. Obniżenie kosztu wykonania polimeryzacji było możliwe również i z tego powodu, że sprzęt do realizacji gruntownego doczyszczania i akrylowania powierzchni będzie używany również w bieżącej usłudze sprzątania przez większość czasu i z tego też powodu zasadnicza część kosztów dotyczących ww. sprzętu została przypisana do sprzątania a nie akrylowania. 9) w zakresie kosztu kar umownych Odwołujący wskazał, że zamierza realizować zamówienie rzetelnie, starannie oraz zgodnie z postanowieniami umownymi. Odwołujący nie zamierza rozmyślnie, celowo i w sposób zawiniony uchybiać należytej realizacji kontraktu. Odwołujący takimi zasadami kieruje się w swojej działalności. Z tych też powodów Odwołujący nie zakłada, że w związku z realizacją zamówienia notorycznie, cyklicznie i systematycznie będą mu naliczane kary, które to kary powinny być ujęte jako normalny, zwyczajnie występujący koszt wykonywanej działalności. Odwołujący posiada również ubezpieczenie, które chroni go od licznych ryzyk występujących w związku działalnością gospodarczą. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący uznał, że nie jest celowe i zasadne tworzenie funduszu na kary umowne. Odwołujący jest w stanie sfinansować ww. kary z przewidzianej w kalkulacji rezerwy na inne koszty lub ewentualnie z zysku, który został przewidziany w związku z realizacją zamówienia. Z tego tez powodu, w ocenie Odwołującego, zaoferowana przez niego cena jest prawidłowa. W przypadku wystąpienia kar, Odwołujący posiada zabezpieczoną na kontrakcie rezerwę oraz zysk, które wystarczą na ich sfinansowanie w wartości wyższej niż przewiduje Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty. 10) zaniżył zaoferowaną cenę jednostkową usługi netto za 1m2 w usłudze kompleksowego utrzymania czystości: w strefie III i II czystości oraz zaniżył cenę poz. Pomoc w opiece nad pacjentem Załącznika nr 3 SW Z i umów – Formularz cenowy Odwołujący dokonał wyliczenia wszystkich zaoferowanych stawek, uwzględniając kosztochłonność każdej z poszczególnych usług. Koszty składające się na zaoferowane ceny zostały przestawione w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny złożonych przez Odwołującego. Sposób prezentacji kosztów składających się na ww. ceny był pochodną treści wezwania Zamawiającego i wymogów co do treści i prezentacji Szczegółowej kalkulacji. Zamawiający na podstawie nieznanych i nieuzasadnionych przesłanek doszedł do przekonania, że Odwołujący zaniżył ceny zarówno za utrzymanie czystości w III i II strefie oraz za pomoc przy pacjencie. Co istotne Zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu oferty wskazuje, że odrzuca ofertę Odwołującego, gdyż w ww. elementach „budzi jego wątpliwości”. Odwołujący zaznacza, że Zamawiający w toku postepowania nie kierował do Odwołującego wezwań dotyczących wyjaśnienia konkretnie ww. cen. Wezwanie skierowane do Odwołującego dotyczyło ceny całkowitej oferty. W związku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu jest bezpodstawne po pierwsze dlatego, że nie było poprzedzone procedurą wyjaśniającą a po drugie dlatego, że przyczyną odrzucenia są wątpliwości Zamawiającego a nie zła jakość wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie wskazał, która część wyjaśnień lub kosztów podanych przez Odwołującego jest niewiarygodna oraz przeczy możliwości wykonania usługi za ceny zaoferowane przez Odwołującego. Zamawiający poprzestał na ogólnikowym i oderwanym od kalkulacji Odwołującego, stwierdzeniu, że w jego ocenie ceny te powinny być inne oraz, że różnica cenowa za sprzątanie stref wskazanych przez Zamawiającego powinna być większa. Zamawiający przywołał w ww. zakresie treść oferty Odwołującego z poprzedniego postepowania. Uwagi wymaga jednak, że w poprzednim postepowaniu oferta Odwołującego nie była badana na test „rażąco niskiej ceny” a ponadto oferta ta była składana w innych okolicznościach gospodarczych i epidemicznych. Ceny te są więc nieporównywalne. Okoliczność, że w poprzednim postepowaniu Odwołujący wycenił ww. usługi inaczej nie przesądza „samo przez się”, że aktualnie ww. ceny zaniżył. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający otrzymał w wyjaśnieniach Odwołującego wystarczające informacje do weryfikacji wiarygodności ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Systematyka wyliczenia została narzucona przez Zamawiającego. Sposób prezentacji kosztów wykonania zamówienia, jest pochodną bardzo precyzyjnych oczekiwań Zamawiającego. Skoro więc Zamawiający skierował do wykonawcy przemyślane wezwanie, zawierające szczegółowe instrukcje prezentacji kosztów i takie zestawienie otrzymał, to dysponuje kompletem danych i informacji pozwalających mu na usunięcie wątpliwości. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał co prawda, które koszty uważa za zaniżone, ale – jak zostało wykazane powyżej – stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione warunkami zamówienia, błędne, oparte na subiektywnym przekonaniu Zamawiającego o sposobie i kosztach wykonania usługi oraz bardzo często wprost sprzeczne z treścią SW Z. Wobec powyższego, skoro Zamawiający dokonał wadliwej oceny wyjaśnień Odwołującego i bezpodstawnie zakwestionował wysokość kosztów przyjętych przez Odwołującego do obliczenia ceny, to na skutek powyższego błędny jest też wniosek Zamawiającego, że ceny za utrzymanie czystości: w strefie III i II czystości oraz pomoc w opiece nad pacjentem są zaniżone. Odwołujący podniósł również, że Zamawiający porównał ceny oferty wykonawców z różnych postępowań pomiędzy sobą i doszedł do przekonania, że cena Odwołującego jest zaniżona. Tego rodzaju sposób weryfikacji ceny oferty jest niedopuszczalny i nieznany na podstawie przepisów Ustawy. Również i z tego powodu czynność Zamawiającego jest wadliwa. Ponadto w ww. ocenie Zamawiający nie zwrócił uwagi, że w postępowaniu z roku 2020 Odwołujący zaoferował cenę najwyższą spośród wszystkich wykonawców i była to cena o blisko 250 000 zł. – tj. o 50% wyższa od ceny każdego z pozostałych wykonawców zainteresowanych realizacją usługi. Istotnym jest także, że cena obecnie zaoferowana przez aktualnego wykonawcę usługi u Zamawiającego jest tylko o 50 000 zł. wyższa od ceny Odwołującego sprzed 4 lat. Powyższe wskazuje, że cena Odwołującego w poprzednim postępowaniu była nadzwyczajnie wysoka. Porównywanie obecnej oferty Odwołującego do jego oferty sprzed 4 lat jest więc niecelowe i nie dowodzi rażąco niskiej ceny lub zaniżenia którejkolwiek z cen. Znamiennym jest również, że rażąco niskie, zdaniem Zamawiającego, są oferty z kolejno najniższą i drugą ceną w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego, dopiero oferta trzeciego cenowo wykonawcy i jednocześnie aktualnego wykonawcy usługi, jest ofertą skalkulowaną prawidłowo, rzetelnie i uwzględniającą realne koszty wykonania zamówienia. Różnica cenowa pomiędzy ofertą najtańszą w postępowaniu a ofertą wybranego wynosi 12 795 647,76 zł. Zauważenia wymaga także, że oferta ta już po raz drugi jest wybierana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postepowaniu. Zamawiający, konsekwentnie – już podczas niezakończonego postępowania z 2020 r. – zawiera umowę covidową na realizacji przedmiotowej usługi z Konsorcjum Ever. Wykonawca ten realizuje usługę u Zamawiającego pomimo, że w 2020 r. złożył ofertę droższą niż Konsorcjum Naprzód, pomimo, że ostatecznie nie została z nim zawarta umowa w wyniku ww. postępowania przetargowego oraz także pomimo wyroku sądowego, który uznał ww. umowę „covidową” zawartą pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Ever za wadliwą (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dn. 5 listopada 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 65/21). Umowa ta trwa piaty już rok, pomimo, że ww. Sąd uznał ww. umowę za zawartą z pominięciem przepisów Ustawy oraz z instrumentalnym wykorzystaniem przepisów „covidowych” Sąd wyraźnie w ww. wyroku wskazał, że do zawarcie umowy o świadczenie usług utrzymania czystości i porządku w szpitalu oraz pomocy przy pacjencie powinno zostać zrealizowane w oparciu przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych. Szpital pomimo ww. wyroku Sądu z dnia 5 listopada 2021 r. nie rozpisał postępowania przetargowego na usługi kompleksowego otrzymania czystości przez dwa lata od ww. wyroku i jednocześnie przez blisko trzy lata od zawarcia umowy tzw. „covidowej – umowy z art. 46c”. Postępowanie na wykonywanie ww. usług zostało ogłoszone dopiero 7 listopada 2023 r.. Wartym zauważenia jest także Szpital nie ogłosił przetargu na ww. usługi pomimo, że ustanie stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce, nastąpiło 30 czerwca 2023 r.. Przetarg ogłoszony przez Szpital w dniu 7 listopada 2023 r. został unieważniony w dniu 12 grudnia 2023 r. z winy Zamawiającego (Szpitala). Jako przyczynę unieważnienia Szpital wskazał, że omyłkowo dokonał publikacji ogłoszenia o zamówieniu z wykorzystaniem standardowych formularzy z rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011, które zostało uchylone rozporządzeniem 2019/1780. Zamawiający zauważył w/w błąd dopiero po dokonaniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w DUUE oraz dokumentacji postępowania na platformie marketplanet.pl. W dniu 22.11.2023 r. oraz, że publikacja zamówienia z wykorzystaniem uchylonych formularzy stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), w szczególności art. 3 ust. 1-4 w zw. z art. 86 i art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z przepisami rozporządzenia wykonawczego 2019/1780. Z uwagi na wskazane powyżej naruszenie przepisów rozporządzenia wykonawczego 2019/1780, którego to naruszenia Zamawiający nie jest w stanie konwalidować na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasadne jest unieważnienie niniejszego postępowania z uwagi na fakt, że obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kolejne postępowanie na usługę kompleksową utrzymania czystości w Szpitalu zostało ogłoszone w dn. 9 lutego 2024 r.. Szpital dokonywał wielokrotnej zmiany SW Z (piętnastokrotnej zmiany skutkującej zmianą ogłoszenia o zamówieniu) przy czym większości ww. zmian Szpital dokonywał w wyniku odwołań kierowanych do Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodność postanowień SW Z z prawem, w tym w szczególności Prawem zamówień publicznych. Szpital do dnia otwarcia ofert otrzymał trzynaście odwołań od postanowień SW Z. Odwołania w tymże postępowaniu były składane przez wszystkie największe firmy „sprzątaniowe” działające na rynku szpitalnym z wyłączeniem Konsorcjum Ever, które nigdy nie kwestionowało treści dokumentów zamówienia. Konsorcjum Ever było podmiotem, który konsekwentnie, wielokrotnie i każdorazowo bronił legalności i zgodności z prawem postanowień SW Z jako Przystępujący po stronie Szpitala. Otwarcie ofert w tymże postępowaniu nastąpiło 23 października 2024 r.. Postępowanie to jest, przedmiotowym postępowaniem przetargowym, w który raz już Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum EVER jako najkorzystniejszej. Czynność ta została samodzielnie uchylona przez Zamawiającego w wyniku otrzymanych odwołań o konkurencyjnych wykonawców biorących udział w postepowaniu. Przetarg ten nie jest ciągle nierozstrzygnięty, a Zamawiający po raz drugi dokonał wyboru oferty Konsorcjum Ever jako oferty najkorzystniejszej. Opublikowana informacja o wyborze oferty najkorzystniej wskazuje, że współpraca Zamawiającego i Konsorcjum EVER będzie trwała przez kolejne cztery (4) lata, gdyż w wyniku przedmiotowego postępowania umowa również zostanie zawarta z Konsorcjum EVER, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie jest ofertą najtańszą w przetargu i najlepszą pod względem jakości a dodatkowo – w ocenie Odwołującego – zawiera błąd w obliczeniu ceny, który powinien skutkować jej odrzuceniem. Oferta Konsorcjum EVER jest o 12 795 647,76 zł. droższa od oferty Odwołującego. Odnosząc się dodatkowo do stanowiska Zamawiającego o rzekomym zaniżeniu cen za utrzymanie czystości i pomoc w opiece nad pacjentem, przez Odwołującego, Odwołujący podniósł, że jest to okoliczność niepoparta dowodami i nieuzasadniona przez Zamawiającego. Zamawiający sam określił sposób i schemat, w który miała być przygotowana szczegółowa kalkulacja kosztów. Odwołujący wypełnił wezwanie Zamawiającego i przedstawił koszty zgodnie z tabelą narzuconą mu przez Zamawiającego. Przedstawienie ww. kosztów nie jest więc pomysłem Odwołującego, ale Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia podał, że wykonawca skalkulował kwotę na „Pomoc w opiece nad pacjentem” zawartą w złożonej ofercie nierealną, skoro kluczowe elementy cenotwórcze oferty uległy zwiększeniu o wartości wskazane powyżej, a zasoby ludzkie skierowane do pomocy nad pacjentem stanowią ponad 60% zatrudnionych ogółem do wykonania zamówienia. Zamawiający podobnie argumentuje w zakresie dotyczącym ceny za utrzymanie czystości (sprzątanie). Odwołujący podniósł, że owe kluczowe elementy cenotwórcze oferty (które) uległy zwiększeniu to elementy, które Zamawiający ustalił samodzielnie i na podstawie nieznanych danych źródłowych. Zamawiający w odrzuceniu oferty wielokrotnie wskazuje, że koszt określonej pozycji powinien wynosić określoną kwotę oraz, że kwotę tę należy zwielokrotnić o liczbę miesięcy trwania umowy, oraz, że o tak obliczoną wartość powinna być podwyższona cena ofertowa Odwołującego. Kwoty te są jednak wyłącznie pochodną pomysłów i założeń Zamawiającego. Zamawiający nie wskazuje źródeł na podstawie, których samodzielnie obliczył ww. koszty, nie podaje także źródeł informacji o wielkości materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia np. sznurka, produktów do polimeryzacji itp. Nie wyjaśnia także dlaczego informacji o ww. kosztach nie podał w SW Z i dlaczego nie nakazał ich wkalkulować w cenę ofertową w podanych przez siebie wysokościach a ujawnionych dopiero w informacji o odrzuceniu ofert. Reasumując - Zamawiający uważa, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest wadliwa, gdyż Odwołujący skalkulował koszty wykonania usługi w innych wysokościach niż uważane przez Zamawiającego za prawidłowe. Uzasadnienie to jest absurdalne. Odwołujący wykazał rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego okresu jego realizacji, a w konsekwencji - także zysk z realizacji zamówienia. Odwołujący podołał obowiązkowi wykazania, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. Odpowiedź Odwołującego na wezwanie do wyliczenia ceny jest rzetelna, wiarygodna i poparta dowodami. Zamawiający nie miał podstaw dyskwalifikować odpowiedzi Odwołującego i odrzucać jego oferty wyłącznie na podstawie własnych całkowicie oderwanych od kalkulacji Odwołującego i treści warunków zamówienia – subiektywnych przekonań. Odwołujący wskazuje ponadto, że historyczne ceny za realizację tożsamego zamówienia nie były przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego. Ceny te są w ocenie Odwołującego obojętne dla sprawy. W odniesieniu do zjawisk gospodarczych, które są jednakowe dla wszystkich wykonawców, gdyż oddziałują na nich z taką sama siłą np. inflacja – Odwołujący podnosi, że nie podziela stanowiska Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wpływ występujących na rynku zjawisk gospodarczych powinien być indywidualnie badany wobec każdego wykonawcy. Formułowanie ogólnych domniemań, że wysoka inflacja tak samo wpływa na wszystkich uczestników rynku jest w ocenie Odwołującego bezzasadne. Zamawiający ww. okoliczności nie zbadał w postępowaniu. Zamawiający nie wykazał, aby z oferty Odwołującego wynikało, że występujące na rynku zjawiska oddziaływały na przedsiębiorstwo Odwołującego, w sposób uniemożliwiający zaoferowanie ceny na aktualnym poziomie. Zamawiający nie wziął również pod uwagę, że oferty otrzymane w 2020 r. zostały złożone w zapełnienie innym otoczeniu epidemicznym niż w 2024 r.. Odwołujący w 2020 r. kalkulując cenę ofertową brał pod uwagę, obliczał ww. cenę w sytuacji pandemii Covid – 19. Wówczas zarówno dostępność pracowników i materiałów do realizacji do realizacji usługi jak też koszty ich pozyskania były inne od dzisiejszych. Rok 2020 r. był początkiem bardzo dynamicznych zmian inflacji, ale również dużej nieprzewidywalności co do kształtu i wyceny usług utrzymania higieny i czystości w szpitalach. Wysokość ceny kształtowały wówczas problemy z pozyskaniem kadry, liczne odejścia w pracy, mające często charakter nagły, ograniczenia co do przemieszczania ludności, zerwane łańcuchy dostaw wpływające na dostępność środków i materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Przywołane przeszkody w realizacji usługi obecnie nie występują i podrażają ceny oferty. Odwołujący podnosi, że porównywanie cen ofertowych z różnych postepowań, jest bezpodstawne i niecelowe również ze względu na istotna zmianę otoczenia gospodarczego i epidemicznego. BŁĄD W OBLICZENIU CENY ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący podniósł, że złożona przez niego oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Obowiązek prawidłowego sporządzenia oferty obciąża wykonawcę. Zastosowanie w ofercie błędnej stawki podatku VAT, jeżeli zamawiający nie zawarł w SW Z żadnych wskazań jej dotyczących stanowi błąd w obliczeniu ceny, niepodlegający poprawieniu i skutkujący odrzuceniem oferty (vide: wyrok z 28.05.2019 r. sygn. akt KIO 881/19), ponieważ jakkolwiek klasyfikacji usługi dokonuje wykonawca, to Zamawiający zobligowany jest do weryfikacji poprawności prawnopodatkowej klasyfikacji świadczenia wykonawcy. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie KIO (vide: wyrok 04.01.2019 r. sygn. akt KIO 2601/18). Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11, o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł. Stąd - w ocenie Sądu Najwyższego - przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (vide: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11; wyrok z dnia 26 marca 2021 r., KIO 559/21). Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w odpowiedzi na pytanie nr 33 z dnia 30.04.2024 r. określił stawkę podatku VAT, którą wykonawcy zobowiązani byli zastosować do obliczenia ceny. Zgodnie z ww. odpowiedzią: Prosimy o doprecyzowanie jakie dokładnie usługi transportowe wchodzą w skład pozycji wykazanej w poz. 3. b. Formularza cenowego: Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a), a także dopuszczenie możliwości zastosowania stawki VAT 23% oraz zw, jeśli wśród nich występują usługi które są zwolnione z podatku VAT. Odpowiedź Zamawiającego: W ramach czynności Pozostały transport do zadań Wykonawcy należy transport: odpadów komunalnych oraz medycznych, czystej bielizny szpitalnej na oddziały szpitalne (transport zwrotny szaf), brudnej bielizny szpitalnej do Magazynu Bielizny, próbek materiału biologicznego do laboratorium lub Zakładu Patomorfologii, materiałów do badań histopatologicznych, wyników badań z pracowni do komórek organizacyjnych szpitala, transport (zwrotny) wózków, termosów, talerzy po posiłkach z komórek organizacyjnych Szpitala do Zakładu Żywienia. materiałów aptecznych (płynów, leków, materiałów opatrunkowych) z Apteki Szpitalnej, materiałów do sterylizacji i po sterylizacji, środków czystości na oddziały, materiałów magazynowych do wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala, transport zwłok do pomieszczeń pro morte, a następnie do Zakładu Anatomii Patologicznej, odzieży pacjentów do Magazynu rzeczy pozostawionych przez pacjentów oraz z Magazynu do pacjentów, transport aparatury, sprzętu medycznego, biurowego (w tym mebli i wyposażenia pokoi) i technicznego w obrębie wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala do miejsc wskazanych przez Zamawiającego, transport brudnej i czystej odzieży fasonowej pracowników Szpitala do i z Magazynu Bielizny, transport sprzętu podlegającego dekontaminacji pomiędzy komórkami organizacyjnymi Szpitala a Komorą dekontaminacji, dodatkowe wynikające z funkcjonowania Szpitala ze stawką 23%. W myśl powyższej odpowiedzi wykonawca do obliczenia ceny w poz. 3. b. Formularza cenowego: Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a), powinien był zastosować co najmniej w części stawkę 23%. Odwołujący postąpił zgodnie z instrukcją Zamawiającego. Odwołujący do obliczenia podatku VAT w ww. pozycji zastosował częściowo zwolnienie oraz częściowo stawkę podatku VAT 23%. Odwołujący nie popełnił więc błędu w obliczeniu ceny, gdyż skalkulował ww. pozycję cenową zgodnie z instrukcją Zamawiającego. Podmiotem, który zakwalifikował ww. czynność „dodatkową (…)” był Zamawiający. Powyższa kwalifikacja została dokonana przed otwarciem ofert. Wobec powyższego a także zgodnie z przywołanym powyżej wyrokiem Sądu Najwyższego, oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. CZYN NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący podniósł, że skalkulował cenę ofertową rzetelnie i prawidłowo. Cena ta nie jest rażąco niska ani nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. W powyższym zakresie Odwołujący powtarza argumentację zawartą w powyższych pkt 1 – 3. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę, że samo potwierdzenie prawidłowości zastosowania podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę, nie może skutkować automatycznie uznaniem, że Wykonawca złożył ofertę dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nie-uczciwej konkurencji. wyroku KIO 1053/21 z 13 maja 2021 r.. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wykazał i nie powołał okoliczności, które wskazywałby, aby Odwołujący złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. OFERTA WYBRANEGO WYKONAWCY NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 33 z dnia 30.04.2024 r. wykonawcy zobowiązani byli dokonać obliczenia ceny za Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a) wymieniony w pozycji 3b formularza cenowego cz. 1 w następujący sposób: Prosimy o doprecyzowanie jakie dokładnie usługi transportowe wchodzą w skład pozycji wykazanej w poz. 3. b. Formularza cenowego: Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a), a także dopuszczenie możliwości zastosowania stawki VAT 23% oraz zw, jeśli wśród nich występują usługi które są zwolnione z podatku VAT. Odpowiedź Zamawiającego: W ramach czynności Pozostały transport do zadań Wykonawcy należy transport: odpadów komunalnych oraz medycznych, czystej bielizny szpitalnej na oddziały szpitalne (transport zwrotny szaf), brudnej bielizny szpitalnej do Magazynu Bielizny, próbek materiału biologicznego do laboratorium lub Zakładu Patomorfologii, materiałów do badań histopatologicznych, wyników badań z pracowni do komórek organizacyjnych szpitala, transport (zwrotny) wózków, termosów, talerzy po posiłkach z komórek organizacyjnych Szpitala do Zakładu Żywienia. materiałów aptecznych (płynów, leków, materiałów opatrunkowych) z Apteki Szpitalnej, materiałów do sterylizacji i po sterylizacji, środków czystości na oddziały, materiałów magazynowych do wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala, transport zwłok do pomieszczeń pro morte, a następnie do Zakładu Anatomii Patologicznej, odzieży pacjentów do Magazynu rzeczy pozostawionych przez pacjentów oraz z Magazynu do pacjentów, transport aparatury, sprzętu medycznego, biurowego (w tym mebli i wyposażenia pokoi) i technicznego w obrębie wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala do miejsc wskazanych przez Zamawiającego, transport brudnej i czystej odzieży fasonowej pracowników Szpitala do i z Magazynu Bielizny, transport sprzętu podlegającego dekontaminacji pomiędzy komórkami organizacyjnymi Szpitala a Komorą dekontaminacji, dodatkowe wynikające z funkcjonowania Szpitala ze stawką 23%. Mając na uwadze powyższą odpowiedź, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w treści SW Z wskazał stawkę podatku VAT, którą należało zastosować przynajmniej częściowo do obliczenia ceny za Transport posiłków oraz pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a). Wybrany wykonawca obliczył cenę za wykonywanie usług/działalności określonych w pozycji 3b Formularza cenowego cz. 1 (…) wyłącznie przy zastosowaniu zwolnienia z podatku VAT. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący w załączeniu do odwołania złożyl formularz cenowy przedłożony w postępowaniu przez wybranego wykonawcę. Wybrany wykonawca obliczył więc cenę za Transport posiłków oraz pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a) przy zastosowaniu wyłącznie zwolnienia z podatku VAT. Ze względu na powyższe wyliczenie ceny dokonane przez wybranego wykonawcę i ww. odpowiedź nr 33, Odwołujący podniósł, że oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem wynikającym z uchwał z dnia 20 października 2011 r. Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11) w wypadku wskazania w SW Z (co ma miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym) stawki podatku VAT, rola Zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego rozważenia zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy (aktualnie 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy) jeśli zaistnieją przesłanki ku temu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał ww. sprawdzenia, gdyż nie odrzucił oferty wybranego wykonawcy pomimo, że cena zaofer…

…Sygn. akt: KIO 1762/24 WYROK Warszawa, dnia 13.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez Odwołującego: VOESSING POLSKA Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85079 Bydgoszcz) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach (ul. Lechicka 24, 40​609 Katowice), przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego: Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: VOESSING POLSKA Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczyul.( Kościuszki 53, 85079 Bydgoszcz) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 1762/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024r. przez wykonawcę: VOESSING POLSKA Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wykonanie dokumentacji projektowej – koncepcja programowa wraz z uzyskaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla zadania pn.: „Przebudowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 945 od skrzyżowania ulicy Jana Pawła II z ulicą Handlową w miejscowości Żywiec do granicy Państwa””, nr postępowania WI-K/PN/240112/1. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejz dnia 13.03.2024 r., pod numerem 153605-2024. Wykonawca podał: (...) 1.wnoszę odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności oraz zaniechań zamawiającego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”), polegających na: 1.1.ocenie ofert, w tym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. (dalej jako „Sweco”), 1.2.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Sweco jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz koszt; 2.zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 2.1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień Sweco złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 224 Pzp i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę oraz koszt; 3. z uwagi na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 3.1.unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty Sweco jako najkorzystniejszej, 3.2.przeprowadzenie ponownej oceny ofert i w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez Sweco jako zawierającej rażąco niską cenę oraz koszt, 3.3.dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, 3.4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; (...) W uzasadnieniu stanowiska wskazał: I. [Warunki formalne odwołania] 1.O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się dnia 8.05.2024 r., kiedy to Zamawiający powiadomił go o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Sweco. 2.Wartość Zamówienia przekracza wartość, od której uzależniony jest obowiązek publikowania ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 3.Mając na uwadze powyższe, od dnia 8.05.2024 r. rozpoczyna się bieg 10 – dniowego terminu do złożenia odwołania, zakreślony w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, który upływa dnia 20.05.2024 r. 4.Niniejsze odwołanie składane jest zatem w przepisanym terminie. 5.Odwołujący wskazuje, że wpis od odwołania w kwocie stosownej do dyspozycji § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. 6.Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 Pzp, przesłał kopię odwołania do Zamawiającego dnia 20.05.2024 r. na adres e-mail Zamawiającego, podany przez niego w dokumentach zamówienia. II. [Interes w korzystaniu ze środka ochrony prawnej] 7.Odwołujący posiada w niniejszej sprawie interes w złożeniu środka ochrony prawnej przewidzianego w art. 505 i nast. Pzp. Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej określone w dziale IX Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 8.Oferta Odwołującego jest drugą najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu, po ofercie Sweco. W ocenie Odwołującego, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. W tej sytuacji ofertą najkorzystniejszą byłaby oferta Odwołującego. 9.Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji Zamówienia, stanowi oczywistą szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie niniejszego odwołania. III. [rażąco niska cena – uwagi ogólne] 10.W ocenie Odwołującego zaoferowana przez wykonawcę Sweco cena jest ceną rażąco niską z przyczyn szczegółowo wskazanych poniżej. 11.W toku Postępowania Zamawiający pismem z dnia 2.04.2024 r. wezwał wykonawcę Sweco do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) Pzp. 12.Wezwania nastąpiło w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, co oznacza, że wykonawca zobowiązany był do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Istotnym jest przy tym również, że zgodnie z treścią wezwania Wykonawca miał obowiązek przedstawienia dowodów na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny. 13.Na potrzeby niniejszego odwołania należy wskazać, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie określonego zamówienia za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne . 14.Natomiast zastosowanie procedury z art. 224 Pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca (Sweco) wezwany do złożenia wyjaśnień, jeżeli zamierza je obalić, powinien wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. 15.W tym miejscu warto odwołać się do następujących wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „KIO” lub „Izba”): − wyroku z dnia 20.08.2021 r. (KIO 2249/21): „W sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 p.z.p., wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 p.z.p. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 p.z.p.) (pod. aut.)”; − wyroku z dnia 7.07.2021 r. (KIO 1462/21, KIO 1481/21): „Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8w. zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. (pod. aut.)”. 16.W tym zakresie należy odwołać się również do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7.10.2020 r. (XXIII Ga 1131/20): „W związku z czym, obowiązek wykazania okoliczności przeciwnej spoczywa natomiast na wykonawcy, który został wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia przedmiotowych wątpliwości zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp (obecnie art. 224 ust. 5 Pzp – przyp. aut.). To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty”. IV. [szczegółowa analiza wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Sweco] [brak wystarczających wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych – ogólnikowość wyjaśnień; brak dowodów] 17.W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje na brak wystarczających wyjaśnień Sweco w zakresie kosztów osobowych (kosztów pracowniczych), w tym na brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów potwierdzających poprawność oszacowania tych kosztów. 18.Co istotne, niniejsze postępowanie dotyczy świadczenia usług o charakterze niematerialnym. Oczywistym jest, że w takim przypadku podstawowym czynnikiem cenotwórczym wpływającym na wysokość zaoferowanej ceny są koszty zaangażowania personelu. Wobec tego, Sweco w celu obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, powinno oprzeć swoje wyjaśnienia z dnia 5.04.2024 r. (dalej jako „Wyjaśnienia”) przede wszystkim na kosztach pracowniczych. 19.Natomiast Wyjaśnienia Sweco ograniczają się wyłącznie do przedstawienia nad wyraz ogólnikowych okoliczności, z których w żadnym stopniu nie wynika sposób wyliczenia (oszacowania) kosztów pracowniczych. 20.W części Wyjaśnień dotyczącej zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego Sweco wskazało wyłącznie, że: Oferta Wykonawcy obejmuje wszystkie wymagane prawem obowiązki z zakresu prawa pracy i przepisów o ubezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w których realizowane jest zamówienie. 21.Jednocześnie w punkcie Wyjaśnień dotyczącym kosztów osobowych Sweco powołało się na mało precyzyjne okoliczności, m.in.: Wszelkie koszty osobowe zostały zaplanowane tak, aby w profesjonalny sposób możliwe było osiągnięcie określonego przez Zamawiającego celu umowy z Wykonawcą, którym jest wykonanie usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej dla przedmiotowego zadania wraz z uzyskaniem opisanych w SWZ uzgodnień. 22.Natomiast w Tabeli – kalkulacja szczegółowa (załącznik nr 1 do Wyjaśnień) Sweco przedstawiło wyłącznie ceny (stawki) jednostkowe roboczogodziny oraz nakłady godzinowe, przyporządkowane do poszczególnych pozycji kosztorysowych (rozliczeniowych). 23.Wykonawca nie wyjaśnił jednak, w jaki dokładnie sposób zostały wyliczone poszczególne stawki oraz nakłady. Nie została w tym zakresie przedstawiona żadna szczegółowa kalkulacja, z której wynikałaby metoda oszacowania omawianych kosztów. Zamawiający nie był zatem w stanie ocenić, czy przyjęte wartości są realne, a w konsekwencji, czy gwarantują należyte wykonania niniejszego Zamówienia. 24.Kluczowe jest również to, że Sweco wraz z Wyjaśnieniami nie przedstawiło żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzać przyjęte stawki wynagrodzenia pracowników (kopii umów zawartych z pracownikami, listy płac, deklaracji zgłoszeniowych do ubezpieczenia w ZUS, czy innych podobnych dokumentów). 25.W tym zakresie przywołać należy art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 26.Natomiast w przepisie z art. 224 ust. 5 Pzp mowa jest wprost o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu przez wezwanego wykonawcę, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wobec tego wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. 27.Z analizy powyższych przepisów jasno wynika zatem, że na wykonawcy Sweco spoczywa obowiązek nie tylko przedstawienia samych wyjaśnień, ale również poparcia wyjaśnień odpowiednimi dowodami. Niezłożenie dowodów powinno natomiast skutkować uznaniem, że wezwany wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania realności ceny ofertowej (tj. nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny). 28.Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 16.03.2021 r. (KIO 600/21): „Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. (…) Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą (podkr. aut.)”. 29. Powyższą tezę potwierdza szereg innych wyroków Izby, m.in.: − wyrok z dnia 23.12.2020 r. (KIO 3095/20): „Zaniechanie przedstawienia dowodów na poparcie sposobu zbudowania ceny ofertowej uniemożliwia rzetelną weryfikację złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny czyniąc je gołosłownymi. Wskazać należy, iż obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Oczywistym jest to, iż mogą zdarzyć się sytuacje, w których przedstawienie dowodów nie będzie możliwe albo ich złożenie nie będzie niezbędne dla oceny prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jednakże generalną zasadą jest obowiązek dowodowy spoczywający na wykonawcy. Tym samym jeżeli wykonawca powołuje się na niskie koszty zakupu materiałów, dysponowanie własnym sprzętem, koszty pracownicze wynikające z zawartych już umów o pracę, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby przedstawić Zamawiającemu stosowne dokumenty (podkr. aut.)”, czy też − wyrok KIO z dnia 14.06.2018 r. (KIO 1058/18): „Ustawodawca nakłada bowiem na wykonawcę w art. 90 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 2 p.z.p. (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp – przyp. aut.) obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp – przyp. aut.) nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kadry w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny”. 30. Dodatkowo należy zauważyć, że sam Zamawiający w wezwaniu z dnia 2.04.2024 r. wymagał do Wykonawcy przedłożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu (czego wykonawca Sweco zaniechał): [brak wystarczających wyjaśnień w zakresie kosztów innych – ogólnikowość wyjaśnień; brak dowodów] 31.Kolejną kategorią kosztów, dla których Sweco nie przedstawiło dostatecznych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, to koszty inne (wskazane w kolumnie nr 14 Tabeli – kalkulacja szczegółowa - załącznik nr 1 do Wyjaśnień). 32.Jak wynika z załącznika nr 1 do Wyjaśnień, koszty inne zostały przez Sweco oszacowane na łączną kwotę 700.658,00 zł netto. Oznacza to, że stanowią one aż 17% całkowitej ceny ofertowej. Nie ulega zatem wątpliwości, iż wskazane koszty są istotną częścią składową zaoferowanej ceny (w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp) i wymagają należytego wyjaśnienia w toku procedury badania rażąco niskiej ceny. 33.Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15.02.2023 r. (KIO 237/23, 239/23): Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 224 ust. 1 p.z.p. będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. 34. Wymaga również wyjaśnienia, że koszty inne wraz z kosztami osobowymi (pracowniczymi) składają się na całość oferty Sweco. Oznacza to, że w kategorii kosztów innych mieszą się wszystkie istotne koszty realizacji niniejszego Zamówienia, poza kosztami osobowymi (pracowniczymi), np. koszty utrzymania biura, koszty utrzymania sprzętu, koszty oprogramowania, ubezpieczenie, zabezpieczenie należytego wykonania, oraz szereg innych kosztów, bez których realizacja niniejszego Zamówienia nie byłaby możliwa. 35. Wobec tego na Sweco spoczywał obowiązek dokładnego wyjaśnienia sposoby wyliczenia wskazanych kosztów, a także przedłożenia odpowiednich dowodów na potwierdzenie poprawności oraz realności wyliczeń. 36. Natomiast Sweco w Wyjaśnieniach ograniczyło się wyłącznie do wskazania poszczególnych kosztów innych oraz przyporządkowania ich do pozycji rozliczeniowych. W żadnym punkcie Wyjaśnień oraz załącznika nr 1 do Wyjaśnień nie został przedstawiony sposób wyliczenia poszczególnych kosztów innych. 37. Co więcej, Sweco nie wyjaśniło, jakie konkretnie kategorie kosztów mieszczą się w poszczególnych pozycjach rozliczeniowych (kosztorysowych). Wykonawca globalną kwotę kosztów innych rozdzielił pomiędzy pozycje kosztorysowe, nie przedstawiając w Wyjaśnieniach sposobu rozdziału tych kosztów (np. jaki jest dokładnie zakładany koszt utrzymania biura oraz w jaki sposób taki koszt został przypisany do konkretnej pozycji kosztorysowej). Żadna z tych kwestii nie wynika z treści Wyjaśnień, zatem Zamawiający nie był w stanie zweryfikować poprawności wyliczenia ceny oferty Sweco. 38. Ponadto, podobnie jak w przypadku kosztów osobowych, Sweco nie przedłożyło wraz z Wyjaśnieniami żadnych dowodów na potwierdzenie poprawności oszacowania kosztów innych. 39. W tym miejscu należy raz jeszcze przypomnieć, że na wykonawcy składającym wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, spoczywa obowiązek nie tylko przedstawienia samych wyjaśnień, ale również poparcia wyjaśnień odpowiednimi dowodami. Niezłożenie dowodów powinno skutkować uznaniem, że wezwany wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania realności ceny ofertowej (tj. nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny). 40. Co więcej, przedstawiając Wyjaśnienia w zakresie kosztów innych (pozostałych elementów kosztów), Sweco odwołało się do nad wyraz ogólnikowych okoliczności (nie potwierdzających ich żadnymi dowodami), m.in.: − Paliwo i utrzymanie pojazdów (str. 20 Wyjaśnień): Wykonawca nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji, a także dowodów potwierdzających dysponowanie szerokim zapleczem samochodów służbowych. − Amortyzacja sprzętu, samochodów, komputerów, wyposażenia, itp. (str. 21-22 Wyjaśnień): Wykonawca nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji, a także dowodów potwierdzających iż Sweco dysponuje nowoczesnymi systemami informatycznymi, oprogramowaniem, środkami łączności i środkami transportu, które zamierza wykorzystać do realizacji niniejszego kontraktu, nie ponosząc przy tym kosztów zakupu sprzętu i wyposażenia. − Opłaty za oprogramowanie (str. 22-23 Wyjaśnień): Wykonawca nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji, a także dowodów potwierdzających, że: Grupa SW ECO AB będąca korporacją międzynarodową ma podpisane umowy z wiodącymi producentami oprogramowania takimi jak Microsoft, Bentley czy AUTODESK na zakup oprogramowanie i wsparcie techniczne. Jako stały partner biznesowy firmy AUTODESK mamy dostęp do programów inżynierskich wraz ze specjalistycznymi zestawami narzędzi, które bezsprzecznie pozwalają nam zaoszczędzić czas wykorzystując automatyzację pewnych procesów oraz możliwość wykorzystania określonych rozwiązań przy użyciu tzw. bibliotek części z innych referencyjnych obiektów. − Wszelkieinne koszty niezbędne do wykonania zamówienia (str. 23-24 Wyjaśnień): Wykonawca nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji, a także dowodów potwierdzających, że: W odniesieniu do systemów informatycznych wykorzystywanych do zarządzania projektami, z których czerpiemy dane pochodzące z projektów zrealizowanych wcześniej podkreślamy, że są to systemy niedostępne innym wykonawcom. Systemy te tworzą wspólnie jedyne w swoim rodzaju nowoczesne narzędzie technologiczno-informatyczne będące unikatowym rozwiązaniem stworzonym, opracowanym i funkcjonującym wyłącznie we wszystkich firmach grupy SWECO AB. V. [Brak możliwości uzupełnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny] 41. Z szeroko pojętej ostrożności, Odwołujący wskazuje, że w związku z ogólnikowym i lakonicznym charakterem złożonych przez Sweco wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co wskazał Odwołujący we wcześniejszej części niniejszego odwołania, brak jest podstawy do ewentualnego unieważnienia przez Izbę czynności oceny ofert i wyboru oferty wykonawcy Sweco jako najkorzystniejszej oraz zobowiązania Zamawiającego do ponownego wezwania wykonawcy Sweco do udzielenia wyjaśnień dodatkowych/uzupełniających. 42. Jak bowiem wskazuje w swoich orzeczeniach KIO, ponowne wezwanie tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp jest co do zasady dopuszczalne, jednak tylko w określonym przypadku – kiedy treść pierwotnych wyjaśnień wykonawcy odpowiada na wątpliwości/pytania sformułowane w wezwaniu przez Zamawiającego, natomiast po zapoznaniu się z nimi Zamawiający widzi konieczność wyjaśnienia dodatkowych kwestii, które zostały poruszone w pierwotnych wyjaśnieniach. Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w szeregu orzeczeń KIO, m.in. w: − wyroku z dnia 16.01.2020 r. (KIO 2664/19): „Przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść pierwotnie udzielonych przez niego wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp – przyp. aut.), ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 16 pkt 1) Pzp – przyp. aut.), który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd taka, a nie inna cena oferty (pod. aut.).” − wyroku z dnia 11.01.2019 r. (KIO 2637/18): „Czynność ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia dostarczyły informacji powodujących nowe, wymagające do rozstrzygnięcia wątpliwości. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjnej i gołosłowne (pod. aut.).” 43.W świetle powyższego bezspornym jest, że Zamawiający mógłby wyłącznie wówczas wezwać wykonawcę Sweco do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, gdyby pierwsze wyjaśnienia zostały złożone w sposób należyty (tj. wyjaśniały w sposób konkretny, w jaki sposób została wyliczona cena ofertowa), a po zapoznaniu się z nimi po stronie Zamawiającego pojawiły się nowe wątpliwości/zagadnienia do wyjaśnienia. Biorąc jednak pod uwagę, jak ogólnikowe oraz lakoniczne były Wyjaśnienia wykonawcy Sweco , nie mogły one wyjaśnić żadnych, wskazanych w wezwaniu, wątpliwości Zamawiającego. W konsekwencji, Zamawiający mógłby wezwać wykonawcę Sweco jedynie do ponownego wyjaśnienia tych samych okoliczności, co należałoby uznać za niedopuszczalne. Skoro wykonawca Sweco nie dołożył należytej staranności w przygotowywaniu pierwotnych wyjaśnień co do ceny ofertowej, Zamawiający nie miał (i nadal nie ma) obowiązku dalszego dopytywania go. 44.Podsumowując, nie jest rolą Zamawiającego naprowadzanie Wykonawcy na prawidłowy sposób formułowania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu w tym zakresie leży tylko i wyłącznie po stronie Wykonawcy, co wynika wprost z przepisu art. 224 ust. 5 Pzp. VI. [Ponowne wezwanie Sweco do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny] 45.Na wypadek, gdyby doszło do ponownego wezwania wykonawcy Sweco do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, Wykonawca powinien przedłożyć wyjaśnienia w zakresie podstawowych wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach Zamówienia. 46.Ponowne (uzupełnione) wyjaśnienia powinny dotyczyć co najmniej następujących kwestii związanych z przedmiotem Zamówienia: 1.Część ruchowa: − wskazanie założonych kosztów pozyskania danych o ruchu drogowym, pieszym, rowerowym; − na jakiej podstawie przyjęto ryczałt 80000 złotych za wykonanie opracowania; − czy powyższa kwota uwzględnia badania ruchu na wszystkich wlotach 10 skrzyżowań wraz z określeniem struktury rodzajowej i kierunkowej. 2.Rozpoznanie podłoża gruntowego: − wskazanie zakresu rozpoznania geologicznego przyjętego w ofercie oraz rodzaju i metodologii badań (ile otworów i o jakich długościach założono pod drogę, ile pod obiekty, ile pod zbiorniki retencyjne, itp.); − czy założono badania sondą CPTU; − na podstawie jakich badań planowane jest określenie parametrów gruntu, w tym modułów ściśliwości; − jaki przyjęto koszt badań geologicznych i na jakiej podstawie; − czy przedstawiona wycena zawiera uszczegółowienie opracowań i wykonanie uzupełniających odwiertów w obrębie objętym inwestycją lub wykonanie dodatkowych opracowań, konturowania występowania gruntów słabonośnych, itp. 3.Rozpoznanie podłoża gruntowego: − wskazanie planowanej ilości badań laboratoryjnych dla każdej wydzielonej warstwy geotechnicznej; − czy badania laboratoryjne gruntu z próbek pobranych w czasie wierceń ujęte są w cenie jednostkowej badań terenowych; − czy wykonawca planuje wykonanie odwiertów rdzeniowanych. 4.Czy w zakresie Geotechnicznych warunków posadowienia wykonawca przyjmie parametry i zależności korelacyjne podawane w normach PN-B-03020. 5.Czy w zakresie określania parametrów fizyko-mechanicznych i wyprowadzenia wartości parametrów geotechnicznych gruntów w ramach rozpoznania podłoża gruntowego wykonawca przyjmie zależności korelacyjne ujęte w PN-EN 1997-2. 6.Czy wykonawca zamierza wykorzystywać przy badaniach za pomocą sondowań zależności korelacyjnych ujętych w danych literaturowych oraz dedykowane dla danego obszaru zależności lokalne. 7.Czy planowane jest laboratoryjne wyznaczenie paramentu CBR dla potrzeb projektowania konstrukcji nawierzchni. 8.Czy wycena badań podłoża uwzględnia projekty tymczasowej organizacji ruchu oraz koszty zajęcia pasa drogowego oraz odtworzenia uszkodzonej nawierzchni w czasie badań. 9.Czy oferta uwzględnia odpowiednią rezerwę na ewentualny większy zakres potrzebnych pomiarów i badań do rozpoznania podłoża, który może okazać się niezbędny w czasie projektowania, a który zgodnie z zapisami OPZ nie może być zwiększany. 10.Projekt geotechniczny: − wskazanie zakładanej liczby przekrojów geotechnicznych planowanych do weryfikacji pod kątem nośności, stateczności oraz osiadań podłoża gruntowego. 11.Dokumentacja hydrogeologiczna: − wskazanie ilości planowanych do wykonania piezometrów oraz przewidzianego czasu na prowadzenie monitoringu hydrogeologicznego. 12.Czy i jakie koszty wykonawca przyjął na wykonanie Audytu w ramach opracowania na potrzeby decyzji środowiskowych uwarunkowań karty informacyjnej lub raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, szczególne ich ewentualnego uzupełnienia oraz gdy w toku postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wyniknie potrzeba przedstawienia nowego wariantu drogi. 13.Wykonanie Mapy do celów projektowych: − potwierdzenie, że wycena zawiera ustalenie granic; − wyjaśnienie ile zespołów wykonawca przyjął do realizacji tego zadania. 14.Wypisy z rejestru gruntów: − wskazanie ilości działek objętych wypisem z wyodrębnieniem kosztów urzędowych wypisów. 15.Inwentaryzacja zieleni: − wskazanie obszaru objętego inwentaryzacją zieleni oraz kosztów realizacji opracowania, jak również informacji czy założono opracowanie kompensacji zieleni (nasadzeń). 16.Pozwolenie wodnoprawne: − wskazanie założonych kosztów wykonania operatu wodnoprawnego z wyodrębnieniem kosztów pozyskania niezbędnych materiałów wyjściowych od jednostek zewnętrznych. 17.Decyzja Środowiskowa: − wskazanie, ile inwentaryzacji przyrodniczych przyjęto w ofercie; − czy w ofercie założono wykonanie Karty Informacyjnej Przedsięwzięcia czy pełnego Raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko; − wskazanie kosztów i podstawy ich wyliczenia z rozbiciem na poszczególnych specjalistów od inwentaryzacji przyrodniczej. 18.Inwentaryzacja obiektu: − wskazanie zakładanego zakresu badań materiałowych konstrukcji, w tym podpór przewidzianych do pozostawienia przez Zamawiającego, z określeniem kosztów badań oraz kosztów wykonania inwentaryzacji. 19.Wykonanie ekspertyzy technicznej obiektu: − wskazanie założonych kosztów wykonania ekspertyzy. 20.Jakie środki wykonawca przeznaczył na działania informacyjno-konsultacyjne z wyszczególnieniem wyceny ich elementów składowych; 21.Wykonanie projektu wstępnego: − branży drogowej – wskazanie przewidywanego zaangażowania czasowego oraz kosztów z wyodrębnieniem opracowania i uzgodnienia docelowej organizacji ruchu oraz organizacji ruchu na czas prowadzenia robót; − architekt – wskazanie założonej czasochłonności oraz kosztów prac związanych z planem zagospodarowania terenu i związaną z nim koordynacją międzybranżową. 22.Uszczegółowienie i wykazanie cen za niezbędne opracowania branżowe: − kanalizacja deszczowa, − wodociągi, − gaz, − energetyka, − teletechnika. 23.Określenie nakładów czasowych i kosztów realizacji z podziałem na ww. branże. 24.Jakie koszty przewidziano na pozyskanie warunków/dokonanie uzgodnień z gestorami sieci. 25.Kosztorys, Przedmiar Robót: − odrębne wskazanie kosztów wykonania Kosztorysu inwestorskiego, Przedmiaru robót oraz Kosztorysu ofertowego. 26.Ile spotkań przyjął wykonawca w ramach działań informacyjno - konsultacyjnych. 27.Ile osób przewidziano do powyższych działań i jakie są ich koszty. 28.Wyjaśnienie jakie koszty przewidział wykonawca na prowadzenie strony internetowej, na której zostaną zamieszczane podstawowe informacje nt. projektowanej inwestycji oraz elektroniczny kwestionariusz do wypełniania przez zainteresowane strony swoich uwag i opinii. 29.Czy wykonawca uwzględnił w wycenie wykonanie badań archeologicznych, w tym wykazania zakresu ww. badań (zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 07.06/24) podał w szczególności: (...) wnosi o oddalenie w całości wniesionego odwołania, jako bezzasadnego. W ocenie Zamawiającego, zarzuty przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym sprawy z przyczyn, o których mowa poniżej. Na wstępie stwierdzić należy, iż przepis art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp ustanawia obligatoryjny nakaz zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Powyższa regulacja nakłada na Zamawiającego obowiązek wszczynania przedmiotowej procedury w każdym przypadku, gdy Zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 1006/23, „na gruncie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przypadku, gdy cena oferty jest niższa niż wskaźniki określone w tym przepisie jest zasadą, obowiązkiem zamawiającego”. W niniejszym Postępowaniu powyższa sytuacja miała miejsce w stosunku do Wykonawcy – SW ECO Polska sp. z o.o., bowiem wartość jego oferty ogółem, powiększona o podatek od towarów i usług, wynosiła: 5 403 119,40 zł, co w porównaniu z wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą: 8 978 012,06 zł wskazywało, że jest ona niższa o ok. 40 % od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o ok. 34 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, (która wynosiła 8 178 142,20 zł). W związku z powyższym, pismem z dnia 2 kwietnia 2024 r., W K.2810.1W I_K/PN/240112/1.2024.JCIC.5393.24, Zamawiający wezwał SW ECO o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Zamawiający zwraca jednocześnie uwagę, że zgodnie z jednolitym w tym zakresie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny ofertowej, która zdaje się być rażąco niska, gdyż zachodzi w stosunku do niej jedna z wyżej wymienionych okoliczności, w żadnej mierze nie przesądza, że cena danej oferty rzeczywiście jest ceną rażąco niską. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1287/14, „automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodzą podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej.” „Z faktu zaoferowania ceny niższej niż inni Wykonawcy nie można wywodzić o rażąco niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych” (tak: wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1133/14). Zamawiający zauważa, że „sankcjonowane jest złożenie oferty z rażąco niską ceną, a nie ceną niską” - (tak: wyrok KIO z 9 marca 2023 r., sygn. akt KIO 493/23). „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku Wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z Wykonawców jest ceną rażąco niską, gdy zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności danego podmiotu” (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Zatem „przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny” (wyrok KIO z 26 kwietnia 2022 r., KIO 953/22). Mając na względzie powyższe wskazać należy, że do uznania, że cena jest rażąco niska, konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Podkreślić przy tym należy, iż o tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga Zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Dodatkowo, o ile Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedłożyć dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, to o rodzaju przedstawionych dowodów decyduje sam Wykonawca, mając w tym zakresie pełną dowolność (brak jest w przepisach ustawy Pzp konieczności przedłożenia jakichkolwiek szczegółowych kalkulacji, czy innych wyliczeń). Co więcej, jak wskazała KIO w wyroku z dnia 29 października 2021 r., sygn. akt KIO 2985/21, „odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy.” Mając na uwadze powyższe, dokonując oceny złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający poczynił następujące ustalenia. Wyjaśnienia Wykonawcy nie budzą w ocenie Zamawiającego wątpliwości w zakresie elementów mających wpływ na cenę złożonej w postępowaniu oferty. Wykonawca udzielił odpowiedzi na wszystkie podniesione w wezwaniu Zamawiającego kwestie, a ponadto - celem wykazania Zamawiającemu, że zaoferowana cena wykonania przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska i tym samym koszt wykonania zamówienia znajduje pokrycie w wyliczonej cenie – Wykonawca przedłożył wraz z wyjaśnieniami dowód w postaci dokumentu - Kalkulacja szczegółowa - Tabelę prac projektowych (dalej: „Tabela”), a także opinie bankowe wykazujące posiadanie przez SW ECO własnych, znacznych środków finansowych. W treści przedmiotowej Tabeli Wykonawca zawarł ilość godzin przewidzianych dla wykonania danej pozycji prac projektowych, stawki godzinowe pracowników, koszty ogólne i pośrednie, przewidywany zysk Wykonawcy, a także rezerwę na nieprzewidziane wydatki. Tym samym zarzut Odwołującego dot. braku przedłożenia przez Wykonawcę dowodów należy uznać za całkowicie bezzasadny i oczywiście sprzeczny ze stanem faktycznym sprawy. Nie można także tracić z pola widzenia faktu, którego zdaje się nie zauważać Odwołujący, że wyjaśnienia Przystępującego zostały złożone w odpowiedzi na bardzo ogólnie sformułowane wezwanie Zamawiającego (de facto powtarzające treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), którego treść nie była kwestionowana zarówno przez Przystępującego, jak i przez Odwołującego. Nie ulega wątpliwości, że sposób realizacji wezwania Zamawiającego oraz udzielane przez wykonawcę wyjaśnienia winny być oceniane przez pryzmat jego treści. Dodatkowo, złożone wyjaśnienia zostały przedłożone Zamawiającemu w okolicznościach, w których już w Tabeli Prac Projektowych (stanowiącej załącznik do Formularza oferty) dokonano wyceny czynności jednostkowych, składających się na realizację przedmiotu zamówienia, dla których jako jednostki rozliczeniowe w przedmiotowej Tabeli Prac Projektowych przyjęto ryczałt. W wyroku z dnia 30 października 2023 r., sygn. akt KIO 3027/23, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” Jednocześnie „jeżeli Zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania. Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu - o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał - nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy.” (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 65/23). Przystępujący udzielając wyjaśnień w kwestii dotyczącej elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonej w postępowaniu oferty, wskazał, że przedstawiona kalkulacja ceny jest wynikiem miedzy innymi wieloletniego doświadczenia wynikającego z realizacji zamówień o podobnych charakterze, co pozwala mu na wiarygodne oszacowanie niezbędnych nakładów zarówno w wymiarze rzeczowym, jak i finansowym. Co istotne, część przywoływanych przez ww. zamówień była realizowana również na rzecz Zamawiającego, co pozwoliło Zamawiającemu nie tylko zweryfikować rzetelności Wykonawcy w realizowaniu swoich obowiązków umownych, lecz także posiąść wiedzę z zakresie realności oferowanych przez SW ECO cen ofertowychi dokonywanych przez ww. kalkulacji finansowych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Skalkulowane przez Wykonawcę koszty zostały przyjęte na podstawie rzeczywistych kosztów definiowanych w trakcie realizacji innych tożsamych projektów. Istotny jest fakt, że Przystępujący posiada w Katowicach Oddział Regionalny z pełnym zapleczem osobowym, wyposażeniem sprzętowym oraz biurowym, dysponując jednocześnie własną flotą pojazdów. Powyższe pozwoliło Wykonawcy realnie zminimalizować koszty administracyjne dla przedmiotowego zamówienia. W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach Przystępujący wyjaśnił zarówno kwestie dot. kosztów osobowych wskazanych w Tabeli, kosztów administracyjnych, finansowych jak również tzw. „kosztów innych”. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, „koszty inne” zostały przez Przystępującego wyszczególnione w informacji znajdującej się poniżej przedłożonej Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami Tabeli, a Przystępujący wymienił, które konkretnie koszty wchodzą w skład przedmiotowej pozycji. Jednocześnie w Tabeli Wykonawca wskazał wysokość przewidywanego zysku, a także kwotę stanowiącą rezerwę, która może być przez niego uruchomiona w sytuacji wystąpienia nieprzewidzianych kosztów realizacji zamówienia. W tych okolicznościach, uwzględniając treść wezwania Zamawiającego, nie sposób twierdzić, jak próbuje to czynić Odwołujący, że Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający pozostawił Wykonawcy swobodę nie tylko w kwestii dotyczącej formy udzielanych wyjaśnień, wyboru i sposobu opisania poszczególnych elementów złożonej w postępowaniu oferty, ale także swobodę w doborze rodzajowym i ilości przedkładanych dowodów. Nie jest także możliwe pominięcie faktu, że cena oferty Wykonawcy została skalkulowana w oparciu o wycenę poszczególnych czynności projektowych, stanowiących przedmiot zamówienia, zawartej w Tabeli Prac Projektowych opracowanej przez Zamawiającego i stanowiącej integralną część Formularza ofertowego. W ramach złożonych Zamawiającemu wyjaśnień Wykonawca dokonał uszczegółowienia przedmiotowej Tabeli, pomimo tego, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie oczekiwał od Wykonawcy przedstawienia odrębnych i bardziej szczegółowych kalkulacji czy wyliczeń. Wykonawca wyjaśnił również, że dla właściwego skalkulowania czynności projektowych istotne znaczenie miało jego doświadczenie, a więc znajomość branży, znajomość rynku lokalnego i zasad współpracy z Zamawiającym, bowiem okoliczności te pozwalały mu na realne oszacowanie kosztów złożonej w postępowaniu oferty. W stosunku do poszczególnych rodzajów czynności projektowych wymienionych w SW Z nie istnieją jakiekolwiek unormowania lub katalogi cenotwórcze, w oparciu o które należy kalkulować poziom cen na rynku usług projektowych. Ceny tychże usług są wyłącznie cenami umownymi, a ich poziom jest uzależniony m.in. od organizacji robót i zastosowanego wskaźnika zysku prowadzonej działalności gospodarczej. Obserwacje z lat ubiegłych oraz wielkość i poziom wykonanych usług w powiązaniu z zastosowanymi cenami jednostkowymi poszczególnych prac projektowych pozwala sądzić, że złożona oferta, będąca przedmiotem Odwołania, gwarantuje Zamawiającemu należyte wykonanie przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia w ramach zaproponowanej ceny. Jednocześnie sam fakt, że Wykonawca nie złożył dodatkowych dowodów na okoliczność ponoszonych wydatków związanych z realizacją zamówienia na gruncie Postępowania nie może przesądzać o rażąco niskiej cenie złożonej przez SW ECO oferty. Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem uzyskanie informacji na temat sposobu kalkulacji ceny. Każdorazowo ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie może być prowadzona w oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Jak wskazała w wyroku z dnia 28 września 2023 r., sygn. akt KIO 2656/23, Krajowa Izba Odwoławcza - „(…) w sytuacji, w której Zamawiający nie precyzuje wymaganego zakresu wyjaśnień, do wykonawcy należy wybór, w jaki sposób te wyjaśnienia zostaną przedstawione. Wykonawca może złożyć zamawiającemu szczegółową kalkulację lub przedstawić okoliczności, które skutkowały możliwością zaoferowania korzystnej ceny. Oceny, czy ten drugi sposób przestawienia wyjaśnień wyliczenia ceny będzie mógł zostać uznany za wystarczający, należy dokonywać w konkretnych okolicznościach sprawy. W tym zakresie przede wszystkim należy wziąć pod uwagę zakres informacji w zakresie ceny, którymi dysponował zamawiający na podstawie treści oferty wykonawcy (szczegółowe kalkulacje ceny)”. Ponadto „zdaniem Izby nie jest zasadne podważanie kalkulacji przyjętych przez wykonawcę, jeżeli, jak to wynika z akt sprawy, są one realne i możliwe do przyjęcia. Skoro zatem wykonawca, znający swój potencjał wskazuje, że do wyliczenia ceny ofertowej ustalił odpowiedni czas pracy, wyceniając go w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami oraz ustalił czas pracy sprzętu, który w jego ocenie będzie pracował w określonym czasie, to nie sposób, względem takich wyjaśnień stawiać zarzutów” (Wyrok KIO z dnia 19 września 2023 r., sygn. akt KIO 2612/23). Tym samym Zamawiający kierując do SW ECO wezwanie z dnia 02.04.2024 r.w istocie oczekiwał od Wykonawcy zapewnienia, że wszystkie koszty realizacji zamówienia zostały przez niego ujęte w cenie złożonej Zamawiającemu oferty, bowiem co do zasady nie miał on wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, a wystosowane do Wykonawcy wezwania stanowiło konsekwencje realizacji obowiązku wynikającego z treści art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Oczywistym jest, że umiejętność kalkulacji kosztów będąca wynikiem doświadczenia Wykonawcy stanowi okoliczność potencjalnie charakteryzującą wielu wykonawców. Niezależnie jednak od powyższego nie sposób zakwestionować, że okoliczność taka jak doświadczenie danego wykonawcy, znajomość lokalnego rynku i jego specyfiki oraz know how związane z organizacji pracy na tym konkretnym rynku jest okolicznością mającą oczywisty wpływ na cenę zawartą w składanej Zamawiającemu ofercie. Jednocześnie mając na uwadze fakt, że głównym elementem cenotwórczym w ramach przedmiotowego Postępowania są niewątpliwie koszty osobowe, należy przyjąć różny poziom przedmiotowych kosztów u różnych wykonawców wynikający ze specyfiki ich funkcjonowania i prowadzonej przez nich polityki personalnej. „Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową – ponieważ różne podmioty o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze na rynki konkurencyjnym znajdą się podmioty które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent” (wyrok KIO z 24 lutego 2022 r., KIO 207/22). Przyjmując powyższe założenia, Zamawiający oceniając wyjaśnienia SW ECO pod kątem realności i racjonalności przyjętych kosztów, dokonał analizy poszczególnych cen jednostkowych wskazanych przez oferentów biorących udział w Postępowaniu, przynależnych do każdej z pozycji wymienionych w Tabeli Prac Projektowych, stanowiącej załącznik do Formularza oferty. Koszty te stanowią przeważającą część ceny poszczególnych ofert, wobec czego ich analiza w sposób wymierny pozwala w ocenie Zamawiającego na wyjaśnienie ww. kwestii. TABELA PRAC PROJEKTOWYCH Lp. P oz y c ja roz lic z eniow a P oz . OP Z J ednos tk a roz lic z eniow a Iloś ć ryczałt mb otworu ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ha pkt pkt 1 2040 1 1 1 1 1 1 240 3000 2500 Najniż s z a c ena jedn. netto P LN W y k onaw c y iinego niż S W E CO Cena jedn. netto P LN S W E CO CZĘŚĆ A OPZ - MATERIAŁY WYJŚCIOWE DO PROJEKTOWANIA 1. 2. 2a. 2b. 2c. 2d. 2e. 2f. 3. 4a. 4b. Część ruchowa Rozpoznanie podłoża gruntowego Projekt badań geologicznych Opinia geotechniczna Dokumentacja badań podłoża gruntowego Projekt geotechniczny Dokumentacja geologiczno - inzynierska Dokumentacja hydrogeologiczna Mapa do celów projektowych w zakresie S+W+U Mapa do celów projektowych w zakresie E - pkt ustalony Mapa do celów projektowych w zakresie E - pkt wyliczony A .1 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .5 A .5 A .5 76.000,00 200,00 25.000,00 10.000,00 18.000,00 12.000,00 30.000,00 12.000,00 450,00 10,00 30,00 80.000,00 410,00 30.000,00 30.000,00 60.000,00 50.000,00 40.000,00 130.000,00 830,00 130,00 180,00 CZĘŚĆ A OPZ - Wydzielenie działek zajętych jednoznacznie istniejącymi elementami pasa drogowego i sporządzenie niezbędnych załączników geodezyjnych do regulacji prawnej 5. Dokumentacja geodezyjna do regulacji prawnej gruntów zajętych istniejącym pasem drogowym A .5 komplet materiałów/ działka 40 1.500,00 1.400,00 ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 1 90.000,00 90.000,00 5.000,00 15.000,00 20.000,00 70.000,00 50.000,00 15.000,00 20.000,00 45.000,00 ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 1 1 1.200.000,00 25.000,00 15.000,00 8.000,00 8.000,00 10.000,00 1.409,000,00 35.000,00 40.000,00 28.000,00 36.000,00 18.000,00 ryczałt 1 10.000,00 2.000,00 ryczałt 1 10,000,00 4.000,00 ryczałt ryczałt 1 1 7.000,00 1.000,00 20.000,00 20.000,00 ryczałt 1 10.000,00 10.000,00 CZĘŚĆ B OPZ - CZĘŚĆ ŚRODOWISKOWA 6. 7. 8. 9. 10. B .1 a,b,c ,d Karta informacyjna przedsięwzięcia B .1 e Inwentaryzacja przyrodnicza B .1 f Działania informacyjno - konsultacyjne B .1 g Raport oddziaływania na środowisko B .2 Inwentaryzacja zieleni i plan wyrębu CZĘŚĆ C OPZ - MATERIAŁY PROJEKTOWE A .6 i C.1 11. Projekt wstępny C.2 12. Koncepcja organizacji ruchu na czas budowy C.3 13. Koncepcja docelowej organizacji ruchu C.4 14. Projekt konstrukcji nawierzchni C.5 15. Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych C.6 16. Audyt BRD CZĘŚĆ D OPZ - WSTĘPNE MATERIAŁY DO WNIOSKU O WYDANIE DECYZJI ZRID 17. Mapa przedstawiająca proponowany przebieg drogi wraz z mapą D.2, D.4 sytuacyjną D.1, D.3 18. Projekt wniosku o ZRiD CZĘŚĆ E OPZ - CZĘŚĆ KOSZTOWA E.1 19 Przedmiary robót i kosztorys ofertowy E.2 20 Kosztorys inwestorski WYPEŁNIENIE POZOSTAŁYCH WYMOGÓW OPZ 21 Koszty ogóle związane z wymaganiami Zamawiającego, opisane w OPZ OPZ UDZIELANIE ODPOWIEDZI NA PYTANIA W TRAKCIE POSTĘPOWANIA O ZAMÓWIENIE PUBLICZNE NA ZAPROJEKTUJ I WYBUDUJ 1. Udzielanie odpowiedzi na pytania w trakcie postępowania o zamówienie publiczne na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych pkt VIII ppkt 1 ryczałt 1 5.000,00 10.000,00 Powyższa analiza pozwoliła Zamawiającemu upewnić się w przekonaniu, że cena ofertowa SW ECO jest ceną realistyczną, w ramach której Wykonawca jest w stanie rzetelnie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy bowiem podkreślić, że jedynie co do czterech pozycji cena jednostkowa zaproponowana przez SW ECO była najniższą ceną złożoną pośród wszystkich oferentów. Co istotne jednak, ww. Tabela wskazuje jednoznacznie, że ceny w ramach poszczególnych pozycji mogą się znacząco różnić, wobec czego nawet w sytuacji, gdy wobec czterech pozycji cena jednostkowa SW ECO jest najniższa, to nie sposób z tego tytułu wyciągać wniosku, że to właśnie oferta SW ECO ma charakter nierealny i nierynkowy, tym bardziej, że również sam Odwołujący wskazał, że aż w 16 (!) pozycjach przyjął stawki niższe niż te przyjęte przez SW ECO. Dla zobrazowania powyższego, poniżej Tabela Prac Projektowych zawierająca ceny jednostkowe Odwołującego wraz z cenami jednostkowymi z Tabeli SW ECO i zaznaczonymi kolorem czerwonym cenami niższymi od cen z oferty SWECO. TABELA PRAC PROJEKTOWYCH Lp. P oz y c ja roz lic z eniow a P oz . OP Z J ednos tk a roz lic z eniow a Iloś ć Cena jedn. netto P LN S W E CO Cena jedn. netto P LN Odw ołując ego A .1 ryczałt mb otworu ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ha pkt 1 2040 1 1 1 1 1 1 240 3000 80.000,00 410,00 30.000,00 30.000,00 60.000,00 50.000,00 40.000,00 130.000,00 830,00 130,00 102.000,00 588,00 30.000,00 18.000,00 18.000,00 12.000,00 30.000,00 12.000,00 1.260,00 294,00 CZĘŚĆ A OPZ - MATERIAŁY WYJŚCIOWE DO PROJEKTOWANIA 1. 2. 2a. 2b. 2c. 2d. 2e. 2f. 3. 4a. Część ruchowa Rozpoznanie podłoża gruntowego Projekt badań geologicznych Opinia geotechniczna Dokumentacja badań podłoża gruntowego Projekt geotechniczny Dokumentacja geologiczno - inzynierska Dokumentacja hydrogeologiczna Mapa do celów projektowych w zakresie S+W+U Mapa do celów projektowych w zakresie E - pkt ustalony A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .5 A .5 4b. Mapa do celów projektowych w zakresie E - pkt wyliczony A .5 pkt 2500 180,00 168,00 CZĘŚĆ A OPZ - Wydzielenie działek zajętych jednoznacznie istniejącymi elementami pasa drogowego i sporządzenie niezbędnych załączników geodezyjnych do regulacji prawnej 5. Dokumentacja geodezyjna do regulacji prawnej gruntów zajętych istniejącym pasem drogowym A .5 komplet materiałów/ działka 40 1.400,00 2.500,00 ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 1 70.000,00 50.000,00 15.000,00 20.000,00 45.000,00 140.000,00 140.000,00 5.000,00 15.000,00 20.000,00 ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 1 1 1.409,000,00 35.000,00 40.000,00 28.000,00 36.000,00 18.000,00 1.395.000,00 32.000,00 46.000,00 8.000,00 8.000,00 16.000,00 ryczałt 1 2.000,00 40.000,00 ryczałt 1 4.000,00 25,000,00 ryczałt ryczałt 1 1 20.000,00 20.000,00 7.000,00 1.000,00 ryczałt 1 10.000,00 40.000,00 CZĘŚĆ B OPZ - CZĘŚĆ ŚRODOWISKOWA 6. 7. 8. 9. 10. B .1 a,b,c ,d Karta informacyjna przedsięwzięcia B .1 e Inwentaryzacja przyrodnicza B .1 f Działania informacyjno - konsultacyjne B .1 g Raport oddziaływania na środowisko B .2 Inwentaryzacja zieleni i plan wyrębu CZĘŚĆ C OPZ - MATERIAŁY PROJEKTOWE A .6 i C.1 11. Projekt wstępny C.2 12. Koncepcja organizacji ruchu na czas budowy C.3 13. Koncepcja docelowej organizacji ruchu C.4 14. Projekt konstrukcji nawierzchni C.5 15. Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych C.6 16. Audyt BRD CZĘŚĆ D OPZ - WSTĘPNE MATERIAŁY DO WNIOSKU O WYDANIE DECYZJI ZRID 17. Mapa przedstawiająca proponowany przebieg drogi wraz z mapą D.2, D.4 sytuacyjną D.1, D.3 18. Projekt wniosku o ZRiD CZĘŚĆ E OPZ - CZĘŚĆ KOSZTOWA E.1 19 Przedmiary robót i kosztorys ofertowy E.2 20 Kosztorys inwestorski WYPEŁNIENIE POZOSTAŁYCH WYMOGÓW OPZ 21 Koszty ogóle związane z wymaganiami Zamawiającego, opisane w OPZ OPZ UDZIELANIE ODPOWIEDZI NA PYTANIA W TRAKCIE POSTĘPOWANIA O ZAMÓWIENIE PUBLICZNE NA ZAPROJEKTUJ I WYBUDUJ 1. Udzielanie odpowiedzi na pytania w trakcie postępowania o zamówienie publiczne na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych pkt VIII ppkt 1 ryczałt 1 10.000,00 50.000,00 Podkreślić należy, że Zamawiający nie narzucał Wykonawcy ilości godzin koniecznych do wyceny celem realizacji przedmiotu zamówienia. Co za tym idzie kwestia przyjętych przez Wykonawcę ilości godzin stanowiących nakład pracy osób na danych stanowiskach oraz stawek godzinowych ww. pozostawiona została w wyłącznej domenie każdego wykonawcy. W konsekwencji powyższego, stanowić będzie ona wypadkową sposobu i organizacji pracy Wykonawcy, jego doświadczenia oraz umiejętności dokonania ich wyceny przez Wykonawcę, tym bardziej, że nie obowiązują w tym zakresie żadne normy, a wycena dotyczy standardowych czynności projektowych, których Odwołujący nie kwestionował. Zwrócić uwagę należy również na fakt, że zarzuty Odwołującego koncentrują się jedynie wokół kwestii rzetelności i szczegółowości wyjaśnień złożonych przez SW ECO. Odwołujący jednocześnie nie kwestionuje okoliczności, że za zaoferowaną przez Wykonawcę cenę ofertową nie jest możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia, bez ryzyka ponoszenia strat przez Wykonawcę. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 12 października 2021 r., sygn. akt KIO 2449/21, „o ile na wykonawcy, który zostanie wezwany do złożenia wyjaśnień przyjętego sposobu wyliczenia ceny, spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego zarzutów. Aby skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa, należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła jednostka zamawiającego oceniając kalkulację przystępującego.” W wyroku z dnia 8 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 2816/22, Izba wskazuje, że „Podstawą uwzględnienia zarzutu nie może być ogóle twierdzenie wykonawcy i jego żądanie opisu w sposób bardziej szczegółowy elementów, które w jego subiektywnej ocenie winny być zawarte w wyjaśnieniach. Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z nieskomplikowanym przedmiotem zamówienia, którego zasadniczym elementem jest praca jednej osoby – inspektora nadzoru. Trudno zatem wymagać od wykonawcy przedstawienia jakiś szczególnie rozbudowanych i skomplikowanych kalkulacji czy uwzględniania jakiś ryzyk, na jakie powołuje się Odwołujący. Zresztą, sam Odwołujący w żaden sposób nie sprecyzował jakie ryzyka nie zostały uwzględnione przez wykonawcę. Należy podkreślić, że każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał, że wycena wskazana przez wykonawcę kosztów realizacji zamówienia jest nierynkowa czy nierealna.” Natomiast w wyroku z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1899/21, KIO wskazała „należy przy tym zauważyć, że odwołujący nie wykazywał w odwołaniu, że ceny w zakwestionowanych pozycjach nie pokrywają określonych kosztów, które muszą być poniesione do wykonania usługi opisanej w danej pozycji. Sama zaś różnica 30% między ceną przystępującego w danej pozycji a wartością tej pozycji w innych ofertach, przy uwzględnieniu m.in. dopuszczalności różnych metod wyceny, nie świadczy automatycznie o tym, że wycena przystępującego nie jest realna i że nie obejmuje wszystkich składników kosztów.” Uwzględniając przytoczone wyżej okoliczności faktyczne i prawne podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał, że cena oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską co w oczywisty sposób przesądza o bezzasadności podnoszonych przez ww. zarzutów. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (Uczestnik Sweco). W piśmie procesowym z dnia 7.06.2024 r. wnosząc o oddalenie odwołania w całości wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do tego pisma. Dalej podał, że (...) Zarzuty podniesione przez Odwołującego są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie, o czym świadczą poniżej przedstawione okoliczności. (....) I. UWAGI OGÓLNE 1.W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako „PZP”) dotyczącego wyceny przedmiotu zamówienia dokonanej przez Przystępującego, należy stwierdzić, że faktycznie oferta Przystępującego jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP i szacunku Zamawiającego w Postępowaniu, jednakże oferta Przystępującego jest tylko nieznacznie niższa niż oferta Odwołującego tj. o 13,38 %. wartość oferty Sweco Polska Sp. z o.o. 5 403 119,40 wartość oferty Voessing Polska Sp. z o.o. 6 604 627,68 różnica pomiędzy ofertą Sweco Polska a ofertą Voessing Polska 1 201 508,28 % wartość różnicy pomiędzy ofertami a szacunkiem Zamawiającego 13,38% 2.Wartość oferty Przystępującego choć niższa o ponad 30 % szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT nie oznacza, że Przystępujący nierzetelnie wycenił usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Różnica w wycenach Przystępującego i pozostałych wykonawców w tym Odwołującego wynika z uwzględnienia przez Przystępującego przy wycenie oferty szczególnych okoliczności, które nie są dostępne Odwołującemu oraz pozostałym wykonawcom, którzy również złożyli ofertę w Postępowaniu. 3.Powyższe okoliczności stały się podstawą wezwania Przystępującego do wyjaśnienia Zamawiającemu kwestii rażąco niskiej ceny, co też Przystępujący uczynił. 4.Dla porównania, Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto 6 604 627,68 zł brutto co stanowi 73,56 % wyceny Zamawiającego. Zatem globalna różnica w wycenie oferty Przystępującego i Odwołującego nie są znaczące. 5.Mając na uwadze ww. okoliczności oraz fakt, że Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie własnej wyceny, stwierdzić należy, że różnice wyceny przedmiotu zamówienia wynikają z tego, że Odwołujący wyceniał standardowe warunki, dostępne wszystkim wykonawcom, zaś Przystępujący mógł uwzględnić szczególne okoliczności, tylko jemu dostępne, które wpływają na możliwość obniżenia ceny. Przy tym, Przystępujący nie zakładał wypracowania rażąco wygórowanego zysku, lecz zysku uczciwego. 6.Przystępujący wskazuje ponadto, że złożone przez niego wyjaśnienia są konkretne, rzetelne i wyczerpujące oraz szczegółowo przedstawiają sposób zbudowania zaoferowanej ceny za realizację zamówienia wraz z przyjętą przez siebie metodologią i właściwą Przystępującemu polityką cenową. Przystępujący świadomy jest bowiem rozłożenia ciężaru dowodu w zakresie badania przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP. 7.W myśl wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2018r., sygn. akt KIO 2325/18, aktualnego w świetle orzecznictwa PZP, Przystępujący podkreśla, że „w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie Zamawiającego. (...) W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Z momentem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawca opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp". 8.Z powyższych względów Przystępujący nie wskazuje dodatkowej argumentacji merytorycznej w niniejszym piśmie, a jedynie rozwija stanowisko już wyrażone. Złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnienia oraz dowody są wystarczające dla uznania, że nie może być mowy o nierzetelnej wycenie przedmiotu zamówienia. 9.Z art. 537 PZP wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postpowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak Odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które są podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 ust. 1 PZP nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postpowania ciężar dowodowy (tak też w: wyroku z dnia 29 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16, podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16). Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie wskazuje wadliwości czynność Zamawiającego polegających na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, a jedynie wskazuje bezzasadnie na kwestie niewystarczających w ocenie Odwołującego wyjaśnień i zakresu informacji, które wyłącznie Odwołujący uznaje za konieczne i zasadne do przedstawienia. 10.Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z uwagi na ponad 30% próg, o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP i otrzymał w odpowiedzi na wezwanie wysokiej jakości materiał wraz z dowodami, świadczący o rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej. 11.Na wstępie zauważyć należy, że Zamawiający skierował do Przystępującego żądanie o treści standardowej, wyznaczonej wprost dyspozycją art. 224 ust. 3 PZP, podkreślając jedynie wezwanie do udzielenia wyjaśnień w szczególności w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 PZP. Zamawiający nie określił szczegółowo jakie elementy budzą jego wątpliwość co do wykonania zamówienia. Wezwanie oparte było na ogólnym brzmieniu przepisów i obowiązków Zamawiającego wynikających z tych przepisów. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień nie narzucił też Przystępującemu sposobu i metodologii wyjaśnień kalkulacji oferty. Zatem obowiązkiem Przystępującego było wskazanie uwarunkowań, które pozwoliły zaoferować wycenę na określonym poziomie, a ocena tych wyjaśnień winna odbywać się przez pryzmat odpowiedzi na pytanie czy pozwalają one na ustalenie, że cena została prawidłowo skalkulowana. 12.Skoro Zamawiający nie zdecydował się na skonkretyzowanie swoich wątpliwości odnośnie ceny Przystępującego, dobór informacji przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie należał do Przystępującego. Powyższe nie wpływa na obowiązek w zakresie wykazania, że cena ofertowa ma charakter rynkowy, niemniej ocena złożonych wyjaśnień winna odbywać się przez pryzmat odpowiedzi na pytanie, czy pozwalają one na ustalenie, że cena została prawidłowo skalkulowana, a nie w kontekście niewyartykułowanych oczekiwań Zamawiającego. 13.Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO. Zgodnie z wyrokiem z dnia 6 listopada 2014 r. sygn. akt KIO 2224/14, KIO 2228/14: „Zakres oczekiwań zamawiającego co do wyjaśnień powinien być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego. Podobnie stwierdzono w wyroku z dnia 25 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 63/19 Jak już bowiem Izba wskazywała we wcześniejszych wyrokach wykonawca nie jest w stanie wyjaśnić i udowodnić nieokreślonego „wszystkiego”, lecz zakres jego wyjaśnień powinien być nakierowany na konkretne okoliczności wezwaniem zamawiającego. W sytuacji, gdy wykonawca otrzyma ogólne wezwanie, nie odnoszące się do konkretnych elementów wyceny budzących wątpliwości zamawiającego, jego wezwanie będzie dotyczyć kwestii, które sam uzna za istotne czy możliwe do wyjaśnienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. KIO 1/20 Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień (nie tylko dotyczących możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny) jest dołożenie wszelkiej staranności, by wyjaśnienia te zawierały wszystkie informacje, których oczekuje zamawiający. Ponadto, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe nie zwalnia jednak Zamawiającego z obowiązku jasnego sformułowania pytań, w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, na których odpowiedzi oczekuje. Zamawiający, który skierował ogólnikowe wezwanie nie może oczekiwać od wykonawcy, że ten „domyśli się" dlaczego cena oferty budzi wątpliwości zamawiającego i jakie jej elementy należy wyjaśnić. 14.Jak słusznie zauważono w wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 1066/24: „Z fundamentalnych zasad ustawy Pzp wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia „jakie wezwanie, takie wyjaśnienia”. Jakkolwiek więc niezmiennie obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie jest rażąco niska, to nie można mu czynić zarzutu z tego powodu, że nie ujął w wyjaśnieniach jakiegoś elementu, który w opinii Odwołującego powinien zostać w nich ujęty.” 15.Podkreślić należy, że art. 224 ust. 3 PZP wymieniający okoliczności, jakich mogą dotyczyć wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi katalog otwarty, o czym świadczy sformułowanie w szczególności. Zatem wyłącznie do Przystępującego należał dobór argumentów, które zostały przez niego użyte w składanych Wyjaśnieniach. Są one zawsze pochodną specyfiki danego zamówienia, indywidualnej sytuacji Przystępującego oraz innych okoliczności właściwych dla danego postępowania. 16.Zgodnie zatem z orzecznictwem KIO, które wskazuje, że „nie istnieje jeden wzorzec, czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Pozycje wyceny, na które wskazywał Odwołujący nie muszą być jedynymi, które należało uwzględnić w kalkulacji, nie wyczerpują ani katalogu minimalnego, ani nie są zakresem maksymalnym, do którego mógł odwoływać się dany wykonawca" (wyrok KIO z dnia 19 marca 2019 r., sygn. akt KIO 377/19) Przystępujący zaprezentował Zamawiającemu w piśmie z dnia 5 kwietnia 2024 r. kompleksowe wyjaśnienia wraz ze szczegółową kalkulacją obrazującą sposób dojścia do ceny oferty. 17.Przystępujący podkreśla, że każdorazowo wycena przedmiotu zamówienia odbywa się po szczegółowej analizie zakresu zamówienia, wyspecyfikowanych potrzeb zamawiającego, cech indywidualnych zamówienia i warunków rynkowych. Z tych też względów, możliwości Przystępującego, a co za tym idzie – zaoferowane wyceny, różnią się od siebie, co odzwierciedlone jest w rankingu ofert przedmiotowego zamówienia. 18.Cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną realną i wiarygodną z punktu widzenia doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania, przystoi do realiów rynkowych, a także jest adekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia. Zaoferowana przez Przystępującego cena umożliwia wykonanie zamówienia publicznego w sposób należyty i opłacalny dla Przystępującego, co w konsekwencji nie zagraża w żaden sposób wykonaniu zamówienia. Do takich także wniosków doszedł Zamawiający dokonując wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zamawiający zatem poprzez badanie wyjaśnień „rażąco niskiej ceny” złożonych przez Przystępującego uznał zasadnie, że Przystępujący jest w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z przepisami prawa i wymogami Zamawiającego. 19.Ponadto dzięki stabilnej sytuacji finansowej, Przystępujący ma możliwość wykorzystania z własnych środków finansowych w trakcie udziału w Postępowaniu i na etapie realizacji zamówienia co ma także istotne znaczenia dla realizacji zamówienia. 20.Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykazał wszystkie obiektywne czynniki, które pozwoliły mu na określenie ceny oferty na wskazanym poziomie, Zamawiający zaś na podstawie tych wyjaśnień prawidłowo ocenił, że oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Ze złożonych wyjaśnień Przystępującego wynikało zatem jasno, jakie koszty Przystępujący uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla Przystępującego umożliwiły obniżenie ceny jego oferty oraz jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. SZCZEGÓŁOWA ANALIZA ARGUMENTÓW ODWOŁANIA 21.Przechodząc na grunt argumentów odwołania na wstępie wskazać należy, że wbrew odmiennemu twierdzeniu Odwołującego, Przystępujący w rzeczowy sposób zaprezentował w Wyjaśnieniach z dnia 5 kwietnia 2024 r. wyliczenia i sposób określenia kosztów osobowych (kosztów pracowniczych) wraz z dowodem w postaci szczegółowej kalkulacji pn. Tabela Prac Projektowych”. 22.Przystępujący przyznaje, że w przypadku usług o charakterze niematerialnym podstawowym czynnikiem wpływającym na wysokość zaaferowanej ceny jest koszt zaangażowania personelu, gdyż sam charakter zamówienia determinuje stosunkowo niewielką liczbę kosztów. Wycena kosztu pracy personelu może się zaś znacząco różnić pomiędzy poszczególnymi oferentami. 23.Dlatego wbrew stanowisku Odwołującego poprzez Tabelę Prac Projektowych Przystępujący szczegółowo zaprezentował Zamawiającemu nakłady godzinowe i jednostkowe roboczogodziny przyporządkowane do poszczególnych pozycji kosztorysowych, oszacowane w sposób wynikający z doświadczenia Przystępującego. 24.Przedstawiona Zamawiającemu kalkulacja obrazowała m. in. koszty zaangażowania personelu skierowanego do realizacji zadania na każdym etapie jego realizacji, według szacowanej na podstawie bogatego doświadczenia Przystępującego niezbędnej i wystarczającej ilości godzin pracy wraz z pozostałymi innymi kosztami obejmującym koszty biura, transportu, oprogramowania, komunikacji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ubezpieczeń i innych wydatków, a także zapasem finansowym na potencjalne ryzyka. 25.Przystępujący kierując się tym, że przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które należy złożyć Zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty oraz brakiem wytycznych ze strony Zamawiającego, przygotował i złożył te dowody, które uznał za najbardziej racjonalne i potrzebne dla wyjaśnienia realności założeń cenowych w ofercie. 26.Przystępujący uznał, że sposób kalkulacji ceny najlepiej zobrazuje tabela z wyszczególnieniem kwot i pozycji podlegających wycenie oraz opinie bankowe potwierdzające bardzo dobrą kondycję finansową Przystępującego umożliwiającą mu czasowe finansowanie realizacji zamówienia w sytuacji, w której okresy rozliczeniowe nie są miesięczne. 27.Przystępujący nie przedłożył dowodów w postaci umów o pracę z osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, ponieważ stawka wskazana w Tabeli Prac Projektowych dla projektantów jak i asystentów jest wyższa zarówno od przeliczonego na pojedynczą godzinę minimalnego miesięcznego wynagrodzenia za pracę jak również minimalnej stawki godzinowej wraz z pozostałymi kosztami pracy, wobec czego uznał, że wystarczające będzie oświadczenie Przystępującego w ww. zakresie. Tym samym zarzut Odwołującego, że Przystępujący nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać przyjęte stawki wynagrodzenia jest nietrafiony, ponieważ Przystępujący wskazuje w kalkulacji na kwoty w odniesieniu do przepisów dotyczących kosztów pracy i minimalnego wynagrodzenia za pracę. 28.Na podkreślenie zasługuje okoliczność niezwykle bogatego doświadczenia zawodowego Przystępującego, o wiele bogatszego niż tylko to, które pozwala na spełnieniu warunków w przedmiotowym postępowaniu, a które umożliwiło Przystępującemu określić cenę oferty na zwycięskim poziomie. To właśnie doświadczenie Przystępującego umożliwiło m u precyzyjnie wyszacować zakres zasobów i czasowy nakład konieczne do realizacji zamówienia z maksymalnym wykorzystaniem produktywności pracowników. Doświadczenie jak i odpowiedni dobór współpracowników świadczy o przewadze konkurencyjnej wykonawcy nad innymi kontrahentami, a w konsekwencji generuje oszczędności. 29.W tym kontekście należy zauważyć, że Zamawiający w dokumentach zamówienia dla Postępowania nie określił minimalnej dyspozycyjności personelu Projektanta, dlatego przyjęcie przez Przystępującego określonej liczby godzin pracy przewidzianych w Tabeli Prac Projektowych Przystępującego wynikało z wiedzy i doświadczenia Przystępującego jaki czas pracy doświadczonego personelu należy przewidzieć, aby zapewnić należytą realizację usługi w optymalnych warunkach kosztowych i tym samym pozwoliło kalkulować nakłady na niższym poziomie od pozostałych konkurentów w Postępowaniu. W Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z Zamawiający określił, że Wykonawca ma obowiązek skierowania i zaangażowania do wykonania przedmiotu zamówienia niezbędnej ilości osób, stosownie do zakresu, rodzaju oraz wymiaru czasu pracy umożliwiającej ,wykonanie umowy zgodnie z jej przedmiotem i treścią. Przystępujący na etapie wyceny oferty dokonał takiego doboru kadrowego, aby w jak największym stopniu zapewnić efektywną realizację zamówienia przy produktywnym gospodarowaniu czasem zatrudnianego personelu. Oczywistym jest bowiem, że Przystępujący szacował nakład pracy niezbędny do wykonania zamówienia z uwzględnieniem personelu, który posiada umiejętności, doświadczenie, wiedzy i kompetencje pozwalające należycie wykonać polecone zadania w szybkim tempie pracy. Powyższe stanowi więc przewagę konkurencyjną Przystępującego polegającą na takim przyjęciu do wyceny zaangażowania czasowego personelu skierowanego do realizacji zamówienia, które realnie odzwierciedla niezbędną ilość czasu wymaganą dla należytej realizacji usług nadzoru nad zadaniem inwestycyjnym będącym przedmiotem postępowania. 30.Wyszacowania konkretnej ilości godzin pracy personelu Projektanta, Przystępujący dokonał w podziale na wszystkie zakresy rzeczowe zadania. W kolumnie nr 9 („Nakład pracy projektanta”) oraz 11 („Nakład pracy asystenta”) zbiorczo szczegółowo określono poziom czasowy zaangażowania projektanta oraz asystenta. Stawki ww. osób wskazano odpowiednio 10 i 12 a zbiorczo w kolumnie 13. Koszty pracowników określono na zasadzie iloczynu liczby godzin koniecznych do zrealizowania zamówienia w ramach danego zakresu rzeczowego i przyjętej stawki godzinowej odpowiednio dla projektanta i asystenta. Przedłożona kalkulacja obrazuje więc koszty zaangażowania personelu skierowanego do realizacji zadania na każdym etapie jego realizacji, według szacowanej przez Przystępującego liczby godzin pracy. Co istotne, liczba godzin została oszacowana przez Przystępującego, a nie narzucona przez Zamawiającego, zaś sam Odwołujący nie kwestionuje określonego przez Przystępującego zaangażowania czasowego. 31.Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie posłużył się w dokumentach zamówienia wymogiem minimalnej liczby godzin pracy dla którejkolwiek z osób personelu. Nie wprowadził również postanowień ograniczających zaangażowanie personelu tylko i wyłącznie na potrzeby przedmiotowego projektu. Oznacza to, że personel może łączyć obowiązki wynikające z niniejszego projektu z innymi czynnościami zawodowymi. Zaangażowanie personelu wykonawcy będzie więc uzależnione w dużej mierze od obowiązków i terminów wynikających z umowy na prace projektowe. Powyższe świadczą zatem, że wykonawca mógł samodzielnie określić liczbę godzin pracy danego specjalisty, w zależności od rzeczywistych potrzeb w tym zakresie. Tym samym możliwa jest sytuacja, w której dany specjalista będzie łączył zatrudnienie w innym miejscu z wykonywaniem obowiązków w ramach tego kontraktu. Ponadto zaangażowanie poszczególnych osób będzie zmienne w zależności od etapu realizacji oraz zaawansowania prac projektowych. Zamawiający nie narzucił Przystępującemu także przyjęcia w kalkulacji ceny do wyliczeń konkretnej ilości godzin zaangażowania personelu wykonawcy. Dowód: 1) Oświadczenia personelu Przystępującego (Załącznik nr 5); 32.Stawki godzinowe zawarte w Tabeli Prac Projektowych zostały wskazane jako koszty całkowite brutto Przystępującego, które obejmują wynagrodzenie bezpośrednie pracownika przysługujące na podstawie umowy o pracę/zlecenia „na rękę”, po odliczeniu z kwoty wynagrodzenia brutto kwot przekazywanych przez pracodawcę tytułem składek ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, chorobowego, zdrowotnego oraz zaliczek na podatek dochodowy, koszty pracy ponoszone przez pracownika oraz koszty pracy ponoszone przez pracodawcę od pensji pracownika (emerytalne, rentowe, Fundusz Pracy, FGŚP). Także wszystkie wskazane w Tabeli Prac Projektowych stawki pozwalają przyznać, że pracownicy są zatrudnieni na stawkach zgodnych z przepisami o minimalnych wynagrodzeniu za pracę, co potwierdza zgodność oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 33.W świetle przepisów, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207). Oznacza to, że ustawodawca uznał za wystarczającą wartość wynagrodzenia przyjętą do ustalenia ceny - kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustaloną na podstawie przepisów ww. ustawy. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1893) wysokość minimalnej stawki godzinowej na umowie zlecenia od lipca 2024 r. to 28,10 zł, a minimalnego wynagrodzenia za pracę 4 300,00 zł brutto. Przystępujący wskazał w kalkulacji na kwoty przewyższające minimalne wynagrodzenie, zatem nie występuje potrzeba dowodzenia poprzez umowę o pracę, listę płac, deklaracje zgłoszenia do ubezpieczenia ZUS, co potwierdza także KIO w wyroku z dnia 19 kwietnia 2024. sygn. akt KIO 1066/24: „ Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. W ocenie składu orzekającego dowody do wyjaśnień należy składać w szczególności na wykazanie okoliczności szczególnych.”. 34.Reasumując w wyjaśnieniach udowodniono, że przyjęta stawka godzinowa za pracę jest zgodna z przepisami i nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Ponadto stawka godzinowa wyliczona została jako stawka brutto wraz z kosztami pracodawcy, zatem zawiera w sobie wszelkie koszty z tym związane. Cena oferty w zakresie kosztów wynagrodzenia pracowników nie może być więc uznana za rażąco niską, gdyż zakłada wynagrodzenie godzinowe zgodnie z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę i realnymi kosztami pracodawcy. Wskazana przez Przystępującego stawka jest nawet znacznie wyższa zarówno od przeliczonego na pojedynczą godzinę minimalnego wynagrodzenia za pracę jak również od minimalnej stawki godzinowej. Jednocześnie zaangażowanie godzinowe pracowników opracowano rzetelnie i szczegółowo, działając na podstawie bogatego doświadczenia Przystępującego. Tym samym zaoferowana cena w ofercie nie jest nierealistyczna czy niewiarygodna, a wręcz przeciwnie jest uzasadniona i poparta odpowiednimi kalkulacjami. 35. W tym kontekście nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, że Przestępujący nie wyjaśnił w jaki sposób zostały wyliczone poszczególne stawki oraz nakłady i że nie została w tym zakresie przedstawiona żadna szczegółowa kalkulacja, z której wynikałaby metoda szacowania kosztów pracowniczych, a Zamawiający nie był w stanie ocenić czy przyjęte wartości są realne, a w konsekwencji gwarantują należyte wykonanie zamówienia. Przystępujący wskazując na stawki znacznie przekraczające wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę/minimalnej stawki godzinowej wystarczająco udowodnił, iż jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę. 36. W odniesieniu do argumentów o braku wystarczających wyjaśnień w zakresie kosztów określonych jako „inne”, Przystępujący ponownie zwraca uwagę na to, że charakter zamówienia pozwala na ustalenie stosunkowo niewielkiej liczby kosztów takich jak koszty funkcjonowania biura, sprzętu, telefonów, samochodów, oprogramowania, zabezpieczenia należytego wykonania czy ubezpieczenia. Tak jak zostało to wskazane w Wyjaśnieniach z dnia 5 kwietnia 2024 r. ww. koszty, to koszty prowadzenia działalności Przystępującego, które nie zmienią się w przypadku uzyskania zamówienia przez Przystępującego. Wszelkie więc koszty w tym zakresie zostały określone przez Przystępującego jako udział w bieżących i ogólnych kosztach działalności Przystępującego, a nie kosztach ponoszonych specjalnie w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Dlatego też jak zauważył w treści odwołania Odwołujący koszty „inne” stanowią zbiorczą grupę kosztów realizacji zamówienia określoną na poziomie 17 % całkowitej ceny ofertowej. Nie jest zatem prawdą, że Przystępujący nie przedstawił dostatecznego wyjaśnienia dotyczącego innych kosztów realizacji zamówienia (oprócz kosztów osobowych), gdyż takie wyjaśnienie zostało zaprezentowane Zamawiającemu w pkt Ad.1) na stronie 14 i następnych Wyjaśnień z dnia 5 kwietnia 2024r. wraz z informacją, iż kalkulacja kosztów stanowi procentowy udział kosztów w ogólnych kosztach firmy. 37.Dodatkowo wskazać należy, że Przystępujący szczegółowo opisał w Wyjaśnieniach z dnia 5 kwietnia 2024 r. jakie konkretnie kategorie kosztów wziął pod uwagę w wycenie oferty ale nie zrobił tego w sposób oczekiwany przez Odwołującego poprzez przypisanie konkretnych kategorii kosztów do poszczególnych pozycji rozliczeniowych (kosztorysowych). Podkreślić jednak należy, że Zamawiający nie narzucił Przystępującemu sposobu przedstawienia wyjaśnień, zatem Przystępujący mógł samodzielnie zdecydować o sposobie prezentacji wyliczenia ceny ofertowej. 38.Powyższe oznacza, że koszty funkcjonowania biura, telefonów, samochodów i oprogramowania, które Przystępujący w ramach bieżącej działalności utrzymuje i przekazuje personelowi w zależności od potrzeb, są proporcjonalnie rozłożone do ilości realizowanych Kontraktów. Wszelkie więc koszty w tym zakresie są określone jako udział w bieżących kosztach, a nie kosztach ponoszonych specjalnie w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. 39. Na marginesie należy wskazać, że przyjęcie innej metody wyliczenia ceny (w ujęciu całkowitym a nieproporcjonalnym stanowiłoby o nienależytej wycenie oferty, ponieważ Przystępujący nie będzie wykorzystywał 100 % potencjału zasobów w postaci biura, sprzętu, telefonów, samochodów i oprogramowania na realizację przedmiotowego zamówienia ale wykorzystuje je także w ramach innych projektów. 40.W powyższym kontekście Przystępujący nie miał obowiązku przedstawienia dowodu na dysponowanie szerokim zapleczem samochodów służbowych, systemami informatycznymi, oprogramowaniem, środkami łączności, a jedynie, że uwzględnił proporcjonalne koszty korzystania z tych rzeczy w wycenie oferty, co zostało uczynione poprzez Wyjaśnienia z dnia 5 kwietnia 2024 wraz ze stosowną kalkulacją. PODSUMOWANIE 41.Podsumowując stwierdzić należy, że w toku Postępowania Przystępujący złożył rzetelne, konkretne i wyczerpujące wyjaśnienia, poparte dowodami, które potwierdzają, że Przystępujący prawidłowo skalkulował elementy cenotwórcze, ryzyka i zysk oraz posiada możliwości do zrealizowania niniejszego zamówienia. 42.Tym samym, pomijając kwestie dopuszczalności oraz brak odpowiedniego zarzutu w odwołaniu i wniosku w zakresie pkt VI Odwołania („Ponowne wezwanie Sweco do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny”), nie ma obiektywnej konieczności ponownego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający jako gospodarz postępowania samodzielnie decyduje o zakresie wyjaśnień oczekiwanych od wykonawcy. Skoro Zamawiający nie wzywał Przystępującego do przekazania informacji jak wskazano w pkt 46 Odwołania, to nie można czynić zarzutu z tego, że Przystępujący takich informacji nie przedstawił. Zamawiający nie sprecyzował w wezwaniu obowiązku przedłożenia wyjaśnień i dowodów na okoliczności wykazywanych wszystkich kosztów w pkt 46 odwołania, zatem wykonawca mógł wskazać i powołać się na określone informacje, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, a nie na te, których obecnie oczekuje Odwołujący. 43.Mając na uwadze stawki wynagrodzenia wskazane w złożonych ofertach oferta Przystępującego nie może zostać uznana za zaniżoną bądź nierynkową. Okolicznością notoryjną jest to, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy przełożenie różnic cenowych na wartości procentowe, nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest nierealna, a każda wyższa cena jest ceną rynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowią o konkurencyjności na rynku. 44.Ponadto Przystępujący wskazuje, iż w niniejszym Postępowaniu mamy do czynienia ze specjalistycznym przedmiotem zamówienia, którego czynnikiem cenotwórczym jest przede wszystkim nakład pracy na realizację usług będących przedmiotem zamówienia. To zaś przekłada się na wysokość wynagrodzenia. Zaangażowanie przez Przystępującego doświadczonych specjalistów, którzy są w stanie wykonywać efektywnie usługi nadzoru w optymalnym czasie niewątpliwie pozwala na obniżenie ceny oferty. 45.Na marginesie Przystępujący wskazuje, że ogólny charakter wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny może być tłumaczony bogatym i pozytywnym doświadczeniem z wcześniejszej współpracy Zamawiającego i Przystępującego przy okazji innych projektów takich jak: 1)„Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 786 na odcinku od miejscowości Święta Anna do granicy województwa wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego”, 2)„Projekt przebudowy drogi wojewódzkiej nr 408 na odcinku od miasta Gliwice do granicy województwa- odcinek II wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego”. Dowód: 1) Referencje z dnia 20.04.2020 r. (Załącznik nr 3); 2) Referencje z dnia 23.12.2020 r. (Załącznik nr 4) 46.Reasumując powyższe należy wskazać, że Przystępujący składając szczegółowe wyjaśnienia, poparte dowodami, pomimo ogólności wezwania udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat, a w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny powołał się na czynniki sobie tylko właściwe, które pozwoliły wyłącznie jemu zaoferować niższe ceny od pozostałych wykonawców. Tym samym brak jest podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Wnoszący odwołanie wykonawca – VOESSING POLSKA Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Odwołujący) podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp wskazując na błędną ocenę oferty i wyjaśnień wykonawcy Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (Uczestnik lub wykonawca Sweco) złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 224 Pzp i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę oraz koszt. Zamawiający w piśmie z dnia 2.04.2024 podał: (...) Zamawiający, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP zwraca się do Państwa o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt. 4), 6) ustawy PZP. Zaoferowana przez Państwa cena oferty wydaje się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia gdyż jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, co budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego w SWZ i dokumentach zamówienia”. Powołany w piśmie przepis - art. 224 ust.1 ustawy Pzp stanowi: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Z kolei zgodnie z ust. 4 tego artykułu: „4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6”. Do tego zakresu w szczególności – jak podał Zamawiający w piśmie – odnosiło się przedmiotowe wezwanie. Zgodnie z ust. 3 pkt 4 i 6: „3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (...) W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca Sweco przedstawił w piśmie z dnia 5.04. 2024 r. wyjaśnienia do których załączył: (1) Tabela - kalkulacja szczegółowa –oraz (2) Opinie bankowe. W tej tabeli – uwzględniając formularz TABELA PRAC PROJEKTOW YCH (zał. 2A) do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) przedstawił dla każdej z wymaganej pozycji w drugiej (dodanej do tabeli) części: „Nakład pracy projektanta [h] - stawka godzinowa [PLN] - Nakład pracy asystenta [h] -stawka godzinowa [PLN]- Koszty pracowników - Koszty inne - Ryzyka – Suma”. Powyższe odnosiło się do wszystkich pozycji obejmujących kluczowe takie jak: CZĘŚĆ A OPZ - Materiały wyjściowe do projektowania; CZĘŚĆ A OPZ -Wydzielenie działek zajętych jednoznacznie istniejącymi elementami pasa drogowego i sporządzenie niezbędnych załączników geodezyjnych do regulacji CZĘŚĆ C OPZ - Materiały projektowe CZĘŚĆ D OPZ - Wstępne materiały do wniosku o wydanie decyzji zrid CZĘŚĆ E OPZ - Część kosztowa Wypełnienie pozostałych wymogów OPZ Udzielanie odpowiedzi na pytania w trakcie postępowania o zamówienie publiczne na zaprojektuj i wybuduj Wykonawca pod tą tabelą wyspecyfikował podając ta…

…Sygn. akt: KIO 4715/24 WYROK Warszawa, dnia 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Akbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg i Autostrad Oddział ​ Katowicach w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Akbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Akbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Katowicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą poniesiony przez zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg i Autostrad Oddział w Katowicach koszt wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od wykonawcy Akbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Katowicach na rzecz zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg i Autostrad Oddział ​w Katowicach kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg i Autostrad Oddział w Katowicach, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 4715/24 U z asadnie nie Zamawiający Generalna Dyrekcja Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, dalej: z„ amawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: ”Budowa obwodnicy miejscowości Pradła w ciągu drogi krajowej nr 78””, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 5 sierpnia 2024 r. pod numerem 468888 - 2024. w 12 grudnia 2024 r. wykonawca Akbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Katowicach, dalej „odwołujący” zaskarżył czynności podjęte przez zamawiającego polegające na: 1) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonaniu odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę; 3) dokonaniu odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona ​z postępowania, a przez to powinna być najwyżej oceniona w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę, podczas gdy odwołujący przedstawił rzetelne i udowodnione wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzające, że złożona przez odwołującego oferta nie jest rażąco niska; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez dokonanie odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta odwołującego spełnia wszystkie warunki zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 5. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 6.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie ​z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Zamawiający w piśmie z 9 stycznia 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron, zawartych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Przystąpienia do postępowania odwoławczego nie zgłosił żaden wykonawca. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamawiający ​ ezwał odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia w dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty i jej istotnych części składowych oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SW Z wzbudziła cena oferty odwołującego ogółem oraz „Ceny jednostkowe netto w PLN” (kolumna 5 Formularza Cenowego), dotyczące następujących pozycji rozliczeniowych: 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia; 2. Usługa nadzoru i zarządzania; 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Zamawiający wskazał, że z porównania cen wynika, iż zaoferowane przez odwołującego ceny jednostkowe w ww. zakresie znacząco odbiegają od cen jednostkowych, ustalonych przez Zamawiającego oraz w części pozycji od średniej cen wszystkich złożonych ofert ​ postępowaniu, co poddaje w wątpliwość realność kalkulacji oraz zgodność z wymaganiami zawartymi w SWZ. w Zamawiający wskazał, że szczegółowe wymagania Zamawiającego dot. biura Konsultanta, biura Zamawiającego, Personelu Konsultanta, organizacji pracy Konsultanta oraz środków transportu i łączności zostały zawarte w OPZ (SW Z TOM III). Zgodnie z SWZ TOM I pkt 17.3 Zamawiający wymagał: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym”. Zgodnie z definicją „dniówki” określoną w SW Z TOM II § 1 Umowy, jako dniówkę należy przez to rozumieć: „jednostkę rozliczeniową czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazaną w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi, zgodnie z​ Umową, pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8​ godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta”. Dodatkowo, w PPU (SWZ TOM II) Zamawiający wskazał: - w § 13 ust. 4: „Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt 2.1. OPZ.” - w § 27: „Konsultant jest zobowiązany tak zorganizować codzienną pracę Personelu, aby uwzględnić czas pracy Wykonawcy w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa, jak i​ Kontraktu”. Wobec powyższego, Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień w zakresie we wskazanym wraz z przedłożeniem dowodów: 1. Jakie elementy (czynniki) dostępne Wykonawcy miały wpływ na wysokość ceny oferty ogółem? 2. Czy i na podstawie jakich założeń w kosztach administracyjnych dla pozycji od 1.1 do 1.5 i​ od 4.1 do 4.5 oraz w zakresie usług nadzoru i zarządzania dla pozycji od 2.1.1 do 2.1.5 i od 2.2.1 do 2.2.6 Formularza Cenowego – został uwzględniony całkowity koszt związany ze stawianymi przez Zamawiającego wymogami i obowiązkami wynikającymi z OPZ (SWZ TOM III) i Umowy (SWZ TOM II)? Zamawiający wezwał również do przedstawienia dla wskazanych pozycji Formularza Cenowego szczegółowej kalkulacji cenowej w rozbiciu na poszczególne elementy składowe uwzględniające w szczególności przyjęte przez Wykonawcę: a) w zakresie kosztów administracyjnych: ·w ramach biura Konsultanta (poz. 1.1 i 4.1) wszystkie elementy składowe szczegółowo o: koszty zorganizowania, urządzenia, wyposażenia, utrzymania i likwidacji biura Konsultanta. ·w ramach środków transportu Konsultanta (poz. 1.2 i 4.2): koszty wyposażenia Personelu Konsultanta w odpowiednią ilość środków transportu (samochodów), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi przez wszystkich ekspertów i specjalistów. Wykonawca winien udowodnić, iż przyjęta do kalkulacji ilość samochodów oraz ich ................................ miesięczny założony przebieg kilometrów uwzględnia wszystkie obowiązki Konsultanta wynikające z SWZ TOM II (PPU), w tym. m.in.: § 15 ust. 1, ust. 2, ust. 3, § 16 ust. 3, ​ § 17 ust. 13, § 18 ust. 1 pkt 1), 2), 3), 4), 10), 13), § 18 ust. 2, § 20 ust. 2-4, ust. 11, ust. 15, § 21, § 25 pkt 5 oraz deklarację złożoną przez Wykonawcę w Formularzu 2.2. Kryteria Pozacenowe – Podkryterium 1.2. Kontrola jakości. Zamawiający poprosił o wskazanie planowanego sposobu dysponowania pojazdami wraz z przedłożeniem niezbędnych dowodów, np. ofert wynajmu, dowodów posiadania pojazdów, itp. Ponadto prosimy o określenie odległości (w km) planowanej lokalizacji biura Konsultanta od placu budowy; ·w ramach biura Zamawiającego (poz. 1.3 i 4.3): koszty zorganizowania, urządzenia, wyposażenia, utrzymania i likwidacji biura Zamawiającego. ·w ramach środków transportu Zamawiającego (poz. 1.4 i 4.4): koszty użyczenia Zamawiającemu 1 szt. środków transportu. Wykonawca winien udowodnić, iż przyjęty do kalkulacji koszt samochodu oraz jego ................................ miesięczny założony przebieg kilometrów uwzględnia wszystkie obowiązki Konsultanta wynikające z OPZ pkt. 2.4 (SWZ TOM III) ·w ramach Personelu biurowego (poz. 1.5 i 4.5): koszty zatrudnienia pracowników biurowych zgodnie z wymaganiami OPZ (SWZ TOM III), PPU SWZ TOM II) oraz ​ z uwzględnieniem obowiązujących przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Kalkulacja winna obejmować wszystkie koszty pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń. b) w zakresie usług nadzoru i zarządzania: eksperci kluczowi i inni eksperci (poz. od 2.1.1 do 2.1.5 i od 2.2.1 do 2.2.17 Formularza Cenowego) wszystkie elementy składowe „dniówki”. Kalkulacja winna obejmować całkowity koszt związany ze stawianymi przez Zamawiającego wymogami i obowiązkami wynikającymi z OPZ (SW Z TOM III) i Umowy (SWZ TOM II), w szczególności: - planowaną formę zatrudnienia, - wysokość kosztów zatrudnienia, -wysokość wynagrodzenia za pracę dla poszczególnych osób wchodzących w skład personelu Konsultanta, - przyjęty wymiar czasu pracy, - narzuty, - przewidywany zysk, - urządzenie stanowiska pracy, szkolenia, zakwaterowanie i delegacje, - wyposażenie bhp, transport, urlopy i wszelkie inne koszty związane - z zatrudnieniem i pracą poszczególnych osób. Zamawiający poprosił o wykazanie, że przyjęte ceny są realne i wystarczające do pokrycia kosztów związanych z zatrudnieniem ekspertów i realizacją zamówienia. 3.Czy i w jakim zakresie na wyliczenie istotnych części składowych ceny miały wpływ ​w szczególności takie elementy jak: a)zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (wraz ze wskazaniem w jaki sposób ww. aspekty wpłynęły w niniejszym przypadku na wyliczenie ceny); b)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (wraz ze wskazaniem w jaki sposób ww. aspekty wpłynęły w niniejszym przypadku na wyliczenie ceny). Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia są konieczne do oceny przez zamawiającego, czy cena oferty lub jej istotne części składowe nie są rażąco niskie oraz czy oferta jest zgodna z​ warunkami zamówienia określonymi w SWZ lub czy nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający wezwał do udzielenia odpowiedzi na pytania oraz o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które wykonawca uznał za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny oferty oraz istotnych części składowych, a których zamawiający nie wymienił powyżej. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. W piśmie z 7 października 2024 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, które zawierały kalkulacje oraz załączył do nich dowody. 2 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert, w tym oferty odwołującego. W uzasadnieniu Informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że jego ocenie złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz jej istotnych części składowych. Wykonawca nie wykazał, że cena jaką zaoferował za realizację zamówienia jest ceną rynkową i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Zamawiający podał w uzasadnieniu, że wykonawca w piśmie z 7 października 2024 r. wskazał w sposób bardzo ogólny i lakoniczny, że czynnikami mającymi wpływ na wysokość ceny oferty są m. in.: - doświadczenie, które firma posiada w prowadzeniu usług nadzoru inwestorskiego; - lokalizacja inwestycji, - opracowany podział obowiązków osób wchodzących w skład Zespołu Konsultanta i​ opracowany system kontroli pracy; - planowane zatrudnienie do realizacji do realizacji usługi asystentów w ramach praktyk studenckich na podstawie umowy o staż czy umowy o praktyki zawodowe; - dotychczasowa współpraca z osobami, które będą pracować na kontrakcie z ramienia nadzoru i które są dobrze znane wykonawcy, - łączenie niektórych obowiązków np. specjalistę d.s. nadzoru geotechnicznego. Wykonawca nie wykazał i nie przedstawił żadnych dowodów, w jaki sposób wskazane aspekty przekładają się w rzeczywistości na obniżenie wysokości ceny oferty oraz dlaczego są to okoliczności wyjątkowe w stosunku do tego wykonawcy. Zamawiający wskazał także, że wymagał przedłożenia informacji wraz z dowodami na potwierdzenie przyjętych założeń w kosztach administracyjnych dla pozycji od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz w zakresie usług nadzoru i zarządzania dla pozycji od 2.1.1 do 2.1.5 i od 2.2.1 do 2.2.6 Formularza Cenowego, w tym przedstawienie dla tych pozycji Formularza Cenowego szczegółowej kalkulacji cenowej w rozbiciu na poszczególne elementy składowe. Zamawiający podkreślił, że wykonawca na powyższe pytania udzielił ogólnych i lakonicznych odpowiedzi, bez odnoszenia się do szczegółów, o które prosił zamawiający i bez przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej w rozbiciu na wszystkie poszczególne elementy składowe. Ponadto odpowiedź wykonawcy wraz z dowodami zawiera również szereg rozbieżności, które zamawiający szczegółowo przedstawił w uzasadnieniu. Odnosząc się do drugiej z podstaw odrzucenia oferty odwołującego – art. 226 ust. 1 pkt 5​ ustawy Pzp, zamawiający wskazał, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w piśmie z​ 7 października 2024 r. w zestawieniu z wymogami określonymi w SW Z w zakresie sposobu zapewnienia pracy i dostępności personelu Konsultanta wskazują, że oferta jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Zamawiający, w szczególności, zwrócił uwagę na fakt, że z wyjaśnień nie wynikało, aby każda cena jednostkowa określona przez wykonawcę w ofercie obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym, mając na uwadze wymagania postawione w SW Z przez zamawiającego. Z treści oświadczeń specjalistów, załączonych do wyjaśnień, wynika, że ceny jednostkowe netto za dniówkę deklarowane przez osoby na stanowisku specjalista ds.: nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych, nadzoru przyrodniczego, ochrony środowiska i zieleni, inżynierii ruchu, kontaktów ze społecznością, promocji, prawnik, zawierają ceny wyższe niż ceny jednostkowe ujęte przez wykonawcę w Formularzu cenowym złożonym z ofertą. Zamawiający stwierdził również, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na przedstawieniu przez wykonawcę oferty w zakresie sposobu obliczenia ceny oraz sposobu zapewnienia pracy i dostępności personelu Konsultanta: „wiele z obowiązków Konsultanta będzie wykonywana zdalnie, poza biurem Konsultanta bez konieczności osobistego stawienia się na placu budowy (…)” oraz „(…) specjalista ds. sprawozdawczości, umów z podwykonawcami i gestorami sieci nie będzie niezbędny przez cały czas, ponieważ takie czynności będzie można powierzyć personelowi biurowemu. Do obowiązków personelu pomocniczego będzie należało robienie zdjęć naziemnych i pomoc inspektorom w sprawach formalnych czy organizacyjnych, dlatego zaangażowanie asystentów inspektorów będzie niewielkie w niektórych miesiącach…”; łączenie niektórych obowiązków, np. specjalistę d.s. nadzoru geotechnicznego ze specjalistą d.s. nadzoru geologicznego, czy w ramach obsługi geodezyjnej geodeta będzie wykonywał również filmy z powietrza (….)” w sposób niezgodny z wymaganiami wynikającymi z postanowieniami SWZ: „Personel Konsultanta powinien wykonywać swoją pracę w biurze Konsultanta oraz na Placu Budowy” (Tom I pkt 17.3 oraz Tom III, pkt 2.2.1 SWZ), a także: „Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu biurowego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, postanowienia dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na Roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z​ rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, dostosowaniem zakresu i intensywności prac w okresach zimowych itp. Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby Personelu powinny być dostępne na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia (…)” - punkt 2.1 SWZ Tom III OPZ. Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu, że w Formularzu cenowym określił ilość dniówek dla poszczególnego personelu Konsultanta, biorąc pod uwagę zakres wykonywanych robót dla poszczególnych branż oraz określił obowiązki personelu biurowego i pomocniczego w pkt SWZ Tom III OPZ. Definicja „dniówki” wynikała z SWZ- Tom II §1 Umowy (IPU): „jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana ​ Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, pod pojęciem dniówki rozumie się w przepracowane w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obowiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta.” W SWZ Tom II §27 Umowy (PPU) zamawiający wskazał: „Konsultant jest zobowiązany tak zorganizować codzienną pracę Personelu, aby uwzględnić czas pracy Wykonawcy w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa, jak i Kontraktu”. Zamawiający stwierdził, że w pkt. 2.1. SW Z Tom II został określony zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy, z którego wynika, że do obowiązków personelu biurowego nie należało robienie zdjęć, jak również wykonywanie obowiązków asystentów. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa, zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, na wykonawcy. Art. 537 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z 2 grudnia 2024 r. uzasadniając swoją czynność wskazał, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny oraz jej istotnych części składowych, a wykonawca nie wykazał, że cena jaką zaoferował za realizację zamówienia jest ceną rynkową i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Odnosząc się do informacji zawartych w wyjaśnieniach odwołującego w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności wskazał, że: - wykonawca w sposób bardzo ogólny i lakoniczny przedstawił, jakie czynniki miały wpływ na wysokość ceny oferty: m.in. doświadczenie, które firma posiada w prowadzeniu usług nadzoru inwestorskiego, lokalizacja inwestycji, opracowany podział obowiązków osób wchodzących ​ skład Zespołu Konsultanta i opracowany system kontroli pracy, planowane zatrudnienie do realizacji usługi asystentów w w ramach praktyk studenckich na podstawie umowy o staż czy umowy o praktyki zawodowe, dotychczasowa współpraca z osobami, które będą pracować na kontrakcie z ramienia nadzoru i które są dobrze znane wykonawcy, łączenie niektórych obowiązków np. specjalisty d.s. nadzoru geotechnicznego ze specjalistą d.s. nadzoru geologicznego. Zamawiający podkreślił, że wykonawca nie wykazał i przedstawił żadnych dowodów, w jaki sposób wskazane aspekty przełożą się w rzeczywistości na obniżenie wysokości ceny oferty; - wykonawca w odpowiedzi na pytania dotyczące przyjętych założeń w kosztach administracyjnych dla pozycji od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz w zakresie usług nadzoru i​ zarządzania dla pozycji od 2.1.1 do 2.1.5 i od 2.2.1 do 2.2.6 Formularza Cenowego, w tym wobec obowiązku przedstawienia dla tych pozycji szczegółowej kalkulacji cenowej w rozbiciu na poszczególne elementy składowe, udzielił ogólnych i lakonicznych odpowiedzi, bez odnoszenia się szczegółów, o które prosił zamawiający i bez przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej w rozbiciu na wszystkie poszczególne elementy składowe; - odpowiedź wykonawcy wraz z dowodami zawierała szereg rozbieżności z wartościami wskazanymi w Formularzu cenowym, w szczególności: ·wykonawca przedstawił koszt związany z wynajęciem biura Konsultanta i Biura Zamawiającego obejmujący czynsz za umeblowane biuro w tym wywóz śmieci, korzystnie z internetu, media, ubezpieczenie, art. biurowe i inne elementy eksploatacyjne, na powiedzenie powyższego przedstawił dowód nr 2 – ofertę na wynajem biura ​ o łącznej powierzchni co najmniej 30 m2, która była jedyne oświadczenie podmiotu, który dysponował powierzchnią biurową. Została wskazana koszt związany z najmem, bez określenia, czy obejmuje ona wszystkie wymagania dotyczące biura Konsultanta, zamawiającego, personelu Konsultanta, organizacji pracy Konsultanta, środków transportu i łączności, które wskazane zostały w OPZ, ·w odniesieniu do kosztów mediów, wykonawca wskazał w sposób ogólny, że: „ szacunkowe koszty za media zostały ustalone w oparciu o przedstawione przez wynajmującego rachunki za energię elektryczną i wodę za ubiegłe lata”, jednak wyjaśnienia nie zawierały żadnych konkretnych danych, ·oświadczenie dotyczące kosztu najmu datowane jest na dzień 30 września 2024 r., natomiast termin składania ofert upłynął 9 września. Zamawiający wyraził wątpliwość, czy kalkulacja ceny oferty nastąpiła z uwzględnieniem informacji zawartych w dowodzie nr 2 – ofercie na wynajem biura; ·faktura za artykuły biurowe przedstawiona jako dowód na brak konieczności doliczenia kosztów zakupu urządzeń wielofunkcyjnych, komputerów pochodzi z dnia przypadającego po terminie złożenia oferty, ·wykonawca zadeklarował, że w dyspozycji wykonawcy pozostaje 6 samochodów, ​ z wyliczeń dotyczących kosztów pojazdów wynika, ze uwzględniono w nich jedynie 3, ·zamawiający powziął wątpliwość, czy odwołujący rzeczywiście uzyska refundację kosztów zatrudnienia osób bezrobotnych po 50 roku życia, ponieważ przedstawił jedynie aktualny program Powiatowego Urzędu Pracy, zawierający ogólnodostępne informacje na temat usług rynku pracy oferowanych przez Powiatowy Urząd Pracy w Katowicach w 2024 r. ​ z odesłaniem do stron internetowych z wzorami druków na dofinasowanie kosztów pracy osób 50+ oraz na prace interwencyjne, ·koszt zatrudnienia dwóch osób bezrobotnych po 50 roku życia (6076,28 zł) różni się od przyjętego w Formularzu Cenowym (6000 zł miesięcznie), ·brak informacji o kosztach dalszego zatrudniania osoby bezrobotnej po 50 roku życia, zgodnie z komunikatem Powiatowego Urzędu Pracy w Katowicach, ·zamawiający podkreślił, że usługi nadzoru i zarzadzania to najbardziej kosztotwórczy element oferty, w szczególności koszt ekspertów i specjalistów, ·oświadczenia poszczególnych osób stanowiących personel wykonawcy – dowód nr 9 dotyczące wysokości kwoty, za jaką świadczyć będą usługi pochodzą z dat przypadających po terminie składania ofert, zamawiający powziął wobec tego wątpliwość, czy przy kalkulowaniu oferty wykonawca dysponował informacjami dotyczącymi kwot – stawek za dniówkę deklarowanymi przez poszczególne osoby, ·wśród ww. oświadczeń brak jest oświadczeń: głównego specjalisty ds. roszczeń, głównego specjalisty ds. rozliczeń – wchodzących w skład ekspertów kluczowych oraz innych ekspertów – nadzoru geotechnicznego, archeologa i zespołu geodetów, ·oświadczenia specjalistów ds.: nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych, nadzoru przyrodniczego, ochrony środowiska i zieleni, inżynierii ruchu, kontaktów ze społecznością, promocji, prawnika, zawierają ceny wyższe niż ceny jednostkowe ujęte przez wykonawcę w Formularzu cenowym złożonym z ofertą, ·wykonawca nie wyjaśnił, dlaczego maksymalne stawki miesięczne (w przypadku osób świadczących pracę na podstawie umów cywilnoprawnych) w niektórych miesiącach mogą być niższe i jak ta okoliczność przekłada się na cenę oferty. Izba mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślano, że obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie zamawiającemu wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, które są wyjaśnieniami konkretnymi, spójnymi, jasnymi, logicznymi i wyczerpującymi wraz z dowodami, które potwierdzają zawarte w wyjaśnieniach informacje. Wyjaśnienia mają na celu uzasadnienie podanej w ofercie ceny oraz rozwianie wątpliwości zamawiającego co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Izba uznała, że wyjaśnienia odwołującego w zakresie wyliczenia ceny oferty nie posiadały ww. walorów. Były wyjaśnieniami: niespójnymi, jak chociażby kwoty wynikające z oświadczeń specjalistów ds.: nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych, nadzoru przyrodniczego, ochrony środowiska i zieleni, inżynierii ruchu, kontaktów ze społecznością, promocji, prawnika, na które powołał się odwołujący w wyjaśnieniach o​ raz kwoty wynikające z Formularza cenowego, wyjaśnieniami niewyczerpującymi, ​ wyjaśnianych zabrakło dla przykładu oświadczeń dotyczących wysokości kosztu zatrudnienia wszystkich specjalistów. w Niektóre z dowodów przedstawionych wraz z wyjaśnieniami wzbudziły wątpliwości zamawiającego, czy w rzeczywistości stanowiły podstawę przyjętej ceny oferty, ponieważ pochodziły z okresu, który przypadał już po terminie złożenia ofert (oświadczenia specjalistów, oferta najmu biura, faktura za artykuły biurowe), a odwołujący powyższych wątpliwości nie usunął. Odwołujący nie odniósł się do konkretnych zastrzeżeń zamawiającego podniesionych ​ Informacji o odrzuceniu jego oferty. w Izba stwierdziła, że biorąc pod uwagę zastrzeżenia zamawiającego wobec wyjaśnień odwołującego oraz przedstawionych przez niego dowodów, że wyjaśnienia wraz z dowodami, złożone przez odwołującego nie spełniły swojego zadania. Nie dostarczyły zamawiającemu rzetelnego, jasnego i spójnego uzasadnienia podanej w ofercie ceny. Izba zgodziła się z odwołującym w pewnych aspektach: z dokumentów postępowania nie wynikał obowiązek zatrudnienia osób, stąd przedstawianie dowodów zatrudnienia nie było niezbędne. Izba stwierdziła jednak, biorąc pod uwagę nieprawidłowości i nieścisłości w wyjaśnieniach oraz dowodach, złożonych przez odwołującego, ze nie można uznać ich za nieistne. Ich charakter i liczba, w ocenie Izby, uzasadniały wątpliwości zamawiającego co od przyjętej w ofercie ceny, których odwołujący nie usunął. Wobec powyższego, w ocenie Izby, decyzja zamawiającego o odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferty odwołującego była prawidłowa. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 podlegało oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, Izba wskazuje: Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika ze stanowisk wyrażonych w orzecznictwie i doktrynie, na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający dostrzegał, że ​ jakimś zakresie (choć ciężko odwołującemu wskazać w jakim, bowiem zamawiający nie wskazał tego w treści w uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego) przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia ceny przedstawiają informacje dotyczące niezgodności oferowanego świadczenia z warunkami zamówienia oraz poddawał w wątpliwość, czy za określone stawki możliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego zaoferowane przez niego świadczenie było zgodne z treścią warunków zamówienia, a wydaje się być niezgodne wyłącznie z niewyrażonymi ​ dokumentach zamówienia wyobrażeniami zamawiającego, które nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty. w Wbrew twierdzeniu odwołującego, zamawiający wskazał w Informacji o odrzucenie oferty odwołującego, na czym polegała niezgodność oferty odwołującego z warunkami zamówienia: - z treści złożonych oświadczeń wynika, że cena jednostkowa netto za dniówkę deklarowane przez osoby na stanowisku specjalista ds.: nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych, nadzoru przyrodniczego, ochrony środowiska i zieleni, inżynierii ruchu, kontaktów ze społecznością, promocji, prawnik zawierają ceny wyższe niż ceny jednostkowe ujęte przez wykonawcę w Formularzu cenowym złożonym z ofertą, wobec powyższego brak jest podstaw do przyjęcia, że każda cena jednostkowa określona przez wykonawcę obejmuje całkowity koszt wykonania danej pozycji w jednostce czasu/ilości. Zgodnie z pkt 16.5 Tom I IDW ofertę stanowi mi.in. Formularz cenowy (Tom IV SWZ). Zgodnie z pkt 17.1 i 17.3 Tom I IDW, Zamawiający wskazał: „17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ – Tom IV. 17. 3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.” - wykonawca w piśmie z 7 października 2024 r. oświadczył m.in.: „wiele z obowiązków Konsultanta będzie wykonywana zdalnie, poza biurem Konsultanta bez konieczności osobistego stawienia się na placu budowy (…)” oraz „(…) specjalista ds. sprawozdawczości, umów z podwykonawcami i gestorami sieci nie będzie niezbędny przez cały czas, ponieważ takie czynności będzie można powierzyć personelowi biurowemu. Do obowiązków personelu pomocniczego będzie należało robienie zdjęć naziemnych i pomoc inspektorom w sprawach formalnych czy organizacyjnych, dlatego zaangażowanie asystentów inspektorów będzie niewielkie w niektórych miesiącach…”; łączenie niektórych obowiązków, np. specjalistę d.s. nadzoru geotechnicznego ze specjalistą d.s. nadzoru geologicznego, czy w ramach obsługi geodezyjnej geodeta będzie wykonywał również filmy z powietrza (….)”. ​ atomiast Tom I pkt 17.3 oraz Tom III, pkt 2.2.1 SWZ przewidywał: N „Personel Konsultanta powinien wykonywać swoją pracę w biurze Konsultanta oraz na Placu Budowy” (), a także: Z punktu 2.1 SW Z Tom III OPZ wynika: Konsultant „ powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu biurowego, aby uwzględnić godziny pracy określone ​ Umowie, postanowienia dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na Roboty, nad którymi sprawowany w będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, dostosowaniem zakresu i intensywności prac w okresach zimowych itp. Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby Personelu powinny być dostępne na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia (…)”. Obowiązki personelu biurowego i pomocniczego zostały określone w pkt 2.1 SWZ Tom III OPZ. Definicja „dniówki” wskazano w SWZ- Tom II §1 Umowy (IPU): „jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana ​ Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, pod pojęciem dniówki rozumie się w przepracowane w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obowiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta.” W SWZ Tom II §27 Umowy (PPU) zamawiający wskazał: „Konsultant jest zobowiązany tak zorganizować codzienną pracę Personelu, aby uwzględnić czas pracy Wykonawcy w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa, jak i Kontraktu”. Zamawiający stwierdził, że w pkt. 2.1. SW Z Tom II został określony zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy, z którego wynika, że do obowiązków personelu biurowego nie należało robienie zdjęć, jak również wykonywanie obowiązków asystentów. Zgodnie z § 11 ust. 5 i ust. 14 SWZ Tom II: -„HPPK z zastrzeżeniem § 13 ust. 5 określa planowaną liczbę Personelu Konsultanta ​ każdym miesiącu świadczenia Usług przez Konsultanta w odniesieniu do Harmonogramu Wykonawcy”; w -„Osoby stanowiące Personel Konsultanta przystąpią do wykonywania swoich obowiązków zgodnie z obowiązującym HPPK”. Zamawiający wskazał odpowiednio postanowienia Specyfikacji Warunków zamówienia oraz informacje pochodzące z wyjaśnień i dowodów złożonych przez odwołującego, które były, ​ jego ocenie, niezgodne z przytoczonymi warunkami zamówienia. w W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, dlaczego decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jest nieprawidłowa. Ograniczył się jedynie do twierdzeń, że zaoferowane przez odwołującego świadczenie wydaje się być niezgodne wyłącznie z niewyrażonymi w dokumentach zamówienia wyobrażeniami zamawiającego, a zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego z tylko sobie znanych powodów w zakresie zgodności z warunkami zamówienia (niewyrażonych w treści dokumentów zamówienia). Jedynie w odniesieniu do wskazanej przez zamawiającego niezgodności wyjaśnień odwołującego z postanowieniem SW Z, zgodnie z którymi „personel Konsultanta powinien wykonywać swoją pracę w biurze konsultanta oraz na placu budowy” odwołujący stwierdził, że słowu „powinien” nie należy nadawać treści „jest zobowiązany”, tak jak czyni to zamawiający, jednak nie wyjaśnił, jaką treść należałoby mu nadać. Wobec powyższego, w ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, że decyzja zamawiającego o​ odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, była nieprawidłowa. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba oddaliła zarzut nr 3 odwołania, a​ w konsekwencji także zarzut nr 1, ponieważ nie potwierdziły się okoliczności wskazane ​ jego uzasadnieniu. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2198/24 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: KD Inżynieria sp. z o.o., ul. 26 Kwietnia 81A/20, 71-126 Szczecin, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Dobra, ul. Szczecińska 16a, 72-003 Dobra, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy D.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „D.” D.C., orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy D.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe „D.” D.C. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem dojazdu odwołującego na rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty od pełnomocnictwa odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 455 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2198/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Dobra, ul. Szczecińska 16a, 72-003 Dobra, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa obiektu sportowego z basenem w Bezrzeczu pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego”, numer referencyjny: W KI.ZP.271.14.2024.AA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15.05.2024 r., 2024/BZP 00324990/01. W dniu 24.06.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyKD Inżynieria sp. z o.o., ul. 26 Kwietnia 81A/20, 71-126 Szczecin (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy D., podczas gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „11. Wykonawca D. udzielił wyjaśnień rażąco niskiej ceny w dniu 29 maja 2024 r. 1) Wyjaśnienia składają się z krótkiej (3 strony) części opisowej oraz uproszczonej kalkulacji. 2) W części opisowej wykonawca przywołał kilka ogólnych okoliczności, nie mających większego znaczenia w kontekście zaoferowanej ceny. 3) Natomiast w uproszczonej kalkulacji: a)Wykonawca wskazał kilka kategorii kosztów, w tym przede wszystkim koszt wynagrodzeń poszczególnych inspektorów nadzoru. b)Wskazane zostało, że każdy z inspektorów otrzymuje wynagrodzenie w wysokości 28,10 zł brutto za godzinę pracy. c)Poza wynagrodzeniem brutto nie zostały uwzględnione pozostałe koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem inspektorów. d)W kontekście liczby miesięcy zaangażowania poszczególnych inspektorów zostały przyjęte różne wartości, maksymalnie jest to 30 miesięcy. e)Wykonawca w podsumowaniu przyjął koszty minimalne (które stanowią konsekwencje wcześniej przyjętych założeń i działań matematycznych) oraz „faktyczne koszty” (które są wyższe od kosztów minimalnych, ale nie zostało wytłumaczone skąd one wynikają). f)W całej kalkulacji wykonawca operuje kwotami brutto (tj. zawierającymi w sobie podatek od towarów i usług (VAT)) tak jakby podatek ten był dla wykonawcy całkowicie neutralny i od wszystkich kosztów (w tym kosztów wynagrodzenia) mógł dokonać stosownego obliczenia. 14. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy D. zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1)Brak uwzględnienia obowiązku zapłaty podatku od towarów i usług (VAT), tj. wykonawca w kalkulacji operuje kwotami brutto i porównuje je do złożonej w ofercie ceny brutto, podczas gdy nie wszystkie koszty, jakie poniesie ten wykonawca, są objęte podatkiem od towarów i usług (VAT) i w konsekwencji nie wszystkie koszty obniżą należny do zapłaty podatek. 2)Brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 3)Brak udowodnienia możliwości zatrudnienia inspektorów nadzoru za tak niskie wynagrodzenie. 4)Brak przedstawienia dowodów. 5)Pozostałe zagadnienia. II.1. Brak uwzględnienia obowiązku zapłaty podatku od towarów i usług (VAT), tj. wykonawca w kalkulacji operuje kwotami brutto i porównuje je do złożonej w ofercie ceny brutto, podczas gdy nie wszystkie koszty, jakie poniesie ten wykonawca, są objęte podatkiem od towarów i usług (VAT) i w konsekwencji nie wszystkie koszty obniżą należny do zapłaty podatek 15. Omawiając tę kwestię w pierwszej kolejności należy jeszcze raz przypomnieć, że wykonawca D. zaoferował za realizację zamówienia następujące kwoty: 1) Wartość netto: 194 000,00 zł; 2) Wartość podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 23%: 44 620,00 zł; 3) Wartość brutto: 238 620,00 zł. 16. Tym samym wykonawca D. kalkulując koszty, jakie musi ponieść w związku z realizacją zamówienia, jako punkt wyjścia powinien przyjąć kwotę netto, tj. 194 000,00 zł. Wykonawca otrzyma wprawdzie od Zamawiającego kwotę brutto, czyli 238 620,00 zł, jednakże z tej kwoty zobowiązany będzie odprowadzić 44 620,00 zł tytułem należnego podatku od towarów i usług (VAT). Tym samym kwota, za którą będzie musiał ponieść wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia (i jeszcze wypracować zysk) to kwota 194 000,00 zł. 17. Oczywiście, Odwołujący rozumie mechanizm zgodnie z którym podatnik może od należnego podatku od towarów i usług (VAT) odjąć podatek naliczony (czyli ten, który płaci wraz z ceną netto za towary i usługi, które sam nabywa). Mechanizm ten sprawia, że podatek od towarów i usług (VAT) jest dla większości przedsiębiorców współpracujących z innymi przedsiębiorcami neutralny – to znaczy i tak z ekonomicznego punktu widzenia obciążenie dla podatnika będzie takie samo, z tym że część podatku zostanie zapłacone za usługi i towary, które podatnik nabywa (podatek naliczony), a część odprowadzona do urzędu skarbowego. Jednakże należy zwrócić wyraźną uwagę, że nie wszystkie wydatki, jakie ponosi podatnik, są objęte podatkiem od towarów i usług (VAT). Przykładowo, jeżeli podatnik nabywa usługę od podmiotu, który nie jest podatnikiem tego podatku, to w takim przypadku podatek naliczony nie powstanie (a w konsekwencji nie ma możliwości pomniejszenia podatku należnego o podatek naliczony). Najbardziej typowym kosztem, który nie jest objęty podatkiem od towarów i usług (VAT) jest koszt zatrudnienia poszczególnych osób. 18. Z tego powodu każdy staranny przedsiębiorca, który kalkuluje koszty, jakie musi ponieść w związku z realizacją danego przedsięwzięcia, bierze pod uwagę ceny jednostkowe netto, a dopiero na sam koniec – po zsumowaniu wszystkich kosztów jednostkowych netto – dolicza wartość podatku od towarów i usług (VAT). Kalkulowanie kosztów przy pomocy kwot jednostkowych brutto nie będzie w żaden sposób miarodajne, ponieważ w stosunku do różnych kosztów zastosowanie znajdą różne stawki podatku od towarów i usług (VAT) lub też w ogóle nie będziemy mieli do czynienia z tym podatkiem (np. w przypadku zatrudnienia poszczególnych osób). (…) 20. Tymczasem w taki niemiarodajny sposób obliczeń dokonał wykonawca D.. Wszystkie koszty jednostkowe, jakimi ten wykonawca operuje, są kwotami brutto. Wykonawca D. pominął jednak całkowicie fakt, że będzie musiał zapłacić podatek od towarów i usług (VAT) w wysokości 44 620,00 zł, a nie wszystkie koszty, jakie poniesie, spowodują obniżenie tego podatku o podatek naliczony. 21. Taki sposób prezentacji kosztów sprawia, że kalkulacja wykonawcy D. jest zupełnie nieczytelna i utrudnia Zamawiającemu weryfikację, czy przy kosztach, jakie wykonawca musi ponieść, możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Żeby ustalić właściwe kwoty konieczne jest dokonanie samodzielnych obliczeń. 22. Przykładowo w kalkulacji wykonawca D. zakładając kwotę na wynagrodzenie poszczególnych inspektorów przyjmuje stawkę za 1 godzinę w wysokości 28,10 zł brutto. Jest to jednak stawka już uwzględniającą podatek od towarów i usług (VAT), jaki wykonawca D. będzie musiał odprowadzić. Oznacza to, że po odjęciu podatku od towarów i usług (VAT) okaże się, że ze stawki 28,10 zł za jedną godzinę pracy inspektora nadzoru na wypłatę wynagrodzenia wykonawca D. będzie mógł poświęcić zaledwie 22,85 zł. Natomiast 5,25 zł będzie musiało zostać przeznaczone na zapłatę podatku. II.2. Brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego 23. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku usług nadzoru inwestorskiego głównym kosztem realizacji zamówienia jest koszt wynagrodzeń poszczególnych inspektorów nadzoru. Natomiast zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał, że wyjaśnienia muszą dotyczyć szeregu elementów, wśród których wskazane zostało również (i wyróżnione graficznie poprzez podkreślenie) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (…) 25. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy D. w tym zakresie ograniczają się wyłącznie do następującego akapitu: „Wszyscy inspektorzy zapoznali się z propozycją wynagrodzenia i ją zaakceptowali. Wszyscy inspektorzy posiadają niezbędny sprzęt biurowy (laptopy, drukarki, oprogramowanie, telefony komórkowe itp.) i własne samochody. Zaplanowane wynagrodzenia inspektorów nadzoru są znacznie wyższe od wyliczonych minimalnych stawek brutto”. Ponadto z dołączonej do wyjaśnień kalkulacji wynika, że wynagrodzenie inspektorów będzie wynosić 28,10 zł za jedna godzinę pracy (z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT), natomiast po odjęciu tego podatku – 22,85 zł). Takie stanowisko wprost wskazuje na niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 26. Z treści wyjaśnień nie wynika, na jakiej podstawie wykonawca D. zaangażuje poszczególnych inspektorów nadzoru. Nie wiadomo, czy zostaną zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, czy będą współpracować na podstawie umowy zlecenie, czy może są to przedsiębiorcy współpracujący na podstawie umów o świadczenie usług (tzw. umów B2B). W każdym przypadku dochodzi jednak do niezgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 27. W przypadku przyjęcia wariantu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę lub współpracy na podstawie umowy zlecenie wykonawca zupełnie pominął, że kwota wynagrodzenia brutto to nie są jedyne koszty, jakie należy ponieść zatrudniając pracowników/zleceniobiorców. Poza tym należy wziąć pod uwagę również pozostałe składki i koszty, jakie musi ponieść pracodawca/zleceniodawca. 28. W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia brutto, pracodawca/ zleceniodawca ponosi dodatkowo następujące koszty: 1) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 423, z późn. zm.): a)Art. 16 ust. 1. Składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru). b)Art. 16 ust. 1b. Składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek. c)Art. 16 ust. 3. Składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek. 2) Koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1100): a)składka na Fundusz Pracy wynosi 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). 3) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 7): a)Stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika/zleceniobiorcy (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia. (…) 31. Oznacza to, że w stawce 28,10 zł (zawierającej w sobie już podatek od towarów i usług (VAT), który wykonawca D. musi odprowadzić) za jedną godzinę pracy inspektora nadzoru tak naprawdę: 1)Kwota 18,97 zł będzie stanowiła wynagrodzenie brutto inspektora nadzoru. 2)Kwota 3,88 zł będzie stanowiła dodatkowe koszty pracodawcy zleceniodawcy/związane z zatrudnieniem. 3)Kwota 5,25 zł będzie musiała zostać przeznaczona na zapłatę podatku od towarów i usług (VAT) przez wykonawcę D.. Tym samym kwota 18,97 zł jest kwotą zdecydowanie poniżej zarówno minimalnego wynagrodzenia za pracę (właściwego dla umów o pracę), jak i minimalnej stawki godzinowej (właściwej dla umów zlecenia i umów o świadczenie usług). 32. Natomiast w przypadku przyjęcia wariantu zgodnie z którym inspektorzy nadzoru są przedsiębiorcami prowadzącymi jednoosobowe działalności gospodarcze i współpracują z wykonawcą D. na podstawie umów o świadczenie usług (tzw. umów B2B), to po stronie wykonawcy D. nie powstaną wprawdzie dodatkowe koszty związane z zatrudnieniem, gdyż wszelkie składki w tym zakresie odprowadzają samodzielnie przedsiębiorcy. Nadal jednak w stosunku do samozatrudnionych zastosowanie znajdzie obowiązek uwzględnienia minimalnej stawki godzinowej, która wynosi od dnia 1 lipca 2024 r. kwotę 28,10 zł. Zgodnie z bowiem z art. 8a ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 2207, z późn. zm.): „W przypadku umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 Kodeksu cywilnego, wykonywanych przez przyjmującego zlecenie lub świadczącego usługi, wysokość wynagrodzenia powinna być ustalona w umowie w taki sposób, aby wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług nie była niższa niż wysokość minimalnej stawki godzinowej ustalonej zgodnie z art. 2 ust. 3a, 3b i 5”. Tymczasem po odjęciu podatku od towarów i usług (VAT) okazuje się, że stawka za 1 godzinę wynosi 22,85 zł (28,10 zł 5,25 zł). Jest to poniżej minimalnej stawki godzinowej. II.3. Brak udowodnienia możliwości zatrudnienia inspektorów nadzoru za tak niskie wynagrodzenie 33. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca D. wskazał, że do realizacji zamówienia musi zaangażować następujących specjalistów: 1) Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej. 2) Inspektor nadzoru branży sanitarnej. 3) Inspektor nadzoru branży elektrycznej. 4) Inspektor nadzoru branży drogowej. 5) Inspektor nadzoru branży teletechnicznej. Należy zważyć, że głównym elementem kosztotwórczym przedmiotowego zamówienia jest właśnie koszt pracy inspektorów z poszczególnych branż. Jest to więc najistotniejszy i największy koszt, który musi ponieść wykonawca. 34. (…) Przyjmując jednak nawet, że kwota 28,10 zł to wynagrodzenie brutto inspektora nadzoru, to i tak takie oświadczenie wykonawcy D. należy uznać za całkowicie niewiarygodne. 35. Nie sposób uznać, że osoba, która (i) ukończyła wyższe studia techniczne, (ii) odbyła wymaganą praktykę zawodową, (iii) złożyła z wynikiem pozytywnym egzamin na odpowiednie uprawnienia budowlane, (iv) bierze na siebie dużą odpowiedzialność związana z wykonywaną funkcją – zgodzi się pracować za tak niskie wynagrodzenie. Taki wniosek jest całkowicie sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego. 36. Również powszechnie dostępne dane potwierdzają to stanowisko. Jako przykład można wskazać portal wynagrodzenia.pl (). Zostało w nim wskazane, że mediana wynagrodzeń na stanowisku inspektora nadzoru wynosi 7.860 zł brutto. 37. Oczywiście Odwołujący nie wyklucza, że teoretycznie może się zdarzyć sytuacja, w której dany specjalista podejmuje się pracować dla wykonawcy D. za tak niskie wynagrodzenie. Jest to jednak sytuacja tak nieprawdopodobna, że żeby ją wykazać wykonawca D. powinien dołączyć do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowód na tę okoliczność (np. umowę o pracę/zlecenia//umowę o świadczenie usług, przedwstępną umowę, listę płac). Inaczej bowiem wyglądałaby sytuacja, gdyby wykonawca D. w kalkulacji przyjął rynkową wartość wynagrodzenia inspektorów nadzoru. W takiej sytuacji można byłoby zastanowić się, czy przedstawienie dodatkowo dowodów w postaci np. umów o pracę jest konieczne, skoro założone w kalkulacji wynagrodzenie jest rynkowe i wykonawca nie powinien mieć problemu z zatrudnieniem specjalisty za takie wynagrodzenie. Jeżeli jednak dla takiego specjalisty wykonawca kalkuluje tak niskie wynagrodzenie, to przedstawienie dowodu jest konieczne. (…) 39. Już sama okoliczność, że wykonawca D. nie przedstawił dowodów na okoliczność zatrudnienia inspektorów nadzoru za tak niską cenę, powoduje konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wykonawca nie sprostał bowiem obowiązkowi udowodnienia (wykazania), że będzie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. II.4. Brak przedstawienia dowodów 40. Odwołujący podkreśla również, że wykonawca D. w ogóle nie dołączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny żadnych dowodów (nie tym zakresie kosztów wynagrodzenia inspektorów nadzoru, ale w ogóle żadnych dowodów). (…) II.5. Pozostałe zagadnienia 44. Kwestia czasu trwania nadzoru nad robotami budowlanymi. 1) Wykonawca D. przyjął założenie, że będzie sprawował nadzór nad robotami budowlanymi zgodnie z planowanym czasem trwania inwestycji. 2) Tymczasem w § 8 ust. 4 wzoru umowy (stanowiącej załącznik numer 4 do SW Z). Zamawiający przewidział następujące postanowienie: „Wykonawca ma prawo żądać zmiany wysokości wynagrodzenia, w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy z przyczyn, o których mowa w § 7 ust.2 przy czym: w przypadku, gdy termin zakończenia robót wydłuży się o okres mniejszy niż 2 miesiące – nastąpi to bez zmiany wynagrodzenia umownego, w przypadku, gdy termin zakończenia robót wydłuży się o okres większy niż 2 miesiące – Zleceniobiorca będzie upoważniony do żądania dodatkowego wynagrodzenia, w wysokości odpowiadającej 1/30 wynagrodzenia wskazanego w ust. 1 za każdy miesiąc realizacji umowy w wydłużonym terminie. Wskazana zmiana wysokości wynagrodzenia wymaga pisemnej formy aneksu do umowy. Za dzień wykonania zobowiązania uważa się dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego”. Powyższe oznacza, że w przypadku, gdy termin zakończenia robót przedłuży się o 2 miesiące, to wykonawca musi zapewnić realizację umowy w ramach zaoferowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Dopiero gdy przedłużenie zakończenia robót będzie dłuższe niż 2 miesiące, to wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie. 3) Okoliczność, że termin zakończenia robót budowlanych przedłuży się jest w realiach prowadzenia procesów inwestycyjnych okolicznością bardzo prawdopodobną. 4) Tymczasem wykonawca D. całkowicie zignorował ryzyko przedłużenia terminu zakończenia robót i w złożonej kalkulacji uwzględnił wyłącznie prace do planowanego zakończenia, mimo że Zamawiający wprost określił, że opóźnienie zakończenia robót o okres do 2 miesięcy nie spowoduje podwyższenia wynagrodzenia. 45. Kwestia procedury odbiorowej. 1)Podobne zagadnienie dotyczy braku uwzględnienia czasu pracy podczas trwania procedury odbioru robót budowlanych. 2)Wykonawca D. przewidział maksymalny czas pracy inspektorów na 30 miesięcy, czyli tyle, ile mają trwać roboty budowlane. Wykonawca D. przyjął więc założenie, że razem z zakończeniem robót budowlanych kończy się również jego praca. 3)Tymczasem we wzorze umowy (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) wyraźnie zostało określone, że obowiązkiem wykonawcy będzie również udział w czynnościach odbiorowych: (…) 4)Według doświadczeń Odwołującego cała procedura odbiorowa zajmuje zwykle około 2-3 miesiące. 5)Tymczasem wykonawca D. całkowicie zignorował prace związane z procedurą odbiorową, które należy wykonać po zakończeniu robót budowlanych. 46. Kwestia obsługi gwarancyjnej. 1) Wykonawca D. przyjął jako koszt obsługi gwarancyjnej kwotę 1 200 zł brutto, przy czym nie wyjaśnił w żaden sposób, jak została ustalona. Jest to kwota zupełnie nierealistyczna (…) II.6. Brak możliwości wezwania do ponownych wyjaśnień 47. Podnoszę również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy D. do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. 48. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. (…) 50. Z daleko idącej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w niniejszym stanie faktycznym należy jednak wezwać wykonawcę D. do ponownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (chociaż zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez konieczności wzywania do ponownych wyjaśnień), to Odwołujący – z ostrożności procesowej – stawia również zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy D. do ponownych wyjaśnień zaoferowanej ceny, podczas gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą dalsze wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy D.. Pismem z dnia 27.06.2024 r. wykonawca D.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „D.” D.C. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 04.07.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 10.07.2024 r. Odwołujący ustosunkował się do odpowiedzi na odwołanie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy budowie obiektu sportowego z basenem w Bezrzeczu. Przystępujący złożył ofertę z ceną 238.620,00 zł brutto, w tym: 194 000,00 zł netto + 44 620,00 zł VAT. Pismem z dnia 24.05.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający przytoczył treść art. 224 ust. 3 ustawy Pzp i podkreślił treść punktów 4 i 6 tego przepisu, jak też wezwał do przedstawienia kalkulacji, z której będą wynikały poszczególne elementy cenotwórcze i zysk. W dniu 29.05.2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia i dołączył do nich kalkulację ceny oferty. Pismem z dnia 18.06.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na przytoczony powyżej art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, w którym ustawodawca wskazał na spoczywający na wykonawcy obowiązek wykazania, czyli udowodnienia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca zobowiązany jest więc złożyć wyjaśnienia na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający mógł uzyskać pewność, że wszystkie niezbędne koszty zostały przez wykonawcę uwzględnione, a dodatkowo był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Ponadto z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wyjaśnienia muszą być poparte dowodami. Jako dowody mogą być złożone przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, dowody rejestracyjne posiadanych pojazdów, dowody zakupu własnych maszyn, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie Odwołujący postawił w odwołaniu konkretne zarzuty dotyczące wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego: §niezasadne wskazywanie kosztów brutto zamiast netto, co czyni kalkulację nieczytelną w zakresie tego, w jakiej wysokości Przystępujący może od kwoty należnego podatku VAT odjąć podatek naliczony i jakie ostateczne koszty faktycznie poniesie, §brak wykazania ponoszonych przez Przystępującego jako pracodawcę kosztów ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, wypadkowego, na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, §brak wykazania realności pracy inspektorów za stawkę 28,10 zł za godzinę, §brak złożenia jakichkolwiek dowodów do wyjaśnień, §brak wykazania kosztów ewentualnego wydłużenia trwania usługi o okres do 2 miesięcy, §brak wykazania kosztów udziału w procedurze odbiorowej, §zaniżenie kosztu obsługi gwarancyjnej. W stosunku do tak sformułowanych i skonkretyzowanych zarzutów Zamawiający i Przystępujący nie przedstawili żadnych zasadnych kontrargumentów. Przy czym brak takich kontrargumentów ma szczególne znaczenie procesowe w przypadku Przystępującego, gdyż zgodnie z art. 537 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Tymczasem w szczególności w zakresie wskazanych w wyjaśnieniach kosztów w kwotach brutto Przystępujący potwierdził takie ich kalkulowanie i nie odniósł się w żaden sposób do kwestii wysokości podatku podlegającego ewentualnemu odliczeniu oraz wpływu tej kwestii na faktycznie ponoszone przez niego koszty. Co do kosztów ponoszonych przez pracodawców Przystępujący podniósł jedynie, że inspektorzy prowadzą własną działalność gospodarczą, więc będą zatrudnieni w formule B2B, co oznacza, że koszty te go nie obciążają. Należy jednak zauważyć, że po pierwsze, Przystępujący w wyjaśnieniach nie napisał, jaka będzie podstawa prawna wykonywania usługi przez inspektorów, w szczególności nie wskazał, że prowadzą oni własną działalność gospodarczą. Po drugie, na wypadek przyjęcia przez Przystępującego takiej formuły współpracy z inspektorami, Odwołujący powołał się w odwołaniu na art. 8a ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i wyliczył, że „po odjęciu podatku od towarów i usług (VAT) okazuje się, że stawka za 1 godzinę wynosi 22,85 zł (28,10 zł - 5,25 zł). Jest to poniżej minimalnej stawki godzinowej”. Przystępujący w żaden sposób się do tej argumentacji nie odniósł, mimo że wynika z niej, że podana przez niego w kalkulacji stawka nie jest zgodna z obowiązującymi przepisami, nawet w przypadku wykonywania przez inspektorów zadań w formule B2B. Nie jest również zasadny argument Zamawiającego, który powołał się na treść wykazu osób, w którym Przystępujący jako podstawę dysponowania personelem wskazał „umowę cywilnoprawną”. Takie sformułowanie nie musi oznaczać umowy zawieranej z osobą prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, a ponadto – jak już wyżej wskazano – w dalszym ciągu stawka 28,10 zł nie jest wystarczająca do zapewnienia rzeczywistej minimalnej stawki godzinowej określonej w rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1893). Jednocześnie Izba zgadza się z Odwołującym, że wysokość wynagrodzenia powinna być przez wykonawcę potwierdzona dowodami, zwłaszcza w sytuacji gdy wynagrodzenie to jest na poziomie minimalnym (pomijając, że ww. wyliczenia nie potwierdzają nawet poziomu minimalnego). Tymczasem Przystępujący odnosząc się do zarzutu dotyczącego nierealności stawki 28,10 zł za godzinę w przypadku inspektorów nadzoru i braku dowodu na gotowość podjęcia przez nich pracy za taką stawkę, powołał się na rozprawie na ich pisemne zobowiązania w tym zakresie. Po pierwsze jednak, Przystępujący nie złożył tych zobowiązań jako dowodów z powodu braku odpisów dla Stron, po drugie zaś, należy podkreślić, że stosowne wyjaśnienia i dowody muszą być złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a nie dopiero w toku postępowania odwoławczego. Tym samym przedstawianie wyjaśnień (np. w zakresie prowadzenia przez inspektorów działalności gospodarczej) lub dowodów dopiero w postępowaniu odwoławczym jest już działaniem spóźnionym i nie podlega ocenie Izby. Ponadto Przystępujący i Zamawiający powoływali się na tabelę z kalkulacją ceny, w której w ostatniej kolumnie Przystępujący wskazał „faktyczne koszty” z kwotami wyższymi niż wynikające z wyliczeń z pozostałych kolumn. Przykładowo: dla inspektora branży sanitarnej Przystępujący wskazał liczbę miesięcy - 30, ilość dni pracy w miesiącu 5, ilość godzin pracy w dniu - 8, stawkę minimalną brutto - 28,10 zł, koszt za jeden dzień pobytu brutto - 224,80 zł, co razem dało koszty minimum brutto – 33.720,00 zł, ale jako „koszty faktyczne” wskazano 40.000,00 zł. Przede wszystkim należy więc zauważyć, że w wyjaśnieniach Przystępujący w żaden sposób nie wskazał, z czego wynika kwota „kosztów faktycznych” i co się mieści w kwocie stanowiącej różnicę między „kosztami minimum brutto” a „kosztami faktycznymi”, jakie koszty, w jakiej wysokości i dlaczego zostały tam ujęte. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że ustosunkowując się do odpowiedzi na odwołanie w zakresie „kosztów faktycznych” Odwołujący w piśmie z dnia 10.07.2024 r. przedstawił wyliczenie, z którego wynika, że nawet przy kwocie 40.000 zł dla przykładowego inspektora branży sanitarnej, minimalna stawka za godzinę wychodzi niższa niż 28,10 zł. Odwołujący wskazał: „1) Żeby dokonać więc stosownych obliczeń należy w pierwszej kolejności odjąć wartość podatku od towarów i usług (VAT). W tym celu „faktyczny koszt” 40.000 zł należy podzielić przez wartość 1,23. 40.000 zł : 1,23 = 32.520,33 zł 2) Następnie należy uwzględnić, że Zgłaszający przystąpienie szacuje, że ten inspektor będzie zaangażowany przez 32 miesiące, przez 5 dni w miesiącu, przez 8 godzin dziennie. Łączne więc zaangażowanie tego inspektora wynosi: 32 miesiące x 5 dni w miesiącu x 8 godzin dziennie = 1.280 godzin w trakcie realizacji całego zamówienia. 3) Następnie należy podzielić „faktyczny koszt” bez podatku od towarów i usług (czyli kwotę 32.520,33 zł) przez szacowaną przez Zgłaszającego przystąpienie liczbę godzin zaangażowania trakcie realizacji całego zamówienia (1.280): 32.520,33 zł : 1.280 godzin = 25,41 zł 4) Okazuje się więc, że nawet uwzględniając „faktyczne koszty” (które nie wiadomo co dokładnie oznaczają) wynagrodzenie godzinowe wynosi zaledwie 25,41 zł, czyli poniżej zarówno minimalnej stawki godzinowej, jak i minimalnego wynagrodzenia za pracę w przeliczeniu na jedną godzinę. (…)” W ocenie Izby w pkt 2 Odwołujący błędnie podstawił do wyliczeń 32 miesiące, gdyż Przystępujący wskazał w kalkulacji 30 miesięcy, ale nawet przy podstawieniu 30 miesięcy uzyskuje się wynik 27,10 zł, czyli w dalszym ciągu niższy niż wymagana stawka minimalna. Podsumowując zatem wątek „faktycznych kosztów” należy stwierdzić, że nie zostało wyjaśnione, co i dlaczego zostało w nich ujęte, a ponadto nawet przyjęcie ich wysokości jako prawidłowej nadal nie pozwala na uznanie, że Przystępujący zapewnił wypłacanie inspektorom wymaganej przepisami stawki minimalnej. Dlatego wskazanie w kalkulacji „kosztów faktycznych” nie stanowi dowodu realności ceny oferty Przystępującego. Nie można ponadto zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie i sprowadzającym się do tezy, że skoro Przystępujący ma duże doświadczenie i działa od lat na rynku, to potrafi prawidłowo skalkulować cenę oferty, wobec czego Zamawiający „uznał przedmiotowe wyjaśnienia jako zgodne z powszechnie występującą praktyką na rynku usług inspektorów nadzoru nie badając w szczegółach podatkowych ani innych składników cenotwórczych w zakresie kosztów pracy”. Przywołując taką argumentację Zamawiający w istocie przyznał, że zaniechał rzetelnego badania realności ceny oferty Przystępującego. Tymczasem podkreślenia wymaga, że ani doświadczenie ani okres prowadzenia działalności przez wykonawcę nie zwalniają Zamawiającego z obowiązku zbadania wyjaśnień wykonawcy i dołączonych do nich dowodów (o ile zostały dołączone) pod kątem tego, czy wykonawca uwzględnił wszystkie niezbędne koszty i czy jego sposób kalkulacji ceny pozwala na przyjęcie, że będzie w stanie wykonać za nią zamówienie w sposób należyty. Gdyby uznać argumentację Zamawiającego za słuszną, wykonawcy z dużym stażem i doświadczeniem mogliby wyceniać ceny swoich ofert w oderwaniu od realiów rynkowych, a następnie jedynie dla formalności składać w tym zakresie lakoniczne wyjaśnienia bez dowodów, gdyż sam fakt długotrwałego działania na rynku chroniłby ich przed ryzykiem odrzucenia oferty. Taka potencjalna sytuacja byłaby oczywiście niedopuszczalna, choćby ze względu na obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Ponadto Zamawiający odnosząc się do wskazanego w odwołaniu średniego miesięcznego wynagrodzenia inspektora nadzoru w wysokości 7860 zł podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że: „Wskazane wynagrodzenie jest średnim wynagrodzeniem miesięcznym, a więc uzyskiwanym wynagrodzeniem z tytułu średnio miesięcznych zarobków inspektora a nie średnim wynagrodzeniem w ramach 1 kontraktu. Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał, że zapewnienie obowiązków inspektora kontraktu na przedmiotowym kontakcie nie wymaga wynagrodzenia wyższego niż minimalne bo dla przykładu pracownicy Zamawiającego zajmujący się inwestycjami w ramach miesięcznego wynagrodzenia zajmują się nie tylko wyłącznie 1 inwestycją, a średnio 15-20. Wobec powyższego Zamawiający oceniając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny uznał, że mimo iż wykonywanie funkcji inspektora nadzoru wymaga informacji szczególnych to jednak może ono być wykonywane dla danego kontraktu, gdyż z wiedzy Zamawiającego jak i powszechnie znanej Inspektorzy Nadzoru w ramach swojego miesięcznego wynagrodzenia wykonują zadania na różnych kontraktach i budowach i stąd bierze się ich średnia zarobków jak wspomniana powyżej”. Odnosząc się do przytoczonej argumentacji Zamawiającego należy przede wszystkim zauważyć, że nie znalazła się ona w wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego. W związku z tym podkreślenia wymaga, że w świetle przepisów ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest badać realność ceny oferty wykonawcy w oparciu o złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do samodzielnego poszukiwania okoliczności potwierdzających, że cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska. Nie jest bowiem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w obowiązku wykazania realności ceny oferty. To wykonawca ma tę realność wykazać, a nie zamawiający, co jasno wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie sprosta temu obowiązkowi, Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia jego oferty z powodu braku złożenia wyjaśnień uzasadniających podaną cenę, czyli na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Reasumując, w świetle wszystkich poczynionych powyżej ustaleń Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia (bez dowodów) nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i argumentacja Odwołującego nie została w toku postępowania odwoławczego obalona. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione i Izba nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Orzeczenie Izby zostało wydane na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp oraz w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia i stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt KIO 3866/24 WYROK Warszawa, dnia 5 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP CLEAN PARTNER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, 7MG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Legnicy, CTG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Warszawski Uniwersytet Medyczny w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego LARES SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy LARES SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża uczestnika postępowania LARES SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP CLEAN PARTNER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, 7MG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Legnicy, CTG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Legnicy tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców oraz uczestnika postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od uczestnika postępowania LARES SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP CLEAN PARTNER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, 7MG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Legnicy, CTG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Legnicy kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 3866/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Warszawski Uniwersytet Medyczny w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Usługa sprzątania i utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych oraz terenów zewnętrznych w obiektach Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, nr referencyjny: AEZ/S-098/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 8 sierpnia 2024 r. pod numerem: 477709-2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DGP CLEAN PARTNER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ siedzibą z w Warszawie, 7MG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Legnicy, CTG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Legnicy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 21 października 2024 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez: LARES Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Marszałkowska 58, 00-545 Warszawa, NIP 7010044793, KRS: 0000274873 (dalej: „Wykonawca”), 2.nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Wykonawcę i błędnym uznaniu, że: − oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, − Wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, − Wykonawca przedłożył wyjaśnienia ceny zgodnie z treścią wezwania z dnia 27 września 2024 r., 3.błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę i błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz odpowiadają na konkretne, precyzyjne i jednoznaczne wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 27 września 2024r., podczas gdy złożone wyjaśnienia są (1) lakoniczne, ogólne, wybiórcze, niewystarczające, nierzetelne, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na zaoferowanie przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z wyceną wymagań określonych w SW Z i załącznikach, przewidują niedoszacowanie ceny i jej części składowych m.in. z uwagi na nieujęcie w cenie oferty: (a) wszystkich kosztów pracy (kosztów pracowniczych) [brak ujęcia kosztów ubioru i środki ochrony osobistej, ekwiwalentu za pranie odzieży, koszt PPK, koszt badań lekarskich i szkoleń, odpisu na ZFŚS], bądź przyjęcie ich na zbyt niskim poziomie [jak ma to miejsce w przypadku kosztów zastępstw chorobowych, urlopowych], konieczność zapewnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę, (b) kosztów sprzętu, (c) kosztów prowadzenia działalności gospodarczej (kosztów administracyjnych m.in. kosztów polisy OC), (d) kosztów eksploatacyjnych sprzętu (napraw, konserwacji, serwisu, amortyzacji, paliwa) (2) brak jest w nich szczegółowej kalkulacji ceny [poza kwotą marży, kwotą zakupu środków czystości i kwotą wynagrodzenia w ujęciu dla jednego pracownika, brak jest jakichkolwiek wyliczeń, kalkulacji i podania miarodajnych, merytorycznych założeń wyceny oferty], (3) brak jest w nich informacji o planowanej obsadzie (ilości osób/ wymiarze etatu), informacji ile osób wśród pracowników skierowanych do realizacji zamówienia posiada uprawnienie do urlopu w wymiarze 20 dni, jak również łącznej kwocie jaką w cenie oferty stanowią koszty związane z zatrudnieniem pracownika [brak jest danych umożliwiających weryfikację poprawności ceny oferty w kontekście wymagań Zamawiającego], (4) brak informacji o ilości i rodzaju posiadanego sprzętu i urządzeń, (5) brak przedstawienia jakie środki czystości i w jakiej ilości składają się na podaną kwotę zakupu; ponadto (6) wyjaśnienia nie zawierają żadnych dowodów potwierdzających twierdzenia zawarte w ich treści, w szczególności brak jest jak dowodów, iż: (a) Wykonawca dysponuje pracownikami posiadającymi uprawnienie do urlopu w wymiarze 20 dni i w jakiej liczbie, (b) Wykonawca posiada cały sprzęt do realizacji zamówienia w tym w pełni zamortyzowany (c) Wykonawca posiada umowy handlowe z dystrybutorami środków czystości uzasadniające przyjęty poziom kosztu zakupu środków czystości, 4.zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, iż (1) zawiera ona cenę skalkulowaną nierzetelnie, rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia w szczególności nieuwzględniającą wszystkich części składkowych ceny, wszelkich kosztów, jest wyceną dokonaną niezgodnie z SW Z, przepisami powszechnie obowiązującego prawa i warunkami zamówienia, nie obejmującą wyceny pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc i pełnego zakresu przyszłego zobowiązania umownego; mimo, iż (2) Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w szczególności wykazania, iż zostały uwzględnione wszystkie części składowe ceny, 5.przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż: jest ofertą z rażąco niską ceną, Wykonawca nie wzruszył domniemania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, w zw. z art. 224 ust. 1 - ust. 3 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. art. 16 Pzp w zw. z art. 17 Pzp poprzez: a)błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę i błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz odpowiadają na konkretne i precyzyjne wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 27 września 2024 r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy: − Wykonawca nie odpowiedział na jednoznacznie i precyzyjnie wyartykułowanie w treści pisma z dnia 27 września 2024 r. wezwanie Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia ceny „w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w szczególności poprzez wykazanie kalkulacji szczegółowej, uwzględniającej wszystkie przewidywane koszty związane z realizacją zamówienia, zysk Wykonawcy i wszelki inne koszty, bez których realizacja zamówienia byłaby niemożliwa” uwzględniających fakt, iż „wyliczenia ceny powinny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego”. Zamawiający w treści wezwania wyraźnie wskazał, iż wzywa do wyjaśnień mając na uwadze postanowienia art. 224 ust 1 i ust. 3 Pzp; art. 224 ust. 3 Pzp wyraźnie precyzuje zakres składanych wyjaśnień m.in. zakresie zgodności ceny oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych; brak jest szczegółowej kalkulacji ceny, tytułem przykładu: Zamawiający (1) nie otrzymał nawet łącznej kwoty przeznaczonej na koszty związane z zatrudnieniem pracowników, nie mówiąc już o wyjaśnieniu kwoty przeznaczonej na utrzymanie pracowników (kosztów pracowniczych) poprzez jej wyodrębnienie na poszczególne pozycje kosztowe na które składają się: wynagrodzenie zasadnicze, składki ZUS po stronie pracownika i pracodawcy, odpisu na ZFŚS, kwoty zastępstw urlopowych, zastępstw chorobowych, odzież i obuwie, środki ochrony osobistej, szkolenia, ekwiwalent za pranie odzieży, PPK, badania lekarskie; (2) nie otrzymał w ogóle założeń co do ilości osób i wymiaru etatów osób jakie Wykonawca przewidział do realizacji zamówienia, (3) Zamawiający nie wie również ilu pracowników posiada uprawnienie do 20 dniowego urlopu; reasumując powyższe Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować jakie czynniki cenotwórcze, w jakim stopniu zostały uwzględnione przez Wykonawcę jakie kwoty zostały przeznaczone na ten cel i czy kwoty przeznaczone na ten cel zostały przewidziane we właściwej wynikającej z przepisów powszechnie obowiązującego prawa wysokości; w konsekwencji nie jest w stanie zweryfikować czy podana cena obejmuje wszystkie koszty realizacji danej pozycji w formularzu ofertowym, czyli czy stanowi ekwiwalent świadczenia jakie na rzecz Zamawiającego będzie świadczył Wykonawca; podobnie ma się sprawa wobec nie wskazania (4) informacji o ilości i rodzaju posiadanego sprzętu i urządzeń, ich amortyzacji (5) informacji jakie środki czystości i w jakiej ilości składają się na podaną kwotę zakupu; Zamawiający nie jest w stanie na podstawie przedstawionych założeń zweryfikować poprawności przyjętej łącznej kwoty na zakup środków czystości; Wobec braku przedstawienia poszczególnych pozycji kosztowych w ujęciu liczbowym, jak i braku podstawowych informacji co do założeń o czym była mowa powyżej Zamawiający nie posiada jakichkolwiek wyliczeń, kalkulacji miarodajnych, merytorycznych założeń wyceny oferty, które umożliwiłyby jej rzetelną weryfikację czy podana cena obejmuje wszystkie koszty realizacji danej pozycji w formularzu ofertowym, czyli czy stanowi ekwiwalent świadczenia jakie na rzecz Zamawiającego będzie świadczył Wykonawca, − Wykonawca złożył lakoniczne, ogólne, wybiórcze, niewystarczające, nierzetelne, niespójne wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z wyceną wymagań określonych w SW Z i załącznikach, przewidują niedoszacowanie ceny oferty i jej istotnych części składowych m.in. z uwagi na nieujęcie w cenie oferty: (1) wszystkich kosztów pracy (kosztów pracowniczych) [brak ujęcia kosztów ubioru i środki ochrony osobistej, ekwiwalentu za pranie odzieży, koszt PPK, koszt badań lekarskich i szkoleń, odpisu na ZFŚS], bądź przyjęcie ich na zbyt niskim poziomie [jak ma to miejsce w przypadku kosztów zastępstw chorobowych, urlopowych], konieczność zapewnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę, (2) kosztów prowadzenia działalności gospodarczej (kosztów administracyjnych m.in. kosztów polisy OC) (3) kosztów eksploatacyjnych sprzętu (napraw, konserwacji, serwisu, amortyzacji, paliwa), (4) kosztów sprzętu i urządzeń, ponadto wyjaśnienia nie zawierają żadnych dowodów potwierdzających twierdzenia zawarte w ich treści, a tym samym Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w szczególności nie przedstawił dowodów, iż: (a) Wykonawca zatrudnia wymaganą ilość osób, za stawki wynagrodzenia odpowiadające minimalnej wysokości wynagrodzenia za pracę, (b) Wykonawca dysponuje pracownikami posiadającymi uprawnienie do urlopu w wymiarze 20 dni i w jakiej liczbie, (c) Wykonawca posiada cały wymagany przez Zamawiającego sprzęt do realizacji zamówienia w tym w pełni zamortyzowany, (d) Wykonawca posiada umowy handlowe z dystrybutorami środków czystości uzasadniające przyjęty poziom kosztu zakupu środków czystości, (e) przyjęty poziom kosztu zakupu środków czystości odpowiada w całości zakupowi wszystkich wymaganych w dokumentach zamówienia środków czystości. Reasumując Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować jakie czynniki cenotwórcze, w jakim stopniu zostały uwzględnione przez Wykonawcę jakie kwoty zostały przeznaczone na ten cel i czy kwoty przeznaczone na ten cel zostały przewidziane we właściwej wynikającej z przepisów powszechnie obowiązującego prawa wysokości; w konsekwencji nie jest w stanie zweryfikować czy podana cena obejmuje wszystkie koszty realizacji danej pozycji w formularzu ofertowym, czyli czy stanowi ekwiwalent świadczenia jakie na rzecz Zamawiającego będzie świadczył Wykonawca; Tym samym Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym istotnej części składowej ceny jaką są m.in. koszty pracownicze, sprzętu, środków czystości. b)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia [a tym samym przyszłego zobowiązania umownego] i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych (w tym minimalnego wynagrodzenia za pracę), uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych i innych elementarnych składników ceny jak konieczność odprowadzenia (i opłacenia) przez pracodawcę od wynagrodzenia pracownika składek na ubezpieczenia społeczne (ubezpieczenie emerytalne, rentowe, chorobowe, wypadkowe), jak konieczność odprowadzenia (opłacenia) przez pracodawcę składek na FGŚP. Wykonawcy mieli obowiązek zapewnić odpowiednią ilość osób, środków, materiałów, sprzętu zapewniającą kompleksowe, należyte i staranne wykonanie usługi, ustalić cenę brutto zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regulacjami prawnymi a w ofercie Zamawiający otrzymał wycenę która nie uwzględnia tych wymogów, tj. w ogóle brak kosztu: (1) PPK, badań lekarskich, kosztów ubioru i środki ochrony osobistej, ekwiwalentu za pranie odzieży, kosztu szkoleń, odpisu na ZFŚS, (2) przyjęto je na zbyt niskim poziomie [jak ma to miejsce w przypadku kosztów zastępstw chorobowych, urlopowych], konieczność zapewnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę, (3) w ogóle brak jest kosztów prowadzenia działalności gospodarczej (kosztów administracyjnych m.in. kosztów polisy OC), (4) w ogóle brak jest kosztów eksploatacyjnych sprzętu (napraw, konserwacji, serwisu, amortyzacji, paliwa), (5) w ogóle brak jest kosztów sprzętu i urządzeń, ponadto Wykonawca nie wykazał i nie przedstawił dowodów potwierdzających (a) dysponowanie wymaganą ilością osób, za stawki wynagrodzenia odpowiadające minimalnej wysokości wynagrodzenia za pracę, (b) dysponowanie pracownikami posiadającymi uprawnienie do urlopu w wymiarze 20 dni i w jakiej liczbie, (c) posiadanie całego wymaganego przez Zamawiającego sprzęt do realizacji zamówienia w tym w pełni zamortyzowanego, (d) posiadanie umów handlowych z dystrybutorami środków czystości uzasadniających przyjęty poziom kosztu zakupu środków czystości, (e) iż przyjęty poziom kosztu zakupu środków czystości odpowiada w całości zakupowi wszystkich wymaganych w dokumentach zamówienia środków czystości. Wykonawca nie kalkulował w ramach podanych cen za usługę wszelkich kosztów realizacji danej pozycji objętej wyceną w formularzu ofertowym, a w konsekwencji: − zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w szczególności zawiera cenę nie uwzględniającą wszystkich części składowych ceny; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż cena oferty nie jest rażąco niska w szczególności wykazania, iż zawiera wszystkie części składowe ceny, − wybór oferty Wykonawcy mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie wzruszył domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, − przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na badaniu, ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym: a)odrzucenie oferty Wykonawcy, ponadto wniósł o: 4)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca nie polemizował z treścią wezwania za pomocą środków ochrony prawnej a więc zobligowany był uczynić zadość treści wezwania. Wykonawca powinien przedstawić wyjaśnienia, wyliczenia ceny i jej elementów części składowych w taki sposób, aby zamawiający a następnie KIO mogły dokonać weryfikacji poprawności założeń i wyliczeń. Przy czym, nawet jeżeli wykonawca otrzymuje od Zamawiającego ogólne wezwanie do wyjaśnień ceny, to treść art. 224 ust. 3 Pzp wskazuje mu jakie elementy dostosowane do realiów danego stanu faktycznego w wyjaśnieniach ceny powinny się znaleźć. Przede wszystkim wyjaśnienia ceny powinny wskazywać na pozycje cenotwórcze oraz założenia poczynione do wyceny każdej z pozycji. W przypadku przedmiotowego postępowania głównym i największym czynnikiem cenotwórczym stanowią pracownicy. Mając powyższe na uwadze wyjaśnienia ceny powinny zawierać dane odnoszące się do założeń przyjętych wobec pracowników i wymiaru kosztu z tym związanego. Wykonawca powinien podać planowane warunki zatrudnienia, w tym w szczególności zakładanego wynagrodzenia. Powyższe przesądza, iż w tym zakresie wezwanie Zamawiającego miało charakter konkretny i precyzyjny i wykonawca zobligowany był w sposób jednoznaczny pokazać owe pozycje kosztowe. Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie wobec treści wezwania – i braku wyjaśnień elementów składających się na cenę oferty, braku szczegółowej kalkulacji ceny: Zamawiający (1) nie otrzymał nawet łącznej kwoty przeznaczonej na koszty związane z zatrudnieniem pracowników, nie mówiąc już o wyjaśnieniu kwoty przeznaczonej na utrzymanie pracowników (kosztów pracowniczych) poprzez jej wyodrębnienie na poszczególne pozycje kosztowe na które składają się: wynagrodzenie zasadnicze, składki ZUS po stronie pracownika i pracodawcy, odpisu na ZFŚS, kwoty zastępstw urlopowych, zastępstw chorobowych, odzież i obuwie, środki ochrony osobistej, szkolenia, ekwiwalent za pranie odzieży, PPK, badania lekarskie; (2) nie otrzymał w ogóle założeń co do ilości osób i wymiaru etatów osób jakie Wykonawca przewidział do realizacji zamówienia, (3) Zamawiający nie wie również ilu pracowników posiada uprawnienie do 20 dniowego urlopu; reasumując powyższe Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować jakie czynniki cenotwórcze, w jakim stopniu zostały uwzględnione przez wykonawcę jakie kwoty zostały przeznaczone na ten cel i czy kwoty przeznaczone na ten cel zostały przewidziane we właściwej wynikającej z przepisów powszechnie obowiązującego prawa wysokości; w konsekwencji nie jest w stanie zweryfikować czy podana cena obejmuje wszystkie koszty realizacji danej pozycji w formularzu ofertowym, czyli czy stanowi ekwiwalent świadczenia jakie na rzecz Zamawiającego będzie świadczył Wykonawca; podobnie ma się sprawa wobec nie wskazania: (4) informacji o ilości i rodzaju posiadanego sprzętu i urządzeń, ich amortyzacji, (5) informacji jakie środki czystości i w jakiej ilości składają się na podaną kwotę zakupu; Zamawiający nie jest w stanie na podstawie przedstawionych założeń zweryfikować poprawności przyjętej łącznej kwoty na zakup środków czystości; Wobec braku przedstawienia poszczególnych pozycji kosztowych w ujęciu liczbowym, jak i braku podstawowych informacji co do założeń o czym była mowa powyżej, Zamawiający nie posiada jakichkolwiek wyliczeń, kalkulacji miarodajnych, merytorycznych założeń wyceny oferty, które umożliwiłyby jej rzetelną weryfikację czy podana cena obejmuje wszystkie koszty realizacji danej pozycji w formularzu ofertowym, czyli czy stanowi ekwiwalent świadczenia jakie na rzecz Zamawiającego będzie świadczył wykonawca - należy kwalifikować jako nieprzedstawienie wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. W ten sam sposób należy ocenić nieprzedstawienie dowodów do wyjaśnień w szczególności potwierdzających znajdowanie się w szczególnie uprzywilejowanej sytuacji wykonawcy wobec innych wykonawców funkcjonujących na rynku. W dalszej części uzasadnienia, Odwołujący wskazał, że z przedstawionych skąpych danych wynika, iż wykonawca nie ujął wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników takich jak: odzież i obuwie, środki ochrony osobistej, szkolenia, ekwiwalent za pranie odzieży, PPK, badania lekarskie, odpis na ZFŚS. Zgodnie z kwotą wskazaną przez wykonawcę, 5180,64 zł to koszt wynagrodzenia pracownika wraz kosztami pracodawcy. Na tej podstawie można wyliczyć koszty jakie przyjął wykonawca w swoich wyjaśnieniach: Koszt jednego dnia 5180,64/21 dni = 246,70 zł Koszt urlopu = 5180,64/21 *20 =4933,94 Miesięczny koszt urlopu 5180,64/21 *20/12 =411,16 zł Miesięczny koszt chorobowego 5180,64/21 *3/12 = 61,67 zł Tymczasem wykonawca wskazał, iż w wycenie przyjął 3 dni chorobowego w skali roku i błędnie wskazał koszt 49,34 zł. Nadto, wykonawca nie przedstawił żadnych danych w zakresie ilości osób, ilości etatów, które legitymują się stażem pracy nie przekraczającym 10 lat dla których wymiar urlopu to 20 dni, dodatkowo nie przedstawił żadnych dowodów, iż takowe osoby w ogóle posiada w dyspozycji i że skieruje je do realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto nie przedstawił w postaci wartości liczbowej jakiej wysokości oszczędności ponosi z tego tytułu. Powyższe okoliczności wpływają na wysokość tego czynnika cenotwórczego jest to istotny udział w całości ceny i możliwości weryfikacji poprawności wyjaśnień. Odwołujący przedstawił wyliczenia kosztów związanych z zatrudnieniem, w sposób następujący: Koszty pracownicze Wynagrodzenia zasadnicze Koszty pracodawcy Koszt zastępstw pracowników w czasie realizacji prawa do urlopu Koszt zastępstw pracowników w czasie zwolnienia chorobowego Odpisy na ZFŚS Ekwiwalent za pranie PPK Badania Lekarskie, szkolenia Ubiór pracownika Razem koszty netto dla 1 osoby zatrudnionej na 1,00 etatu Koszty netto dla 1 osoby zatrudnionej na 1,00 etatu 4 300,00 zł 880,64 zł 431,72 zł 61,67 zł 36,56 zł 3,30 zł 77,71 zł 16,67 zł 20,83 zł 5 829,10 zł Odwołujący podniósł również, że w wyjaśnieniach ceny brak jest wyspecyfikowania sprzętu i urządzeń w zakresie ilości i rodzaju jaki zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, iż nie jest możliwa realizacja usługi bez użycia żadnego sprzętu i urządzeń. Tymczasem z treści wyjaśnień wynika jedynie gołosłowne zapewnienie Wykonawcy iż „dysponuje wszelkimi maszynami i urządzeniami niezbędnymi do wykonywania usługi będącymi jego wyłączną własnością w związku z czym nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów związanych z najmem, serwisem lub zakupem sprzętu”. Przechodząc do kolejnej pozycji kosztowej Odwołujący podniósł, iż wykonawca w wyjaśnieniach wskazał: „Wykonawca od wielu lat jest związany stosownymi umowami handlowymi z dystrybutorami środków czystości, które gwarantują, że koszt zakupu odpowiednich a przede wszystkim wymaganych przez Zamawiającego środków kształtować się będzie na ustabilizowanym i umiarkowanym poziomie, który szacujemy w wysokości: 35 000,00 zł miesięcznie”. Zdaniem Odwołującego powyższe jest ogólnym stwierdzeniem i na jego podstawie Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić czy wykonawca ujął wszystkie niezbędne środki niezbędne do należytego wykonania usługi. wykonawca nie udowodnił, iż rzeczywiście jest związany umowami handlowymi z dystrybutorami środków czystości. Nie udowodnił też że ujął wszystkie niezbędne środki, tym bardziej, iż Zamawiający w sposób precyzyjny wyszczególnił, Odwołujący zwrócił również uwagę, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty innych kosztów, których obowiązek wynikał wprost z dokumentów zamówienia takich jak np. koszt polisy OC. W niniejszym postępowaniu wykonawca w ogóle pominął w wyjaśnieniach ceny taką pozycje kosztową jak koszty administracyjne związane z prowadzeniem działalności, obsługą kadrową, księgową itp. Odwołujący podkreślił, że nie można także uznać iż trzy kwoty tworzą kalkulację ceny i to taką którą można uznać za wiarygodny dowód. Tym samym należało ocenić wyjaśnienia jako lakoniczne, ogólnikowe, nie poparte wiarygodnymi dowodami. Podkreślić trzeba, że mimo tak ogólnikowych wyjaśnień, ich okrojona treść budzi wiele wątpliwości. W konsekwencji nie sposób uznać, że wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W złożonej pismem z 30 października 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Wykonawca LARES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „LARES”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 31 października 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wezwanie do złożenia wyjaśnień, odpowiedź na wezwanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Nie zasługiwały na uwzględnienie twierdzenia Uczestnika postępowania o braku interesu do wniesienia odwołania. Uczestnik postępowania próbował wykazywać, że Zamawiający unieważni postępowanie z uwagi na brak środków. Jest t o zdarzenie przyszłe i niepewne. Unieważnienie postępowania nie jest obowiązkiem zamawiającego. Idąc tokiem rozumowania Uczestnika postępowania wykonawcy zostaliby pozbawieni środków ochrony prawnej w sytuacji, gdy ich oferta byłaby wyższa od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Powyższe skutkowałoby wyborem najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym: wniosek nr 2024/EL/4437; plan zamówień publicznych opublikowany przez Zamawiającego na 2024 rok, wersja 11, zamieszczony w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28.08.2024 nr 2024/BZP 00079915/11/P; zawiadomienie o wyniku postępowania pn. „Usługa sprzątania i utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych oraz terenów zewnętrznych w obiektach Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, znak sprawy: AEZ/S-064/2024” - w ocenie Izby przeprowadzenie zgłoszonych dowodów pozostaje nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Uczestnika postępowania: 1.wraz z pismem procesowym, tj.: referencje dla Przystępującego od Zamawiającego 2.na rozprawie, tj.: porównywania opz postępowania nr S064W S-098 (opracowanie własne); przeliczenie etatu; wykaz pracowników; wykaz maszyn i urządzeń; faktura na zakup środków. Dokumenty odnoszą się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała ww. dowody za niedopuszczalne na tym etapie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa sprzątania i utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych oraz terenów zewnętrznych w obiektach Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 19 września 2024 r. w postępowaniu zostały złożone cztery oferty: 1.EVER CLEANING SP. Z O. O. z siedzibą w Warszawie, PROSCAN SP. Z O.O. z siedzibą w Warszawie - cena 24 616 632,63 zł. 2.LARES SP. Z O.O. z siedzibą w Warszawie - cena 19 949 275,09 zł. 3.DGP CLEAN PARTNER SP. Z O. O. z siedzibą w Warszawie, 7MG SP. Z O.O. z siedzibą w Legnicy, CTG SP. Z O.O. z siedzibą w Legnicy - cena 24 139 537,70 zł. 4.SERIS KONSALNET CLEANING SP. Z O.O. z siedzibą w Warszawie, SERIS KONSALNET OCHRONA SP. Z O.O. z siedzibą w Warszawie - cena 28 489 990,86 zł. Pismem z dnia 27 września 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę LARES do wyjaśnienia wyliczenia ceny, wskazując m.in.:Mając na uwadze postanowienia art. 224 ust. 1 i ust. 3, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w szczególności poprzez wykazanie kalkulacji szczegółowej uwzględniającej wszystkie przewidywane koszty związane z realizacją zamówienia, zysk Wykonawcy i wszelkie inne koszty, bez których realizacja zamówienia byłaby niemożliwa. Jednocześnie Zamawiający informuje, że podane powyżej wyliczenia cen w obiektach są jedynie przykładowe, a Wykonawca jest zobowiązany do wyjaśnienia ceny oferty w odniesieniu do całości zamówienia. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty powinny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Na żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny Wykonawca powinien wskazać, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na zaoferowanie ceny, a tym samym, że za zaoferowaną cenę Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. LARES pismem z dnia 1 października 2024 r. złożył wyjaśnienia, wskazując: Odpowiadając na wezwanie informujemy, że wynagrodzenie zasadnicze w roku 2024 wynosi 4300 brutto miesięcznie, a wraz z kosztami pracodawcy wynosi 5 180.64 zł. Powyższa kwota musi zostać powiększona o wynagrodzenie urlopowe, które w przypadku większości naszych pracowników, których staż pracy nie przekracza 10 lat wynosi 20 dni, co stanowi o jego wysokości w kwocie 411,16 zł w skali miesiąca na jednego pracownika. Stale i konsekwentnie dążymy do tego, aby posiadać bardzo doświadczony kapitał osobowy, który jest i trwale będzie związany z naszą firmą. Posiadając wieloletnie doświadczenie informujemy, że ilość zwolnień przypadająca na jednego pracownika zatrudnionego w Naszej firmie w skali roku w okresie ostatnich 3 lat nie przekracza 2,5 dnia dla 1 osoby, stąd w wycenie przyjęliśmy ogólna liczbę 3 dni zwolnień, co kwotowo oznacza 49,34 zł w skali 1 miesiąca na 1 pracownika. Podsumowanie: 5 180,64 zł + 411,16 zł + 49,34 zł = 5 641,14 zł. Wykonawca w ramach swojej oferty cenowej przewidział wszelkie koszty zatrudnienia dla wszystkich ujętych w Opisie przedmiotu zamówienia pracowników. Firma Lares Sp. z o o. traktuje ofertę jako całość, wykonywaną zgodnie z obowiązującymi przepisami, poszanowaniem prawa pracy jak również oczekiwaniami Zamawiającego. Sporządzając ofertę liczyliśmy się z możliwością nierównomiernego przepływu środków, zmianami cen oraz ewentualnym wykluczeniem części lub całości obiektów przez Zamawiającego. Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny w wysokości 19 949 275,09 zł brutto co stanowi 99,95 % wysokości kwoty, którą sam przeznaczył na sfinansowanie zamówienia tzn: 19 959 382,46 zł. brutto. Biorąc pod uwagę wszystkie elementy stałe oraz możliwość występowania elementów zmiennych w trakcie wykonywania usługi oferujemy cenę 554 146,53 zł brutto za miesiąc realizacji zamówienia, podczas gdy kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 554 427,29 zł brutto miesięcznie. Wykonawca posiada szeroki park maszynowy, w tym dysponuje wszelkimi maszynami i urządzeniami niezbędnymi do wykonania usługi będącymi jego wyłączną własnością w związku z czym nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów związanych z najmem, serwisem lub zakupem sprzętu. Wykonawca od wielu lat jest związany stosownymi umowami handlowymi z dystrybutorami środków czystości, które gwarantują, że koszt zakupu odpowiednich a przede wszystkim wymaganych przez Zamawiającego środków kształtować się będzie na ustabilizowanym i umiarkowanym poziomie, który szacujemy w wysokości: 35 000,00 zł miesięcznie. Marża została ustalona w niewyolbrzymionej, szacunkowej wysokości 10 100,00 zł za miesiąc wykonywania całościowej usługi, przy czym Wykonawca ma na uwadze bezsprzeczny fakt, że może ona ulec zmianie na skutek np.: mniejszego lub większego zużycia środków oraz skali wspomnianych wcześniej wyłączeń lub ograniczeń. Do wyjaśnień ww. wykonawca nie załączył żadnych dowodów. W dniu 10 października 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę wykonawcy LARES SP. Z O.O. z siedzibą w Warszawie. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego gdyż nie były one przez Strony oraz Uczestnika postępowania kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 537 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutują na ocenę wyjaśnień Uczestnika postępowania w zakresie rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie konkretnych, spójnych, jasnych, logicznych i wyczerpujących wyjaśnień wraz z dowodami na ich potwierdzenie. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, m.in. sposoby kalkulacji, założenia do kalkulacji, istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny etc. Wyjaśnienia mają uzasadnić podaną w ofercie cenę oraz rozwiać wątpliwości zamawiającego co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Dalej, wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt nie ma charakteru rażąco niskiego. Przechodząc do wyjaśnień Uczestnika postępowania wskazać należy, co następuje: Nie zasługiwały na aprobatę twierdzenia LARES, że wezwanie Zamawiającego było ogólne i w zasadzie nie sprecyzował on czego dokładnie oczekuje. Twierdzenia LARES w tym zakresie są sprzeczne, z jednej strony twierdzi, że wezwanie było ogólne, a z drugiej, że przecież Zamawiającemu chodziło wyłącznie o koszty pracy – których de facto Uczestnik również nie wykazał. Niejako na marginesie, Izba podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej/ogólnej treści, bez jednoznacznego skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy, jako podmiotu profesjonalnego, z obowiązku złożenia konkretnych, spójnych i wyczerpujących wyjaśnień. Co równie istotne, biorąc pod uwagę argumenty Uczestnika postępowania odnośnie wiedzy Zamawiającego jaką ilością personelu Uczestnik dysponuje, wskazać należy, że Zamawiający dokonuje oceny, czy wyjaśnienia potwierdzają zaoferowaną cenę na podstawie treści wyjaśnień wykonawcy, nie zaś na podstawie wiedzy własnej. Podkreślić należy, że podnoszenie przez Uczestnika postępowania twierdzenia o bezzasadność wezwania do złożenia wyjaśnień, po ustosunkowaniu się do tego wezwania i złożeniu wyjaśnień, mają irrelewantne znaczenie w sprawie. Twierdzenia w tym zakresie mogłyby odnieść skutek jedynie w sytuacji zaskarżenia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień. Izba nie miała wątpliwości co do tego, że wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny. Wyjaśnienia LARES nie wnoszą niczego do sprawy. Nie wiadomo ilu pracowników zostanie oddelegowanych do realizacji zamówienia, na jakiej podstawie są zatrudnieni, jaki mają staż pracy, jaki są dokładnie koszty zatrudnienia, jakie są pozostałe koszty, jakie są koszty stałe, zmienne – o których mowa w wyjaśnieniach, i jaki mają wpływ na cenę. Co równie istotne, wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami, choć obowiązek przedłożenia dowodów wynika nie tylko z wezwania Zamawiającego ale wprost z ustawy Pzp. Uczestnik postępowania przygotował się do postępowania odwoławczego kwestionując zasadność wezwania oraz składając dowody na potwierdzenie wysokości zaoferowanej ceny, tylko na tym etapie twierdzenia i dowody te są spóźnione. To wszystko co próbował Uczestnik postępowania wykazać w postępowaniu odwoławczym, obowiązany był zrobić na etapie składania wyjaśnień. Na etapie postępowania odwoławczego Izba bierze pod uwagę złożone wyjaśnienia, a nie nowe twierdzenia i dowody, które nie znajdują odzwierciedlenia w treści wyjaśnień. Zdaniem Izby LARES nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu sposobu kalkulacji ceny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit a i 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 2762/24 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę ELEKTROMETAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Cieszynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego JASTRZĘBSKA SPÓŁKA WĘGLOWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego OPA CARBO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tychach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy OPA CARBO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tychach , którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego JASTRZĘBSKĄ SPÓŁKĘ W ĘGLOW Ą SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ELEKTROMETAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Cieszynie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od zamawiającego JASTRZĘBSKA SPÓŁKA W ĘGLOWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w JastrzębiuZdroju na rzecz wykonawcy ELEKTROMETAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Cieszynie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2762/24 UZASADNIENIE: Zamawiający - JASTRZĘBSKA SPÓŁKA W ĘGLOWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Modernizacja rozdzielni 6 kV R-2z wraz z dostawą transformatora 6/0,4kV 1600kVA w JSW S.A. KW K ”Borynia-Zofiówka-Bzie” Ruch „Zofiówka”, nr referencyjny: 134/P/23. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lutego 2024 r. pod numerem: 76531-2024. W postępowaniu tym wykonawca ELEKTROMETAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Cieszynie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 5 sierpnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: [A] Czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Opa- Carbo Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, [B] Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Opa-Carbo Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach mimo, że złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 362 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, 2.art. 16 pkt 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Opa-Carbo i dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o: 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w Odwołaniu i na rozprawie; 2.uwzględnienie Odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, - odrzucenie oferty Opa-Carbo Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, - powtórzenie badania i oceny ofert, 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według rachunku złożonego na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Odwołujący zwrócił uwagę, że w skierowanym do Opa-Carbo wezwaniu z dnia 04.07.2024 r., opartym na przepisie art. 224 ust. 1 i 2 PZP, Zamawiający zwrócił się „o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1)-8) PZP”. Zamawiający nie tylko zatem wskazał powody (przesłanki) skierowanego do wykonawcy wezwania, ale też określił przedmiot i zakres niezbędnych wyjaśnień oraz podkreślił obowiązek wykonawcy przedłożenia stosownych dowodów na poparcie jego twierdzeń. Tymczasem złożone przez Opa-Carbo wyjaśnienia z dnia 08.07.2024 r. nie spełniają ani wymagań wynikających z treści skierowanego do niej wezwania, ani z przepisów art. 224 ust. 1 – 5 w zw. z art. 7 362 pkt 1 PZP. Wykonawca przedstawił swoje twierdzenia co do tego, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jednak nie udzielił kompletnych wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego (art. 224 ust. 3 pkt 1-8 PZP), jak też nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach sprawy obowiązek złożenia dowodów wynikał nie tylko z norm PZP, ale też Zamawiający zaakcentował go w wezwaniu skierowanym do Opa-Carbo, którego treścią wykonawca był związany. Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest przedłożyć celem uzasadnienia racjonalności i rynkowego charakteru oferowanej ceny, a wykonawca ma swobodę co do doboru dowodów, jednak muszą być one adekwatne do składanych wyjaśnień i potwierdzać okoliczności w nich zawarte. Zamawiający musi bowiem mieć możliwość weryfikacji złożonych wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że w swoich wyjaśnieniach Opa-Carbo nie wyczerpała wymaganego przedmiotu wyjaśnień, a w zakresie, w jakim powołała się na różne okoliczności (jak uzyskanie korzystnych warunków zakupów od poddostawców, różne czynniki pozwalające na optymalizację czasu realizacji prac i ograniczenie kosztów pracy, doświadczenie wynikające z realizacji podobnych usług dla innych podmiotów, rzeczywiste koszty pracy), w żaden sposób ich nie wykazała. W szczególności wykonawca nie udowodnił jakie i na jakie materiały otrzymał od swoich poddostawców szczególnie korzystne warunki zakupu i jak te warunki przekładają się na oferowaną przez niego cenę; na czym polegają usprawnienia procesów realizacji prac, które wykonawca posiada, i jak przekładają się one na optymalizację czasu pracy i ograniczenie jej kosztów, a w konsekwencji, jak i w oparciu o jakie czynniki wykonawca skalkulował nakład pracy niezbędny dla wykonania zamówienia, jak kształtują się koszty pracy przewidzianej przez wykonawcę dla realizacji zamówienia; z realizacji jakich usług ma wynikać szczególne doświadczenie wykonawcy i jak przekłada się ono na oferowaną przez niego cenę. Zdaniem Odwołującego brak przedstawienia dowodów na poparcie zaprezentowanych twierdzeń pozbawił Zamawiającego możliwości ich weryfikacji, a co za tym idzie przesądził o ziszczeniu się przesłanek z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP do odrzucenia oferty Opa-Carbo. Odwołujący podniósł, że do swoich wyjaśnień Opa-Carbo załączyła jedynie dokument stanowiący – wg oświadczenia wykonawcy – kalkulację cenową, jednak nawet ten dokument nie dowodzi żadnego ze szczególnych czynników cenotwórczych pozwalających na ustalenie, że oferowana przez Opa-Carbo cena nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wspomniana kalkulacja zawiera jedynie pięć pozycji, w tym trzy ogólne pozycje składowe ceny (materiały, robocizna, zysk) oraz dwie pozycje prezentujące sumę pozycji składowych. Takiego zestawienia nawet nie sposób kwalifikować jako kalkulacji cenowej, gdyż jest ono bardzo ogólne, nieweryfikowalne i nie poparte jakimikolwiek dowodami. Należy zauważyć, że na podstawie przedstawionego zestawienia Zamawiający nie jest w stanie ustalić choćby czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją postępowania, czy wykonawca ujął w kalkulacji wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia, w jaki sposób wykonawca wyliczył cenę poszczególnych etapów rozliczeniowych (wyspecyfikowanych w formularzu ofertowym), nie wiadomo jak do kalkulacji zostały wyliczone wszystkie kluczowe stawki (np. dotyczące sprzętu, zasobów ludzkich, materiałów, kosztów administracyjnych), jaką przyjęto technologię czy organizację usług, ani czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Reasumując, w oparciu o przedstawioną przez Opa-Carbo kalkulację nie sposób ustalić jakie okoliczności właściwe wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Komentowany dokument nie może zatem stanowić podstawy do stwierdzenia, że wykonawca skutecznie wykazał, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niską. Przedstawione okoliczności rozstrzygają, że Wykonawca nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 PZP i nie wykazał realności zaoferowanej przez niego ceny, co rozstrzyga o konieczności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i 362 pkt 1 PZP, jako zawierającej rażąco niską cenę. Zaniechanie odrzucenia oferty Opa-Carbo stanowiło naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 362 pkt 1 PZP. Jednocześnie, z uwagi na nieodrzucenie oferty podlegającej odrzuceniu, skutkowało naruszeniem art. 16 pkt 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że wskutek okoliczności przedstawionych wyżej Zamawiający jednocześnie naruszył przepis art. 16 pkt 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Opa-Carbo i dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Nie budzi wątpliwości, że oferta, która podlega odrzuceniu z uwagi na spełnienie ustawowych przesłanek odrzucenia, nie może zostać oceniona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Takie działanie zamawiającego narusza nie tylko stosowne przepisy stanowiące podstawę prawną do odrzucenia oferty, ale też przepis art. 16 ust. 1 PZP wyrażający kluczową dla reżimu zamówień publicznych zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasady te nakładają na zamawiającego obowiązek jednakowego traktowania wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Ich przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców. Jednym z przejawów tej zasady jest spoczywający na zamawiającym obowiązek dokonywania oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedkładanych zgodnie z obowiązującą procedurą, bez stosowania jakichkolwiek preferencji wobec niektórych podmiotów. W złożonej pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający przytoczył szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących rażąco niskiej ceny. Zamawiający podkreślił, że wezwanie zamawiającego miało charakter ogólny. To przez pryzmat wezwania zamawiającego oceniane mogły być wyjaśnienia wykonawcy: Opa-Carbo sp. z o.o. w Tychach. Treść wezwania nie precyzowała konkretnych elementów, które mają zostać uwzględnione w treści wyjaśnień, w tym nie określono dowodów, które miałyby zostać przez wykonawców złożone i nie wskazano, na obligatoryjny charakter złożenia dowodów. Dalej Zamawiający podniósł, że ocena zarzutów odwołania nie może pomijać okoliczności, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających tezę, jakoby ceny zaproponowane przez przystępującego miały rzeczywiście charakter ceny rażąco niskiej. Odwołujący poprzestał bowiem na wskazaniu, że zgodnie z art. 537 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym ciężar dowodu ustalony w sposób przewidziany w art. 537 pzp nie zwalnia odwołującego od udowodnienia okoliczności przemawiających za koniecznością uznania ceny za rażąco niską, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Końcowo Zamawiający zwrócił uwagę, że cena w ofercie przystępującego została ustalona w drodze aukcji elektronicznej, stanowiącej drugi etap postępowania nr 134/P/24. Odwołujący brał aktywny udział w tejże aukcji i po jej przeprowadzeniu cena oferty odwołującego została zaoferowana na poziomie niemal identycznym, do ceny zawartej w ofercie przystępującego. Odwołujący zaoferował kwotę 2.688.000,00 zł netto, przy ofercie przystępującego w wysokości 2.680.600,00 zł netto. Różnica pomiędzy ceną zawartą w ofercie odwołującego oraz przystępującego wyniosła 7.400,00 zł i obejmowała wyłącznie jedno postąpienie. Niewątpliwie w drodze aukcji elektronicznej zamawiający uzyskał znacznie korzystniejszą cenę, od początkowo zakładanej. Jednakże do opisanego wyżej poziomu cenowego licytowało wielu wykonawców. 5 Sam odwołujący zaoferował wykonanie umowy w cenie niemal identycznej, do ceny zaoferowanej przez przystępującego. Stąd należy uznać, że cena uzyskana w postępowaniu jest cena rynkową i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Wykonawca OPA CARBO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tychach (dalej: „Uczestnik postępowania”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. ww. wykonawca ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wezwanie do złożenia wyjaśnień, odpowiedź na wezwanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę OPA CARBO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tychach. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów wymienionych przez Uczestnika postępowania w piśmie z dnia 20 sierpnia 2024 r. a złożonych na rozprawie, tj. Kosztorys szczegółowy; Oferta PKIMSA Carboautomatyka S.A. z dnia 24.06.2024 r.; Oferta JSW IT SYSTEM Sp. z o.o. z dnia 01.07.2024 r.;Oferta P.P.H.U.„PROSPER” Sp. z o.o. z dnia 03.07.2024 r.; Zbiorcza lista płac; Wydruk z programu Impuls EVO 1.5 firmy BPSC;Zanonimizowane umowy o pracę zawarte z przystępującym; Dokumenty referencyjne. Dokumenty odnoszą się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała ww. dowody za niedopuszczalne na tym etapie. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu, tj. skanu wezwania skierowanego do Uczestnika postępowania do przedłożenia dowodów z dnia 14 sierpnia 2024 r., jak również pisma Uczestnika z dnia 19 sierpnia 2024 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie. Po pierwsze, Zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie prawnej i faktycznej skierował wezwanie do przedłożenia dowodów. Po drugie, jak już wskazano wyżej, dokumenty odnoszą się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Uczestnik postępowania dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia obowiązany był przedłożyć wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 lipca 2024 r. Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu do przedłożenia dowodów dotyczących złożonych uprzednio wyjaśnień zmierzała do obejścia prawa. Izba postanowiła pominąć twierdzenia Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 22 sierpnia 2024 r. dotyczące kalkulacji cenowej Uczestnika postępowania (lit a i b str. 4). Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Podkreślić należy, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone po wniesieniu odwołania stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja rozdzielni 6 kV R-2z wraz z dostawą transformatora 6/0,4kV 1600kVA w JSW S.A. KW K ”Borynia-Zofiówka-Bzie” Ruch „Zofiówka W dniu 28 czerwca 2024 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w wyniku której najwyższą liczbę punktów otrzymał Uczestnik postępowania, oferując najniższą cenę wykonania zamówienia, wynoszącą 3.296.978,10 zł brutto. Drugą pozycję w rankingu ofert uzyskała oferta Odwołującego. Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2024 r. wezwał Uczestnika postępowania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający w wezwaniu wskazał: Z uwagi na fakt, iż cena całkowita Państwa oferty jest niższa o około 32,83% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 PZP zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1)-8) PZP. (…) Zamawiający zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W odpowiedzi na wezwanie, Uczestnik postępowania w piśmie z dnia 8 lipca 2024 r. wyjaśnił, co następuje: Pismem z dnia 26 lipca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą jest oferta wykonawcy Opa-Carbo Sp. z o.o., ul. Budowlanych 168, 43-100 Tychy. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach Stron. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutowały na ocenę wyjaśnień Uczestnika postępowania w zakresie rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie konkretnych, spójnych, jasnych, logicznych i wyczerpujących wyjaśnień wraz z dowodami na ich potwierdzenie. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, m.in. sposoby kalkulacji, założenia do kalkulacji, istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny etc. Wyjaśnienia mają rozwiać wątpliwości zamawiającego (a w postępowaniu odwoławczym Krajową Izbę Odwoławczą) co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wskazywanie przez wykonawców ogólnych, szablonowych wyjaśnień, że oferowana cena nie ma charaktery rażąco niskiej ceny, jest realna, ekwiwalentna do przedmiotu zamówienia, wykonawca posiada odpowiednie zaplecze techniczne i logistyczne, duże doświadczenie etc. są niewystarczające i nie wnoszą niczego istotnego do sprawy. Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień. Co istotne, nawet skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Przechodząc do zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje: W ocenie Izby wyjaśnienia udzielone przez Uczestnika postępowania nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Powyższe niejako potwierdził zarówno Zamawiający jak i Uczestnik postępowania składając na etapie postępowania odwoławczego dość obszerne dowody, których zabrakło na etapie składania wyjaśnień. Rację miał Odwołujący wskazując, że z wyjaśnień nie wynika jakie i na jakie materiały Uczestnik otrzymał korzystne warunki zakupu i jak te warunki przedkładają się na zaoferowaną cenę, jakie są koszty pracy, jakie założenia do wyliczenia ceny przyjął Uczestnik, czy zostały wyliczone stawki dotyczące np. sprzętów, koszty administracji. Mając gołosłowne twierdzenia Uczestnika oraz kalkulację składającą się z trzech pozycji nie sposób uznać, że wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie cenę. Izba zwraca również uwagę, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. Końcowo warto zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Podkreślić jednocześnie w tym miejscu należy, że ustawodawca nie przewidział możliwości zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy co prawda wyjaśnienia są ogólne i nie zostały poparte dowodami, ale podejrzenia dotyczące rażąco niskiej ceny nie były uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit a i 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 3031/24 WYROK Warszawa, dnia 6 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. M., PPHU ”ANMAX” w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jastków przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego POLLIGHT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako 3 w petitum odwołania 2. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOEL 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. M., PPHU ”ANMAX” tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Jastków na rzecz wykonawcy M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. M., PPHU ”ANMAX” kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika 3.3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. M., PPHU ”ANMAX” kwoty 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy) stanowiącą nadpłatę uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 3031/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Jastków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Wymiana opraw oświetleniowych w Gminie Jastków”, nr referencyjny: IN.271.1.7.2024.CT. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 maja 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00329110. W postępowaniu tym wykonawca M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. M., PPHU ”ANMAX” (dalej: „Odwołujący”) w dniu 21 sierpnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOEL M. S.(dalej „Ekoel”) i zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, ewentualnie wezwania Ekoel do dalszych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, jak również uznania skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Pollight sp. z o.o. i zaniechania ich udostępnienia Odwołującemu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekoel, mimo że oferta Ekoel zawiera rażąco niską cenę, w szczególności wyjaśnienia z 26 lipca 2024 roku (dalej „Wyjaśnienia 1) i 6 sierpnia 2024 roku (dalej „Wyjaśnienia 2”) łącznie zwane „Wyjaśnieniami” nie pozwalają uznać, że Ekoel wykazał, iż cena zaoferowana przez niego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym uwzględnia wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym koszty pracy, sprzętu, materiałów, a w konsekwencji bezzasadne wybranie oferty Ekoel jako najkorzystniejszej, tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona, 2. ewentualnie (na wypadek uznania, że ocena, iż zaoferowana przez wykonawcę Ekoel ceną jest rażąco niska, jest przedwczesne), naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do dalszych wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie dotyczącym zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie dotyczącym kosztów pracy, sprzętu oraz materiałów, 3. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wykonawca Pollight sp. z o.o. skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny z 26 lipca 2024 roku oraz odmowę przez Zamawiającego 16 sierpnia 2024 roku udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień tego wykonawcy dotyczących zaoferowanej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2. odrzucenie oferty wykonawcy Ekoel, a ewentualnie wezwanie tego wykonawcy do dalszych wyjaśnień dotyczących ceny, 2. udostępnienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z 26 lipca 2024 roku złożonych przez wykonawcę Pollight sp. z o.o. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień jednoznacznie wskazuje, że Ekoel nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, co uzasadnia odrzucenie oferty tego wykonawcy. Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień Ekoel nie dają odpowiedzi na pytanie odnośnie wskazanych kosztów. Z kolei przedstawione dowody ograniczają się do zaprezentowania cen opraw oraz wymienienia środków trwałych. Nie przedstawiono żadnych dowodów na potwierdzenie kosztów pracy (np. umów z pracownikami) oraz kosztów sprzętu, a także kosztów innych materiałów niż oprawy np. przewód. Wyjaśniania zatem, niezależnie od ich ogólnikowości i braków merytorycznych, pozostają gołosłowne. Zaznaczenia przy tym wymaga, że braki dowodowe nie mogą być konwalidowane na etapie postępowania odwoławczego, czy w ramach dodatkowych wyjaśnień, gdyż Zamawiający jednoznacznie wymagał dowodów już w pierwszym wezwaniu. Już sam fakt zatem gołosłowności wyjaśnień przesądza o zasadności odwołania, bowiem Ekoel nie wykazał (nie przedstawił dowodów), że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący zwrócił uwagę, że pierwsze wyjaśnienia adresowane do Gminy Miejskiej Dynów (wyjaśnienia w części opisowej dotyczą innej sprawy, niż przedmiotowe postępowanie, a z pewnością dowodzą braku staranności Ekoel w przygotowaniu wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego) Ekoel wymienił w nich załączniki do pisma, nie przedstawiając żadnych konkretnych informacji (poza lakonicznym stwierdzeniem, że zamówienie zostanie wykonane własnym sprzętem i przy udziale zatrudnionych przez wykonawcę pracowników) pozwalających na ocenę, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie jest wiadomym, jakie okoliczności faktyczne czy prawne pozwoliły Ekoel zaoferować wskazaną w ofercie cenę, odbiegającą od wartości szacunkowej zamówienia o 67,84%. Sam kosztorys uproszczony załączony do wyjaśnień prezentuje jedynie ceny jednostkowe oraz ilości (zgodnie z załączonym do SWZ przedmiarem), nie wyjaśniając jednak, dlaczego możliwe było zaoferowanie wskazanych cen, a finalnie podanej w ofercie ceny ryczałtowej. Nie jest w szczególności wiadomym, jak na podaną cenę przekłada się podana w piśmie możliwość korzystania z własnego sprzętu, czy zatrudniania pracowników. Nie są możliwe do zweryfikowania na podstawie wyjaśnień ani koszt materiałów (poza oprawami), ani sprzętu. Natomiast podana stawka roboczogodziny w wysokości 22,50 zł brutto nie odpowiada obowiązującym przepisom. Odwołujący podniósł, że kosztorys uproszczony załączony do wyjaśnień nie wskazuje w poszczególnych pozycjach jednostkowych kosztorysu nakładów: materiałów, robocizny oraz sprzętu, przez co nie jest możliwa weryfikacja, jak Ekoel kalkulował poszczególne pozycje jednostkowe, a tym samym, czy cena jest realna w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przykładowo w pozycji numer 1.2 Ekoel wskazuje, że prace polegające na podłączeniu przewodów pod zaciski lub bolce, przewód kabelkowy do 2,5˙mm2 wykona w cenie 399,00 zł, 0,75 zł za jedną sztukę. Nie wiadomo jednak: 1) Ile w tej cenie 399,00 zł stanowi koszt materiałów, ile koszt robocizny, a ile koszt pracy sprzętu, 2) Jakie materiały zostaną użyte do wykonania tej pozycji oraz w jakiej ilości. 3) W jakiej cenie wykonawca zakupi materiały. 4) Ile roboczogodzin wykonawca planuje przeznaczyć na realizację tej pozycji. 5) Jaki sprzęt zostanie wykorzystany do wykonania tej pozycji. 6) Jaki jest koszty pracy sprzętu do wykonania tej pozycji. Wadliwość wyjaśnień dostrzegł Zamawiający domagając się od Ekoel w kolejnym wezwaniu podania informacji pozwalających na zweryfikowanie wiarygodności kosztorysu, co byłoby możliwe w przypadku podania nakładów odnośnie poszczególnych pozycji. 15. W odpowiedzi na wezwanie nr 2 jednak Ekoel załączył ponownie kosztorys uproszczony, który także nie pozwala - wbrew wezwaniu - na sprawdzenie poprawności kosztorysu, a tym samym realności zaoferowanej ceny. Z wezwania 2 wynika, że Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania kosztorysu, w tym nakładów, stąd wystąpił do Ekoel o dodatkowe informacje. Dodatkowe wyjaśnienia nie czynią jednak zadość Wezwaniu 2 Zamawiającego. W szczególności nakłady dalej pozostają niewiadomą. Nakłady w kosztorysie to zasoby potrzebne do wykonania określonych prac budowlanych. Są one kluczowym elementem przy sporządzaniu kosztorysów, a tym samym ustalenia kosztów realizacji projektu budowlanego. Nakłady te dzielą się – jak już zaznaczono - na trzy główne kategorie: • robocizna: koszty związane z pracą ludzką, czyli wynagrodzenia dla pracowników, • materiały: koszty materiałów potrzebnych do wykonania prac, • sprzęt: koszty związane z użyciem maszyn i urządzeń budowlanych. Koszt pracy Odwołujący zwrócił uwagę, że poza kosztem materiałów, w tym opraw oraz pracy sprzętu kluczowym elementem cenotwórczym w ofercie Ekoel w niniejszej sprawie są koszty zatrudnienia pracowników. Ekoel powinien przy tym w wycenie uwzględnić obowiązujące przepisy prawa dotyczące kosztów pracy, w tym minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, jak również kosztów z zakresu prawa pracy i związanych z zabezpieczeniem społecznym. Ekoel zamierza wykonać zadanie przy pomocy swoich pracowników. Zatem wskazana w kosztorysie uproszczonym stawka roboczogodziny w wysokości 22,50 zł powinna stanowić co najmniej stawkę minimalnego wynagrodzenia osób zatrudnionych na umowę o pracę lub na podstawie umowy zlecenie. Żeby ustalić właściwą stawkę roboczogodziny dla niniejszego zamówienia należy najpierw policzyć, jaki jest minimalny koszt robocizny zgodny z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodny z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zgodnie z rozporządzeniem z 14 września 2023 roku w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku minimalne wynagrodzenie za pracę od 1 lipca 2024 roku wynosi 4300 zł oznacza wzrost o 700 zł w stosunku do kwoty z 1 lipca 2023 r. (3600 zł), czyli o 19,4 proc. Natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych od 1 lipca 2024 r. to 28,10 zł, co oznacza wzrost o 4,6 zł w stosunku do kwoty z 1 lipca 2023 r., czyli o 19,5 proc. Podsumowując, stawka roboczogodziny powinna być obliczona w następujący sposób: • Pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę: należy podzielić płacę minimalną przez liczbę godzin pracy w danym miesiącu. Zatem np. jeśli w styczniu 2024 r. jest do przepracowania 168 godzin, to minimalna stawka godzinowa wyniesie 25,25 zł. Mies iąc Lic zba godzin do przeprac owania Minim alna s tawka godzinowa 2024 S tyc zeń 168 4242 zł /168 h = 25,25 zł Luty 168 4242 Zł/168 h = 25,25 Zł Marzec 168 4242 zł/168 h = 25,25 zł K wiec ień 168 4242 zł/168 h = 25,25 zł Maj 160 4242 zł/160 h = 26,51 zł Czerwiec 160 4242 zł /160 h = 26,51 zł Lipiec 184 4300 zł/184h = 23,37zł S ierpień 168 4300 Zł/168 h = 25,60 zł W rzes ień 168 4300 zł/168 h = 25,60 zł P aździernik 184 4300 zł /184 h = 23,37 zł Lis topad 152 4300 zł /152 h = 28,29 zł Grudzień 160 4300 zł/160h = 26,88zł Pracowników zatrudnionych na podstawie umowy zlecenie - minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych od 1 lipca 2024 r. to 28,10 zł. Ponadto poza wynagrodzeniem brutto wykonawca ma obowiązek również ponieść inne koszty związane z zatrudnieniem pracownika. Są to następujące koszty: 1) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych: a) Art. 16 ust. 1 Składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru). b) Art. 16 ust. 1b Składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek. c) Art. 16 ust. 3 Składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek. 2) Koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy: a) składka na Fundusz Pracy wynosi 1,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 1,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę); 3) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy: a) Stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia brutto. Wykonawca kalkulując cenę musi wziąć pod uwagę również te koszty. Oznacza to, że kalkulując cenę roboczogodziny nie można brać pod uwagę wyłącznie kwoty wynagrodzenia brutto, lecz trzeba wziąć pod uwagę całkowity koszt związany z zatrudnieniem pracownika (nazywany czasem potocznie „duże brutto” lub „brutto brutto”). Całkowity koszt pracodawcy, zgodnie z ww. założeniami wynosi więc 5180,64 zł (zakładając zatrudnienie pracownika na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę). W związku z powyższym należy całkowity miesięczny koszt pracodawcy (5180,64 zł) podzielić przez przeciętną liczbę godzin roboczych w miesiącu (168). Otrzymujemy wartość 30,84 zł. Koszty związane z dojazdem na budowę Odwołujący zwrócił uwagę, że zamówienie będzie realizowane na terenie gminy Jastków. Siedziba Ekoel mieści się w Stanisławowie 108, 23-460 Józefów i jest oddalona od inwestycji o 200 km. W ofercie nie uwzględniono ani diet pracowniczych, zakwaterowania pracowników czy kosztu dojazdu do budowy. Koszty wynajmu znaków drogowych oraz utylizacji opraw Ekoel nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego możliwość wynajmu znaków drogowych za 1,00 zł. Jest to cena niemożliwa do uzyskania na rynku gospodarczym. Podobnie podane koszty utylizacji opraw z demontażu w kwocie 1000 zł za 532 szt. są niewiarygodne i nieudowodnione. Łatwo wykalkulować, że koszt utylizacji jednej oprawy u wykonawcy Ekoel wynosi 1,88 zł. Koszty kierowania pracami przez uprawnione osoby Zgodnie z rozdziałem 16 pkt 16.1 SWZ Ekoel również powinien w cenie oferty uwzględnić koszty kierowania pracami przez osobę posiadającą wymagane prawem uprawnienia. Jednakże również ten koszt został pominięty w wyliczeniach wykonawcy Ekoel. Koszty sprzętu Wykonawca Ekoel w wyjaśnieniach 1 stwierdził, że wykona zamówienie przy pomocy własnego sprzętu. Odwołujący podkreślił, że w cenie motogodziny własnego sprzętu nadal należy przewidzieć koszty typu: obsługi etatowej, paliwa, amortyzacji. Niezależnie bowiem, czy sprzęt jest własny, czy wynajęty tego rodzaju koszty będą musiały być poniesione. Koszty te jednak pozostają niewiadomą. Jednocześnie stwierdzić można na podstawie Wyjaśnień 1 – załącznik Ewidencja środków trwałych, że choćby koszty amortyzacji wykonawca Ekoel ponosi - koszty amortyzacji rocznej w kwocie 134 872,22 zł (strona 4 Ewidencja środków trwałych Ekoel -sig (1). Nie jest ponadto wiadome, które z urządzeń i w jakim zakresie będą wykorzystane do realizacji zamówienia. W wyliczeniu poszczególnych składników ceny motogogodziny posiadanego na własność sprzętu budowlanego nie powinno zabraknąć: Koszty amortyzacji. Wysokość rocznych stawek amortyzacyjnych dla poszczególnych kategorii i rodzajów środków trwałych zostały określone w załączniku nr 1 do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Stawki amortyzacyjne są ustalane w procentach od wartości początkowej maszyn i sprzętu. Koszty napraw i obsług technicznych obejmują naprawy główne, naprawy bieżące planowe - zapobiegawcze, naprawy awaryjne oraz okresowe przeglądy techniczne i konserwacje. Koszty osobowe obsługi etatowej sprzętu ustala się na jedną maszynogodzinę sprzętu. Stawki godzinowe płac obsługi sprzętu obejmują: stawki godzinowe płac zasadniczych, premie, płace dodatkowe, dodatki za obsługę codzienną sprzętu, obciążenia z tytułu składki ZUS i na fundusz pracy oraz odpisów na fundusze świadczeń socjalnych, o ile powyższe występują. Sposób wyliczenia godzinowych płac obsługi sprzętu nie różni się od sposobu kalkulacji godzinowej stawkirobocizny kosztorysowej przy ustalaniu kosztów bezpośrednich robocizny dla robót budowlanych. Koszty zużycia paliw oraz smarów i olejów, a także energii elektrycznej ustala się, przyjmując: • zużycie paliw określonych według dokumentacji techniczno-ruchowej maszyny lub posiadanych własnych norm dla danego rodzaju sprzętu, • zużycie olejów i smarów obliczone zgodnie z normami w dokumentacji techniczno-ruchowej maszyny, • zużycie energii elektrycznej dla urządzeń o napędzie elektrycznym na podstawie mocy znamionowej silników zainstalowanych w sprzęcie oraz czasu efektywnej pracy silnika, • aktualnych cen paliw, olejów i smarów oraz energii elektrycznej. Koszty ogólne bazy sprzętowej ustalane są na podstawie własnych, zebranych danych księgowych z poprzednich okresów. Są to koszty niezbędne dla wykonawcy Ekoel z uwagi na odległość od miejsca realizacji. Koszty jednorazowe sprzętu. Są to koszty związane z dostarczeniem sprzętu z bazy sprzętowej na plac budowy oraz doprowadzeniem sprzętu do stanu roboczego. Wyjaśnienia nie pozwalają na zweryfikowanie ceny w omawianym zakresie. Aby wykazać, że wykonawca Ekoel w kosztorysie uproszczonym nie ujął kosztów sprzętu lub ujął w znikomej kwocie Odwołujący opracował kalkulację kosztorysu na podstawie przedmiaru robót załączonego do SWZ w takim samym programie kosztorysowym, na którym pracował Ekoel (program kosztorysowy Zuzia). Brak podstaw do kolejnego wezwania do wyjaśnień Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w pierwszym wezwaniu wprost wymagał podania dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę, Ekoel jednak żadnych dowodów (poza wycenami opraw i Ewidencją środków trwałych) nie przedstawił. Tym samym aktualnie kolejne wezwanie, w szczególności w zakresie przedstawienia dowodów, rażąco naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp. Wezwanie do dodatkowych wyjaśnień służyć bowiem może jedynie uszczegółowieniu już pierwotnie przedstawionych, rzetelnych i odpowiadających wezwaniu informacji. Nie może natomiast stanowić „drugiej szansy” (w tym przypadku już trzeciej) dla wykonawcy, który nie uczynił zadość dotychczasowym wezwaniom Zamawiającego, w tym wbrew oczekiwaniom zaniechał przedstawienia dowodów. Jedynie z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje na zasadność kontynuowania procesy wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez Ekoel, w tym przedstawienia nakładów oraz dowodów. W złożonej (w formie skanu) pismem z dnia 3 września 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującego są niezasadne i bezpodstawne. a) Po pierwsze: Zamawiający słusznie wybrał ofertę M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ekoel, jako najkorzystniejszą, gdyż oferta nie jest ofertą z rażąco niską ceną, i tym samym nie naruszył zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, z uwagi na to, że oferta nie podlegała odrzuceniu. b) Po drugie: Zamawiający postąpił słusznie zaniechując odrzucenia oferty M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ekoel, gdyż oferta była najkorzystniejsza. c) Po trzecie: Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia złożone wcześniej przez Wykonawcę M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ekoel w ocenie Zamawiającego były wystarczające, Zamawiający wskazał, że wykonawca Ekoel postąpił zgodnie z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ). Zgodnie z ich wymogami wykonawca uwzględnił w kosztorysie koszty materiałów, robocizny, sprzętu, dokumentacji powykonawczej, pomiarów, ekspertyz technicznych, dopuszczenia do pracy, jak i kosztów zajęcia pasa drogowego. Pismem z dnia 23 lipca 2024 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień a Wykonawca wyjaśnień udzielił. Udzielił między innymi informacji w zakresie tego, że dysponuje wszelkim sprzętem potrzebnym do wykonania zadania tj. minikoparką, samochodem terenowym z dźwigiem HDS, podnośnikami koszowymi, urządzeniami do wykonania przewiertów sterowanych pod przeszkodami, tj. chodniki, drogi asfaltowe. Wykonawca wskazał również, że dysponuje wykwalifikowaną kadrą pracowników, która jest doświadczona w wykonywaniu robót energooszczędnych, co pozwala na sprawne i szybsze wykonywanie zadań niż konkurencja. Poinformował także, że prace wykonują własnym sprzętem, przy udziale pracowników, którzy są zatrudnieni w firmie. Nie zachodzi konieczność najmu sprzętu od zewnętrznych firm, co znacznie ogranicza koszty realizacji inwestycji. Wykonawca załączył również do wyjaśnień ofertę na materiały potrzebne do realizacji inwestycji. W ten sposób Wykonawca wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odnosząc się natomiast do kwestii podniesionej przez Odwołującego w zakresie wyjaśnień skierowanych do Gminy Miejskiej Dynów to uznać to należy za oczywistą omyłkę pisarską. Pismem z dnia 5 sierpnia 2024 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę Ekoel do udzielenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. dotyczących wyliczenia ceny za realizację zamówienia. Wykonawca udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego a Zamawiający uznał wyjaśnia za wystarczające, tym samym uznać należy, że przesłany kosztorys w ocenie Zamawiającego pozwalał na sprawdzenie jego poprawności i realności zaoferowanej przez Wykonawcę Ekoel ceny. Ekoel składając ofertę, następnie udzielając wyjaśnień w odpowiedzi na skierowane do niego pisma Zamawiającego wykazał, że cena zaoferowana przez niego w ofercie nie jest rażąco niska i tym samym spełnił przesłanki art. 586 ust. 1 p.z.p. Wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego skierowane są do Gminy Jastków, a zawarty w nich zwrot o skierowaniu ich do Gminy Miejskiej Dynów nie stanowią o braku staranności Wykonawcy, a wynikają z oczywistej omyłki pisarskiej. Zamawiający zaznaczył, że zwykła omyłka pisarska nie może przesądzać o rażąco niskiej cenie z oferty. W ocenie Zamawiającego Ekoel sprostał wykazaniu spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu, a Zamawiający słusznie uznał wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające. Ponadto jak już wcześniej wskazano omyłka pisarska w nazwie Gminy nie może przesądzać o uznaniu ceny za rażąco niską. Ponadto to Zamawiający ocenia, czy wyjaśnienia Wykonawcy czynią zadość jego wezwaniom i w tym przypadku miało to miejsce, Zamawiający bowiem uznał, że wyjaśnienia Wykonawcy są wystarczające. Wykonawca wykazał również: a) koszty pracy - określił wynagrodzenia pracowników na kwotę 22.50 zł netto (nie brutto jak wskazuje Odwołujący); b) podał ceny materiałów potrzebnych do wykonania prac w pozycjach 1.1, 1.2, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1,8; c) koszty sprzętu- Wykonawca wskazał, że będzie korzystał z własnych urządzeń, przez co nie zachodzi konieczność najmu sprzętu od zewnętrznych firm, co znacznie ogranicza koszty realizacji inwestycji. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie jest możliwe wykazanie kosztów związanych ze zużyciem maszyn i urządzeń budowlanych dopóki ich faktycznie nie poniesie. Przykładowo koszty związane z naprawą popsutej części maszyny Wykonawca nie może lub też nie powinien uwzględnić dopóki nie poniesie ich faktycznego kosztu. Wynika to z faktu, że nie posiada on odpowiedniej wiedzy co do ich wysokości, z uwagi na brak możliwości przewidzenia która część zostanie zużyta/ popsuta, jaki będzie jej koszt, jaki będzie koszt robocizny. Oszacowanie takich kosztów wiązałoby się z potencjalnym zawyżeniem kosztorysu poprzez wykazywanie w nim nieistniejących na dzień sporządzenia kosztorysu kosztów, niemożliwych do wyliczenia bez realizacji danej naprawy bądź wymiany. Wykonawca bowiem musiałby określić koszt każdej części sprzętu z osobna (gdyż każda część potencjalnie może się zepsuć) i podać jej cenę oraz cenę naprawy bądź wymiany tj. koszty robocizny z tym związane, co nie jest możliwe gdyż nie posiada fachowej wiedzy w tym zakresie. Ponadto ceny części, robocizny mogą w różnym czasie osiągać różne wartości. Jak już wcześniej wskazano koszt 22,50 zł za roboczogodzinę w kosztorysie wykonawcy jest ceną netto (nie brutto jak wskazuje Odwołujący). Aktualnie minimalna stawka w przypadku umowy zlecenia wynosi 28,10 zł brutto tj. 22,01 zł netto. Przeliczając stawkę godzinową w przypadku pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, łatwo wyliczyć, że stawka za godzinę pracy kształtuje się podobnie. Przyjąć zatem należy, że w końcowej kwocie z kosztorysu, tj. kwocie 366 921,95 zł brutto uwzględnione zostały również w zależności od formy współpracy koszty pracy pracowników, zleceniobiorców, ewentualnie wykonawców. Jak zatem wynika z powyższego końcowy koszt Wykonawcy związany z utrzymaniem pracowników czy zleceniobiorców również został uwzględniony w kosztorysie. Zamawiający zaznaczył, że zarówno pracownicy, jak i zleceniobiorcy, którzy będą realizować inwestycję mogą być również mieszkańcami w Gminy Jastków, którzy nie muszą dojeżdżać do Gminy w celu wykonywania prac związanych z inwestycją. W związku z powyższym jest to kolejny, nietrafny zarzut ze strony Odwołującego, bowiem Wykonawca składając ofertę nie ma obowiązku wykazywania miejsca zamieszkania swoich pracowników. Izba pominęła argumentację Odwołującego i Zamawiającego w zakresie zarzutu oznaczonego jak 3 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na cofnięcie zarzutu przez Odwołującego. Wykonawca POLLIGHT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odpowiedź na wezwanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę POLLIGHT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem, a mianowicie: Kosztorys ofertowy wersja 1 oraz kosztorys ofertowy wersja 2 oraz na posiedzeniu z udziałem Stron, tj. zestawienie kosztów zamówienia wraz z załącznikami: załącznik nr 4, załącznik nr 1 wynagrodzenie kierownika budowy, załącznik nr 2 oferty cenowe, oferta handlowa nr 2263/OFH/24 na fakt: nieujęcia przez wykonawcę M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOEL (dalej jako: „EKOEL) wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia; że cena jest rażąco niska. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wymiana opraw oświetleniowych w Gminie Jastków. W przedmiotowym postępowaniu złożono 20 ofert, w tym 13 ofert nie było ocenianych przez Zamawiającego. Pismem z dnia 23 lipca 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOEL (dalej: „EKOEL”) do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wykonawca EKOEL pismem z dnia 26 lipca 2024 r. złożył wyjaśnienia, o następującej treści: W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23.07.2024r., informujemy iż cena przedstawiona w ofercie została przygotowana na podstawie wielu czynników, głównie w oparciu o dotychczasowe doświadczenie w wykonywaniu tego typu robót. Została przeprowadzona wizja lokalna w terenie a materiały potrzebne do wykonania zadania zostały dokładnie obliczone i wycenione w oparciu o przedmiar robót oraz dokumentację przetargową. W związku z powyższym oświadczam, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ i załącznikami do SWZ, oraz potwierdzam że zaproponowana cena jest realna, a w związku z tym, będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SWZ i załącznikami do SWZ oraz normami technicznymi wynikającymi z odrębnych przepisów.. Oświadczamy również że nasza oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, załączonym wzorze umowy oraz dokumentacji przetargowej, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Na dowód, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny załączam do niniejszego pisma ofertę na materiały potrzebne do zrealizowania inwestycji. Oferta jest dostawcy z którym nasza firma współpracowała przy realizacji kilkunastu projektów. Dodatkowym czynnikiem wpływającym na konkurencyjną cenę jest dysponowanie wszelkim sprzętem potrzebnym do wykonania zadania, np.: minikoparki, samochód terenowy z dźwigiem HDS, podnośniki koszowe, urządzenie do wykonywania przewiertów sterowanych pod przeszkodami (chodniki, drogi asfaltowe). Dysponujemy również wykwalifikowaną kadrą pracowników mającą doświadczenie w wykonywaniu robót elektroenergetycznych dzięki której wykonujemy powierzone zadania sprawniej i szybciej od konkurencji. Powierzone zadania wykonujemy własnym sprzętem i przy udziale zatrudnionych w naszej firmie pracowników bez potrzeby wynajmu sprzętu od innych firm. (…) Wykonawca EKOEL do wyjaśnień załączył: 1. Kosztorys, 2. Oferta na materiały elektryczne / oprawy, 3. Zestawienie środków trwałych. 4. Dokumentacja opraw oświetleniowych. Następnie pismem z dnia 5 sierpnia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał EKOEL do złożenia dodatkowych wyjaśnień wskazując, że (…) Cena jednostkowa powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia opisane w specyfikacji zamówienia, w efekcie czego iloczyn ilości i ceny jednostkowej powinien odpowiadać wartości pozycji. Nakłady powinny być uwzględnione w cenie jednostkowej poszczególnych pozycji kosztorysowych. W przedstawionym kosztorysie ofertowym, Zamawiający nie ma możliwości sprawdzenia poprawności złożonego kosztorysu, ponieważ iloczyn ilości i ceny jednostkowej nie odpowiada wartości pozycji. W związku z powyższym prosimy o przesłanie Zamawiającemu poprawionego kosztorysu oraz ewentualnych wyjaśnień. W odpowiedzi na powyższe EKOEL w piśmie z dnia 6 sierpnia 2024 r. wskazał: W odpowiedzi pismo z dnia 05.08.2024r., pragnę poinformować że kosztorys który został przesłany razem z wyjaśnieniami dotyczącymi RNC z dnia 26.07.2024r. był obliczony metodą kalkulacji szczegółowej. Niezgodność wartości pozycji po przemnożeniu ilości i ceny jednostkowej wynikała z tego, że przy obliczaniu metodą kalkulacji program dolicza ukryty nakład pomocniczy który jest ułamkiem procenta wyliczonej wartości pozycji. Do niniejszego pisma załączam poprawiony kosztorys ofertowy wyliczony metodą kalkulacji uproszczonej. Metoda ta nie uwzględnia żadnych dodatkowych nakładów i po przeliczeniu iloczynu ilości i ceny jednostkowej wynik odpowiada wartości pozycji. W poprawionym kosztorysie minimalnie zmieniły się wartości jednostkowe i wartości końcowe pozycji, natomiast narzuty i oczywiście cena finalna pozostaje bez zmian. Do wyjaśnień EKOEL załączył poprawiony kosztorys. Izba zważyła, co następuje: Art. 520 ustawy Pzp stanowi, że: w ust. 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako 3 w petitum odwołania wobec jego cofnięcie przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutowały na ocenę wyjaśnień EKOEL w zakresie rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie konkretnych, spójnych, jasnych, logicznych i wyczerpujących wyjaśnień wraz z dowodami na ich potwierdzenie. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, m.in. sposoby kalkulacji, założenia do kalkulacji, istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny etc. Wyjaśnienia mają rozwiać wątpliwości zamawiającego (a w postępowaniu odwoławczym Krajową Izbę Odwoławczą) co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień. Co istotne, nawet skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Przechodząc do zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje: W ocenie Izby wyjaśnienia udzielone przez EKOEL nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Powyższe niejako potwierdził sam Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie snuł domysły odnośnie kosztów pracy, próbując wyliczyć średnią stawkę godziną – nota bene w sposób nieprawidłowy. Z kolei na rozprawie nie potrafił udzielić odpowiedzi na pytania Składu orzekającego. Izba z ostrożnością podchodzi do kalkulacji własnych przedkładanych przez innych wykonawców na etapie postępowania odwoławczego, jednakże w przedmiotowej sprawie, w związku z brakiem jakiegokolwiek odniesienia się przez Zamawiającego do wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego, Izba uznała ja za wiarygodne. W oparciu o szablonowe wyjaśnienia EKOEL oraz wyliczenia przedstawione przez Odwołującego Izba uznała, że oferta EKOEL zawiera rażąco niską cenę. Z uwagi na ubogą argumentację Zamawiającego, w zasadzie jej brak, twierdzenia Odwołującego Izba podziela w całości i przyjmuje za własne, zatem nie powiela. Izba zwraca również uwagę, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. Kończąc, zgodnie z art. 537 pkt 2 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W realiach niniejszej sprawy z całą stanowczością stwierdzić należy, że obowiązkowi temu Zamawiający nie podołał. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W przedmiotowej sprawie Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wysokości jak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Z kolei przedmiotowe zamówienie dotyczy dostaw. Z tego względu Izba nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 2 500 zł stanowiącą nadpłatę uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… 18 …

…Sygn. akt KIO 532/24 Sygn. akt KIO 554/24 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez: A.wykonawcę B.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.D. Zakład Oczyszczania ”BiM Dybkowie” (KIO 532/24) B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC TARNOBRZEG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tarnobrzegu, M.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE MIROSŁAW OLEJARCZYK (KIO 554/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie przy udziale uczestników po stronie Odwołującego 1.FCC TARNOBRZEG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tarnobrzegu, M.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E MIROSŁAW OLEJARCZYK w postępowaniu o sygn. akt KIO 532/24 przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego 1.PROWASTE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Przemyślu w postępowaniu o sygn. akt KIO 532/24 oraz KIO 554/24 2.B.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.D. Zakład Oczyszczania ”BiM Dybkowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 554/24 orzeka: KIO 532/24 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty w y k o n a w c y PROWASTE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Przemyślu, którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.D. Zakład Oczyszczania ”BiM Dybkowietytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2.zasądza od zamawiającego 34 Wojskowego Oddział Gospodarczy w Rzeszowie na rzecz wykonawcy B.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.D. Zakład Oczyszczania ”BiM Dybkowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawcę z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 554/24 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC TARNOBRZEG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tarnobrzegu, M.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E MIROSŁAW OLEJARCZYK i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców oraz kwotę 571 zł 33 gr (słownie: pięćset siedemdziesiąt jeden złotych trzydzieści trzy grosze) stanowiąca ½ kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem delegacji oraz noclegu. 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC TARNOBRZEG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tarnobrzegu, M.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E MIROSŁAW OLEJARCZYK na rzecz zamawiającego 34 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Rzeszowie kwotę 571 zł 33 gr (słownie: pięćset siedemdziesiąt jeden złotych trzydzieści trzy grosze) stanowiąca ½ kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem delegacji oraz noclegu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 532/24 Sygn. akt KIO 554/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Wywóz stałych odpadów komunalnych oraz umożliwienie segregacji wraz z wyposażeniem wszystkich wskazanych kompleksów w pojemniki do składowania odpadów komunalnych i odpadów segregowanych z kompleksów wojskowych funkcjonujących na terenie działania 34. W OG Rzeszów. (Zamówienie z podziałem na 14 zadań)”, nr referencyjny: ZP/6/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 17 października 2023 r. pod numerem: 2023/S 200-629065. KIO 532/24 W postępowaniu tym wykonawca B.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.D. Zakład Oczyszczania ”BiM Dybkowie” (dalej: „Odwołujący”) w dniu 19 lutego 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie części 4: 1.oceny ofert Zamówienia, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wyborze oferty złożonej przez Prowaste (dalej jako „Prowaste”); 2.błędnej ocenie oferty i wyjaśnień z art. 224 Pzp tj. wyjaśnień ws. ceny lub kosztu złożonych przez Prowaste w dn. 6.12.2023 r., 8.01.2024 r. oraz 18.01.2024 r. (dalej jako „Wyjaśnienia rnc”) oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt oraz jako oferty sprzecznej co do treści z warunkami zamówienia; 3.zaniechania wezwania Prowaste do ich prawidłowego złożenia, względnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego oraz zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień rnc złożonych przez Prowaste i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt; 2.art. 239 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP w zw. z §6 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452, dalej jako: „Rozporządzenie”) poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Prowaste podczas, gdy Prowaste przedłożyła cyfrowe odwzorowania informacji z Krajowego Rejestru Karnego (wystawione jako dokumenty w postaci papierowej) bez opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Prowaste, co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Prowaste do złożenia, względnie do uzupełnienia tych podmiotowych środków dowodowych, 3.art. 239 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z §6 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Prowaste podczas, gdy Prowaste przedłożyła cyfrowe odwzorowanie zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego (wystawionego jako dokument w postaci papierowej) bez opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Prowaste, co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Prowaste do złożenia, względnie do uzupełnienia tego podmiotowego środka dowodowego. Odwołujący wniósł o: 1.unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Prowaste ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i koszt, ewentualnie, w razie nieuwzględnienia ww. wniosku, 3.wezwanie Prowaste do prawidłowego złożenia, względnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego oraz zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I.Uzasadnienie zarzutu 1 - rażąco niska cena i koszt: Odwołujący wskazał, że w toku postępowania, Zamawiający wzywał trzykrotnie Prowaste do złożenia wyjaśnień. Wezwania te oznaczały, że Prowaste miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Powyższe wynika z faktu, iż zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień musi obalić ww. domniemanie, wykazując, iż zaoferowana przez niego cena i koszt nie zawierają rażąco niskiej ceny. Wykonawca musi złożyć wyjaśnienia, potwierdzające, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę, a swoje twierdzenia musi poprzeć stosownymi dowodami. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą referować do danego zamówienia. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 2464/23; z dnia 16 stycznia 2020 r., w sprawie o sygn. akt KIO 2664/19. Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że wyjaśnienia Prowaste wykazały, że zaoferowana cena nie była ceną rażąco niską. Ponadto wyjaśnienia nie korespondują z treścią wezwania Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że cena oferty Prowaste jest niższa od wartości szacunkowej Zamówienia o 31,97 %. Wyjaśnienia rnc Prowaste są w istotnej części ogólnikowe i nie odnoszące się do wykazania prawidłowości zaoferowanych cen. Wyjaśnienia rnc nie odpowiadają na wszystkie zagadnienia których wyjaśnienia domagał się wprost Zamawiający. Wyjaśnienia z dn. 6.12.2023 r. Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt nie ma charakteru rażąco niskiego. Zaistnienie sytuacji skierowania wezwania powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku dostarczenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. Udzielone wyjaśnienia mają wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i tym samym rozwiać wątpliwości zamawiającego. Wykazanie to zakłada możliwą szczegółowość wyjaśnień potwierdzoną dowodami, co zresztą Zamawiający wskazał w wezwaniu skierowanym do Prowaste. Tymczasem wyjaśnienia Prowaste są bardzo ogólnikowe, nie są poparte żadnymi dowodami. Wyjaśnienia powinny ściśle odpowiadać na zapytania Zamawiającego, natomiast odpowiedź Prowaste jest zbyt ogólna, a czasem nie referuje do zapytań Zamawiającego, co dyskwalifikuje te Wyjaśnienia rnc. Prowaste nie przedkłada żadnych dowodów potwierdzających kalkulację oferty, a mających istotny wpływ na cenę. W pierwszej kolejności w swoich wyjaśnieniach (na str. 1 i 2 wyjaśnień) Prowaste skupia się na składaniu ogólnych deklaracji o rzekomej zmowie pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym. Ponadto w treści Wyjaśnień rnc z dn. 6.12.2023 r. Prowaste zarzuca Odwołującemu, że na rynku była zmowa cenowa, manipulacja i sztuczne ustawianie cen. Tego typu twierdzenia, niepoparte żadnymi dowodami naruszają dobre imię i wizerunek Odwołującego, jak również mogą naruszać zasady uczciwej konkurencji. W kontekście nin. sprawy, istotne jest natomiast, że nie mogą one stanowić rzetelnych wyjaśnień rnc. Wyjaśnienia Prowaste dotyczą przeważnie okoliczności oczywistych i niemających znaczenia dla wykazania sposobu wycenienia głównych elementów przedmiotu zamówienia i zakresów oferty. Prowaste wskazuje, iż dla wyliczenia ceny, przyjął stawkę w wysokości co najmniej 30 zł netto za roboczogodzinę pracy. Jest to natomiast wyłącznie gołosłowne twierdzenie. W szczególności Prowaste nie przedkłada umów o pracę, mogących uzasadniać wynagrodzenie oraz stosowaną stawkę. Prowaste w złożonych Wyjaśnieniach powołuje się na swoje doświadczenie. Nie wiadomo natomiast, o które konkretnie zamówienia chodzi, o jakie konkretnie doświadczenie. Podkreślenia wymaga, że znakomita większość Wyjaśnień rnc w żaden sposób nie odnosi się do zaoferowanej ceny, kalkulacji kosztów, a opisuje rzekomo nadzwyczajne doświadczenie Prowaste, niepoparte żadnymi dowodami, chociażby w postaci referencji. Wykonawca wskazał, że zatrudnia pracowników jedynie w oparciu o umowę o pracę na czas nieokreślony. Nie przedłożył natomiast żadnych dowodów. Należy przyjąć, że Prowaste nie wyjaśnia wątpliwości Zamawiającego. Odpowiedź jest bardzo ogólna i opiera się na stwierdzeniu o zgodności z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu. W kontekście tej wypowiedzi szczególnie istotne jest to, że Prowaste informuje, że zatrudnia pracowników. W zakresie informacji o podwykonawstwie oraz sprzęcie dedykowanym do realizacji Zamówienia. Prowaste wskazuje, że nie będzie korzystał z podwykonawstwa oraz, że posiada sprzęt oraz narzędzia niezbędne do realizacji Zamówienia. Natomiast fakt posiadania możliwości realizacji zamówienia nie jest okolicznością nadzwyczajną i nie tłumaczy rnc. Ponadto skoro Prowaste nie będzie korzystać z zasobów podmiotów trzecich - to musi zatrudniać pracowników do realizacji Zamówienia. Wyjaśnienia nie poruszają oraz nie wymieniają świadczących o dokonaniu rozeznania rynku dowodów, potwierdzających przeprowadzenie procesu rzetelnej kalkulacji i wyceny ofert w postaci np. ofert kontrahentów rynkowych, skanów e-maili z zapytaniami o ceny, w tym do dostawców paliw, ubezpieczenia OC pojazdów, myjni pojazdów, umów na przyjmowanie odpadów, cenników instalacji, ofert na zakup pojemników. Informacje o oszczędności metody wykonania zamówienia i wybranych rozwiązaniach technicznych to jedynie oświadczenia i zapewnienia Prowaste, które nie zostały poparte żadnymi dowodami potwierdzającymi rozeznanie rynku oraz zastosowanie określonych metod oszczędności. Wykonawca tłumaczy, że zastosowana metoda wykonania zamówienia powoduje oszczędność. Nie wyjaśnia jednak jaka jest to metoda. Na tę okoliczność nie zostały przedłożone jakiekolwiek dowody. W zakresie braku podstaw do uznania ceny Prowaste za rażąco niską, ogólnikowo wskazano na bezpodstawność czynienia zarzutu wystąpienia rażąco niskiej ceny. Prowaste ogólnie powołuje ceny oleju napędowego, ceny przyjęcia odpadów przez instalacje — bez poinformowania o ich wysokościach, bez przedłożenia dowodów i wyjaśnienia ich wpływu na cenę. Ponownie, Prowaste porusza wątek dotyczący Odwołującego (rzekoma manipulacja oraz ustawianie cen) oraz dodatkowo wskazuje, że za rażąco niską, powinna zostać uznana cena oferty złożonej przez Konsorcjum FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.O.. Taka narracja powoduje wrażenie, że Prowaste nie dostrzega celu złożenia wyjaśnień oraz zakresu wezwania Zamawiającego, próbując przedstawić w złym świetle oferty konkurentów. Odwołujący wskazał, że w treści Wyjaśnień brakuje odniesienia się przez Prowaste do pytań w zakresie: a zarządzenia procesem produkcji i świadczonych usług, bstosowanych rozwiązaniach technicznych, cwyjątkowo korzystnych warunkach dostaw/usług, dzgodności z prawem ochrony środowiska, ekosztach transportu, fjakie konkretnie czynniki wpłynęły na przewagę cenową (oraz jak wyglądał ten wpływ). Wyjaśnienia Prowaste całkowicie pomijają powyższe informacje, a zatem należy uznać, że nie zostały one de facto udzielone. Odwołujący wskazał, że załącznik - kalkulacja kosztów nie referuje oraz nie wymienia dowodów potwierdzających wyliczenia. Kalkulacja wprost dot. tylko zadania 3, a nie 4. Stwierdzenie, że wyliczenia są identyczne w różnych zadaniach może być wątpliwe (w szczególności ze względu na różnice logistyczne w różnych rejonach, różne ilości odpadów itp.). Takie stwierdzenie wręcz może potwierdzać, że cena została obliczona w sposób dowolny, bez uwzględnienia uwarunkowań rynkowych - a tym samym jest rażąco niska. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (rnc) z 8.01.2024 r.: Zamawiający, w treści wezwania z dn. 4.01.2024 r. twierdzi, iż analizując złożone przez Prowaste wyjaśnienia (6.12.2023 r.) wraz z kalkulacją przedmiotu zamówienia, stwierdził, iż koszty pracy, które wykonawca przedstawił w założonych kosztach, wymagają doprecyzowania i udokumentowania. Wątpliwości budzą kwestie związane z zatrudnieniem pracownika zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi wynagrodzenia na podstawie umowy o pracę, gdyż kalkulacja kosztów nie precyzuje tego faktu. W treści wezwania z 4.01.2024 r. Zamawiający potwierdza, że wyjaśnienia z dn. 6.12.2024. były niepełne, wskazuje, że Prowaste nie odpowiedział na pytanie dot. minimalnego wynagrodzenia. Zamawiający żąda przedstawienia dowodów, m.in. umowy o pracę. Odwołujący zwrócił uwagę, że odpowiedź Prowaste z 8.01.2024 r. jest w zasadzie kopią poprzedniej odpowiedzi z grudnia, co potwierdza, że odpowiedź na wezwanie de facto nie została udzielona. Do Wyjaśnień rnc z 8.01.2024 r. również nie został załączony jakikolwiek dowód, w szczególności kopie umów o pracę, których ujawnienia Zamawiający wprost żądał w treści wezwania. Dodatkowo analiza Wyjaśnień rnc wraz z załącznikiem zawiera błąd. Kalkulacja referuje do 610 m3 odpadów zmieszanych, podczas gdy na s. 8 OPZ jest mowa o 608 m3 odpadów zmieszanych. Powyższe, w połączeniu z brakiem przedłożenia jakichkolwiek dowodów potwierdzających kalkulację, podważa prawidłowość, realność oraz wiarygodność wyliczeń ceny przez Prowaste. Zdaniem Odwołującego, wezwanie dodatkowe z 4.01.2024 r. było nieuzasadnione i nieuprawnione. Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Prowaste już po pierwszych, lakonicznych wyjaśnieniach, które nie odpowiadały na pytania stawiane przez Zamawiającego. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2015 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1103/15. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (rnc) z 18.01.2024 r. Mimo, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę Prowaste już po pierwszych Wyjaśnieniach rnc, Zamawiający po raz trzeci wezwał Prowaste do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający dostrzegł, że przedstawione wyliczenia kosztu pracy wymagają dodatkowego wyjaśnienia ze względu na występujące rozbieżności pomiędzy treścią złożonych wyjaśnień, w tym kalkulacji, a treścią zaświadczenia ZUS, które zostało przedłożone jako podmiotowy środek dowodowy. W odpowiedzi, Prowaste twierdzi, że nie zatrudnia pracowników. Tymczasem w poprzednich dwóch wyjaśnieniach Prowaste wprost stanowi, że „Wykonawca zatrudnia pracowników jedynie w oparciu o umowę o pracę na czas nieokreślony” (wewnętrzna sprzeczność wyjaśnień). Prowaste tłumaczy, że wcześniejsze twierdzenie dotyczyło jedynie praktyki i polityki zatrudnienia. Takie informacje podważają rzetelność i prawidłowość dotychczasowych wyjaśnień składanych przez Prowaste. Prowaste ponownie nie przedkłada dowodów wskazujących na rozeznanie rynku w zakresie kosztów wynagrodzeń w tym przedłożenia np. umów o pracę powoływanych na str. 1. wyjaśnień lub np. korespondencji email z EKO WTÓR wskazującej, jakie są wynagrodzenia. W treści wyjaśnień, Prowaste uznaje, że nie musi zatrudniać pracowników na etapie składania ofert. Powyższe pozostaje w sprzeczności z treścią oferty złożoną przez Prowaste. Na str. 15. pkt 5) oferty Prowaste oświadcza, że spełnia wszelkie warunki (ogólnie) wskazane w SW Z - oświadczenie zostało złożone przed dniem składania ofert. W Rozdz. IV pkt 10 SW Z wskazuje się na obowiązek zatrudnienia pracowników na umowy o pracę. W OPZ (stanowiącej część SW Z jako załącznik) na str. 1. (pkt 1) zobowiązuje się ponownie wykonawcę do zatrudniania personelu na podstawie umów o pracę. Zgodnie z orzecznictwem KIO, warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert - już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIWZ) (wyrok KIO z 10.12.2019 r., KIO 2379/19). II.Uzasadnienie zarzutu 2. i 3. — braki w zakresie zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego i informacji z Krajowego Rejestru Karnego: Odwołujący przytoczył brzmienie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia. Powyższa regulacja została odzwierciedlona również przez zamawiającego w treści Rozdziału XII pkt 2, 3, 5 i 6 SW Z. Zamawiający wskazuje w szczególności w Rozdziale XII pkt 5 SW Z konieczność prawidłowego dokonania poświadczenia przez wykonawcę. Podkreślenie (oraz wyboldowanie w treści SW Z) przez zamawiającego omawianego wymogu świadczy o jego kwalifikacji przez zamawiającego jako niezwykle istotnego z perspektywy prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia. Tymczasem Prowaste przedłożył na rzecz zamawiającego cyfrowe odwzorowanie zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego oraz informacji z Krajowego Rejestru Karnego (wystawione jako dokumenty w postaci papierowej) — jednakże bez opatrzenia tych cyfrowych odwzorowań kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oznacza to, że Prowaste nie dokonał poświadczenia zgodności ww. cyfrowych odwzorowań z dokumentami w postaci papierowej. Jest to jednoznaczne naruszenie wskazanych w petitum przepisów Rozporządzenia oraz SW Z. Niezachowanie warunków formalnych powinno prowadzić do konkluzji, że przedłożenie tych dokumentów jest nieważne (brak skutków prawnych). Brak poświadczenia oznacza, że Prowaste nie potwierdził, że zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego oraz informacje z KRK rzeczywiście istnieją (w tym o przedłożonej treści). Z tej perspektywy zamawiający powinien wezwać Prowaste do ich złożenia w prawidłowej formie (w tym z prawidłowym poświadczeniem). Bez względu na powyższe rozważania oraz nawet w razie uznania, że omawiane dokumenty można uzupełnić lub poprawić — zamawiający i tak zobowiązany był do wezwania Prowaste do uzupełnienia lub poprawienia. Zaniechanie przez zamawiającego wezwania Prowaste powoduje, że w obrocie zaistniał wybór oferty wykonawcy, który faktycznie/prawnie nie potwierdził, że nie zalega z opłacaniem podatków/opłat oraz że nie popełnił (oraz nie popełnili członkowie jego organów) przestępstw wskazanych we właściwych przepisach. Tymczasem pozostali wykonawcy zostali zobowiązani przez zamawiającego do prawidłowego wykazania nieistnienia ww. podstaw wykluczenia. Niniejsza sytuacja powoduje nierówne traktowanie wykonawców (preferencyjne traktowanie Prowaste) oraz zakłóca uczciwą konkurencję. III.Podsumowanie Niniejsze postępowanie dotyczy świadczenia usług, gdzie podstawowym czynnikiem cenotwórczym wpływającym na wysokość zaoferowanej ceny są koszty zaangażowania personelu. Z wyjaśnień Prowaste nie wynika natomiast w sposób niebudzący wątpliwości, jakie realnie będą koszty wynagrodzenia pracowników dedykowanych do realizacji Zamówienia. Powoduje to, że złożone wyjaśnienia nie zapewniają możliwości zweryfikowania przez Zamawiającego podstawowych założeń realizacji Zamówienia, a tym samym nie wyczerpującymi treści wezwania do wyjaśnienia ceny. Wszystkie Wyjaśnienia rnc złożone przez Prowaste nie odnoszą się do tego konkretnego Zamówienia oraz pytań stawianych przez Zamawiającego. Treść złożonych wyjaśnień ma charakter uniwersalny, nie odnosi się w sposób konkretny do wątpliwości Zamawiającego, w zasadzie może być przedmiotem jakichkolwiek wyjaśnień. Wyjaśnienia nie dają Zamawiającemu gwarancji, że Zamówienie zostanie zrealizowane, nie odpowiadają na pytania stawiane przez Zamawiającego. Wyjaśnienia rnc nie zostały poparte żadnymi dowodami, nie przedłożono jakichkolwiek dowodów, w tym umów o pracę, uzasadniających minimalne wynagrodzenie oraz dowodów świadczących o dokonaniu rozeznania rynku (np. ofert kontrahentów rynkowych, skanów e-mai z zapytaniami o ceny, w tym od dostawców paliw, ubezpieczenia OC pojazdów, myjni pojazdów, umów na przyjmowanie odpadów, cenników instalacji, czy ofert na zakup pojemników). W ocenie Odwołującego, zestawienie wszystkich podniesionych wątpliwości oraz braków wyjaśnień oraz zaniechaniu przedstawienia dowodów, potwierdzających okoliczności, na które powołuje się Prowaste, aby wykazać realność zaoferowanej ceny, przesądza o tym, że złożone Wyjaśnienia nie mogą być uznane za wystarczające do wykazania, że oferowana cena nie jest rażąco niską. Z uwagi na ww. braki, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Prowaste już po pierwszych Wyjaśnieniach rnc. Oznacza to, że niedopuszczalne było skierowanie do Prowaste dwóch kolejnych wniosków o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny (w szczególności trzeciego). Prowaste nie przedłożyła w sposób wymagany przepisami podmiotowych środków dowodowych (zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego i informacji z KRK) — brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego Prowaste (a tym samym brak poświadczenia). Niniejsze powinno prowadzić do wezwania Prowaste do złożenia, względnie uzupełnienia/poprawienia tych dokumentów (czego Zamawiający zaniechał). W złożonej pismem z dnia 28 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 2 i 3 Rację ma odwołujący, że w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. W niniejszym stanie faktycznym wykonawca Prowaste przekazał w terminie i zgodnie z wezwaniem Zamawiającego: a)plik nazwany „US.BES”, w którym znajdowały się (łącznie w jednym pliku .pdf) cyfrowe odwzorowania dokumentów tj. zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej, które to odwzorowanie (łącznie w jednym pliku .pdf) zostało opatrzone przez R.P. – Prezesa Zarządu spółki Prowaste sp. z o.o., uprawnionego do samodzielnej reprezentacji, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. b)plik nazwany „KRK.BES”, w którym znajdowały się (łącznie w jednym pliku .pdf) cyfrowe odwzorowania dokumentów tj. zapytanie MS KRK o udzielenie informacji o osobie R.P., zapytanie MS KRK o udzielenie informacji o osobie M.M., zapytanie MS KRK o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym Prowaste sp. z o.o., które to odwzorowanie (łącznie w jednym pliku .pdf) zostało opatrzone przez R.P. – Prezesa Zarządu spółki Prowaste sp. z o.o., uprawnionego do samodzielnej reprezentacji, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając powyższe na uwadze, nie wdając się w dalszą polemikę, uznać należy, że wymogi stawiane przekazanym dokumentom zostały spełnione, zaś przedłożone dokumenty odpowiadają treści przepisom Rozporządzenia. Jedynie dla porządku i przejrzystości Zamawiający wyjaśnia, iż: a) Odwołujący wnioskiem z dnia 8.02.2024 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów zamówienia, w tym oferty złożonej przez Prowaste sp. z o.o. oraz dokumentów złożonych przez ww. wykonawcę. Zamawiający pismem z dnia 13.02.2024 r. udzielił odpowiedzi Odwołującemu, przy czym, z uwagi na obowiązek zachowania animizacji danych Zamawiający uczynił to w ten sposób, że: - dokonał wydruku plików ZUS.BES i KRK.BES, dokonał anonimizacji danych nie podlegających udostepnieniu, zeskanował dokumenty po przeróbce i w takiej formie przesłał je do Odwołującego; - format przesłanych plików był zupełnie inny, niż format otrzymanych plików od Prostone sp. z o.o. Zarzut nr 1 Po pierwsze Zamawiający szacował wartość zamówienia na podstawie wydatków poniesionych przez 8 miesięcy 2023 r. (w okresie od stycznia do sierpnia 2023 r.) oraz przewidywanego wzrostu cen na rok 2024 r. Oznacza to, że de facto opierał się na cenach Odwołującego - B.D. Zakład oczyszczania „BiM Dybkowie”, który realizował tożsamą usługę w 2023 r. Zamawiający składa oświadczenie, iż wedle jego wiedzy zarzut podniesiony przez Prowaste sp. z o.o. w otrzymanej dotychczas korespondencji dotyczący swobodnego kształtowania cen przez Odwołującego - B.D. Zakład oczyszczania „BiM Dybkowie” może być prawdopodobny, bowiem do roku 2023/2024 był to jedyny podmiot składający oferty na tożsame zamówienia. Powyższe wskazuje, że dotychczas Odwołujący był jedynym podmiotem ubiegającym się o zamówienie i na tej podstawie Zamawiający szacował wysokość środków przeznaczonych na zamówienie, będące obecnie zaskarżone. Zamawiający wskazał również, mając na uwadze pkt 2 powyżej, iż Zamawiający nie miał podstaw, biorąc pod uwagę wszystkie oferty spływające w zamówieniu (a które miało 14 części), do tego aby wątpić, że zaoferowane przez Prowaste stawki cenowe są stawkami rynkowymi. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień tylko i wyłącznie dlatego, że był do tego zobligowany ustawą Pzp. Zaoferowana przez Prowaste cena była poniżej 30% wartości jaką Zamawiający przyjął na realizację zamówienia, przy czym Zamawiający dokonywał swoich szacunków na podstawie dotychczasowych ofert Odwołującego – dotychczas jedynego podmiotu jaki realizował takie zadania na rzecz Zamawiającego, albowiem do roku 2023/2024 nie miał konkurencji na rynku (przynajmniej w zakresie usług świadczonych na rzecz Zamawiającego). Zamawiający badając oferty i ewentualnie niską cenę w złożonych ofertach ustalił dodatkowo, iż w zadaniu nr 4: a)Prowaste sp. z o.o. odbiegała od szacunku Zamawiającego (sporządzanego w oparciu o ofertę Odwołującego) o 31,92 % (poniżej szacunku); b)Konsorcjum firm: FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.O. odbiegało od szacunku Zamawiającego (sporządzanego w oparciu o ofertę Odwołującego) o 46,41 % (poniżej szacunku); c)Prowaste sp. z o.o. była powyżej średniej arytmetycznej złożonych ofert o 1,67 %; d)Konsorcjum firm: FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.O. było poniżej średniej arytmetycznej złożonych ofert o 19,91 %. Odpierając dalsze zarzuty formalne Odwołującego, Zamawiający wskazuje również, iż z uwagi na podniesione zarzuty formalne, Prowaste udzielił Zamawiającemu wszystkich odpowiedzi w żądanym terminie. Wyjaśnienia Prowaste zostały podpisane 12 min. przed terminem końcowym ich złożenia. Wyjaśnienia te Prowaste złożył jednak i doręczył Zamawiającemu dnia 6.12.2023 r. o godz. 12:49 tj. 11 minut przed ubiegiem zakreślonego terminu. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FCC TARNOBRZEG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tarnobrzegu, M.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E MIROSŁAW OLEJARCZYK zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca PROWASTE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Przemyślu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Ww. wykonawcy w złożonych pismach procesowych ustosunkowali się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego. KIO 554/24 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FCC TARNOBRZEG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tarnobrzegu, M.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E MIROSŁAW OLEJARCZYK „Odwołujący”) (dalej: w dniu 19 lutego 2024 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części 4, polegających na: - dokonaniu odrzucenia oferty Odwołującego; - dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Odwołującego, która została odrzucona niezgodnie z przepisami ustawy pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b, c ustawy pzp w związku z art. 16 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego przy błędnym przyjęciu przez Zamawiającego (jak Zamawiający podał w uzasadnieniu), że „Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału”, w sytuacji gdy Odwołujący złożył w wymaganym terminie podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunku udziału, w brzmieniu jakie zostało określone w SW Z dla części 4 zamówienia. W konsekwencji powyższego Zamawiający nieprawidłowo ustalił, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu i tym samym dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nieprawidłowy z pominięciem oferty Odwołującego. Jednocześnie tak dokonana czynność Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2.unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wybory oferty najkorzystniejszej spośród tych, które zostały złożone w Postępowaniu W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Oferta Odwołującego została najwyżej oceniona spośród wszystkich złożonych ofert, dlatego Zamawiający pismem o nr (W/930/ZP/6/2024/1/3) z dnia 13 grudnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wymaganych oświadczeń oraz dokumentów. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawianie dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale X pkt. 1 ppkt. 1.5 SW Z, dotyczącego wymaganych uprawnień, o brzmieniu: „o zamówienie ubiegać mogli się wyłącznie wykonawcy, którzy: spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów – warunek w powyższym zakresie zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia posiada zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odbioru odpadów komunalnych – Wykonawca musi posiadać stosowny wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach – na terenie gminy właściwej dla miejsca wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia.” Zgodnie także z załącznikiem nr 5 do SW Z Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający w zakresie części nr 4 Postępowania podał: „Zadanie nr 4 obejmuje usługę wywozu stałych odpadów komunalnych wraz z umożliwieniem ich segregacji z kompleksów wojskowych zlokalizowanych w rejonie m. Żurawica i Pikulice-Grochowce wraz z wyposażeniem wszystkich wskazanych poniżej kompleksów w n/w pojemniki do składowania odpadów komunalnych i odpadów segregowanych. Szacowana ilość wywiezionych odpadów w 2024 roku to ogółem: 1 400 m3 (700 m3 w ramach zamówienia podstawowego i 700 m3 w ramach opcji), w tym: - odpady komunalne zmieszane: 1 220 m3 (610 m3 w ramach zamówienia podstawowego i 610 m3 w ramach opcji) - segregowane: 180 m3 (90 m3 w ramach zamówienia podstawowego i 90 m3 w ramach opcji) w okresie 1 roku, 2 punkty odbioru. Zamawiający zastrzega możliwość zmiany ilości podstawianych pojemników oraz zmianę częstotliwości wywozu odpadów. (…) 2. Miejsce wykonywania usługi Ilość, rodzaj pojemników oraz częstotliwość wywozu: Szacunkowa ilość odpadów w okresie trwania umowy: Szacunkowa ilość odpadów - prawo opcji: OGÓLNA ILOŚĆ ODPADÓW Pikulice- Grochowce, 37-700 Przemyśl Do podstawienia: 1 pojemnik 240 l (0,24 m3) Wywóz: raz w miesiącu 2 m3 2 m3 4 m3” Mając na uwadze ww. warunek udziału określony przez Zamawiającego w SW Z, który odnosić się ma do posiadania uprawnień w zakresie świadczenia usług na terenie gminy na terenie gminy właściwej dla miejsca wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia, stwierdzić należy, że Zamawiający podał, że w zakresie części 4 przedmiotu zamówienia miejscem wykonania usługi będą Pikulice - Grochowce 37-700 Przemyśl. Gdyby bowiem Zamawiający oczekiwał aby wpis do rejestru dotyczył zakresu do którego nawiązuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego to zapewne określiłby w OPZ miejsce wykonywania usługi jako Pikulice - Grochowce 37-733 Grochowice, ale tego nie uczynił. W konsekwencji tak opisanego przedmiotu zamówienia Odwołujący i zapewne każdy z wykonawców składających oferty w Postępowaniu weryfikowali swoje uprawnienia dla danych wyraźnie wskazanych w OPZ, czyli dla miejsca wykonania usługi jakim jest Pikulice- Grochowce 37-700 Przemyśl. Ponad wszelką wątpliwość Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13.12.2023 r. przedstawił zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odbioru odpadów komunalnych – stosowny wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach – na terenie gminy właściwej dla miejsca wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia czyli Pikulice-Grochowce, 37-700 Przemyśl. Z tych przyczyn oferta Odwołującego nie może podlegać odrzuceniu na podstawie opisanej przez Zamawiającego w dokumencie zawierającym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, ani na żadnej innej, z uwagi na fakt wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, które ustanowił literalnie jednoznacznie Zamawiający w SWZ. Spełnienie tych warunków udziału Odwołujący wykazał poprzez złożone Zamawiającemu dokumentów na wezwanie. Z dokumentów tych jednoznacznie wynika, że jeden z członków konsorcjum Odwołującego, posiadał już w chwili składania ofert wpis do rejestru jakiego wymagał Zamawiający i stan ten trwa nieprzerwanie do chwili obecnej. W konsekwencji warunek udziału jest spełniony. W związku z tym, fakt, że Zamawiający pismem o nr W/945/ZP/6/2024/1/2 z dn. 22 grudnia 2023 r. wezwał do uzupełnienia dokumentu dotyczącego innego zakresu niż ten, który wyraźnie jest wskazany w SW Z, nie może wywoływać negatywnych skutków prawnych dla Wykonawcy. Rejon, który nie jest określony w OPZ przez Zamawiającego jako Pikulice- Grochowce 37-700 Przemyśl, nie mógł mieć znaczenia dla oceny prawidłowości spełnienia warunku udziału określonego w SW Z. Dlatego ponowne wezwanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów należy odczytywać jako próbę zmiany treści SW Z w zakresie warunków udziału w Postępowaniu, która ma miejsce na etapie po otwarciu ofert. Z tych też przyczyn Zamawiający nie może wyciągać wobec Odwołującego konsekwencji prawnych w wyniku niespełnienia warunków udziału, które nie były określone w SW Z (który nie istnieje w dokumentacji Postępowania). Pomimo braku takiego warunku w dokumentacji Postępowania, jako Wykonawca, Odwołujący jest w stanie zrealizować usługę także na terenie innym niż ten opisany w OPZ. Przedłożył zamawiającemu wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie gminy Przemyśl z potwierdzeniem złożenia do urzędu gminy na dzień 28.12.2023 r. Wniosek o wpis złożył także lider konsorcjum w dniu 12.02.2024 r. Wpis do tego rejestru dokonywany jest automatycznie po złożeniu wniosku przez określony podmiot czasie maksymalnie kilkunastu dni od daty złożenia wniosku. Zaznaczenia wymaga jednak fakt, że takiego warunku udziału nie ma w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe Zamawiający nie miał podstaw do określenia, że „z treści złożonych przez Odwołującego dokumentów wynika, iż na dzień otwarcia ofert tj. 17.11.2023r. nie spełniał warunków udziału w postępowaniu (brak wpisu do rejestru dla rejonu Pikulice-Grochowce) dopiero w dniu 28.12.2023 r. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.O. (członek konsorcjum) złożył dokumenty do urzędu gminy Przemyśl, aby dokonać wymaganego wpisu do w/w rejestru”, ponieważ Zamawiający określił przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny w OPZ i nie wskazywał on w OPZ na zakres warunku udziału do jakiego odnosi się w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Skutkiem czego jest nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego. Postanowienia zawarte w ogłoszeniu oraz dokumentach zamówienia podlegają wykładni językowej. Takie stanowisko było już wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie KIO. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1612/18 oraz z dnia12 lutego 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 3468/22, KIO 3498/22. Odwołujący podkreślił, że stosowanie wykładni językowej w odniesieniu do postanowień zawartych w ogłoszeniu oraz dokumentach zamówienia służy zachowaniu w procesie udzielania zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący przytoczył treść art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy p.z.p.. Zdaniem Odwołującego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie przedłożył on wymagany wpis do rejestru działalności regulowanej. Zatem nie istnieje przesłanka do zastosowania wobec niego sankcji odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust, 1 pkt 2 lit c. Oczywistą konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego w sposób naruszający przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp (jak wskazał Zamawiający) przez Zamawiającego, jest naruszenie art. 239 ustawy pzp – tj. wadliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Odwołującego, która to powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający zobowiązany jest dokonywać czynności w Postępowaniu z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy oferta ta w świetle literalnej treści SW Z (warunków udziału w zestawieniu z treścią OPZ) spełnia warunek udziału, wskazuje na rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z pokrzywdzeniem Odwołującego. W złożonej pismem z dnia 29 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający wskazał, że jasno określił zakres terytorialny, który objęty jest przedmiotem zamówienia wskazując w warunkach SWZ z dnia 12.10.2023 r., (str. 3): „Część nr 4: Wywóz odpadów z m. Żurawica i Pikulice-Grochowce Przedmiot zamówienia dla ww. części zamówienia obejmuje usługę wywozu stałych odpadów komunalnych wraz z umożliwieniem ich segregacji z kompleksów wojskowych zlokalizowanych w m. Żurawica i Pikulice-Grochowce” Taki sam opis figurował w treści formularza Kalkulacji Ceny Ofertowej stanowiącego Załącznik nr 1D do SW Z, gdzie w nagłówku figuruje zapis „Kalkulacja Ceny Ofertowej część nr 4 zamówienia – Wywóz odpadów z m. Żurawica i Pikulice-Grochowce”. Sam formularz oferty, stanowiący Załącznik nr 1 do SW Z (str. 4) również jasno precyzował zakres terytorialny, gdzie usługa ma byś świadczona tj. poprzez użycie sformułowania „Część nr 4: Wywóz odpadów z m. Żurawica i Pikulice-Grochowce”. Zamawiający wskazał, że jedynie w Opisie Przedmiotu Zamówienia omyłkowo został wskazany błędny kod pocztowy, podczas gdy prawidłowy adres kompleksu wojskowego, z którego miał następować odbiór odpadów to Pikulice-Grochowce 37-733 Przemyśl. Powyższy kod pocztowy dostał przypisany m.in. do miejscowości Pikulice i Grochowce oraz obsługiwany przez placówkę pocztową - Poczta Filia UP Przemyśl 002 w Przemyślu. Zamawiający zwrócił uwagę na powszechnie znane zasady konstruowania adresu. Kod pocztowy – Pocztowy Numer Adresowy (PNA) – składa się z pięciu cyfr przedzielonych po dwóch cyfrach myślnikiem. To identyfikator – zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego (Dz.U.2020.1026 t.j. z dnia 2020.06.10) – jest integralnym składnikiem adresu nadawcy i adresata przesyłki lub przekazu pocztowego. Jest wykorzystywany w technologii stosowanej przez Pocztę Polską, która umożliwia prawidłowe kierowanie przesyłek i przekazów pocztowych – nie zmienia to jednak właściwości, ani zakresu usług, które w ramach niniejszego postępowania miałyby być świadczone. W systemie Pocztowych Numerów Adresowych bardzo często jeden kod pocztowy przypisany jest do kilku miejscowości czy też kilku ulic w danym mieście. System PNA to zbiór kodów pocztowych wraz z określeniem ich przyporządkowania do poszczególnych punktów doręczeń. Punktem wydawania przesyłek dla miejscowości Pikulice i Grochowce jest Urząd pocztowy nr 002 w Przemyślu. Nie oznacza to jednak, że usługa miała być świadczona w mieście Przemyśl. Zamawiający na marginesie wskazał również, że podział administracyjny w Rzeczpospolitej Polskiej, nie pokrywa się z podziałem świadczenia usług przez poszczególne placówki pocztowe. Zamawiający wskazał, że Grochowce to wieś znajdująca się obrębie gminy wiejskiej Przemyśl oraz że Pikulice to wieś znajdująca się w obrębie gminy wiejskiej Przemyśl. Żadna z ww. nie jest objęta obszarem miasta Przemyśl. Mając powyższe na uwadze, oczywistym jest, że organem kompetentnym do prowadzenia Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie obioru odpadów dla jednostek Pikulice i Grochowce jest Urząd Gminy Przemyśl, a nie Urząd Miasta Przemyśl. Konsorcjum jednak zupełnie pominęło powyższe aspekty. Zamawiający jednakże w całości dokumentacji postępowania konsekwentnie opisywał zakres terytorialny poprzez wskazanie miejscowości Żurawica oraz jednostek w zakresie gminy Przemyśl – Pikulice i Grochowce. Na marginesie Zamawiający wskazał, iż zgłoszone przez Konsorcjum uwagi dotyczą prawidłowości przygotowania dokumentacji przetargowej, zaś podniesione zarzuty są już spóźnione. Zamawiający przytoczył brzmienie postanowień Rozdz. X pkt 1 ppkt 1 ppkt 1.5 SW Z (str. 11). Zamawiający zwrócił uwagę, że istotnym dla Zamawiającego była okoliczność, że ubiegający się o zamówienie, a zatem już na etapie złożenia oferty, taki stosowny wpis i to na terenie gminy właściwej (w tym przypadku gminy Przemyśl) musi posiadać. Konsorcjum nie spełniło powyższego warunku. Zamawiający wskazał, że termin składania ofert upływał w dniu 17.11.2023 r. W powyższej dacie żaden z członków Konsorcjum nie figurował w Rejestrze działalności Regulowanej w zakresie odbioru odpadów prowadzonego dla gminy Przemyśl. Nie wdając się dalszą polemikę czy zaświadczenie o wpisie do właściwego rejestru działalności regulowanej miałoby być datowane na dzień złożenia oferty, czy po tej dacie – miało ono potwierdzać stan faktyczny na dzień złożenia oferty, tj. figurowanie w Rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów na terenie właściwej gminy objętej przedmiotem zamówienia. (patrz: KIO 1551/19). Taki warunek ustanowił Zamawiający w treści SWZ. Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 13.12.2023 r., postępując zgodnie z procedurą, wezwał Konsorcjum do przedłożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych tj. zgodnie z pkt 6 pisma – zaświadczenia o aktualnym wpisie do rejestru działalności regulowanej na terenie gminy właściwej do wykonywania usługi – zatem w zakresie zadania nr 4 – m.in. gminy Przemyśl, wyznaczając na spełnienie tegoż obowiązku termin do dnia 27.12.2023 r. W odpowiedzi, Konsorcjum pismem z dnia 18.12.2023 r. przedłożyło wpisy do rejestrów działalności regulowanej dla: miasta Przemyśl (nie gminy!), gminy Medyka, gminy Żurawica, miasta Jasła, miasta Jarosław, miasta Głogowa Młp. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający ponownie pismem z dnia 22.12.2023 r. wezwał Konsorcjum do przedłożenia stosowanego zaświadczenia w zakresie gminy Przemyśl. Dopiero wówczas, pismem z dnia 29.12.2023 r. Konsorcjum zawiadomiło Zamawiającego, iż takiego wpisu nie posiada oraz że dopiero 28.12.2023 r. złożyło wniosek do Urzędu Gminy Przemyśl o wpis do stosownego rejestru przez jednego z konsorcjantów. W tym miejscu Zamawiającym wskazał, że złożenie wniosku o wpis do RDR, nie jest promesą wydania pozytywnej decyzji. Zamawiając wskazał, jednocześnie uprzedzając prawdopodobną argumentację Konsorcjum podczas rozprawy, że wpis do RDR co do zasady, w przypadku, gdy organ nie ma wątpliwości powinien nastąpić w terminie 7-dni. Jednakże złożenie wniosku o wpis do RDR nie gwarantuje uzyskanie takiego wpisu w powyższym terminie nie gwarantuje uzyskanie go w ogóle. Jak wynika zresztą z wyjaśnień pełnomocnika Konsorcjum w treści złożonego odwołania (str. 5 - pkt 11), wniosek o stosowny wpis złożony został M.O. w dniu 28.12.2023 r. oraz FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. w dniu 12.02.2024 r., natomiast wpis do stosownego rejestru został dokonany dla M.O. dopiero w dacie 26.01.2024 r., a dla FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. dopiero w dacie 28.02.2024 r., tj. w terminie znacznie dłuższym niż 7 dni. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał na zapadłe orzeczenie, w takim samym stanie faktycznym, przy praktycznie takich samych zapisach SW Z innego zamawiającego tj. wyrok KIO z dnia 4.01.2021 r. sygn. KIO 3283/20. Zwrócił uwagę, że postanowienia SW Z Zamawiającego w przedmiotowej sprawie brzmią praktycznie identycznie. W sprawie KIO 3283/20, Izba stwierdziła, że odwołujący nie posiadał w zakresie wymaganym przedmiotowego wpisu do rejestru na dzień składania ofert – 27.11.2021 r. O taki wpis ubiegał się dopiero 4.12.2020 r. Nie spełnił zatem wymagań Zamawiającego i jego oferta podlegała odrzuceniu. Przyjęcie odmiennego stanowisko stanowiłoby bowiem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Późniejsza konwalidacja czynności mających na celu doprowadzenie do usunięcia braków w zakresie spełniania warunków do przetargu, stanowiłaby naruszenie art. 125 ust. 3 PZP i rodziłoby ryzyko, że do postepowań będą zgłaszały się podmioty niespełniające warunków udziału w postępowania i nie dające gwarancji należytego wykonania umowy. W dalszej części stanowiska Zamawiający wskazał, że wskazanie kodu pocztowego 37-700, w miejsce 37-733 w jedynie jednym miejscu w jednym dokumencie stanowiącym załącznik do dokumentacji nie mogło wprowadzić w błąd wykonawcę działającego z należytą starannością. Trudno bowiem przyjąć, aby wykonawca działający z należytą starannością weryfikował właściwość odpowiedniego urzędu po kodach pocztowych. Zdaniem Zamawiającego zarzut ten jest tylko sztucznie wykreowany w celu uchylenia się od błędów Konsorcjum w zakresie nienależytego zapoznania się z treścią całości dokumentacji przetargowej. Co więcej, pozostali wykonawcy nie mieli żadnych wątpliwości, że wsie Pikulice i Grochowce objęte są władztwem administracyjnym gminy Przemyśl i to wójt Gminy Przemyśl prowadzi stosowny rejestr – odpowiedni w niniejszej sprawie. Wykonawca PROWASTE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Przemyślu oraz wykonawca B.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.D. Zakład Oczyszczania ”BiM Dybkowie” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Ww. wykonawcy w złożonych pismach procesowych ustosunkowali się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 532/24 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC TARNOBRZEG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Tarnobrzegu, M.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E MIROSŁAW OLEJARCZYK a także wykonawcę PROWASTE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Przemyślu (dalej: „PROWASTE”) oraz w sprawie o sygn. akt KIO 554/24 wykonawcę PROWASTE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Przemyślu a także B.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.D. Zakład Oczyszczania ”BiM Dybkowie” (dalej: „Dybek”). Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba w sprawie o sygn. akt KIO 532/24 zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. Izba w sprawie o sygn. akt KIO 532/24 pominęła dowody złożone przez uczestnika PROWASTE wraz z e-mailem z dnia 4 marca 2024 r., tj. analiza SO Przemyśl, Analiza W OG Przemyśl, dokumenty z postępowania pn. „Wywóz odpadów z posesji Sądu Okręgowego w Przemyślu ul. Konarskiego 6, 37-700 Przemyśl”, zanonimizowane umowy o pracę wraz z wydrukiem z CEIDG firmy F.H.U. SAN-SPEED. Dokumenty odnoszą się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała dowód za niedopuszczalny na tym etapie. Izba w sprawie o sygn. akt KIO 554/24 zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie oraz na rozprawie jak również złożone przez uczestników postępowania Dybek i PROWASTE wraz z pismami procesowymi. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami i Uczestnikami postępowania w zasadzie nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wywóz stałych odpadów komunalnych oraz umożliwienie ich segregacji wraz z wyposażeniem wszystkich wskazanych kompleksów wojskowych funkcjonujących na terenie 34 W OG w pojemniki do składowania odpadów komunalnych i odpadów segregowanych. Przedmiot zamówienia podzielony został na 14 części. W ramach części 4 – która stanowi przedmiot zaskarżenia przedmiot zamówienia dla ww. części obejmuje usługę: a) wywozu stałych odpadów komunalnych b) wyposażenia posesji w sprawne pojemniki ze szczelnymi pokrywami, do gromadzenia stałych odpadów komunalnych, c) podstawienia pojemników do segregacji (zbiórki surowców wtórnych) d) ustawienia pojemników w miejscach wskazanych, e) systematycznego usuwania odpadów gromadzonych we wszystkich pojemnikach, f) wymiany pojemników uszkodzonych lub zniszczonych w trakcie eksploatacji, g) utrzymywania pojemników w czystości, h) udostepnienia w razie potrzeby dodatkowych pojemników, i)zorganizowania dodatkowego wywozu w razie dodatkowej potrzeby. dla miejscowości Żurawica oraz Pikulice-Grochowce. KIO 554/24 Zamawiający w rozdziale X pkt 1 ppkt 1.5. SW Z określił warunki udziału w postępowaniu. Treść warunku udziału oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie części nr 4 został przytoczony w odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Pismem z dnia 13 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz podmiotowych środków dowodowych w zakresie części nr 3,4,8,12,13., m.in. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej o której mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach – na terenie gminy właściwej dla miejsca wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący wraz z pismem z dnia 18 grudnia 2023 r. przedłożył następujące dokumenty: 1.Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) – zał. nr 2 [1.1, 1.2] 2.Informacja z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) [2.1, 2.2] 3.Oświadczenie Wykonawcy w zakresie art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp (GK) – zał. nr 4 [3, 3.1] 4.Zaświadczenie właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego w zakresie art. 109 ust.1 pkt 1 ustawy PZP (US) [4.1, 4.2] 5.Zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zgodnie z art. 109 ust.1 pkt 1 ustawy PZP [ZUS] wraz z wizualizacją [5, 5.1, 5.3, 5.4] 6.Oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust 1 ustawy PZP – zał. nr 7 [6.1, 6.2] 7.Wpis do rejestru działalności regulowanej [7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 7.6]. Przy czym w zakresie części nr 4 Odwołujący przedłożył zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta Przemyśl. Zamawiający pismem z dnia 22 grudnia 2023 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie części nr 4. W treści wezwania Zamawiający wskazał m.in., że wykonawca złożył dokumenty, o które był wezwany niemniej jednak z przedłożonego zaświadczenia z rejestru działalności regulowanej dotyczącej działalności w zakresie odpadów komunalnych wydanego przez prezydenta Miasta Przemyśl wynika okoliczność, iż wpis dotyczy terenu miasta Przemyśl. Natomiast Rejon Pikulice-Grochowce, który wskazany jest jako miejsce wykonywania usługi w ramach danego postępowania w zakresie części nr 4 leży na terenie gminy Przemyśl, czyli usytuowany jest poza obrębem miasta Przemyśl. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący wraz z pismem z dnia 29 grudnia 2023 r. przedłożył wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, położonych na terenie Gminy Przemyśl potwierdzające spełnienie warunku przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.O.. Poza sporem było to, że na dzień składania ofert Odwołujący nie posiadał uprawnień w zakresie odbioru odpadów komunalnych na terenie gminy Przemyśl. Osią sporo była interpretacja warunku udziału w zakresie części nr 4, a mianowicie czy warunek dotyczył odbioru odpadów komunalnych na terenie gminy Przemyśl czy też miasta Przemyśl. KIO 554/24 Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 20 listopada 2023 r. (sprostowanie do informacji z otwarcia ofert z dnia 17 listopada 2023r.) w postępowaniu w zakresie części 4 zostały złożone trzy oferty: Pismem z dnia 1 grudnia 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę PROWASTE Sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie zamówienia w zakresie części nr 3 (zamówienie podstawowe + zamówienie opcjonalne) i części nr 4 (zamówienie podstawowe + zamówienie opcjonalne). Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny dotyczyć: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018r. poz. 2177 oraz z 2019r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 5)zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia szczegółowej kalkulacji przedmiotu zamówienia w zakresie każdej w/w części zamówienia: (m.in. kosztów pracy, transportu i innych składników cenotwórczych, które mogą mieć wpływ na wykonanie usługi). Wykonawca PROWASTE pismem z dnia 6 grudnia 2023 r. złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wykonawca wraz z wyjaśnieniami przedłożył kalkulację ceny dla zadania nr 3. Wykonawca PROWASTE w wyjaśnieniach podkreślił, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, jest ceną realną, rynkową, za którą możliwe jest należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, która to cena obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia a także gwarantuje osiągnięcie godziwego zysku. Dalej, wykonawca PROWASTE zwrócił uwagę, że przez ostatnie lata tylko jedna firma realizowała usługę, tj. B.D.. Wykonawca PROWASTE wskazał na zmowę cenową. Wykonawca PROWASTE wskazał, że cena ofertowa uwzględnia wszystkie koszty materiałowe i osobowe, jakie wiążą się z realizacją prac wymienionych przez Zamawiającego, w tym koszty i wydatki. Zysk ustalono natomiast na godziwym poziomie ok. 22%, celem zapewnienia konkurencyjności ceny. Ceny jednostkowe, składające się na łączną sumę oferty, podano w Załączniku nr 1 C i 1 D, którego poprawności i kompletności Zamawiający nie zakwestionował. Ceny jednostkowe obliczone zostały natomiast przy uwzględnieniu stawki co najmniej 30zł netto za roboczogodzinę pracy. Wykonawca w dalszej części wyjaśnień powołał się na swoje doświadczenie w branży. Wykonawca oświadczył, że zamówienie wykonane zostanie w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz że zatrudnia pracowników jedynie w oparciu o umowę o pracę na czas nieokreślony. Wykonawca podkreślił, że w ramach realizacji inwestycji nie musi korzystać ani z „typowej” pomocy podwykonawców przy realizacji wskazanej usługi. Firma posiada wystarczający potencjał kadrowy dla samodzielnej realizacji zadania. Powyższe w sposób istotny redukuje koszty i ułatwia proces organizacyjny i planowczy przy realizacji tegoż zlecenia. Samodzielne występowanie przez wykonawcę pozwala także na precyzyjne zaplanowanie harmonogramu robót i ograniczenie kosztów ewentualnych przestojów. Spółka posiada nadto wszelki sprzęt oraz narzędzia niezbędne dla realizacji zamówienia. Tj: - samochody ciężarowe, dostawcze i hakowce w celu wywożenia odpadów jak również własne kosze i pojemniki typu 20l,, 1100l i KP 7. Nadto wykonawca wskazał, że cena została skalkulowana po uprzednim, rzetelnym rozeznaniu rynku co do aktualnych cen hurtowych produktów planowanych do realizacji zamówienia. Wykonawca w wyjaśnieniach odniósł się również do ogólnej definicji rażąco niskiej ceny, przywołując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Pismem z dnia 4 stycznia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę PROWASTE Sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie części nr 3 i 4. Zamawiający analizując złożone uprzednio wyjaśnienia stwierdził, że koszty pracy które wykonawca przedstawił w złożonych kosztach wymagają doprecyzowania i udokumentowania. Zamawiający powziął wątpliwości w kwestii związanej z zatrudnieniem pracownika zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi wynagrodzenia na podstawie umowy o pracę, gdyż kalkulacja kosztów nie precyzuje tego faktu. W związku z powyższym Zamawiający wezwał wykonawcę PROWASTEdo przedstawienia kalkulacji kosztów pracownika (skierowanego do realizacji zadania). Wykonawca PROWASTE pismem z dnia 8 stycznia 2024 r. złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Treść wyjaśnień jest tożsama z wyjaśnieniami z dnia 6 grudnia 2023 r. Wykonawca wraz z wyjaśnieniami przedłożył kalkulację ceny dla zadania nr 4. Pismem z dnia 15 stycznia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę PROWASTE Sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie części nr 3 i 4. Zamawiający analizując złożone wyjaśnienia stwierdził, że przedstawione wyliczenia kosztu pracy, które Wykonawca przedstawił wymagają dodatkowego wyjaśnienia ze względu na występujące rozbieżności pomiędzy treścią złożonych wyjaśnień, w tym kalkulacji a treścią zaświadczenia z ZUS (…). Wątpliwości Zamawiającego budzi wykazanie przez Wykonawcę w ramach przedstawionej kalkulacji kosztu zatrudnienia 1 pracownika w sytuacji, gdy z przedłożonego zaświadczenia z ZUS wynika, iż spółka nie jest płatnikiem składek na ubezpieczenie społeczne. (…) Wykonawca PROWASTE pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. złożył wyjaśnienia wskazując m.in., żena dzień dzisiejszy Spółka nie zatrudnia pracowników. Treść wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny odnosiła się do zatrudnienia planowanego, które spółka uzależnia od udzielenia zamówienia. Spółka przeprowadziła rozeznanie wśród pracowników zatrudnionych w podmiotach powiązanych, tj. w firmie EKO W TÓR Przemyśl NIP 7952418070 oraz F.H.U SAN-SPEED Magdalena Pogorzelec NIP 795 211 15 78, oraz analizę średniej wysokości wynagrodzeń na wskazywanym stanowisku, a nadto, przeprowadziła wstępne rozmowy z kandydatami gotowymi do podjęcia zatrudniania w spółce. Koszt zatrudnienia pracownika został oszacowany zatem z należytą starannością. Wskazując w treści przesłanego do Państwa pisma, iż Spółka „zatrudnia pracowników jedynie w oparciu o umowy o pracę, na czas nieokreślony”, wskazywaliśmy natomiast na obowiązującą w firmie praktykę i politykę zatrudnienia. Informując o potencjale kadrowym firma miała natomiast na myśli ww. osoby, gotowe do podjęcia zatrudnienia w firmie, niezwłocznie po udzieleniu zamówienia. W dniu 7 lutego 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą jest oferta wykonawcy PROWASTE Sp. z o.o. oraz poinformował o odrzuceniu oferty Konsorcjum Firm: FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. – Lider konsorcjum, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M.O. – członek konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Izba dała wiarę w całości dowodom zgromadzonym w aktach postępowania odwoławczego gdyż nie były one przez Strony oraz Uczestników kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność. Izba zważyła, co następuje: KIO 532/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części dotyczącej zarzutu oznaczonego jako nr 1 w petitum odwołania. Zarzut nr 1 Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy: Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ust. 2 pkt 1) stanowi, że W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ust. 1) ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach Stron i Uczestników postępowania. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutują na ocenę wyjaśnień uczestnika PROWASTE w zakresie rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie konkretnych, spójnych, jasnych, logicznych i wyczerpujących wyjaśnień wraz z dowodami na ich potwierdzenie. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, m.in. sposoby kalkulacji, założenia do kalkulacji, istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny etc. Wyjaśnienia mają rozwiać wątpliwości zamawiającego (a w postępowaniu odwoławczym Krajową Izbę Odwoławczą) co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wskazywanie przez wykonawców ogólnych, szablonowych wyjaśnień, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania SW Z, cena uwzględnia wszystkie koszty, wykonawca posiada ogromne doświadczenie, a przede wszystkim wykonawca osiągnie zysk etc. są niewystarczające i nie wnoszą niczego istotnego do sprawy. Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień. Co istotne, nawet skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że argumentacja Zamawiającego dotycząca sposobu szacowania wysokości środków przeznaczonych na zamówienie oraz prawdopodobieństwa wystąpienia zmowy cenowej nie ma istotnego znaczenia w sprawie. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego sam fakt, że zaoferowana przez PROWASTE cena była poniżej 30% wartości jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia nie obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie bowiem z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia (…) zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba ze rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.(podkreślenie własne) Co za tym idzie ww. argumentacja miałaby znaczenie w sytuacji odstąpienia od wezwania do złożenia wyjaśnień. Skoro jednak Zamawiający postanowił wezwać PROWASTE do udzielenia wyjaśnień obowiązany był je rzetelnie zweryfikować. Co istotne, Zamawiający dokonuje oceny, czy oferta podlega odrzuceniu na podstawie treści wyjaśnień, nie zaś na podstawie wiedzy własnej. Przechodząc do oceny wyjaśnień uczestnika PROWASTE Izba wskazuje, co następuje: Rację ma Odwołujący, że już po pierwszych wyjaśnieniach PROWASTE Zamawiający winien ofertę ww. wykonawcy odrzucić. Wyjaśnienia były ogólne i niepoparte żadnymi dowodami. PROWASTE co prawda przedłożył do wyjaśnień kalkulację własną, ale tylko w zakresie zadania nr 3. PROWASTE zamiast skupić się na kalkulacji ceny, obszernie (i nie potrzebnie na tym etapie) odniósł się do bezzasadności wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz zmowy cenowej. W tym miejscu warto wskazać, że uczestnik PROWASTE nie zgadzając się z Zamawiającym, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę mógł czynność wezwania, w odpowiednim terminie, zaskarżyć. Skoro tego nie zrobił to obowiązany był udzielić wyczerpujących wyjaśnień. PROWASTE w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że zysk ustalono na godziwym poziomie ok. 22% - na ok. czyli w jakiej wysokości? Dalej, PROWASTE wskazuje nadoświadczenie w branży - przy czym spółka została wpisana do Rejestru Przedsiębiorców 13 lutego 2023 r.. PROWASTE w wyjaśnieniach wskazuje, że zatrudnia pracowników jedynie w oparciu o umowę o pracę na czas nieokreślony jednak z dalszych wyjaśnień wynika, że nie zatrudnia żadnego pracownika, zatem na jakie doświadczenie powołuje się wykonawca, tego Izba nie wie. PROWASTE wskazuje, żeceny jednostkowe obliczone zostały natomiast przy uwzględnieniu stawki co najmniej 30zł netto za roboczogodzinę pracy – co najmniej to znaczy jaka stawka została uwzględniona, z czego stawka ta wynika?. W zasadzie tylko tyle wynika z pierwszych wyjaśnień uczestnika PROWASTE. Przedłożona do wyjaśnień kalkulacja dotyczyła zadania nr 3, a w wyjaśnieniach uczestnik PROWASTE nie wskazał, że wyliczenia są tożsama do zadania nr 4. Biorąc powyższe pod rozwagę, zdumienie budzi ponowne wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień. Wyżej wskazana argumentacja ma zastosowanie również do oceny drugich wyjaśnień PROWASTE, gdyż treść tych wyjaśnień była tożsama z wyjaśnieniami z 6 grudnia 2023 r. Przy czym uczestnik PROWASTE do wyjaśnień przedłożył kalkulację własną dla zadania nr 4. W kalkulacji uczestnik wskazał przykładowy koszt i zysk dla zadania nr 4 m.in. - koszt utylizacji odpadów zmieszanych (650 zł za tonę) oraz odpadów segregowanych (550 zł za tonę) - koszt zatrudnienia jednego pracownika – ok. 62 400 zł ( 5200 x 12 miesięcy). PROWASTE wskazał, żeW przypadku zadania nr 4 przyjęto wywóz 1 raz w tygodniu czyli pracownik będzie pracował ok. 4/5 dni w miesiącu. W takim przypadku można koszt obliczyć 5 200 zł x 20% daje koszt 1 040 zł x 12 miesięcy = 12 480 zł. Uczestnik PROWASTE wskaz również koszt odbioru i transportu odpadów z jednostek do ZUK Przemyśl ul. Piastowska. Przyjęto 1x w tygodniu odbiór odpadów i wyjazdów do jednostek znajdujących się na terenie Żurawica i 1x w miesiącu do jednostki w miejscowości Grochowce. Żurawica: 52 x 1 = 52 wyjazdy 52 wyjazdy x 350 zł (koszty pracy samochodu i 1 pracownika) = 18 200 zł Grochowce: 12 x 1 = 12 wyjazdów 12 x 350 zł ( koszt pracy samochodu i 1 pracownika) = 4 200 zł Suma w/w kosztów stałych 71 455 zł + 18 200 zł + 4 200 zł= 93 855 zł Inne koszty w tym amortyzacja itp. 10 % x 93 855 zł + 9 385,50 zł = 103 240,50 Z uwagi na brak szczegółowych wyjaśnień, jak również brak dowodów na potwierdzenie powyższych kosztów, Izba na rozprawie dopytywała Zamawiającego z czego wynika kwota 350 zł – koszt pracy samochodu, co wchodzi w skład „innych kosztów” i jaka stawka za roboczogodzinę została przyjęta. Zamawiający na powyższe pytanie nie odpowiedział, uczestnik PROWASTE również nie. Trudno zatem zrozumieć, dlaczego Zamawiający uznał wyjaśnienia PROWASTE za rzetelne iwystarczające, skoro sam nie wie z czego wynikają i co dokładnie wchodzi w skład podanych w kalkulacji kosztów. Kolejne, trzecie już wyjaśnienia uczestnika PROWASTE również nie wnoszą niczego istotnego do sprawy. W ocenie Izby wyjaśnienia udzielone przez uczestnika PROWASTE nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Zdaniem Izby uczestnik PROWASTEnie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu sposobu kalkulacji ceny, przez co nie wykazał, że jego oferta nie była rażąco niska. Wykonawca składając wyjaśnienia musi udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Izba zwraca również uwagę, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego twierdzeń wykonawcy, niepoparte żadnymi dowodami, za prawidłowe. Kończąc, warto przypomnieć, że zgodnie z art. 537 pkt 1) ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W ocenie Izby uczestnik PROWASTE temu obowiązkowi nie sprostał. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut nr 2 i 3 Zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie 3. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: 1) podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (…)” Zgodnie z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z przekazanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej dokumentacji postępowania wynika, że zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej oraz zapytania MS KRK zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez R.P. – prezesa zarządu uprawnionego do samodzielnej reprezentacji. Odwołujący powyższego nie mógł wiedzieć, bowiem Zamawiający udostępniając ww. dokumenty na wniosek Odwołującego, wydrukował dokumenty, zanonimizował, następnie je zeskanował i w takiej formie udostępnił Odwołującemu. Przy czym nie załączył żadnej informacji, że w rzeczywistości dokumenty te zostały podpisane przez wykonawcę PROWASTE. Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Zamawiającego wyrażone na rozprawie, że przecież Odwołujący nie zaskarżył wadliwego udostępnienia dokumentów. Nie mógł zaskarżyć, gdyż Odwołujący nie mógł wiedzieć, że Zamawiające de facto nie udostępnił mu dokumentów w wersji złożonej przez wykonawcę PROWASTE. KIO 554/24 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i lit. c) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba pominęła twierdzenia Odwołującego wyrażone w uzasadnieniu odwołania, że Zamawiający pismem o nr W/945/ZP/6/2024/1/2 z dn. 22 grudnia 2023 r. wezwał do uzupełnienia dokumentu dotyczącego innego zakresu niż ten, który wyraźnie jest wskazany w SW Z, nie może wywoływać negatywnych skutków prawnych dla Wykonawcy. Rejon, który nie jest określony w OPZ przez Zamawiającego jako Pikulice- Grochowce 37-700 Przemyśl, nie mógł mieć znaczenia dla oceny prawidłowości spełnienia warunku udziału określonego w SW Z. Dlatego ponowne wezwanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów należy odczytywać jako próbę zmiany treści SW Z w zakresie warunków udziału w Postępowaniu, która ma miejsce na etapie po otwarciu ofert. Z tych też przyczyn Zamawiający nie może wyciągać wobec Odwołującego konsekwencji prawnych w wyniku niespełnienia warunków udziału, które nie były określone w SW Z (który nie istnieje w dokumentacji Postępowania), jako spóźnione. Jeżeli Odwołujący uważał, że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych było bezzasadne to powinien czynność Zamawiającego, w odpowiednim terminie, zaskarżyć. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie tylko nie zaskarżył ww. czynności ale przedłożył wraz z odpowiedzią na wezwanie wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Przemyśl. Jeżeli chodzi o treść warunku udziału i połączony z nim szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, że Odwołujący nie może interpretować warunku udziału w oderwaniu od zasad logiki i celu któremu służyć miał postawiony warunek udziału w postępowaniu. Skoro miejscowości Pikulice – Grochowce znajdują się na terenie gminy Przemyśl, a wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia musi posiadać stosowny wpis do rejestru działalności regulowanej na terenie gminy właściwej dla miejsca wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia to wbrew zasadom logiki jest argumentacja, że Zamawiający oczekiwał wpisu do rejestru działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Miasta Przemyśl. Argumentacja Odwołującego może i byłaby zasadna, gdyby udowodnił, że miejscowości Pikulice – Grochowce znajdują się również na terenie gminy miejskiej Przemyśl. Odwołujący na rozprawie wskazał, że jest to fakt notoryjny. Przy czym Odwołujący nie uzasadnił z czego wywodzi, że faktem powszechnie znanym jest to, że ww. miejscowości znajdują się na terenie gminy miejskiej Przemyśl i gminy wiejskiej Przemyśl. Izba na rozprawie zobowiązała Odwołującego do wskazania z czego powyższe wywodzi, np. adresu strony internetowej zawierającej informacje potwierdzające ww. twierdzenia Odwołującego. Pomimo zobowiązania Izby, Odwołujący do chwili zamknięcia rozprawy nie udostępnił informacji we wskazanym wyżej zakresie. Izba zwraca uwagę, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący. Odwołujący nie udowodnił, że miejscowość Pikulice - Grochowce leżą na terenie gminy miejskiej Przemyśl. Skład orzekający nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, że jest to fakt notoryjny. Co za tym idzie Odwołujący powyższy fakt obowiązany był wykazać. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1), § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) i 2) lit. b) i d) w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 532/24 – Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 PLN uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołanie zostało uwzględnione w części jednak odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił Zamawiający w całości. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 PLN stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 554/24 – Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 PLN uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 571,33 PLN stanowiącą ½ kosztu poniesionego przez Zamawiającego tytułem delegacji oraz noclegu. Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 571,33 PLN stanowiącą ½ kosztu poniesionego przez Zamawiającego tytułem delegacji oraz noclegu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: .…...…………………… …

…Sygn. akt: KIO 246/21 WYROK z dnia 22 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Jan Kuzawiński Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: Firma Inżynierska ARCUS Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO Consulting Sp. z.o.o., MP Consulting Sp. z o.o., ul. Dworcowa 18/6,43-200 Pszczynazgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Firma Inżynierska ARCUS Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234 Kraków, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Firma Inżynierska ARCUS Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234 Kraków tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 246/21 Uzasadnienie Zamawiający, Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania „Budowa drogi krajowej DK75 na odcinku Brzesko - Nowy Sącz ode.I- I I etap „Łącznika Brzeskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2020 r. pod nr Dz.U./S S199 4828472020PL Zamawiający w dniu 12 stycznia 2021 r. powiadomił wykonawców biorących udział w postepowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum: Inko Consulting Sp. z.o.o, MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Firma Inżynierska Arcus Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 3 oraz na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Wykonawca Firma Inżynierska Arcus Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Krakowie, działając na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej „nPzp”) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych wniósł odwołanie wobec: 1)czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 3 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, 2)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum: Inko Consulting Sp. z.o.o, MP Consulting Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na skutek uznania, że oferta zawiera cenę rażąco niską i pominięcie, że Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, przedstawił dowody, przedłożył kalkulację cenową i dokonał jej wyjaśnienia oraz wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską, 2.art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku uznania, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i pominięcia, że oferta jest zgodna z treścią SIW Z oraz z opisem przedmiotu zamówienia, w wyniku bezpodstawnego uznania, że skierowanie Prezesa Odwołującego na stanowisko specjalisty ds. roszczeń jest niezgodne z zapisem umowy i pominięcie, że w skierowaniu Prezesa na stanowisko specjalisty ds. roszczeń nie ma żadnej sprzeczności z treścią umowy, 3.art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej rozumieniu SIW Z i kryteriów badania ofert, w wyniku czego doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i dokonywania oceny ofert na podstawie przepisów prawa i przy przyjęciu takich samych kryteriów oceny ofert wobec wszystkich wykonawców, 4.art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum i pominięcie, że: a.ofertą najkorzystniejszą spośród ofert, które nie podlegały wykluczeniu jest oferta Odwołującego, która w rankingu oceny ofert winna uzyskać wyższą ocenę aniżeli oferta Konsorcjum, b.oferta Konsorcjum w rankingu ofert zajmuje pozycję dalszą niż oferta Odwołującego, do którego naruszenia by nie doszło gdyby Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami prawa nie odrzucił oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b.unieważnienia czynności oceny ofert, c.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, d.powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, a ponadto, o przeprowadzenie dowodów powołanych przez Odwołującego oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie zamówienia, lecz w wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego została niezgodnie z przepisami ustawy odrzucona. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert wykonawców niepodlegających odrzuceniu i winna podlegać badaniu i ocenie w ramach oceny ofert, a następnie wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie kryteria pozacenowe w równym stopniu jak oferta wybrana, ale jest ofertą z niższą ceną, a zatem gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny ofert, oferta Odwołującego winna zostać wybrana. Zamawiający w dniu 18 listopada 2020r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy istotne części składowe oferty zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 3 grudnia 2020r. pismem z dnia 26 listopada 2020r. złożył wyczerpujące wyjaśnienia wraz z załącznikami. Zamawiający w dniu 12 stycznia 2021 r. poinformował za pośrednictwem platformy elektronicznej o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust 3 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp. Odwołujący nie zgodził się z rozstrzygnięciem Zamawiającego zarzucając mu jak poniżej: 1.Zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, przez uznanie, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę w sytuacji gdy oferta zawiera cenę rażąco niską. Powołany przepis z jednej strony obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej cenę rażąco niską, a z drugiej strony stanowi gwarancję, że oferta nie może być odrzucona w sytuacji, gdy cena oferty nie stanowi ceny rażąco niskiej. Tym samym, zamawiający pozbawiony jest dowolności w odrzuceniu oferty i jest związany przepisami prawa. Gwarancją i zabezpieczeniem dla praw wykonawców jest obowiązek zamawiającego przewidziany w art. 90 Pzp do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 19 października 2020 r., KIO 2300/20, wyrok KIOz dnia 13 października 2020 roku, KIO 1796/20, wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 roku, sygn. akt XIX Ga 175/10, wyrokKIO z dnia 1 czerwca 2020 r. KIO 486/20). Zgodnie z art. 90 Pzp oraz ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca jest obowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena jest realna oraz rynkowa, a także że uwzględnia wszystkie elementy kosztotwórcze. Celem składanych wyjaśnień jest wykazanie, że w danym przypadku nie mamy do czynienia z celowym zaniżeniem oferowanej ceny w celu zdobycia przewagi konkurencyjnej względem pozostałych oferentów. Wyjaśnienia powinny potwierdzać, że zaoferowana cena nie ma charakteru ceny dumpingowej, tj. że wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania zamówienia daje możliwość pokrycia wszystkich kosztów związanych z jego realizacją. Zamawiający miałby podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, gdyby wyjaśnienia wykazywały przewagę wartości kosztów do ceny oferty. Nawet w sytuacji gdyby Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnień powziął dalsze wątpliwości winien być dokonać wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wątpliwości dotyczących rażąco niskiej ceny, pismem z dnia 26.11.2020 r. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia, odniósł się i udzielił wyjaśnień na każdą wątpliwość Zamawiającego, opisując kalkulację oraz przedstawiając dowody. W konsekwencji szerokich i szczegółowych wyjaśnień, Odwołujący wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, w szczególności wykazał, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany w cenie pokrywającej wszystkie koszty oraz z uzyskaniem zysku z realizacji zamówienia. Wyklucza to możliwość uznania, że cena jest dumpingowa lub rażąco niska. Mimo przedstawienia wyjaśnień i dowodów, Zamawiający w sposób bezpodstawny odmawia wiarygodności, uznając za „gołosłowne” dowody z dokumentów, których prawdziwości ani autentyczności nie zaprzeczył. Odwołujący złożył dowody z dokumentów w postaci ofert świadczenia usług przez Panią M. M.-B. (na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu), Pana J. B. (na pełnienie funkcji specjalisty ds. Roszczeń), Panią I. B. (na pełnienie funkcji specjalisty ds. rozliczeń), Panią K. B.-N. (na pełnienie usługi technologa), Pana P. G. (na wykonanie usługi weryfikatora dokumentacji projektowej), Pana S. A. (na wykonanie usługi weryfikatora dokumentacji projektowej), Pana J. Z. (na wykonanie usługi Inspektora Nadzoru branżowego), Pana R. N. (na wykonanie usługi Inspektora Nadzoru branżowego), Pana M. H. (na wykonanie usługi Inspektora Nadzoru branżowego), Pana R. K. (na wykonanie usługi Inspektora Nadzoru branżowego), Pana G. S. (na pełnienie usługi specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego oraz geologicznego), Pana J. G. (na pełnienie usługi specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska, specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji, specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami), Pana P. W. (na pełnienie usługi Geodety), Pana K. W. (na pełnienie usług prawnika). Wszystkie przedłożone oferty wskazują wysokość wynagrodzenia, oświadczenie, iż oferta obejmuje wszelkie niezbędne koszty wynikające z wykonywanych usług lub pełnionej funkcji, zgodne z SIW Z i OPZ oraz własnoręczne podpisy oferentów. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w sposób bezpodstawny, dowolny i sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równości wykonawców ocenił, że przedłożone dokumenty są gołosłowne. W sposób nieuprawniony pominął, że przedłożone oferty stanowią oświadczenia woli oferentów, na mocy których, każdy z oferentów z osobna zobowiązał się do wykonania określonej usługi/czynności za określoną kwotę i każdy z tych oferentów jest związany ofertą złożoną Odwołującemu. Zamawiający w sposób arbitralny pominął, że w złożonych ofertach, oferenci oświadczyli, że oferowane ceny pokrywają całość kosztów za oferowaną usługę. W konsekwencji złożone oferty są wiążące dla oferentów i dowodzą, że za taką kwotę usługi zostaną wykonane. Zamawiający w sposób nieuprawniony i sprzeczny z przepisami prawa oczekuje, aby Odwołujący wykazywał zasadność ofert własnych oferentów. Takie uzasadnienie odrzucenia oferty stanowi wyraz arbitralności Zamawiającego i jest sprzeczne z przepisami prawa. W niniejszym postępowaniu Odwołujący przedstawił dowody w postaci ofert osób, które będą świadczyły usługi w ramach tego postępowania, w konsekwencji wykazał, nie tylko, że za taką kwotę zostaną te usługi wykonane, ale również na tej podstawie skalkulował i pokazał zysk. Odwołujący podkreślił, że nie ma obowiązku poszukiwać drogich specjalistów, a jego obowiązkiem jest wykonanie zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem zamówienia i po cenie, która nie jest ceną poniżej kosztów. Okoliczności te Odwołujący wykazał. Twierdzenia Zamawiającego, że ceny oferowane przez oferentów są niższe niż ceny w innych ofertach nie może mieć znaczenia w świetle przepisów Pzp, gdyż Odwołujący nie ma obowiązku wyjaśnienia dlaczego ceny kontr-oferentów są wyższe. Odnosząc się do szczegółowego uzasadnienia Zamawiającego przy odrzuceniu oferty, Odwołujący wskazał, jak następuje: 1) Odnośnie wyjaśnień w zakresie rozliczenia dniówkowego ekspertów kluczowych: Inżynier Kontraktu: Odwołujący przedstawił ofertę cenową jako dowód potwierdzający wiarygodność przyjętej stawki do przedstawionej oferty przetargowej. Oferta ta jest ważna, podpisana, stanowi oświadczenie woli i jest wiążąca dla Pani M. M.-B. Dodatkowo, do wyjaśnień została dołączona treść umowy, w której zamieszczony jest zapis dotyczący braku możliwości podejmowania czynności uniemożliwiających prawidłowe wykonywanie obowiązków w ramach Umowy oraz zapis o konieczności zapewnienia zastępstwa w ramach wynagrodzenia umownego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie zinterpretował bądź zignorował część powyższych zapisów zamieszczonych we wzorze umowy. Zamawiający bezpodstawnie pomija, że wysokość wynagrodzenia została wykazana dowodem z dokumentu. Zamawiający pomija także, że Odwołujący wykazał, że Pani M. M.-B. zobowiązała się, że nie będzie wykonywać innych zadań lub obowiązków w sposób kolidujący z wykonaniem kontraktu. Takie zobowiązanie jest w pełni wiążące i dowodzi zgodności z oczekiwaniami Zamawiającego. Dodatkowo, cena jednostkowa została podana za wykonanie usługi z uwzględnieniem zakazu podejmowania czynności kolidujących. Odwołujący nie był zobowiązany do wykazania kalkulacji stawek Inżyniera Kontraktu - ale do wykazania kalkulacji własnej oferty, co uczynił. Odwołujący wskazał, że Pani M. M.-B. pełni też inne funkcje, co pozwala na preferencyjną stawkę, czym wykazał, że zachodzą dodatkowe okoliczności dla zastosowania takiej stawki. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający wobec Odwołującego stosuje inne kryteria oceny ofert aniżeli w stosunku do pozostałych wykonawców czym narusza zasadę równości wykonawców i uczciwej konkurencji, co dowodzi, że celem Zamawiającego jest odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający czyni mu zarzut wskazania na osobę Inżyniera Kontraktu Panią M. M.-B., która pełni też inne funkcję u Odwołującego i co w ocenie Zamawiającego miałoby utrudniać realizację zadania. Jednocześnie ten sam Zamawiający nie czyni takiego zarzutu wobec oferty Konsorcjum, gdzie na stanowisko Inżyniera Kontraktu został wskazany Pan M. P., który pełni jednocześnie funkcję Prezesa. Zdaniem Odwołującego, pełnienie przez przyszłego Inżyniera Kontraktu funkcji prokurenta oraz Dyrektora Technicznego jedynie pozytywnie będzie wpływało na przeprowadzenie usługi nadzoru inwestorskiego ze względu na posiadaną wiedzę i doświadczenie nabytą w zarządzaniu zespołem, m.in. dzięki pełnieniu analogicznej funkcji kilka lat temu dla Zamawiającego na zadaniu na „ Zaprojektowanie i budowa drogi łącznikowej klasy GP pomiędzy węzłem Brzesko na autostradzie A-4 a drogą krajową dk4 - jako docelowego przebiegu dk 75” oraz posiada zdolności zarządzania zespołami ludzkimi, co jest niezbędne przy zarządzaniu firmą. Postępowanie przetargowe, o które ubiega się Odwołujący jest kontynuacją powyższego zadania, zatem doświadczenie zdobyte przez p. M. M.-B. winno być kluczowe dla Zamawiającego, gdyż w tamtym czasie również pełniła ona jednocześnie stanowisko Inżyniera Rezydenta oraz Dyrektora. Zaznaczyć należy, że pełnienie funkcji zarządzającej w firmie nie przeszkadza w codziennej bytności na placu budowy. Powyższe potwierdzone jest stosownymi referencjami wydanymi przez Zamawiającego oraz przez ówczesnego Kierownika Projektu. Zamawiający, w swoich archiwum ma również listy obecności, które potwierdzają codzienną bytność p. M. M.-B.. Specjalista ds. rozliczeń W ocenie Odwołującego, przedstawienie oferty cenowej sygnowanej podpisem p. I. B.nie jest gołosłownym oświadczeniem, lecz potwierdzeniem przyjęcia prawidłowej stawki do wyliczeń ceny ofertowej. Pani I. B. zadeklarowała Odwołującemu współpracę na opisanych warunkach. Zamawiający w sposób bezpodstawny i sprzeczny z przepisami, naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równości wykonawców, kwestionuje dowód w postaci pisemnego oświadczenia Pani I. B. Odwołujący podkreślił, że wykazał wysokość wynagrodzenia, które zapłaci dla osoby wykonującej funkcję specjalisty ds. rozliczeń. Warunki oferty zostało szczegółowo opisane w załączniku do pisma z dnia 26 listopada 2020r. W ocenie Odwołującego, nieuzasadnione jest oczekiwanie Zamawiającego, aby przepisywać w całości wymagania SIW Z/OPZ. W ocenie Odwołującego, deklaracja w przedstawionej ofercie cenowej dotycząca zgodności przedstawionej oferty z SIW Z i OPZ jest wystarczająca. Specjalista ds. roszczeń W ocenie Odwołującego, przedstawienie oferty cenowej sygnowanej podpisem p. J. B. jest potwierdzeniem przyjęcia prawidłowej stawki do wyliczeń ceny ofertowej. Zamawiający bezpodstawnie pomija, że wysokość wynagrodzenia została wykazana dowodem z dokumentu. Zamawiający pomija także, że Odwołujący wykazał, że p. J. B. zobowiązał się, że nie będzie wykonywać innych zadań lub obowiązków w sposób kolidujący z wykonaniem kontraktu. Takie zobowiązanie jest w pełni wiążące i dowodzi zgodności z oczekiwaniami Zamawiającego. Dodatkowo, cena jednostkowa została podana za wykonanie usługi z uwzględnieniem obowiązku dotyczącego zakazu podejmowania czynności kolidujących. Odwołujący nie był zobowiązany do wykazania kalkulacji stawek p. J. B. - ale do wykazania kalkulacji własnej oferty, co uczynił. Odwołujący wykazał, że p. J. B. pełni też inne funkcje, co pozwala na preferencyjną stawkę, czym wykazał, że zachodzą dodatkowe okoliczności dla zastosowania takiej stawki. Pełnienie przez p. J. B. funkcji Prezesa Zarządu spółki nie ma wpływu na pełnienie przez niego przyszłej funkcji Specjalisty ds. roszczeń. Prezes Zarządu sam decyduje o swoich godzinach pracy, planie dnia, także nie istnieją żadne przeciwwskazania do pełnienia powyższych funkcji jednocześnie. Nie można mylić i mieszać pomiędzy sobą funkcji pełnionych przez osoby J. B. oraz M. M.-B. w Spółce Odwołującego z funkcjami, jakie pełnią na Kontraktach. Kontrakty rządzą się własnymi prawami określonymi w umowach dotyczących nadzoru i zarządzania, pośrednio również w umowach z wykonawcami Robót Budowlanych. Zależności na Kontrakcie pomiędzy personelem są opisane w umowie z Zamawiającym, niezależnie od występujących relacji poza Kontraktem. Zgodnie z KRS, M. M.-B. - wspólnik (komandytariusz) spółki Firma Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, wkład w wysokości 189 000,00 zł, udział kapitałowy 49 %. J. B. — wspólnik (komandytariusz) spółki Firma Inżynierska ARCUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, wkład w wysokości 189 000,00 zł, udział kapitałowy 49 %; Zamawiający błędnie zarzuca Odwołującemu, że Prezes Zarządu - J. B. jest wyżej postawiony w hierarchii FI ARCUS niż p. M. M.-B., co nie ma żadnego wpływu na zależności Kontraktowe zespołu nadzorującego zadanie. Technolog W ocenie Odwołującego, przedstawienie oferty cenowej sygnowanej podpisem p. K. B.-N.nie jest gołosłownym oświadczeniem, lecz potwierdzeniem przyjęcia prawidłowej stawki do wyliczeń ceny ofertowej. Pani K. B.-N. zadeklarowała Odwołującemu współpracę na opisanych warunkach, nie można więc podważać tej deklaracji niezależnie od motywów i przyczyn tej deklaracji. Zamawiający bezpodstawnie pomija, że wysokość wynagrodzenia została wykazana dowodem z dokumentu. Odwołujący nie był zobowiązany do wykazania kalkulacji stawek p. K. B.-N., ale do wykazania kalkulacji własnej oferty, co uczynił. Warunki oferty zostało szczegółowo opisane w załączniku do pisma z dnia 26 listopada 2020r. W ocenie Odwołującego nie ma zastosowania oczekiwanie Zamawiającego, aby przepisywać w całości wymagania SIW Z/OPZ. W ocenie Odwołującego deklaracja w przedstawionej ofercie cenowej dotycząca zgodności przedstawionej oferty z SIWZ i OPZ jest wystarczająca. Odwołujący podniósł, że przedstawił rzetelny materiał - na potwierdzenie przyjętych wynagrodzeń za dniówki przedstawił odpowiednie oferty cenowe członków zespołu - własnoręcznie podpisane i odnoszące się do przedmiotowego postępowania. Załącznikiem do pisma z dnia 26 listopada 2020r. był wzór umowy, stosowany standardowo w firmie Odwołującego, z którym oferenci zapoznawali się przed złożeniem ofert. Zarzut Zamawiającego dotyczący braku kalkulacji kosztów wyposażenia BHP, transportu, urlopów (w tym zapewnienie zastępstwa) i wszelkich innych kosztów jest bezpodstawny i dowodzi arbitralnego zachowania Zamawiającego, co narusza zasadę równości wykonawców. Odwołujący wyjaśnił na wezwanie Zamawiającego, że z uwagi na rodzaj zawieranych umów ze specjalistami (umowy o współpracy z osobami prowadzącymi działalność gospodarczą), koszty związane z prowadzeniem własnej działalności gospodarczej ponoszą poszczególne osoby. Koszty te nie są ponoszone przez Odwołującego (co wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa), zatem nie są one doliczane do stawek oferentów. Takie wyjaśnienia Odwołujący nie tylko złożył, ale również wykazał dowodami z dokumentów. Zamawiający w sposób arbitralny pomija wyjaśnienia i dowody, a nadto pomija obowiązującą w Polsce zasadę swobody umów, cen wolnorynkowych i swobody stron ułożenia stosunku prawnego w sposób dowolny z zastrzeżeniem, aby nie był on sprzeczny z przepisami prawa. Ceny proponowane przez oferentów ani umowa, która z nimi zostanie zawarta nie jest sprzeczna z prawem. Pomimo zarzutu Zamawiającego, że ceny jednostkowe są niewiarygodne niskie w porównaniu do stawek rynkowych, Odwołujący przyjmując powyższe oferty, spełnia wszystkie wymagania wynikające z ustawodawstwa, tj. zapewnienie minimalnej stawki godzinowej wynoszącej w 2021 r. 18,30 zł. Odwołujący podniósł, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktem pn. „Budowa Drogi S1 Pyrzowice - Kosztowy ode. Podwarpie — Dąbrowa Górnicza (przebudowa DK1) prowadzonym przez Zamawiającego, Zamawiający nie uznał za cenę rażąco niską oferty, w której Konsorcjum (którego Odwołujący był członkiem) wykazywało stawki w podobnej wysokości: zarówno w zakresie stawek dniówkowych (170 zł netto), jak i kosztów administracyjnych. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które były mniej szczegółowe, i uznał, że cena (przy podobnych stawkach) nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający powołując się na przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w branży budowlanej wynoszące 5398 zł, winien wziąć pod uwagę, że słowo przeciętne oznacza zarówno zarobki wyższe, jak i niższe od średniej. W tym przypadku, średnia, na którą powołał się Zamawiający, wynika również ze stawek obowiązujących u Wykonawców Robót Budowlanych. Niestety, wynagrodzenia w firmach nadzorujących (konsultingowych) nie dorównują poziomem wynagrodzeniom firm budowlanych, czego potwierdzeniem są oferty cenowe przedstawione w piśmie z dnia 26 listopada 2020r. Zarzut Zamawiającego odnośnie „przerzucenia” obowiązku poniesienia kosztów związanych z realizacją zamówienia na personel planowany do jego realizacji jest bezpodstawny. W związku z zawieraniem umów w większości z jednoosobowymi działalnościami gospodarczymi Odwołujący nie jest zobowiązany ponosić kosztów szkoleń, zastępstw, badań, szkoleń BHP, składek chorobowych, składek ZUS itp., które obowiązuje się ponieść składający ofertę. Zgodnie z art. 353 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wszystkie powyższe przesłanki są spełnione. Z przedłożonych ofert i wyjaśnień Odwołującego wynika, że umowy mają charakter umów o współpracy z osobami prowadzącymi działalność gospodarczą. Zgodnie z definicją legalną przez działalność gospodarczą rozumie się prowadzenie działalności zarobkowej, we własnym imieniu w sposób ciągły. Prowadzący działalność gospodarczą nie pozostają w stosunku pracy z kontrahentem, ale w stosunku cywilnoprawnej umowy. Zgodnie z zasadami wykonywania działalności gospodarczej: przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa. Przedsiębiorca może być obowiązany do określonego zachowania tylko na podstawie przepisów prawa. (art. 8 ustawy Prawo przedsiębiorców). Tym samym, swobodnie kształtuje swoje wynagrodzenie, treść kontraktów i ponosi za nie odpowiedzialność. W konsekwencji, Odwołujący nie ma obowiązku kalkulowania zastępstw za osoby prowadzące własną działalność gospodarczą, bowiem z umów z nimi zawartych wynika, że to one ponoszą odpowiedzialność za wykonywanie usługi, doświadczenie, w tym szkolenia, badania i nie ma potrzeby dokonywania dodatkowych zapisów w umowach współpracy. Odwołujący podkreślił, że osoby te nie będą zatrudnione na umowę o pracę, w wyniku czego nie będą uprawnione do urlopów. Intencją Odwołującego było przedstawienie do wglądu Zamawiającego projektów umów, aby miał świadomość zawierania umów cywilno-prawnych z jednoosobowymi działalnościami gospodarczymi. Z racji braku wymogu zatrudniania personelu na umowę o pracę (poza personelem biurowym i pomocniczym) nie mają zastosowania żadne narzuty, co niejednokrotnie podkreślał Odwołujący w piśmie z dnia 26 listopada 2020r. Zgodnie z orzecznictwem KIO wyjaśnienia rażąco niskiej ceny winny być poparte dowodami, a Odwołujący przedłożył ich 31 (m.in. faktury, oferty cenowe, dowody opłaty składek, projekt umów, standard zarządzania inwestycjami), co w ocenie Zamawiającego nie było wystarczające. Odnośnie wyjaśnień w zakresie rozliczenia dniówkowego innych ekspertów, Odwołujący podniósł, że przedstawienie ofert cenowych sygnowanej podpisami, zawierających oświadczenie, że „oferta obejmuje wszelkie niezbędne koszty wynikające ze sprawowania przedmiotowej funkcji/oferta obejmuje szkolenia, zakwaterowanie i delegacje, wyposażenie BHP, transport oraz wszelkie inne niezbędne koszty wynikające ze sprawowania przedmiotowej funkcji" są potwierdzeniem przyjęcia prawidłowej stawki do wyliczeń ceny ofertowej. Odwołujący każdorazowo opiera wycenę oferty na złożonych ofertach na etapie przystępowania do postępowania przetargowego. Dzięki temu Odwołujący ma gwarancję stałego poziomu kosztów. W ofertach przetargowych dotyczących usług na nadzór i zarządzanie większość kosztów stanowią koszty personelu, a następnie koszty organizacji biura, sprzętu, transportu itp. Zamawiający tymczasem pomija dowody przedstawione przez Odwołującego. W zakresie wynagrodzenia dla Geodety oraz Zespołu Geodety 2.2.20-2.2.21 Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nigdzie nie zamieścił wymagania, aby zespół geodetów (złożony min. z 2 osób) pracował w sposób ciągły. Potwierdza to przewidziana na ten zespół „pula” dniówek - tożsama z ilością dniówek dla Geodety w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji, tj. 220. Zatem Odwołujący nie miał obowiązku wyjaśniania organizacji pracy dwuosobowego zespołu geodetów. Dniówka to jednostka rozliczeniowa dotycząca pracy jednej osoby. Odwołujący na etapie postępowania przetargowego pytał o zasadność ilości dniówek dla zespołu geodezyjnego i możliwości jej zwiększenia, jednakże Zamawiający nie przystał na propozycję. Odwołujący skalkulował wynagrodzenie w/w ekspertów na podstawie własnego doświadczenia. Powyższe osoby to personel mający najmniej ilościowo dniówek na kontrakcie, zatem odgrywający najmniejszą rolę z punktu widzenia kosztowego. Zakres wykonywanych przez nich prac nie ma kluczowego charakteru, co nie umniejsza ich odpowiedzialności w realizację inwestycji. Ze względu na zakres działalności Odwołującego posiada on w zasobach swojej kadry powyższych specjalistów. Odwołujący wskazał, że łączna ilość dniówek dla personelu na inwestycji wynosi 10 042. Łączna ilość dniówek dla powyższych specjalistów to 140, tj. 1,39% wszystkich dniówek przewidzianych na inwestycji. Nawet w przypadku ewentualnej konieczności poniesienia dodatkowych kosztów z tytułu ich oddelegowania do realizacji niniejszej inwestycji koszty będą zaniedbywalne w stosunku do całości inwestycji. Odwołujący wskazał, że zobowiązany jest zgodnie z OPZ do wyposażenia swojego personelu w odpowiednią ilość środków transportu oraz odpowiedniego wyposażenia biura Konsultanta, co zostało szczegółowo opisane w piśmie z dnia 26.11.2020r. Osoby pracujące na co dzień w biurze będą miały możliwość korzystania z wyposażenia zapewnionego przez Konsultanta w ramach świadczonej usługi. Osoby pracujące na co dzień w głównej siedzibie Odwołującego dysponują środkami transportu, telefonami komórkowymi itp. W ostatnich 20 latach prowadzenia działalności oraz realizowania na rzecz Zamawiającego licznych usług nadzorowych, Zamawiający nigdy nie zgłaszał uwag co do zapewnienie odpowiednich środków transportu, łączności, wyposażenia BHP. Odwołujący zaznaczył, że w związku z zawieraniem umów w większości z jednoosobowymi działalnościami gospodarczymi, nie jest zobowiązany ponosić kosztów szkoleń, zastępstw, badań, szkoleń BHP, składek chorobowych, składek ZUS itp. gdyż koszty związane z prowadzeniem własnej działalności gospodarczej ponoszą osoby oferentów. Koszty te nie są ponoszone przez Odwołującego zatem nie są doliczane do stawek oferentów. Odwołujący podkreślił, że jego obowiązkiem jest wykazanie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską, czemu Odwołujący sprostał, przedstawił oferty specjalistów i kalkulacje cenową. Odwołujący nie ma obowiązku wyjaśniać sposobu kalkulacji cen przez jego oferentów, które są zależne od czynników dotyczących jego oferentów, a nie Odwołującego. Warunki oferty zostało szczegółowo opisane w załączniku do pisma z dnia 26 listopada 2020r. W ocenie Odwołującego, nie ma zastosowania oczekiwanie Zamawiającego, aby przepisywać w całości wymagania SIW Z/OPZ. Deklaracja w przedstawionej ofercie cenowej dotycząca zgodności przedstawionej oferty z SIWZ i OPZ jest wystarczająca. Odwołujący podtrzymał stanowisko, że zespół geodetów nie jest zobowiązany do codziennego świadczenia usług, przyjęta stawka 250 zł netto za dniówkę odpowiada wynagrodzeniu za dniówkę czyli liczbę godzin a nie osób. Przyjmując tok myślowy Zamawiającego, który wymagałby codziennej obecności 2-ch geodetów jednocześnie powodowałoby to konieczność zwiększenia dniówek odpowiednio dla Zespołu geodezyjnego z 220 dniówek x 2 osoby, tj. 440 dniówek, oraz konsekwentnie dla Geodety w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji z 220 na 440 dniówek. Odwołujący podkreślił, że Personel Konsultanta został zapoznany ze wzorem umownym i na tej podstawie zwrotnie przedstawiał Odwołującemu oferty cenowe. Biorąc pod uwagę osoby pracujące na co dzień w biurze należy zauważyć, że koszty ich zastępstwa są równe zeru - w przypadku ich wystąpienia Odwołujący może pokryć w/w zobowiązane z rezerwy finansowej. Jak wskazano powyżej, przy umowach z osobami prowadzącymi działalność, za okres zastępstwa odpowiedzialna jest osoba prowadząca działalność gospodarczą, jako że nie przysnuje jej okres urlopu - co jest okolicznością oczywistą i nie wymaga w tym zakresie żądnego dowodu. Z przepisów prawa wynika wprost, żee urlop jest uprawnieniem pracownika, tj. osoby zatrudnionej na umowie o pracę. W zakresie natomiast pracowników zatrudnionych przez Odwołującego, właśnie w tym celu jest pokazana rezerwa cenowa. Wielokrotne powtarzanie przez Zamawiającego określenia „gołosłowny”, „ogólnikowy”, „lakoniczny” w każdym przypadku składanych wyjaśnień sugeruje, że niezależnie od ich treści wszystkie są dla Zamawiającego „gołosłowne”, Zamawiający realizuje z góry przyjętą tezę o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego, niezależnie od ilości i wagi przedstawianych dowodów. Odwołujący wskazał, że nie poniesie kosztów zakupu sprzętu biurowego oraz komputerowego wraz z oprogramowaniem, a więc zaoferowana cena ofertowa uległa stosownemu obniżeniu. Zamawiający nie ma racji twierdząc, że wykonawca nie jest jedynym oferentem, którego lokalizacja jest sprzyjająca, gdyż na 14 złożonych ofert w pobliżu miejsca inwestycji siedzibę ma poza Odwołującym jedynie MGGP S.A. (Tarnów). Również wykonawca wybrany musiał skalkulować koszty delegacji oraz dojazdów. Fakt, iż czynnik odległości jest podobny również dla innych wykonawców, nie może determinować oceny, że Odwołujący potraktował go jako czynnik oszczędnościowy. Dla Odwołującego czynnik odległości ma charakter oszczędnościowy i dlatego został wskazany. Odwołujący wyjaśnił, że w wyjaśnieniach przedstawił finansową tabelę zbiorczą w celu zobrazowania różnicy pomiędzy przedstawionym formularzem cenowym a rzeczywiście poniesionymi kosztami przeprowadzenia usługi nadzoru inwestorskiego. Umowy zawierane przez Odwołującego z jednoosobowymi działalnościami gospodarczymi charakteryzują się tym, że Odwołujący nie jest zobowiązany do przedstawiania Zamawiającemu szczegółowych kalkulacji ceny jednostkowej, gdyż wszelkie zobowiązania są po stronie oferenta. Ze względu na obejmującą strony tajemnicę handlową Odwołujący nie ma możliwości szczegółowego poznania kosztów oferenta, np. kosztów odprowadzanych przez niego składek. Po stronie Odwołującego są jedynie koszty dniówki. Dodatkowo, Zamawiający w przypadku wątpliwości, winien ponownie wezwać Odwołującego, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia do ich uzupełnienia w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, przedstawione wyjaśnienia były wystarczające i rzetelne. Biorąc pod uwagę ilość złożonych ofert można założyć, że średnie te stanowią odzwierciedlenie stawek rynkowych. Odwołujący podkreślił, że nie jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu dokładnych wysokości kwot, które przyjął w pozycji koszty ogólne + zysk + rezerwa. Niezależnie ile będą wynosić poszczególne składowe to Odwołujący odpowiednio może dostosowywać środki finansowe do bieżących potrzeb. Biorąc pod uwagę sprawowanie poniższych funkcji przez Właścicieli Firmy: 1)Inżynier Kontraktu - wynagrodzenie 220,00 PLN 2)Specjalista ds. roszczeń - wynagrodzenie 170,00 PLN otrzymujemy poniższe oszczędności w porównaniu do średniej arytmetycznej z pozostałych ofert: 542,41x1370 + 313,85 x1370 tj. 1 173 076,20 PLN 220,00 x 1370+ 170,00 x 1370, tj. 534 300,00 PLN Oszczędność: 1 173 076,20 - 534 300,00, tj. 638 776,20 PLN Odwołujący zauważył, że Zamawiający porównuje inwestycje, gdzie roboty budowlane były rzędu ponad 500 mln PLN, natomiast w przedmiotowym postępowaniu wynoszą 98 mln PLN. Zatem wycena usług ze względu na wartość inwestycji jest również relatywnie niższa. Odwołujący podniósł, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pn: pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktem pn: "Budowa Drogi SI Pyrzowice - Kosztowy ode. Podwarpie - Dąbrowa Górnicza (przebudowa DK1) Zamawiający nie uznał za cenę rażąco niską oferty, w której Konsorcjum (którego Odwołujący był członkiem) wykazywało stawki w podobnej wysokości: zarówno w zakresie stawek dniówkowych (170 zł netto), jak i kosztów administracyjnych. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które były mniej szczegółowe, i uznał, że cena (przy podobnych stawkach) nie jest ceną rażąco niską. W konsekwencji, nieprawdą jest, aby w niniejszym postępowaniu Odwołujący skalkulował ceny zaniżone w stosunku do innych postępowań. Odwołujący podkreślił, że nie jest ceną rażąco niską cena niska. Odwołujący musi wykazać, że nawet za niską cenę, ale zrealizuje zamówienie i nie będzie to realizacja poniżej kosztów. Nie jest zobligowany do wyjaśniania dlaczego oferuje różne ceny w różnych postępowaniach, sytuacji z których żadna nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający uzasadnia odrzucenie oferty okolicznością, że w innych postępowaniach Odwołujący podał cenę wyższą, mimo, że w niniejszym postępowaniu nie została wskazana cena rażąco niska. W konsekwencji, Zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty. Celem wykazania naruszenia przepisów przez Zamawiającego i bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący przeprowadził również stosowną analizę porównawczą zaoferowanej oferty cenowej. Porównanie dotyczyło złożonej w dniu 17 listopada 2020r. oferty przetargowej dla inwestycji pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. ; "Budowa obwodnicy Wąchocka w ciągu drogi krajowej nr 42 ", gdzie inwestorem był Zamawiający. Dowodzi ona, że cena ofertowa została prawidłowo skalkulowana świadczą o tym zachowane powyżej proporcje w wycenach w zależności od wartości Robót Budowlanych. Dodatkowym atutem ze strony Odwołującego wpływającym na obniżenie wartości realizacji usługi jest jej realizacja bezpośrednio przez Właścicieli Firmy. W przypadku oferty „Wąchock” Odwołujący zobowiązany był skalkulować wyższy zysk, ze względu na udział w przetargu w Konsorcjum. W ocenie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad O/Kielce w przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej tj. Konsorcjum firm Lider PROMOST Consulting Sp. z o.o. Sp.K, Partner Konsorcjum- PROMOST Consulting Sp. z .o.o. wysokość najniższej dniówki wynosi 150 zł. Jednakże nie wzbudziło to żadnych wątpliwości Zamawiającego, gdyż wykonawca nie został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Tym bardziej niezrozumiałym dla Odwołującego jest fakt, że w postępowaniach prowadzonych przez jednego Zamawiającego, tj. Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, poszczególne Oddziały stosują skrajnie odmienne zasady postępowania. Odwołujący przedstawił porównanie wysokości dniówek zaoferowanych przez FI ARCUS oraz Konsorcjum PROMOST w postępowaniu przetargowym pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: "Budowa obwodnicy Wąchocka w ciągu drogi krajowej nr 42" Pomimo zaoferowanej przez Odwołującego najniższej stawki dniówki na poziomie 170 zł, Zamawiający tj. GDDKiA O/Kielce nie wezwał wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiejceny. Stwierdzić zatem można, że w jego ocenie oferta nie była rażąco niska, co potwierdza również wybór oferty najkorzystniejszej, gdzie najniższa cena dniówki wynosi 150 zł. Zauważalny dualizm po stronie Zamawiającego prowadzi do braku możliwości spełnienia oczekiwań Zamawiających przez przyszłych wykonawców. Odnośnie wyjaśnień w zakresie rozliczenia miesięcznego za koszty administracyjne Ad 1.1 Biuro Konsultanta oraz 1.3 Biuro Zamawiającego, Odwołujący wyjaśnił, że przedstawiając ofertę spełniającą wymagania OPZ wypełnił zobowiązania wymagane przez Zamawiającego w zakresie dysponowania odpowiednią powierzchnią pomieszczeń biurowych. Oferta cenowa zaczyna się od słów: „Zgodnie z wymaganiami OPZ pkt. 2.2 [...] Punkt 2.2 OPZ definiuje zarówno 2.2,1 Biuro Konsultanta jak i 2.2.2. Biuro Zamawiającego, niezrozumiały jest wobec tego zarzut Zamawiającego jakoby przedmiotowa oferta nie obejmowała biura dla Zamawiającego. Zapis w ofercie jest jednoznaczny i nie ma konieczności kopiowania wszystkich wymagań z punktu OPZ. Rozeznanie rynku przeprowadzone przez Zamawiającego nie może być podstawą uznania przedstawionej oferty jako nierynkowej. Zamawiający w ofertach internetowych nie bierze podstawowego czynnika jakim jest m.in. 20-letnia praktyka Odwołującego na rynku usług w zakresie nadzorów inwestorskim pozwalająca na uzyskanie preferencyjnych warunków, czego potwierdzeniem jest przedstawiona realna i prawidłowa oferta cenowa. Na potwierdzenie rynkowości zaoferowanej ceny w załączniku nr 22 Odwołujący przedstawił przykładową umowę najmu 2 pomieszczeń biurowych wraz z możliwością korzystania z pomieszczeń kuchnia, toaleta, sala konferencyjna dla inwestycji zakończonej w grudniu 2020r. za kwotę 600 zł netto/miesięcznie, a także w załączniku nr. 19 umowę najmu 12 kontenerów biurowych za kwotę 500zł netto. To kolejne, kilkukrotnie tańsze oferty od wskazanej przez Zamawiającego „oferty rynkowej”, co dowodzi tendencyjności założeń Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 2.2 OPZ, dostarczenie tożsame jest z montażem oraz demontażem kontenerowców, wynająć tożsame z ewentualną dzierżawą terenu, zapewnieniem parkingu - nigdzie w specyfikacji nie widnieje informacja na temat np. utwardzania nawierzchni kruszywem, więc jest to czynnik niemożliwy do przewidzenia. Wszystkie powyższe elementy obejmuje oferta, gdyż widnieje na niej wyżej przytoczone zdanie, że jest zgodna z wymaganiami 2.2 OPZ. Odwołujący wyjaśnił, że miał na myśli koszty transportu wyposażenia biura oraz materiałów biurowych. Koszty ogólne firmy to odrębne koszty (związane z codziennym użytkowaniem/wyposażaniem siedziby FI ARCUS), niż „koszty ogólne + zysk + rezerwa” dla przedmiotowego zadania. Odnośnie wyjaśnień w zakresie kryteriów pozacenowych zadeklarowanych w ofercie Odwołujący wskazał, że zgodnie ze standardami panującymi w firmie niezależnie od wymagań Zamawiającego przeprowadza szkolenia dla personelu. Zamawiający w kryterium oceny ofert nie wskazywał dokładnie osoby ani niezbędnych posiadanych przez nią uprawnień do przeprowadzenia szkolenia. Odwołujący zaprzeczył, aby próbował w sposób nieuprawniony obejść wymagania postawione w SIW Z. Wskazał, że szkolenie zostanie przeprowadzone, uwzględnił cenę szkolenia w kalkulacji oferty cenowej w wyniku czego bezpodstawne są zarzuty Zamawiającego. Właściciele firmy Odwołującego posiadają doświadczenie w prowadzeniu szkoleń z zakresu FIDIC oraz zarządzania kontraktami infrastrukturalnymi. Szkolenia prowadzone były m.in. dla PBCP (Polish British Construction Partnership). Inżynier Kontraktu musi doskonale znać warunki umowy zarówno na usługę nadzoru jak i Wykonawcy Robót Budowlanych. Szkolenia w rozumieniu Odwołującego mają na celu dopilnowanie przez Inżyniera Kontraktu zapoznania się z dokumentacją kontraktową poprzez cały personel. Przeprowadzenie szkoleń przez Inżyniera Kontraktu jest kolejnym czynnikiem wpływającym na obniżenie kosztów inwestycji. Odwołujący podkreślił, że zachowanie Zamawiającego ma na celu odrzucenie oferty Odwołującego mimo braku podstaw. Na dowód powyższego Odwołujący wskazał, iż w ramach zadania „ Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizację Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa północnej obwodnicy Kędzierzyna - Koźla w ciągu drogi krajowej nr 40” wykonywał również szkolenia na rzecz Personelu, które były wymagane przez Zamawiającego. Szkolenia zostały zrealizowane przez Inżyniera Kontraktu i zostały zaakceptowane przez Zamawiającego jako zgodne z umową. Tym samym, Odwołujący miał podstawy zakładać, że skoro przy realizacji innego zadania dla tego samego Zamawiającego przy tożsamych wymaganiach i treści umowy, szkolenia zostały uznane za przeprowadzone prawidłowo, to również w ramach tego kontraktu będą uznane za należycie wykonane. Zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na skutek odrzucenia oferty Odwołującego w wyniku bezpodstawnego uznania, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób bezpodstawny i sprzeczny z ustawą Pzp dokonał odrzucenia oferty podnosząc jakoby treść oferty była sprzeczna z treścią SIW Z. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu jakoby sprzeczność oferty miała wynikać ze skierowania Prezesa Odwołującego p. J. B. na stanowisko Specjalisty ds. Roszczeń co miało być niezgodne z zapisem umowy gdyż zgodnie z postanowieniami umowy, personel Konsultanta nie może pełnić funkcji nadrzędnych w stosunku do osoby Inżyniera w schemacie organizacyjnym firmy Konsultanta. Niezgodności Zamawiający upatruje w tym, iż p. M. M.-B. jako Inżynier Kontraktu pełni jednocześnie funkcję Dyrektora Technicznego oraz prokurenta. Odwołujący podniósł, że pomiędzy osobami p. M. M.-B. (Inżynier Kontraktu) a p. J. B. (Specjalista ds. Roszczeń) nie zachodzi żaden stosunek podrzędności ani nadrzędności. Zgodnie ze strukturą organizacyjną Odwołującego p. M. M.-B. pełni funkcję Dyrektora Zarządzającego — Dyrektora Technicznego, który w strukturze organizacyjnej firmy nie jest podległy p. J. B. Dyrektor Zarządzający - Dyrektor Techniczny w zakresie obowiązków ma zarządzenie kontraktami i ich nadzorowanie, w tym w zakresie kontroli finansowej, współudział w przygotowywaniu ofert przetargowych, bieżącą kontrolę biur terenowych, ponowną analizę nowej inwestycji - przeprowadzaną wraz z Prezesem Zarządu, wsparcie zespołu nadzoru ( doradztwo techniczne), w przypadku konieczności - zastępstwo członka zespołu nadzoru oraz organizowanie pracy zespołu nadzoru mające na względzie cel inwestycji. W zakresie wykonywanej funkcji i zadań nie podlega p. J. B. i pełni funkcję równorzędną. Powyższe wynika tak ze struktury organizacyjnej Odwołującego, jak i z umowy zawartej pomiędzy p. M. M.-B. a Odwołującym, czyli spółką komandytową a nie Prezesem Zarządu. Pani M. M.-B. sprawuje funkcję Dyrektora Zarządzającego - Dyrektora Technicznego na mocy umowy współpracy nr l/B/2019 zawartej z Odwołującym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod nazwą Firma Inżynierska „BETA” M. M.-B. Z treści umowy (§ 3 ust. 5) wynika wprost, że zleceniodawca (spółka FI ARCUS) nie posiada w stosunku do zleceniobiorcy jakichkolwiek uprawnień i obowiązków charakterystycznych dla stosunku pracy. W konsekwencji, współpraca pomiędzy p. M. M.-B. a Odwołującym opiera się na umowie cywilnoprawnej, która z istoty rzeczy wyklucza jakikolwiek element podporządkowania, charakterystyczny dla stosunku pracy. Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego (art. 353[1] k.c.) nadrzędną zasadą stosunków cywilnoprawnych jest zasada swobody umów i równości stron. Zgodnie z art. 734 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c., przez umowę zlecenia przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do świadczenia na rzecz dającego zlecenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami. Cechą umowy zlecenia jest to, iż zleceniobiorca sam organizuje sobie sposób pracy, określa czas pracy, nie musi być także ta praca bezwarunkowo wykonywana osobiście, albowiem zleceniobiorca może też zastąpić się osobą trzecią na warunkach określonych w art. 738 § 1 k.c. Umowa zlecenia jest umową należytej staranności, czyli zleceniobiorcy przysługuje roszczenie o wynagrodzenie, jeśli tylko nie można mu zarzucić niestaranności w sposobie prowadzenia spraw zleceniodawcy (nie odpowiada za rezultat podjętych działań). Każda ze stron może ją wypowiedzieć w każdym czasie, z zachowaniem jednak warunków określonych w art. 746 k.c. W konsekwencji, brak pomiędzy p. M. M.-B. a p. J. B. funkcji nadrzędnych wobec p. M. M.-B.. Dodatkowo, umowa p. M. M.-B. jest zawarta z FI ARCUS jako spółką komandytową, a nie z p. J. B. jako Prezesem komplementariusza. Pani M. M.-B. jest komandytariuszem w spółce FI ARCUS sp. z o.o. sp.k., w której posiada 49% udziału w zysku, podobnie jak p. J. B., który jest takim samym komandytariuszem z takimi samymi uprawnieniami. Dodatkowo, p. M. M.-B. jest wspólnikiem spółki z o.o. (komplementariusza) z udziałem 50% w kapitale zakładowym — dokładnie tak samo jak p. J. B. W konsekwencji, również w aspekcie własnościowym i zarządczym oboje stoją na równi — z takim samym udziałem w kapitale zakładowym, z takim samym udziałem w spółce komandytowej, z takim samym prawem głosu w obu spółkach. W konsekwencji, nie jest możliwe przyjęcie, aby p. J. B. pełnił funkcję nadrzędną w stosunku do osoby p. M. M.-B. Odwołujący zarzucił, że nawet gdyby Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie zgodności oferty z treścią SIW Z winien był wezwać Odwołującego na mocy art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, co zostałoby rozwiane w wyniku złożenia tych wyjaśnień przez Odwołującego. Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp na skutek wyboru oferty Konsorcjum, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej rozumieniu SIWZ Odwołujący zarzucił, że w niniejszym postępowaniu, Zamawiający dokonując w sposób bezpodstawny odrzucenia oferty Odwołującego, nie dokonał jej oceny i nie uwzględnił jej w rankingu ofert. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie kryteria pozacenowe w równym stopniu, jak oferta wybrana, ale jest ofertą z niższą ceną, w wyniku czego, gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny ofert, oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, że w dniu 21 grudnia 2020r. Inko Consulting Sp. z o.o. wskazało Zamawiającemu, że oferty trzech firm posiadają rażąco niskie ceny, w tym Odwołujący. Zamawiający, nakierowany zatem przez Inko Consulting Sp. z o.o. w konsekwencji wykluczył oferty FI ARCUS oraz BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.K. jako błędnie skalkulowane - posiadające rażąco niską cenę. Niezrozumiałym zatem z punktu widzenia gospodarności oraz zarządzania finansami publicznymi jest wybór oferty, plasującej się na czwartym cenowo miejscu. Zamawiający, ulegając na etapie przetargu presji lub innej argumentacji ze strony Konsorcjum INKO oraz MP Consulting, której celem jest wygranie przetargu, naraża Skarb Państwa na nieuzasadniony wydatek w wysokości 1,6 min zł - o tyle oferta Konsorcjum jest wyższa od oferty Odwołującego. Uleganie wpływom oferentów konkurujących w postępowaniu przetargowym jest niedopuszczalne. Dodatkowo, Odwołujący zwrócił się również z prośbą o opinię prawną do Małopolskiej Agencji Rozwoju Regionalnego - w zakresie pomocy prawnej oraz sprawdzenia przed wysłaniem treści rażąco niskiej ceny. Odwołujący otrzymał zwrotnie jedynie „kosmetyczne” uwagi, MARR nie miał żadnych zastrzeżeń do treści oraz załączników przedstawionych w przedmiotowym piśmie. Zdaniem Odwołującego, powyższa argumentacja wskazuje, że Odwołujący udzielił rzetelnych oraz wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 listopada 2020r. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący załączył do odwołania: 1)poświadczenie wykonania usługi dla Kontraktu „Zaprojektowanie i budowa drogi łącznikowej klasy GP pomiędzy węzłem Brzesko na autostradzie A-4 a drogą krajową dk4 - jako docelowego przebiegu dk 75 " z dn. 17.05.2016 r. 2)uzupełnienie poświadczenia wykonania usługi dla Kontraktu „Zaprojektowanie; budowa drogi łącznikowej klasy GP pomiędzy węzłem Brzesko na autostradzie A-4 a drogą krajową dk4 - jako docelowego przebiegu dk 75 " z dn. 28.02.2017 r. 3)schemat i lista kontaktowa dla Kontraktu „Zaprojektowanie i budowa drogi łącznikowej klasy G P pomiędzy węzłem Brzesko na autostradzie A-4 a drogą krajową dk4 - jako docelowego przebiegu dk 75” z dn. 13.02.2015 r. 4)poświadczenie dla kontraktu R. nr GDDKiA- O/KR-D- 3/REF/84/I-4/2014/9069 z dn. 4.08.2014 r. 5)przejściowe świadectwo płatności dla kontraktu R., 6)raport zespołu nadzoru z okresu gwarancyjnego dla kontraktu R., 7)wyjaśnienia dotyczące ceny z dn. 24-09-2020 z formularzem wybór oferty z dn. 20-01-2021 O.Ka.D-3.2410.38.2020, 8)Formularz cenowy - PROMOST- oferta Wąchock O.Ki.D-3.2413.19.2020.GK, 9)Wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 07 stycznia 2021 r. O.Ki.D-3.2413.19.2020.GK, 10)umowa najmu z dn. 01.05.2019 r. (Borusowa), 11)ogłoszenie o zamówieniu - Nadzór nad robotami budowlanymi 2020/S 199-482847, 12)wybór oferty 2020/S 199-482847, 13)szkolenie wraz z listą obecności z dn. 10.12.2018r. i z dn. 29.06.2020r. dla Kontraktu Nadzór nad robotami budowlanymi 2020/S 199-482847, 14)wybór oferty na Kędzierzynie Nadzór nad robotami budowlanymi 2020/S 199-482847, 15)oświadczenie Odwołującego dotyczące szkoleń, 16)uchwała ZW z dn. 29-05-2019r. zatwierdzająca schemat organizacyjny Odwołującego wraz ze schematem organizacyjnym, 17)zanonimizowana umowa o współpracy nr l/B/2019 z dn. 02.01.2019 r. 18)opinia MARR z dn. 01-12-2020. Dodatkowo na rozprawie Odwołujący złożył do akt w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1.CV M. M.-B., Referencje dla M. M.-B. - na okoliczność posiadanego doświadczenia w zakresie prowadzenia nadzoru oraz równoczesnego prowadzenia nadzoru i sprawowania funkcji dyrektora technicznego oraz przyjęcia przez Zamawiającego wykonywanych w danym reżimie usług, doświadczenia w zakresie prowadzonych szkoleń. 2.Wyciąg z umowy pomiędzy FI Arkus Sp. z o.o. sp. k. a FI Beta - na okoliczność braku podrzędności pomiędzy M. M.B. a J. B. oraz wykonawcą, rodzaju zawartej umowy oraz niezasadności zarzutu dotyczącego stosunku podrzędności M. M.-B. wobec J. B., 3.Zestawienie tabelaryczne ofert z dniówkami w różnych oddziałach GDDKiA; 4.Formularz ofertowy dla zadania pod nazwą „pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pod nazwą rozbudowa drogi krajowej nr 74 na odcinku Jarosławiec – Mączyn od km 281 +380 do km 282 +526 (na terenie zabudowanym) oraz od km 285 +600 do km 288 +800 (na terenie niezabudowanym)”; Formularz cenowy; Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty; Umowa z Zamawiającym nr O.LU.D – 3.24.11.01.2020.AP z dnia 15.07.2020r.; 5.Zestawienie tabelaryczne wykluczenia FI Arkus oraz wyborów INKO; 6.Formularz cenowy dla zadania pod nazwą „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pod nazwą budowa drogi S1 Pyrzowice – Kosztowy, odcinek Podwarpie - Dąbrowa Górnicza (przebudowa DK 1); Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; Informacja o wyborze oferty - na okoliczność naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz Odwołującego, stosowania różnych mierników ocennych w odniesieniu do wykonawców, Odwołującego i do oferty wybranej, braku rażąco niskiej ceny i tendencyjności oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. 7.INKO – wykaz osób w niniejszym postępowaniu przetargowym; 8.Wykaz pełnienia funkcji inżyniera przez p. M. P. oraz KRS INKO i KRS MP Consulting - na okoliczność naruszenia zasady równego traktowania Odwołującego w porównaniu do wykonawcy, którego oferta została wybrana, i tendencyjności oceny Zamawiającego w odniesieniu do osób skierowanych do wykonania umowy. 9.Zestawienie referencji FI Arkus sp. z o.o. sp. k od GDDKiA - na okoliczność doświadczenia Odwołującego, należytego wykonywania usług przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego i łączenia funkcji przez p. M. M.-B., jako dyrektora technicznego i inżyniera kontraktu i w tym kontekście naruszenia zasady równego traktowania w odniesieniu do oferty Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: INKO Consulting Sp. z.o.o., MP Consulting Sp. z o.o., zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Zamawiający, pismem z dnia 15 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami niniejszego postępowania Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający podniósł, że odwołanie nie znajduje uzasadnionych podstaw i winno być oddalone w całości. Zamawiający wskazał, że przyczyny odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego zostały szczegółowo omówione w piśmie z dnia 12 stycznia 2021r. Zamawiający w całości podtrzymał ocenę tam zawartą. Zamawiający wskazał, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy usługi o szczególnym charakterze, tj. usługi nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania „Budowa drogi krajowej DK75 na odcinku Brzesko - Nowy Sącz odc. I - II etap „Łącznika Brzeskiego”. Dokonując wyboru wykonawcy takiego zadania, Zamawiający musi przykładać szczególną uwagę do złożonych ofert i wybrać taką, która gwarantuje wykonanie usługi na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego i zgodnym z warunkami określonymi w SIW Z. Jakiekolwiek komplikacje w wykonaniu usługi, które mogłyby pojawić się na etapie jej realizacji, będą miały niekorzystne przełożenie na prowadzenie robót budowlanych, a to z kolei powodować będzie po stronie Zamawiającego wymierne straty. Tym samym już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający musi podjąć działania pozwalające na minimalizację zagrożeń dla sprawnej realizacji usługi i wybranie rzetelnego wykonawcy, który gwarantuje wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Jednym z elementów gwarantujących wykonanie usługi na właściwym poziomie, zgodnym z wymaganiami określonymi w SIW Z, jest dokonanie właściwej wyceny, uwzględniającej przede wszystkim konieczność zapewnienia obecności na budowie wykwalifikowanego i odpowiednio przygotowanego personelu, wyposażonego w konieczne urządzenia i narzędzia pracy. Obecność personelu ma być przy tym rzeczywista, a nie formalna. Oferta jaką złożył Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu, nie tylko budziła wątpliwości co do jej prawidłowości, ale zawarta w niej cena powodowała powstanie domniemania, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, tj. domniemanie, że jest ona rażąco niska. Zaoferowana przez Odwołującego cena jest bowiem o 37,21 % niższa od szacowanej wartości zamówienia oraz o 34,59 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Sytuacja ta nie tylko uprawniała, ale wręcz obligowała Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Pismem z dnia 18 listopada 2020r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień nie miało charakteru szablonowego, ogólnego lecz konkretnie wskazywało na obszary, które budzą wątpliwości Zamawiającego i wymagają wyjaśnienia. Zamawiający oczekiwał przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, kalkulacji i dowodów, uzasadniając przyczyny powstałych wątpliwości. Skonkretyzowane wezwanie skierowane do Odwołującego zrodziło po jego stronie obowiązek przedstawienia odpowiednich wyjaśnień, pozwalających Zamawiającemu na weryfikację zaoferowanej ceny oraz przyjętych założeń, a także pozwalających na potwierdzenie, że wszystkie wymagania określone w SIW Z, a gwarantujące wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie zostały przez Odwołującego uwzględnione w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione. Nie powinno budzić wątpliwości, że koszty związane z realizacją danego zadania mają być uwzględnione w cenie i pokrywane z wynagrodzenia uzyskiwanego od Zamawiającego, gwarantując jednocześnie osiągnięcie zysku, który jest celem ubiegania się o zamówienie publiczne, a nie finansowane ze źródeł poza zamówieniem. Domniemanie rażąco niskiej ceny, jakie powstało w przedmiotowym przypadku, w ocenie Zamawiającego, nie zostało obalone przez Odwołującego. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie twierdzi, że nie zaistniały okoliczności umożliwiające mu zaoferowanie ceny na poziomie niższej niż wartości rynkowe, przeciwnie, podnosi, że okoliczności te to długotrwała współpraca z personelem, który ma być skierowany do wykonania przedmiotowego zamówienia oraz doświadczenie posiadane na rynku w tym w realizacji zadań na rzecz Zamawiającego. Tyle tylko, że ani długoletnia współpraca i stały skład osobowy, ani doświadczenie w realizacji zadań na rzecz Zamawiającego, nie stanowią okoliczności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby Odwołującego na tle pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży i biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Nie są to przymioty, które dostępne są wyłącznie Odwołującemu i pozwalają osiągnąć przewagę konkurencyjną, tak znaczną, aby umożliwiła ona wykonanie zamówienia za ok. 65% rynkowych kosztów. W każdym razie okoliczność ta została przywołana przez Odwołującego w sposób ogólnikowy. Nie zostały przedstawione, wykazane, czy skalkulowane w tym zakresie efekty ekonomiczne. Odwołujący stara się przedstawić wpływ tych okoliczności dopiero w złożonym odwołaniu. Niemniej taka próba „uzupełnienia wyjaśnień” nie może być skuteczna, gdyż jest spóźniona. Należy mieć także na uwadze, że o rzetelności i przekonywalności wyjaśnień nie świadczy sama ilość zapisanych stron i załączników, lecz ich wartość merytoryczna. Podając poszczególne rodzaje kosztów na obniżonym poziomie, wykonawca powinien przedstawić kalkulację, z której będzie wynikać jednoznacznie, że wskazane kwoty są realistyczne i mają oparcie w obiektywnych warunkach dostępnych danemu wykonawcy przy realizacji zamówienia (zob. np. KIO 958/20 z dnia 14 lipca 2020r,). Odwołujący natomiast przedstawiając wyjaśnienia składa obszerne pismo i wiele załączników, niemniej mimo objętości, wartość merytoryczna tych wyjaśnień jest znikoma. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, że dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych przez niego wyjaśnień nie jest prawidłowa, a cena oferty uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia. W ocenie Zamawiającego, przedłożone przez Odwołującego materiały nie tylko w ogóle pomijają szereg zagadnień wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu, ale też w przeważającej części składają się wyłącznie z ogólnych oświadczeń Odwołującego. Odwołujący przedstawił oświadczenia członków personelu, które w jego ocenie dowodzą, że zaoferowana cena została przez Odwołującego skalkulowana w sposób prawidłowy, a składający oświadczenie personel, jest tym oświadczeniem związany. Abstrahując nawet od tego, że personel jest ściśle powiązany z Odwołującym, w tym dwóch członków personelu to de facto „właściciele” Odwołującej się spółki, należy zauważyć, że przedstawione dowody w postaci lakonicznych oświadczeń - w kontekście zgłoszonych wątpliwości Zamawiającego - są zupełnie pozbawione mocy dowodowej i wiarygodności. W każdym razie niedopuszczalne jest przyjęcie, jakie czyni Odwołujący, że przedłożenie przez niego oświadczeń/ofert, w dostatecznym stopniu uzasadnia cenę zaprezentowaną w ofercie. Odwołujący zarzucił przy tym Zamawiającemu, że ten bezpodstawnie oczekuje, że oferty podmiotów trzecich będą przez Odwołującego weryfikowane, gdyż jak sądzi, za ich właściwą kalkulację odpowiada podmiot składający oświadczenie, a nie Odwołujący. W tym kontekście Zamawiający podniósł, że zgłosił on swoje wątpliwości co do konkretnych pozycji cenowych dotyczących wynagrodzenia personelu. Odwołujący chcąc prawidłowo wywiązać się z obowiązku w zakresie wyjaśnień, powinien przynajmniej kwoty wynikające z oświadczeń uwiarygodnić poprzez kalkulacje, pozwalające na potwierdzenie, że faktycznie wszystkie koszty, jakie w zaoferowanej przez członka personelu kwocie mają się mieścić, zostały uwzględnione. Tymczasem z treści samych wyjaśnień Odwołującego, a następnie z treści złożonego przez niego odwołania, nie wynika by Odwołujący zweryfikował prawidłowość i wiarygodność zawartych w tych oświadczeniach kwot, bezkrytycznie opierając na nich swoją wycenę. Co więcej, w złożonym odwołaniu, Odwołujący wprost wskazał, że tych dokumentów nie weryfikował. Są to natomiast szablonowe oświadczenia powiązanych z Odwołującym członków personelu, które zawierają jedynie szczątkowe informacje. Brak na ich podstawie możliwości określenia, czy i w jakim zakresie koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia zostały skalkulowane i uwzględnione. Treść tych oświadczeń rodzi przypuszczenie, że zostały one sformułowane ad hoc, wyłącznie na potrzeby złożenia wyjaśnień. Wskazane w nich kwoty wydają się być przypadkowe i dopasowane do zaoferowanej przez Odwołującego ceny, a nie odwrotnie. Nie wynikają z nich okoliczności, które mogłyby przekonać Zamawiającego, a wcześniej Odwołującego, o uwzględnieniu w ich ramach kosztów, które Odwołujący usiłuje na swój personel „przerzucić". Dokonując oceny złożonych wyjaśnień, Zamawiający nie doszukał się w złożonych ofertach, aby osoby składające oświadczenia potwierdzały, że zapoznały się z załączonym do wyjaśnień wzorem umowy oraz w cenie oferty ujęły dodatkowe koszty wynikające z jej zapisów. Fakt, że ten zakres jest ujęty w zaoferowanej stawce dniówki wynika jedynie z oświadczenia Odwołującego. Zamawiający wskazał, że nie oczekiwał składania oświadczeń, a złożenia merytorycznych wyjaśnień i kalkulacji. Tak złożone wyjaśnienia nie pozwalają Zamawiającemu na weryfikację, czy przedstawiona cena jest ceną prawidłową i realną, gwarantującą wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ. W ocenie Zamawiającego, wbrew temu co podnosi Odwołujący, nie można uznać za prawidłowe złożenie wyjaśnień, w których wykonawca, zamiast przedłożyć własne kalkulacje i uzasadnienie merytoryczne, w jaki sposób wyliczył kwotę, zastępuje tą ocenę ofertą podmiotu trzeciego, bez żadnego dodatkowego wyjaśnienia. Bez refleksji na temat tego, czy zaproponowane przez personel kwoty pozwolą na pokrycie kosztów udziału w realizacji usługi. Przyjęcie za skuteczne takiego zachowania wykonawcy prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zamiast faktycznie wyjaśniać sposób kalkulacji, przedkładałby ofertę uzyskaną od podmiotu trzeciego na przyjętym przez siebie w ofercie do Zamawiającego poziomie. Zdaniem Zamawiającego, przy ocenie dowodów przedłożonych przez Odwołującego nie można pominąć, że oświadczenia te nie wiążą się z żadnymi konsekwencjami po stronie podmiotów je składających. W sytuacji, gdy dana osoba składa oświadczenie, którego treść budzi wątpliwości, rzetelny wykonawca nie powinien pozostawiać tego bez przeprowadzenia analizy i doprowadzenia do wyjaśnienia wszystkich wątpliwości - szczególnie gdy zostaje wezwany do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W innej bowiem sytuacji działanie Wykonawcy prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Gdyby w przedmiotowej sprawie Odwołujący chciał udzielić rzetelnych odpowiedzi na postawione przez Zamawiającego pytania, a nie podjął zabiegu polegającego na uplasowaniu siebie w pozycji koordynatora ofert złożonych przez podmioty trzecie i przerzuceniu ciężaru oraz ryzyka prawidłowej kalkulacji na te podmioty, musiałby dojść do przekonania, że nie uwzględnił w złożonej przez siebie ofercie wszystkich kosztów, których poniesienie będzie konieczne, by należycie wywiązać się z obowiązków określonych w SIWZ. Nie jest tak, jak prezentuje to Odwołujący, że współpraca z personelem na podstawie umowy cywilnoprawnej w ramach działalności gospodarczej nie generuje kosztów związanych np. z ubezpieczeniem, podatkiem, czy bhp. Koszty te są porównywalne z tymi, jakie generuje współpraca na podstawie umowy o pracę. Przyjęcie, że koszty związane z BHP, delegacjami, dojazdami, składkami ZUS, ubezpieczeniami, podatkami, czy też innymi wymienionymi w SIW Z, są ponoszone przez członków personelu, nie oznacza, że w ramach oferowanej ceny za wykonanie przedmiotowego zadania nie powinny być odpowiednio skalkulowane. Nieuwzględnienie tych kosztów w kalkulacji, powoduje, że oferta nie zawiera wszystkich elementów składowych generujących koszty związane z wykonaniem zamówienia, powodując, że koszty związane z wykonaniem zamówienia są pokrywane ze źródeł pochodzących ze środków podmiotów trzecich, a kwota oferty jest sztucznie zaniżona, w celu wyeliminowania konkurencji. Zamawiający podniósł, że żaden przepis nie zakazuje Zamawiającemu żądania analiz w sytuacji kiedy podstawowy czynnik mający wpływ na cenę to wynagrodzenie personelu, a to Odwołujący przyjmuje w oparciu o oferty podmiotów trzecich. Oczekiwanie, że taka weryfikacja powinna być przeprowadzona jest nie tylko uzasadnione, ale także konieczne. Wykonawca zobowiązany był przeanalizować, czy w ofertach personelu zachowane zostały odpowiednie poziomy kosztów gwarantujące należytą realizację zamówienia. Przynajmniej w takich oczywistych przypadkach, gdy wykonawca buduje swoją ofertę na podstawie otrzymanych oświadczeń personelu. Zamawiający podkreślił, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z zamówieniem publicznym, które rządzi się szczególnymi prawami w tym, jak sam Odwołujący podkreśla, zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwą konkurencją. Swoboda kontraktowania, nie zwalnia Odwołującego z obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych i przestrzegania zasad związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też nie sposób jest zaakceptować stanowisko Odwołującego. W przedmiotowej sprawie nie ma znaczenia z jaką formą dysponowania mamy do czynienia. Znaczenie ma to, czy zaproponowane stawki za dniówkę są realne oraz czy obejmują wszystkie niezbędne koszty. Tych okoliczności Odwołujący nie wykazał. Zamawiający nie pomija złożonych dowodów - wskazuje tylko, że te dowody nie stanowią materiału, który pozwoliłby na jednoznaczną ocenę, iż nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Z kolei złożone wyjaśnienia opierają się jedynie na tych dowodach i nie zawierają dodatkowych merytorycznych treści (w tym szczegółowych kalkulacji, których wymagał Zamawiający), co czyni te wyjaśnienia pozornymi. Nie ma przy tym znaczenia, że w ewentualnym innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego stawka na poziomie zaoferowanym w przedmiotowej sprawie została zaakceptowana. Uwarunkowania i wymagania innego postępowania, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i złożonych w przedmiotowej sprawie wyjaśnień. W tym przypadku rażąco niskie wynagrodzenia zostały przyjęte niemal w przypadku każdego z członków personelu. Ponadto, nie można wykluczyć, że to właśnie w tym postępowaniu, na które powołuje się Odwołujący, Zamawiający popełnił błąd przyjmując ofertę Odwołującego. Reasumując, w ocenie Zamawiającego, przedłożone przez Odwołującego oświadczenia, nie zwolniły Odwołującego z obowiązku złożenia wyjaśnień i kalkulacji, za pomocą których wykazałby uwzględnienie w kosztach swojej oferty wszystkich elementów koniecznych dla realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Wbrew temu, co podnosi Odwołujący, Zamawiający w przedmiotowym przypadku nie był zobowiązany i uprawniony do ponownego wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Takie wezwanie na gruncie niniejszej sprawy stanowiłoby naruszenie zasad, jakimi rządzi się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Ponowne wezwanie byłoby uzasadnione, gdyby wezwanie skierowane do Odwołującego było ogólne i mało konkretne, a na gruncie złożonych wyjaśnień powstały dodatkowe wątpliwości. Taka sytuacja nie powstała w przedmiotowym przypadku. Ponowne wezwanie stanowiłoby danie wykonawcy kolejnej szansy na złożenie właściwych wyjaśnień, czyli naprawienie uchybień, których dopuścił się przy pierwszych wyjaśnieniach, Takie działanie byłoby niedopuszczalne. Tym samym nie było podstaw do kontynuowania procedury wyjaśniania RNC. Zarzut postawiony przez Odwołującego w zakresie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest więc pozbawiony podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do kwestii podniesionych przez Odwołującego w zakresie wyceny poszczególnych innych elementów wskazanych w wezwaniu, Zamawiający podniósł, że: 1)odnośnie zespołu geodetów Zamawiający podniósł, że z SIW Z jasno wynika, że w pozycji 2.2.21. Formularza cenowego wykonawca winien skalkulować wynagrodzenie zespołu geodetów składającego się z min. dwóch osób. Osoby te nie muszą w sposób ciągły pracować wspólnie, jednak charakter pracy geodetów wymusza częściową obecność przynajmniej dwóch osób - stąd Zamawiający wymagał skalkulowania ceny za zespół geodetów obejmujących pracę co najmniej dwóch osób - w przeciwieństwie do pozycji 2.2.20, gdzie należało skalkulować pracę tylko jednego geodety. Pytanie, na które powołuje się Odwołujący dotyczyło właściwości ustalenia liczby dniówek którą Zamawiający uznał za ustaloną na właściwym poziomie. Jednak z odpowiedzi tej nie można wywnioskować, ze Zamawiając zmienił wymóg odnośnie ilości osób, które w ramach ceny za tę pozycję mają świadczyć usługę. 2)odnośnie wyjaśnienia Odwołującego w zakresie dniówek dla Personelu w pozycjach 2.2.18, 2.2.19,2.2.24, 2.2.25, 2.2.26 Zamawiający podniósł, że Odwołujący, w sytuacji precyzyjnego wezwania do złożenia wyjaśnień, nie miał prawa samodzielnie zdecydować o rezygnacji ze złożenia merytorycznych wyjaśnień, w tym zakresie zastępując je lakonicznym oświadczeniem. Fakt, że w pozycjach tych ustalono niewielkie ilości dniówek, nie przesądza, że ceny te nie mają znaczenia dla oceny oferty, szczególnie w sytuacji podejrzenia rażącego zaniżenia ceny. Dodatkowo wskazać należy, że wynagrodzenie za przedmiot zamówienia ma charakter kosztorysowy i ceny jednostkowe niewątpliwie są istotnym elementem, bowiem ilości dniówek mogą ulec zmianie. 3)odnośnie wyposażenia i środków transportu Zamawiający wskazał, że nie podważa w żaden sposób, że Odwołujący posiada odpowiednie środki transportu, łączności, wyposażenia BHP, jednak, dokonując oceny w zakresie rażąco niskiej ceny, ma obowiązek ustalić, czy w cenie konkretnej oferty wykonawca ujął wszystkie koszty wynikające z przedmiotu zamówienia i opisane w SIW Z. W przedmiotowym przypadku do tych kosztów należą też koszty zapewnienia w/w elementów, a tego Odwołujący w sposób przekonujący w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił. Zamawiający podkreślił, że badając rażąco niską cenę, nie ocenia doświadczenia wykonawcy, ani historii współpracy z Zamawiającym. Odnosi się jedynie do treści złożonej w danym postępowaniu: oferty oraz konkretnych wyjaśnień i ocenia te elementy w oparciu o przepisy prawa, mając w szczególności na względzie, że to wykonawca ma udowodnić, że cena jego oferty nie nosi znamion rażąco niskiej. 4)odnośnie stwierdzenia: „Bezpodstawne jest powyższe oskarżenie, gdyż Dyrektor Techniczny angażuje się nieprzerwalnie w pełnienie funkcji na Kontraktach. Dodatkowo, jeżeli jest konieczność pomocy w prowadzeniu spraw firmowych, wykonuje to wtedy zdalnie. Godziny pracy osoby prowadzącej firmę nie są sztywno ustalone, wynikają z bieżących potrzeb. Przedsiębiorcy mogą pracować zdecydowanie dłużej niż etatowi pracownicy. ” Zamawiający wskazał, że w ramach dniówki nie liczy się tylko „bytność” na budowie, ale faktyczne wykonywanie czynności związanych tylko i wyłącznie z realizacją przedmiotowego zamówienia. Sytuacja, gdy osoba wykonuje inne obowiązki niezwiązane z umową w trybie zdalnym w czasie trwania „dniówki”, stanowiłaby obejście wymagań SIW Z oraz prowadziłaby do nienależytego wykonania Umowy. Nadzór ma dostosować swój czas pracy do czasu pracy Wykonawcy robót. Skoro Zamawiający tak dokładnie sprecyzował czas pracy posługując się definicją dniówki i półdniówki, to wykonawca powinien dokładnie stosować się do wskazanego wymiaru, w przeciwnym razie stanowiłoby to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 5)Zamawiający przyznał, że usługa nadzoru jest niższa jeśli wartość robót jest niższa, jednak różnica ta zawsze wynika z przyjęcia mniejszej liczby personelu (np. mniej inspektorów drogowych) i/lub mniejszej liczby dniówek adekwatnie do potrzeb. W konsekwencji całkowita cena za usługę jest niższa. Jednak takie przełożenie nie ma zastosowania do ceny jednostkowej za dniówkę, gdyż wymiar czasowy oraz zakres obowiązków poszczególnych osób, biorąc pod uwagę zapisy Kontraktu, są identyczne. Tym samym dokonane przez Zamawiającego porównanie jest właściwe i adekwatne. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający uznał zarzut Odwołującego za pozbawiony uzasadnionych podstaw. Zarzut nieprawidłowej oceny w zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Zamawiający sprzeczność złożonej przez Odwołującego oferty z treścią SIW Z dostrzegł w kilku elementach. Zamawiający wskazał, że na gruncie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień można założyć, że Odwołujący: a)nie uwzględnił kosztów zastępstwa personelu; b)nie uwzględnił kosztów związanych z przeprowadzeniem szkolenia dla personelu, w tym Inżyniera Kontraktu; c)założył wykonywanie zadań Inżyniera Kontraktu przez osobę, która w organizacji firmy Odwołującego podlega Prezesowi. Ad. a) w pkt 16, 17, 18 Istotnych postanowień umowy Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta Z treści złożonych przez Odwołującego się wyjaśnień wynika, że nie uwzględnił on w swojej kalkulacji kosztów związanych z zastępstwem personelu. W zakresie Inspektorów i innych specjalistów, Odwołujący podniósł, że nie będzie ponosił kosztów związanych z organizacją zastępstw, gdyż osoby wchodzące w skład personelu konsultanta to osoby zatrudnione na podstawie umowy cywilnoprawnej i są zobowiązane do zapewnienia zastępstwa we własnym zakresie, w ramach zaproponowanego wynagrodzenia. Z oświadczeń osób personelu nie wynika że zobowiązują się one do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Odwołujący usiłuje kreować w tym zakresie treść, która ma pozwolić na ukrycie okoliczności związanej z brakiem oszacowania kosztów zastępstw, które nie są małe. Nawet gdyby uznać w tej części wyjaśnienia Odwołującego za wiarygodne, to z całą pewnością Odwołujący nie uwzględnił kosztów zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę, w wyjaśnieniach nie wskazał tego kosztu. W składanym odwołaniu podnosi, że koszty zastępstwa pracowników biurowych są równe zeru i gdyby powstały może je pokryć z rezerwy. Takie wyjaśnienie jest spóźnione. Koszty te powinny być uwzględnione i stanowią dla pracodawcy istotny wydatek. Koszty dla jednego pracownika to średnio kwota 281,12 zł przy założeniu ich zatrudnienia na podstawie umowy o pracę z ustaleniem wynagrodzenia na poziomie minimalnym. Koszt ten został pominięty w ofercie Odwołującego, co powoduje, że Odwołujący nie dokonał wyceny wszystkich elementów związanych z zamówieniem, doprowadzając do jej niezgodności z SIWZ. Ad b) w IDW - Podkryterium 1.4. Szkolenia dodatkowe — dodatkowe punkty zostały przez Zamawiającego przewidziane za przeprowadzenie szkoleń dla Konsultanta. Odwołujący zaoferował przeprowadzenie szkoleń, przez co otrzymał dodatkowe punkty. Tymczasem złożone przez niego wyjaśnienia wskazują, że koszty wiązane z obowiązkiem przeprowadzenia tych szkoleń nie zostały przez Odwołującego prawidłowo uwzględnione. Wyjaśnienia Odwołującego w tej kwestii wskazują, że Odwołujący dokonując w zakresie szkoleń kalkulacji oferty kierował się nie zapisami SIW Z dotyczącymi przedmiotowego postępowania, ale praktyką jaką podejmował w trakcie realizacji innych postępowań. Odwołanie się do sytuacji, w której w ramach realizacji innej usługi działanie niezgodne z zapisami SIW Z zostało przez Zamawiającego zaakceptowane nie sanuje błędu, jaki w przedmiotowym przypadku popełnił Odwołujący. W związku z tym, że w przedmiotowym przypadku, okoliczność związana z nieprawidłowym skalkulowaniem kosztów szkoleń, zostały zauważone już na etapie oceny ofert, rodzą one konieczność odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący zobligowany został do wyjaśnienia, gdzie zostały przez niego ujęte koszty szkoleń dla zespołu. Wyjaśnienia są niespójne. Odwołujący oświadcza, że: „Szkolenia dla zespołu będą odbywały się zgodnie z zadeklarowanym kryterium pozacenowym w formularzu 2.2 Ich koszt, ze względu na przeprowadzenie ich przez przyszłego Inżyniera Kontraktu został skalkulowany w pozycji 2.1.1”. Oznacza to, że szkolenia są odpłatne i Inżynier Kontraktu uwzględnił rzekomo koszty szkoleń w swoim wynagrodzeniu, czyli w cenie 180zł za dniówkę. Szkolenia prowadzone przez Inżyniera dla pozostałego personelu nie mogły być jednak ujęte w „dniówce” Inżyniera, czy też pokryte z tego wynagrodzenia, gdyż w czasie kiedy Inżynier nie pracuje na rzecz Zamawiającego, tylko prowadzi szkolenia dla personelu, nie otrzymuje za ten czas zapłaty. Ponadto zaznaczyć należy, że Inżynier Kontraktu wchodzi w skład Ekspertów Kluczowych. Z wyjaśnień Odwołującego wynika, że nie przewidział kosztów związanych ze szkoleniem Inżyniera. Ad c) w SIW Z — Istotne postanowienia umowy §11 Zamawiający wskazał, że „13a. Osoby stanowiące Personel Konsultanta nie będą pełniły funkcji nadrzędnych w stosunku do osoby Inżyniera w schemacie organizacyjnym firmy Konsultanta”. Wymaganie powyższe jest spowodowane doświadczeniami Zamawiającego w toku realizacji usług nadzoru, w których osoba pełniąca funkcję Inżyniera Kontraktu nie miała możliwości zachowania niezależności i podejmowania decyzji zgodnie z warunkami FIDIC i interesem Zamawiającego, gdyż podporządkowana bieżącej polityce firmy wykonawcy oraz podejmowanych przez zarząd decyzjom, była ograniczona w swoich działaniach, a jej funkcja została sparaliżowana, co powodowało powstanie szkody po stronie Zamawiającego. Jak wskazał w swoich wyjaśnieniach Odwołujący, na stanowisko Inżyniera Kontraktu zaplanował skierować p. M. M.-B., natomiast p. J. B. Prezes Zarządu został zaproponowany na stanowisko Specjalisty ds. Roszczeń, czyli de facto członek personelu podległy Inżynierowi. Biorąc pod uwagę ustalony dla Odwołującego sposób reprezentacji, prowadzenie bieżących spraw spółki należy do p. J. B. Pani M. M.-B., jest co prawda w takim samym stopniu właścicielką firmy, ale to nie ona decyduje o sposobie prowadzenia spraw spółki i nie wykonuje czynności związanych z jej bieżącą działalnością. Pełniąc funkcję prokurenta, podlega wytycznym, decyzjom zarządu. Zgodnie z KRS spółki Odwołującego do reprezentowania spółki upoważniony jest komplementariusz, tj. ARCUS sp. z o.o. działająca zgodnie z zasadami reprezentacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością określonymi przepisami kodeksu spółek handlowych oraz umową spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka reprezentowana jest w przypadku zarządu jednoosobowego, czy też wieloosobowego przez każdego z członków zarządu samodzielnie. Zapisy te powodują, że do reprezentowania Spółki oraz do składania oświadczeń w zakresie jej praw i obowiązków, a także do decydowania o sposobie prowadzenia bieżących spraw spółki powołany jest p. J. B., który na kontrakcie pełni rolę podległą Inżynierowi Kontraktu. Zamawiający wskazał, że fakt iż proponowana osoba posiada odpowiednie kwalifikacje, nie zwalnia innych uwarunkowań określonych w SIWZ. Zarzuty Odwołującego także w powyższym zakresie nie znajdują podstaw i nie zasługują na uwzględnienie ich w jakiejkolwiek części. Dlatego też wnoszę o oddalenie ich w całości. Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający wskazał, że działania Zamawiającego były prawidłowe i nie ma podstaw do ich kwestionowania w powyższym zakresie. Zarzuty odwołania są chybione, a dokonany przez Zamawiającego wybór oferty jest prawidłowy. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „nPzp”. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 nPzp) podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nPzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne oraz zgodnie z art. 537 ust. 1 nPzp, który wskazuje, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: INKO Consulting Sp. z.o.o., MP Consulting Sp. z o.o., skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 3 Pzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę oraz pominięcie, że Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, przedstawił dowody, przedłożył kalkulację cenową i dokonał jej wyjaśnienia, a tym samym wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego do akt sprawy w zakresie okoliczności dotyczących tego zarzutu. Izba zważyła przy tym, że dla oceny zasadności kwestionowanych przez Odwołującego czynności Zamawiającego istotne znaczenie mają wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę na etapie wezwania do złożenia wyjaśnień, dotyczące każdorazowo konkretnej sprawy, w warunkach danego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do oceny konkretnych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w danym postępowaniu, a przy tym nie może usprawiedliwiać stwierdzonych braków i ogólnikowości tych wyjaśnień okolicznościami, które miały miejsce w innych postępowaniach, nawet dotyczących ofert składanych przez tego samego wykonawcę. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy usługi o szczególnym charakterze, tj. usługi nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót budowlanych oraz zarządzania Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania „Budowa drogi krajowej DK75 na odcinku Brzesko - Nowy Sącz odc. I - II etap „Łącznika Brzeskiego”. Sposób wykonywania tej usługi bezpośrednio przekłada się na realizację ww. Kontraktu w zakresie robót budowlanych, gdyż oba powyższe zadania są ściśle ze sobą powiązane. Zamawiający oszacował wartość zamówienia, która powiększona o należny podatek od towarów i usług stanowi kwotę 6.084.379,50 zł. W przedmiotowym postępowaniu wzięło udział 14 firm, przy czym, jak wyjaśnił Zamawiający, w 12 ofertach zaoferowane wynagrodzenie personelu kluczowego nie stwarzało podstaw do oceny, iż ma ono charakter rażąco zaniżonego. Odwołujący zaoferował cenę za wykonanie zamówienia w wysokości 3.820.306,20 zł, przy czym średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 5.840.134.11 zł. Z powyższego porównania wynika, że cena oferty Odwołującego jest o 37,21 % niższa od wartości zamówienia oraz o 34,59 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Okoliczności powyższe nie były kwestionowane przez Odwołującego. Wystąpienie powyższych okoliczności, zgodnie z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz skutkuje powstaniem domniemania, że cena tej oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany w takim przypadku do wyeliminowania jakiegokolwiek ryzyka związanego z zaniżeniem ceny oferty poniżej rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, które dany wykonawca będzie musiał ponieść na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z oraz wynikającymi z powszechnie obowiązujących przepisów. Sytuacja powyższa skutkuje także dla wykonawcy, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązkiem wykazania za pomocą wyjaśnień i dowodów, że cena jego oferty jest adekwatna do warunków i możliwości dostępnych temu wykonawcy, pozwalających w sposób wymierny obniżyć cenę oferty w stosunku do przeciętnych cen występujących na rynku. W związku z wypełnieniem się przesłanek do zastosowania procedury wyjaśnień, pismem z dnia 18 listopada 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty - w celu ustalenia czy istotne części składowe oferty, zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają one wszystkie wymagania zawarte w SIW Z. Zamawiający zwrócił się także o przedstawienie szczegółowej kalkulacji dla wszystkich pozycji Formularza Cenowego, ze szczególnym uwzględnieniem wskazanych w wezwaniu określonych elementów, co do których Zamawiający powziął szczególne wątpliwości. W zakresie dotyczącym rozliczenia dniówkowego, Zamawiający wskazał na powzięte wątpliwości w odniesieniu do cen jednostkowych podanych w Formularzu Cenowym: - 2.1. Eksperci kluczowi dla poz. 2.1.1 na kwotę 220,00 zł, dla poz. 2.1.2 na kwotę 170,00 zł, dla poz. 2.1.3 na kwotę 170,00 zł oraz dla pozycji 2.1.4 na kwotę 250,00 zł - 2,2, Inni eksperci dla poz. 2.2.1 - 2.2.6, 2.2.8-2.2.19 na kwotę 170,00 zł netto, 2.2.21 na kwotę 250 zł, 2.2.22- 2.2.16 na kwotę 170 zł. Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień wraz z przedłożeniem dowodów „np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych w odniesieniu do każdej z ww. w tabeli pozycji”, formułując szczegółowe pytania w odniesieniu do wskazanych pozycji. W zakresie rozliczenia miesięcznego, Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień wraz z przedłożeniem dowodów „np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych w odniesieniu do każdej z ww. w tabeli pozycji”, powołując się na szczegółowe postanowienia SIW Z w tym zakresie oraz j.w. formułując szczegółowe pytania do wykonawcy. Mając na uwadze złożone przez Odwołującego deklaracje w zakresie kryteriów pozacenowych Zamawiający zwrócił się o podanie, w jakiej wysokości zostały przyjęte koszty związane z podkryterium 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 i w których pozycjach zostały one uwzględnione. Zamawiający wezwał także do złożenia informacji na temat sposobu uwzględnienia przez Odwołującego elementów mających wpływ na cenę oferty ogółem, w szczególności w kwestiach wskazanych szczegółowo w treści wezwania, ale również w innych, które w ocenie wykonawcy są istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku. Wezwanie do złożenia wyjaśnień nie miało zatem charakteru szablonowego, ogólnego lecz konkretnie wskazywało na obszary, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego i wymagały wyjaśnienia. Zamawiający oczekiwał przedstawienia szczegółowych wyjaśnień oraz kalkulacji i dowodów, uzasadniając szczegółowo przyczyny powstałych wątpliwości. Skonkretyzowane wezwanie skierowane do Odwołującego zrodziło po jego stronie obowiązek przedstawienia odpowiednich wyjaśnień, pozwalających na weryfikację zaoferowanej ceny oraz przyjętych przez Odwołującego założeń do kalkulacji kosztów, pozwalających na potwierdzenie i przekonujących Zamawiającego, że wszystkie wymagania określone w SIW Z, gwarantujące wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie, zostały przez Odwołującego uwzględnione w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione. Zauważyć należy, że wszystkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia muszą być uwzględnione w cenie oferty i pokrywane z wynagrodzenia uzyskiwanego od Zamawiającego, gwarantując wykonawcy osiągnięcie przy tym godziwego zysku, który jest celem ubiegania się o zamówienie publiczne. Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 4 grudnia 20220 r. do którego załączył dokumenty, na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny oferty. W odniesieniu do poszczególnych osób proponowanych w skład Personelu Kluczowego Odwołujący wskazał m.in., że ustalenie stawki na preferencyjnych warunkach wynika z długoletniej współpracy z tymi osobami oraz fakt pełnienia przez wskazane osoby dodatkowych funkcji. Odwołujący załączył oferty cenowe poszczególnych osób. Oferty te zawierają ogólne oświadczenie, że „powyższa oferta obejmuje szkolenia, zakwaterowanie j delegacje, wyposażenie BHP, transport oraz wszelkie inne niezbędne koszty wynikające ze sprawowania przedmiotowej funkcji”. Dla żadnej z osób z Personelu Kluczowego Odwołujący nie złożył merytorycznych wyjaśnień wskazujących czy i w jakiej wysokości w przyjętej cenie jednostkowej uwzględnione zostały koszty wyposażenia BHP, transportu, urlopów (w tym zapewnienia zastępstwa) i wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tej osoby. W tym zakresie odwołał się jedynie do przedstawionych ofert wskazując, że „Ze względu na charakter przewidywanych do podpisania umów tj. umowy z osobami prowadzącymi działalność gospodarczą/spółki, w ofercie FI ARCUS nie mają zastosowania koszty takich czynników jak zakwaterowania, delegacje, wyposażenie bhp, transport, urlopy” oraz wskazując, że „W ramach oferowanych cen Inspektorzy oraz inni specjaliści będą korzystali z własnych środków transportu, telefonu komórkowego oraz osobistego wyposażenia BHP." Tym samym Odwołujący przerzucił na wskazane osoby koszty, nie wynikające z treści złożonych ofert cenowych. Zgodnie z wyjaśnieniami: „FI ARCUS nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę ( personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby.” Najniższa stawka dla personelu deklarowana w Formularzu Cenowym przez Odwołującego wynosi 170 zł netto dla osoby pracującej 8 godzin dziennie tj. 21,25 zł/ h netto. Co prawda jest to stawka wyższa od wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020r. oraz w 2021r., jednak Odwołujący nie wykazał, że stawka ta, po odjęciu zysku wykonawcy ujętym we wskazanych cenach jednostkowych, uwzględnia wszelkie koszty towarzyszące, w tym narzuty na wynagrodzenie w zakresie obciążającym zleceniodawcę. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie stosownego wyliczenia., Tym samym nie sposób ocenić na podstawie przedłożonych dokumentów oraz wyjaśnień czy przyjęta stawka za dniówkę jest zgodna z obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę. W zakresie wynagrodzenia dla zespołu weryfikatorów dokumentacji projektowej (pozycja FC: 2.2.1-2.2.6), Inspektorów Nadzoru (pozycja FC: 2.2.8-2.2.12), Specjalistów (pozycja F-c: 2.2.13-2.2.17), Prawnika (pozycja F-c: 2.2.22), Archeologa (pozycja FC: 2.2.23) Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do stwierdzenia, że kalkulację wynagrodzeń oparł na ofertach cenowych złożonych przez osoby wskazane do pełnienia danej funkcji bądź podmioty, które te usługi oferują, wskazując ogólnie, że „oferta obejmuje wszelkie niezbędne koszty wynikające ze sprawowania przedmiotowej funkcji” lub „oferta obejmuje szkolenia, zakwaterowanie i delegacje, wyposażenie BHP, transport oraz wszelkie inne niezbędne koszty wynikające ze sprawowania przedmiotowej funkcji”. W zakresie wynagrodzenia dla Geodety oraz Zespołu Geodety 2.2.20-2.2.21 FI ARCUS Odwołujący stwierdził jedynie w wyjaśnieniach, że kalkulację wynagrodzeń oparł na ofercie cenowej złożonej firmę geodezyjną, zgodnie z którą do obsługi geodezyjnej skierowane mają być trzy osoby, w tym dla geodety zaoferowano kwotę 250 zł netto za dniówkę, a dla zespołu geodetów kwotę 200 zł netto za dniówkę. W zakresie wynagrodzenia dla Personelu w pozycjach 2.2.18, 2.2.19, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26 wyjaśnienia Odwołującego polegały na stwierdzeniu, że oddelegowane do pełnienia funkcji na w/w stanowiskach osoby to osoby „pracujące na co dzień w biurze FI ARCUS. W przypadku poniesienia kosztów w wysokości wyższej niż 160,00 zł netto/za dniówkę, zostaną one zakwalifikowane jako koszty ogólne prowadzenia działalności FI ARCUS i nie będą miały wpływu na przedmiotową wycenę.” Odwołujący nie przedstawił wyliczeń dotyczących kosztów ich wynagrodzenia. W stosunku do żadnej z wymienionych w wezwaniu pozycji dotyczących Innych Ekspertów Odwołujący nie odpowiedział merytorycznie na zadane przez Zamawiającego w wezwaniu pytania. W przedłożonych ofertach natomiast wskazano jedynie ogólnie, że cena obejmuje wszelkie niezbędne koszty wynikające ze sprawowania przedmiotowej funkcji. Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, że w świetle treści skierowanego do Odwołującego wezwania do wyjaśnień, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia jawią się jednoznacznie jako sformułowane w sposób bardzo ogólny, hasłowy i wręcz pobieżny. Zawierają one w znacznej części informacje, które nie są wystarczające dla wykazania, że cena oferty i poszczególne składniki tej ceny zostały skalkulowane w sposób prawidłowy i odpowiadający wymaganiom SIW Z. Za niewystarczające wyjaśnienie w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny należy bowiem uznać ogólne powołanie się przez Odwołującego na wieloletnie doświadczenie wykonawcy i długoletnią współpracę z kadrą, którą zamierza skierować do wykonania przedmiotowego zamówienia, bez wykazania ekonomicznych efektów powyższych okoliczności, tj. wykazania, że okoliczności te realnie (w sposób wymierny) pozwalają na obniżenie ceny oferty (wynagrodzenia wykonawcy). Ani długoletnia współpraca i stały skład osobowy, ani doświadczenie w realizacji zadań na rzecz Zamawiającego, ani doświadczenie wykonawcy nie wyróżniają bowiem Odwołującego na tle pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży i biorących udział w postępowaniu. Nie są to przymioty, które dostępne są wyłącznie Odwołującemu i pozwalają osiągnąć przewagę konkurencyjną, tak znaczną, aby umożliwiła ona wykonanie zamówienia za ok. 65% przeciętnych rynkowych kosztów. Odwołujący nie wykazał szczególnego ekonomicznego wymiaru powołanych czynników. W zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia oraz wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, Odwołujący wskazał na wykwalifikowaną kadrę, posiadany i zamortyzowany wysokiej jakości sprzęt biurowy oraz komputery wraz z oprogramowaniem oraz oświadczył m.in., że „nie poniesie kosztów zakupu wyposażenia biura, gdyż w ostatnim czasie zostało zakończone zadanie...”. Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie szczegółowych wyjaśnień i dowodów. Odwołujący nie wykazał także, jaki wymierny wpływ na cenę dniówki personelu ma wewnętrzny system zarządzania Odwołującego. Przedłożony przez Odwołującego załącznik nr 18 „Finansowa tabela zbiorcza” nie zawiera danych dotyczących kalkulacji cen jednostkowych i ogranicza się do ogólnych przeliczeń matematycznych. Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego, że w świetle przepisów Pzp przedłożone przez Odwołującego oświadczenia personelu, który będzie zaangażowany do realizacji zamówienia (tzw. oferty), zwalniają wykonawcę z obowiązku przedstawienia szczegółowych kalkulacji poszczególnych elementów składających się na ofertę. Przedłożone przez Odwołującego w ramach złożonych wyjaśnień materiały pomijają szereg zagadnień wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu, w którym Zamawiający zgłosił wątpliwości co do konkretnych pozycji cenowych, w szczególności dotyczących wynagrodzenia personelu. Odwołujący, chcąc prawidłowo wywiązać się z obowiązku w zakresie wyjaśnień, powinien przynajmniej uwiarygodnić kwoty wynikające z oświadczeń, poprzez przedstawienie kalkulacji, pozwalających na jednoznaczne i wiarygodne potwierdzenie, że faktycznie wszystkie koszty, jakie w zaofer…

…Sygn. akt KIO 3123/24 WYROK Warszawa, dnia 19 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego Z. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N. orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2. zasądza od wykonawcy EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach na rzecz zamawiającego AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 3123/24 UZASADNIENIE: Zamawiający AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „SVA/U/4620-80/2024 Dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompl. wojsk. w miejscowości Rząska k. Krakowa.”, nr referencyjny: SVA/U/4620-80/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2024 r. pod numerem: 386221-2024. W postępowaniu tym wykonawca EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 sierpnia 2024r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. jako zawierającej rażąco niską cenę 2. wyborze oferty wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. mimo, iż zawierała ona rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych, które miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. z powodu rażąco niskiej ceny i wybranie oferty tego Wykonawcy po uprzednim uznaniu wyjaśnień tego wykonawcy za wystarczające i uzasadniające podaną w ofercie cenę, podczas gdy kalkulacja ceny została wykonana nierzetelnie, bez uwzględnienia wszystkich koniecznych do zrealizowania zamówienia kosztów, a Wykonawca ten nie zdołał obalić domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3) odrzucenia oferty Wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, 4) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. Nadto wniósł o dopuszczenie dowodu: - z dokumentu: informacji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr 16/24 z dnia 28.03.2024r. — na okoliczność średnich cen sprzedaży ciepła dla jednostek opalanych paliwami węglowymi, - z przesłuchania w charakterze strony Wiceprezesa Zarządu odwołującego Eksploterm sp. z o.o. Ł. S., ul. Krakowska 17, 32-083 Balice — na okoliczność prawidłowych zasad kalkulacji ceny, konieczności uwzględnienia w kalkulacji dotyczącej kotłowni C.O. sprawności przesyłu, aktualnie obowiązujących stawek energii elektrycznej dla Zamawiającego, dodatkowych kosztów koniecznych do przewidzenia dla prawidłowego zrealizowania zamówienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4.708.000,00 zł brutto. Kryterium wyboru ofert, zgodnie z SWZ, była cena ofertowa brutto — 100%. Odwołujący przedstawił ofertę cenową na kwotę 3.386.243,30 zł netto (4.165.079,26zł brutto), zaś EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. na kwotę 2.568.509,00 zł netto (3.159.266,07 zł brutto). Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 19.07.2024r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny dotyczących w szczególności zagadnień przepisanych z art. 224 ust. 3 ustawy PZP. W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 24.07.2024r. Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem zamówienia, przedmiotem zamówienia była dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompleksie wojskowym w miejscowości Rząska koło Krakowa. Zakres zamówienia obejmował dostawę ciepła do systemu ciepłowniczego pracującego na potrzeby centralnego ogrzewania, ciepłej wody użytkowej i pary technologicznej w kompleksie wojskowym z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwo stałe znajdującej się w budynku nr 7 wraz z dostawą opału, sprawowaniem nadzoru nad gospodarką cieplną, usuwaniem awarii, konserwacją, przeglądami, przygotowaniem urządzeń kotłowni do kolejnego sezonu grzewczego, czyszczenia i przeglądów kominów, przewodów dymowych i wentylacyjnych kotłowni zgodnie z załączonym zakresem. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty był w Załączniku nr 10 do SWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ (Część XIII), cena ofertowa winna uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, w tym cła, podatki, koszty transportu Wykonawcy, rozładunku i inne opłaty. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę nie były wystarczające, by wykazać, że oferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską — wręcz z przedstawionych kalkulacji wynika, że Wykonawca nie uwzględnił w cenie wszystkich jej składowych koniecznych do wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, a mianowicie: 1. Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. wyjaśnił, że jego firma zatrudnia pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem na poziomie ustawowego minimalnego wynagrodzenia, wyliczenia zawierają koszty wynagrodzenia osób realizujących zamówienie, zastępstw, dodatków nocnych, wynagrodzenie za pracę w soboty i niedziele oraz składki ZUS pracodawcy. Wykonawca w kalkulacji kosztów zatrudnienia 14 pracowników nie uwzględnia jednak wszystkich wskazanych składników (kalkuluje jedynie koszty w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę i ekwiwalent za urlop). Nie zawiera za to wyliczeń — zgodnie z wcześniejszymi deklaracjami Wykonawcy — odnośnie kosztu zastępstw, dodatków nocnych, wynagrodzenia za pracę w soboty i niedziele). Ponadto Wykonawca był wzywany do poparcia swoich twierdzeń stosownymi dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń, takimi jak m.in. dokumenty związane z kosztami pracy np. pracowników, czego nie uczynił. 2. W szacunku dla kotłowni C.O. dla wyliczenia ilości opału Wykonawca przyjął wyłącznie sprawność wytwarzania energii cieplnej kotłowni, nie uwzględnił jednak sprawności przesyłu. Ta powinna wynosić ok. 80%, zatem zgodnie z metodyką wyliczenia ilości paliwa, po uwzględnieniu sprawności przesyłu, ilość opału powinna wynieść: 13300 GJ/ 0,7/ 0,8/ 23 GJ/T= 1032,61 T. W załączniku nr 10 do SWZ to jest w Opisie Przedmiotu Zamówienia dla kotłowni C.O. w pkt 8 podano, że „Pomiar zużycia energii cieplnej [GJ] na podstawie którego Zamawiający rozliczy się z Wykonawcą, będzie realizowany wg sumy wskazań liczników ciepła zlokalizowanych na budynkach ogrzewanych z wyjątkiem kotłowni”. Oznacza to, że energia cieplna jest przesyłana do poszczególnych budynków sieciami cieplnymi, których sprawność przesyłu wynosi ok. 80% (czasem mniej), czyli strata przesyłu to ok. 20%. W kotłowni C.O. sytuacja wygląda inaczej niż w kotłowni C.W.U., gdyż w tej ostatniej licznik energii cieplnej znajduje się w kotłowni, stąd rozliczenie następuje według odczytów dokonywanych w kotłowni, bez strat przesyłu energii cieplnej. Niedoszacowanie w tym zakresie wynosi 206,53 T. Przy przyjęciu ceny za 1 T podaną przez tego Wykonawcę, różnica (niedoszacowanie kosztowe) wynosi 165.224 zł brutto. Do kwoty niedoszacowania należy dodać koszt opłaty za korzystanie ze środowiska: 30,91 zł x 206,53 x 1,23 (VAT), co daje 7.852 zł brutto, oraz opłatę za utylizację żużla (ilość ton szlaki Wykonawca wyliczył na poziomie ok. 25% w stosunku do ilości zużytego opału): 206,53 x 25% x 330 zł — 17.038 zł brutto. Można w tym miejscu wskazać na średnią cenę wytwarzania ciepła w 2023r. podaną w Informacji Prezesa URE nr 16/2024 dla jednostek opalanych paliwami węglowymi, a wynosiła ona 119,37 zł netto/GJ, to jest wiele więcej niż w swojej ofercie zakłada Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. (w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do oferty tego Wykonawcy podano dla kotłowni C.O. cenę jednostkową za 1GJ energii cieplnej wartość 41,00 zł netto — Tabela nr 1 kolumna 5). 3. W szacunku dotyczącym energii elektrycznej przyjęto zużycie na poziomie 228.349 kWh oraz cenę 1,12 zł/kWh netto. Odwołujący aktualnie eksploatuje przedmiotowy obiekt i z tego tytułu jest obciążany opłatą za energię elektryczną, ma też wiedzę odnośnie ceny, która za miesiąc czerwiec br. wyniosła 1,35 zł netto/kWh. Zatem różnica w niedoszacowaniu ceny 1 kWh wynosi 0,23 zł netto, co w kontekście pełnego zużycia daje 64.600 zł brutto (228.349 kWh x 0,23 zł x 1,23 [VAT]). Nadto, z uwagi na rosnące ceny energii elektrycznej, w okresie realizacji umowy cena za 1 kWh będzie wyższa, czego Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. nie skalkulował. 4. Wykonawca nie uwzględnił m.in. kosztów usuwania zaistniałych awarii, zgłoszenia eksploatacji do RDOŚ, ekspertyz budowlanych kominów, przeglądów obiektów, nawęglania/pryzmowania paliwa, czyszczenia chemicznego wymienników, które to koszty są konieczne do poniesienia w toku eksploatacji obiektu. Wszystkie te koszty wynoszą minimum 185.000 zł brutto (150.000 zł netto). Tymczasem Wykonawca przeznaczył jedynie kwotę 60.000 zł brutto na „inne wydatki”, które nie pozwolą na pokrycie ww. kosztów. Zarówno z zapisów SWZ (zwłaszcza załącznik nr 10), jak i projektu umowy (§6 ust. 1 i 6) wynika, że Wykonawca zobowiązuje się do nieodpłatnego (jeśli nie są wymagane części zamienne) wykonywania napraw awaryjnych, mających na celu utrzymanie urządzeń i instalacji kotłowni oraz sieci w pełnej sprawności. Zgodnie z §6 ust. 8 umowy, Wykonawca pokrywa koszty robocizny, sprzętu i pozostałych narzutów kosztorysowych. Koszt napraw awaryjnych, których jest dużo u Zamawiającego, to ok. 42.000 zł netto, koszy robocizny, sprzętu i pozostałych narzutów to ok. 50.000 zł netto. Na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie rodzajów instalacji, których eksploatacja wymaga zgłoszenia, zgłoszenie eksploatacji do RDOŚ jest obowiązkowe. Koszt opłaty skarbowej od zgłoszenia to 120 zł, jednak do wniosku należy dołączyć opracowanie techniczne, którego koszt aktualnie wynosi ok. 10.000 zł. Koszt ekspertyz budowlanych 2 kominów to koszt 10.000 zł netto na rok, podobnie 10.000 zł netto/rok wynosi koszt przeglądów obiektów. Nawęglanie/pryzmowanie paliwa wymaga ok. 50 przyjazdów koparki po 3 godz. pracy. Cena za jedną godzinę pracy koparki to 140 zł netto, co daje łącznie ok. 21.000 zł. Czyszczenie chemiczne wymienników w kotłowni C.O. to 4.000 zł netto, w kotłowni C.W.U. 3.000 zł netto na rok. Istnieje taka ewentualność, że w miarę potrzeby należy dokonywać tego czyszczenia częściej. Odwołujący podniósł, że Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. wskazał w wyjaśnieniach, że wszelkie koszty związane z realizacją kontraktu, nie przewidziane w przedstawionej kalkulacji, realizowane będą z przewidzianego zysku. Przewidział nadto, że będzie miał zysk w wysokości 302.925,48 zł brutto. Biorąc pod uwagę sumę niedoszacowań (bez uwzględnienia nawet dodatkowych kosztów pracowniczych, o czym mowa w pkt 1 powyżej i wzrostu kosztów energii elektrycznej (pkt 3 powyżej), to jest kwotę 439.714,00 zł brutto, prawidłowa kalkulacja musiałaby wykazywać stratę na poziomie 136.788,52 zł brutto. W złożonej pismem z dnia 13 września 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: EKOL-KOT podkreślił w swojej odpowiedzi, zawierającej wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny m.in., że jako producent kotłów ma wiedzę na temat sprawności, efektywności cieplnej oraz ekonomiczności, co oznacza, że kotły mogą osiągać właściwe parametry, zużywając znacznie mniej opału, co w konsekwencji przekłada się na znacznie niższe koszty eksploatacji kotłowni, a jako wiarygodny partner handlowy zachowuje zdolność do negocjacji korzystnych warunków umów z dostawcami na oferowane produkty. Z wiedzy i doświadczenia Zamawiającego wynika, że ceny opału przedstawione na potwierdzenie kosztu zakupu miału i groszku przedstawione przez Przystępującego kształtują się na rynku na podobnym poziomie. Należy zwrócić uwagę, że ceny opału nie uległy znacząco zmianie od zeszłego roku. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazał: Odwołujący wskazuje, iż EKOL-KOT nie przedstawił wszystkich wyliczeń odnośnie kosztu wynagrodzenia za pracę, natomiast Zamawiający zwraca uwagę, że Przystępujący spełnił wymagania w zakresie wyliczenia ceny dotyczące kosztów pracy, a wyliczenia odniósł do najniższej płacy krajowej i wyliczenia te należy uznać za wystarczające. Na nierzetelności obliczeń Odwołującego wskazuje fakt, że Zamawiający wymagał aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości 12 osób (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia przywołanym poniżej), natomiast EKOL-KOT w kalkulacji kosztów zatrudnienia przyjął 14 pracowników. Powyższe powoduje, iż nie zachodzi konieczność uwzględniania płacy m.in. za pracę w godzinach nadliczbowych lub zastępstwa. Zapisy z opisu przedmiotu zamówienia Kotłownia centralnego ogrzewania Zamawiający wymaga aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości sześć osób posiadających świadectwo kwalifikacji zezwalające na pracę przy urządzeniach w grupie 2 „Urządzenia wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające ciepło oraz inne urządzenia energetyczne". W tym pięć osób posiadające świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku eksploatacji „E” (palaczy) i jedną osobę posiadającą świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku dozoru „D”. Kotłownia pary technologicznej i CWU Zamawiający wymaga aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości sześć osób posiadających świadectwo kwalifikacji zezwalające na pracę przy urządzeniach w grupie 2 „Urządzenia wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające ciepło oraz inne urządzenia energetyczne” W tym pięć osób posiadające świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku eksploatacji „E" (palaczy) i jedną osobę posiadającą świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku dozoru „D”. Eksploatacja kotłowni na potrzeby c.o. będzie prowadzona od 01.10.2024 r. do 30.04.2025 r. tj. 212 dni x 24h = 5 088 h / 7 m-c = ok 727 h/m-c Średnia norma godzin pracy na m-c = 160 h 727 h / 160 h = 4,54 pracownika/palacza Przyjęto wymagania 5 pracowników, gdyż należy uwzględnić: urlopy, dodatkowe dni wolne za prace w niedzielę i święta, ewentualne chorobowe, zastępstwa. Eksploatacja kotłowni na potrzeby c.w.u. będzie prowadzona od 01 .10.2024 r. do 30.09.2025r. tj. 365 dni x 24h = 8 760 h / 12 m-c = ok 730 h/m-c Średnia norma godzin pracy na m-c = 160 h 730 h / 160 h = 4,56 pracownika/palacza Przyjęto wymagania 5 pracowników, gdyż należy uwzględnić: urlopy, dodatkowe dni wolne za prace w niedzielę i święta, ewentualne chorobowe, zastępstwa. Ad 2 Zamawiający wskazał, że w ramach zarzutu niedoszacowania strat przesyłu energii cieplnej Odwołujący dokonuje oceny sprawności wytwarzania energii cieplnej kotłowni. Zamawiający podniósł, że sam Odwołujący nie jest w stanie ocenić tej sprawności, gdyż w odwołaniu podaje sprawność na poziomie 80%, po czym w piśmie z dn. 30.08.2024 r. zmienia wartości i podaje zupełnie inne wyliczenia, jedynie by pokazać większą rzekomą stratę po stronie EKOL-KOT. Zamawiający podniósł, że sprawność przesyłu według protokołów z co miesięcznych odczytów wskazań ciepłomierzy wynosi ok 91%. Z kolei sprawność kotła kształtuje się na poziomie 84%. Całkowita sprawność systemu jest iloczynem sprawności kotła i sprawności przesyłu. Przyjmując zatem: Sprawność kotła x sprawność przesyłu = całkowita sprawność 84% x 91% = 76% 13 300GJ / 0,76 / 23GJ = 760,87 T — ilość opału potrzebna do zrealizowania zamówienia EKOL-KOT wyliczył/przyjął do wyceny po zaokrągleniu 827 T opału na kotłowni c.o. czyli do wyceny przyjął większą ilość opału, co nie powoduje niedoszacowania na jakie wskazuje Odwołujący, zatem wskazanie przez Odwołującego ilości opału potrzebnych do zrealizowania zamówienia na poziomie 1 112,00 T jest nieprawidłowe. Zamawiający wyjaśnił, że powołanie się na średnią cenę wytwarzania ciepła podaną w Informacji Prezesa URE nr 16/2024 jest nieprawidłowe, ponieważ dotyczy ona przedsiębiorstw energetycznych, które posiadają koncesje na wytwarzanie i sprzedaż ciepła, natomiast w omawianym przypadku jest to usługa dostawy ciepła bez konieczności posiadania koncesji, a ciepło wytwarzane jest na obiektach przekazanych od inwestora. Ad.3 Zużycie energii eklektycznej za sezon grzewczy 2023/2024 tj. od października 2023 r. do kwietnia 2024 r. wyniosło 179 636 kWh na potrzeby c.o. i c.w.u. dla tej lokalizacji, natomiast za miesiąc maj 2024 r. zużycie energii wyniosło 2 646 kWh tylko na potrzeby c.w.u. Nie mając wiedzy jakie będzie zużycie za miesiące czerwiec- wrzesień 2024 r., można przyjąć, że na potrzeby c.w.u. zużycie energii będzie wynosić: (czerwiec-wrzesień) 4 m-ce x2 646 kWh (wielkość zużycia za maj) =10 584kWh Dodając zatem 2 646 kWh (maj) + 10 584kWh (przyjęta ilość zużycia za czerwiec-wrzesień) +179 636 kWh (zużycie energii elektrycznej za okres październik 2023 — kwiecień 2024), otrzymamy łączną wartość 192 866 kWh. Przystępujący przyjął natomiast do kalkulacji zużycie energii elektrycznej na poziomie 228 349 kWh czyli zakłada wyższe zużycie niż jest przewidywane. Jeśli zaś chodzi o ceny 1kWh (i cenę przyjętą przez Odwołującego), to element ten jest zmienny i nie ma możliwości na obecnym etapie wyliczenia rzeczywistych kosztów, jakie zostaną poniesione w tym obszarze. Oznacza to, że także i wyliczenia Odwołującego nie mogą zostać w tym obszarze uznane za wiarygodne — jako że cena za zużycie energii elektrycznej ulega zmianie praktycznie co miesiąc. Ad 4 Usuwanie zaistniałych awarii nie było przedmiotem wyceny, gdyż każda awaria będzie osobno rozliczana zgodnie z postanowieniami umowy (§6 ust. 7 i 8 wzoru umowy), nadto — jedynie w sytuacji gdy naprawa awarii nie wymaga nakładów finansowych na części zamienne, Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego przystąpienia do usunięcia awarii i nieodpłatnego jej usunięcia (§6 ust. 6 wzoru umowy). Zamawiający zwrócił uwagę, że w sezonie 2023/2024 było dotychczas 13 awarii na kwotę ok. 43 500 zł netto, z czego 12 awarii na kwotę 41 924,37 zł netto zostało rozliczonych i zafakturowanych niezależnie od faktur za energię cieplną (ta ostatnia awaria jest w trakcie weryfikacji). Nie ma zatem podstaw do wliczania tych kosztów do ceny za energię cieplną. Zgłoszenie instalacji wprowadzającej gazy lub pyły do powietrza, z których emisja nie wymaga pozwolenia, a których eksploatacja wymaga zgłoszenia, jest po stronie prowadzącego (czyli Zamawiającego). Zamawiający wskazał, że w dn. 23.11.2023 r. pismem nr SVA-U-UL-DSE-210-1-252/21/22/23 E.G. Zamawiający poinformował RDOŚ w Krakowie o zmianie w zakresie prowadzącego, dlatego bezpodstawne jest wliczanie do kalkulacji kosztów, których nie poniesie Przystępujący. Odnosząc się do ekspertyzy budowlanej kominów jako obiektu budowlanego, Zamawiający wskazał, że nie była ona przedmiotem zamówienia. Wstawienie do kalkulacji kosztów wykonania ekspertyzy budowlanej 2 kominów na kwotę 10 000 zł jak i kosztów przeglądu obiektu na kwotę 10 000 zł nie znajduje podstaw. Wykonanie ekspertyzy stanu technicznego kominów w kompleksie wojskowym w m. Rząska zostało zlecone i wykonane przez KOMEKS Spółka z o.o., na dowód czego Zamawiający przedłożył fakturę za ekspertyzę oraz fakturę na wykonanie prac naprawczych. Wykonywanie przeglądów obiektów również nie było przedmiotem zamówienia, gdyż taki przegląd wykonuje administrator obiektu. Zamawiający zwrócił uwagę, że szczegółowe wyliczenia co do kosztów nawęglania/pryzmowania paliwa pozostają poza wymaganiami Zamawiającego (Zamawiający nie wymagał w dokumentach postępowania pryzmowania/nawęglania). Czyszczenie chemiczne wymienników centralnego ogrzewania odbywa się w miarę potrzeb. Odwołujący (który dostarcza obecnie ciepło do sytemu ciepłowniczego poprzez eksploatację kotłowni na przedmiotowym terenie na postawie umowy nr SVA/U/4620-61/BZ/U/2023 z dnia 25.09.2023 r, w okresie od dn. 01 .10.2023 r. do dn. 30.09.3024 r.) w toku obecnej eksploatacji systemu nie poniósł takiego kosztu. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przedstawia jako zarzut wadliwej kalkulacji koszty, których nie poniesie Przystępujący oraz dodatkowo zawyża kwotę jaką podaje w stosunku do swoich wyliczeń. Nadto, Zamawiający wskazał, że wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było ogólne. Zamawiający nie podał elementów oferty, które mają być wyjaśnione i udowodnione. Dlatego też, Zamawiający analizując wyjaśnia przyjął, że są one realne i możliwe do przyjęcia, a także że nie budzą wątpliwości. Tym bardziej, że Zamawiający w dokumentacji postępowania nie żądał przedstawienia kalkulacji ceny. Skoro zatem Przystępujący, znający swój potencjał wskazuje, że do wyliczenia ceny ofertowej ustalił odpowiedni czas pracy, wyceniając go w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami oraz ustalił czas, który w jego ocenie będzie konieczny do wykonywania pracy, to nie sposób przyjąć aby te wyliczenia były nierzetelne. Zamawiający, wzywając Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sposób ogólny, nie mógł oczekiwać (i takie oczekiwania nie były formułowane), że Przystępujący szczegółowo odniesienie się do powyższego wezwania. Wykonawca Z. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 13 września 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Z. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N. . Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1. Odwołującego wraz z pismem procesowym z dnia 16 września 2024 r., tj. protokoły odbioru usługi, zestawienie zużytego opału w poszczególnych miesiącach na fakt: poprawności wyliczeń Odwołującego w zakresie sprawności systemu, niedoszacowania oferty przez Uczestnika postępowania; faktur VAT, rozliczenia zużycia energii elektrycznej na fakt: niedoszacowania oferty Uczestnika postępowania, kosztów energii elektrycznej; zgłoszenia do RDOŚ z dnia 20.07.2016 r. wraz z wiadomością e-mail na fakt: obowiązku zgłoszenia instalacji, konieczności poniesienia kosztu opracowania technicznego. 2. Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. karty katalogowej producenta kotła węglowego wraz z odpowiedzią producenta na fakt: 84% sprawności kotła; zestawienia faktur za awarie dotychczasowego wykonawcy wraz z dokumentami rozliczeniowymi na fakt: braku konieczności wliczenia w zaoferowaną cenę kosztów awarii; zgłoszenia do RDOŚ z dnia 23 listopada 2023 r. na fakt: zgłoszenia instalacji, zmiany w zakresie prowadzącego, braku konieczności ponoszenia przez wykonawcę kosztów w tym zakresie; faktury za ekspertyzę oraz wykonanie prac naprawczych na fakt: zlecenia innemu podmiotowi wykonania ekspertyzy oraz prac naprawczych, wysokości poniesionych przez Zamawiającego kosztów. 3. Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 16 września 2024 r., tj: wiadomości e-mail od Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie z informacjami dotyczącymi zużycia energii elektrycznej na fakt: zasadności przyjętych przez Uczestnika postępowania założeń dotyczących cen energii elektrycznej. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1. Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. Informacji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr 16/2024 w sprawie średnich cen sprzedaży ciepła wytworzonego w jednostkach wytwórczych niebędących jednostkami kogeneracji w roku 2023 W ocenie Izby przeprowadzenie zgłoszonego dowodu pozostaje nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Sam Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 16 września 2024 r. podniósł, że realizator przedmiotowego zamówienia nie jest zobowiązany do stosowania tych przepisów. 2. Zamawiającego wraz z pismem z dnia 13 września 2024 r., tj. faktur dokumentujących zużycie energii elektrycznej. W ocenie Izby przeprowadzenie zgłoszonego dowodu pozostaje nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający na etapie składania ofert danych tych nie udostępnił, zatem Uczestnik postępowania nie mógł wziąć ich pod uwagę przy kalkulacji ceny. 3. Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 13 września 2024 r., tj. oferty na dostawę opału; faktury VAT za ocenę stanu technicznego kominów; faktury za transport węgla. Dokumenty odnoszą się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała ww. dowody za niedopuszczalne na tym etapie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompl. wojsk. w miejscowości Rząska k. Krakowa. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 19 lipca 2024 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Nr oferty 1 Wykonawca Cena oferty brutto w zł EKSPLOTERM Sp. z o.o. 4 165 079,26 ul. Krakowska, nr 17 32-083 Balice 2 NIP: 6772323835 EKOL-KOT SYSTEMY 3 159 266,07 GRZEWCZE Z. N. ul. Wosia Budzysza, nr 7 80-612 Gdańsk NIP: 5830269165 Pismem z dnia 19 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Uczestnika postępowania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający w treści wezwania wskazał m.in., że zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za przedmiot zamówienia w szczególności Zamawiający wymaga przedstawienia szczegółowych wyliczeń (np. kalkulacji kosztów) i poparcia ich stosownymi dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń (takimi jak: dokumenty związane z kosztami pracy np. pracowników oraz biura, kosztami dojazdu do miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, kosztami dostawy i rozładunku, kopie umów zawartych z podwykonawcami, oferty handlowe, zaświadczenia, poświadczenia i informacje wytworzone przez podmioty niezależne od Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie, Uczestnik postępowania w piśmie z dnia 24 lipca 2024 r. wskazał m.in.: Do wyliczeń założono, że będzie zatrudnionych 14 osób na pełen etat: - 7 etatów na kotłownie C.O która pracuje od 01.10.2024-30.04.2025 - 7 etatów na kotłownie pary technologicznej i C.W.U., która pracuje od 01.10.202429.30.2025 Od 01.07.2024 najniższa krajowa wynosi 4300 zł brutto, co daje koszt pracodawcy za jeden etat: 5161,29 zł(kosz pracodawcy zawiera: wynagrodzenie pracownika. składki ZUS. Emerytalne. Rentowe. Wypadkowe, Fundusz Pracy, FGŚP). Wyliczenia zaokrąglono do 5200 zł. Od 01.01.2025 najniższa krajowa ma wynosić 4626 zł brutto co daje koszt pracodawcy na jeden etat 5552,59 zł zł(kosz pracodawcy zawiera: wynagrodzenie pracownika. składki ZUS. Emerytalne. Rentowe. Wypadkowe. Fundusz Pracy, FGŠP) . Wyliczenia zaokrąglono do 5600 zł. Kotłownia C.O. 01.10.2024-30.04.2025: • Okres 01.10.2024-31.12.2024 5200 zł x 7 etatów x 3 miesiące x 1,23 (VAT)= 134 316 zł brutto. • Okres 01.01.2025-31.04.2024 5600 zł x 7 etatów x 4 miesiące x 1,23 (VAT)= 192 864 zł brutto. Dodatkowo przyjęto 26 dniowy ekwiwalent urlopowy 9829 zł (bardzo zawyżony) na osobę wraz z kosztami pracodawcy jak i podatkiem VAT: 9829 x 7 etatów 68 803 zł brutto. 134 316+192 864+68 803= 395 983 zł brutto. Kotłownia pary technologicznej oraz C.W.U. 01.10.2024-29.09.2025: • Okres 01.10.2024-31.12.2024 5200 zł x 7 etatów x 3 miesiące x 1,23 (VAT)= 134 316 zł brutto. • Okres 01.10.2024-3.12.2024 5600 zł x 7 etatów x 9 miesięcy x 1,23 (VAT): 433 944 zł brutto. Dodatkowo przyjęto 26 dniowy ekwiwalent urlopowy 9829 zł na osobę wraz z kosztami pracodawcy jak i podatkiem VAT: 9829 x 7 etatów 68 803 zł brutto. 134 316+433 944 + 68 803 zł = 637 063 zł brutto Parametry cenotwórcze produkcji energii cieplnej bez kosztów osobowych: Jeśli chodzi o opał w przypadku miału węglowego jak i groszku przyjęto kaloryczność opału uśrednioną w dół na poziomie 23 MJ/KG = 23GJ/Tonę opału. • • Ceny opału przyjęto na podstawie ostatnich zakupów od dostawców z którymi firma współpracuje wiele lat. • Sprawność kotłowni oszacowano na poziomie 70%. (zwykle szacuje się na ok. 80%) Produkcje odpadu z opału (żużel/szlaka) oszacowano na poziomie 25% z ilości dostarczonego opału.(Z doświadczenia z eksploatacji innych systemów cieplnych zostaje odpadu na ok. maksymalnie 15% z dostarczonego opału. ) • Stawkę za korzystanie ze środowiska przyjęto z :”Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 4 sierpnia na 2023r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024” zamieszczonego na stronie bip.malopolska.pl . • Kotłownia C.O- zamawiający szacuje produkcję 13 300 GJ energii cieplnej w okresie obowiązywania umowy. • Kaloryczność 23 GJ/T x 0,7 (sprawność): 16,1 GJ z tony opału. 13 300 GJ: 16,1= 826,08 Ton opału, po zaokrągleniu 827 Ton- ilość potrzebnego opału. 827 Ton x 800 zł brutto= 661 600 zł brutto • Opłata za korzystanie ze środowiska: 30,91 zł x 827 ton x 1,23(VAT)= 31 442 zł brutto Wywóz szlaki 210 Ton x 330 zł brutto = 69 300 zł. (Cena bardzo zawyżona. Według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 4 sierpnia na 2023r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 jednostkowa stawka opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku wynosi 25,89 zł/Tonę plus VAT) • 661 600zł +31 442zł+ 69 300zł= 762 342 zł brutto. Kotłownia pary technologicznej oraz C.W.U. – zamawiający szacuje produkcję 7 500 GJ energii cieplnej w okresie obowiązywania umowy. • Kaloryczność 23 GJ/T x 0,7 (sprawność, zamawiający podaje sprawność 0,8)= 16,1 GJ z tony opału. 7 500 GJ: 16,1= 465,83 Ton opału, po zaokrągleniu 466 Ton- ilość potrzebnego opału. 466 Ton x 1350 zł brutto= 629 100 zł brutto • Opłata za korzystanie ze środowiska: 30,91 zł x 466 ton x 1,23(VAT)= 17 679 zł brutto Wywóz szlaki 120 Ton x 330 zł brutto = 39 600 zł. (Cena bardzo zawyżona. Według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 4 sierpnia na 2023r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 jednostkowa stawka opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku wynosi 25,89 zł/Tonę plus VAT) • 629 100 zł+17 679 zł +39 600 zł = 686 379 zł brutto Energia elektryczna; Na podstawie zużycia energii elektrycznej które wynosiło od 01.10.2023-30.06.2024 194 061 kWh oszacowano, że w całym roku obowiązywania umowy będzie ono wynosiło ok . 228 349 kWh. 228 349 x 1,12 zł (opłata za en. el. + opłata przesyłowa) x 1,23 (VAT): 314 573 59 zł brutto. Dodatkowo szacuje się ok. 60 000 zł brutto na inne konieczne wydatki, jak przeglądy kominiarskie, ubrania dla pracowników, wodę, ścieki, sól do zmiękczania wody itp. Całość kosztów eksploatacji systemu cieplnego oszacowano na 2 856 340, 59 zł brutto. Co przy ofercie za realizację tego zadania wynoszącą 3 159 266,07 zł brutto daje firmie zysk 302 925,48 zł brutto czyli 25 243,79 zł miesięcznie. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie poza sporem między Stronami i Uczestnikiem postępowania było konieczność prawidłowego ustalenia wartości procentowej sprawności kotła. Bezsporne było, że sprawność przesyłu wynosi 91%. Spór dotyczył wartości sprawności wytwarzania jaką należało przyjąć do wyliczenia ceny. Uczestnik postępowania do wyliczenia ceny przyjął sprawność na poziomie 70%, Zamawiający twierdził, że wynosi ona 84%, z kolei Odwołujący pierwotnie w odwołaniu przyjął 80%, a w piśmie stanowiącym uzupełnienie odwołania wskazał na 57% twierdząc, że wyliczenia te zostały dokonane na podstawie protokołów odczytów z obiektu. I już wskazana zmiana rodzi szereg wątpliwości odnośnie prawidłowości wyliczeń Odwołującego. Odwołujący dopiero 30 sierpnia 2024 r., po wniesieniu odwołania, zweryfikował sprawność wytwarzania energii cieplnej na podstawie własnych, niemożliwych do zweryfikowania, danych. Powyższe prowadzi do wniosku, że na etapie składania ofert można było przyjąć sprawność w wysokości 80% - taką wartość musiał przyjąć i sam Odwołujący, skoro sprawność zweryfikował dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że sprawność kotłowni zwykle szacuje się na ok. 80% - czyli zgodnie z pierwotnymi założeniami Odwołującego. Uczestnik postępowania przyjął jednak wartość na poziomie 70%, czyli mniej niż pierwotnie Odwołujący. Z tego też względu Izba nie dała wiary Odwołującemu, ze jego wyliczenia są prawidłowe. Odwołujący na potwierdzenie zgodności swoich wyliczeń, do stanowiska pisemnego z dnia 16 września 2024 r., dołączył tabelę obrazującą zużycie energii. Izba uznała wskazany dowód za niewiarygodny z tego względu, że nie referuje do konkretnego okresu, nie wskazuje danych źródłowych, metody wyliczenia – jak słusznie zauważył Zamawiający, jest to wycinek z tabeli sporządzonej w Exelu niemożliwy do zweryfikowania. Niejako na marginesie, nawet uznając, że wyliczenia Odwołującego są prawidłowe i opierają się na danych rzeczywistych, to na etapie składania ofert Odwołujący (mimo, że obecnie realizuje zamówienie), Zamawiający ani też Uczestnik postępowania nie posiadali wiedzy w powyższym zakresie. A skoro tak, to nie sposób czynić zarzutu Uczestnikowi postępowania, że na podstawie swojego doświadczenia przyjął do kalkulacji ceny sprawność kotła na poziomie 70%. Nie ma racji Odwołujący twierdząc, że Uczestnik postępowania mógł o ww. dane zapytać Zamawiającego na etapie wyjaśnień – bezsporne było to, że Zamawiający takich informacji nie posiadał, co za tym idzie i tak nie mógłby ich przekazać pozostałym wykonawcom. Jeżeli chodzi o pozostałe koszty, Odwołujący nie wykazał ich istotności. Nie chodzi o to, aby wycenić w sposób rentowny każdy element ceny, nawet taki który nie jest istotnym elementem składowym ceny, a tym bardziej niemożliwy do przewidzenia. Zarzuty dotyczące niedoszacowania oferty Uczestnika postępowania, Odwołujący opiera na swoim doświadczeniu, które nabył realizując obecnie na rzecz Zamawiającego usługę dostawy ciepła. Odwołujący zapomina jednak, że każdy wykonawca kalkuluje swoją cenę na podstawie własnego doświadczenia, i na własnych wyliczeniach, a nie na doświadczeniu i danych, które posiada wyłącznie Odwołujący i których de facto nie można w żaden sposób zweryfikować. Odnosząc się krótko do podnoszonych przez Odwołującego kwestii: 1. Wynagrodzenie pracowników – Izba doszła do wniosku, że wyjaśnienia Uczestnika w tym zakresie są wystarczające. Uczestnik postępowania przyjął do wyliczeń czternaście etatów na dwanaście wymaganych przez Zamawiającego, zatem nie sposób uznać, że w tym zakresie obowiązany był wliczyć dodatkowo koszty, m.in. zastępstw, dodatków nocnych. Izba pominęła twierdzenia Odwołującego dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1 stycznia 2025 r. jako spóźnione. Abstrahując od powyższego, alogiczne jest oczekiwanie uwzględnienia przez Uczestnika postępowania wynagrodzenia za pracę, które obowiązywać będzie od 2025 r. zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. w sytuacji, gdy rozporządzenie zostało opublikowane 13 września 2024 r., a termin składania ofert minął 15 lipca 2024 r. Powyższego nie wziął pod uwagę również Odwołujący, bowiem takiej okoliczność w odwołaniu nie podniósł. 2. Cena energii elektrycznej – i tutaj ponownie Odwołujący twierdzenia opiera o dane, które posiada realizując obecnie umowę na rzecz Zamawiającego. Analizując stanowisko pisemne z dnia 16 września 2024 r., zauważyć trzeba niekonsekwencję w narracji proponowanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje wprost, że Uczestnik postępowanie, przed składaniem ofert, nie mógł oprzeć się na danych rzeczywistych bowiem Zamawiający fakturę otrzymał dopiero w dniu 8 sierpnia 2024 r. Z kolei w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego do treści SWZ Zamawiający wskazał, co podniósł sam Odwołujący, że nie może podać ceny jednostkowej za 1kWh ponieważ umowa na dostawę energii z operatorem zawarta jest przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie. Skoro zatem sam Odwołujący twierdzi, że danych rzeczywistych Uczestnik postępowania nie mógł uzyskać, to rodzi się pytanie dlaczego Odwołujący oczekuje, że właśnie takie dany winien był przyjąć do kalkulacji ceny. Izba wzięła pod uwagę dowód przedłożony przez Uczestnika postępowania, a mianowicie: wydruk wiadomości e-mail z informacjami dotyczącymi zużycia energii elektrycznej i uznała, że założenia przyjęte przez Uczestnika postępowania były zasadne. W konsekwencji zarzut odwołującego należało uznać za bezzasadny. 3. Awarie – z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego wynika, że awarie rozliczane są oddzielnie. Odwołujący podniósł, że jeżeli wykonawca nie jest zobowiązany do pokrywania kosztów części zamiennych nie oznacza, że nie ponosi żadnych kosztów związanych z usunięciem awarii – przedstawione przez Odwołującego twierdzenia należało uznać za gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek materiałem dowodowym. 4. Ekspertyzy budowlane kominów i koszty przeglądu obiektu – z przedłożonych przez Zamawiającego faktur wynika, że koszty wskazane przez Odwołującego są znacznie zawyżone. Nie sposób pominąć również i tego, że Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania istotności wskazanego kosztu. 5. Koszt nawęglania/pryzmowania; czyszczenie chemiczne wymienników centralnego ogrzewania – również i w tym zakresie przedstawione przez Odwołującego twierdzenia należało uznać za gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek materiałem dowodowym. 6. Zgłoszenie RDOŚ – Zamawiający zawiadomił RDOŚ w Krakowie o zmianie w zakresie prowadzącego. Izba uznała zgłoszenie za wiarygodne i nie znalazła podstaw faktycznych i prawnych do jego zakwestionowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2 lit. b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… 19 …

…Sygn. akt: KIO 574/24 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2024 r. przez wykonawcę: L.K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą LESZEK KOCHANOW ICZ Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna, Zielonka 64, 36-130 Raniżów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Mielecki Powiatowy Zarząd Dróg w Mielcu przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1/ Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy i 2/ Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu oraz po stronie zamawiającego: Firma Handlowo-Usługowa "Inwest Bruk" S.C. A.i. Otałęż 192, 39-306 Górki orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę LESZEK KOCHANOW ICZ Firma Usługowo – Handlowo Produkcyjna w Zielonce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dzieswięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 574/24 Uzasadnienie Zamawiający: POW IAT MIELECKI – POW IATOW Y ZARZĄD DRÓG W MIELCU, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa drogi powiatowej nr 1183R klasy "L" – lokalnej Łączki Brzeskie – Nagoszyn km 0+002,25 ÷ 0+642,92 i km 1+242,92 ÷3+537,00 w m. Łączki Brzeskie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00047726/01 z dnia 18 stycznia 2024r. Odwołujący wskazany w sentencji wniósł dnia 20 lutego 2024r. odwołanie wobec: - wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez F.H.U. „INWEST BRUK” s.c. A.i., (dalej: „INWEST”); - zaniechanie wezwania INWEST do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty oraz sposobu kalkulacji ceny, - ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty INWEST. II.Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: −art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie wezwania INW EST do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, a w szczególności jej istotnych części składowych, tj. cen jednostkowych wskazanych w odwołaniu, mimo iż cena zaoferowana przez INW EST oraz jej składowe, w szczególności z uwagi na wycenę szeregu pozycji rozliczeniowych na poziomie 1 zł, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i winny budzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentów zamówienia i odrębnych przepisów; −art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie wezwania INW EST do wyjaśnienia treści oferty co najmniej w zakresie pozycji rozliczeniowych wycenionych na 1 zł, w sytuacji gdy tak niskie, niespotykane na rynku i wręcz symboliczne ceny jednostkowe powinny były wzbudzić wątpliwości co do tego, czy INW EST objął swoją ofertą całość robót wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, wykonywanych w sposób założony tym opisem, a zarazem w sposób zgodny z prawem oraz, czy złożenie oferty nie stanowiło w tej sytuacji czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na oferowaniu wykonania robót poniżej kosztów ich wytworzenia w celu utrudnienia innym wykonawcom dostępu do rynku, względnie nie było przejawem niedozwolonej, nieuczciwej inżynierii cenowej mającej na celu zawyżenie kosztów wykonania pozycji rozliczeniowych o wyższej wadze i zaniżeniu kosztów wykonania pozycji, które mogą być pomijane lub o mniejszym zakresie; ewentualnie, tj. na wypadek jeśli wezwania, jak powyżej zostały do INW EST wystosowane lub Izba uznałaby, że nie ma podstaw do wezwania INWEST do złożenia wyjaśnień jak wyżej: W oparciu o zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: − Unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy INWEST jako najkorzystniejszej; − Ponowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie INW EST do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i/lub art. 223 ust. 1 Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji listy rankingowej, bezpośrednio za ofertą INW EST. Wezwanie INW EST do złożenia wyjaśnień, czego Odwołujący domaga się odwołaniem, może prowadzić finalnie do odrzucenia oferty INWEST. 1.Szczegółowy zakres robót określony jest w Rozdziale III SW Z – zgodnie z Kosztorysem ofertowym – załącznik nr 1.2 Roboty będące przedmiotem zamówienia muszą być wykonane zgodnie ze Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – załącznik nr 2. Rozdziału III. 2.Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył 10 483 685,00 zł brutto. 3.W Postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców z następującymi cenami: INW EST 9 600 000,Odwołujący 9 762 118,86, Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. 10 221 520,07, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. 10 440 606,06,KONSORCJUM: PBI Infrastruktura S.A., PBI W MB Sp. z o.o. 10 842 412,80, MASZYNY BUDOW LANE J.D. 10 996 965,87, Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. 11 752 013,28 4.Cena INW EST jest o prawie milion złotych niższa niż wartość szacunkowa ustalona przez Zamawiającego plus podatek VAT. O podobną wartość odbiega od średniej ceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. 5.Wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy. Zgodnie z rozdz. XV ust. 3 i 6 SW Z, Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy, stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym (zał nr 1.2 do Rozdziału III SW Z), z uwzględnieniem postanowień zawartych w § 11 wzoru umowy. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert, a poszczególne kwoty zawarte w kosztorysie ofertowym (zał nr 1.2 do Rozdziału III SW Z) do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. 6.W związku z takim charakterem wynagrodzenia obowiązkiem zamawiającego było nie tylko sprawdzenie poprawności ceny ofertowej jako takiej, ale i poprawności cen jednostkowych. Dokonując sprawdzenia Zamawiający powinien był zwrócić uwagę na okoliczność, że INW EST dla dwudziestu pozycji rozliczeniowych z grupy Roboty przygotowawcze zaoferował cenę jednostkową na poziomie 1 zł, w sytuacji, gdy zamawiający te same prace w kosztorysie ofertowym wycenił na 44,82 zł (m3) lub odpowiednio 63,72 zł (T). 7.Przedstawiono zestawienie cen jednostkowych dla pozycji, o których mowa z porównaniem wyceny z kosztorysu inwestorskiego. (tabela) 8.Ceny jednostkowe INW EST dla ww. pozycji były odpowiednio ponad 40 lub 60 razy niższe niż ceny ustalone przez Zamawiającego. Największa dysproporcja występuje dla pozycji 1.5.1. Odwóz gruzu z rozbiórki samochodem samowyładowczym przy mechanicznym załadunku i rozładunku na odległość 5 km, którą Zamawiający wycenił na 226 430,64 zł, a INW EST na 5 052 zł. Różnica pomiędzy szacunkiem Zamawiającego a Odwołującego tylko na tej jednej pozycji wynosiła ponad 220 000,00 zł. 9.Również ceny jednostkowe zaoferowane przez pozostałych wykonawców za te pozycje, były zdecydowanie wyższe niż cena INWEST, w niektórych przypadkach nawet wyższe niż cena Zamawiającego. 10.Zamawiający wartość wszystkich Robót przygotowawczych wycenił w kosztorysie ofertowym na 857 697,04 zł, natomiast INW EST na 305 693,95 zł. Różnica pomiędzy wyceną Zamawiającego a INW EST tej grupy robót wynosi więc aż ponad 550 000 zł. 11.Dla poz. 1.5.1. warto wskazać na dwie okoliczności. Pozycja ta stanowi kontynuację prac rozbiórkowych z poz. 1.4 i 1.5, tj. odwóz materiału z rozbiórki z poz. 1.5.1 dotyczy materiału usuniętego w ramach poz. 1.4 i 1.5. Również poz. 1.4 i 1.5 są przez INW EST wycenione bardzo nisko. Cena jednostkowa INW EST w poz. 1.4 to 4,00 zł, a w poz. 1.5 5 zł, gdy Zamawiający te pozycje wycenił odpowiednio na 11,30 zł i 17 zł. Suma poz. 1.4, 1.5 i 1.5.1. z Kosztorysu inwestorskiego to 512 345,54 zł, natomiast INW EST to 95 979 zł. Zaniżenie tych trzech pozycji w ofercie INW EST prowadzi do istotnej dysproporcji pomiędzy tą ofertą (w zakresie Roboty przygotowawcze) a Kosztorysem inwestorskim. Jednak również dysproporcja w wycenie tych trzech pozycji w ofercie INW EST względem ofert pozostałych wykonawców jest istotna. Żaden inny wykonawca nie zastosował do ww. robót ceny 1 zł, zakres robót wchodzących łącznie w poz. 1.4, 1.5 i 1.5.1. wycenił znacznie wyżej niż INW EST. INW EST, nawet gdyby przyjąć, że przerzucanie kosztów pomiędzy tymi powiązanymi pozycjami jest dopuszczalne, również z pozycji 1.4 i 1.5 nie uzyska wynagrodzenia, które pozwoliłoby na pokrycie kosztów wykonania. Tym bardziej więc z tych pozycji nie pokryje kosztów wykonania poz. 1.5.1. Odnośnie poz. 1.4 i 1.5 wskazać należy, że wg KNR-ów koszt samej robocizny w tych pozycjach będzie wyższy niż ceny zaoferowane przez INW EST, pozycje te nie pozwalają więc już na pokrycie kosztów sprzętu – odpowiednio spycharki, zrywarki czy sprężarki. 12.Podobnie w poz. 1.9, 1.11 i 1.19.1 poprzedzających wykonanie poz. 1.9.1., 1.11.1. oraz 1.19.1, które INW EST wycenił na 20 zł i 650 zł m3, a Zamawiający na 158,42 zł,167,13 zł oraz 1454,69 zł. 13.Obiektywnie nie jest możliwe by roboty wskazane w poz. 1.5.1. wycenić na 1 zł. Koszty wykonania tych robót jest bowiem zdecydowanie większy. 14.Do wskazanej pozycji zastosowanie znajduje STWiORB D-01.02.04 ROZBIÓRKA ELEMENTÓW DRÓG I PRZEPUSTÓW, z której jednoznacznie wynika, że materiały pochodzące z rozbiórki muszą zostać usunięte z terenu budowy przez wykonawcę, a możliwe do wykorzystania w tym zakresie sprzęty to samochody ciężarowe i ładowarki. 15.Warto wskazać na zapisy KRN-ów przyporządkowanych przez zamawiającego do poz. 1.5.1. Pozycja obejmuje: Załadowanie gruzu koparko-ładowarką przy obsłudze na zmianę roboczą przez 3 samochody samowyładowcze. OPIS POZYCJI PODSTAW Y W YCENY - Tablica 1103: Wywiezienie gruzu z terenu rozbiórki przy mechanicznym załadowaniu i wyładowaniu. Wyszczególnienie robót: 1. Mechaniczne załadowanie gruzu powstałego w trakcie rozbiórki przy użyciu koparko-ładowarki o pojemności łyżki 0.60 m3 na samochody samowyładowcze. 2. Wywiezienie gruzu z rozbiórki na odległość 1 km (tu: 5 m) oraz 3. Wyładowanie gruzu przez przechylenie skrzyni samochodu. 16.Z opisu wynika, że konieczne nakłady obejmują co najmniej koszty pracy sprzętu –koparki i samochodu ciężarowego, zapewnienie paliwa oraz pracę operatora ładowarki i kierowcy. Zgodnie z Sekocenbud średnia stawka za pracę w regionie rzeszowskim w IV kwartale 2023 r. wynosiła 27,56 zł (bez kosztów pracodawcy, które również muszą być ujęte w cenie ofertowej). Po zwiększeniu płacy min. od stycznia 2023 r. koszt ten będzie jeszcze wyższy. Zgodnie z KNR-em, załadunek, czas przejazdu i wyładunek zajmą w przeliczeniu na m3 dla tej pozycji ok. 14 min, co daje koszt pracy w przeliczeniu na m3 ok. 6 zł. Już tylko ten koszt w przeliczeniu na 1m3 będzie wyższy niż 1 zł ceny jednostkowej INW EST, a przecież cena jednostkowa powinna uwzględniać jeszcze koszty pracy sprzętu (sprzęt plus paliwo), koszty pracodawcy, narzuty ogólne i choćby minimalny zysk wykonawcy. 17.Cena jednostkowa dla poz. 1.5.1. ustalona przez INW EST na 1 zł nie pozwala więc na pokrycie kosztów wykonania robót, dla których cena jest ustalana. 18.Podobnie jest z wszystkimi pozostałymi wskazanymi pozycjami wycenionymi na 1 zł. Wszystkie dotyczą odwozu materiałów z rozbiórki, różnią się wyłącznie rodzajem i ilością materiału. W każdym przypadku należy uwzględnić koszt pracy niezbędny do załadunku i transportu z wyładunkiem oraz koszt pracy sprzętu, co najmniej koszt zapewnienia pojazdu ciężarowego (w niektórych pozycjach istnieje możliwość załadunku ręcznego) i paliwa. 19.Zamawiający, który zajmuje się przede wszystkim budową, remontem i utrzymaniem dróg oraz stale szacuje wartość tego typu zamówień, uwzględniając także treść ofert złożonych przez innych wykonawców, powinien powziąć wątpliwości co do tego, czy cena 1 zł za wywóz materiałów pochodzących z rozbiórki (z załadunkiem i wyładunkiem) jest ceną rynkową, poprawnie skalkulowaną i obejmującą cały zakres robót wynikający z STWiORB. 20.Zamawiający ustalił kosztorysowy model wynagrodzenia, każda cena jednostkowa zaoferowana ma znaczenie, stanowi treść oferty. Każda cena jednostkowa, musi przy tym obejmować koszty wykonania wszystkich robót, do których odnosi się wycena danej pozycji. Przerzucanie kosztów pomiędzy pozycjami, tj. przyjęcie, że koszty wykonania ww. pozycji, INW EST może ująć w innych pozycjach rozliczeniowych (zwłaszcza zaś takich, które nie są technologicznie powiązane z rozbiórką i wywozem danego elementu drogi), stało by w sprzeczności z istotną wynagrodzenia kosztorysowego. 21.Odwołujący zwraca także uwagę na cenę jednostkową poz. 2.6.1 Formowanie nasypów z ziemi jw. bez specjalnego zagęszczenia przy użyciu spycharki, grunt kat.III (która obejmuje koszt pracy ludzi oraz sprzętu w postaci spycharki, zagęszczarki i walca wibracyjnego, gdzie wg KRN-ów sam koszt robocizny bez narzutów wynosi 8,61 zł) oraz 2.6.2. Zagęszczanie nasypów jw. ubijakami mechanicznymi warstwami grub.25cm, grunt kat.III (która obejmuje koszt pracy ludzi oraz sprzętu w postaci zagęszczarki spalinowej, gdzie wg KRN-ów sam koszt robocizny bez narzutów wynosi 6,41 zł). W Kosztorysie inwestorskim ww. pozycje sumują się na kwotę 222 814,80 zł, a w ofercie INW EST na kwotę 47 610 zł (w Kosztorysie inwestorskim ceny jednostkowe to odpowiednio 24,57 zł i 45,63 zł, natomiast w ofercie INW EST 10,00 zł i 5,00 zł). 22.Odwołujący wskazuje również na poz. 3.3.2. Ułożenie rur /…/, których wartość w Kosztorysie inwestorskim to 595 626,24 zł (cena jednostkowa 311,52 zł), a w ofercie INWEST 315 480 zł (cena jednostkowa 165 zł). 23.Te pozycje rozliczeniowe znajdują się w Kosztorysach dla Część II – Korpus drogowy i dla Odwodnienie Korpusu drogowego, które poza kosztorysem dla Roboty przygotowawcze najbardziej różnią się od wartości tych kosztorysów w Kosztorysie inwestorskim i w kosztorysach innych wykonawców. Wskazane powyżej ceny jednostkowe nie są wprawdzie wycenione na 1 zł, a więc ich wycena nie jest aż tak rażąco zaniżona jak cen wskazanych powyżej, jednak nadal są to ceny nie pokrywające kosztów niezbędnych do poniesienia w związku z wykonywaniem robót budowlanych, do których ceny te się odnoszą. Jednocześnie mówimy w tym przypadku o zaniżeniu, które może prowadzić do zaniżenia całej ceny ofertowej. Zysk na takich kontraktach, zwłaszcza przy tak dużej walce konkurencyjnej, jest minimalny i wynosi 2-3%. Jest więc niższy niż różnica w kosztach pokazana powyżej. II.Argumentacja prawna – wezwanie do wyjaśnień ceny. 24.Obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp aktualizuje się nie tylko w sytuacji, do której nawiązuje art. 224 ust. 2 Pzp, tj. w razie wystąpienia określonej różnicy pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT czy średnią ceną złożonych ofert, ale w każdej sytuacji, gdy cena oferty lub odpowiednio istotne jej składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zwłaszcza zaniżenie wyceny istotnych składowych ceny ofertowej, co ma miejsce w niniejszej sprawie, winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, zwłaszcza jeśli wycena niektórych pozycji (ok. 20) jest wręcz symboliczna, bo wynosi 1 zł. Te okoliczności są wystarczającym uzasadnieniem do wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa. 25.W orzecznictwie mocno akcentuje się, że już samo zaniżenie wyceny istotnych składowych powinno stanowić podstawę do wyjaśnień z art. 224 ust. 1 Pzp. Przykładowo Izba np. w wyroku KIO 2258/17, stwierdza: nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to Zamawiający ma obowiązek zażądać od Wykonawcy stosownych wyjaśnień”. Podobnie w KIO 2483/15. Również bowiem w braku przekroczenia tego progu mogą zaistnieć sytuacje, w których przeprowadzenie procedury wyjaśniającej stanowi obowiązek zamawiającego. 26.W niniejszej sprawie INW EST zaoferował cenę jednostkową dla ok. 20 pozycji wynoszącą 1 zł w sytuacji, gdy Zamawiający pozycje te wycenił 40 albo 60 razy wyżej, podobnie inni. Cena ta jest symboliczna i z pewnością nie pozwala na pokrycie kosztów wykonania prac. Jednocześnie w części przypadków, INW EST wycenił bardzo nisko pozycje towarzyszące, co wskazuje, że nie ma skąd pokryć koszów wykonania całych grup prac. Niektóre z pozycji dotyczą robót, z uwagi na niewielką ilość robót do wykonania, o niewielkiej wartości końcowej, jednak są też takie, jak poz. 1.5.1., której wartość zwłaszcza w powiązaniu z zaniżonymi poz. 1.4 i 1.5 jest istotna i prowadzi do zaniżenia wartości wszystkich robót przygotowawczych. Również pozostałe pozycje powinny wzbudzić wątpliwości ze względów opisanych powyżej. W sprawie mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, każda cena jednostkowa jest istotna - stanowi treść składanej przez wykonawcę oferty. III.Argumentacja prawna – wezwanie do wyjaśnień treści oferty. 27.Cena 1 zł za prace opisane powyżej nie jest spotykana na rynku i nie pozwala na pokrycie kosztów wszystkich prac koniecznych do wykonania w świetle zapisów STWiORB. 28.Wątpliwości Zamawiającego powinno budzić to, czy INW EST zaoferował realizację całości wymaganych opisem przedmiotu zamówienia prac, w sposób wymagany tym opisem, a także to, czy ceny jednostkowe zostały skalkulowane w sposób rzetelny, uczciwy i czy nie mamy w niniejszej sprawie do czynienia z niedozwolonym przerzucaniem kosztów pomiędzy pozycjami rozliczeniowymi czy innymi podobnymi działaniami, które mogłyby świadczyć o tym, że w sprawie mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Wreszcie, przy tak niskiej cenie ofertowej Zamawiający powinien wyjaśnić, czy cena ta nie wynika z przyjęcia przez wykonawców założeń co do dalszego postępowania z materiałami pochodzącymi z rozbiórki w sposób niezgodny z prawem. 29.W ocenie Odwołującego tylko nie uwzględnienie wszystkich wymogów wynikających z opisu przedmiotu zamówienia lub niedozwolone manipulowanie cenami ofertowymi mogło pozwolić INW EST na zaoferowanie ceny jednostkowej za ww. pozycje na poziomie 1 zł. Realne koszty wykonania robót, do których odnoszą się te pozycje, są dużo wyższe i nawet przy stosowaniu daleko idących optymalizacji kosztów (dozwolonych prawem) nie pozwalają na wycenę na poziomie 1 zł. Odwołujący, który posiada całość sprzętu wymaganego do realizacji zamówienia na własność (sprzęt zamortyzowany), korzysta z bardzo wysokich rabatów na zakup paliwa (ilość zużywanego przez Odwołującego paliwa z uwagi na świadczenie również usług letniego i zimowego utrzymania dróg jest bardzo duża) oraz zatrudnia na stałe sprawdzane brygady robocze po niskim koszcie, nie byłby w stanie obniżyć ceny jednostkowej do poziomu 1zł i wykonywać robót bez straty. Należy założyć, że z pozostałymi wykonawcami jest podobnie, bowiem ich ceny jednostkowe za te pozycje są jeszcze wyższe. Jakie więc okoliczności czy raczej praktyki pozwoliły na zaoferowanie INWEST ceny 1 zł – ta okoliczność wymaga w ocenie Odwołującego wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. 30.Dopiero bowiem ustalenie przez Zamawiającego, że oferty wykonawców dotyczą tego samego zakresu robót i uwzględniają w równym stopniu wszystkie wymagania prawa, pozwala na ich porównanie. 31.Nie można uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu art. 223 ust. 1 Pzp. W określonych okolicznościach, zwłaszcza wtedy gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu stanowi obowiązek zamawiającego. Zamawiający: POW IAT MIELECKI - POW IATOW Y ZARZĄD DRÓG W MIELCU w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W tracie badania ofert Zamawiający stosownie do art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP stwierdził, że wśród ofert, które wpłynęły do Zamawiającego nie było ofert zawierających rażąco niską wartość (odbiegających o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu). Należy zwrócić uwagę, że zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym pkt. 1 Wykonawca oświadcza, że cena obejmuje pełny zakres przedmiotu zamówienia ( „SKŁADAMY OFERTĘ na wykonywanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym specyfikacją warunków zamówienia (SW Z) (cena kosztorysowa obejmująca pełny zakres przedmiotu zamówienia opisanego w swz i załącznikach)”), a więc nie wystąpiły żadne przesłanki, które by obligowały Zamawiającego do wezwania oferenta do wyjaśnienia. Zamawiający sprawdził czy oferty nie zawierają błędów rachunkowych, pisarskich oraz błędów polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i po analizie wszystkich ofert dokonano poprawy dwóch ofert. Wyliczenia kosztorysowe we wszystkich ofertach były poprawne i nie zawierały błędów rachunkowych, które mogłyby wpłynąć na wartość ofert złożonych przez wykonawców. Pozycje kosztorysowe wyszczególnione w odwołaniu nie stanowią tak istotnych elementów zamówienia w porównaniu z pozostałymi pozycjami zawartymi w kosztorysie i nie budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Należy również zauważyć, że cena oferty kolejnego wykonawcy jest tylko o 1,7 % wyższa od ceny wybranej oferty. W związku z tym Zamawiający przy wyborze oferty nie miał wątpliwości co do możliwości realizacji zadania za wartość przedstawioną w najkorzystniejszej ofercie. Przystapienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Firma Handlowo-Usługowa „Inwest Bruk” s.c. A.i. którego oferta została wybrana w jako najkorzystniejsza. Wskazał, co następuje. Zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe zostały skalkulowane prawidłowo, cena zaoferowana przez niego nie jest rażąco niska. W zaistniałej sytuacji taka okoliczność nie występuje. Sam Odwołujący złożył ofertę różniącą się od oferty Wykonawcy kwotą tylko 176.000 zł. Wartość oferty Wykonawcy nie różni się w sposób znaczący, od wartości kolejnych ofert złożonych przez innych oferentów. Są to różnice wielkości 600.000 i 800.000 zł co stanowi de facto 10% różnicy w cenie. Tak więc nie istniały okoliczności które dawały podstawę do przyjęcia niż oferta Wykonawcy lub jej części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożona oferta nie budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Ustalenie Zamawiającego co do niskiej ceny musi być odniesione do realiów rynkowych i to na ich podstawie trzeba ocenić, czy wrażenie rażąco niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia. Ceny wykonawcy i drugiej w kolejności złożonej oferty różniła się tylko około niewielkim zakresie- czyli około 1,7%. Nie dawało to podstaw Zamawiającemu do poddawania w wątpliwości kalkulacji i określenia ceny ofertowej wskazanej przez Wykonawcę. Wskazywane przez Odwołującego argumentacja kwestionująca wskazane przez Wykonawcę ceny i wartości nie dotyczy istotnych pozycji kosztorysu. Jest pewnego rodzaju żonglerką słowną i przekalkulowaniem kwot nie odnoszących się do głównej istoty zamówienia, w zakresie którego wycena Wykonawcy, jest jak w pozostałym zakresie rzetelna i nie kwestionowana. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja bazuje na różnych modelach cen i niestety nie uwzględnia lokalnych i rzeczywistych warunków rynkowych realizacji tego zamówienia. Konsekwencją tej weryfikacji ofert przez Zamawiającego był zaś brak zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty. Oferta złożona przez Wykonawcę nie może zostać uznana za rażąco niską, w związku z czym Zamawiający nie musiał wzywać Wykonawcy do złożenia słownych wyjaśnień. Tym bardziej więc nie miał żadnych podstaw do odrzucenia złożonej przez Wykonawcę oferty. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestników, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Jak słusznie wskazał odwołujący, obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp występuje nie tylko w sytuacji, do której nawiązuje art. 224 ust. 2 Pzp, tj. w razie wystąpienia określonej różnicy pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT czy średnią ceną złożonych ofert, ale w każdej sytuacji, gdy cena oferty lub odpowiednio istotne jej składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Pojęcie istotnej części składowej ceny lub kosztu należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (…). W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców. (por komentarz UZP do ustawy red. H. Nowak i M. Winiarz, Warszawa 2021, teza 1 do art. 224 pzp za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 3 stycznia 2018 r. XXIII Ga 1547/17.) Natomiast przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny. Zaniżenie ceny lub kosztu części oferty może mieć jednak istotny wpływ na ocenę, czy cena ofertowa jest rażąco niska (por. ibidem). Poprawnie wywodzi odwołujący, że już samo zaniżenie wyceny istotnych składowych powinno stanowić podstawę do wyjaśnień z art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie ze stanem faktycznym wskazuje na ok. ok. 20 pozycji robót w grupie prac „Roboty przygotowawcze”, gdzie wykonawca w swoim kosztorysie przedstawił cenę jednostkową wymienionych prac wynoszącą 1 zł. W tym miejscu należy wskazać, iż nie były to ceny pozycji, lecz ceny jednostki obrachunkowej, która była mnożona przez wymaganą wielkość z kosztorysu obrachunkowego. Uwaga ta ma o tyle znaczenie, że w odwołaniu kilkakrotnie wskazuje się na cenę pozycji w wysokości 1 zł zamiast cenę jednostkową dla określonej pozycji, co nie odzwierciedla stanu faktycznego. W sprawie rozpatrywanej niesporne jest, iż cena oferty była przedstawiana w formie wymaganego kosztorysu, a wynagrodzenie wykonawcy zostało określone jako wynagrodzenie kosztorysowe oparte na złożonym z ofertą kosztorysie. Rozpatrując kwestię, czy zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, wysokości ceny oferty, w tym wyjaśnień co do wartości zaoferowanych części składowych wyspecyfikowanych w odwołaniu, skład orzekający stwierdza, co następuje. Poza sporem jest okoliczność, iż wśród ofert złożonych w postępowaniu nie było ofert z ceną lub kosztem, obligującymi zamawiającego do żądania od wykonawców, w tym przystępującego, złożenia wyjaśnień wobec zaistnienia przesłanki ustawowej z art. 224 ust. 2 ustawy pzp (odbiegających o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu). Cena ofert kolejnych wykonawców są porównywalne, w tym cena drugiego w kolejności jest o 1,7 % wyższa od ceny wybranej oferty. To pozwala na wniosek, iż ceny są realne i mają charakter rynkowy co najmniej dla przedmiotowego rynku właściwego. Kluczowa w sprawie jest ocena, czy składniki ceny wskazane jako rażąco zaniżone, powinny być wyjaśniane w trybie art. 224 ust. 1 Należy zauważyć, że przepis stanowi o istotnych częściach składowych. Za takie należy uznać części istotne tak co do wartości, jak i znaczenia rzeczowego w realizacji zamówienia. Pojęcia istotności nie należy przy tym utożsamiać z niezbędnością. Racjonalne jest bowiem stwierdzenie, że wszystkie prace wymagane dla realizacji przedmiotu zamówienia są niezbędne, skoro mają zaspokoić rzeczywiste potrzeby zamawiającego, natomiast nie wszystkie są istotne w rozumieniu przepisu wskazanego. Oczywiste jest, że do realizacji przebudowy drogi niezbędne jest wykonanie prac przygotowawczych, takich jak przygotowanie terenu, rozbiórki, wywóz materiału itp. i są to prace niezbędne. Jak zauważyli zamawiający i przystępujący wartość tych oczywiście niezbędnych przedmiotowo prac stanowi niewielki procent wartości przedmiotu zamówienia, tak w kosztorysie inwestorski, jak ofercie wybranej, a także ofercie odwołującego. Jak wskazano w zestawieniu porównawczym złożonym na rozprawie procentowy udział pozycji wycenionych po 1 zł (stanowiących osnowę zarzutu) wynosi w stosunku do ceny zaoferowanej w kosztorysie inwestorskim 3,32%, a w ofertach wykonawców od 0,86% do 1,18%, w tym w ofercie odwołującego 0,86%. Natomiast procentowy udział całego działu robót rozbiórkowych do ceny ofert wynosi od 3,92 % do 6,90%. Mając zatem na uwadze wskazane wielkości uzasadnione jest stwierdzenie, iż prace o takiej cenie w relacji do wartości zamówienia, nie mają waloru istotności, a ich wycena ma znikomy wpływ na cenę oferty, co oznacza, że zbędne jest prowadzenie postępowania wyjaśniającego co do elementów o marginalnej wartości i znikomym udziale w cenie oferty. Zatem argumentacja nie dotyczy istotnych części składowych kosztorysu i ceny. Z uwagi na dokonane ustalenia, Izba uznaje, że zamawiający dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i oceny oferty odwołującego, nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 537/26 WYROK Warszawa, dnia 09 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Natalia Kurek Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 lutego 2026 r. przez Odwołującego – D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo – Budowlane SKÓR – BUD z siedzibą w Szamocinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto i Gmina Wysoka z siedzibą w Wysokiej przy udziale Uczestnika przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) EL Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chodzieży i (2) S.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane S.L. z siedzibą w Chodzieży orzeka: 1.oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca …………………………………… Sygn. akt: KIO 537/26 UZASADNIENIE Miasto i Gmina Wysoka z siedzibą w Wysokiej (dalej jako Zamawiający), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym o którym stanowi art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024, poz. 1320, dalej jako PZP, Pzp, pzp) pod nazwą: Termomodernizacja budynków Szkoły Podstawowej im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Wysokiej” znak postępowania ZP.271.32.2025 (dalej także jako postępowanie). Postępowanie zostało podzielone na dwie części. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00553743 z dnia 25 listopada 2025 r. W dniu 05 lutego 2026 r. wykonawca D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo – Budowlane SKÓR – BUD z siedzibą w Szamocinie (dalej jako Odwołujący) wniósł odwołanie od części pierwszej postępowania wobec czynności Zamawiającego polegającej na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jako rzekomo zawierającej rażąco niską cenę; 2.wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum EL Budownictwo Sp. z o.o. – Przedsiębiorstwo Budowlane S.L.. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 1 i 6 Pzp poprzez błędną ocenę złożonych wyjaśnień i dowodów oraz przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał realności ceny, mimo że wyjaśnienia potwierdzały zgodność kalkulacji z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu oraz realiami rynkowymi; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego; 3.art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty niebędącej najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy; 4.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania i jego proporcjonalności. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum EL Budownictwo – S.L.; 4.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; 6.na wypadek dalszych czynności odwołującego o zastosowanie środków ochrony tymczasowej – zakaz zawarcia umowy do czasu rozstrzygnięcia odwołania (art. 577 pzp) Ponadto, Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do wyjaśnienia, czy i w jakim zakresie po otwarciu ofert przedstawiciele wybranego wykonawcy odbywali spotkania z przedstawicielami Zamawiającego, w tym z osobami decyzyjnymi, oraz jaki był ich przedmiot. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – (1) EL Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chodzieży i (2) S.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane S.L. z siedzibą w Chodzieży (dalej także jako Konsorcjum). Konsorcjum swoje stanowisko w sprawie przedstawiło w treści swojego przystąpienia. Pismem z dnia 02 marca 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający w swoim piśmie wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Odwołujący w dniu 04 marca 2026 r. złożył pismo procesowe. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym o którym stanowi art. 275 pkt 2 PZP, którego przedmiotem jest termomodernizacja budynków Szkoły Podstawowej im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Wysokiej w podziale na dwie części: Część 1: Termomodernizacja budynku szkolnego A wraz z montażem instalacji fotowoltaicznej oraz termomodernizacja budynku szkolnego B. Część 2: Przebudowa odcinka sieci kanalizacji deszczowej wraz z budową zbiornika na magazynowanie wód opadowych na terenie boiska przy Szkole Podstawowej im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Wysokiej. Jak wynika z treści Rozdziału 17 SW Z – Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający dla obu części przyjął takie same kryteria oceny ofert tj. cena – waga 60 i okres gwarancji na wykonane roboty budowlane – waga 40. W świetle 17.2 SWZ – Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwięcej punktów. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia w postępowaniu w odniesieniu do części pierwszej zostało złożonych piętnaście ofert zgodnie z poniższym zestawieniem: W dniu 13 stycznia 2026 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 PZP skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny i złożenia dowodów. W ocenie Zamawiającego zaoferowana przez Odwołującego cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 15 stycznia 2026 r. złożył wyjaśnienia. Załącznikami do wyjaśnień Odwołującego było zestawienie sprzętu oraz 7 kosztorysów, przy czym Odwołujący złożył wyłącznie strony tytułowe kosztorysów. Zamawiający w dniu 03 lutego 2026 r. opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dla obu części. W części pierwszej za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta Konsorcjum. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP Izba po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 PZP. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 PZP – tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) EL Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chodzieży i (2) S.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane S.L. z siedzibą w Chodzieży. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody z dokumentów. Izba nie znalazła podstaw do pominięcia któregokolwiek z dowodów z dokumentów na podstawie ​art. 541 PZP. Izba oddaliła zgłoszony przez Odwołującego wniosek dowodowy – „(…) zobowiązanie Zamawiającego do wyjaśnienia, czy i w jakim zakresie po otwarciu ofert przedstawiciele wybranego wykonawcy odbywali spotkania z przedstawicielami Zamawiającego, w tym z osobami decyzyjnymi, oraz jaki był ich przedmiot.”. Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów wykazujących zasadność wniosku dowodowego. Odwołujący jest uprawniony składać wnioski dowodowe do czasu zamknięcia rozprawy, ale nie oznacza to, że uprawnienie to ma charakter nieograniczony. Zgodnie z art. 541 Pzp Izba pomija dowody złożone jedynie dla zwłoki. Wniosek dowodowy, który w sposób oczywisty wywołałby wydłużenie postępowania odwoławczego musi być przynajmniej uzasadniony – wykonawca winien wykazać, że nie był w stanie wykazać określonego faktu innymi dowodami. Nie może być jednak tak, że wykonawca poprzestaje na twierdzeniu co do określonego faktu, a ciężar dowodu w tym zakresie przerzuca na Izbę. Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, to na Odwołującym spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki prawne. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów – art. 555 PZP, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania – art. 534 ust. 1 PZP. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie, Izba miała na uwadze treść akt postępowania – § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 PZP, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Art. 16 PZP: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Art. 224 ust.1 PZP: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, ich istotnych części składowych. Art. 224 ust. 6 PZP: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 PZP: 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W pierwszej kolejności należy wskazać, że treść skierowanego przez zamawiającego do wykonawcy wezwania do wyjaśnienia ceny determinuje treść składanych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający dokonuje oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień przez pryzmat skierowanego do wykonawcy wezwania. Jak wynika z treści wystosowanego przez Zamawiającego do Odwołującego wezwania, Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy wyjaśnienia ceny, którą Odwołujący zadeklarował w formularzu ofertowym, przy czym dopuszczalny był bardzo wysoki poziom ogólności, a także wyjaśnienia „(…) 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” oraz złożenia dowodów w tym zakresie. Biorąc pod uwagę sposób skonstruowania przez Zamawiającego wezwania, należy stwierdzić, że Odwołujący w prawidłowy sposób wyjaśnił przyjęte przez niego koszty pracy. Wykonawca uwzględnił stawkę roboczogodziny w kwocie 31,50 zł brutto za godzinę, a zatem wyższą od minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w 2026 r. tj. 31,40 zł brutto. Jednakże w treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień próżno szukać informacji dotyczących zgodności zaoferowanej przez Wykonawcę ceny „(…) z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”. Nadto, złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia są bardzo ogólne, a załączone do wyjaśnień dowody w postaci kosztorysów ofertowych niekompletne (Odwołujący załączył wyłącznie pierwsze, tytułowe strony siedmiu kosztorysów ofertowych). Wspomniane tytułowe strony kosztorysów ofertowych budzą wątpliwości co do możliwości skalkulowania przez Odwołującego na ich podstawie ceny w postępowaniu, bowiem widnieją na nich daty sprzed terminu publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz publikacji postępowania na platformie zakupowej. W tym miejscu należy zauważyć, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 25 listopada 2025 r., podczas gdy daty figurujące na stronach tytułowych kosztorysów to odpowiednio: 24 listopada 2025 r., 17 września 2025 r., 20 listopada 2024 r., 13 listopada 2024 r. oraz 22 września 2025 r. Odwołujący w złożonych przez siebie wyjaśnieniach twierdzi, że regularnie korzysta z rabatów, upustów i promocji oferowanych przez podmioty partnerskie w zakresie nabywania materiałów, urządzeń, narzędzi, części zamiennych i wszelkich elementów wykorzystywanych w pracach budowalnych, na dowód czego składa załącznik nr 1 – przykładową fakturę z rabatem. Jednakże taka faktura nie została przez Odwołującego do jego wyjaśnień dołączona. Procedura wyjaśnienia ceny przewidziana w art. 224 ust. 1 PZP służy weryfikacji realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny w sytuacji powstania uzasadnionych wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Zamawiający nie ma obowiązku uprzedniego wykazania nierealności ceny, przeciwnie, to Odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień zobowiązany był wykazać, że zaoferowana przez niego cena ma charakter realny, rynkowy i pozwala na prawidłową realizację zamówienia. Powstanie wątpliwości po stronie Zamawiającego, skutkowało skierowaniem do Wykonawcy wezwania do wyjaśnienia ceny i złożenia dowodów w tym zakresie. Samo wystosowanie przez Zamawiającego wezwania nie stanowi naruszenia przepisów PZP, lecz jest wyrazem realizacji przez Zamawiającego jego obowiązku z zakresie należytej staranności przy ocenie ofert. Nadto, Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że Zamawiający wezwał wyłącznie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie przewidzianym w art. 224 ust. 1 PZP. Jednocześnie Zamawiający nie skierował wezwania w ww. trybie do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 2 PZP, w przypadku, gdy cena oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, domniemywa się wystąpienie rażąco niskiej ceny i Zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Także w sytuacji, gdy cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości należytego wykonania zamówienia, Zamawiający ma prawo wszcząć procedurę wyjaśniającą. Cena brutto zaoferowana przez Odwołującego była niższa o 23,5 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zdaniem Zamawiającego, „różnica ta, w powiązaniu z charakterem przedmiotu zamówienia oraz strukturą kosztów jego realizacji, uzasadniała powzięcie wątpliwości co do realności kalkulacji ceny i zasadności skierowania wezwania w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.”. Tymczasem oferta wybranego Konsorcjum nie wykazała analogicznych cen. Jej cena była wyższa od ceny zaoferowanej przez Wykonawcę o kwotę 253 693,35 zł, jak również pozostawała w relacji do wartości zamówienia i pozostałych ofert na poziomie, który nie budził obiektywnych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wobec braku przesłanek ustawowych Zamawiający nie był zobowiązany do wszczynania procedury, o której stanowi art. 224 ust. 1 PZP. Ponadto, jak wynika z treści odwołania, Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu, że w przypadku uznania przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień za niewystarczające, na Zamawiającym ciążył obowiązek ponownego wezwania Odwołującego o złożenia wyjaśnień. W świetle art. 224 ust. 1 PZP, Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena oferta budzi wątpliwości. Przytoczony przepis nie nakłada na Zamawiającego obowiązku wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ani nie dopuszcza prowadzenia z wykonawcą swego rodzaju dialogu celu uzupełnienia braków w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach. Procedura badania ceny nie ma charakteru negocjacyjnego i nie może prowadzić do umożliwienia wykonawcy wyjaśnienia ceny w inny niż dotychczas sposób. Z powyższego wynika, że Odwołujący nie wykazał realności zaoferowanej przez niego ceny. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzały zgodności jego ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz realiami rynkowymi. Konsekwencją oddalenia zarzutu 1 odwołania jest odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 537/20, KIO 540/20 WYROK z dnia 19 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Luiza Łamejko Emil Kuriata Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 marca 2020 r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt: KIO 537/20), B. w dniu 13 marca 2020 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 540/20), w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 537/20 po stronie odwołującego orzeka: 1. W sprawie o sygn. akt: KIO 537/20: 1.1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego oraz zarzutów wycofanych przez odwołującego. 1.2. Uwzględnia odwołanie wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 8 lit. c petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału XV pkt 5 SWU przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju powierzonych danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. 1.3. W pozostałym zakresie odwołanie uznaje za nieuzasadnione. 1.4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego w części 1/2 i: 1.4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 1.4.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). 2. W sprawie o sygn. akt: KIO 540/20: 2.1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego oraz zarzutów wycofanych przez Odwołującego. 2.2. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 10 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XV SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”). 2.3. W pozostałym zakresie odwołanie uznaje za nieuzasadnione. 2.4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/9 oraz Odwołującego w części 8/9 i: 2.4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 133 zł 33 gr (słownie: jeden tysiąc sto trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... Sygn. akt: KIO 537/20, KIO 540/20 Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora IV - Psie Pole”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2020 r. pod pozycją 2020/S 044-104364. Sprawa o sygn. akt: KIO 537/20 W dniu 13 marca 2020 r. wykonawca FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący 1” lub „FBSerwis”) wniósł odwołanie wobec postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 i art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i niemożliwy do wykonania (przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie świadczy usługę odbioru odpadów w zakresie odpowiadającym zakresowi zamówienia udzielanego w Postępowaniu), tj. przez wymaganie w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 Szczegółowych Warunków Umowy (dalej: „SWU”) obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki przeznaczone do gromadzenia niesegregowanych odpadów komunalnych oraz w pojemniki do selektywnego gromadzenia odpadów najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 4 ust. 3 Projektu Umowy, że przedmiot umowy będzie realizowany nie wcześniej, niż od dnia wskazanego przez Zamawiającego w dniu zawarcia umowy, przy czym termin rozpoczęcia realizacji usługi rozpocznie się nie wcześniej, niż 30 dni od dnia zawarcia umowy, co oznacza, że Wykonawca może być zobligowany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w ciągu zaledwie 30 dni i to w sytuacji, gdy wykonawca dotychczas realizujący usługę odbioru odpadów nie zabierze własnych pojemników z nieruchomości, co w praktyce będzie niemożliwe do wykonania, przy czym takie naruszenie prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania jednego z wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (tj. tego, który aktualnie świadczy usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Sektora I) przy jednoczesnym dyskryminowaniu innych potencjalnych wykonawców; 2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. przez wskazanie w Rozdziale XIII pkt 3 SWU możliwości dostarczenia przez Zamawiającego oprogramowania monitorującego pracę wagi Wykonawcy nie ingerującego w system wykonawcy i monitorujące wyłącznie ważenia pojazdów realizujących przedmiot Umowy przy jednoczesnym ustaleniu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o Projektu Umowy kary umownej za uniemożliwienie Zamawiającemu dostarczenia i zainstalowania oprogramowania monitorującego pracę wagi Wykonawcy, w wysokości 5 000 zł za każdy dzień i za każdą wagę, bez jakiegokolwiek doprecyzowania założeń technicznych takiego systemu oraz bez przewidzenia sposobu bądź procedury kontroli przez Wykonawcę działania takiego systemu i nie wyrażenia zgody na jego zaimplementowanie w przypadku, gdyby ww. system mógł monitorować dane innych kontrahentów Wykonawcy lub ingerować w system wagowy, w sytuacji, gdy brak tego rodzaju zapisów naraża Wykonawcę na ryzyko odpowiedzialności wobec innych klientów, utraty istotnych z punktu widzenia prowadzonej działalności informacji stanowiących ścisłą tajemnicę przedsiębiorstwa oraz poniesienia z tego tytułu wymiernych strat; 3. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, który jednocześnie charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców, tj. przez wskazanie w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1 SWU wymogu wyposażenia wszystkich pojazdów bezpylnych realizujących odbiór odpadów oraz myjek w system monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie rzeczywistym oraz nagrywarkę cyfrową do zapisu materiału video z wszystkich kamer spełniający wymagania określone w Załączniku nr 28 do SWU, który to system aktualnie jest oferowany tylko przez jednego dostawcę na rynku, a przy tym jego wymaganie nie zapewnia Zamawiającemu realnych korzyści w stosunku do rozwiązań oferowanych przez innych dostawców, co tym samym oznacza, że wymaganie Zamawiającego nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego; 4. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest niemożliwy do wykonania w ramach czasowych zakreślonych przez Zamawiającego, tj. przez wymaganie w rozdziale XVII pkt 5 SWU, aby system wizyjnego monitorowania pojazdów zapewniał anonimizację zarejestrowanych w materiale osób i pojazdów w sytuacji, gdy obecnie żaden z podmiotów oferujących tego rodzaju systemy na rynku nie zapewnia bieżącej anonimizacji, a stworzenie takiej funkcjonalności musiałoby się wiązać z nieproporcjonalnie wysokimi do przedmiotu zamówienia nakładami, a nadto byłoby niemożliwe do implementacji w terminie realizacji zamówienia; 5. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. oraz art. 58 § 1 w zw. z art. 556 i art. 638 k.c. oraz w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a przy tym pozostający w sprzeczności z przepisami ustawy Kodeks cywilny o rękojmi i tym samym ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeczny z jego naturą, tj. przez ustalenie w § 18 Projektu Umowy, że Wykonawca udziela na przedmiot Umowy rękojmi na okres 12 miesięcy od dnia zakończenia realizacji umowy, podczas gdy przedmiotem Umowy jest co do zasady świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, do której zgodnie z art. 750 k.c. stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu, które to świadczenie nie obejmuje wytworzenia rezultatu, który byłby zdatny do poddania się sprawdzianowi na istnienie wad, których dotyczy odpowiedzialność z tytułu rękojmi; 6. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 k.c. oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: a. ustanowienie w § 15 ust. 2 Projektu Umowy rażąco wygórowanych kar umownych, tj. w szczególności: i. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niedostarczenia Harmonogramu (lub jego aktualizacji po uprzednim zaakceptowaniu przez Zamawiającego) w formie papierowej przedstawicielowi punktu aptecznego, za każdy Harmonogram, za każdy dzień następujący po upływie terminu, ii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł za każdy przypadek niedostarczenia Zamawiającemu oświadczenia potwierdzającego wypełnienie obowiązku dostarczenia Harmonogramu na teren nieruchomości o charakterze jednorodzinnym; iii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 1 000 zł w przypadku niedostarczenia i/lub nieudostępnienia Zamawiającemu w tym na Wirtualnym Dysku, któregokolwiek z elementów sprawozdania miesięcznego i/lub Miesięcznych Kart Bilansu Odpadów Komunalnych określonych w SWU, rozdział XVIII, w terminie do 14 kalendarzowego następnego miesiąca za miesiąc poprzedni, za każdy dzień następujący po upływie terminu, za każdy element, iv. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 10 000 zł za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu; v. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 100 zł za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu; vi. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 10 000 zł za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu; vii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 100 zł za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 2) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień po upływie terminu; viii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 30 000 zł za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu; ix. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 100 zł za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres nieruchomości, za każdy dzień następujący po upływie terminu; x. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 5 000 zł za każdy przypadek niedostarczenia wyliczeń określonych w SWU rozdział XIX, pkt 2, w wersji papierowej i/lub elektronicznej na Wirtualnym Dysku, za każdy dzień po upływie terminu; xi. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 2 000 zł za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów sporządzonych zgodnie z SWU, rozdział XIX, pkt 3, w wersji papierowej i/lub elektronicznej na Wirtualnym Dysku za każdy dokument, za każdy dzień po upływie terminu; xii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 150 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek z pojemników o pojemności mniejszej niż 1,1 m3 przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80% całkowitej pojemności danego pojemnika; xiii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 600 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek z pojemników o pojemności 1,1 m3 i większej do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80% całkowitej pojemności danego pojemnika; xiv. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. q) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek z pojemników do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości niezamieszkałych; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80% całkowitej pojemności danego pojemnika; xv. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. r) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego niewykonania przez Wykonawcę obowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na odpady wielkogabarytowe zbierane w pojemnikach ogólnodostępnych w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, za każdy pojemnik, za każdy dzień następujący po upływie terminu; xvi. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. t) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 400 zł za każdorazowe niewykonanie obowiązku opróżniania, pojemników do gromadzenia przeterminowanych leków, z częstotliwością gwarantującą niedopuszczenie do wypełnienia pojemników odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności; xvii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 10 000 zł za brak oznakowania pojazdu SZOP zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 17 do SIWZ w terminie do pierwszego dnia drugiego miesiąca realizacji usługi, za każdy dzień następujący po upływie terminu; xviii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 5 000 zł za niezapewnienie Zamawiającemu (w jego siedzibie) w terminie, dostępu do danych z systemu wizyjnego monitorowania pojazdów, o którym mowa w SWU rozdział XV pkt 2 wraz z funkcjonalnościami, opisanymi w SWU rozdział XV pkt 3-8 i 10, za każdy dzień następujący po upływie terminu; xix. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 5 000 zł za niezapewnienie Zamawiającemu w ramach dostępu do danych z systemu wizyjnego monitorowania pojazdów, jakiejkolwiek funkcjonalności i/lub danych, o których mowa w SWU rozdział XV pkt 2-8 za każdy przypadek, za każdy dzień; xx. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 5 000 zł za nieprzywrócenie w terminie określonym w SWU dostępu do wizyjnego systemu monitorowania pojazdów w przypadku zaistnienia awarii, za każdy przypadek, za każdy dzień; xxi. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek, braku czytelności rejestrowanego przez zainstalowane na pojazdach kamery (zgodnie z opisem w SWU rozdział XV pkt 1), zapisu materiału video, za każdą kamerę, za każdy dzień; xxii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. s) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku dotyczącego wyposażenia pojazdów realizujących odbiór odpadów w system, o którym mowa w SWU rozdział XV, pkt 16, za każdą niezgodność w stosunku do wymagań określonych w SWU, za każdy dzień, za każdy pojazd; xxiii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 10 000 zł za każdy dzień niedziałania monitoringu wizyjnego bazy, za każdy przypadek; xxiv. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. j) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 10 000 zł za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień, za każdą frakcję; xxv. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 5 000 zł za uniemożliwianie/utrudnianie przeprowadzenia Zamawiającemu kontroli, za każdy przypadek; w takiej wysokości, w taki sposób, że w przypadku częściowej ich kumulacji i wystąpienia okoliczności uzasadniających ich nałożenie w dłuższym okresie czasu (np. przez kilka miesięcy) sumaryczna ich wartość może przekroczyć wartość całej umowy (wynagrodzenia wykonawcy), co powoduje, że wszystkie te kary mogą być uznane za kary rażąco wygórowane, b. lit. o) - r) oraz t) Projektu Umowy kar umownych naliczanych w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego zapełnienia się pojemników na odpady komunalne w określonej proporcji (odpowiednio 80% i 90%), co należy uznać za działanie sprzeczne z naturą świadczenia polegającego na odbiorze odpadów komunalnych i co wiąże się z obciążeniem Wykonawcy niemożliwym do uniknięcia ryzykiem ponoszenia kosztów kar umownych, bowiem przepełnianie się pojemników jest okolicznością, która często jest niemożliwa do przewidzenia i zapobieżenia, mimo zapewnienia przez Wykonawcę odpowiedniej częstotliwości odbioru odpadów i należytej staranności, co oznacza, że obciążanie wykonawcy taką karą winno być uznane za niezgodne z zasadami współżycia społecznego, c. ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. ee) Projektu Umowy kary umownej za niewykonanie obowiązku dotyczącego niezwłocznego zrealizowania usługi odbioru w sytuacji, gdy wcześniejszy odbiór był utrudniony (np. z uwagi na brak dojazdu, niewystawiony pojemnik itp.), która to kara nakłada na wykonawcę konieczność wielokrotnego wykonywania usługi w przypadku zaniedbań właścicieli nieruchomości, przy czym zakres takiego obowiązku i potencjalnej wysokości kar umownych wynikających z jego niezrealizowania jest niemożliwy do oszacowania na etapie kalkulowania oferty, 7. art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w § 15 ust. 2 Projektu Umowy kar umownych naliczanych za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu zobowiązań bądź za każdy dzień trwania określonej sytuacji, bez jednoczesnego określenia końcowego terminu naliczania kar umownych ani kwoty maksymalnej, do poziomu której będą one naliczane, co prowadzi do możliwości obciążenia wykonawcy świadczeniem z tytułu zapłaty kary umownej niekreślonym w czasie (tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym nie spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania pieniężnego, a nadto skutkuje tym, że wszystkie takie kary winny być uznane za rażąco wygórowane (bowiem ich ostateczna wysokość, w przypadku trwania opóźnień bądź naruszeń w dłuższym okresie czasu, może się okazać niezmiernie wysoka i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego), 8. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 k.c. przez: a. zobowiązanie Wykonawcy do zawarcia Umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych, w ramach której Zamawiający powierzy Wykonawcy nadmiarową ilość danych osobowych - co jest niezgodne z art. 5 ust. 1 lit c. Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), „RODO", podczas gdy do prawidłowej realizacji umowy, wystarczające jest powierzenie danych osobowych obejmujących: imię, nazwisko, adres nieruchomości której dotyczy reklamacja/wniosek/uwaga/za strzeżenie, dane kontaktowe oraz kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii, b. nałożenie na Wykonawcę zobowiązania określonego w § 8 ust. 2 projektu umowy powierzenia przetwarzania danych, podczas gdy jest ono zbędne i nadmiarowe, c. wskazanie w rozdziale XV pkt 5 Szczegółowych Warunków Umowy, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Wykonawca, podczas gdy - zgodnie z art. 4 pkt 7 RODO administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający. Odwołujący 1 wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 SWU poprzez określenie zmodyfikowanie zasad i terminów wyposażenia nieruchomości w pojemniki w taki sposób, że Wykonawca: a. będzie miał zapewniony okres minimum 90 dni od dnia zawarcia Umowy na wyposażenie nieruchomości w pojemniki na odpady oraz b. przy zawarciu Umowy Wykonawca otrzyma harmonogram usuwania z nieruchomości pojemników przez Wykonawcę dotychczas realizującego usługę odbioru odpadów z terenu Sektora I oraz c. termin wyposażenia poszczególnych nieruchomości w pojemniki na odpady w żadnym wypadku nie będzie krótszy niż 2 dni robocze od przewidzianego w ww. harmonogramie terminu usunięcia pojemników przez wykonawcę dotychczas realizującego usługę lub od faktycznego usunięcia tych pojemników - w przypadku, gdy faktyczne ich usunięcie nastąpi później, 3. nakazanie Zmawiającemu zmiany pkt 5 ppkt 4 w rozdziale XIII SWU poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „4) Wykonawca wyniki inwentaryzacji prześle Zamawiającemu nie później niż w terminie 8 tygodni od dnia zawarcia umowy, w formie tabelarycznej (MS Excel), zgodnie z załącznikami nr 21, 22 oraz 23, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO zgodnie z załącznikiem nr 22 Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 10 tygodni od dnia zawarcia umowy” 4. nakazanie Zmawiającemu zmiany pkt 5 ppkt 6 w rozdziale XIII SWU poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „6) Wykonawca w ciągu 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyników weryfikacji inwentaryzacji udostępni dane Zamawiającemu w systemie monitoringu pojazdów i identyfikacji pojemników poprzez portal internetowy o którym mowa w pkt 2, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 10 tygodni od dnia zawarcia umowy”, 5. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z treści rozdziału XVII SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie rzeczywistym; 6. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 5 z rozdziału XV SWU, 7. nakazanie Zamawiającemu wykreślenie § 18 z treści Projektu Umowy oraz nadanie postanowieniu § 17 ust. 5 Projektu Umowy następującego brzmienia: „5. 100 % zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający zwróci w terminie 30 dni od dnia wykonania przez Wykonawcę całości przedmiotu umowy i uznania go przez Zamawiającego za należycie wykonane”; 8. obniżenia kar przewidzianych w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) i f), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a), c) i e), § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) i b), § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) - s) oraz lit. bb, § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) i r), § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g), k), o) i p) Projektu Umowy do wysokości odpowiednio dla kary: a. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy - do wysokości 100 zł, b. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy - do wysokości 100 zł, c. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy do wysokości 50 zł, d. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy do wysokości 1 000 zł, e. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy do wysokości 10 zł, f. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy do wysokości 1 000 zł; g. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy do wysokości 10 zł, h. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy do wysokości 5 000 zł; i. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy do wysokości 10 zł, j. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy do wysokości 500 zł; k. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 200 zł; l. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy do wysokości 1 000 zł; m. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł; n. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł; o. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł; p. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 50 zł; q. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. s) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 50 zł. r. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 50 zł, s. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. j) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 2 000 zł, t. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 2 000 zł; 9. wykreślenia kar umownych przewidzianych w: a. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) Projektu Umowy; b. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) Projektu Umowy; c. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. q) Projektu Umowy; d. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. r) Projektu Umowy, e. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. t) Projektu Umowy, f. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. k) Projektu Umowy, g. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy, h. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) Projektu Umowy względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej 10. nakazanie Zamawiającemu obniżenia wysokości kar pkt 7 powyżej do 20% ich pierwotnej wysokości, 11. nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany polegającej na dookreśleniu, że każda z kar określonych w § 15 ust. 2 Umowy jako iloczyn określonej kwoty i liczby dni będzie naliczana za okres nie dłuższy niż 30 dni lub do oznaczonej sumy (np. 30 000 zł) oraz o określenie maksymalnego limitu wszystkich kar za nienależyte wykonanie umowy na poziomie odpowiadającym karze za jej niewykonanie, tj. na poziomie kary za odstąpienie od umowy (10% wynagrodzenia wykonawcy netto), 12. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych poprzez usunięcie obecnego rodzaju danych osobowych i zastąpienie go poniższym: imię, nazwisko, adres nieruchomości której dotyczy reklamacja/wniosek/uwaga/zastrzeżenie, dane kontaktowe oraz kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii, oraz zamiana w treści dokumentacji przetargowej w której znajdują się odwołania do rodzaju powierzonych danych osobowych. 13. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści projektu umowy powierzenia przetwarzania danych poprzez wykreślenie zobowiązania określonego w § 8 ust. 2 projektu umowy powierzenia przetwarzania danych, a także wykreślenie odwołań w treści projektu umowy powierzenia do § 8 ust. 2 14. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści rozdziału XV pkt 5 SWU poprzez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji zamiana treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych poprzez dodanie rodzaju powierzonych danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. Ponadto Odwołujący wniósł o: 15. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący 1 podniósł co następuje. Zarzut dotyczący zbyt krótkiego terminu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki Odwołujący 1 podniósł, że jednym z najistotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia jest oznaczenie przez podmiot zamawiający terminów na realizację obowiązków wykonawcy. Odwołujący 1 przywołał wyrok Krajowej Izy Odwoławczej z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 2967/13. Odwołujący 1 stwierdził, że ustanowienie przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień może bezpośrednio prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym prowadzić do naruszenia powyższej normy prawnej. Takie działanie narusza również, zdaniem Odwołującego 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem stanowi przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Jak wynika z treści § 4 ust. 3 Projektu Umowy, przedmiot umowy w zakresie określonym w SWU (z zastrzeżeniem części obowiązków dotyczących monitorowania pojazdów i sprawozdawczości) będzie świadczony od dnia wskazanego przez Zamawiającego, przy czym termin ten (zgodnie z przypisem 1 do wskazanego postanowienia) rozpocznie się nie wcześniej, niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. Stosownie zaś do § 4 ust. 2 Projektu Umowy, z dniem zawarcia Umowy wykonawca zobowiązany będzie podjąć działania niezbędne do prawidłowego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 ppk 1 i 2 SWU (strona 6 SWU) Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz pojemniki do gromadzenia odpadów zbieranych selektywnie. Z powyższego wynika, że Zamawiający gwarantuje wykonawcy jedynie 30 dni „okresu przygotowawczego”, w ramach którego Wykonawca będzie zobowiązany podjąć wszystkie czynności związane z zakupem wielu tysięcy pojemników (przewidywaną liczbę pojemników określa Załącznik nr 4 do SWU), dostosowaniem ich do wymagań Zamawiającego (w tym odpowiedniego ich oznakowania oraz rozmieszczenia ich na nieruchomościach zlokalizowanych na obszarze Sektora IV (Psie Pole). Co więcej, zgodnie z pkt 5 ppkt 4 w rozdziale XIII SWU wykonawca jest zobligowany do dokonania inwentaryzacji pojemników (tych już rozstawionych na nieruchomościach) w terminie zaledwie 3 tygodni od dnia zawarcia umowy, co w praktyce skraca termin wyposażenia nieruchomości w pojemniki do tego czasu. W ocenie Odwołującego 1, tak krótki termin na wyposażenie nieruchomości w pojemniki przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie realizuje przedmiot umowy, jest nawet nie tyle trudne, co wręcz niemożliwe do wykonania. W tym zakresie świadczenie wykonawcy wynikające z umowy winno być uznane za świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. Okoliczność powyższa świadczy o nieprawidłowym, tj. naruszającym przepisy art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp opisaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, gdyż dotrzymanie terminów określonych przez Zamawiającego jest niemożliwe przez żaden z podmiotów działających na rynku. Prawidłowa realizacja obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki (kilkadziesiąt tysięcy takich pojemników) wymaga przeznaczenia istotnych nakładów pracy oraz poświęcenia czasu znacząco przekraczającego przyjęte przez Zamawiającego terminy. Ponadto, wiąże się z poniesieniem istotnych kosztów przez danego wykonawcę, przez co zasadniczo może być wykonana dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami posiadanymi przez Wykonawcę, dostawa wymaganej liczby pojemników (zakładając brak utrudnień związanych z wystąpieniem stanu wyjątkowego spowodowanego pandemią koronawirusa SARS-CoV-2) przez podmioty oferujące je na rynku wymaga co najmniej 6 pełnych tygodni, a więc czasu dwukrotnie dłuższego, niż zapewniony przez Zamawiającego. Rozmieszczenie pojemników na odpady na nieruchomościach jest długotrwałym i skomplikowanym logistycznie procesem. Pojemniki w pierwszej kolejności muszą zostać zakupione w ilościach i rodzajach dostosowanych do specyfiki zamówienia oraz wymagań zamawiającego wynikających obowiązującego we Wrocławiu systemu gospodarowania odpadami, w tym co do ich odpowiedniego oznaczenia. Samo rozmieszczanie pojemników musi być dokonywane w ściśle usystematyzowany sposób - właściwe pojemniki (różniące się od siebie co do rodzaju, koloru i pojemności) muszą być dostarczone w odpowiednie miejsca docelowe). Operacja ta musi zostać poprzedzona inwentaryzacją oraz aktualizacją danych o Miejscach Gromadzenia Odpadów (MGO) w oparciu o dane, które dopiero zostaną przekazane przez Zamawiającego po zawarciu umowy (zgodnie wymaganiami określonymi w rozdziale XIII SWU). Ponadto, zgodnie z postanowieniami rozdziału II pkt 1 ppkt 1 SWU przed rozstawieniem pojemników wykonawca jest zobligowany do przeprowadzenia konsultacji z właścicielami nieruchomości, co samo w sobie również będzie procesem długotrwałym i może spowodować wydłużenie procesu rozstawiania pojemników. Operacja wyposażenia nieruchomości w pojemniki na terenie sektora IV, zdaniem Odwołującego 1, wymaga co najmniej 90 dni. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że operacja rozstawienia pojemników w takich lokalizacjach przez „nowego” (wyłonionego w Postępowaniu wykonawcę) powinna być realizowana we współpracy z wykonawcą, który swoje pojemniki usuwa. Z uwagi na fakt, iż ów drugi wykonawca nie jest w żaden sposób ww. współpracą ekonomicznie zainteresowany (musiałby bowiem pomagać swojemu konkurentowi), celowym jest podjęcie działań koordynujących przez samego Zamawiającego. Przejawem takiego działania mogłoby być przykładowo przygotowanie i udostępnienie wybranemu w Postępowaniu wykonawcy harmonogramu usuwania pojemników przez dotychczasowego usługodawcę i zapewnienie „nowemu” wykonawcy czasu na podstawienie pojemników w wymierza co najmniej 14 dni od usunięcia pojemników zgodnie z tym harmonogramem. Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 4 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2411/13, KIO 2434/13. Odwołujący 1 zaznaczył, że w stanie faktycznym sprawy jedynie wykonawca aktualnie świadczący usługę odbioru odpadów z obszaru Psiego Pola ma zapewnioną możliwość dotrzymania terminu przyjętego przez Zamawiającego. Wspomniany wykonawca dysponuje już bowiem pojemnikami na odpady znajdującymi się na nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia, co oznacza, iż nie będzie on już musiał - w przeciwieństwie do Odwołującego 1 i innych wykonawców - wyposażać nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów ani ryzykować zapłaty wysokich kar umownych w przypadku, gdy obowiązek ten w jakimkolwiek zakresie nie zostałby terminowo wykonany. Celowe jest zatem, zdaniem Odwołującego 1, zniwelowanie ww. uprzywilejowania w stopniu umożliwiającym innym wykonawcom złożenie oferty w Postępowaniu - poprzez wydłużenie czasu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki do co najmniej 90 dni oraz zapewnienie współpracy z wykonawcą usuwającym pojemniki - w szczególności poprzez dostarczenie „nowemu" Wykonawcy harmonogramu usuwania pojemników i zagwarantowania minimalnego terminu na dostarczenie pojemników liczonego od terminów wskazanych w tym harmonogramie (lub od dnia faktycznego usunięcia pojemników - w przypadku, gdyby takie usunięcie nastąpiło z przekroczeniem terminów wskazanych w harmonogramie). Zarzuty dotyczące systemu monitoringu wizyjnego pojazdów W rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1 SWU Zamawiający wskazał na obowiązek wyposażenia pojazdów realizujących przedmiot umowy (pojazdy bezpylne oraz myjki) w system monitorowania bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących widok otoczenia pojazdu bez stref martwych (360 stopni) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie rzeczywistym, oraz nagrywarkę cyfrową do zapisu materiału video z wszystkich kamer zgodnie z załącznikiem nr 28 - Wymagania dotyczące systemu wizyjnego monitorowania pojazdów: a. widok bez martwych stref (360 stopni) - cztery szerokokątne kamery rejestrujące obraz z każdej strony pojazdu (w tym ze stref martwego pola), b. widok „z lotu ptaka" - dostępny dla kierowcy w czasie rzeczywistym na ekranie znajdującym się w kabinie widok z każdej kamery osobno oraz w formie widoku z lotu ptaka. System ten musi spełniać wymagania szczegółowo określone w rozdziale XVII SWU oraz w Załączniku nr 28 do SWU. Odwołujący 1 podniósł, że tak opisany przez Zamawiającego system jest oferowany tylko przez jednego dostawcę systemu monitorowania, tj. BRIGADE ELECTRONICS - spółki z siedzibą w Wielkiej Brytanii, producenta systemu Backeye 360 (dalej: „BACKEYE 360”). Tylko ww. dostawca posiada w swojej ofercie system wykorzystujący kamery działające w trybie 360° oraz zapewniające tzw. „widok z lotu ptaka”. Odwołujący 1 stwierdził, że opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na system tego dostawcy pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a nadto utrudnia uczciwą konkurencję w Postępowaniu bowiem: • w uprzywilejowanej sytuacji stawia podmioty korzystające z systemu BACKEYE 360 lub posiadające z ww. podmiotem lepsze kontakty gospodarcze, • uzależnia wykonawców od dostawcy systemu BACKEYE 360, który mając w istocie monopol na dostarczenie systemu opisanego w SIWZ może od wykonawców żądać wynagrodzenia znacząco przekraczającego wartość przedmiotowego systemu, a także może potencjalnie odmówić dostarczenia i zainstalowania tego systemu w terminach określonych w SIWZ, eliminując de facto wykonawcę z możliwości prawidłowej realizacji Zamówienia. Odwołujący 1 podał też, że wskazane funkcjonalności, dostępne jedynie w systemie BACKEYE 360 nie zapewniają Zamawiającemu realnych korzyści. W szczególności, nie gwarantuje on zapewnienia odpowiednio szczegółowego obrazu z każdej strefy. Zastosowanie w tym systemie obiektywów ultra szerokokątnych (tzw. „rybie oko”) sprawia, że przekazywany z kamer obraz jest rozciągnięty, zagięty i mało wyraźny. Ponadto, materiał video na łączeniach obrazu z kamer - w przypadku, gdy pojawi się tam jakiś obiekt - staje się zaburzony (pojawiający się obiekt zostaje rozciągnięty na materiał video z dwóch kamer), a tym samym nieczytelny. Ponadto taki model zapisu video wiąże się ze znacznym zwiększeniem jego objętości (blisko czterokrotnym) co znacznie podwyższa koszty obsługi systemu. Zdaniem Odwołującego 1, bardziej czytelny byłby obraz rejestrowany przez standardowy system monitoringu, oparty o 4 kamery, które byłyby zamontowane z przodu, tyłu oraz na obu bokach pojazdu. Dzięki wykorzystaniu takiego systemu uzyskiwany jest czytelny materiał video z każdej części pojazdu - i taki materiał może stanowić realny materiał dowodowy na potrzeby kontroli świadczenia i jego zastosowanie pozwoli uniknąć utrudnienia konkurencji w postępowaniu. Dodatkowo, Odwołujący 1 podniósł, że aktualnie nie jest możliwe zaoferowanie systemu spełniającego wymóg określony w rozdziale XVII pkt 5 SWU, dotyczący umożliwienia przez system anonimizacji zarejestrowanych w materiale video osób i pojazdów. Aktualnie nie istnieje na rynku system, który by zapewniał taką anonimizację. Anonimizacja obrazu udostępnianego w trybie rzeczywistym (rozdział XVII pkt 2 SWU) wiązałaby się z koniecznością zapewnienia specjalistycznego oprogramowania oraz sprzętu komputerowego dysponującego ogromną mocą obliczeniową - a żaden z dostawców systemów monitorowania takimi zasobami nie dysponuje. Ewentualna anonimizacja obrazu mogłaby być dokonywana - zgodnie z informacją uzyskana od dostawców systemów monitorujących - już po zarejestrowaniu materiału w trybie doraźnego jego przetworzenia w oznaczonym przez użytkownika zakresie. Tego rodzaju przetwarzanie obrazu nie zapewniałoby jednak pełnej anonimizacji nagrania przed jego udostępnieniem Zamawiającemu, a nadto wiązałoby się z ingerencją w zapisany obraz - co zgodnie z treścią pkt 10 w rozdziale XVII SWU jest niedopuszczalne. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego 1, celowe jest nakazanie Zamawiającemu usunięcia pkt 10 z rozdziału XVII SWU. Zarzut dotyczący zapisów o rękojmi Odwołujący 1 stwierdził, że za niezgodne z prawem winno zostać uznać zawarte w § 18 Projektu Umowy postanowienie, zgodnie z którym wykonawca zawierający Umowę miałby udzielić Zamawiającemu rękojmi na jej przedmiot na okres 12 miesięcy od dnia zakończenia jej realizacji. Jak wskazał Odwołujący 1, świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia jest usługą, do której zastosowanie będą miały przepisy kodeksu cywilnego o zleceniu (art. 750 k.c.). Przepisy k.c. nie przewidują stosowania rękojmi przy umowie zlecenia - co jest uzasadnione przede wszystkim specyfiką stosunku zlecenia. Przy tego rodzaju świadczeniu usługodawca nie jest zobowiązany do osiągnięcia z góry określonego i zindywidualizowanego rezultatu (wykonania dzieła). W orzecznictwie wskazuje się że dzieło musi istnieć w postaci postrzegaInej, pozwalającej nie tylko odróżnić je od innych przedmiotów, ale i uchwycić istotę osiągniętego rezultatu (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 4 listopada 2015 r. sygn. akt III AUa 844/15). Istotny jest także czasowy aspekt dzieła i jego powtarzalność, na co uwagę zwrócił Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 4 listopada 2015 r. sygn. akt III AUa 875/15, w którym uznał, że stosunek prawny wynikający z umowy o dzieło nie ma charakteru zobowiązania trwałego (ciągłego), lecz stanowi zobowiązanie do świadczenia jednorazowego i to po obu stronach stosunku zobowiązaniowego. Jednocześnie w orzecznictwie sądowym eksponuje się, jako jeden z najbardziej skutecznych sposobów na odróżnienie od siebie umów o dzieło i zlecenia, tzw. test rękojmi. Polega on na możliwości poddania dzieła testowi na istnienie wad. Jeżeli taki test można przeprowadzić, oznacza to, że analizowana umowa ma charakter umowy o dzieło. W przypadku natomiast, gdy test rękojmi nie jest możliwy do wykonania, umowa ta ma charakter umowy zlecenia. Stosowanie tego argumentu potwierdził m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 28 maja 2013 r. sygn. akt III AUa 987/12. Powyższe jednoznacznie wskazuje, jak podał Odwołujący 1, że istotą umowy zlecenia jest to, że nie powstaje w wyniku jej wykonania rezultat, który mógłby zostać poddany ocenie z punktu widzenia odpowiedzialności za wady. Tym samym, nie jest możliwe stosowanie do umowy zlecenia (umowy o świadczenie usług) odpowiedzialności z tytuły rękojmi, skoro brak jest w takiej umowie elementu, który mógłby pod kątem istnienia wad (czy to wad fizycznych, czy też prawnych) być oceniany. W tej okoliczności zapis § 18 Projektu Umowy dotyczący udzielenia przez Wykonawcę rękojmi na przedmiot umowy jest nieprawidłowy, skoro przedmiot Umowy nie poddaje się ocenie w zakresie istnienia ewentualnych wad fizycznych lub prawnych. Celowe jest zatem nakazanie Zamawiającemu wykreślenie przedmiotowego zapisu z Projektu Umowy, aby usunąć wszelkie wątpliwości co do zasad odpowiedzialności wykonawcy z tytułu wykonywania przedmiotu zamówienia. Konsekwentnie, modyfikacji powinien ulec zapis § 17 ust. 5 Projektu Umowy w taki sposób, aby przewidywał on zwrot 100 % zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający w terminie 30 dni od dnia wykonania przez Wykonawcę całości przedmiotu umowy i uznania go za należycie wykonane (bez zatrzymywania jakiejkolwiek części na zabezpieczenie nieistniejących roszczeń z tytułu „rękojmi”). Zarzuty dotyczące kar umownych Odwołujący 1 przywołał aprobowane w orzecznictwie stanowisko, w myśl którego co do zasady Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków lako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawca. Na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający przewidział niezwykle szeroki katalog okoliczności skutkujących możliwością naliczenia kar umownych wobec Zamawiającego. Katalog ten składa się w sumie aż ze 180 przesłanek, których znaczna część swym zakresem obejmuje cały szereg okoliczności faktycznych, w wielu przypadkach określonych nieprecyzyjnie. W praktyce każde naruszenie przez wykonawcę któregokolwiek z postanowień umowy w sprawie zamówienia oraz każde naruszenie zapisów SWU stwarzać będzie po stronie Wykonawcy ryzyko poniesienia wysokich kosztów kar umownych. Nie kwestionując - co do zasady - uprawnienia Zamawiającego do określenia tak szerokiego katalogu kar umownych naliczanych wobec wykonawcy (przy jednoczesnym braku przewidzenia chociażby jednego przypadku, w którym karę umowną mógłby naliczyć Wykonawca) Odwołujący 1 wskazał, że w okolicznościach niniejszego Postępowania ów katalog kar umownych został określony w taki sposób, że obciąża wykonawcę ogromnym ryzykiem (niewspółmiernym do charakteru prowadzonego postępowania), którego rzeczywisty zakres oraz rozmiar jest na etapie sporządzania oferty niemożliwy do przewidzenia. Powyższe wynika co najmniej z trzech powodów: po pierwsze, z określenia wysokości kar umownych na poziomie rażąco wygórowanym, niewspółmiernym do potencjalnej szkody Zamawiającego oraz wartości świadczeń, za których niewykonanie bądź nienależyte wykonanie poszczególne kary mogą zostać naliczone, co przy jednoczesnym określeniu niezwykle szerokiego ich katalogu stwarza po stronie Wykonawcy ryzyko poniesienia straty niewspółmiernej do ewentualnych uchybień w realizacji Umowy oraz szkody, która mogłaby być przez Zamawiającego poniesiona, • po wtóre, z przewidzenia kar umownych naliczanych w przypadkach, które mogą zaistnieć pomimo dołożenia przez Wykonawcę należytej staranności, • po trzecie, z braku oznaczenia maksymalnej wysokości, w jakiej kary mogą zostać na Wykonawcę nałożone. • W ocenie Odwołującego 1, wobec takiego ukształtowania treści umowy potencjalna wysokość kar umownych, jakimi Zamawiający jest uprawniony obciążyć Wykonawcę, może przekroczyć wysokość całego wynagrodzenia wypłacanego Wykonawcy i to nawet w przypadku, jeśli świadczenie wykonawcy w znacznej części zostanie wykonane należycie. > Ustanowienie kar umownych rażąco wygórowanych Odwołujący 1 zwrócił uwagę na pogląd wyrażony w piśmiennictwie, zgodnie z którym kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. Jak podał Odwołujący 1, kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej. Element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zd. 1 k.c. - wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400). Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna. Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (wyr. SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 r., sygn. akt I ACa 368/05). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 r., sygn. akt III CKN 122/01) /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 18.05.2017 r., sygn. akt X GC 56/14/. Odwołujący 1 zaznaczył, że powyższy prymat funkcji kompensacyjnej jest uzasadniony chociażby treścią art. 483 k.c.. który to przepis wprost stanowi, że kara umowna jest instrumentem służącym naprawieniu szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zaś jakiemukolwiek „motywowaniu” dłużnika do dołożenia wyższej, aniżeli wymagana w normalnych warunkach (tj. w przypadku braku zastrzeżenia kary) staranności przy wykonywaniu zobowiązań umownych. Kara umowna nie służy dodatkowemu finansowaniu wierzyciela (wzbogacaniu go), lecz ma na celu ułatwienie dochodzenia rekompensaty (wyrównania) szkody poniesionej w wyniku niewłaściwego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Jak słusznie w tym zakresie zauważył Sąd Apelacyjny w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 września 2018 r., sygn. akt I AGa 139/18, względy aksjologiczne przemawiają za tym, że zastrzeżenie kary nie powinno prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. Odwołujący 1 przywołał także opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącą stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z 2018 r. oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 980/18, KIO 983/18. Z powyższych względów wysokość zastrzeganej w umowie kary umownej nie może być kształtowana dowolnie (w szczególności na dowolnie wskazanym wysokim poziomie). Kara umowna nie może być ustalona na poziomie rażąco wygórowanym, co wprost wynika z treści art. 484 § 2 k.c. Odwołujący 1 wskazał ponadto, że podstawowym kryterium stwierdzenia rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć szeroko jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez wierzyciela (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., sygn. akt V CSK 45/13). Przyjęcie rażącego wygórowania kary umownej może być uzasadnione również, jeżeli dłużnik wykazał, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę w niewielkim rozmiarze (por. wyr. SN z 11.12.2008 r., sygn. akt II CSK 364/08), lub w porównaniu z odszkodowaniem na zasadach ogólnych (por. wyr. SN z 11.10.2007 r., sygn. akt IV CSK 181/07), w porównaniu z wartością całego zobowiązania głównego (por. wyr. SN z 19.4.2006 r., sygn. akt V CSK 34/06 ), lub z wartością spełnionego z opóźnieniem świadczenia (por. wyr. SN z 20.5.1980 r., sygn. akt I CR 229/80). W przypadkach, w których dłużnik za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, kryterium, do którego sąd może się w określonym wypadku odwołać przy dokonywaniu miarkowania, jest niski stopień winy dłużnika. Wierzyciel nie powinien bowiem mieć możliwości dochodzenia kary umownej w pełnej wysokości niezależnie od stopnia naruszenia przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego (por. wyr. SN z 22.1.2015 r., sygn. akt I CSK 690/13). W doktrynie wskazuje się, że przy ocenie potencjalnego wygórowania kary umownej należy brać pod uwagę także takie elementy, jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, a także wagę naruszonych postanowień kontraktowych z punktu widzenia interesów wierzyciela, a także zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości. W tym zakresie słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt I ACa 70/17: „ustawa nie przewiduje kryteriów oceny wysokości kary umownej jako rażąco wygórowanej Pierwszym z kryteriów stwierdzenia rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć szeroko, jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez wierzyciela. Po drugie, wskazuje się, że miarkowanie odszkodowania w oparciu o przesłankę rażącego wygórowania może być łączone z porównaniem wartości kary umownej do wartości zobowiązania przy uwzględnieniu słusznego interesu wierzyciela.”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Odwołujący 1 wskazał, że w świetle przedstawionego kryterium, kary zapisane przez Zamawiającego w postanowieniach a) § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy, b) § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy, c) § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy, d) § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a - f) Projektu Umowy, e) § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy, f) § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy, g) § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy, h) § 15 ust. 2 pkt 12 lit. n) Projektu Umowy, i) § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o - s) Projektu Umowy j) § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy k) § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy, l) § 15 ust. 2 pkt 14 lit. j) Projektu Umowy, m) § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy. niewątpliwie mają charakter kar rażąco wygórowanych. Ich wysokość została ustalona w całkowitym oderwaniu od potencjalnej wartości szkody, jaką może ponieść Zamawiający w związku z okolicznościami ujętymi w tych postanowieniach. I tak: • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) i f) Projektu Umowy dotyczy przypadku niedostarczenia oświadczenia potwierdzającego wypełnienie obowiązku dostarczenia harmonogramów na teren nieruchomości jednorodzinnych, za każdy przypadek i za każdy dzień - co oznacza, biorąc pod uwagę dużą liczbę nieruchomości, do których harmonogramy muszą zostać doręczone, że potencjalna kara w przypadku opóźnienia w przekazaniu harmonogramu wynoszącego zaledwie jeden dzień może być bardzo wysoka niewspółmiernie wyższa od potencjalnej szkody, jaką może ponieść w tym przypadku Zamawiający (w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że możliwa jest sytuacja, w której wykonawca przekaże harmonogram do nieruchomości, a jedynie nie dostarczy oświadczenia Zamawiającemu (dostarczy go z opóźnieniem), • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy w wysokości 1 000 zł w przypadku niedostarczenia i/lub nieudostępnienia Zamawiającemu w tym na Wirtualnym Dysku, któregokolwiek z elementów sprawozdania miesięcznego i/lub Miesięcznych Kart Bilansu Odpadów Komunalnych określonych w SWU, za każdy element i za każdy dzień - kara ta potencjalnie, w zależności od liczby nieprzekazanych dokumentów bądź niezawartych elementów, może kumulować się do ogromnej wysokości (biorąc pod uwagę liczbę elementów zwartych w rozdziale XX SWU), zupełnie nieproporcjonalnej do poniesionej przez Zamawiającego szkody, • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania unikalnych numerów ID do MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 10 000 zł za każdy dzień opóźnienia (co jest wartością bardzo wysoką) a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery ID nie zostały przypisane do MGO, • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania unikalnych numerów ID do MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 100 zł za każdy dzień opóźnienia za każde MGO co przy liczbie MGO ok. 9 300 powoduje, że nawet krótkie opóźnienie w czynności wprowadzenia numerów ID dla wszystkich MGO (co może być związane z opóźnieniem we wdrożeniu systemu) będzie się1 wiązało z obowiązkiem zapłaty niebotycznie wysokiej kary sięgającej 930 000 zł za każdy dzień opóźnienia a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy - co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery ID nie zostały przypisane do MGO, • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania unikalnych numerów Transponderów zamontowanych w pojemnikach do MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 10 000 zł za każdy dzień opóźnienia (co jest wartością bardzo wysoką) a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy - co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery Transponderów nie zostały przypisane do MGO, • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania unikalnych numerów Transponderów zamontowanych w pojemnikach do MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 100 zł za każdy dzień opóźnienia za każde MGO co przy liczbie MGO ok. 9 300 powoduje, że nawet krótkie opóźnienie w czynności wprowadzenia numerów ID dla wszystkich MGO (co może być związane z opóźnieniem we wdrożeniu systemu) będzie się wiązało z obowiązkiem zapłaty niebotycznie wysokiej kary sięgającej 930 000 zł za każdy dzień opóźnienia a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. c) Projektu Umowy - co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery ID nie zostały przypisane do MGO, • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania do wykazu adresów nieruchomości informacji o MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 30 000 zł za każdy dzień opóźnienia (co jest wartością bardzo wysoką), a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy - co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że do wykazu adresów nieruchomości nie zostały przypisane informacje o MGO, • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania do wykazu adresów nieruchomości informacji o MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 100 zł za każdy adres, co powoduje, że nawet krótkie opóźnienie w czynności dla wszystkich adresów (przy liczbie adresów przekraczającej liczbę MGO) będzie się wiązało z ryzykiem zapłaty kary przekraczającej 1 mkn. dziennie), • sumarycznie kary przewidziane w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a - f) - w przypadku opóźnienia w przypisaniu w systemie danych dotyczących zarówno numerów ID MGO, Transponderów i adresów nieruchomości (co często może być powiązane) mogą wynieść kilka milionów złotych za każdy dzień opóźnienia, co w przypadku trwania opóźnienia w okresie jednego miesiąca może skutkować naliczeniem kary na poziomie wartości całego zamówienia. Tak wysoką karę trudno uznać za uzasadnioną możliwością wystąpienia jakiejkolwiek szkody po stronie Zamawiającego (w szczególności w przypadku, gdy pomimo zaistnienia tego rodzaju opóźnienia usługa odbioru odpadów będzie realizowana należycie; a jedynym powodem opóźnień będą względy techniczne, leżące przykładowo po stronie dostawcy systemu); • przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy kara za niedostarczenie wyliczeń chociażby w jednej z form przewidzianych przez Zamawiającego jest karą bardzo wysoką (5 000,00 zł) i całkowicie oderwaną od potencjalnej szkody Zamawiającego - Zamawiający nie poniesie żadnej szkody w przypadku niewielkiego opóźnienia w przekazaniu ww. wyliczeń, a naliczona kara będzie prowadziła wyłącznie do jego wzbogacenia; jak wynika z literalnego brzmienia kwestionowanego zapisu kara ta - co Odwołujący podkreślił - może być naliczona nawet wówczas, gdy Wykonawca przedstawi wyliczenia, ale tylko w jednej formie (elektronicznej albo pisemnej) - a wówczas trudno będzie mówić o powstaniu jakiegokolwiek uszczerbku po stronie Zamawiającego, • analogiczne względy przemawiają za uznaniem za rażąco wygórowaną kary umownej określonej w § 15 ust, 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy (2 000 zł za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów sporządzonych zgodnie z rozdziałem XXI pkt 3 SWU) - dodatkowo należy zwrócić uwagę, że nie jest jasne, do jakich dokumentów referuje przedmiotowe postanowienie - bowiem pkt 3 w rozdziale XXI wspomina o sprawozdaniach oraz „dokumentach dotyczących poziomów ograniczania masy odpadów, poziomów recyklingu przygotowania do ponownego użycia i odzysku” - bez jednoznacznego precyzowania (w tym punkcie), jakie są to dokumenty, co biorąc pod uwagę naliczanie kary „za każdy przypadek” otwiera pole do interpretacji zapisu, narażając wykonawcę na zwielokrotnienie ww. kary w zależności od tego, ile dokumentów w danym przypadku wykonawca przekaże z opóźnieniem); • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy ustalona została w oderwaniu od potencjalnej szkody Zamawiającego - trudno bowiem mówić o szkodzie wynikającej z tego, że dany pojazd nie został oznaczony dokładnie tak, jak tego w danym przypadku wymagał Zamawiający; w szczególności należy mieć na uwadze fakt, że ewentualne niezgodności w oznakowaniu takiego pojazdu, jeśli będą trwały przez okres jednego miesiąca, będą uprawniały do naliczenia przez Zamawiającego kary na poziomie 300 000 zł - a więc potencjalnie nawet więcej, niż wynosi wartość takiego pojazdu, • kara umowna przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy dotyczy nie przywrócenia dostępu do systemu wizyjnego monitorowania pojazdów i wynosi 5 000,00 zł za każdy przypadek i za każdy dzień - co daje podstawę przypuszczać, że w przypadku odmiennych jakościowo awarii tego systemu, w szczególności awarii w różnych pojazdach kara ta będzie zwielokrotniana i potencjalnie może być okazać się bardzo wysoka; nadto kara ta pozostaje w całkowitym oderwaniu od potencjalnej szkody Zamawiającego (trudno jest stwierdzić, aby taka szkoda po stronie Zamawiającego w związku z czasowym brakiem dostępu do sygnału wizyjnego z jednego pojazdu odbierającego odpady zbliżyła się choć trochę do poziomu 5 000,00 zł dziennie; podkreślenia również wymaga, że zupełnie niezrozumiała jest sytuacja, w której Zamawiający z jednej strony wymaga dostarczenia konkretnego systemu monitoringu BACKEYE 360 (nie dając wykonawcy nawet możliwości wyboru dostawcy), z drugiej strony za błędy w jego działaniu obciąża wykonawcę i to w wysokości tak wysokiej, jak przewidział to Zamawiający, • kary przewidziane § 15 ust. 2 pkt 12 lit. n), o), p) i q) Projektu Umowy za nienależyte wykonanie obowiązków związanych z systemem monitoringu wizyjnego (5 000 zł za każdy przypadek, za każdy dzień) lub za nieprzywrócenie - kara ta również pozostają w całkowitym oderwaniu od potencjalnej szkody Zamawiającego (trudno jest stwierdzić, aby taka szkoda po stronie Zamawiającego w związku z czasowym brakiem dostępu do sygnału wizyjnego z jednego pojazdu odbierającego odpady zbliżyła się choć trochę do poziomu 5 000,00 zł dziennie; podkreślenia również wymaga, że zupełnie niezrozumiała jest sytuacja, w której Zamawiający z jednej strony wymaga dostarczenia konkretnego systemu monitoringu BACKEYE 360 (nie dając wykonawcy nawet możliwości wyboru dostawcy), z drugiej strony za błędy w jego działaniu obciąża wykonawcę i to w wysokości tak wysokiej, jak przewidział to Zamawiający, dodatkowo kary te mogą w wielu przypadkach wynikać z tożsamych okoliczności (awarii, braków wyposażenia), co może prowadzić do ich zwielokrotniania lub kumulowania, • przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kara umowna za każdy przypadek braku czytelności zapisu (500 zł) może być naliczana za każdą kamerę i za każdy dzień, co oznacza, ze brak czytelności zapisu z jednego pojazdu wiąże się z potencjalną karą w wysokości 2 500 zł (5 kamer); kara podobnie jak uprzednio wymienione, abstrahuje od wysokości szkody Zamawiającego, ponadto, zdaniem Odwołującego, obraz z systemu wymaganego przez Zamawiającego (BACKEYE) co do zasady może być nieczytelny (jak zostało wskazane we wcześniejszej części odwołania), co stwarza ryzyko częstego naliczania tego rodzaju kary przez Zamawiającego, • przewidziana w § 15 ust, 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kara umowna za każdy przypadek niewyposażenia pojazdu w sygnał cofania pojazdu spełniający wymagania określone w rozdziale XVII pkt 16 - za każdą niezgodność - jest zupełnie nieadekwatna do potencjalnej szkody Zamawiającego i może się kumulować w przypadku uznania przez Zamawiającego, że sygnał ten nie spełnia kilku wymogów określonych w SWU może by kumulowana - co przy dłuższym okresie jej naliczania może prowadzić do naliczenia kary wyższej, niż wartość pojazdu. Odwołujący 1 stwierdził, mając powyższe na uwadze, że przedmiotowe kary winny zostać obniżone - zgodnie z wnioskiem Odwołującego 1 zawartym w petitum odwołania. > Ustalenie kar naliczanych za przepełnienie pojemników oraz za brak ponowienia usługi w przypadku niewystawienia pojemnika przez właściciela Sprzeczne z naturą stosunku prawnego i obciążające wykonawcę nadmiernym oraz niemożliwym do skalkulowania ryzykiem są kary umowne przewidziane za dopuszczenie do przepełnienia się pojemników. Wskazać bowiem należy, że usługa odbioru odpadów jest umową starannego działania, w której wykonawca jest zobowiązany dołożyć należytej staranności i odbierać odpady zgodnie z wcześniej ustalonym harmonogramem. Świadczenie wykonawcy nie polega na stałym monitorowaniu każdego z tysięcy pojemników na odpady (technicznie nie byłoby to wykonalne) oraz wysyłaniu pojazdu odbierającego odpady w przypadku jego zapełnienia w określonym stosunku, lecz regularny odbiór odpadów (połączony oczywiście z możliwością stosownego zwiększenia częstotliwości odbioru w sytuacji, gdy pojemniki regularnie się przepełniają). Wykonawca nie jest w stanie w wielu przypadkach przewidzieć zapełnienia się pojemników, bowiem owo zapełnianie często następuje w sposób nieliniowy i nie dający się przewidzieć (i tym samym nie dający podstawy do zaplanowania przez wykonawcę z odpowiednim wyprzedzeniem dodatkowego kursu pojazdu odbierającego odpady). Często zdarzają się sytuacje, w której mieszkańcy (np. w związku z remontem, wymianą mebli bądź urządzeń bądź otrzymaniem dostawy wyposażenia mieszkania) jednorazowo wyrzucają większą ilość odpadów do jednego pojemnika, co może prowadzić do jego szybkiego zapełnienia. Bardzo często przepełniany jest tylko jeden z wielu pojemników (np. ten położony najbliżej wejścia), podczas gdy inne pozostają puste - bowiem mieszkańcom najłatwiej jest pozostawiać odpady w tym właśnie pojemniku. Karanie wykonawcy za wystąpienie takiej sytuacji musi być uznane za sprzeczne z naturą zobowiązania wykonawcy oraz z zasadami współżycia społecznego, bowiem taka sytuacja może nastąpić nawet pomimo dochowania przez wykonawcę należytej staranności (w tym staranności najwyższej). W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego 1, celowe jest nakazanie Zamawiającemu wykreślenie ww. kar z Projektu Umowy. Za nieuzasadnione Odwołujący 1 uznał również karanie wykonawcy za niedokonanie ponownego odbioru w przypadku np. niewystawienia pojemnika przez właściciela lub zarządcę nieruchomości. Sytuacje tego rodzaju nie są możliwe do przewidzenia i oznaczają obciążenie wykonawcy kosztami dodatkowego odbioru i przeorganizowania sposobu świadczenia usługi (często przez wysłanie dodatkowego pojazdu bądź zmianę tras odbioru odpadów). Z tej przyczyny zasadne będzie, zdaniem Odwołującego 1, nakazanie Zamawiającemu wykreślenie również kary przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. ee Projektu Umowy. > Brak określenia maksymalnego poziomu, do jakiego mogą być naliczane kary ustalane kumulatywnie za każdy dzień trwania naruszenia Odwołujący 1 zauważył, że w § 15 ust 2 Projektu Umowy Zamawiający ustanowił cały szereg kar umownych, których wysokość będzie ustalana jako iloczyn oznaczonej sumy (wskazanej kwotowo) liczby dni, w których trwało opóźnienie lub stan „naruszenia” obowiązków umownych. Dla żadnego z tych przypadków Zamawiający nie zakreślił końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej, co prowadzi do możliwości obciążenia wykonawcy karą umowną w niekreślonym w czasie (tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym nie spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania pieniężnego. Tymczasem zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego i sądów powszechnych „nie określenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej, prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej, nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 KC wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej, albo gdy w treści umowy wskazują podstawy do definitywnego określenia jej wysokości” (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 października 2015 r., sygn. akt IV CSK 687/14; Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt IV CSK 511/16; wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie - I Wydział Cywilny z dnia 5 października 2017 r., sygn. akt I ACa 411/17; wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie - I Wydział Cywilny z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt I ACa 872/17). Orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące zasad formułowania kar umownych udziela dokładnych wytycznych co do kształtowania wysokości kar umownych. Sąd Najwyższy stoi w tym zakresie na stanowisku, że „sformułowanie art. 483 § 1 KC dopuszczające zastrzeżenie kary umownej w „określonej sumie” w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że kara ta powinna być w chwili zastrzegania wyrażona kwotowo. Dopuszczalne byłoby posłużenie się innymi miernikami wysokości, np. ułamkiem wartości rzeczy, albo ułamkiem innej sumy (wartości kontraktu) jeżeli ustalenie kwoty byłoby tylko czynnością arytmetyczną, natomiast przyjęcie konstrukcji prawnej zakładającej ustalanie w przyszłości podstawy naliczania kary umownej nie byłoby zgodne z art. 483 § 1 KC i stanowiłoby inną czynność prawną” (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2007 r., sygn. akt I CSK 420/06), a „określenie kary umownej może nastąpić przez wskazanie kryteriów, dzięki zastosowaniu których, możliwe będzie wskazanie sumy, jaką dłużnik zobowiązany będzie zapłacić wierzycielowi.” (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2008 r., sygn. akt II CSK 428/07). Tezę tę rozwinął Sąd Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt XVIII C 773/17. Podobnie wypowiedział się też Sąd Okręgowy w Łodzi w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 lutego 2017 r., sygn. akt XIII Ga 748/16. Dostrzeżenia w tym zakresie wymaga, że w przypadku naliczania przedmiotowych kar umownych w dłuższym okresie czasu znaczna ich część może w konsekwencji okazać się karami rażąco wygórowanymi. W sytuacji np. braku zwrócenia przez Zamawiającego uwagi Wykonawcy na określone uchybienia (np. wyposażeniu pojazdów odbierających odpady czy w działaniu systemów bądź oznakowaniu pojemników lub pojazdów), które istniały od początku realizacji zamówienia, Zamawiający mógłby po upływie np. kilkunastu miesięcy naliczyć kary sięgające kilku milionów złotych. W konsekwencji, w stanie faktycznym sprawy, brak oznaczenia przez Zamawiającego kwoty bądź terminu, do których przewidziane w § 15 ust 2 Projektu Umowy kary umowne naliczane jako iloczyn określonej kwoty i jednostki czasu (liczby dni) miałyby być naliczane, musi być uznany za sprzeczne z art. 483 k.c. (z uwagi na brak wskazania „określonej sumy”), a nadto jako naruszający zasady współżycia społecznego oraz sprzeczny z naturą zobowiązania. Zarzuty dotyczące ochrony danych osobowych > Zarzut dotyczący powierzenia do przetwarzania nadmiarowej ilości danych Projekt umowy powierzenia przetwarzania zakłada powierzenie wykonawcy przetwarzania danych osobowych osób zgłaszających reklamacje/wnioski/uwagi/ zastrzeżenia obejmujących następujący rodzaj danych osobowych: imię i nazwisko, adres poczty elektronicznej (e-mail), numer telefonu, adres korespondencyjny, adres zamieszkania, kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu, fotografii. W ocenie Odwołującego 1, do prawidłowej realizacji umowy, w tym odpowiadania na reklamacje/wnioski/uwagi/zastrzeżenia mieszkańców wystarczające jest imię, nazwisko, adres nieruchomości której dotyczy reklamacja/wniosek/uwaga/zastrzeżenie, dane kontaktowe oraz kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii. Zgodnie z art. 5 ust. 1 lit. c RODO dane osobowe muszą być adekwatne, stosowne oraz ograniczone do tego, co niezbędne do celów, w których są przetwarzane - przekazanie zatem Odwołującemu nadmiarowych danych, które nie są mu niezbędne do rozpoznania reklamacji/wniosków/uwag/zastrzeżeń będzie stanowiło naruszenie ww. przepisu. > Zarzut dotyczący nałożenia na Wykonawcę nadmiarowego wymogu w umowie powierzenia przetwarzania danych osobowych W ocenie Odwołującego 1, przepis § 8 ust. 2 projektu umowy powierzenia wprowadza zbędny i nadmiarowy wymóg zgodnie z którym Przetwarzający, na żądanie Powierzającego lub administratora danych, udostępni niezwłocznie pełną dokumentację dotyczącą zasad bezpieczeństwa oraz technicznych i organizacyjnych środków mających na celu ochronę danych osobowych w poszczególnych CPDO - jest zbędne i nadmiarowe. Odwołujący 1 argumentował, że opracował oraz wdrożył w swojej organizacji dokumentację związana z ochroną danych osobowych. Ponadto - zgodnie z art. 32 RODO Odwołujący 1 wdrożył odpowiednie środki techniczne i organizacyjne, aby zapewnić odpowiedni stopień bezpieczeństwa i ochrony danych osobowych. Dokumentacja ta jest jednak dokumentacją wewnętrzną Odwołującego, zawierającą także know how dotyczące zasad przetwarzania danych osobowych. Dodatkowo postanowienia projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych zobowiązują Wykonawcę do spełnienia wymagań określonych w art. 32 RODO. Wobec powyższego, nałożenie na Wykonawcę obowiązku określonego w § 8 ust. 2 jest zbędne i nadmiarowe. Odwołujący podziela stanowisko Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, w którym wskazano, że „(...) „Polityka bezpieczeństwa” służy wskazaniu środków bezpieczeństwa i procedur bezpiecznego przetwarzania informacji, w tym danych osobowych. Jest opracowywany w związku z koniecznością wypełnienia obowiązku w zakresie udokumentowania stosowanych przez administratora danych osobowych środków technicznych i organizacyjnych, mających na celu zapewnienie ochrony przetwarzanym danym przed ich udostępnieniem osobom nieupoważnionym, zabraniem przez osobę nieuprawnioną, przetwarzaniem z naruszeniem ustawy oraz zmianą, utratą, uszkodzeniem lub zniszczeniem. Zgodnie z przepisami wykonawczymi do ustawy o ochronie danych osobowych, w Polityce bezpieczeństwa należy zamieścić m.in. wykaz zabezpieczeń fizycznych i technicznych, miejsc, gdzie dane są przetwarzane oraz programów zastosowanych do przetwarzania danych osobowych. Udostępnianie na zewnątrz takich informacji może osłabić ich skuteczność przez co zagraża właściwej ochronie danych osobowych. Zapoznanie osób trzecich ze szczegółami rozwiązań w zakresie bezpieczeństwa danych i architekturą systemów zastosowanych do ich przetwarzania może ułatwić przestępcom komputerowym ingerencję w te systemy (np. zatrzymania pracy lub niekontrolowaną modyfikację systemu, przejęcie, zniekształcenie lub usunięcie danych w nim zawartych) poprzez ominięcie zastosowanych zabezpieczeń lub ich „złamanie”. Polityka bezpieczeństwa powinna być zatem dokumentem o charakterze wewnętrznym, a osoby, które dysponują wiedzą dotyczącą sposobów zabezpieczenia danych, są zobowiązane te informacje zachować w tajemnicy - zgodnie z art. 39 ust. 2 ustawy o ochronie danych osobowych (...). Powyższe stanowisko - pomimo że wydane na gruncie poprzednich przepisów - w ocenie Odwołującego wciąż zachowuje aktualnośćhttps://archiwum.giodo.gov.pl/pl/222/9906. > Zarzut dotyczący błędnego oznaczenia Wykonawcy jako administratora danych osobowych przetwarzanych w systemie monitoringu wizyjnego Zamawiający błędnie i niezgodnie z definicją administratora danych osobowych określoną w art. 4 pkt 7 RODO wskazuje, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest wykonawca. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że samo faktyczne posiadanie danych przez wykonawcę w postaci nagrań z monitoringu nie przesądza o jego tożsamości jako administratora. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 stycznia 2002 r. w sprawie o sygn. akt II SA 1098/01 wskazano, iż administratorem danych osobowych nie jest każdy dysponent tych danych, a tylko ten, kto decyduje o celach i środkach ich przetwarzania. Wymóg wprowadzenia systemu monitoringu pojazdów wynika wprost z dokumentacji przetargowej. Intencją Odwołującego 1 nie jest samodzielne wprowadzenie systemu monitoringu - gdyby nie wymogi narzucane przez Zamawiającego, to Odwołujący 1 nie realizowałby w ogóle takiego procesu. Konkludując, Odwołujący 1 stwierdził, że to Zamawiający decyduje o celach (weryfikacja sposobu i prawidłowości realizacji umowy przez Odwołującego 1) i środkach (przykładowo ilość i rozmieszczenie kamer) przetwarzania danych, narzucając na Wykonawcę obowiązek wprowadzenia monitoringu wizyjnego, a co za tym idzie, to Zamawiający jest administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. Efektem zmiany w dokumentacji przetargowej i przyjęcia, że to Zamawiający jest administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest konieczność powierzenia ww. danych osobowych Wykonawcy, a co za tym idzie, zmiana treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 1 zgłosiła Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. W dniu 15 czerwca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, w zakresie zarzutów nr 2, 5, 7 w części, 8 w części. Zamawiający poinformował, że wykonał czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów, poprzez dokonanie zmian w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia pismem z dnia 15 czerwca 2020 r. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Sprawa o sygn. akt: KIO 540/20 W dniu 13 marca 2020 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący 2” lub „ALBA”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na sporządzeniu dokumentacji postępowania - ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wraz z załącznikami z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu: 1. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 41 pkt 6 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewskazanie w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu terminu realizacji zamówienia, wobec niewskazania terminu początku realizacji zamówienia. 2. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, tj. uchwałą nr XXVIII/567/16 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 7 lipca 2016 r. oraz w sposób nieuwzględniający konieczności dostosowania obowiązującego Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia do przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która powinna nastąpić na początkowym etapie realizacji zamówienia, tj. do dnia 6 września 2020 r., a więc w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. 3. Naruszenie przepisu art. 29. ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia w zakresie osiągania poziomów recyklingu oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 3531 art. 487 § 2 k.c. poprzez wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy oraz zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców ryzykiem kontraktowym w zakresie kar umownych za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w sytuacji, gdy osiągnięcie poziomów recyklingu wedle wzoru określonego przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia. Jednocześnie działanie takie narusza art. 7 ustawy Pzp, gdyż utrudnia konkurencję i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert. 4. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp poprzez niejasny opis przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku wysortu odpadów metali, opakowań wielomateriałowych i opakowań tworzyw sztucznych. 5. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 487 § 2 k.c. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający równowagę stron i obciążający nadmiernym ryzykiem kontraktowym wykonawcę, zakładający realizację obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być przewidziany wobec objęcia przedmiotem zamówienia obowiązku wykonawcy do odebrania, zbierania, transportu i zagospodarowania bliżej niezidentyfikowanych odpadów o kodach niewskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy należytą wycenę usługi. 6. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, zakładających realizację obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być przewidziany i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego, naruszający uczciwą konkurencję, polegający na przyjęciu, że częstotliwość odbioru odpadów dostosowana ma zostać do wymogu niedopuszczenia do wypełnienia poszczególnych pojemników na odpady komunalne powyżej 80% ich całkowitej pojemności oraz wprowadzenie obowiązku systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników, w celu niedopuszczenia ich do napełnienia odpadami powyżej 80% całkowitej pojemności i zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych za naruszenie tego obowiązku. 7. Naruszenie art. 29 § 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie wymogu zastosowania oprogramowania monitorującego pracę wagi wykonawcy, co stanowi obciążenie nieproporcjonalne i nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób zbędny ogranicza konkurencję rynkową i służy nieuzasadnionemu pozyskiwaniu tajemnic handlowych wykonawcy. 8. Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie podstawy wykluczenia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 9. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę proporcjonalności i przejrzystości przy formułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 10. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i stawianie wymogów, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie wymogów stawianych systemowi wizyjnego monitorowania pojazdów. 11. Naruszenie przepisu art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c., art. 487 § 2 k.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy i wprowadzenie do wzoru umowy zapisów dotyczących kar umownych, które rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach kary umowne będą na nich nakładane, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z tym związanego, poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w zakresie obowiązków, których dochowanie przez wykonawcę jest niemożliwe i to także w sytuacjach, gdy do naruszenia obowiązków umownych dojdzie z przyczyn przez wykonawcę niezawinionych, poprzez nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę, co jednocześnie prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą łączącego je stosunku. Jednocześnie działanie takie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp utrudniając konkurencję i tworząc po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert. 12. Naruszenie art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ułożenie treści stosunku prawnego stron w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców poprzez przyjęcie w projekcie umowy, że możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 projektu umowy aktualizuje się wyłącznie w sytuacjach określonych w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. 13. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 4 ustawy Pzp i 30 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, gdyż nie określono wymagań środowiskowych ani nie wskazano norm emisji spalin pojazdów wykorzystywanych do realizacji usługi. 14. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający zasadę proporcjonalności przy formułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wprowadzenie obowiązku każdorazowego ręcznego zatwierdzania odbioru odpadów gromadzonych w workach w systemie. 15. Naruszenie art. 29 § 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę danej usługi. 16. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, 17. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, jako że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób niedostateczny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań co do uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej. 18. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 list. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów w sposób nieproporcjonalny. 19. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń. 20. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego. 21. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego. 22. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: • dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez modyfikację treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności zapisów projektu umowy i szczegółowych warunków umowy zgodnie z propozycją Odwołującego przedstawioną w uzasadnieniu niniejszego odwołania; • nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności zapisów projektu umowy i szczegółowych warunków umowy w sposób, który pozwoli na oszacowanie ryzyka związanego ze zmianą zasad realizacji przedmiotu zamówienia w związku z wejściem w życie nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia i należyte skalkulowanie oferty, względnie nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po uchwaleniu nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia; • nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust 2 pkt 1 ustawy Pzp względnie nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po uchwaleniu nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący 2 podniósł co następuje. Zarzut nr 1 Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 41 pkt 6 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewskazanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani w ogłoszeniu o zamówieniu terminu realizacji zamówienia, wobec niewskazania terminu początku realizacji zamówienia. Odwołujący 2 wskazał, że w rozdziale II pkt 2 ppkt 7 ogłoszenia o zamówieniu nie wskazano daty początkowej terminu realizacji zamówienia, podając jedynie datę końcową, tj. 28.02.2023 r. W rozdziale III pkt 4 SIWZ określono natomiast, że czas trwania zamówienia to okres od dnia zawarcia umowy do dnia 28.02.2023 r. Z kolei w § 4 ust. 3 projektu umowy Zamawiający wskazuje, że wskaże termin rozpoczęcia świadcz…

…Sygn. akt: KIO 537/21 WYROK z dnia 12 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2021 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice przy udziale wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1,41-200 Sosnowiec, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: 1.1.czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec pomimo, iż przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, 1.3.zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, 1.4.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie złożył odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 1.5.zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec pomimo, iż oferta ta nie spełnia warunków udziału w zakresie osób, 1.6.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec pomimo, iż treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ, 2.uwzględnia odwołania w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu udostępnienie odwołującemu w całości informacji zawartych w następujących dokumentach, złożonych zamawiającemu przez Prokom Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1 , 41-200 Sosnowiec: 1.1.oferta wraz z załącznikami, 1.2.pisma z dnia 19 i 26 stycznia 2021 r. wraz z załącznikami, 1.3.pisma z dnia 3 i 4 lutego 2021 r. wraz z załącznikiem „Wykaz osób”, a także wezwania zamawiającego do Prokom Construction Sp. z o.o., ul. W. Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec z dnia 25 stycznia 2021 r. – wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155 lok U3, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od Zarządu Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwicena rzecz wykonawcy Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155lok U3, 02-326 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w Gliwicach - roboty budowlane (część po południowej stronie dworca PKP)” powadzonego przez Zarząd Dróg Miejskich, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice (dalej „zamawiający”) wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k., 02-326 Warszawa Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1.czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. (dalej „Prokom”), 2.zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Prokom pomimo, iż przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, 3.zaniechania wykluczenia Prokom z postępowania pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, 4.zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Prokom jako niejawnych: a)Pełnej treści Oferty Prokom z 07.01.2021 r. wraz z załącznikami, b)Pisma Prokom (data nieznana) wraz z załącznikami (dalej„ I Wyjaśnienia RNC), c)Pisma zamawiającego z 25.01.2021r. (dalej „II Wezwanie do wyjaśnień RNC), d)Pisma Prokom (data nieznana) wraz z załącznikami (dalej „II Wyjaśnienia RNC), e)Pisma Prokom (data nieznana) wraz z załącznikami (dalej „Wykaz osób); pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone. 5.zaniechania udostępnienia odwołującemu pism zamawiającego z 25.01.2021 r. pomimo, że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie zostały skutecznie zastrzeżone, 6.z ostrożności procesowej – zaniechania odrzucenia oferty Prokom pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Prokom nie złożyło odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 7.z ostrożności procesowej – zaniechania odrzucenia oferty Prokom pomimo, iż oferta ta nie spełnia warunków udziału w zakresie osób, 8.zaniechania odrzucenia oferty Prokom pomimo, iż treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ, 9.prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty Prokom, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z treścią SIW Z oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 96 ust. 3 zdanie drugie, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu wskazanych powyżej dokumentów pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto Prokom nie dokonało skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych dokumentach, 3.z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2 – naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w związku z art. 90 ust. 1-3 w związku z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Prokom, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Prokom i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 4.z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2 – naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnych osób, 5.art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia Prokom z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez Prokom warunku udziału w postępowaniu, 6.art. 7 ust. 1 i 3, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności oceny ofert, 2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.wykluczenia z postępowania wykonawcy Prokom, 4.odrzucenia oferty Prokom, 5.dokonanie ponownej oceny ofert, 6.wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert poprzedzony wezwaniem do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, 7.odtajnienia i udostępnienia informacji wskazanych w odwołaniu. W odniesieniu do zarzut zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu dokumentów pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto Prokom nie dokonało skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych dokumentach odwołujący stanął na stanowisku, że Prokom nie dokonało skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w swoich pismach, tym samym także zamawiający nie mógł skutecznie nie udostępnić odwołującemu części swoich pismo. Podniósł, że jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być zastrzeżone informacje, a nie dokumenty, jednak zamawiający nie udostępnił całych dokumentów, tj. całość I i II Wyjaśnień RNC, nie udostępniając nawet uzasadnienia zastrzeżenia. Uznał, że już samo to wskazuje, że Prokom naruszyło zasadę jawności obowiązującą dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego gdyż ustawa Pzp nie dopuszcza w ogóle zastrzeżenia dokumentów jako takich. Stwierdził, że zamawiający nie przekazał uzasadnienia do objęcia tajemnicą wyjaśnień RNC, tym samym należy uznać, że uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji brak. W ocenie odwołującego zamawiający nie dokonał żadnej analizy skuteczności zastrzeżenia, a jedynie bezkrytycznie przyjął oświadczenie o zastrzeżeniu złożone przez Prokom pomimo, że to na zamawiającym ciąży obowiązek sprawdzenia zasadności i skuteczności zastrzeżenia, a w przypadku, gdy okaże się, że wykonawca nie wykazał łącznego spełnienia się przesłanek ustawowych legalnej definicji przedsiębiorstwa zamawiający jest zobowiązany uznać zastrzeżenia za nieskuteczne i przyjąć, że informacje zawarte w dokumencie stanowią część jawną dokumentacji postępowania. Wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja: 1.ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość gospodarczą, 2.nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3.podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odnośnie do przesłanki pierwszej wskazał, że przyjmuje się, że informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy, uzupełniając że w każdym przypadku konieczne jest zarówno wskazanie w uzasadnieniu na konkretne informacje oraz podanie wartości gospodarczej. Stwierdził, że takich cech żadne z uzasadnień przedstawionych przez Prokom nie ma. Odnośnie do przesłanki drugiej, tj. nieujawnienia do wiadomości publicznej wskazał, że przyjmuje się, że informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom; badając skuteczność zastrzeżenia należy zanalizować, czy rzeczywiście dane i informacje wskazywane w pismach przez Prokom stanowią informacje nieujawnione, nieznane ogółowi – jeśli poszczególne informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC są jawne np. powołanie się na dane rynkowe, średnie stawki, itp. to Wyjaśnienia RNC w tym zakresie nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone. Odnośnie co przesłanki trzeciej, tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności zaznaczył, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich; Prokom ma obowiązek wykazać, że takie kroki podjęło , a nie jedynie złożyć deklarację, że ta jest. W ocenie odwołującego dokonane przez Prokom zastrzeżenie jawności było i jest dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej i to Prokom ciąży obowiązek wykazania skuteczności i zasadności zastrzeżenia jawności. Podkreślił, że użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej, aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie. Stwierdził, że Prokom złożyło tylko takie ogólne uzasadnienie, bez dowodów i bez konkretów. Uznał, że Prokom nie sprostało ciężarowi dowodu w zakresie kwestii charakteru zastrzeganych informacji oraz posiadania przez te informacji wartości gospodarczej wobec czego Prokom nie wykazało de facto gospodarczej wartości zastrzeżonych informacji. Uzupełnił, że za informacje posiadające wartość gospodarczą dla danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Stwierdził także, że zastrzeżone informacje dotyczą właściwości poszczególnych specjalistów, a nie wykonawcy wobec czego nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawców. W odniesieniu do poszczególnych zastrzeżonych dokumentów wskazał dodatkowo, co następuje. I i II Wyjaśnienia RNC. Oświadczył, że nie udostępniono mu uzasadnienia i wyjaśnień RNC, uznając na tej podstawie, a contrario, że wszystkie informacje zawarte w I Wyjaśnieniach RNC nie zostały zastrzeżone i powinny zostać mu udostępnione. Stwierdził, że działanie Prokom w zakresie zastrzegania kolejnych dokumentów ma na celu wyłącznie ograniczenie innym wykonawcom dostępu do swojej oferty. Oświadczył także, że zamawiający nie odtajnił „Formularza cenowego" W odniesieniu do „sprzeczności z treścią oferty” odwołujący podał, że zamawiający ponownie wezwał Prokom do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w piśmie z 25.01.2021 r., co – wedle odwołującego dowodzi, że wyjaśnienia RNC złożone przez Prokom nie dotyczą rzetelnego szacowania ceny oferty, a są zbiorem przypadkowych oświadczeń, nie mających nic wspólnego ze sposobem szacowania oferty. W odniesieniu do pisma zamawiającego: II Wezwanie do wyjaśnień RNC podniósł, że zamawiający nie jest uprawniony do zastrzegania jawności swoich własnych pism, co wynika z faktu, że jest podmiotem publicznym i jeśli nawet kieruje do wykonawcy pismo, w którym cytuje jakiś fragment pisma wykonawcy stanowiący jego tajemnicę przedsiębiorstwa, to co najwyżej taki cytat mógłby pozostać utajniony, zaś cała reszta pisma powinna być jawna. Wskazał, że pomimo tego zamawiający utajnił (co wynika z kontekstu) nie tylko jakiś cytat czy powołanie się na I Wyjaśnienia RNC, ale także swoje pytanie z tym związane, co – wedle odwołującego – jest niedopuszczalne. Uznał, że pytanie zamawiającego powinno być jawne w każdym przypadku, zaś sam zamawiający ma ewentualnie obowiązek sformułować pytanie do wykonawcy, aby nie ujawniało ono niczyjej tajemnicy przedsiębiorstwa (o ile w ogóle taka tajemnica zaistnieje, co – wedle odwołującego – nie ma miejsca w niniejszym przypadku). Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca w zakresie personelu zobowiązany był złożyć wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami o treści załącznika nr 9 do SIWZ. W odniesieniu do udostępnionego mu dokumentu „Tajemnica Przedsiębiorstwa. Informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia dla wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia" stwierdził, że analiza tego uzasadnienia wskazuje, że Prokom nie wykazało ziszczenia się ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, że Prokom w uzasadnieniu nie wykazał spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym nie odniósł się do wartości gospodarczej informacji zastrzeganych informacji, pomijając ten niezbędny element albo też nie wykazując w sposób należyty gospodarczej wartości. Uznał także, że w uzasadnieniu Prokom nie wykazał, aby zastrzegane informacje, w tym wymagane przez postanowienia SIW Z osoby i ich doświadczenie, miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. Stwierdził, że przedmiotowe wykazy nie zawierają treści unikalnych, czy też specyficznych wyłącznie dla w/w wykonawców, ponieważ ich treść jest determinowana przez treść SIWZ (SIWZ wyraźnie określa, jakie informacje mają się znaleźć w wykazach). Uzupełnił, że przedmiotowe informacje staną się jawne po podpisaniu umowy wobec czego Prokom zdaje sobie sprawę, że nie będą one niedostępne po zawarciu umowy. Zdaniem odwołującego zastrzeżenie jawności informacji na etapie badania i oceny ofert, podczas gdy będą one jawne po zawarciu umowy, stanowi oczywiste naruszenie zasady jawności, zaś celem Prokom było wyłącznie uniemożliwienie konkurentom zapoznania się z treścią oferty. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Prokom pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wobec niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez Prokom prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców odwołujący ocenił, że nie jest w stanie podjąć pełnej polemiki z treścią I i II Wyjaśnień RNC wobec nieudostępnienia treści tych dokumentów. Podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Prokom, co skutkuje tym, że tak długo, jak nie zostanie ono obalone przez P Prokom oferta Prokom podlega odrzuceniu. Uzupełnił, że obalenie tego domniemania powinno już w I Wyjaśnieniach RNC obejmować wszystkie elementy wskazane w I wezwaniu, zaś Prokom nie powinien mieć wątpliwości, jakie informacje i dowody jest zobowiązany zawrzeć w I Wyjaśnieniach. Tymczasem – wywodził odwołujący – jak wynika z treści II Wezwania Prokom w zakresie wskazanym w ponownym wezwaniu zamawiającego z 25.01.2021 r. nie złożyło wystarczających wyjaśnień – zamawiający wprost wskazał, że treść złożonych wyjaśnień jest niewystarczająca i zażądał dalszych. Odwołujący wskazał, że z treści II Wezwania wynika, że Prokom wskazał elementy niezgodne z SIW Z, jednak wobec nieudostępnienia mu treści I Wyjaśnień RNC nie wie na czym ta sprzeczność polega, jednak fakt zaistnienia sprzeczności jest obiektywny i taka sprzeczność potwierdza główną tezę odwołania w tym zakresie – wyjaśnienia złożone przez PROKOM w zakresie ceny są wyjaśnieniami ogólnikowymi, nie odnoszącymi się do rzeczywistości. Stwierdził, że są one stworzone wyłącznie na potrzeby odpowiedzi na I Wezwanie i nie odzwierciedlają procesu przygotowania oferty i szacowania ceny. W odniesieniu do zarzutu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnych osób odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie podjąć pełnej polemiki z treścią oferty i wykazem osób wobec nieudostępnienia treści tych dokumentów. W odniesieniu do zarzutu dokonania oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy i zaniechania wykluczenia Prokom z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez PROKOM warunku udziału w postępowaniu odwołujący podał, że zamawiający w punkcie 8.3 SW IZ wskazał, że wykonawca winien spełniać następujące warunki udziałuw postępowaniu: „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwie usługi, z których każda polegała na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego lub Inżyniera Kontraktu/Nadzoru obejmującej prowadzenie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej następujących branżach: drogowej, instalacyjnej sanitarnej, instalacyjnej elektrycznej elektroenergetycznej, teletechnicznej oraz konstrukcyjno-budowlanej w ramach każdej z usług, o łącznej wartości nadzorowanych robót budowlanych minimum 20.000.000,00 PLN brutto dla każdej z usług” Stanął na stanowisku, że z wykazu usług złożonego przez PROKOM nie wynika, iż wskazane doświadczenie spełnia warunki zamawiającego określone w SIWZ. Podał, że zamawiający 04.02.2021 r. wezwał Prokom na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentu i wyjaśnień. Podniósł, że ani treść pisma Prokom z 04.02.2021 r., ani przedłożone referencje dotyczące doświadczenia z pozycji 2 w wykazie usług nie potwierdza, iż usługa zarzadzania i nadzoru nad realizacja inwestycji obwodnicy Ćmielowa zawiera w sobie nadzór nad branżą teletechniczną, co oznacza, że Prokom nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu i Prokom nie może też zostać wezwane do uzupełnienia dokumentów, gdyż takie wezwanie zamawiający już do Prokom wystosował. Odwołujący podał także, że zamawiający w punkcie 8.2 SW IZ wskazał, że wykonawca winien spełniać następujące warunki udziału w postępowaniu: „O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie nie mniejszej niż 1.300.000,00 zł brutto. Warunek w zakresie sytuacji finansowej dla podmiotów występujących wspólnie będzie oceniany łącznie dla wszystkich podmiotów" Dodatkowo podał, że zamawiający w punkcie 10.3) SW IZ wskazał, jaką formą dokumentów należy udowodnić zamawiającemu potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – „Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego dokumentów, o których mowa w niniejszym tiret zamawiający dopuszcza złożenie przez wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy pzp” Podniósł, że przedstawione przez Prokom pismem z 03.02.2021 r. „kartki" dotyczące rzekomego konta w ING nie można uznać za spełnienie warunku, iż respektowana przez zamawiającego jest jedynie informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. Podał, że ustawa Prawo bankowe, art. 7 wskazuje na formę dokumentów stanowiących informacje banku, podnosząc że forma dowodów przedstawionych przez PROKOM nie odpowiada art. 7 ustawy Prawo bankowe. Stwierdził, że nie jest to również dokument bankowy, a jedynie nieautoryzowany wydruk, który nie daje żadnej gwarancji, że dane w nim zawarte nie zostały zmodyfikowane. Zauważył, że przedstawione przez Prokom „kartki" wskazują na istnieje dwóch stron, a odwołującemu została przedstawiona jedynie pierwsza strona W odniesieniu do zarzutu prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę okoliczność, iż zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 3 marca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 12 marca 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ) [dalej „nPzp”], ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 18 lutego 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wybranego wykonawcy – przystępującego konsorcjum Porr, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Interes odwołującego polega także na tym, iż potwierdzenie się zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia przez zamawiającego i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez przystępującego, którego została wybrana jako najkorzystniejsza, dokumentów, dawałoby odwołującemu możliwość weryfikacji spełnienia przez przystępującego warunków podmiotowych i przedmiotowych, sformułowania zarzutów w ramach środków ochrony prawnej, a w dalszej konsekwencji – w razie potwierdzenia się tych zarzutów – dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Uzupełniająco skład orzekający Izby dla porządku wskazuje, iż interes odwołującego się wykonawcy we wniesieniu odwołania skład orzekający Izby ustala na moment wniesienia tegoż odwołania. ​S kład orzekający Izby ustalił także, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej nadal „ustawa Pzp”]. Na posiedzeniu zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył w szczególności, że „4 marca 2021 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zadecydował o ponownym badaniu ofert, aczkolwiek z przyczyn całkowicie innych niż podniesione w odwołania” oraz, że „poprzez czynność unieważnienia postępowania nie uwzględnił argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu” (str. 1). Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że „wobec unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 4 marca 2021 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Przystępującego cofa odwołanie w zakresie zarzutów, według oznaczenia ze strony 1 i 2 odwołania: 1, 2, 3, 6, 7, 8 – wobec odpadnięcia substratu zaskarżenia” Ze względu na oświadczenie odwołującego o częściowym cofnięciu odwołania, tj. w zakresie zarzutów 1, 2, 3, 6, 7, i 8 skład orzekający Izby umorzył postepowania w tym zakresie, co znalazło odzwierciedlenie w pkt. 1 sentencji wyroku. Zarzuty dotyczące: ·zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Prokom jako niejawnych: f)Pełnej treści Oferty Prokom z 07.01.2021 r. wraz z załącznikami, g)Pisma Prokom (data nieznana) wraz z załącznikami (dalej„ I Wyjaśnienia RNC), h)Pisma zamawiającego z 25.01.2021r. (dalej „II Wezwanie do wyjaśnień RNC), i)Pisma Prokom (data nieznana) wraz z załącznikami (dalej „II Wyjaśnienia RNC), j)Pisma Prokom (data nieznana) wraz z załącznikami (dalej „Wykaz osób); pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, ·zaniechania udostępnienia odwołującemu pisma zamawiającego z 25.01.2021 r. pomimo, że informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie zostały skutecznie zastrzeżone potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 13 stycznia 2021 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył wyjaśnienia – pismo z 19 stycznia 2021 r., zastrzegając w ostatnim zdaniu, że „ze względu na przekazane dane personalne, oferty, oraz dokumenty finansowe” pismo stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. zamawiający, ponownie powołując się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, wskazując w pięciu punktach swoje wątpliwości, jakie pojawiły się u zamawiającego po złożeniu przez przystępującego wyjaśnień z dnia 19 stycznia 2021 r. Odpowiadając na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył dodatkowe wyjaśnienia – pismo z 26 stycznia 2021 r., zastrzegając w ostatnim zdaniu, że „ze względu na przekazane dane personalne, oferty, oraz dokumenty finansowe” pismo stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 1 lutego 2021 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym wykazu usług. Przystępujący złożył wykaz osób (według opracowanego przez zamawiającego wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SIW Z) wraz z pismem z dnia 3 lutego 2021 r., wskazując, że sam wykaz osób, jak i uzasadnienie zastrzeżenia wykazu osób stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Zamawiający udostępnił odwołującemu, informując o odtajnieniu, pismem z dnia 1 lutego 2021 r.: ·załącznik nr 11 – „Informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”, zgodnie z którym „Szczegółowa zasadność zastrzeżenia informacji stanowiących Tajemnicę przedsiębiorstwa została wskazana w załączniku pod nazwą Tajemnica Przedsiębiorstwa – uzasadnienie Prokom” – jedna strona, ·„Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Uzasadnienie zastrzeżenia dla wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” – jedna strona. ​W skazał również, że pozostałe dokumenty nie zostaną odtajnione. 12 lutego 2021 r. zamawiający udostępnił także odwołującemu swoje wezwanie skierowane do przystępującego z 25 stycznia 2021 r. w wersji, która nie obejmowała pkt 1 oraz pkt 5 – niemal w całości. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.” oraz „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.” Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp brzmi zaś: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.” Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U z 2020 r. poz. 1913), do której odsyła art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w następujący sposób definiuje, w art. 11 ust. 2, tajemnicę przedsiębiorstwa: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” Uwzględniając powyższe, aby dana informacja mogła zostać zakwalifikowana jako tajemnica przedsiębiorstwa, spełnione muszą być, łącznie, trzy przesłanki, tj. informacja musi: 1.m i e ć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2.nie być powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie być łatwo dostępna dla takich osób – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, 3.w stosunku do informacji uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wystąpienie tych trzech przesłanek musi wykazać zastrzegający informacje wykonawca, przy czym skład orzekający Izby zastrzega, że na utożsamienie obowiązku „wykazania” z obowiązkiem „udowodnienia” nie pozwala literalna wykładania przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (skoro mowa w nim o wykazaniu, a nie udowodnieniu). Odnosząc się w pierwszej kolejności do informacji zastrzeżonych przez przystępującego w ramach wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (pisma z 19 i 25 stycznia 2021 r., dostrzec należy, że przystępujący swoje „uzasadnienie” zastrzeżenia informacji zawarł w jednym zdaniu. Zamawiający w toku rozprawy potwierdził, że to właśnie zdanie stanowiło wyłączną podstawę jego oceny skuteczności zastrzeżenia informacji przez przystępującego. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że żadna miarą nie można uznać, że za pomocą tego zdania przystępujący wykazał, jak wymaga tego przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp spełnienie trzech przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy Pzp. Po pierwsze, nie wiadomo, jaki charakter mają zastrzegane przez przystępującego informacje (techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny), a przede wszystkim jaka jest (na czym polega) ich wartość gospodarcza. Po drugie, nie wiadomo, czy są one albo mogą być łatwo dostępne dla osób zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji (całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów), Po trzecie, nie wiadomo, czy i jakie działania w celu utrzymania ich w poufności podjął przystępujący w stosunku do tych informacji (przy zachowaniu należytej staranności). Wiadomo jedynie, że przystępujący stwierdził, że przekazał „dane personalne”, „oferty” oraz „dokumenty finansowe”, ale nie wiadomo nawet, które to informacje i gdzie się znajdują. Zaznaczyć przy tym należy, że w samych pismach wyjaśniających przystępujący nie ujął żadnych danych personalnych, ale opis poszczególnych stanowisk (np. koordynator zespołu, geodeta, prawnik, archeolog) w ramach kalkulacji kosztów personelu. Przystępujący nie pokusił się nawet o wskazanie konkretnych, składanych zamawiającemu jako załączniki dokumentów i przypisanie im, jaki jest ich charakter. W okolicznościach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę znikomy walor „poznawczy” (w kontekście trzech ww. przesłanek) ww. jednozdaniowego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i brak jego powiązania z informacjami, które przystępujący chciał chronić stwierdzić należy (co nasuwa wręcz wniosek o „przypadkowości” tego zdania), że uzasadnienia tego w istocie przystępujący nie złożył, a tym samym, że zamawiający nie mógł uznać, że zastrzeżenie informacji ujętych w pismach z 19 i 26 stycznia 2021 r. było skuteczne. Nie sposób także dostrzec jakiejkolwiek informacji wymagających ochrony w samym jednozdaniowym uzasadnieniu zastrzeżenia ww. pism. Nawiązując do argumentu zamawiającego, iż „Odwołujący buduje – całkowicie bezzasadnie – domniemanie faktyczne, iż skoro Zamawiający zastrzegł dostęp do uzasadnienia zastrzeżenia informacji przez jej dysponenta (wykonawcę) to zastrzeżenie takie nie nastąpiło. Takie domniemanie pozostaje w sprzeczności z zasadami logiki formalne.” (str. 3 czwarty akapit), skład orzekający Izby wskazuje, że choć wniosek odwołującego („Zamawiający nie przekazał uzasadnienia objęcia tajemnicą wyjaśnień RNC, tym samym należy uznać, że uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji po prostu brak” (str. 4 odwołania) nie jest prawidłowy (to, że dokumentu nie otrzymał wykonawca nie musi, i najczęściej nie oznacza, że dokumentu nie ma), to w tym przypadku wniosek ten okazał się być prawdziwy. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że fakt, że zamawiający dokonał błędnej oceny, iż przystępujący skutecznie zastrzegł informacje w ww. wyjaśnieniach, nie oznacza jeszcze, że zamawiający „nie dokonał żadnej analizy skuteczności zastrzeżenia” (str. 4 odwołania), a jedynie, że wynik tej analizy nie był prawidłowy. Podkreślić należy, że to zamawiający jest zobligowany, przepisem art. 8 ust.3 ustawy Pzp [„Nie ujawnia się informacji (…), jeżeli wykonawca (…) wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” – adresatem normy jest zamawiający], do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia, a w przypadku, gdy zastrzegający informacje wykonawca nie wykazał łącznego spełnienia ustawowych przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa (z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) do uznania, że zastrzeżenie informacji jest nieskuteczne, a w konsekwencji udostępnienie pozostałym wykonawcom tych informacji. W tym przypadku z obowiązku tego zamawiający się nie wywiązał. Przechodząc do informacji zastrzeżonych przez przystępującego w ramach złożonego wykazu osób, stwierdzić należy, że przystępujący swoje uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawarł w odrębnej od samego wykazu osób informacji, która składa się zasadniczo z pięciu akapitów (zdanie ostatnie to jedynie ocena samego przystępującego, że „zastrzeżenie poufności przez Wykonawcę było w pełni uzasadnione”), przy czym: ·akapit pierwszy to przytoczenie brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, ·akapit drugi to przytoczenie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa (zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), ·akapit piąty to cytat z jednego z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że badanie skuteczności zastrzeżenia przez przystępującego informacji ujętych w wykazie osób sprowadza się do oceny dwóch akapitów: trzeciego i czwartego, które brzmią: akapit trzeci: „W świetle powyższej definicji wyjaśniamy, iż informacje zastrzeżone zawierają informacje o danych osób na stałe współpracujących z firmą PROKOM ConstructionSp. z o.o. i, z uwagi na to, świadczących swoje usługi na rzecz ww. firmy na preferencyjnych zasadach. Informacje te, mogą w szczególności zostać uznane za informacje organizacyjne, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej ( w szczególności nie publikuje się imion i nazwisk oraz innych danych związanych z doświadczeniem i kwalifikacjami osób wskazanych w wykazie na stronie internetowej tak więc „ brak jest dostępu w zwykłej drodze do nich”) a zastrzeżone informacje w ofercie w ww. zakresie w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i posiadają niewątpliwie wartość gospodarczą, jako że identyfikacja tychże osób, dysponujących cennym doświadczeniem, przez innych oferentów stwarza zagrożenie podjęcia w przyszłości kontaktu innych oferentów z tymi osobami w celu wykorzystania ich doświadczenia zawodowego w swoich ofertach, co zagrażałoby interesom ekonomicznym firmy PROKOM Construction, w szczególności poprzez powstanie ryzyka wzrostu kosztów współpracy z tymi osobami, a w skrajnych przypadkach nawet utraty możliwości takiej współpracy.”; akapit czwarty: „Firma PROKOM Construction podjęła niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych danych – były one dostępne tylko wąskiemu gronu menagerów firmy i są traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności firma PROKOM Construction ustanowiła bezwzględny zakaz ujawniania tychże danych jakimkolwiek osobom, czy podmiotom trzecim.„ W akapicie czwartym mowa o charakterze zastrzeganych informacji i ich wartości gospodarczej, a także o braku dostępności tych informacji, co referuje do pierwszej i drugiej przesłanki określonej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Taki charakter tych informacji został także wskazany przez przystępującego w załączniku nr 11, do którego załącznikiem było uzasadnienie zastrzeżenia dla wykazu osób. W akapicie piątym mowa wprawdzie o podjętych przez przystępującego działaniach w celu zachowania informacji w poufności, co referuje do trzeciej przesłanki określonej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak nie można uznać, że w tej części przystępujący wykazał, że podjął wymagające ochrony działania, ponieważ uzasadnienia w tym zakresie to jedynie ocena własna przystępującego („Firma PROKOM Construction podjęła niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych danych”) oraz szczątkowa informacja, że ograniczona (co do osób) dostępność informacji stanowiła skutek „bezwzględnego zakazu ujawniania tychże danych jakimkolwiek osobom, czy podmiotom trzecim”, bez podania konkretnych, obowiązujących u przystępującego uregulowań, które dawałyby zamawiającemu podstawę do weryfikacji, że rzeczywiści zakaz taki w odniesieniu do właściwych osób (z dostępem do informacji wymagających ochrony), skutecznie został wprowadzony. Niezależnie od oceny wykazania przez przystępującego dwóch pierwszych ww. przesłanek, skład orzekający Izby uznał, że nie budzi wątpliwości, że przesłanką, która niewątpliwie nie została wykazana jest przesłanka podjęcia przez przystępującego działań w celu zachowania informacji w poufności. Przypominając, że aby dana informacja mogła zostać zakwalifikowana jako tajemnica przedsiębiorstwa, spełnione muszą być, łącznie, trzy przesłanki, skład orzekający Izby uznał, że przystępujący nie wykazał co najmniej przesłanki trzeciej. Także i w tym przypadku z obowiązku nałożonego nań przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający się nie wywiązał. Próbując dokonać gradacji uzasadnienia zastrzeżenia dla wykazu osób i „uzasadnienia” (jedno zdanie) w ramach pism przystępującego z 19 i 26 stycznia 2021 r., stwierdzić należy, że pierwsze z nich było „bardziej rozbudowane” i powiązane z definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak żadne nie stanowiło wystarczającej podstawy do oceny, jak uczynił to zamawiający, że przystępujący skutecznie wykazał wszystkie przesłanki niezbędne do zachowania informacji w poufności. Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że choć w Odpowiedzi na odwołanie zamawiający oświadczył, że – podobne jak odwołujący dokumenty – procedura polityki bezpieczeństwa (str. 3 drugi akapit) – złożył przystępujący, to brak takich dokumentów w przypadku przystępującego. Nie znajduje także uzasadnienia, w świetle przesłanek warunkujących zachowanie informacji w poufności, ocena skuteczności zastrzeżenia informacji przez pryzmat podobieństwa rodzaju informacji zastrzeganych przez innego wykonawcę (w szczególności odwołującego), a nadto przez pryzmat tego, jakie rodzaje informacji w toku postepowań o udzielenie zamówienia publicznego w praktyce są zastrzegane najczęściej. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że przystępujący nie zastrzegł skutecznie informacji w ramach swoich wyjaśnień z 19 i 26 stycznia 2021 r., a także w ramach wykazu osób, ocena zamawiającego była nieprawidłowa wobec czego winie on udostępnić odwołującemu te informacje. Zarzut dotyczący prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wcześniej wskazanych przepisów ustawy Pzp) potwierdził się. Odwołujący postawił ten zarzut jako zarzut wynikowy – w konsekwencji naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych, toteż skład orzekający Izby, w konsekwencji uznania zarzutów wcześniejszych, uznał, że także ten zarzut się potwierdził. Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, iż „Zamawiający – poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów – dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców” (str. 11 ostatni akapit odwołania). Wobec potwierdzenia się zarzutów (w zakresie, w którym nie umorzono postepowania odwoławczego) skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu wykonanie czynności jak w sentencji wyroku. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy nPzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………………………. …

…Sygn. akt:KIO 537/25 KIO 541/25 KIO 687/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Agnieszka Trojanowska Anna Wojciechowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 537/25), B.w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 541/25), C.w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 687/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: A.Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 541/25, B.Tukano Software House Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt ​ KIO 687/25, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, B.B2B NET S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 541/25, C.RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, D.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, E.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, F.Carrywater Group S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25 ​ i KIO 541/25, G.Connectis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, H.DCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, I.Eyzee S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, J.P&P Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, K.Sedivio S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, L.Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi w sprawie o sygn. akt ​ KIO 537/25, M.Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie ​ o sygn. akt KIO 537/25, N.BCF SOFTWARE Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, O.yarrl S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 687/25 orzeka: KIO 537/25 1.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu 14 i 15, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: ITHOUSE sp. z o.o. i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. i odrzucenie oferty tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień Publicznych oraz ponowną ocenę ofert w zakresie części VI zamówienia, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża stosunkowo wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie w części 27/29 i zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie ​ w części 2/29 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, ​ 00-184 Warszawa) na rzecz wykonawcy Sii Sp. z o.o. (Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa) kwotę 1283 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście osiemdziesiąt trzy złote 00 groszy) stanowiącą 2/29 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3.3.zasądza od wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3352 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta pięćdziesiąt dwa złote 00 groszy) stanowiącą 27/29 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. KIO 541/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w części co do wycofanego zarzutu w pkt 1.4.5 ​ w zakresie odnoszącym się do zaniechania odtajnienia uzasadnienia tajemnicy złożonego przez Britenet Sp. z o.o., 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Axians IT Services Poland Sp. z o.o.(ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. KIO 687/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Axians IT Services Poland Sp. z o.o.(ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt:KIO 537/25 KIO 541/25 KIO 687/25 Uzasadnienie Zamawiający – Centrum e-Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia”, numer referencyjny: ZPRZ.270.19.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 października2024 r., za numerem Dz.U. S: 194/2024- 597948. KIO 537/25 (dotyczy części VI zamówienia) 13 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Sii Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa, w zakresie części VI, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1. zaniechaniu przez zamawiającego odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez następujących wykonawców: 1) Connectis Poland Sp. z o. o.; 2) Britenet Sp. z o. o.; 3) RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o.; 4) BCF Software Sp. z o. o.; 5) SEDIVIO S.A.; 6) Transition Technologies PSC S.A.; 7) Detable Sp. z o. o.; 8) Carrywater Group S.A.; 9) DCG Sp. z o. o.; 10) Billennium S.A.; 11) Euvic S.A.; 12) Eyzee S.A.; 13) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.; 14) SOFTIQ Sp. z o. o.; 15) Axians IT Services Poland Sp. z o. o., 2. zaniechaniu przez zamawiającego przekazania wszystkich załączników d​ o protokołu postępowania, 3. zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca nie wykazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o. jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, 4. zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy P&P SOLUTIONS s​ p. z o.o. i odrzucenia jego oferty, 5. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 6. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE SP. Z O.O. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum) podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 7. zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE SP. Z O.O. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO SP. Z O.O. (partner konsorcjum), pomimo wniesienia wadium ​ sposób nieprawidłowy, na skutek czego oferta tego wykonawcy nie została prawidłowo w i​ skutecznie zabezpieczona wadium, 8. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty Goldenore ​ p. z o. o., podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, S 9. zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który ​na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w uzupełnionym wykazie n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 10. zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy Goldenore Sp. z o. o. i​ odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej: „u.z.n.k.” poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Connectis Poland Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 2)art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania odwołującemu kompletnego protokołu postępowania wraz z wszystkimi dokumentami, w tym nieprzekazanie dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych ​w wykazie Connectis Poland Sp. z o. o. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo że dokumenty te nie zostały w ogóle zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - nie zostały ujęte w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa jako dokumenty zastrzeżone; 3)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Britenet Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 4)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 5)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BCF Software Sp. z o. o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku ​do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 6)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców ​i przejrzystości, dokonanie wyboru oferty wykonawcy BCF Software Sp. z o. o. ​w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę; 7)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez SEDIVIO S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 8)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie ​z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył podmiotowego środka dowodowego w postaci dowodu określającego, czy usługi na rzecz podmiotu Santander Bank Polska S.A. wskazane w wykazie usług na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane lub są wykonywane należycie, które to powinny stanowić referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, lecz złożył wyłącznie oświadczenie wykonawcy bez wykazania, że z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, co skutkowało również tym, że wykonawca nie wykazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy P&P SOLUTIONS ​sp. z o.o. jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału ​w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w powołanych przepisach; 10)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, lit. 7, 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez wybór oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu; 11)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału ​ postępowaniu z uwagi na zamierzone wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że w nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu i doprowadziło d​ o wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 12)art. 18 ust. 3 ustawy ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Transition Technologies PSC S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 13)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Detable Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 14)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE sp. z o.o. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum), pomimo wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, na skutek czego oferta tego wykonawcy nie została prawidłowo i skutecznie zabezpieczona wadium; 15)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 10 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​w składzie: ITHOUSE sp. z o.o. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum), jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu; 16)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Carrywater Group S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 17)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez DCG Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 18)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Billennium S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 19)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w uzupełnionym wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu - ewentualnie ​art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Goldenore Sp. z o. o. ​do uzupełnienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych ​w uzupełnionym wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 20)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - Goldenore Sp. z o. o. zamiast wymaganych dwóch usług wskazał jedną, podzieloną sztucznie na trzy odrębne pozycje; - ewentualnie art. 128 ​ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od Goldenore Sp. z o. o. wyjaśnień wykazu usług w sytuacji, gdy jego treść budzi ewidentną wątpliwość, czy usługi wskazane w uzupełnionym wykazie stanowią 3 odrębne usługi; 21)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który podlega wykluczeniu w związku ​ze wskazaniem w wykazie usług jednej usługi, podzielonej sztucznie na 3 odrębne pozycje - wskazane informacje zostały podane w wyniku zamierzonego działania, ​a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz miały istotny wpływ ​na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – na ich podstawie zamawiający dokonał wyboru oferty Goldenore ​Sp. z o. o.; 22)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Euvic S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 23)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Eyzee S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 24)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 25)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez SOFTIQ Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 26)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Axians IT Services Poland Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ​ust. 2 u.z.n.k.; 27)naruszenie art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób rażąco naruszający zasady jawności ​i przejrzystości. W przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dokumentów stanowiących ich załączniki, odwołujący w stosunku do tych zarzutów postawił zarzuty ewentualne ​ odniesieniu do ofert poszczególnych wykonawców, naruszenia: w 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6 ustawy Pzp ​w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Connectis Poland Sp. z o. o., Britenet Sp. o. o., RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o., Transition Technologies PSC S.A., Detable Sp. z o. o., Euvic S.A., Eyzee S.A., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Axians IT Services Poland Sp. z o. o. pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ​oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wyżej wskazanych wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców ​i przejrzystości, dokonanie wyboru ofert wykonawców Connectis Poland Sp. z o. o., Britenet Sp. o. o., RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o., Transition Technologies PSC S.A., Detable Sp. z o. o., Billennium S.A., Euvic S.A., Eyzee S.A., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Axians IT Services Poland Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone jako zawierające rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem stawianych zarzutów; 4)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o.; 5)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum w składzie: ITHOUSE ​sp. z o.o. i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o.; 6)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., ewentualnie wezwanie do wyjaśnień wykazu usług; 7)odtajnienie dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ​i przekazanie odwołującym wszystkich załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wniósł także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. 14 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail oraz platformy ​e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 17 lutego 2025 r. wykonawcy: 1)Axians IT Services Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa; 2)B2B.NET S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; 3)RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o., ul. Siemiradzkiego 11, 33-300 Nowy Sącz; 4)Billennium S.A., ul. Tadeusza Czackiego 15/17, 00-043 Warszawa; 5)Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 6)Carrywater Group S.A., ul. Bakalarska 34, 02-212 Warszawa; 7)Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 8)DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa; 9)Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa; 10)P&P Solutions Sp. z o.o., ul. Kazimierza Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna; 11)Sedivio S.A., ul. Okopowa 47/23, 01-059 Warszawa; 12)Transition Technologies PSC S.A., ul. Wólczańska 180, 90-530 Łódź; 13)Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Aleje Jerozolimskie 179/poziom +5, ​02-222 Warszawa; 14)BCF SOFTWARE Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2, 45-837 Opole. 27 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 10 marca 2025 r. złożyli drogą elektroniczną pisma procesowe wykonawcy: 1)P&P Solutions Sp. z o.o.; 2)BCF SOFTWARE Sp. z o.o.; 3)Axians IT Services Poland Sp. z o.o.; 4)RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o.; 5)Eyzee S.A.; 6)odwołujący; 7)Connectis Poland Sp. z o.o. 11 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe odwołujący. KIO 541/25 (dotyczy części VI zamówienia) 13 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Axians IT Services Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Inetum Polska sp. z o.o. (dalej: „Inetum”) w związku z nieprzedłożeniem dokumentów, potwierdzających umocowania pani Ż.B. do reprezentacji Inetum mimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 1.2.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Eyzee S.A. (dalej: „Eyzee”) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 1.3.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Connectis Poland sp. z o.o. (dalej: „Connectis”) jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 1.4.zaniechaniu odtajnienia: 1.4.1.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy oraz wykazu usług złożonych przez Connectis; 1.4.2.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Carrywater Group S.A. (dalej: „Carrywater”); 1.4.3.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez DCG sp. z o.o. (dalej: „DCG”); 1.4.4.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy złożonych przez Goldenore sp. z o.o. (dalej: „Goldenore”); 1.4.5.wykazu usług i uzasadnienia tajemnicy złożonych przez Britenet sp. z o.o. (dalej: „Britenet”); 1.4.6.części wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Britenet. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz 99 § 1 k.c. ​w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Inetum w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowania pani Ż.B. do reprezentacji Inetum mimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 2.2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Eyzee jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.3.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Connectis jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 2.4.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odtajnienia: 2.4.1.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy oraz wykazu usług złożonych przez Connectis; 2.4.2.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Carrywater; 2.4.3. wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez DCG; 2.4.4.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy złożonych przez Goldenore; 2.4.5.wykazu usług Britenet; 2.4.6.części wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Britenet. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie zamawiającemu: 3.1.unieważnienie czynności badania i oceny ofert wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty w części VI zamówienia; 3.2.dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez Inetum, Eyzee oraz Connectis oraz odtajnienia dokumentów wskazanych w pkt 1.4.1 – 1.4.6 petitum odwołania; 3.3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, ​w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 14 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail oraz platformy ​e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ bezpośredni) 17 lutego 2025 r. wykonawca Sii Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 17 lutego 2025 r. wykonawcy: 1)B2B.NET S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; 2)Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 3)Carrywater Group S.A., ul. Bakalarska 34, 02-212 Warszawa; 4)Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 5)DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa; 6)Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa. 27 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź na odwołanie, ​ której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. w 10 marca 2025 r. pismo procesowe drogą elektroniczną wniósł wykonawca Eyzee S.A. 11 marca 2025 r. pismo procesowe drogą elektroniczną wniósł wykonawca Connectis Poland Sp. z o.o.. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Carrywater Group S.A.. KIO 687/25 (dotyczy części I zamówienia) 24 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł wykonawca Axians IT Services Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee S.A. (dalej: „Eyzee”) oraz yarrl S.A. (dalej: „yarrl”) jako ofert zawierających rażąco niską cenę lub koszt ​w stosunku do przedmiotu zamówienia; 1.2.zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert, które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia ​16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”); 1.3.zaniechaniu odtajnienia: 1.3.1.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Britenet sp. z o.o. (dalej: „Britenet”); 1.3.2.wykazu usług wraz z referencjami oraz dokumentów i danych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby złożonych przez Connectis Poland ​ sp. z o.o. (dalej: „Connectis”); 1.3.3.danych dotyczących usługi przedstawionej przez DCG sp. z o.o. (dalej: „DCG”) na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym danych dotyczących podmiotu na rzecz którego była realizowana usługa oraz wartości tej usługi; 1.3.4.wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Euvic S.A. (dalej: „Euvic”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert zawierających rażąco niską cenę lub koszt w stosunku ​do przedmiotu zamówienia; 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert, które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k.; 2.3. art. 18 ust. 3 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odtajnienia: 2.3.1. wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Britenet; 2.3.2. wykazu usług wraz z referencjami oraz dokumentów i danych dotyczących ​ podmiotu udostępniającego zasoby złożonych przez Connectis; 2.3.3. danych dotyczących usługi przedstawionej przez DCG na potwierdzenie ​ spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym danych dotyczących ​ podmiotu, na rzecz którego była realizowana usługa oraz wartości tej usługi; 2.3.4. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Euvic. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 3.1.unieważnienie czynności badania i oceny ofert wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty w części I zamówienia; 3.2.dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl oraz odtajnienia dokumentów wskazanych w pkt 1.3.1 – 1.3.4 petitum odwołania; 3.3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, ​w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 26 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 27 lutego 2025 r. wykonawca Tukano Software House ​ p. z o.o., ul. Wincentego Rzymowskiego 34, 02-697 Warszawa. S Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wykonawcy: 1)27 lutego 2025 r. Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa; 2)27 lutego 2025 r. Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 3)28 lutego 2025 r. Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 4)28 lutego 2025 r. yarrl S.A., ul. Skarżyńskiego 14, 31-866 Kraków; 5)28 lutego 2025 r. DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa. 10 marca 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 10 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Eyzee S.A. 11 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Connectis Poland Sp. z o.o. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną dowody wykonawca Eyzee S.A. w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25. 26 i 31 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca DCG ​ p. z o.o. w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25. S Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25, KIO 687/25 nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań, odwołujący posiadają interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy zgłaszający przystąpienie w sprawach ​ IO 537/25, KIO 541/25, KIO 687/25, z wyjątkiem wykonawcy B2B.NET S.A. w sprawie K ​K IO 537/25, wobec przystąpienia którego na posiedzeniu 11 marca 2025 r. złożył opozycję odwołujący w sprawie KIO 537/25. Izba uwzględniła opozycję odwołującego z uwagi ​na uprawdopodobnienie, że wykonawca B2B.NET S.A. nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił (podstawa prawna: art. 526 ust. 2 ustawy Pzp), ponieważ w odwołaniu nie są stawiane zarzuty względem tego wykonawcy. Zamawiający nie zaoponował przeciwko zgłoszeniu opozycji względem przystąpienia wykonawcy B2B.NET S.A. Na posiedzenie nie stawił się wykonawca B2B.NET S.A., powiadomiony o posiedzeniu. Na posiedzeniu odwołujący w sprawie KIO 541/25 wycofał zarzut odwołania ​w pkt 1.4.5 w części odnoszącej się do zaniechania odtajnienia uzasadnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Britenet Sp. z o.o.. W związku z powyższym, izba n​ a podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie ​ IO 541/25 w zakresie wycofanej części zarzutu odwołania. K Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25 dowody z dokumentacji postępowań o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu spraw KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25 izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępujących, złożone ustnie d​ o protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: KIO 537/25 W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający postanowił: 1)w rozdziale V Warunki udziału w postępowaniu w pkt 1.1.5: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.5. zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykaże, ​że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje: (…) Dla Części VI – Obszar 6 - Zarządzanie i wsparcie projektowe: realizował usługi* na łączną wartość 12 000 000 PLN, w tym przynajmniej 2 usług ​o wartości minimum 1 000 000 PLN usług oraz 1 usługę na minimum 10 konsultantów; *przez usługę Zamawiający rozumie wsparcie informatyczne, obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem zamówienia (zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – OPZ odpowiednio dla każdej ​z części). Jeżeli zamówienie, o którym mowa powyżej jest wykonywane nadal (ujęte przez Wykonawcę w wykazie), wartość wykonanej/zrealizowanej części zamówienia oraz liczba konsultantów do upływu składania ofert nie może być niższa niż wartości wskazane powyżej. W przypadku złożenia ofert na więcej niż jedną część, oferent zobowiązany jest wykazać zamawiającemu w każdej części, że spełnia warunek zdolności zawodowej Jednocześnie Zamawiający informuje, że dopuszcza aby jedna usługa spełniała dwa warunki (wartość i liczba konsultantów (jeżeli zostały określone dla danej części postępowania) oraz wykazanie spełnienia warunku przez te same usługi w różnych częściach.”; 2)w rozdziale VI Podstawy wykluczenia w ust. 1: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 ustawy PZP”; 3)w rozdziale VII Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów w ust. 1: a)w pkt 1.1. lit. f): „f) dowód wniesienia wadium – jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji ​lub poręczenia, w postaci elektronicznej zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy;”, b)w pkt 1.2. 8): „1.2. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w zakresie każdej części do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 8) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się ​lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a​ jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 d​ o SWZ.”; 4)w rozdziale X Wymagania dotyczące wadium w ust. 1 i 2: „1. Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości (…) Dla części VI - 200 000,00 zł słownie: dwieście tysięcy złotych. przed upływem terminu składania ofert. 2. Wadium może być wniesione w: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 419).”; 5)w Załączniku nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia Część VI: a)w pkt 2.11.: „2.11. Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby w roli Koordynator Wykonawcy zapewnił osobę/y posiadające, co najmniej niżej opisane kwalifikacje: (…)” [Podaje tabelę: Rola: „Koordynator Wykonawcy”, Wymagane kompetencje: „1. Podstawowa wiedza o metodykach prowadzenia projektów IT; 2. Znajomość MS Office; 3. Znajomość Confluence oraz JIRA; ​ 4. Znajomość cyklu wytwórczego oprogramowania,; 5. Rozwinięte umiejętności interpersonalne i organizacyjne; 6. Dobra organizacja pracy własnej jak ​ i zespołu; 7. Komunikatywność, kreatywność i samodzielność; 8. Wykształcenie wyższe.], b)w pkt 3.4.: „3.4. Konsultanci świadczą usługi na rzecz Zamawiającego i pod nadzorem Koordynatora Wykonawcy w miejscach i lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający przewiduje, że Konsultanci mogą świadczyć usługi poza ich stałym miejscem świadczenia, na terenie RP, w maksymalnym wymiarze określonym na etapie postępowania o zawarcie umowy wykonawczej.”, c)w pkt 3.6: „3.6. Zamawiający może zapewnić sprzęt komputerowy niezbędny do wykonania zadań.”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie spełnienia warunku udziału o​ raz zaistnienia przesłanek wykluczenia względem P&P SOLUTIONS sp. z o.o.: 12 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę P&P SOLUTIONS sp. z o.o. ​do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp: „Działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z póź. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: (…) 8) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane l​ ub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 do SWZ.”. 23 grudnia 2024 r. wykonawca P&P SOLUTIONS sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „​ W odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego z dnia 12.12.2024 roku do złożenia dokumentów dotyczących Części VI, działając w imieniu Wykonawcy, w załączeniu przekazuję wymagane podmiotowe środki dowodowe, tj.: (…) 1) Wykaz usług wykonanych, spełniających wymagania Zamawiającego określone w Rozdziale V ust. 1.1.5 SW Z, wraz z dowodami określającymi, ż​ e usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”. Wykonawca załączył wykaz usług, w którym oświadczył: „Przystępując do udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego w Centrum e- Zdrowia, znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024, w celu wykazania spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. V pkt 1.1.5 SWZ, oświadczamy, i​ ż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonaliśmy następujące zamówienia;” i podał tabelę, w której pod Lp. 2 „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów” wskazał: „Usługi w zakresie IT realizowane przez konsultantów dostawcy. Liczba konsultantów: 22”, „Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego wykonywano określoną usługę”: „Santander Bank Polska S.A. al. Jana Pawła II 17 00-854 Warszawa NIP: 8960005673”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „10 347 292,99”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „Usługi są wykonywane nadal”. Do wykazu wykonawca dołączył dokumenty na potwierdzenie, że usługi zostały wykonane należycie, w szczególności Referencje z Santander Bank Polska S.A. dla P&P Solutions Sp. z o.o. o treści: „(…) Warszawa, dnia 06-11-2024r. Oświadczenie Santander Bank Polska S.A. w Warszawie, przy al. Jana Pawła II 17, 00-854 Warszawa zwany dalej Bankiem, potwierdza, że od 2019 roku współpracuje z P&P SOLUTIONS SP. Z O.O., zwany dalej dostawcą. Na mocy umowy ramowej z dnia 10.10.2019r. dostawca świadczy usługi w zakresie IT realizowane przez konsultantów dostawcy. Zawarte powyżej treści nie stanowią oceny, a jedynie są informacją na temat współpracy z​ dostawcą P&P SOLUTIONS SP. Z O.O. Bank nie będzie ponosił odpowiedzialności, jeśli powyższa informacja zostanie odczytana inaczej, aniżeli jako informacja o współpracy. Niniejsza informacja nie jest objęta klauzulą poufności i może być ujawniona osobom trzecim. Niniejszy dokument został wydany P&P SOLUTIONS SP. Z O.O., wyłącznie w celu załączenia dokumentu do dokumentacji przetargowej. Oświadczenie nie może być kopiowane, rozpowszechniane ani publikowane w jakimkolwiek innym celu ani w jakimkolwiek zakresie modyfikowane.”. 21 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał P&P Solutions Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów: „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień w opisanym poniżej zakresie. I. Zamawiający dokonał analizy założonych przez Państwa podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w zakresie Części V i VI i stwierdził, że z przedłożonych Wykazów usług dla obydwu części nie wynika, aby Wykonawca zrealizował usługi dostarczania konsultantów o wymaganym profilu specjalistów. Podane wykazy nie wskazują specjalności konsultantów, których usługi są świadczone w ramach wykazanych usług. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w przypadku każdej z część postępowania należy wykazać świadczenie usługi wsparcia informatycznego, obejmującego świadczenie usług przez Konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem postępowania w tej jego części. Wykonawca ww. wykazach nie wskazał czy wymienione w nich usługi polegają na dostarczeniu Konsultantów o profilu specjalistów danego obszaru, poprzez wskazanie konkretnych ról. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie jakich specjalności były realizowane usługi wskazane w Wykazie usług w części V i VI. II. W treści wykazów usług dotyczących zarówno części zamówienia nr V, jak i części zamówienia nr VI, wykazane zostały usługi, które nadal są wykonywane. Zamawiający powziął wątpliwość co do wartości wskazanych w wykazach usług. W związku z powyższym zwracam się o wyjaśnienie, jaka jest wartość wszystkich wykazanych dla obydwu części zamówienia usług - w zakresie wykonanym do upływu terminu składania ofert. III. W treści wykazów usług dotyczących zarówno części zamówienia nr V, jak i części zamówienia nr VI, wykazana została usługa realizowana dla Santander Bank Polska S. A. Wraz z wykazami złożone zostało też pismo banku informujące o realizowanej usłudze, które to pismo nie stanowi jednak potwierdzenia należytego wykonania usług. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020, poz. 2415 z późn. zm.), „dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się ​lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest ​ stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy”. W związku z powyższym prosimy o złożenie dowodu w potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi , lub jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenia własnego wykonawcy, potwierdzającego należyte wykonanie tych usług.. (…)”. Wykonawca P&P Solutions Sp. z o.o. złożył pismo z 23 stycznia 2025 r., w którym ​ szczególności podał: „(…) 3. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w ​ postępowaniu, wykazując usługę realizowaną dla Santander Bank Polska S.A., składamy Oświadczenie własne w Wykonawcy, które stanowi załącznik do niniejszej odpowiedzi.” i​ załączył oświadczenie z 23 stycznia 2025 r. o treści: „Ja, niżej podpisany P.S., działając w imieniu P&P Solutions Sp. z o.o., oświadczam, że usługa realizowana dla Santander Bank Polska S.A., wskazana w wykazie usług w ramach postępowania ZPRZ.270.19.2024, została wykonana w sposób należyty, zgodnie z​ wymaganiami i oczekiwaniami Zleceniodawcy, zgodnie z postanowieniami umowy o​ raz obowiązującymi standardami jakości. Usługa została zrealizowana w pełnym zakresie określonym w umowie, a jej efekty spełniły wymagania Santander Bank Polska S.A. W trakcie realizacji usługi nie zgłoszono zastrzeżeń dotyczących jej jakości, terminowości ani zgodności z warunkami umownymi. Niniejsze oświadczenie składam zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020, poz. 2415 z późn. zm.), jako dowód należytego wykonania usługi. Oświadczam jednocześnie, że z przyczyn obiektywnych, niezależnych ode mnie, nie jestem w stanie uzyskać innego dokumentu od Santander Bank Polska S.A., potwierdzającego powyższe, poza dokumentem, który został już wcześniej przedstawiony Zamawiającemu.”. Wykonawca P&P Solutions Sp. z o.o. w JEDZ, załączonym do oferty, w Części III: Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów l​ ub wykroczeniami zawodowymi oświadczył: „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje ​ zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie C z​ amówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym l​ ub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, l​ ub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z​ tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie”. W ogłoszeniu o wykonaniu umowy Zakup abonamentów i subskrypcji oprogramowania (Ogłoszenie nr 2022/BZP 00501908 z dnia 2022-12-16, zamawiający: Służba Ochrony Państwa) – dowód nr 1 do odwołania podano: „SEKCJA V PRZEBIEG REALIZACJI UMOWY 5.1.) Czy umowa została wykonana: Nie 5.2.) Termin wykonania umowy: 2022-09-16 5.3.) Czy umowę wykonano w pierwotnie określonym terminie: Tak 5.4.) Informacje o zmianach umowy 5.4.1.) Liczba zmian: 0 5.5.) Łączna wartość wynagrodzenia wypłacona z tytułu zrealizowanej umowy: 0,00 PLN 5.6.) Czy umowa została wykonana należycie: Nie 5.7.) Podczas realizacji zamówienia zamawiający kontrolował przewidziane w zawartej umowie wymagania: w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95 ustawy SEKCJA VI INFORMACJE DODATKOWE Wykonawca w dniu 14.12.2022 r. odstąpił o​ d wykonania umowy. nr. 151/2022/ZP.”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie wadium konsorcjum ITHOUSE I NEW MEDIA STUDIO sp. z o. o.: W postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Lider: ITHOUSE sp. z o.o., u​ l. Grzybowska 49, 00-844 Warszawa i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o., ul. Grzybowska 49, 0​ 0-844 Warszawa, dalej: „konsorcjum ITHOUSE”. Konsorcjum ITHOUSE załączyło do oferty gwarancję bankową nr MT02190KTG24 oraz „Zmianę nr 1 do Gwarancji bankowej nr MT02190KTG24 z dn. 31.10.2024 r.” w zakresie terminu ważności gwarancji. W treści gwarancji postanowiono w szczególności: „Niniejsza gwarancja (dalej zwana „Gwarancją”) została wystawiona na zlecenie ITHOUSE ​S P. Z O.O., ul. Grzybowska 49, 00-844 Warszawa (dalej zwanej „Wykonawcą”) w celu zagwarantowania prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego zobowiązań wynikających z warunków prowadzonego przez Państwa postępowania w oparciu o Ustawę z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwaną „Ustawą”), z terminem otwarcia ofert w dniu 12.11.2024 r., którego przedmiotem jest: Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia, postępowanie nr ZPRZ.270.19.2024 (dalej zwanych „Warunkami Postępowania”).”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu oraz podstaw wykluczenia względem wykonawcy Goldenore w s​ p. z o. o.: Wykonawca Goldenore Sp. z o. o. w odpowiedzi na wezwanie złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył wykaz usług, w którym oświadczył: „Przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia, znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024, w celu wykazania spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. V pkt 1.1.5 SW Z, oświadczamy, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonaliśmy następujące zamówienia;” i podał pod Lp. 1 „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Body leasing, liczba konsultantów: 107”, „Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego wykonywano określoną usługę”: „mBank S.A. ul. Prosta 18; 00-950 Warszawa”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 12 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 10.11.2024”. Wykonawca załączył na potwierdzenie, że usługi zostały wykonane należycie, ​ szczególności Referencję mBanku S.A. z 18 grudnia 2024 r. o treści: w „(…) mBank S.A., potwierdza, że firma GOLDENORE ITC Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 154, 02-326 Warszawa (NIP7010837200) od września 2019 r. stale świadczy usługi outsourcingu personelu („body leasing”) na podstawie zawartej umowy ramowej o współpracy pomiędzy mBank S.A. a GOLDENORE ITC Sp. z o.o. Współpracę z GOLDENORE ITC Sp. z o.o., przy realizacji procesów rekrutacyjnych oraz obsłudze zamówień, oceniamy pozytywnie. ​Usługi te realizowane są z należytą starannością, terminowo i zgodnie z wymaganiami zawartymi w Umowie. Referencje zostały udzielone wyłącznie na potrzebę udziału ​ postępowaniu w trybie przetargu na wybór Dostawcy w zakresie zawarcia umów ramowych na usługi z zakresu w wsparcia informatycznego (numer referencyjny postępowania ZPRZ.270.19.2024) dla Centrum e-Zdrowia.”. 21 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu usług: „Wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – dotyczy Części III i VI Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z póź. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj.: 1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i​ podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3​ miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 do SWZ. Zamawiający dokonał analizy założonych przez Państwa podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie Części III i VI przedmiotowego postępowania i stwierdził, że z przedłożonego Wykazu usług dla każdej z​ ww. części nie wynika, aby Wykonawca zrealizował usługi dostarczania konsultantów o​ wymaganym profilu specjalistów. Podany wykaz wskazuje ogólnie na realizację świadczenia usług w zakresie wsparcia informatycznego przez konsultantów o specjalnościach będących przedmiotem zamówienia zgodnych z załącznikiem nr 1 do SW Z do każdej z ww. części, natomiast warunek do każdej z część postępowania dotyczy świadczenia usługi wsparcia informatycznego, obejmującego świadczenie usług przez Konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem postępowania w tej jego części. Wykonawca w ww. wykazie nie wskazał czy usługa ta polega na dostarczeniu Konsultantów o profilu specjalistów danego obszaru, poprzez wskazanie konkretnej roli. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia wykazu wykonanych usług w części III i VI przedmiotowego postępowania. (…)”. W odpowiedzi wykonawca złożył wykaz usług, w którym podał pod Lp. 1, 2 i 3 usługi, wykonane na rzecz mBanku S.A., ul. Prosta 18, 00-950 Warszawa: - Lp. 1: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Architekt IT 2/ Starszy Analityk Biznesowo Systemowy Liczba konsultantów 107”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 12 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”, - Lp. 2: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Kierownik Projektu Liczba konsultantów 14”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 1 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”, - Lp. 3: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Analityk Biznesowo Systemowy Liczba konsultantów 12”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 1 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”. Wykonawca składając kolejny wykaz usług nie załączył dalszych dowodów, potwierdzających należyte wykonanie usług, o czym świadczy korespondencja ​ dokumentacji postępowania. w Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonych w ofertach wykonawców: 1)wykonawca Connectis Poland Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 8 listopada 2024 r. przy złożonej ofercie, ​w piśmie z 11 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych, w piśmie z 29 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 2)wykonawca Britenet Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 2 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty, ​w piśmie z 19 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 3)wykonawca SEDIVIO S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 20 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 4)wykonawca Transition Technologies PSC S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty, w piśmie z 22 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 5)wykonawca CARRYWATER GROUP S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 20 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 6)wykonawca DCG sp. z o.o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 16 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 7)wykonawca Billennium S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 8)wykonawca Euvic S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 26 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 9)wykonawca Eyzee S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 10)wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 2 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 11)wykonawca SOFTIQ sp. z o.o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 14 stycznia 2025 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 12)wykonawca Axians IT Services Poland Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 28 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny ​ ofertach wykonawców: w Zamawiający wezwał 26 listopada 2024 r. wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty: 1)Connectis Poland Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 ​oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „(…) zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących: 1. zaoferowanej ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia w Części VI przedmiotowego postępowania. Zaoferowaliście Państwo wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę 42 216 300,00 zł brutto, co oznacza, że oferta zawiera cenę o ponad 30% niższą od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, która została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 64 265 674,20 zł brutto. 2. zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e​ -Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1) Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2) Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3) Starszy Scrum Master poz. 5 oferty, 4) Analityk Biznesowo-Systemowy poz. 8 oferty, 5) Starszy Analityk Biznesowo-Systemowy poz. 9 oferty, 6) Starszy Architekt IT poz. 13 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 130,00 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 150,00 zł, poz. 5: Starszy Scrum Master – 160,00 zł, poz. 8: Analityk Biznesowo-Systemowy – 140,00 zł, poz. 9: Starszy Analityk Biznesowo-Systemowy – 150,00 zł, poz. 13: Starszy Architekt IT – 210,00 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 29 listopada 2024 r.; 2) Britenet Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „​ W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Britenet Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Scrum Master poz. 4 oferty, 4. Starszy Scrum Master poz. 5 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 136,53 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 148,83 zł, poz. 4: Scrum Master – 121,77 zł, poz. 5: Starszy Scrum Master – 152,52 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 3) RANDLAB Software Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ​ ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Randlab Software Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) poz. 1 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 105,17 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 4) BCF Software Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę BCF Software Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Analityk Danych BI (Data Scientist) poz. 1 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Analityk Danych BI (Data Scientist) – 121,77 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 5) Transition Technologies PSC S. A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ​ ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Transition Technologies PSC S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e​ - Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Specjalistę PMO poz. 6 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 6: Specjalista PMO – 83,50 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 6)Detable Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Detable Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu - 135,30 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 141,45 zł, poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 110,70 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 7)Billennium S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Billennium S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 124,29 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…). Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 8)Euvic S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 86,10 zł, poz. 2: Kierownik Projektu – 98,40 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 147,60 zł, poz. 4: Scrum Master – 135,30 zł, poz. 6: Specjalista PMO – 98,40 zł poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 98,40 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 26 listopada 2024 r.; 9)Eyzee S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Eyzee S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) poz. 1 oferty, 2. Analityk Danych BI (Data Scientist) poz. 10 oferty, 3. Analityk Business Intelligence poz. 11 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 89,54 zł, poz. 10: Analityk Danych BI (Data Scientist) – 91,94 zł, poz. 11: Analityk Business Intelligence – 108,73 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 10)Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z​ a świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 135,30 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 11)Axians IT Services Poland Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e​ - Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty 4. Architekt IT poz. 12 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu - 135,30 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 147,60 zł, poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 135,30 zł, poz. 12: Architekt IT – 184,50 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 28 listopada 2024 r. KIO 541/25 Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty wykonawcy Inetum Polska ​ p. z o. o.: S Zamawiający postanowił w Rozdziale VII Wykaz wymaganych oświadczeń i​ dokumentów w pkt 1.1 ppkt h) Specyfikacji Warunków Zamówienia: „1.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: h) pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania Wykonawcy - jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestracyjnych/ewidencyjnych (jeżeli dotyczy);”. Zgodnie z odpisem z KRS wykonawcy nr 0000008546: - w Dziale 2 Rubryka 1 Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu: „W ZARZĄDZIE JEDNOOSOBOW YM - CZŁONEK ZARZĄDU SAMODZIELNIE; W ZARZĄDZIE W IELOOSOBOW YM - DW ÓCH CZŁONKÓW ZARZĄDU ŁĄCZNIE LUB CZŁONEK ZARZĄDU ŁĄCZNIE Z PROKURENTEM;”, - w Dziale 2 Podrubryka 1 Dane osób wchodzących w skład organu wpisano dwóch członków zarządu – M.P. i H.R., - w Dziale 2 Rubryka 2 Organ nadzoru Rubryka 3 Prokurenci wpisano: M.P., M.K., Ż.B., wszyscy: 4. Rodzaj prokury „ŁĄCZNA Z INNYM PROKURENTEM LUB CZŁONKIEM ZARZĄDU”. Wykonawca złożył ofertę, podpisaną przez M.P. (poprawność podpisu nieznana) i Ż.B. (kwalifikowany podpis elektroniczny). 2 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów: „(…) działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), wzywa Wykonawcę Inetum Polska ​ p. z o. o. do uzupełnienia następujących dokumentów: S 1. wskazanego w Rozdz. VII pkt 1.1 ppkt h) Specyfikacji Warunków Zamówienia, (dalej „SWZ”) pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie Pani Ż.B. do reprezentowania Wykonawcy. Zamawiający wzywa do uzupełnienia pełnomocnictwa jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestracyjnych/ewidencyjnych. Badając Państwa oferty Zamawiający stwierdził, że jest ona podpisana przez Panią Ż.B. (w podpisie wskazano, że jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014 ) oraz Pana M.P. (w certyfikacie wskazano, że jest to podpis elektroniczny). Mając na uwadze fakt, że podpis Pana M.P. nie jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz, że zgodnie z KRS Inetum Polska Pani Ż.B. (prokurent) ma prokurę łączna z innym prokurentem lub członkiem zarządu - Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani Żanety BuchalskejKrzysiek, której podpisem kwalifikowanym została opatrzona oferta. Jednocześnie zaznaczamy, że musi ono upoważniać Panią Ż.B. (prokurent) do jednoosobowego podpisania oferty i potwierdzać to na moment przed podpisaniem oferty.(…)”. 4 grudnia 2024 r. wykonawca złożył odpowiedź: „Działając w imieniu oraz na rzecz Inetum Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 24, 02-675 Warszawa (KRS: 0000008546; dalej: „Wykonawca”), w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 grudnia 2024 roku, niniejszym Wykonawca w załączeniu przesyła: (1) opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym cyfrowo odwzorowane pełnomocnictwo udzielone Ż.B. w dniu 2 stycznia 2024 roku przy zastosowaniu ówcześnie podpisów odręcznych; (…)”. Ponownie przekazane pełnomocnictwo z datą wystawienia 2 stycznia 2024 r., podpisane pierwotnie odręcznie przez M.P. – Członka Zarządu Spółki i M.K. – Prokurenta Łącznego Spółki zostało opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi 4 grudnia 2024 r. przez M.P. i M.K.. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty wykonawcy Eyzee S.A. (rażąco niska cena): Stan faktyczny odpowiednio jak powyżej w sprawie KIO 537/25. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty Connectis Poland sp. z o.o. (​ błąd w obliczeniu ceny): Pismem z 22 listopada 2024 r. zamawiający poinformował wykonawcę o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, popełnionej w pkt 3 i 8 Formularza oferty: - Lp. 3 kolumna Razem (f = c x d x e) było w ofercie: „38 745,00 zł”, po zmianie: „31 500,00 zł”, - Lp. 8 kolumna Razem (f = c x d x e) było w ofercie: „17 357 760,00 zł”, po zmianie: „14 112 000,00 zł”. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie ofert wykonawców Connectis Poland ​ p. z o.o., Carrywater Group S.A., DCG Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. (tajemnica przedsiębiorstwa): S Stan faktyczny odpowiednio jak powyżej w sprawie KIO 537/25. KIO 687/25 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 udzielił wyjaśnień treści SWZ nr 2: „W związku z wpłynięciem pytań od Wykonawców w odniesieniu do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” Zamawiający, Centrum e-Zdrowia, działając n​ a podstawie art. 135 ust. 2 oraz art. 137 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przytacza treść pytań, udziela na nie odpowiedzi oraz dokonuje modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) Pytanie nr 1 (dotyczy Umowy Ramowej) Zgodnie z Paragrafem nr. 4 ust. 18 wskazane jest zobowiązanie Wykonawcy do składania ofert w każdym postępowaniu wykonawczym ogłoszonym na podstawie Umowy Ramowej. Z uwagi na to, że Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć w którym momencie Zamawiający ogłosi postępowanie wykonawcze ani nie wiadomo na jaką liczbę osób postępowanie będzie ogłoszone (np. powyżej 50 osób), Wykonawca może nie być zdolny do złożenia oferty zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego dlatego prosimy o wykreślenie tego zapisu lub zawężenie go do konieczności złożenia oferty np. w postępowaniu w którym Zamawiający będzie oczekiwał nie więcej niż 5 osób. Ewentualnie prosimy o usunięcie lub złagodzenie (np. ograniczenie d​ o danego roku kalendarzowego) zapisu Paragrafu 8 (Rozwiązanie umowy ramowej), ust. 1 pkt. 2 dotyczącego możliwości Rozwiązania Umowy przez Zamawiającego w przypadku g​ dy Wykonawca nie złoży oferty w dwóch następujących po sobie postępowaniach lub nie złoży oferty w trzech postępowaniach w całym okresie trwania Umowy Ramowej. Odpowiedź Zamawiający informuje o dokonaniu modyfikacji Załącznika nr 2a do SW Z Projektowane postanowienia umowy (PPU) ramowej poprzez usunięcie w § 8 ust. 1 pkt 2. Aktualny Załącznik nr 2a do SW Z Projektowane postanowienia umowy (PPU) ramowej dołącza do niniejszych wyjaśnień.”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach części I złożono 46 ofert, w tym oferty: 1)Eyzee S.A. na kwotę 156 326 724,54 zł; 2)Yarrl S.A. na kwotę 167 435 226,00 zł. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia ceny oferty wykonawców: 1)28 listopada 2024 r. Eyzee S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Eyzee S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części I przez: 1. Młodszy programista Java (Spring) poz. 1 oferty, 2. Młodszy programista Java (J2EE) poz. 4 oferty, 3. Młodszy Programista Frontend poz. 7 oferty, 4. Starszy Programista Frontend poz. 9 oferty, 5. Młodszy Programista Fullstack poz. 10 oferty, 6. Programista Baz Danych poz. 14 oferty, 7. Młodszy Programista .NET poz. 16 oferty, 8. Programista .NET poz. 17 oferty, 9. Młodszy Programista PHP poz. 21 oferty, 10. Programista PHP poz. 22 oferty, 11. Programista Hurtowni Danych poz. 24 oferty, 12. Programista SQL poz. 25 oferty, 13. Projektant UX/UI poz. 27 oferty, 14. Starszy Projektant UX/UI poz. 28 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę prac Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy programista Java (Spring) – 63,96 zł, poz. 4: Młodszy programista Java (J2EE) – 63,96 zł, poz. 7: Młodszy Programista Frontend – 33,58 zł, poz. 9: Starszy Programista Frontend – 95,94 zł, poz. 10: Młodszy Programista Fullstack – 51,97 zł, poz. 14: Programista Baz Danych – 127,92 zł, poz. 16: Młodszy Programista .NET – 89,54 zł, poz. 17: Programista .NET - 89,54 zł, poz. 21: Młodszy Programista PHP – 76,75 zł, poz. 22: Programista PHP – 115,13 zł, poz. 24: Programista Hurtowni Danych – 127,92 zł, poz. 25: Programista SQL – 102,34 zł, poz. 27: Projektant UX/UI – 59,96 zł, poz. 28: Starszy Projektant UX/UI – 79,95 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 5 grudnia 2024 r.; 2)28 listopada 2024 r. yarrl S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę yarrl S. A. zawier rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części I przez: 1. Młodszy programista Java (Spring) poz. 1 oferty, 2. Młodszy programista Java (J2EE) poz. 4 oferty, 3. Młodszy Programista Frontend poz. 7 oferty, 4. Młodszy Programista Fullstack poz. 10 oferty, 5. Młodszy Programista Baz Danych poz. 13 oferty, 6. Młodszy Programista .NET poz. 16 oferty, 7. DevOps Engineer poz. 19 oferty, 8. Starszy DevOps Engineer poz. 20 oferty, 9. Młodszy Programista PHP poz. 21 oferty, 10. Programista PHP poz. 22 oferty, 11. Starszy Programista PHP poz. 23 oferty, 12. Programista Hurtowni Danych poz. 24 oferty, 13. Grafik-projektant poz. 29 oferty, 14. Starszy Grafik-projektant poz. 30 oferty, 15. Lider Techniczny (Angular) poz. 34 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy programista Java (Spring) – 73,80 zł, poz. 4: Młodszy programista Java (J2EE) – 73,80 zł, poz. 7: Młodszy Programista Frontend – 73,80 zł, poz. 10: Młodszy Programista Fullstack – 73,80 zł, poz. 13: Młodszy Programista Baz Danych – 73,80 zł, poz. 16: Młodszy Programista .NET – 73,80 zł, poz. 19: DevOps Engineer – 135,30 zł, poz. 20: Starszy DevOps Engineer – 166,05 zł, poz. 21: Młodszy Programista PHP – 73,80 zł, poz. 22: Programista PHP – 98,40 zł, poz. 23: Starszy Programista PHP – 135,30 zł, poz. 24 Programista Hurtowni Danych - 98,40 zł poz. 29: Grafik-projektant – 61,50 zł, poz. 30: Starszy Grafik-projektant – 73,80 zł, poz. 34: Lider Techniczny (Angular) – 168,51 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 5 grudnia 2024 r. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonych w ofertach wykonawców: 1)odnośnie oferty wykonawcy Britenet Sp. z o.o.: Pismem z 19 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz usług wraz z referencjami i uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa; 2)odnośnie oferty wykonawcy Connectis Poland Sp. z o.o.: Pismem z 11 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz usług oraz dokumenty i oświadczenia dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby; 3)odnośnie oferty wykonawcy DCG sp. z o.o.: Pismem z 16 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki 8-11 do odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów: wykaz usług ​w zakresie wymaganym przez SW Z i na wzorze stanowiącym załącznik do SW Z, wraz z załącznikami do tego wykazu: referencjami z dnia 24.09.2024r., referencjami z dnia 12.12.2024r. wraz z tłumaczeniem tłumacza przysięgłego; wyciąg z umowy ramowej ​o świadczenie usług wraz z załącznikiem nr 7 do tej umowy oraz dodatkiem 1 do tego załącznika; politykę bezpieczeństwa w zakresie ochrony danych osobowych; regulamin zarządzania tajemnicą przedsiębiorstwa oraz własnością intelektualną; 4)odnośnie oferty wykonawcy Euvic S.A.: Pismem z 26 listopada 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia ceny oferty i załączniki do wyjaśnień ceny oferty. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 8: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy z dnia 23 kwietnia ​1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny ​i kończy się z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, ​nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany za wolny od pracy oraz sobota.”; 2)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny.”; 3)art. 18 ust. 1-3: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​ o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ​(Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, ​o których mowa w art. 222 ust. 5.”; 4)art. 63 ust. 1: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.”; 5)art. 74 ust. 1 i 2: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1)oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2)wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.”; 6)art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi ​za wady; 8)który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”; 7)art. 128 ust. 1, 4: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.”; 8)art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6: „2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba ​ że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ​ z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. ​ z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym ​w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 9)art. 239 ust. 1 i 2: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”; 10)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c, pkt 7, 8, 10 i 14: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;”. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Na podstawie art. 99 § 1 k.c.: „§ 1. Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone ​ tej samej formie.”. w Odnosząc się do rozpoznawanych zarzutów odwołań w sprawach KIO 537/25, ​ IO 541/25 i KIO 687/25: K KIO 537/25 (dotyczy części VI zamówienia) Odwołujący na stronie 2 odwołania w pkt 1. 4) podał, że wniósł odwołanie wobec zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software Sp. z o. o. Przystępujący BCF Software Sp. z o. o. w piśmie procesowym z 10 marca 2025 r. podał, że nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaś odwołanie zawiera uzasadnienie w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w odniesieniu do innych wykonawców. Izba ustaliła, że odwołujący nie sformułował szczegółowego zarzutu w pkt 1-27 i​ ewentualnego w pkt 1 i 2 w zakresie zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software Sp. z o. o., nie podał także uzasadnienia odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy BCF Software Sp. z o. o. Wobec powyższego izba nie orzeka w zakresie zarzutu co do zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software ​ p. z o. o. S Izba wskazuje, że na podstawie art. 516 pkt 10 ustawy Pzp to na odwołującym ciąży obowiązek wskazania okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba nie może wyręczać odwołującego, poszukując w istocie podstawy faktycznej -​ odpowiednich dokumentów w dokumentacji postępowania, na które nie powołał się odwołujący w odwołaniu. Stanowiłoby to bowiem w ocenie izby orzekanie poza zakresem zarzutów odwołania, co jest zakazane na gruncie art. 555 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu przedstawił w części ogólnej uzasadnienia zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, na stronach 34-39, w szczególności orzecznictwo ​ zakresie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał w szczególności w n​ a zasadę jawności postępowania. Odwołujący zarzucił, że zamawiający „wadliwie ocenił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konkurencji, w szczególności ​ kontekście wykazania przesłanki posiadania przez nie wartości gospodarczej w o​ raz przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności.”. Podniósł, że wykazując zachowanie w poufności informacji nie jest wystarczające, „​ że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Nie oznacza to bowiem jeszcze, że nie jest to informacja znana osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami albo, że…

…Sygn. akt: KIO 537/23 WYROK z dnia 14 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Marzena Ordysińska Krzysztof Sroczyński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2023 r. przez wykonawcę: Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ATOS Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Ministerstwa Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 537/23 Uz as adnienie Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa dla systemu e - płatności; nr postępowania: BF - II.3710.17.2022 (dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 17 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 035 - 098647. Wykonawca Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej „odwołujący”) w dniu 28 lutego 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na sformułowaniu Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia awarii i błędów” w taki sposób, że jest to kryterium nieweryfikowalne na etapie badania i oceny ofert, a tym samym jego weryfikacja może nastąpić dopiero na etapie wykonywania umowy; 2. art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia awarii i błędów” w taki sposób, że jest to kryterium pozorne, a w konsekwencji jedynym faktycznym kryterium, w oparciu o które następuje wybór oferty najkorzystniejszej, jest kryterium ceny; 3. art. 240 ust. 2 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia awarii i błędów” w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach, jak również w sposób naruszający zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty w pierwszej kolejności przypomniał, że zamawiający w Tomie I SWZ, Rozdział 19 pkt 19.2 wskazał jako kryterium oceny ofert, a jednocześnie jako jedyne kryterium pozacenowe „Czas usunięcia awarii i błędów” i opisał to kryterium w taki sposób, iż należy uznać, że w obecnym kształcie jest kryterium pozornym. Odwołujący zauważył, że w przypadku takich nieweryfikowalnych na etapie oceny ofert kryteriów pozacenowych, wszyscy wykonawcy i tak oferują, a w zasadzie deklarują, takie warunki przyszłej realizacji umowy, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów. W niniejszej sprawie wszyscy zadeklarują Zestaw 3 - za deklarację którego otrzymuje się 40 punktów. W praktyce oznacza to, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonuje się wyłącznie na podstawie ceny zaoferowanych ofert. Wyżej opisywane kryterium pozacenowe to jedynie sposób realizacji przedmiotu zamówienia, a właściwie dodatkowe obowiązki, które zrealizować będzie musiał wykonawca. Realizacja takich obowiązków wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę konkretnych kosztów, głównie kosztów utrzymania zespołu/ zespołów, świadczących usługi serwisowe we wskazanym rygorze czasowym. A zatem ewentualne zadeklarowanie w ofercie realizacji tych obowiązków wpływa jedynie na cenę oferty i nie jest kryterium oceny ofert innym, niż cena/ koszt wykonania. Odwołujący argumentował w dalszej części, że jest to również kryterium nieweryfikowalne na etapie oceny ofert. Prowadzi to do sytuacji, w której weryfikacja ofert w tym kryterium pozacenowym dokonywana byłaby dopiero na etapie wykonywania umowy (zamiast na etapie oceny ofert). Na etapie oceny ofert zamawiający może jedynie przyjąć „na wiarę” deklaracje wykonawcy. Zamawiający powinien zatem tak skonstruować SWZ, aby możliwe było dokonanie już na etapie oceny ofert odpowiedniej weryfikacji wszystkich kryteriów oceny ofert. Zdaniem odwołującego weryfikację kryterium pozacenowego można przeprowadzić jedynie w sytuacji, kiedy zażąda się od wykonawców, aby w ofercie przedstawili informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez zamawiającego, które jednocześnie nie są kryteriami pozornymi, przekładającymi się wyłącznie na cenę realizacji przedmiotu zamówienia. Prawidłowość powyższej argumentacji odwołującego została potwierdzona m.in. wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20. Odwołujący wskazywał ponadto jakie kryteria pozacenowe są stosowane przez innych zamawiających przy postępowaniach dotyczących systemów informatycznych podobnego rodzaju co do skali i wartości. Przywoływał następujące postępowania, w których jego zdaniem, zastosowano obiektywne i weryfikowalne kryteria oceny: a) Zakład Ubezpieczeń Społecznych - Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych: 30% Test kompetencji technicznych 10% Test kompetencji biznesowych; b) Główny Urząd Geodezji i Kartografii - Budowa oraz rozwój e-usług i narzędzi w ramach projektów CAPAP, ZSIN Faza II i K-GESUT wraz ze szkoleniami: 20% Wydajność procesu produkcji 30% Zasada oceny według kryterium kryteria techniczno jakościowe próbki; c) Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej - Usługi dotyczące Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego (CSIZS): 35% Koncepcja realizacji pulpitu administracyjnego statystyk Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego; d) Główny Inspektorat Transportu Drogowego - Budowa, wdrożenie, utrzymanie i rozwój Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu Drogowego: 10% Dodatkowe kwalifikacje osób zdolnych do wykonania zamówienia; 25% Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania. Jego zdaniem, jak wynika z powyższego, możliwe jest określenie w SWZ takich kryteriów pozacenowych, które z jednej strony będą związane z przedmiotem zamówienia, a z drugiej - umożliwią sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców przed zawarciem umowy, na etapie oceny ofert. W konsekwencji odwołujący wnioskował, aby jako kryterium pozacenowe w niniejszym postępowaniu wprowadzić kryterium „Testu kompetencji”, które jest zarówno związane z przedmiotem zamówienia, jak i obiektywnym i weryfikowalnym na etapie oceny ofert. Zaznaczył, że zamawiający ma oczywiście całkowitą dowolność określenia zasad przeprowadzenia takiego testu, dalej wskazał postanowienia, które mogą mieć zastosowanie do niniejszego postępowania, a które to oparł na regulacjach z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie odwołującego wprowadzenie zmiany kryterium pozacenowego, zgodnie z żądaniem niniejszego odwołania, pozwoli zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z prawem. Tak jak dotychczas (pkt 19.2 SWZ) określone kryterium pozacenowe narusza bowiem przepisy art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, art. 246 ust. 1 ustawy Pzp, jak również art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca ATOS Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący świadczy usługi stanowiące przedmiot niniejszego postępowania i zamierza złożyć swoją ofertę w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu. Wskazywane w odwołaniu, w jego ocenie niezgodne z prawem postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ powodują, że odwołujący nie ma możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, odwołujący mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę, uzyskać zamówienie, a w konsekwencji zrealizować je i osiągnąć zysk z tego tytułu. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych przez strony, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa dla systemu e-płatności. Przedmiot umowy opisany został szczegółowo w § 2 ust. 1 Tomu II - Projektowane Postanowienia Umowne (dalej „PPU”) w następujący sposób: „Przedmiotem Umowy jest: 1) świadczenie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego wsparcia eksploatacji oraz świadczenie serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu polegających na: a) udzielaniu wsparcia Administratorom Systemu, I linii wsparcia oraz II linii wsparcia w zakresie pracowników wskazanych przez zamawiającego zgodnie z Załącznikiem nr 4 do Umowy, b) rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu Błędów Systemu oraz skutków Błędów Systemu, rozpoznawaniu skutków awarii sprzętu dla Systemu, a także wszelkich negatywnych skutków spowodowanych korzystaniem z błędnie działających zmodyfikowanych wersji Systemu we wszystkich lokalizacjach, w których funkcjonuje System, mające na celu przywrócenie pełnej funkcjonalności i wydajności Systemu, zgodnie z Załącznikiem nr 5 do Umowy, c) wykonywaniu usług na rzecz zamawiającego związanych z utrzymywanym Systemem na zasadach określonych w Załączniku nr 7 do Umowy, d) aktualizacji Dokumentacji na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy, związanej z realizacją wsparcia eksploatacji, świadczeniem serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu. 2) wykonanie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego modyfikacji Systemu obejmujących swym zakresem: a) modyfikacje zlecane i realizowane zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 8 do Umowy, b) przygotowanie dokumentów analitycznych i innych dokumentów oraz projektów zmian w Systemie na zasadach określonych w Załączniku nr 8 do Umowy, c) aktualizację Dokumentacji na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy, związaną z rozwojem Systemu, d) przygotowywanie zapytań do bazy danych oraz raportów i sprawozdań dotyczących danych w bazie danych, migracji danych niewynikających z naprawy Błędów lub modyfikacji Systemu, przygotowanie opinii na temat wykorzystania w Systemie nowych technologii lub sprzętu, na zasadach określonych w Załączniku nr 6 do Umowy, modyfikacje opisane w lit. a-d nie przekroczą łącznej pracochłonności 10 000 roboczogodzin albo 1000 Punktów funkcyjnych liczonych Metodyką COSMIC (przy czym obie jednostki są wzajemnie wymienialne w stosunku: 10 roboczogodzin = 1 punkt funkcyjny); 3) przygotowanie i zrealizowanie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego szkoleń/ warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez zamawiającego, o łącznej liczbie do 200 godzin szkoleniowych (przy czym 1 godzina szkoleniowa = 60 minut) w okresie trwania Umowy, zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy. W Rozdziale 19 SWZ zamawiający opisał jakimi kryteriami będzie kierował się przy wyborze oferty podając, że zadecyduje o powyższym cena oraz czas usunięcia awarii lub błędów. Pierwszemu z kryteriów zamawiający przyznał wagę 60 %, z kolei drugiemu 40 %. Ocena ofert w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” (pkt 19.2 SWZ) miała być dokonywana na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Formularzu „Oferta”. Zamawiający wskazał, że w tym kryterium wykonawca może maksymalnie uzyskać 40 pkt., z kolei punkty miały być przyznane w przypadku, gdy wykonawca wskaże jeden z trzech zestawów, przewidzianych i opisanych przez zamawiającego. I tak, w Zestawie 1 przewidziano, że w przypadku awarii czas jej usunięcia (czas realizacji zgłoszenia) będzie wynosił: 4 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Awarii przez wykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego: 8 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczonych w oknie 24x7; błędu zwykłego: 72 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego przez wykonawcę liczone w oknie 7.30- 16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu drobnego: 92 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez wykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu. Dla zestawu 2 czasy te miały wynosić dla: awarii - 3 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Awarii przez wykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego - 6 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczonych w oknie 24x7; błędu zwykłego - 48 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego przez wykonawcę liczone w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu drobnego - 72 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez wykonawcę liczone w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu. Najkrótsze czasy ustalono dla zestawu 3, tu czas usunięcia awarii miał wynosić: 2 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Awarii przez wykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego: 4 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu zwykłego: 24 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego przez wykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu drobnego: 48 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez wykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu. Dalej zamawiający opisał, że w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” będzie przyznawał punkty za poszczególne zadeklarowane zestawy w zakresie czasu usunięcia awarii lub błędów odpowiednio, jak poniżej: Zestaw 1 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 0 punktów; Zestaw 2 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 20 punktów; Zestaw 3 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 40 punktów. Zadeklarowany przez wykonawcę zestaw określający, potwierdzający czas usunięcia awarii lub błędów może zostać wybrany przez wykonawcę tylko z powyższych zestawów określonych przez zamawiającego. Wykonawca nie może zadeklarować innego zestawu (określającego, potwierdzającego czas usunięcia awarii lub błędów) oraz podawać w ww. zestawach innych, odmiennych niż określone przez zamawiającego czasów usunięcia awarii lub błędów. W przypadku zadeklarowania przez wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów innego niż określone i przypisane przez zamawiającego do ww. zestawów lub zadeklarowanie przez wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów w innym nieokreślonym przez zamawiającego zestawie albo niezadeklarowanie, niepodanie, nieokreślenie przez wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów, tj. Zestawu, zamawiający uzna, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z zapisem w pkt 19.3. za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów obliczoną zgodnie ze wzorem: P = C + T, gdzie: P - łączna liczba punktów oferty ocenianej; C - liczba punktów uzyskanych w kryterium „Cena”; T - liczba punktów uzyskanych w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów”. Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, który spełni wszystkie warunki i wymagania postawione w SWZ oraz otrzyma najwyższą liczbę punktów. Dalej Izba ustaliła, że zamawiający w Tomie II SWZ - PPU oraz w załączniku nr 5 do PPU zawarł następujące definicje: „Awaria - stan Systemu powodujący brak możliwości uruchomienia lub całkowite unieruchomienie Systemu lub brak dostępu do Systemu”. Z kolei „Błąd- zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na przyczynę tego zdarzenia lub zakłócenia skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 do Umowy”. Zgodnie z definicją „Błąd krytyczny - błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie Systemu prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych. Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. Błąd zwykły - błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który: utrudnia realizację procesów biznesowych; utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu; powoduje działanie Systemu niezgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym. Błąd drobny - błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania funkcji Systemu, ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do: nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć”), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp.”. Izba ustaliła także, że w §2 pkt 5 PPU zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca gwarantuje dostępność Systemu (rozumianą jako czas działania Systemu bez Awarii i Błędu krytycznego określonych w Załączniku nr 5 do Umowy) na poziomie co najmniej 99% w miesiącu kalendarzowym, z wyłączeniem ograniczeń dostępności usługi, o których mowa w ust. 4. Kalendarz dostępności: dla Systemu - 24 godziny na dzień, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku (względnie 366 dni w roku przestępnym). Do gwarantowanego poziomu dostępności Systemu nie jest wliczana jego niedostępność wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego polegających na zatrzymaniu lub zakłóceniu pracy Systemu spowodowanych działaniami zamawiającego wynikającymi z eksploatacji Infrastruktury technicznej lub awarią Infrastruktury technicznej, w tym awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu. Poziom dostępności Systemu obliczany jest wg wzoru: (TD – Σ TN) / TD*100% [%], gdzie: TD - określony czas dostępności Systemu w okresie miesiąca kalendarzowego wynikający z Kalendarza dostępności Systemu po odjęciu uzgodnionych ograniczeń dostępności usługi (okien serwisowych) oraz niedostępności wynikających z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, Σ TN - suma czasów niedostępności Systemu w okresie miesiąca kalendarzowego, gdzie czasem niedostępności Systemu jest czas, w którym w Systemie występuje Błąd w kategorii: Awaria lub Błąd krytyczny. W § 2 ust. 13 PPU zamawiający wskazał: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykonywania, w tym także przez podmioty trzecie, modyfikacji lub konfiguracji Oprogramowania, analiz, testów Oprogramowania, a także Dokumentacji lub jej aktualizacji nie tracąc jednocześnie uprawnień wynikających z niniejszej Umowy. Wykonawca nie odpowiada wyłącznie za Błędy spowodowane nieautoryzowanymi przez wykonawcę modyfikacjami lub konfiguracją wykonanymi przez zamawiającego lub osoby trzecie działające w jego imieniu, zobowiązany jednak jest do ustalenia przyczyn wystąpienia Błędów i przedstawienia Diagnozy zamawiającemu. W razie sporu, co do przyczyn wystąpienia Błędów zamawiający uprawniony będzie do powołania biegłego, celem wiążącego ustalenia przyczyny wystąpienia Błędów. Koszty powołania biegłego i naprawy Błędów ponosi Strona ponosząca odpowiedzialność za powstanie Błędów. Wykonawca będzie usuwał błędy spowodowane działaniem podmiotów trzecich niezwłocznie na koszt Strony odpowiedzialnej za spowodowanie Błędu, przy czym rozliczenie nastąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych w sprawie.” W Tomie II - PPU przewidziano również, że wykonawcy naliczane będą kary umowne w przypadkach i wysokości opisanej w § 8, w tym między innymi w przypadku: „(…) 2) w przypadku niedotrzymania przez wykonawcę terminów określonych w Załączniku nr 5 do Umowy dotyczących usuwania Błędów (w tym usuwania Błędów w ramach realizacji obowiązków wykonawcy wynikających z rękojmi lub gwarancji): a) karę umowną w wysokości 4% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w usunięciu Awarii określonej w Załączniku nr 5 do Umowy, b) karę umowną w wysokości 4% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w usunięciu Błędu krytycznego określonego w Załączniku nr 5 do Umowy, c) karę umowną w wysokości 0,5% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w usunięciu Błędu zwykłego lub Błędu drobnego określonych w Załączniku nr 5 do Umowy przypadającej w Dni robocze w oknach 7:30-16:30; (…) 11) w przypadku niedotrzymania w danym miesiącu zagwarantowanej dostępności Systemu, o której mowa w § 2 ust. 5, karę umowną w wysokości 1000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy 0,1% spadek dostępności Systemu (obliczonej na podstawie czasu działania Systemu w miesiącu, z wyłączeniem okien serwisowych) poniżej gwarantowanego poziomu dostępności Systemu określonego w § 2 ust. 5”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów wskazywanych w treści wniesionego odwołania. Na wstępie skład orzekający pragnie przypomnieć, że ustawodawca w art. 240 ust. 2 ustawy Pzp przewidział, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz mają umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Z kolei jak stanowi art. 242 ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. W kontekście zarzutów odwołującego, który nie kwestionował samego opisu sposobu dokonywania oceny ofert, a jedynie wskazywał, że niedopuszczalne było zastosowanie pozacenowego kryterium oceny ofert, ocenianego jedynie na podstawie informacji przekazanych przez wykonawcę w formie deklaracji zawartych w formularzu ofertowym, Izba wskazuje, że przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp nie można interpretować w oderwaniu od art. 242 ust. 2 ustawy Pzp. W tym ostatnim z kolei wprost wskazano na możliwość stosowania kryteriów, które dotyczą etapu realizacji umowy, a tym samym, jeśli przyjąć interpretację odwołującego, nie są weryfikowalne na etapie składania ofert, a jedynie na podstawie oświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy. Ustawodawca wprost wymienia i wskazuje jako przykładowe, możliwe do zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, takie kryteria jak: serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz termin realizacji. Istotą argumentacji zarzutu stawianego przez odwołującego oraz przywoływanego na jego poparcie orzecznictwa jest rozumienie pojęcia „weryfikacji” użytego w ustawie wymaga, aby zamawiający tak sformułował kryterium pozacenowe, aby w samej ofercie zamieszczano informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez zamawiającego albo też, aby na etapie oceny ofert zamawiający oceniał np. jakość i kompetencje zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia. W ocenie składu orzekającego, w świetle brzmienia ustawy Pzp oraz odpowiednich przepisów unijnych, takie rozumienie w odniesieniu do kryteriów oceny ofert jest nieuprawnione. Przepisy krajowe, jak również unijne, wyraźnie rozróżniają bowiem poszczególne etapy sprawdzenia odpowiedniości oferentów i udzielenia zamówienia, obie te czynności są odrębnymi czynnościami i podlegają różnym przepisom (tak w wyroku z dnia 20 września 1988 r. w sprawie 31/87 Beentjes, Rec. str. 4635, pkt 15 i 16). Sprawdzenia odpowiedniości oferentów instytucje zamawiające dokonują bowiem według kryteriów możliwości ekonomicznych, finansowych i technicznych (zwanych „kryteriami wyboru jakościowego”). Natomiast zamówienia udziela się na podstawie kryteriów wymienionych w art. 36 ust. 1 dyrektywy, tj. bądź najniższej ceny, bądź najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Jako „kryteria udzielenia zamówienia” są więc wykluczone kryteria, które nie mają na celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, lecz są związane zasadniczo z oceną odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania danego zamówienia (tak w Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-532/06 Lianakis z dnia 24 stycznia 2008 r. Emm. G. Lianakis AE, Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai Epivlepseon i Nikolaos Vlachopoulos przeciwko Dimos Alexandroupolis i innym). Tymczasem argumentacja odwołującego zmierza de facto do konieczności weryfikacji na etapie udzielenia zamówienia odpowiedniości wykonawców bądź warunków realizacji zamówienia, które w świetle motywu 104 dyrektywy również stanowi odrębny etap postępowania. Zarzut stoi również w sprzeczności z literalnie wyrażonymi w ustawie i dyrektywach kryteriami jakościowymi. Przepisy dopuszczają bowiem stosowanie jako kryterium m. in. warunków dostawy takich jak termin, sposób czy czas dostawy. Zaskarżane kryterium odnosi się zaś wprost do czasu w którym świadczenie (usługa) będzie przez wybranego wykonawcę zrealizowana (dostarczona). Ponadto art. 240 ust. 2 ustawy Pzp jasno wskazuje, że zamawiający weryfikuje i porównuje poziom oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach. Wykluczenie tej możliwości i wprowadzenie wymogu przedmiotowej weryfikacji zaoferowanego świadczenia na etapie wyboru ofert, pod kątem wprowadzonych kryteriów udzielenia zamówienia, stałoby również w sprzeczności z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. Prowadziłoby bowiem do konieczności gromadzenia na etapie składania ofert środków niezbędnych do realizacji zamówienia, co w znaczący sposób ograniczyłoby konkurencyjność i dostępność zamówień, zwłaszcza dla sektora MŚP. Tymczasem zgodnie z motywem 104 preambuły do dyrektyw warunki realizacji zamówienia służą określeniu konkretnych wymogów dotyczących realizacji danego zamówienia. W przeciwieństwie do kryteriów udzielenia zamówienia, które stanowią podstawę oceny porównawczej jakości ofert, warunki realizacji zamówienia stanowią stałe, obiektywne wymogi niemające wpływu na ocenę ofert. W konsekwencji uznać należy, że dopuszczono zastosowanie takich kryteriów które, podobnie jak w przypadku kryterium przewidzianego w tym postępowaniu, a dotyczącego wyboru konkretnego zestawu, nie będą możliwe do zweryfikowania na etapie postępowania, jednakże będą miały zastosowanie na etapie realizacji zamówienia publicznego. Co istotne, w zależności od tego który wariant (zestaw) wykonawca wybierze, w taki też sposób realizował będzie zamówienie, stąd nie ulega wątpliwości, że to czy swojego zobowiązania dotrzyma - zostanie zweryfikowane na etapie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia. Powyższe rozwiązanie, w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, należy uznać za w pełni dopuszczalne. Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca nie wskazał momentu, w którym owa „weryfikacja” ma mieć miejsce. Gdyby zgodzić się z kolei z interpretacją przepisów, dokonaną przez odwołującego, koniecznym byłoby zrezygnowanie z wielu powszechnie stosowanych kryteriów oceny ofert, takich jak okres gwarancji, rękojmi czy nawet termin realizacji zamówienia, których to nie sposób inaczej zweryfikować, niż podczas realizacji zawartej z wykonawcą umowy. Tym samym nie sposób uznać, że dane kryterium nie może być zastosowane jedynie z tego powodu, że nie zawsze oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie, może zostać poparte jakimś konkretnym dowodem już na etapie składania ofert. Ustawodawca nie ustanowił i nie opisał żadnej konkretnej procedury, która miałaby zostać przewidziana w dokumentacji zamówienia, celem weryfikacji oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie. W tym zakresie wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji. W tym aspekcie zastosowanie znajdzie przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, który nakazuje równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy, jeśli zamawiający opisze w sposób szczegółowy i jednoznaczny pozacenowe kryterium oceny ofert, określi zasady na jakich będzie odbywała się owa ocena a zasady te będą równe dla każdego wykonawcy i każdy z nich składając oświadczenie określonej treści - będzie świadom tego w jaki sposób ową deklarację wypełnić, takie kryterium będzie zgodne z przepisami ustawy Pzp. Nie sposób zgodzić się także z twierdzeniem, że samo oświadczenie wykonawcy, składane przez niego w ofercie, w którym to stwierdza, że przedmiot zamówienia zobowiązuje się wykonać w określony sposób (np. we wskazanym terminie, na określonych warunkach, czy jak w niniejszym przypadku w określony sposób czyli zapewniając usuwanie awarii i błędów w określonym czasie) jest jedynie nic nie znaczącą deklaracją, którą jak wskazuje odwołujący zamawiający może przyjąć wyłącznie „na wiarę”. Nie można zapominać, że powyższe składane jest w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem potencjału, którym dany wykonawca dysponuje, jego możliwości w danym zakresie, przewidywanego sposobu realizacji zamówienia, w końcu też ze świadomością jakie konsekwencje wiążą się z faktem złożenia oświadczenia o treści niezgodnej z rzeczywistością (możliwość naliczenia kar umownych, brak uzyskania referencji w przypadku nienależytego wykonywania zamówienia). Jak trafnie zaznaczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w przypadku gdy wykonawca nie będzie realizował zamówienia zgodnie ze swoim zobowiązaniem, zawartym w ofercie w zakresie w jakim deklaruje wybór określonego zestawu, wykonawca ten zostanie obciążony karami umownymi w wysokości określonej w PPU. Skład orzekający stoi na stanowisku, że ustawowy wymóg weryfikowalności kryterium oceny ofert, powinien być interpretowany w kontekście samego przedmiotu zamówienia, konkretnego kryterium pozacenowego oraz jego charakteru. W okolicznościach niniejszej sprawy, co podkreślił zamawiający na rozprawie, przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi wsparcia i modyfikacji systemu, który już funkcjonuje, i z racji tego, że od jego poprawnego i ciągłego działania zależy praca innych systemów (system e-płatności integruje się z wieloma innymi systemami takimi jak: Krajowy Rejestr Sądowy, Krajowy Rejestr Karny, Księgi Wieczyste, Krajowy Rejestr Zadłużonych, Portal Rejestrów Sądowych, Elektroniczne Postępowanie Upominawcze, Zintegrowany System Rachunkowości i Kadr, w tym znaki opłaty sądowej, które wiążą się z wykonywaniem zadań mających istotne znaczenie dla funkcjonowania państwa), musi działać w sposób niezakłócony, a pojawienie się awarii lub błędu jest ryzykiem zagrażającym jego funkcjonowaniu. Z tego też powodu zamawiającemu zależy głownie na tym, aby wszelkie awarie czy błędy zostały zdiagnozowane i jak najszybciej usunięte. Z kolei, aby w stopniu jak najwyższym ograniczyć taką możliwość, wymagania zamawiającego w tym zakresie są priorytetem. W konsekwencji kryterium czasu usunięcia awarii lub błędu jest bezwzględnie zasadne, a ustalona przez zamawiającego waga tego kryterium na poziomie 40 % uzasadniona jest tym, że szczególną wagę zamawiający przywiązuje do sposobu świadczenia tej usługi w znaczeniu, że szczególnie istotne jest dla niego niezakłócone działanie systemów. Izba podziela w tym zakresie wywody zamawiającego, że jako gospodarz postępowania, to jego zadaniem jest dobór kryterium pozacenowego w taki sposób, aby przekładały się one na rzeczywistą korzyść dla zamawiającego, biorąc pod uwagę specyfikę danego zamówienia i określone preferencje co do jego wykonania. Czasami dla zamawiającego istotne będzie uzyskanie jak najniższej ceny, z kolei inne elementy będą miały znaczenie mniejsze, w innych przypadkach sama cena, bez zapewnienia odpowiedniej jakości wykonywanych usług, będzie ważyła znacznie mniej. Podobnie też, w omawianej sprawie, kluczowym będzie nie tyle za jaką cenę dany wykonawca zrealizuje tą usługę, ale na ile zapewni on stały i niezakłócony sposób działania całego systemu, a w razie wystąpienia awarii czy błędów, w sposób sprawny owe przeszkody usunie. W kontekście powyższego dowód przedłożony przez odwołującego - SWZ w postępowaniu organizowanym przez zamawiającego na „Usługę dla systemu KRS”, w którym zamawiający w sposób odmienny opisał kryteria oceny ofert, nie jest dowodem, że zamawiający uznał, że kryteria ustalone w niniejszym postępowaniu są błędne czy też niezgodne z przepisami ustawy Pzp, ale że w odmienny sposób zidentyfikował swoje potrzeby, inne aspekty uznał za priorytetowe i wymagające dodatkowego punktowania. Ponadto, Izba zwraca uwagę, że możliwość stosowania kryteriów, których weryfikacja odbywa się na etapie realizacji umowy, dopuszczono między innymi w treści przygotowanego na zlecenie i w konsultacji z Urzędem Zamówień Publicznych „Poradnika z katalogiem dobrych praktyk w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert” - dalej „Poradnik” (ver. 2, dostępny na stronie uzp.gov.pl). Dla wykonania robót budowlanych jako przykładową, dobrą praktykę w zakresie kryterium pozacenowego wskazano zapewnienie przejezdności, a jako opis oceny oferty podano, by wykonawca określił w Formularzu oferty liczbę tygodni, w czasie których wykonawca zapewni przejezdność 1/2 pasa(ów) ruchu. Jako inny przykład kryterium podano „Użycie destruktu”, zaś w polu opis sposobu przygotowania oferty zasugerowano, aby wykonawca określił w Formularzu oferty procent destruktu bitumicznego powstałego w ramach budowy obiektu, jaki zostanie wbudowany w warstwy bitumiczne obiektu (str. 59- 60 Poradnika). Z kolei dla zlecania usług odbioru odpadów komunalnych jako jedno z kryteriów wymieniono częstotliwość odbioru odpadów i promowanie odbiorów odpadów bądź wybranych frakcji odpadów z większą częstotliwością, zaś ocena w nim miała się odbywać poprzez podanie w Formularzu ofertowym liczby miesięcy, w których wykonawca będzie świadczył usługę opróżniania pojemników (str. 74 Poradnika). Trafnie także zamawiający na rozprawie przywołał treść uchwalonej przez Radę Ministrów „Polityki zakupowej państwa” dalej „Polityka zakupowa”, która została przyjęta na podstawie art. 21 ust. 4 ustawy Pzp, Uchwałą nr 6 Rady Ministrów w sprawie przyjęcia polityki zakupowej państwa z dnia 11 stycznia 2022 r. (M.P. z 2022 r., poz. 125), w szczególności fragmenty odnoszące się do pozacenowych kryteriów oceny ofert. Na str. 109 tego dokumentu zauważono, iż „Z przykładowego wyliczenia kryteriów jakościowych zawartego w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że kryteria jakościowe nie ograniczają się tylko do aspektów jakościowych. Mogą również dotyczyć np. aspektów społecznych, środowiskowych, innowacyjnych, organizacji i kompetencji kluczowego personelu oraz warunków kontraktowych takich, jak termin dostawy czy okres realizacji”. Dalej w Polityce zakupowej, przy opisywaniu przykładowego katalogu aspektów społecznych, które mogą zostać uwzględnione przez zamawiającego jako kryteria oceny ofert, odwołano się do opracowania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Przykładowe społeczne i środowiskowe kryteria oceny ofert w zamówieniach publicznych” (dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl). W tymże opracowaniu z kolei wskazano w szczególności na możliwość premiowania zatrudnienia do realizacji zamówienia osób bezrobotnych, niepełnosprawnych lub innych defaworyzowanych lub większej ich liczby niż minimum określone przez zamawiającego. Sposób oceny w tych kryteriach, opisany w tym dokumencie miał polegać na przyznawaniu określonej liczby punktów, w zależności od tego ile takich osób wykonawca ma zamiar zatrudnić realizując dane zamówienie. Powyższa weryfikacja, a w rezultacie przyznanie określonej liczby punktów odbywa się na podstawie oświadczenia wykonawcy, zawartego w ofercie. Co istotne, i wymaga podkreślenia, wszystkie ww. dokumenty i podawane w nich przykłady w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert, nawiązują do etapu realizacji umowy, z kolei na etapie składania ofert wymagane jest złożenie przez wykonawcę stosownego oświadczenia. Nie sposób także zgodzić się z poglądem, prezentowanym przez odwołującego, że kryterium „czas usunięcia awarii lub błędów” ma jedynie charakter pozorny z tego powodu, że wszyscy wykonawcy w tym postępowaniu zadeklarują, że spełniają warunki dla uzyskania maksymalnej liczby punktów, a w konsekwencji konkurować będą między sobą wyłącznie ceną. Twierdzenia powyższe należy uznać za gołosłowne, odwołujący bowiem nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów. Z kolei zamawiający, w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie przedstawił liczne przykłady, powołując się na szereg przeprowadzonych przez niego postępowań, których przedmiotem były zarówno usługi tożsame z przedmiotowym zamówieniem, jak i zamówienia o innym przedmiocie, gdzie zastosowano analogiczne kryterium oceny ofert, gdzie przy zastosowaniu kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” wykonawcy, wbrew twierdzeniom odwołującego, konkurowali między sobą nie tylko ceną, ale warunkami proponowanymi w ramach tego kryterium (Dowód nr 4, załączony do odpowiedzi na odwołanie: Informacje z otwarcia ofert oraz informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w przeprowadzonych przez zamawiającego postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego). Z dowodu tego jednoznacznie wynika, że powyższego kryterium nie można uznać za pozorne, przy którego zastosowaniu wszyscy wykonawcy uzyskują maksymalną ilość punków. Zawarte w nim zestawienia wskazują, że składający swoje oferty wykonawcy uzyskiwali w tych kryteriach różną liczbę punktów, w wyniku zaoferowania różnych możliwych wariantów określonych przez zamawiającego w SWZ. Skład orzekający dostrzegł wprawdzie, że Sąd Okręgowy w Warszawie w dwóch orzeczeniach zaprezentował swoje stanowisko w zakresie możliwości stosowania w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, których ocena opiera się na oświadczeniu wykonawcy zawartym w ofercie, jednakże co należy zauważyć powyższe orzeczenia zapadły przed uchwaleniem „Polityki zakupowej”, która to wprost odnosi się w swojej treści do publikacji w których dopuszczono zastosowanie takich kryteriów pozacenowych, w których ostateczna weryfikacji informacji przedstawionych w ofertach odbywa się na etapie realizacji umowy, co nie oznacza jeszcze, że są one nieweryfikowalne w znaczeniu, jakie nadają temu pojęciu przepisy ustawy Pzp. Ponadto, skład orzekający przychyla się do stanowiska prezentowanego w glosie krytycznej dr Andrzeli Gawrońskiej-Baran: Z problematyki pozacenowych kryteriów oceny ofert. Glosa do wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.06.2021 r. XXIII Zs. 35/21 ora z 18.12.2020 r. XXIII Ga 1350/20, gdzie autorka zwróciła między innymi uwagę: „Jak można z dużym prawdopodobieństwem założyć, autorom przytoczonych komentarzy chodziło o to, aby kryteria były oparte na sprawdzalnych miernikach oraz aby odnosiły się do zobowiązań możliwych do wykonania. Nie można ich jednak odczytywać jako sprzeciw wobec kryteriów oceny ofert opartych na deklaracjach zawartych w ofertach na podstawie jednoznacznie opisanego mechanizmu przyznawania punktacji. Byłby to sprzeciw wobec możliwości stosowania w większości zamówień, poza zamówieniami odnoszącymi się do przedmiotów istniejących w chwili składania ofert, kryteriów, które na etapie badania i oceny ofert są oparte na deklaracji wykonawcy, a nie ma możliwości weryfikacji, czy przyszłe świadczenie umowne na pewno spełni wymagania określone przez zamawiającego. Tymczasem chodzi o to, aby zamawiający, formułując kryteria, nawet najbardziej złożone oraz rozbudowane, zadbał o to, aby były one nie tyko mierzalne, ale skonstruowane w taki sposób, by wynik oceny oferty wykonawcy był dla niego wynikiem przewidywalnym”. Należy również podzielić obawy autorki publikacji, która zwraca uwagę, że „Interpretacja zaprezentowana przez Sąd Okręgowy w Warszawie może doprowadzić do kroku wstecz, czyli ograniczenia kryteriów oceny ofert do ceny, podczas gdy konsekwentnie ustawodawca od lat zobowiązuje zamawiających do stosowania kryteriów pozacenowych oceny ofert. Przyjęcie w praktyce za prawidłową oraz upowszechnienie interpretacji sądu okręgowego, w obawie przed zarzutami m.in. organów kontrolujących oraz ewentualnym zaskarżeniem w drodze środków ochrony prawnej, może także z dużym prawdopodobieństwem doprowadzić do nieuzasadnionego zawężenia kryteriów pozacenowych stosowanych w praktyce (m.in. w branży IT, dostawach, usługach czy robotach budowlanych), w tym wprost wymienionych w przepisach PrZamPubl, a które to co do zasady są deklarowane w ofertach i na tej podstawie następuje ich weryfikacja oraz sprawdzenie. Spośród bowiem przykładowo wskazanych wprost w art. 242 ust. 2 PrZamPubl jakościowych kryteriów oceny ofert niemożliwe byłoby zastosowanie większości z uwagi na to, że ocena ofert na ich podstawie z założenia jest oparta na deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie”. W istocie należy podkreślić, że zbyt restrykcyjne podejście do weryfikowalności pozacenowych kryteriów oceny ofert czy też przez zamawiających, czy też w orzecznictwie może przynieść skutki, które będą niekorzystne dla systemu zamówień publicznych. Może zakończyć się to albo zbytnim skupianiem się zamawiających na cenie i tych kryteriach, które w ich pojęciu jawią się jako "bezpieczne" tj. takich, które są możliwe do weryfikacji na podstawie wskazanych przez nich dokumentów, opisanych w dokumentacji postępowania już na etapie oceny ofert, albo też może powodować mniejszą liczbę ważnych ofert. Wykonawcy nie będą bowiem skłonni przygotowywać wielu dodatkowych dokumentów żądanych przez zamawiających w celu zweryfikowania kryteriów albo nawet jeśli zechcą, to będą je składać z błędami, które w tym przypadku skutkować będzie mniejszą ich liczbą. Nie to było celem ustawodawcy, który wręcz wskazuje na konieczność stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert, pozwalających zamawiającemu nie tylko wybrać ofertę najtańszą, ale też ofertę spełniającą jego oczekiwania co do sposobu czy jakości, w zależności od przedmiotu zamówienia. Ponadto, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie sposób również nie odnieść się do kwestii wymagań formalnych, jakie wiążą się z wniesieniem odwołania, określonych w art. 516 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z cytowanym przepisem odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym to określone ww. przepisem wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych, zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Z kolei przepis art. 555 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należy zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak np. w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20). Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać nie tylko treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony. Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności czy też argumentacji dla której Izba powinna uznać, że dany zarzut jest uzasadniony - ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). Mając na uwadze powyższe, podkreślenia wymaga, że odwołujący w zakresie wskazywanej podstawy prawnej zarzutów naruszenia szeregu przepisów tj. art. 16, art. 239 ust. 1, art. 240 ust. 2 i art. 246 ust. 1 ustawy Pzp), ograniczył się jedynie do ogólnych twierdzeń o tym, że zamawiający ustanowił kryteria pozorne oraz niemożliwe do zweryfikowania na etapie oceny ofert, podając jednocześnie przykłady postępowań w których zawarto kryteria, w jego ocenie obiektywne i możliwe do sprawdzenia na etapie dokonywania takiej oceny. Odwołujący nie sformułował jednak w odwołaniu żadnych konkretnych zarzutów czy to odnoszących się do tego w jaki konkretnie sposób negowane kryteria oceny ofert naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości oraz zasadę proporcjonalności. Na podstawie odwołania nie wiadomo zatem dlaczego kwestionowane kryteria są nieprawidłowe w kontekście naruszenia zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy Pzp, z jakich powodów w tym konkretnym postępowaniu zamawiający miałby zastosować kryterium inne, sugerowane przez odwołującego i dlaczego to właśnie kryterium miałoby w stopniu lepszym odpowiedzieć na wymagania zamawiającego w zakresie dotyczącym pozyskania zamówienia o parametrach, które są przez niego oczekiwane. Co istotne odwołujący na posiedzeniu zmodyfikował swoje żądania, domagając się nie tyle aby zamawiający wprowadził do SWZ kryterium o określonej, wskazanej w odwołaniu treści, ale aby ustanowił inne kryterium, osobno dla usług utrzymaniowych i rozwojowych, wraz z wprowadzeniem w treści dokumentu obiektywnych i jasnych zasad weryfikacji ofert w ramach tego kryterium. Przy tym dopiero na rozprawie usiłował wskazywać argumenty, które winny przemawiać za tym, że dla przedmiotowego zamówienia (złożonego nie tylko z elementu utrzymania, ale też polegające na konieczności rozwoju systemu), jak też wobec zapisów zawartych w PPU, w szczególności w zakresie przewidywanych kar umownych, przedmiotowe kryterium jest nieprawidłowe. Argumentację w tym zakresie Izba zobowiązana była pominąć, w świetle cytowanych wyżej przepisów odnoszących się do tego, że obowiązkiem odwołującego jest podniesienie wszelkiej argumentacji nie podczas rozprawy przed Izbą, ale na etapie odwołania. Próby rozszerzania zarzutów, które w tym przypadku zmierzały do zakwestionowania prawidłowości i zasadności przyjętego kryterium pozacenowego, należy uznać za niedopuszczalne, gdyż na obecnym etapie spóźnione. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 i § 5 pkt 1 i 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: 21 ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3520/25 WYROK z dnia 3 października 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę LPW Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy Wroconsult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie na rzecz Odwołującego LPW Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicachkwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 3520/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) na „Opracowanie studium wykonalności na realizację zadania pn.: Modernizacja wału przeciwpowodziowego na odcinku rzeki Wisły w km 525+000 – 537+400 w gm. Łomianki”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 lipca 2025 roku, pod numerem 2025/BZP 00349234/01. Dnia 19 sierpnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył podmiot LPW Consulting Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej zostało opublikowane w dniu 14 sierpnia 2025 r., zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono na czynności Zamawiającego polegające na: 1.nieuprawnionym odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu braku nieistotnej informacji, niemającej wpływu na możliwość realizacji zamówienia ani na ocenę doświadczenia wykonawcy, 2.zaniechaniu dokonania merytorycznej oceny oferty Odwołującego, pomimo że spełnia on warunki udziału w postępowaniu i podlegała ocenie zgodnie z kryteriami SWZ, 3.nieuprawnionemu dokonaniu wyboru oferty Wroconsult Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że – w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SWZ – najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ponieważ oferta Odwołującego nie była niezgodna ​ z warunkami zamówienia. 2.art. 16 pkt 3 Pzp przez zastosowanie nadmiernego formalizmu w toku postępowania, polegające na wyeliminowaniu oferty Odwołującego z przyczyn nieistotnych, które nie miały znaczenia dla oceny oferty w ramach przyjętych kryteriów w SWZ – co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności; 3.art. 239 ust. 1 Pzp, nakazującego wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Zaniechanie dokonania rzetelnej oceny oferty Odwołującego w oparciu o informacje faktycznie zawarte w formularzu doświadczenia zawodowego wykonawcy i dokumentach potwierdzających należyte wykonanie usług, które pozwalały Zamawiającemu na ocenę zgodnie z kryteriami w SWZ; 4.Nierówne traktowanie wykonawców, polegające na tym, że Zamawiający zaakceptował ofertę Wroconsult Sp. z o.o., mimo iż formularz doświadczenia zawodowego wykonawcy tego wykonawcy również nie zawierał wartości wykonanych usług, a mimo to oferta jego nie została odrzucona – co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp (zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). 5.Dokonanie wyboru oferty Wroconsult Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że Zamawiający zaakceptował w jej dokumentach analogiczny brak polegający na niewskazaniu wartości wykonanych usług, który w przypadku Odwołującego uznał za podstawę odrzucenia. Tym samym Zamawiający zastosował odmienne standardy oceny ​ w tożsamej sytuacji, co narusza art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wroconsult Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i wyboru ofert ​ z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: a)Wydruku ze strony internetowej Regionalnego Centrum Krwiodawstwa ​ i Krwiolecznictwa im. dr. Konrada Vietha w Radomiu dotyczącego projektu unijnego REACT-EU – celem wykazania faktów, iż wskazane w wykazie doświadczenia zawodowego wykonawcy (załącznik nr 1a do SW Z) Wroconsult Sp. z o.o. wartości odnoszą się do wartości projektu/dofinansowania, a nie do wartości wykonanych usług; b)Wydruku ze strony internetowej Regionalnego Centrum Krwiodawstwa ​ i Krwiolecznictwa w Wałbrzychu dotyczącego projektu współfinansowanego ze środków UE – celem wykazania faktów, iż wartości wpisane w wykazie doświadczenia zawodowego wykonawcy (załącznik nr 1 a do SW Z) Wroconsult Sp. z o.o. stanowią wartość projektu/dofinansowania, a nie wartość wykonanych usług. c)Wydruku ze strony internetowej Warmińsko-Mazurskiego Centrum Onkologii ​ w Olsztynie dotyczącego projektu współfinansowanego ze środków UE – celem wykazania faktów, iż wartości wskazane w wykazie doświadczenia zawodowego wykonawcy (załącznik nr 1a do SW Z) Wroconsult Sp. z o.o. odpowiadają wartości projektów, a nie faktycznej wartości wykonanych usług. W ocenie Odwołującego jego oferta spełnia wymagania Zamawiającego i nie podlega odrzuceniu, a oferta konkurencyjnego wykonawcy Wroconsult Sp. z o.o. nie zawierała wymaganych wartości wykonanych usług w Wykazie doświadczenia zawodowego wykonawcy, a mimo to została uznana za prawidłową i wybrana jako najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert określone w SW Z nie przewidywały badania wartości wykonanych usług jako elementu oceny oferty oraz że dokument pn. Formularz „Doświadczenia zawodowego Wykonawcy” miał służyć wyłącznie ocenie doświadczenia wykonawcy, a nie weryfikacji wartości wykonanych usług. Wskazane dowody służyć miały również potwierdzeniu, ż​ e Zamawiający dysponował wystarczającymi danymi do dokonania oceny oferty Odwołującego, a mimo to nie dokonał jej merytorycznej oceny, że Zamawiający dopuścił do postępowania ofertę Wroconsult Sp. z o.o., mimo iż dokumenty tego wykonawcy zawierały analogiczny brak (wartości projektów zamiast wartości wykonanych usług), a także że Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców poprzez odmienne potraktowanie dwóch ofert w identycznej sytuacji, co w konsekwencji doprowadziło do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem prawidłowej oceny oferty Odwołującego, która zgodnie z kryteriami SWZ była ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z​ informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający dokonał wyboru oferty Wroconsult Sp. z o.o., odrzucając jednocześnie ofertę Odwołującego. Oferta Odwołującego mieściła się w budżecie Zamawiającego. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie przepisów ustawy ani postanowień SWZ, a przy prawidłowej ocenie w oparciu o​ kryteria wskazane w SWZ powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. ​W konsekwencji Odwołujący stoi przed rzeczywistą i bezpośrednią utratą możliwości uzyskania zamówienia, wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Naruszenie to polegało na nieuprawnionym odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokonaniu wyboru oferty Wroconsult Sp. z o.o., która przy prawidłowym działaniu Zamawiającego nie zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy i dokonał oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SW Z, oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu, co pozwoliłoby Odwołującemu uzyskać i realizować zamówienie, a tym samym osiągnąć przychody z jego realizacji. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Zamawiający wskazał jako przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego brak podania wartości wykonanych usług w dokumencie pn. Formularz „Doświadczenia zawodowego Wykonawcy”. Analiza treści SW Z jednoznacznie wskazuje, że ani warunki udziału w postępowaniu, ani kryteria oraz sposób oceny ofert nie przewidywały, aby informacja o wartości wykonanych usług miała znaczenie dla oceny oferty. Kryterium pozacenowe „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” (pkt 15.2.2 SW Z) miało wagę 40% i zgodnie z pkt 15.4.2 SW Z ocenie podlegała liczba zadań polegających na opracowaniu studium wykonalności na potrzeby projektów przewidzianych do realizacji z​ wykorzystaniem Funduszy Europejskich. Zamawiający wprost wskazał, że oferta mogła otrzymać 0 punktów w przypadku wykazania dwóch takich zadań, 20 punktów przy wykazaniu trzech zadań oraz 40 punktów przy wykazaniu czterech lub więcej zadań, z czego dwa musiały być wykonane w okresie ostatnich pięciu lat. Ocena oferty zależała zatem wyłącznie od liczby wykazanych projektów, a nie od wartości któregokolwiek z nich. Kluczowe znaczenie ma przy tym treść pkt 15.4.2 SW Z (akapit 6), zgodnie z którym:„W celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” należy złożyć formularz „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”, zgodny w treści z Załącznikiem nr 1a do SW Z, zawierający informacje dotyczące liczby zadań potwierdzających spełnianie wymogów określonych w pkt 7.2.1 SW Z i powyżej w pkt. 15.4.2 SW Z”. Z brzmienia tego przepisu jednoznacznie wynika, że podstawą oceny oferty była liczba zadań wykazanych ​ formularzu, a nie jakakolwiek inna informacja, w szczególności dotycząca wartości wykonanych usług. w Również warunek udziału w postępowaniu, opisany w pkt 7.2.1 SW Z, sprowadzał się do wymogu wykazania minimum dwóch zadań w zakresie opracowania studium wykonalności na potrzeby projektów przewidzianych do realizacji z wykorzystaniem Funduszy Europejskich w okresie ostatnich pięciu lat. Zamawiający nie powiązał tego wymogu ani z wartością projektów, ani z wartością wykonanych usług świadczonych przez wykonawcę – decydujące znaczenie miało jedynie wykazanie liczby oraz rodzaju zrealizowanych zadań. Co prawda, w samym wzorze formularza „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” (Załącznik nr 1a do SW Z) w kolumnie 3 przewidziano obowiązek wskazania m.in. wartości wykonanych usług, jednak informacja ta nie była potrzebna ani do oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”, ani do weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jej brak nie powodował, że treść oferty stawała się niezgodna z​ warunkami zamówienia. Zamawiający dysponował bowiem wszystkimi danymi koniecznymi do dokonania oceny – przedmiotem, datami wykonania, podmiotami zamawiającymi oraz dowodami należytego wykonania usług – i mógł na tej podstawie bez przeszkód przyznać punkty za doświadczenie wykonawcy. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przewiduje odrzucenie oferty wyłącznie wtedy, gdy jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia w tym znaczeniu, że uniemożliwia realizację zamówienia zgodnie z opisem jego przedmiotu lub innymi zasadniczymi wymaganiami zamawiającego. Przepis ten pełni funkcję ochronną wobec zamawiającego i dotyczy sytuacji faktycznej sprzeczności oferty z przedmiotem zamówienia, a nie drobnych braków formalnych w wypełnieniu formularzy. Odwołujący przywołał wyroki: z dnia 3 stycznia 2024 r. (​ KIO 3734/23, LEX nr 3653503), z dnia 12 września 2023 r. (KIO 2527/23). W tej sprawie brak wskazania wartości wykonanych usług w formularzu nie miał charakteru uniemożliwiającego ocenę – Zamawiający dysponował bowiem pełnymi danymi pozwalającymi ocenić spełnianie warunków udziału oraz przyznać punkty w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”, a informacja o wartości wykonanych usług nie była w tym zakresie ani przesądzająca, ani potrzebna. Skoro w dokumentacji nie wskazano wartości wykonanej usługi jako elementu warunku udziału ani kryterium punktowego, brak tej informacji w formularzu „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” nie mógł prowadzić do odrzucenia oferty. Skoro więc zasada proporcjonalności charakter nadrzędny wobec dalszych szczegółowych regulacji ustawy Pzp, to tym bardziej wyprzedza ona i ogranicza skutki zapisów SW Z. Nie można zatem wywodzić skutku odrzucenia oferty wyłącznie z faktu niewskazania wartości wykonanych usług w kolumnie 3 formularza „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”, skoro pozostałe wymagane informacje – takie jak przedmiot, termin realizacji i podmiot zamawiający – zostały prawidłowo podane, a brak ten dotyczył wyłącznie elementu nieistotnego dla oceny oferty. Tego rodzaju uzupełnienie nie mogło być zakwalifikowane jako niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, a egzekwowanie tego obowiązku prowadzi wyłącznie do nieproporcjonalnego ograniczenia konkurencji i przejawu skrajnego formalizmu. Zamawiający, dokonując oceny oferty Wroconsult zastosował odmienne standardy niż wobec oferty Odwołującego. W formularzu doświadczenia zawodowego tego wykonawcy, ​ kolumnie 3 zatytułowanej „Rodzaj i zakres wykonanych/wykonywanych zadań (krótka charakterystyka)”, gdzie zgodnie w z treścią wyżej wymienionego formularza należało podać m.in. wartość wykonanej usługi, wskazano bowiem kwoty odpowiadające wartości całych projektów inwestycyjnych lub uzyskanego dofinansowania, a nie rzeczywistemu wynagrodzeniu za sporządzenie studium wykonalności. Różnica pomiędzy tymi pojęciami ma zasadnicze znaczenie. Wartość wykonanej usługi oznacza bowiem wynagrodzenie należne wykonawcy za opracowanie studium wykonalności, które – zgodnie z praktyką rynkową – jest wielokrotnie niższe i nie sięga kwot kilku czy kilkunastu milionów złotych. Natomiast wartość projektu lub dofinansowania obejmuje całość inwestycji (budowlanej, zakupowej czy organizacyjnej), której studium dotyczy. Wskazanie tej drugiej wartości w polu przewidzianym na wpisanie wartości wykonanej usługi jest więc oczywistą nieścisłością, co potwierdzają zarówno wysokości podanych kwot, jak i treść przedłożonych referencji oraz informacje publicznie dostępne: •„Rozwój opieki długoterminowej w SPZOZ w Kępnie – rozbudowa szpitala oraz zakup wyposażenia w celu utworzenia Zakładu opiekuńczo-leczniczego” – wpisano kwotę 19 863 459,39 zł. Z referencji jednoznacznie wynika, że jest to wartość całego projektu inwestycyjnego, a nie usługi opracowania studium wykonalności.; •„Doposażenie i modernizacja pomieszczeń jednostki publicznej służby krwi jako niezbędne działania do zapobiegania COVID-19 oraz innych chorób zakaźnych” (Wałbrzych) – wpisano kwotę 6 828 925,76 zł. Charakter i zakres zadania wskazują, że jest to wartość projektu, a nie honorarium za przygotowanie studium wykonalności; •„Dostosowanie infrastruktury Warmińsko-Mazurskiego Centrum Onkologii ​ w celu zwiększenia możliwości udzielania świadczeń onkologicznych w sytuacjach kryzysowych” (Olsztyn) – wpisano kwotę 19 281 702,04 zł, co również odpowiada budżetowi projektu, a nie wartości wykonanej usługi; •„Wniosek o dofinansowanie w ramach POIS – REACT-EU (RCKiK Radom)” – wpisano kwotę 8 595 186,26 zł, jednak opis ten nie wskazuje, dla jakiego projektu opracowano studium. Sama nazwa jest nieprecyzyjna i uniemożliwia weryfikację przedmiotu usługi. Mimo tego Zamawiający przyznał Wroconsult maksymalną liczbę punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” i uznał jej ofertę za najkorzystniejszą. Oznacza to, że brak wpisania rzeczywistej wartości wykonanej usługi nie przeszkodził w dokonaniu oceny tej oferty. Odwołujący nie kwestionuje samej oceny oferty Wroconsult ani przyznanej jej punktacji. Problem polega na tym, że Zamawiający, oceniając ofertę Wroconsult faktycznie przyznał, iż brak wartości wykonanej usługi nie uniemożliwia weryfikacji spełniania warunków ani przyznania punktów. Skoro więc identyczna sytuacja wystąpiła w odniesieniu do oferty Odwołującego, to konsekwencją prawidłowego stosowania tych samych zasad powinno być również jej ocenienie, a nie odrzucenie. Tymczasem oferta Odwołującego, choć również odnosiła się do wartości całych projektów – przy czym informacje te zostały załączone w dokumentach potwierdzających należyte wykonanie usług – została odrzucona wyłącznie z powodu braku wpisania wartości wykonanej usługi w kolumnie 3 formularza doświadczenia zawodowego wykonawcy. ​W obu przypadkach Zamawiający dysponował identycznym zakresem danych umożliwiających weryfikację spełnienia warunków oraz przyznanie punktów. Różnica polegała wyłącznie na sposobie ujęcia tych informacji. Nie można więc zaakceptować sytuacji, w której Zamawiający odrzuca ofertę Odwołującego, a jednocześnie – wbrew logice i własnemu stanowisku – ocenia i nagradza ofertę Wroconsult, choć ta sama kolumna w jej formularzu również nie zawierała wartości usług, lecz kwoty odnoszące się do budżetów projektów. Takie postępowanie Zamawiającego stanowi jaskrawe naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, nakazujących prowadzenie postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców. Zamawiający dopuścił się w istocie stosowania podwójnych standardów: tolerując te same braki w ofercie Wroconsult, a równocześnie wykorzystując analogiczny brak formalny jako pretekst do odrzucenia oferty Odwołującego. Reasumując, czynności Zamawiającego w postępowaniu naruszyły szereg przepisów ustawy Pzp i nie mogą się ostać w świetle obowiązującego prawa. Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło bowiem z powodu braku nieistotnej informacji, niemającej wpływu ani na możliwość prawidłowej realizacji zamówienia, ani na sposób oceny doświadczenia wykonawcy. Wbrew art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający zakwalifikował ten brak jako sprzeczność treści oferty z warunkami zamówienia, mimo że treść oferty w pełni odpowiadała wymaganiom SW Z i pozwalała na dokonanie merytorycznej oceny. Ponadto Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, nakazujące prowadzenie postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wykazano, w sytuacji gdy oferta Wroconsult również nie zawierała wymaganych wartości usług, lecz jedynie odniesienia do budżetów projektów, Zamawiający nie tylko nie odrzucił jej, ale dodatkowo przyznał jej maksymalną punktację w kryterium doświadczenia. Zastosował tym samym podwójne standardy, eliminując ofertę Odwołującego z powodu identycznego braku, który w przypadku konkurencyjnego wykonawcy nie stanowił przeszkody w dokonaniu oceny. Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 3 Pzp (zasada proporcjonalności), gdyż odrzucenie oferty z powodu braków formalnych niemających znaczenia dla oceny prowadzi do skrajnego formalizmu i nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Dodatkowo doszło do naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, nakazującego wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z​ kryteriami oceny określonymi w SW Z. Wobec braku podstaw prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego oraz wobec identycznej sytuacji formalnej obu wykonawców, to oferta Odwołującego powinna zostać oceniona, a nie wyeliminowana. Oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, uzyskując łącznie 100 punktów – 60 punktów w kryterium „Cena” oraz 40 punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”. W ocenie Odwołującego postawione zarzuty są w pełni zasadne i wymagają uwzględnienia w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody. Odrzucenie oferty Odwołującego spowodowało, że nie może on uzyskać zamówienia, chociaż jego oferta zgodnie z ustalonym kryteriami ofert zająć powinna pierwsze miejsce w rankingu. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Wroconsult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odwołanie jest bezzasadne. Zamawiający prawidłowo wybrał ofertę Przystępującego. Odwołujący nie wpisał żadnej wartości w wymaganej rubryce „wartość wykonanych usług” ​ formularzu doświadczenia – co zgodnie z postanowieniami pkt 15.5 SW Z („W celu uzyskania punktów w kryterium w „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” należy obowiązkowo wypełnić formularz “Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” (Załącznik Nr 1a do SW Z). Nie wpisanie danych do powyższego formularza spowoduje, że oferta zostanie odrzucona.”) skutkowało prawidłowym odrzuceniem ich oferty. Sytuacja Odwołującego (brak danych) nie jest tożsama z sytuacją Wroconsult, gdzie dane były (ewentualna rozbieżność konwencji „wartości” nie wpływała na ocenę). SW Z przewidywała, że niewpisanie wymaganych danych w którymkolwiek formularzu skutkuje odrzuceniem oferty (w tym w formularzu „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”). Odwołujący pozostawił pole „wartość usług” puste, co wypełnia tę przesłankę. W ofercie Przystępującego informacja została podana (w innej konwencji); nie jest to „brak”, lecz co najwyżej kwestia wyjaśnienia. Ocena była możliwa i przeprowadzona: kryterium pozacenowe opierało się na liczbie zadań (nie na wartości), a Zamawiający przyznał Wroconsult 40/40 pkt w tym kryterium oraz dokonał wyboru oferty (łącznie 100 pkt). Zamawiający stwierdził kompletność dokumentów i spełnienie warunków przez Wroconsult; ewentualne doprecyzowanie „wartości usługi” (rozumianej jako wynagrodzenie wykonawcy) nie zmienia punktacji ani wyniku. Zatem odrzucenie oferty Odwołującego było zgodne z SWZ, tak samo jak wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp następuje wyłącznie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentacji zamówienia, istniejącej na dzień upływu terminu składania ofert. W ocenie Zamawiającego zapisy SW Z były jasne i klarowne nadto Odwołujący nie miał do tych zapisów jakichkolwiek zastrzeżeń czy też pytań. Pozostali Oferenci wypełnili je ​ całości nie wnosząc również co do nich pytań, zastrzeżeń czy wątpliwości na etapie postępowania. w Zapisy SWZ brzmiały: „(…) 10.1. Oferta: 10.1.1. Na ofertę składają się: 1) Formularz ofertowy, zgodny w treści z Załącznikiem Nr 1 do SW Z. Treść pól aktywnego formularza Platformy uzupełnianych przez Wykonawcę w toku składania oferty poprzez Platformę nie stanowią oferty w rozumieniu ustawy Pzp. Automatyczne komunikaty Platformy nie stanowią czynności Zamawiającego w rozumieniu ustawy Pzp. 2) Formularz „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”, zgodny w treści z Załącznikiem nr 1a do SWZ. UWAGA: Złożenie formularza ofertowego oraz formularza „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” – jest obowiązkowe 15.4.2. Punkty w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami. […] W celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” należy: 1) złożyć formularz „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”, zgodny w treści z​ Załącznikiem Nr 1a do SW Z, zawierający informacje, dotyczące liczby zadań potwierdzających spełnianie wymogów określonych w pkt, 7.2.1 SWZ i powyżej w pkt. 15.4.2 SWZ. Niedopełnienie powyższego wymagania, w tym niedołączenie formularza „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” lub w przypadku braku kompletnych informacji spowoduje, że oferta w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. 15.5. W celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” należy obowiązkowo wypełnić formularz “Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” (Załącznik Nr 1a do SW Z). Niewpisanie danych do powyższego formularza spowoduje, że oferta zostanie odrzucona. W treści opublikowanego Załącznika Nr 1a – formularz „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” konieczne było wskazanie wartości wykonanych usług. Tego elementu Odwołujący w Załączniku nr 1a nie podał. Mając zatem na względzie zapisy w SW Z, Zamawiający powołując się te na zapisy SW Z, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp obowiązany był odrzucić ofertę Odwołującego gdyż była ona niezgodna z warunkami zamówienia, dlatego wskazany przez Odwołującego zarzut nr 1 nie zasługuje na uwzględnienie. Z instytucją odrzucenia oferty wiąże się kolejny zarzut Odwołującego oznaczony jako nr 2 wskazujący ze dokonane przez Zamawiającego odrzucenie oferty wynika z nadmiernego formalizmu, co zdaniem Odwołującego narusza art. 16 pkt.3 Pzp. Zamawiający zauważył, iż KIO swym orzecznictwie co prawda podkreśla, że odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, które nie wpływają na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów, które zawiera oferta (vide: wyrok KIO z 13 lutego 2024 r., KIO 199/24). Jednakże w innym orzeczeniu z dnia 30 listopada 2023 r. (vide: KIO 3434/23) Izba wskazuje że „(…) treść warunków zamówienia to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie umowy z należytą starannością”. W tym miejscu Zamawiający wyjaśnił, że treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i​ zostanie z nim zawarta umowa. W konsekwencji niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć także charakter zasadniczy i nieusuwalny. Powinna dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz proponowanego ​ ofercie. Taka sytuacja faktyczna ma miejsce w przedmiotowej sprawie i opierać się na fakcie sporządzeniu i w przedstawieniu oferty przez Odwołującego się w sposób niezgodny z​ wymaganiami warunków zamówienia. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 czerwca 2024 r. (KIO 1663/24) skład orzekający podkreślił, że „zgodnie z poglądami doktryny odrzucenie oferty na podstawie przytoczonego przepisu może mieć miejsce wyłącznie ​ przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie w odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym ​ dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bądź sposobu jego realizacji (zob. M. Jaworska [w:] w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2021)”. Należy zauważyć, że regulacja art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp koncentruje się na wymaganiach SW Z dotyczących sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia oferowanego zobowiązania, tj. na wymaganiach co do treści oferty, a nie jej formy (zob. wyroki KIO z 31 marca 2016 r., KIO 396/16, oraz z 6 września 2016 r., KIO 1565/16). Ze wskazanego orzecznictwa wynika, że dla uznania ze oferta została odrzucona prawidłowo, a więc ze nie miała miejsca naruszenie zasady proporcjonalności poprzez stawianie niezasadnych warunków wystarczy, że zamawiający ustali, że w przypadku konkretnego wymagania w dokumentacji oferta nie czyni temu wymaganiu zadość. Izba biorąc poczynione ustalenia pod uwagę uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Możliwość odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia może nastąpić tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ustaloną treścią oferty niezbicie niezgodną z konkretnymi postanowieniami SW Z lub OPZ lub innymi warunkami wykonania przedmiotu zamówienia, które wynikają z dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga także, iż zaistniałe niezgodności muszą mieć charakter merytoryczny, a nie czysto formalny. Nie mogą odnosić się do elementów nieistotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi mieć związek z zakresem, ilością, jakością, warunkami realizacji i innymi elementami istotnymi dla wykonania zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi jej ostateczną eliminację z postępowania, stąd konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności między ofertą a warunkami zamówienia. Niezgodność ta nie może mieć charakteru dorozumianego, nie może odnosić się do elementów dokumentacji postępowania, które nie zawierają jednoznacznych wskazówek budowy treści oferty Wykonawcy. Postanowienia SW Z czy OPZ, niejasne, czy też warunkujące możliwość przyjęcia różnorodnej interpretacji odczytywać należy na korzyść Wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie szeroko przywoływał orzecznictwo, kiedy możliwe jest zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednakże z orzecznictwa tego Zamawiający wyciąga błędne wnioski. Skoro ofertę należy odrzucić, jeżeli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, to ustalić należało jakie były warunki zamówienia odnoszące się do brakującej treści w załączniku nr 1a złożonym przez Odwołującego. Według zapisów SW Z odnoszących się zarówno do opisu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu i​ ustalonych kryteriów oceny ofert, warunków dotyczących wartości usług referencyjnych Zamawiający nie ustalił. Wartość usług potwierdzających posiadane przez Wykonawców doświadczenie nie była ani treścią warunku udziału w postępowaniu, ani nie była wymieniona w kryteriach oceny ofert. Zamawiający w ramach posiadanego doświadczenia zawodowego i​ kryteriów oceny ofert premiował ilość wykonanych usług, bez względu na ich wartość. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego z rozprawy, to nie wartość usługi świadczy o jej należytym wykonaniu. Jeśli Zamawiający, jak twierdził na rozprawie, element ten był dla niego istotny celem zbadania właściwego poziomu doświadczenia Wykonawcy, który będzie realizował zamówienie, winien był w taki sposób ukształtować warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia zawodowego lub w odniesieniu do wartości projektów ustalić kryteria oceny ofert. Żadnej z tych rzeczy Zamawiający nie uczynił. W przypadku opisu przedmiotu doświadczenia także ten nie odnosił się do wartości usług, które Wykonawca zrealizował. Zatem Zamawiający po terminie składania ofert nie może zmieniać ustalonych przez siebie reguł oceny ofert, ponieważ ustalenia w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiążą nie tylko Wykonawców, ale także samego Zamawiającego. Argumentacja Zamawiającego, że informacje o wartości zrealizowanych usług pozwalały stwierdzić, czy dany Wykonawca ma doświadczenie w realizacji studiów wykonalności dla dużych projektów jest niewątpliwie prawdziwa. Niestety jej reguły nie zostały przez samego Zamawiającego zastosowane w przedmiotowym postępowaniu. ​Jak już podkreślono w niniejszym uzasadnieniu, jeśli Zamawiający chciał badać doświadczenie Wykonawców w odniesieniu do wartości zrealizowanych projektów, t​ o powinien był taki warunek ustalić. Zwłaszcza, że jak twierdził na rozprawie, zależało mu na pozyskaniu Wykonawcy, który zdobył doświadczenie przy realizacji zamówień na studium wykonalności w postępowaniach powyżej progów, ponieważ Zamawiający ubiega się o​ dofinansowanie swojego projektu. Stanowisko Zamawiającego jest o tyle niespójne, ż​ e w warunku udziału wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu studium wykonalności na potrzeby projektów przewidzianych do realizacji z wykorzystaniem Funduszy Europejskich. Zatem ten ustalony element warunku udziału w postępowaniu pozwalał Zamawiającemu na weryfikację wartości projektów w ramach doświadczenia wykazywanego przez Wykonawców. Z tych powodów Izba uważa, że Zamawiający złamał zasadę proporcjonalności ustaloną w art. 16 ustawy Pzp, ponieważ mimo braku określonego warunku, na tej podstawie odrzucił ofertę Odwołującego. Brak w załączniku nr 1a wypełnionym przez Odwołującego informacji o wartości zadań referencyjnych w żaden sposób nie rzutował na możliwość merytorycznej oceny oferty Odwołującego. Okoliczności takie jak brak pytań odnoszących się do sposobu wypełnienia załącznika nr 1a, powtórzenie kilka razy zapisów o skutku braku podania wszystkich elementów w tym załączniku nie mogą rzutować na sytuację Odwołującego w sposób negatywny, ponieważ z​ punktu ustalonych zasad udziału w postępowaniu elementy dotyczące wartości usług miały charakter irrelewantny dla oceny ofert. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podkreślał, że merytoryczna zawartość oświadczenia woli w postaci oferty nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym w dokumentacji, wówczas może jest odrzucenie takiej oferty. W przedmiotowym postępowaniu warunki zamówienia nie odnosiły się do wartości projektów posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia. Dla Zamawiającego z punktu widzenia opisu warunków zamówienia istotna była ilość tych projektów, ponieważ ten element oceniał przy warunku udziału w postępowaniu oraz ten element uczynił kryterium oceny ofert. Jeżeli dla Zamawiającego wiedza o wartości usług była kluczowa, to zapisy SW Z tego nie odzwierciedlały. Gdyby zaś Zamawiający chciał za wszelką cenę wiedzieć jaka była wartość zrealizowanych przez danego Wykonawcę projektów, to Odwołujący oprócz załącznika nr 1a złożył referencje, z których wynikało jaka była i wartość projektów i wartość usług zrealizowanych przez Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, posiłkowanie się dokumentami referencji nie złamałoby zasady równego traktowania wykonawców. Z punktu widzenia ustalonych warunków i kryteriów, wiedza o wartości usług miała jedynie charakter posiłkowy, więc źródło pozyskania tej wiedzy miało znaczenie drugorzędne. Gdyby Zamawiający zapoznał się z referencjami i ocenił załącznik nr 1 zgodnie z ustalonymi kryteriami, jednocześnie nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, którego uzupełniać nie wolno (ponieważ dotyczy on kryteriów oceny ofert), merytoryczna ocena oferty Odwołującego byłaby prawidłowa. Nie polegają na prawdzie twierdzenia Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że „W przypadku gdy zamawiający nadał Załącznikowi Nr1a - ofertowemu rangę elementu treści ofert, należy przyjąć, że informacja o wartości realizowanych usług przez Wykonawcę, które Odwołujący miał obowiązek wskazać (a nie wskazał), stanowi to kluczowy element oferty pozwalający już na tym etapie postępowania ustalić doświadczenie Oferentów. Przy braku tej informacji wskazać należy, że zamawiający nie posiada wszystkich niezbędnych informacji ​ zakresie ceny oferty wykonawcy”. Jedynie twierdzenie, z którym można się częściowo zgodzić, to że Zamawiający w nadał załącznikowi nr 1a rangę elementu treści oferty. ​Z pewnością natomiast Zamawiający nie uczył obowiązku wskazania wartości usług kluczowym elementem oceny, a sam Zamawiający w warunkach udziału i kryteriach nie wymagał informacji o wartości usług, więc nie były one niezbędne i kluczowe do oceny ofert. Jak oświadczył Odwołujący w odwołaniu, co do zasady nie kwestionuje samej oceny oferty Przystępującego ani przyznanej jej punktacji. Jednak sposób oceny oferty pokazuje niekonsekwencję w działaniu Zamawiającego, z czym Izba się zgadza. Zamawiający, oceniając ofertę Przystępującego przyznał, iż brak wartości wykonanej usługi nie uniemożliwia weryfikacji spełniania warunków ani przyznania punktów. Przystępujący nie przeczył, ż​ e w załączniku nr 1a podał bowiem kwoty odpowiadające wartości całych projektów inwestycyjnych lub uzyskanego dofinansowania a nie rzeczywistego wynagrodzenia za sporządzenie studium wykonalności. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył natomiast, że dokumentacji nie było określone jak należy wskazywać wartość usług, w sytuacji gdy zadanie nie polegało wykonaniu tylko studium wykonalności, ale miało szerszy zakres. Jak podał Zamawiający oceniał oferty powołując się na zasadę równego traktowania wykonawców jako spełniającą warunki udziału w postępowaniu i uznawał za prawidłowe zarówno wskazania wartości całego zadania, jak i wskazanie wartości opracowania tylko studium wykonalności. Takie działanie potwierdza w ocenie składu orzekającego Izby, że informacja o​ wartości usługi (jakkolwiek jej nie rozumieć) nie była kluczowym elementem oceny ofert. Zamawiający ani nie doprecyzował w SW Z w jaki sposób należy wskazać tę wartość, ani nie ustalił reguł kolizyjnych, gdyby Wykonawcy wskazywali wartość odnoszącą się do różnych danych, czyli wartości projektu lub wartości wykonania usługi. Warto także zauważyć, iż informacje o wartości wykonania studium wykonalności, czyli jak twierdził Zamawiający – elemencie dla niego kluczowym – w przypadku Przystępującego także wynikały ze złożonych referencji. Gdyby więc Zamawiający właściwie zastosował zasadę równego traktowania wykonawców, powinien w jednakowy sposób potraktować obie oferty, dokonując ich oceny na podstawie wszystkich dokumentów składających się na ofertę, a nie tylko na podstawie załącznika nr 1. Reasumując, z tych powodów Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 239 i art. 16 ustawy Pzp, ponieważ wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano z naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazano powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: …………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4018/24 WYROK Warszawa, dnia 25 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 29 października 2024 r. przez wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku działającego na rzecz wspólnych zamawiających Powiatowego Zarządu Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku oraz Gminy Siewierz przy udziale wykonawcy Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 4018/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku - prowadzi na rzecz wspólnych zamawiających: Powiatowego Zarządu Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku oraz Gminy Siewierz postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej””, nr postępowania: ZP.272.19.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 lipca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00427286. W dniu 29 października 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania wezwania wykonawcy Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – dalej Przystępujący, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie zażądania od Silesia Trans Service sp. z o.o. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie ceny lub kosztu lub istotnych części składowych kosztorysu ofertowego na wodociąg, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., mimo że istotna część składowa kosztorysu ofertowego zawiera rażąco niską cenę, która to rażąco niska cena nie została wyjaśniona zgodnie z art. 224 ustawy pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., mimo że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, 4) art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., tj. wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3) odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., 4) zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty 1 i 2 odwołania wskazał, że Zamawiający wymagał sporządzenia i przedłożenia wraz z ofertą 7 kosztorysów ofertowych, w tym kosztorysu obejmującego swoim zakresem wykonanie sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Odwołujący podniósł, że wskazana w kosztorysie cena jako istotna część składowa ceny ofertowej Silesia Trans Service sp. z o.o. jest o blisko 40% niższa od średniej arytmetycznej kosztorysów ofertowych na wykonanie sieci kanalizacyjnej złożonych przez pozostałych wykonawców, co stanowi kwotę przekraczającą 600.000,00 zł. Taki stan rzeczy przy uwzględnieniu globalnej wartości oferty Silesia Trans Service sp. z o.o. wynoszącej nieco ponad 8.500.000,00 zł netto stanowi o rażąco niskiej cenie istotnej części składowej oferty. Wartość kosztorysu Silesia Trans Service sp. z o.o. obejmującego wykonanie wodociągu wynosi bowiem 951.714,37 zł netto. Taki stan rzeczy winien w ocenie Odwołującego skutkować podjęciem przez Zamawiającego działań zmierzających do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny kosztorysu ofertowego złożonego przez Silesia Trans Service sp. z o.o. Wykonanie sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej wraz z przyłączami stanowi priorytetowy oraz niezbędny element realizacji całego zadania, a o który to element poszerzono zakres postępowania w dacie 16 września 2024 r. (po osiągnięciu w tym zakresie kompromisu pomiędzy Zamawiającymi). Ewentualne wykonanie prac związanych z wymianą wodociągu po wykonaniu prac związanych z przebudową ul. Częstochowskiej wiązałby się z naruszeniem prac wykonanych w ramach realizacji zadania nr 1, co wiązałoby się prawdopodobnie z utratą uprawnień z tytułu udzielonej rękojmi, gwarancji, co ostatecznie mogłoby stanowić przejaw niegospodarności. Nie bez znaczenia dla konieczności wyjaśnienia tak znaczących różnic wartości kosztorysów pomiędzy poszczególnymi wykonawcami pozostaje rodzaj wynagrodzenia przyjęty przez Zamawiającego (wynagrodzenie kosztorysowe, powykonawcze). Ewentualne niedoszacowania, nieścisłości w zakresie kosztorysu winny skutkować wystąpieniem po stronie Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji komplementarnej części zamówienia i stanowić osobną podstawę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Co do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący podniósł, że pierwotny zakres zadania będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pod numerem ZP.272.19.2024 obejmował swoim zakresem wyłącznie przebudowę drogi powiatowej nr 4801S i nie obejmował swoim zakresem budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Nazwa zadania brzmiała: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu”. W dniu 16 września 2024 r. Zamawiający rozszerzył zakres przedmiotowy zadania o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej dokonując w tym zakresie modyfikacji SW Z polegającej na zmianie nazwy zadania z „Przebudowy drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” na Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. W ślad za powyższym Zamawiający dokonał zmiany dokumentacji postępowania m.in. w zakresie terminu składania ofert, wadium, formularza oferty czy też okresu związania ofertą. Obok Zamawiającego 1 pojawił się również Zamawiający 2 – Gmina Siewierz. Zgodnie z SW Z Zamawiający 1 wymagał wniesienia wadium na poziomie 100.000,00 zł. Wykonawca Silesia Trans Service sp. z o.o. wybrał jako formę wadium poręczenie udzielone przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2024 r. poz. 419). Co istotne poręczenie wadialne udzielone przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. na rzecz Silesia Trans Service sp. z o.o. udzielone zostało w dacie 23 września 2024 r., tj. na 7 dni po modyfikacji SW Z przez Zamawiającego 1. Z treści załączonego do oferty oświadczenia (§ 2) wynika, że „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu, - numer: ZP.272.19.2024.” Odwołujący wskazał, że w dacie 23 września 2024 r. Zamawiający 1 nie prowadził postępowania o udzielenie zamówienia pod nazwą „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” lecz pod nazwą Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Dokonując oceny prawidłowości wniesienia wadium przez Silesia Trans Service sp. z o.o. należy zdaniem Odwołującego postawić i odpowiedzieć na pytanie, czy wobec rozszerzenia w dacie 16 września 2024 r. zakresu postępowania o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej oraz w świetle oświadczenia o udzieleniu poręczenia złożonego w dniu 23 września 2024 r. poręczyciel mógłby odmówić realizacji poręczenia wadialnego, a co za tym idzie czy istnieje ryzyko niezabezpieczenia interesu Zamawiającego 1. Istota wadium sprowadza się do zabezpieczenia oferty w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy pzp. Wadium wniesione w formie poręczenia musi dawać Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Do wadium w formie poręczenia stosuje się odpowiednie normy Kodeksu cywilnego – w tym co do jego zakresu, formy, wad oświadczeń woli. Pewność co do zabezpieczenia oferty wadium Zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert. Wykładnia treści gwarancji (poręczenia) nie może służyć uzupełnianiu jej o elementy, których gwarant w niej nie zawarł, co oznacza, że w tym wypadku wykładnia ta nie może prowadzić do uzupełnienia gwarancji o oświadczenie o popełnieniu oczywistej omyłki pisarskiej i o zapewnienie, że wypłata kwoty wadium nastąpi w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy pzp. Dodatkowo wobec obowiązku stosowania restrykcyjnych reguł w stosunku do instytucji wadium, dokonanie takiej wykładni stanowiłoby naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O wadliwości gwarancji przesądza już samo wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez Zamawiającego. (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r., KIO 736/23). Do wykładni oświadczeń o udzieleniu wadium stosuje się art. 65 Kodeksu cywilnego w myśl którego „§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.” Zawarte w art. 65 Kodeksu cywilnego kryterium zasad współżycia społecznego oznacza konieczność tłumaczenia oświadczeń woli z zachowaniem zasad etycznych, które wyłączają możliwość wykładni prowadzącej do nierównego traktowania przez ubezpieczyciela kontrahentów w podobnych sytuacjach faktycznych (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 czerwca 2003 r., sygn. akt: I CKN 473/01). Odwołujący wskazał, że literalne brzmienie oświadczenia poręczyciela wskazuje bezsprzecznie, iż poręczyciel nie objął zakresem poręczenia zadania nr 2, tj. „Budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Odwołujący nie zna przyczyn takiego stanu rzeczy. Nie mniej oświadczenie o poręczeniu przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą (które również udzielone zostało przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o.) obejmuje pełny zakres prowadzonego postępowania, tj. Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Powyższe potwierdza treść oświadczenia o poręczeniu udzielonym Odwołującemu przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. Z § 2 poręczenia wynika jednoznacznie, że obejmuje ono: „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej” - numer: ZP.272.19.2024.” Skoro Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. udzielił na potrzeby jednego postępowania (ZP.272.19.2024) poręczeń w dwóch różnych brzmieniach nie sposób przyjąć, że zakres poręczenia w przypadku poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. oraz Odwołującemu jest tożsamy. Z powyższych względów nie sposób uznać, by wykonawca Silesia Trans Service Sp. z o.o. wniósł wadium w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego – jedynie bowiem część oferty obejmująca przebudowę drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu została objęta poręczeniem wadialnym, druga część zadania obejmująca budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskie już nie. Jeżeli istnieje tym samym pole do dyskusji co do zakresu poręczenia, niewątpliwie istnieje ryzyko, że poręczyciel może odmówić realizacji poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. z uwagi np. na brak wiedzy o rozszerzeniu przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod numerem ZP.272.19.2024, brak możliwości należytej oceny ryzyka poręczeniowego, ewentualnie z uwagi na świadome nie objęcie zakresem poręczenia oferty w zakresie budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Powyższe potwierdza m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2023 r. (KIO 728/23). Bez znaczenia pozostaje tym samym fakt posłużenia się przez poręczyciela prawidłowym numerem postępowania. Zakres udzielonego poręczenia określa bowiem słowny opis zadania, na które poręczenie zostało udzielone. Jako że poręczyciel jest uprawniony - zgodnie z przewidzianą Kodeksem cywilnym zasadą swobody kontraktowej - do ograniczenia zakresu poręczenia należy ustalić czy taki zabieg w przedmiotowej sprawie miał miejsce. Prawidłowa analiza stanu faktycznego, w tym oświadczeń złożonych przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. prowadzi do logicznego i zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania wniosku, że w przypadku poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. sytuacja taka miała miejsce, co oznacza, że wadium nie zabezpiecza w sposób pełny interesu Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2015 r., KIO 1222/15. Uprzedzając ewentualne dywagacje oscylujące wokół zawinienia, niedopatrzenia, omyłki w zakresie tworzenia i składania oświadczenia o poręczeniu wadialnym Odwołujący wskazał, iż to od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oczekuje się działania ze starannością wymaganą od profesjonalisty. Taki stan rzeczy oznacza m.in., że w przypadku składania wraz z ofertą dokumentu sporządzonego przez podmiot trzeci (w tym wypadku Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o.), to Silesia Trans Service sp. z o.o. winna zadbać o to, aby dokument poręczenia odpowiadał wymogom postawionym przez Zamawiającego. Samo ewentualne przekazanie SW Z do wystawcy poręczenia wadialnego bez zweryfikowania przed złożeniem oferty, czy zastosował się on do wymogów w niej postawionych, nie wypełnia wymogów działania z należytą starannością. W dniu 15 listopada 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 13 listopada 2024 r. swoje stanowisko w sprawie przedstawił Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba ustaliła, że w dniu 16 września 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i ogłoszenia przez rozszerzenie zakresu zamówienia o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Zamawiający dokonał m.in. zmiany nazwy postępowania z: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” na: „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Numer postępowania pozostał bez zmian: ZP.272.19.2024. Zgodnie z SW Z rozdz. XXII SW Z: W YMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM: „1. Oferta musi być zabezpieczona wadium w wysokości 100 000,00 PLN, 2. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w niniejszym rozdziale SW Z. (…)” 5 przed zmianą SW Z: „5. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacać przelewem na następujący rachunek bankowy: Bank Spółdzielczy w Będzinie 92 8438 0001 0020 0639 2000 0030 z dopiskiem „Wadium na zadanie: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S ul. Częstochowska w Siewierzu”5 po zmianie SW Z: „Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacać przelewem na następujący rachunek bankowy: Bank Spółdzielczy w Będzinie 92 8438 0001 0020 0639 2000 0030 z dopiskiem „Wadium dla postępowania ZP.272.19.2024” Izba ustaliła, że termin realizacji zamówienia wynosił do 12 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ (OPZ): „5. Zakres robót: Zadanie 1: Przewidywany zakres zakłada przebudowę ul. Częstochowskiej w Siewierzu na całym jej odcinku tj. około 850 m wraz z budową kanalizacji deszczowej, kanału technologicznego oraz oświetlenia ulicznego. Inwestycja jest współfinansowana z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg. Zadanie 2: Przewidywany zakres zakłada budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej w Siewierzu wraz z przyłączami oraz wykonanie wszelkich robót ziemnych, przygotowawczych i rozbiórkowych, wynikających z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, w tym również wywóz i utylizacja zbędnych materiałów (zdemontowany wodociąg) oraz odwóz w miejsce wyznaczone materiałów nadających się do ponownego wykorzystania. Demontaż i utylizacja powinny odbywać się zgodnie z właściwymi przepisami dotyczącymi odpadów.” Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia wynosiła: 11 222 858,41 zł netto. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosiła: 11 500,00 zł brutto. Wartość szacunkowa zadania 2 wynosiła: 1 702 186,17 zł netto. Izba ustaliła, że ceny brutto ofert w postępowaniu po poprawie omyłek rachunkowych kształtowały się następująco: INFRAX sp. z o.o.: 13 342 080,83 zł, Berger Bau Polska sp. z o.o.: 11 684 741,09 zł, TRANSKOM BIAŁDYGA sp. z o.o.: 15 515 220,00 zł, Konsorcjum firm: Lider: ML CONSTRUCTION sp. z o.o., Partner: ZRD i TZ „ROMUS” sp. z o.o.: 11 066 038,66 zł, Przystępujący: 10 480 455,01 zł, MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.: 11 720 426,92 zł, P.U.H. „BUD-MET” Jarosław Kałmuk: 13 377 770,75 zł, Konsorcjum firm: Lider PRDM sp. z o.o., Partner — BRUK S.A.: 13 803 631,04 zł, ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o.: 13 388 359,38 zł, Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp.k.: 15 699 530,21 zł, Odwołujący: 11 015 296,06 zł, Hucz sp. z o.o., sp. k.: 13 321 610,55 zł, P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika: 12 380 134,98 zł. Izba ustaliła, że ceny netto ofert dla zadania 2 po poprawie omyłek rachunkowych kształtowały się następująco: INFRAX sp. z o.o.: 1 807 086,22 zł, Berger Bau Polska sp. z o.o.: 1 414 914,81 zł, TRANSKOM BIAŁDYGA sp. z o.o.: 2 000 000,00 zł, Konsorcjum firm: Lider: ML CONSTRUCTION sp. z o.o., Partner: ZRD i TZ „ROMUS” sp. z o.o.: 1 749 194,70 zł, Przystępujący: 951` 714,37 zł, MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.: 1 381 136,16 zł, P.U.H. „BUD-MET” Jarosław Kałmuk: 2 557 799,90 zł, Konsorcjum firm: Lider - PRDM sp. z o.o., Partner — BRUK S.A.: 1 283 832,84 zł, ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o.: 1 199 997,21 zł, Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp.k.: 1 410 178,06 zł, Odwołujący: 1 244 050,82 zł, Hucz sp. z o.o., sp. k.: 2 007 642,33 zł, P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika: 1 245 996,40 zł. Przystępujący do oferty dołączył wadium w formie poręczenia z dnia 23 września 2024 r.: „Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku ul. Węgroda 59 42- 582 Rogoźnik Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, § 1. Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (40 203), Al. Roździeńskiego 188, wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (…), zwana dalej „ Poręczycielem”, (…) udziela niniejszym poręczenia za zobowiązanie: SILESIA TRANS SERVICE Sp. z o.o., z siedzibą: 40 748 Katowice, ul. Konwalii 32, (…) wobec Zamawiającego, którym jest Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, z siedzibą: 42 582 Rogoźnik, ul. Węgroda 59, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego. Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w ustawie dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 t. j. z późn. zm.) w szczególności w art. 98 ust. 6. § 2. Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Przebudowa drogi powiatowej 4801S ul. Częstochowska w Siewierzu, - numer: ZP.272.19.2024. § 3. 1. Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100 % aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie. Odpowiedzialność Poręczyciela jest ograniczona do kwoty maksymalnej w wysokości 100 000,00 zł. 2. Zakres odpowiedzialności Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia nie obejmuje: odsetek, prowizji, opłat ani innych kosztów związanych z przystąpieniem do przetargu należnych Zamawiającemu. 3. Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na okres 30 dni, tj. od dnia 30.09.2024 r. do dnia 29.10.2024 r., powiększony o 1 miesiąc, z zastrzeżeniem, iż termin jednego miesiąca oznacza termin techniczny wyłącznie do wezwania Poręczyciela przez Zamawiającego do wykonania obowiązku realizacji poręczenia. 4. W razie braku wezwania Poręczyciela przez Zamawiającego w terminie technicznym do wykonania poręczenia, uznaje się, że Poręczyciel jest zwolniony z obowiązku wypłaty poręczenia, a poręczenie wygasa z końcem okresu związania ofertą. § 4. 1. Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3. 2. Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z bądź w inny sposób. § 5. 1. Poręczyciel oświadcza, że jest podmiotem, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozw oju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2023 r. poz. 462 t. j. z późn. zm.), co kwalifikuje niniejszą formę wniesienia wadium zgodnie z przepisem art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. (…)” Dowody Przystępującego: - Wniosek o udzielenie poręczenia wadialnego z dnia 10 września 2024r opatrzony podpisem Przystępującego: „2. INFORMACJE NA TEMAT PRZETARGU: Dane na temat zamawiającego/organizatora przetargu: Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, Wartość przetargu: 10 000 000,00 zł, Wartość wymaganego wadium: 100 000,00 zł, Nr przetargu: ZP.272.19.2024.” - Mail Przystępującego do Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. wraz z załącznikami (pismem Zamawiającego z dnia 16 września 2024 r. znak ZP.272.19.2024 o zmianie SW Z): z dowodu wynika, że Przystępujący poinformował Poręczyciela o zmianach. - oświadczenie Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. z dnia 5 listopada 2024 roku, znak ŚRFP/W/LK/2024/951:„Działając w imieniu spółki Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, przy Al. Roździeńskiego 188, 40-203 Katowice, KRS: 0000005627, REGON: 277483759, NIP: 9542367405 (dalej: Fundusz) jako poręczyciel spółki Silesia Trans Service Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach, ul. Konwalii 32, 40-748 Katowice, KRS: 0000704367, NIP: 9542784534, REGON: 368762549 (dalej: STS, Klient), w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, ul. Węgroda 59, 42-582 Rogoźnik i Gmina Siewierz, ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz pod nazwą: „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S, ul. Częstochowska w Siewierzu”, Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej””, Nr referencyjny postępowania: ZP.272.19.2024, niniejszym oświadczam, że wolą Funduszu było objęcie poręczeniem zapłaty wadium co do całości przetargu, w którym udział brał Klient, tj. zarówno w zakresie Zadania 1 jak i Zadania 2. Na powyższe wskazuje ujęcie w treści Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium numeru przetargu, tj. ZP.272.19.2024. Powyższe oznacza brak podstaw do uchylenia się Funduszu od zapłaty wadium w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium dotyczącego przedmiotowego przetargu. Tym samym Fundusz oświadcza, że nie będzie kwestionował i uchylał się od zapłaty poręczonego wadium dla przetargu o numerze ZP.272.19.2024.” Dowody Odwołującego: 1. Umowa o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego nr UP/07/11/2023/FPW: - par. 3 Zakres poręczenia: „1. Poręczyciel zobowiązuje się poręczyć w ramach pakietu wadialnego za zobowiązanie Zobowiązanego do zapłaty wadium na rzecz Zamawiającego, w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego. 2. Ilekroć Zobowiązany będzie zamierzał skorzystać z poręczenia Poręczyciela w ramach pakietu wadialnego, Zobowiązany będzie musiał każdorazowo złożyć Poręczycielowi wniosek o udzielenie przez niego indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego. Wniosek powinien być złożony w terminie umożliwiającym Poręczycielowi jego analizę oraz złożenie Oświadczenia o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, czyli nie później niż 3 dni robocze (dni pracy Poręczyciela) przed upływem terminu do złożenia oferty. Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego musi zawierać szczegółowe dane na temat przetargu, a w szczególności: a) wartość przetargu, b) wartość wymaganego wadium, c) datę do jakiej Zobowiązany powinien otrzymać poręczenie oraz dane umożliwiające Poręczycielowi zidentyfikowanie przetargu. 3. Zobowiązany będzie zobligowany do dołączenia do składanego wniosku o udzielenie indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub dokumentu tożsamego wraz ze wszystkimi wydanymi do niej zmianami mającymi wpływ na wnioskowane poręczenie. W przypadku ogłoszenia przez Zamawiającego ww. zmian po wystawieniu przez Poręczyciela Oświadczenia o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, Zobowiązany będzie zobligowany do przedstawienia ich Poręczycielowi w celu naniesienia zmian do wystawionego dokumentu. Poza opisanym przypadkiem, Poręczyciel nie ma obowiązku dokonywania jakichkolwiek zmian w sporządzonym Oświadczeniu o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, choćby nie zostało wydane, o ile jest ono zgodne z informacjami podanymi we wniosku o udzielenie indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego. Oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium wydane Zobowiązanemu nie podlega zwrotowi. 4. Poręczyciel każdorazowo będzie analizować wniosek Zobowiązanego o udzielenie poręczenia, a także upoważniony jest do dokonania ponownej oceny sytuacji finansowej Zobowiązanego.” - par. 4 Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia: „1. W razie podjęcia przez Poręczyciela pozytywnej decyzji o udzieleniu poręczenia i ustaleniu wysokości udzielanego poręczenia, Poręczyciel złoży Oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium i przekaże je Zobowiązanemu w formie elektronicznej na wskazany przez Zobowiązanego adres poczty elektronicznej.” 2. Regulamin udzielania poręczeń przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach: - „1. Regulamin określa zasady udzielania przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. poręczeń zapłaty wadium na rzecz podmiotów przystępujących do przetargów, realizowanych na zasadach określonych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm. (dalej: ustawa Prawo zamówień publicznych), zobligowanych przez organizatora przetargu do wniesienia wadium.” - „14 ŚRFP dokonuje analizy wniosku wraz z załącznikami, na podstawie której Zarząd ŚRFP ustala maksymalną wartość udzielanego poręczenia. O ile zaistnieje potrzeba, ŚRFP może zwrócić się do Zobowiązanego lub jakiejkolwiek innej instytucji o dostarczenie dodatkowych informacji na temat sytuacji prawnej i ekonomicznej Zobowiązanego.” - „24. Wniosek o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego poddawany jest analizie dokonywanej przez ŚRFP.” - „33 Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego musi zawierać szczegółowe dane na temat przetargu, a w szczególności: a) wartość wymaganego wadium, b) datę do jakiej Zobowiązany powinien otrzymać poręczenie, c) dane umożliwiające ŚRFP zidentyfikowanie przetargu.” - „34. Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego poddawany jest analizie dokonywanej przez ŚRFP.” - „48. Oświadczenie ŚRFP o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium będzie zawierało co najmniej następujące elementy: (…) oznaczenie postępowania przetargowego”. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Przystępujący powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie wykonania prac dotyczących sieci wodociągowej oraz czy oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę istotnej części składowej i z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Analiza dokumentacji postępowania jak również zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W zakresie zarzutu 1 odwołania Odwołujący podnosił, że w jego opinii porównanie ceny Przystępującego z cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców w postępowaniu za realizację prac związanych z siecią wodociągową, w tym średnią arytmetyczną tych cen powinno skłonić Zamawiającego do skierowania do Przystępującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący akcentując kosztorysowy charakter wynagrodzenia argumentował, że wykonanie sieci wodociągowej stanowi priorytetowy element przedmiotowego zamówienia, o który został rozszerzony zakres prac modyfikacją z dnia 16 września 2024 r. stąd Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do tej części ceny Przystępującego i wezwać go do wyjaśnień. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje jednak na uwzględnienie, a podnoszony zarzut nie został udowodniony. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Nie ulega wątpliwości, że powyższy przepis determinuje konieczność skierowania do wykonawcy wezwania w zakresie wyjaśnienia ceny w sytuacji, gdy zamawiający nabierze podejrzeń co do realności całkowitej ceny oferty, kosztu lub ich istotnych części składowych, co może wpłynąć negatywnie na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonuje analizy cen w oparciu o własne doświadczenie, czy też wiedzę w zakresie cen funkcjonujących na rynku w danym obszarze co prowadzi do wniosków dotyczących realności zaoferowanej ceny bądź też konieczności skierowania do wykonawcy wezwania celem jej wyjaśnienia, w sytuacji, gdy istotne jej zaniżenie mogłoby skutkować nieprawidłową realizacją zamówienia jako całości. Formułując zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący winien więc wykazać, że takie wątpliwości Zamawiający powinien powziąć. Zaznaczenia wymaga za Przystępującym, że przedmiotem dowodzenia w takim przypadku nie jest brak wystąpienia rażąco niskiej ceny, który obciążałby Przystępującego w myśl art. 537 ustawy pzp, ale wykazanie przez Odwołującego, że Zamawiający powinien mieć wątpliwości i wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia ceny, która została zaniżona w stopniu wpływającym na możliwość powodzenia realizacji przedsięwzięcia (zamówienia) jako całości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3393/22: „Odwrócony ciężar dowodu wynikający z art. 537 ustawy nie ma zastosowania w tej sprawie. W spornym postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający nie podejrzewał oferty przystępującego o to, że zawiera cenę rażąco niską i nie wzywał przystępującego do złożenia w tym przedmiocie wyjaśnień. Tym samym przedmiotem dowodzenia w tym postępowaniu nie jest dowód, że oferta przystępującego nie zawiera ceny rażąco niskiej, ale dowód, że zamawiający mimo różnic w cenach ofertowych i wartości szacunkowej zamówienia nieuzasadniających obligatoryjnego wezwania powinien być mieć wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną przez przystępującego cenę. Taka okoliczność nie korzysta z odwróconego ciężaru dowodu i powinna być wykazana przez odwołującego.” To na Odwołującym spoczywał więc ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy pzp, a któremu to obowiązkowi zdaniem Izby Odwołujący nie podołał. Odwołujący ograniczył swoje stanowisko wyłącznie do porównania cen zaoferowanych w postępowaniu w zakresie części zamówienia dotyczącej sieci wodociągowej wskazując, że przekroczenie progu 30% średniej arytmetycznej tych cen powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnienia składowej ceny. Zdaniem Izby argumentacja taka nie jest wystarczająca dla uznania, że po stronie Zamawiającego powinny wystąpić wątpliwości co do ceny Przystępującego zaoferowanej za wykonanie sieci wodociągowej. Podkreślić należy, co było bezsporne w sprawie, że cena całkowita oferty Przystępującego nie odbiegała znacząco od cen pozostałych oferentów i nie ziściły się przesłanki obligatoryjnego wezwania z art. 224 ust. 2 ustawy pzp. Odwołujący odnosił się więc do ceny zaoferowanej za część prac objętych zamówieniem podkreślając ich znaczący i priorytetowy charakter. Izba nie podzieliła jednak stanowiska Odwołującego, że wykonanie sieci wodociągowej stanowi wyróżniającą się część zamówienia na tle pozostałych. Jak wskazano w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21: „Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” W ocenie Izby w świetle przedmiotu zamówienia (branża drogowa, kanał technologiczny, kanalizacja deszczowa, branża teletechniczna, linie elektroenergetyczne, słupy Orange, oświetlenie, sieć wodociągowa) trudno uznać, aby któryś z zakresu prac był bardziej kluczowy czy priorytetowy, a już na pewno, każdy z nich jest niezbędny dla osiągnięcia planowanego przez Zamawiającego celu jakim jest przebudowa drogi powiatowej 4801S na ul. Częstochowskiej wraz z budową sieci wodociągowej. Tym samym, Odwołujący winien był wykazać, że niska cena jednego z tych elementów może wpłynąć na powodzenie całej realizacji, czego nie uczynił. Całkowicie niezrozumiałe pozostają twierdzenia Odwołującego, że: „Ewentualne wykonanie prac związanych z wymianą wodociągu po wykonaniu prac związanych z przebudową ul. Częstochowskiej wiązałby się z naruszeniem prac wykonanych w ramach realizacji zadania nr 1, co wiązałoby się prawdopodobnie z utratą uprawnień z tytułu udzielonej rękojmi, gwarancji, co ostatecznie mogłoby stanowić przejaw niegospodarności.” Nie wiadomo z jakich przyczyn Odwołujący uznał, że wykonanie prac dotyczących sieci wodociągowej mogłoby nastąpić po wykonaniu pozostałych prac. Jak wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „W przypadku budowy sieci wodociągowej (o wartości 1 170 608,68 zł brutto) nie ma jednak takiego ryzyka, ponieważ roboty budowlane dotyczące tej branży nie mogą być wykonywane na samym końcu, co więcej muszą one poprzedzić wykonanie robót, których wartość stanowi znacznie większą część składową ceny – tj. wykonanie robót drogowych, kanału technologicznego, robót elektrycznych, słupów Orange oraz prac związanych z oświetleniem (wg kosztorysu wykonawcy Silesia Trans Service Sp. z o.o. są to prace warte łącznie 9 309 846,33 zł brutto).” Jak słusznie więc podnosił Zamawiający, nie istnieje ryzyko, że Wykonawca po realizacji prac o znacznej wartości odstąpi od wykonania zakresu robót o niższej wartości co ewentualnie mogłoby stanowić podstawę do nabrania podejrzeń co do niższej ceny i konieczności kierowania wezwania do wyjaśnień. Ponadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że pomimo kosztorysowego charakteru wynagrodzenia, mając na względzie, że zamówienie nie zostało podzielone na części, a wszystkie jego elementy (zakresy prac) składają się na realizację jednego zamierzenia inwestycyjnego, to Wykonawca mógł w różny sposób rozłożyć koszty wspólne dla całej realizacji oraz zysk. Co jednak kluczowe, Odwołujący nie podjął próby dowodzenia, że wyliczona przez niego cena ok. 503,00 zł netto za metr wykonania sieci wodociągowej z oferty Przystępującego jest tak niska, że nie odpowiada realiom rynkowym i nie jest możliwe wykonanie tego zakresu prac w sposób prawidłowy za zaoferowaną cenę, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i zostać przez Wykonawcę wyjaśnione. (tak też: w wyroku z dnia 30 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3393/22: „Aby wykonawca mógł skutecznie wykazać zamawiającemu, że takie wątpliwości istniały powinien wykazać, że nawet najbardziej minimalistyczny wariant cenowy przy najkorzystniejszych dla wykonawcy założeniach nie może być pokryty za zaoferowaną cenę.”). Przystępujący złożył w postępowaniu kosztorys na wykonanie sieci wodociągowej, stąd Odwołujący mógł wskazać elementy tej wyceny, które świadczą o znacznym zaniżeniu ceny, zaoferowaniu cen nierealnych, niegwarantujących należytej realizacji zamówienia i budzących wątpliwości, czego Odwołujący zaniechał. Zarzut należało więc uznać za nieudowodniony. Jak już zostało to podkreślone, samo porównanie cen zaoferowanych przez innych wykonawców za dany element zamówienia z ceną Przystępującego nie jest wystarczające dla wykazania naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Jak zresztą podnosił Zamawiający, to porównanie również nie ukazuje znaczących różnic cenowych, które mogłyby świadczyć o ryzyku niewykonania przez Przystępującego zamówienia jako całości. Nie biorąc bowiem pod uwagę oferty odrzuconej za błędne wyliczenia to cena oferty Przystępującego za wykonanie sieci wodociągowej jest niższa od średniej arytmetycznej tych cen w postępowaniu o ok. 35%. Co więcej, Odwołujący w odwołaniu wskazuje na zaniżenie na poziomie ok. 600 tys. zł, co przy różnicy pomiędzy ceną Odwołującego a Przystępującego ok. 300 tys. zł za tą część prac świadczyłoby również o niskiej cenie oferty Odwołującego (chociaż Odwołujący uważa, że jego cena jest realna) oraz innych wykonawców (Partner — BRUK S.A., ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o., P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika), przy czym nie jest wiadome, gdyż nie wynika to z kosztorysu Odwołującego, jaki Odwołujący założył zysk dla tych prac. Dodatkowo Izba zauważa również, że różnica ok. 300 tys. zł pomiędzy ceną oferty Odwołującego i Przystępującego stanowi jedynie ok. 3% ceny całkowitej za realizację zamówienia. Nie jest to zdaniem Izby różnica, która powinna budzić wątpliwości determinujące wezwanie do wyjaśnień. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, cena ta odpowiada realiom rynkowym. Zamawiający odwołał się do ceny oferty najkorzystniejszej za podobną realizację przy ul. Piłsudskiego, gdzie zamówienie wykonywane jest należycie i dotyczy podobnego zakresu prac, a za wykonanie sieci wodociągowej wykonawca zaoferował cenę brutto: 1 004 993,47 zł (817 067,86 zł netto). Przyjmując długości sieci podane na rozprawie przez Odwołującego: 1581 metrów dla ul. Piłsudskiego i 1891 metrów dla ul. Częstochowskiej (obecne postępowanie) to przy cenie Przystępującego ok. 503 zł netto za metr (951` 714,37 zł netto/1891 metrów) cena za realizację przy ul. Piłsudskiego wyniosłaby ok. 795 tys. zł netto i zdaniem Izby jest to cena porównywalna do ceny 817 067,86 zł netto. (Odwołujący błędnie na rozprawie dokonał porównania z ceną brutto 1 004 993,47 zł). Zamawiający właściwie, więc dokonał porównania cen funkcjonujących na rynku i stwierdził, że cena za wykonanie sieci wodociągowej zaoferowana przez Przystępującego nie budzi wątpliwości, które wymagałyby skierowania wezwania do jej wyjaśnienia. Odwołujący natomiast nie wykazał, że takie wątpliwości Zamawiający powinien powziąć, dlatego też zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp należało oddalić. Mając na względzie, że Przystępujący nie był w postępowaniu wzywany do wyjaśnienia ceny oferty, co było okolicznością bezsporną to zarzut 2 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowiącego o odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę należało uznać za przedwczesny, a w konsekwencji podlegający oddaleniu. Izba w tym zakresie w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 123/22: „Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości Izby, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), o czym będzie mowa poniżej. Zatem żądanie odrzucenia jego oferty należało ocenić jako przedwczesne.” Przechodząc do zarzutu 3 odwołania to Odwołujący podnosił, iż wadium w formie poręczenia zostało wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Odwołujący nieprawidłowości upatrywał w niepełnej nazwie postępowania wskazanej w poręczeniu, co zdaniem Odwołującego rodziło ryzyko odmówienia realizacji poręczenia wadialnego. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, aby podnoszona w odwołaniu okoliczność mogła skutkować uznaniem wadium za wniesione w sposób nieprawidłowy, co potwierdzają także dowody złożone w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.” W pierwszej kolejności podnieść należy, że Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż treść dokumentu wadialnego nie powinna budzić wątpliwości co do jego wniesienia w określonym postępowaniu. Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy pzp: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Zauważyć więc należy, że celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Niewątpliwie, wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z zamawiającym (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17). W ocenie Izby prawidłowość wniesionego przez Przystępującego wadium w postępowaniu nie budziła wątpliwości, jak wskazywał Odwołujący. Bezsporna była pomiędzy Stronami okoliczność, iż w nazwie postępowania w treści dokumentu poręczenia wadialnego złożonego przez Przystępującego pominięto treść: „Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Niemniej jednak powyższe stanowi w ocenie Izby nieistotną omyłkę, nie wpływającą na możliwość zidentyfikowania postępowania, w którym wadium zostało wniesione, a tym samym na skuteczność wadium i ewentualnego roszczenia o jego wypłatę. Zauważyć należy, że również Zamawiający nie uznawał nazwy postępowania za istotną w kontekście obowiązku wniesienia wadium, gdyż w postanowieniach dotyczących wadium wnoszonego w pieniądzu po modyfikacji SW Z Zamawiający wymagał wskazania w tytule przelewu wyłącznie numeru postępowania. Żadne z postanowień dokumentów zamówienia nie obligowały wykonawcy, aby we wnoszonym dokumencie wadialnym została wskazana nazwa postępowania. Uznać więc należy, że koniecznym dla stwierdzenia prawidłowości wniesionego wadium było podanie takich danych w dokumencie wadialnym, które identyfikowały postępowanie w sposób niebudzący wątpliwości w jakim postępowaniu wadium zostało wniesione. Izba zwraca uwagę, że w dokumencie wadialnym złożonym przez Przystępującego prawidłowo został określony podmiot, któremu udzielono poręczenia – Przystępujący, podmiot, wobec którego udzielono poręczenia – Zamawiający, przesłanki zatrzymania wadium, kwota poręczenia ograniczona do kwoty 100 000,00 zł, co odpowiada kwocie wadium wymaganej postanowieniami SW Z oraz okres na jaki udzielono poręczenia i te istotne elementy dokumentu wadialnego nie były przez Odwołującego kwestionowane. Poręczyciel udzielił poręczenia z uwzględnieniem zmian SW Z na co wskazuje zmodyfikowany okres ważności poręczenia, a także nazwa pliku dokumentu wadialnego „ZMIANA(…)”. Potwierdza to jedynie dodatkowo treść wiadomości e-mail z dnia 23 września 2024 r. do Poręczyciela złożonej przez Przystępującego jako dowód, z którego wynika, że Przystępujący przekazał załączonym plikiem modyfikację SW Z Poręczycielowi z prośbą o naniesienie zmian w dokumencie wadialnym. Nie jest więc tak jak twierdził Odwołujący, że nie jest wiadome czy Poręczyciel wiedział o modyfikacji SW Z. Co więcej, jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego, Poręczyciel po przekazanych zmianach może dokonać ponownej oceny wniosku o poręczenie, ale ocena dotyczy sytuacji finansowej wnioskującego a nie zakresu zamówienia po ewentualnych modyfikacjach SW Z. Odwołujący podnosił bowiem, że niepełna nazwa postępowania rodzi ryzyko, że wadium nie zabezpiecza całości oferty Przystępującego i w sytuacjach określonych art. 98 ust. 6 ustawy pzp może nie zostać z tego powodu wypłacone. Zdaniem Izby, prawidłowość i skuteczność wniesionego wadium powinna być jednak oceniana w tym przypadku pod względem możliwości ustalenia, w jakim postępowaniu wadium zostało wniesione. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż brak części nazwy postępowania jest jednoznaczny z niemożliwością zidentyfikowania postępowania w sytuacji, gdy prawidłowo określono nr postępowania. Nie ulega bowiem w ocenie Izby wątpliwości, że wadium zabezpiecza ofertę w przedmiotowym postępowaniu i przypadki zatrzymania wadium w trakcie jego trwania zaistniałe, co nie wymaga uzupełnienia oświadczenia wadialnego i co byłoby niedopuszczalne na tym etapie jak podnosił Odwołujący. Wykładnia oświadczenia woli Poręczyciela przeprowadzona przez Odwołującego prowadziłaby do uznania, że wadium zostało wniesione w nieistniejącym postępowaniu, co przeczyłoby celowi udzielenia poręczenia i zamiarom Wnioskującego oraz Poręczyciela – Poręczyciel po analizie wniosku Przystępującego (w tym po zidentyfikowaniu przetargu) zdecydował się udzielić poręczenia. Odwołujący nie wykazał przy tym, aby przez tego samego Zamawiającego było prowadzone inne postępowanie o takim samym numerze. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z przez rozszerzenie zakresu zamówienia o wykonanie sieci wodociągowej, ale postępowanie było kontynuowane i jego numer nie uległ zmianie. Nie można uznać za właściwą interpretację Odwołującego, że wadium nie został objęty zakres zamówienia dotyczący zadania 2 – sieć wodociągowa, czy też, że wadium zabezpiecza tylko część oferty. Celem wadium nie jest bowiem zabezpieczenie wykonania robót budowlanych – sieci wodociągowej, a zabezpieczenie Zamawiającego przed wystąpieniem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachowań wykonawców oddziałowujących w sposób negatywny na wynik postępowania. Co więcej, zamówieniem objęty był jeden przedmiot zamówienia niepodzielony na części i ofertę, a także wadium wykonawcy składali w jednym postępowaniu na cały przedmiot zamówienia. Izba zauważa, że z dowodów złożonych przez Odwołującego wynika, że analizując wniosek o udzielenie poręczenia Poręczyciel ocenia sytuację ekonomiczną i finansową wnioskującego, a nie przedmiot zamówienia i jego zakres. Strony i Przystępujący były zgodne, że treść oświadczenia woli poręczyciela zawartego w dokumencie poręczenia podlega wykładni – jak każde inne oświadczenie woli – zgodnie z art. 65 § 1 k.c. W myśl tego przepisu, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. „Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu. Przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu autora oświadczenia. W ramach wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień.” (tak też: wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1520/21). Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 4 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1234/21, w odniesieniu do wykładni dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 § 1 k.c.: „Oznacza to w szczególności, że dokonując wykładni oświadczenia woli należy mieć na uwadze reguły językowe, kontekst językowy (uwzględnienie pozostałej treści danego dokumentu) oraz kontekst sytuacyjny, tj. okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że oczywistym celem wystawienia poręczenia wadialnego w przedmiotowym postępowaniu było zabezpieczenie oferty składanej przez Przystępującego w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istotne elementy dokumentu wadialnego, jak numer postępowania pozwalający na jego identyfikację, Zamawiający, Wnioskujący, kwota wadium, okres ważności poręczenia, przesłanki zatrzymania wadium zostały określone prawidłowo i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie zostały w żaden sposób ograniczone. W tej sytuacji niepełne wskazanie nazwy postępowania należało uznać za omyłkę, która pozostaje bez wpływu na właściwe odczytanie oświadczenia woli Poręczyciela o zabezpieczeniu wadium w przedmiotowym postępowaniu. Izba zauważa, że potwierdzenie, iż wystarczającym dla uznania skuteczności wniesionego przez Przystępującego wadium i właściwej identyfikacji przetargu jest numer postępowania, w którym poręczenie wadialne zostało udzielone stanowią również dowody złożone przez samego Odwołującego: Umowa o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego nr UP/07/11/2023/FPW oraz Regulamin udzielania poręczeń przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Jak Izba ustaliła, z dowodów tych wynika, że koniecznym dla udzielenie poręczenia wadialnego przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach jest podanie przez Wnioskującego danych umożliwiających identyfikację przetargu czy oznaczenie przetargu. Dokumenty te nie potwierdzają prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, że niezbędnym dla udzielenia poręczenia jest wskazanie nazwy postępowania. Jakkolwiek nazwa postępowania stanowi element identyfikacji określonego postępowania, ale jest to jedna z danych pozwalających na ustalenie w jakim konkretnie przetargu poręczenie jest udzielane i może to być również numer postępowania, a ten został wskazany w dokumencie wadialnym prawidłowo. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego – wniosku o udzielenie poręczenia wadialnego – to właśnie podania numeru a nie nazwy postępowania wymagał Poręczyciel celem udzielenia poręczenia, zgodnie z treścią wniosku. Za chybione Izba uznała również twierdzenia Odwołującego, że w sytuacji, gdy ten sam podmiot udzielił poręczenia Odwołującemu i Przystępującemu i są to dokumenty różniące się treścią co do wskazania nazwy postępowania to przesądza, że tylko jeden z tych dokumentów jest prawidłowy. Każdy z tych dokumentów podlega interpretacji i treść każdego z nich pomimo odmienności może zostać oceniona pozytywnie. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że rozstrzygając o zasadności poniesionego zarzutu należy dokonać analizy treści dokumentu wadialnego ocenianego przez Zamawiającego w postępowaniu. Dlatego też jedynie dodatkowym potwierdzeniem prawidłowości wniesionego wadium jest oświadczenie Poręczyciela złożone jako dowód przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym, że: „wolą Funduszu było objęcie poręczeniem zapłaty wadium co do całości przetargu, w którym udział brał Klient, tj. zarówno w zakresie Zadania 1 jak i Zadania 2. Na powyższe wskazuje ujęcie w treści Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium numeru przetargu, tj. ZP.272.19.2024. Powyższe oznacza brak podstaw do uchylenia się Funduszu od zapłaty wadium w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium dotyczącego przedmiotowego przetargu. Tym samym Fundusz oświadcza, że nie będzie kwestionował i uchylał się od zapłaty poręczonego wadium dla przetargu o numerze ZP.272.19.2024.” W konsekwencji uznać należało, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp nie potwierdził się i jako taki podlegał oddaleniu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2428/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2428/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr 2022/S 117-331642 przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 05.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie zwanej dalej: „Demetrix New Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 06.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Dnia 15.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Wnosił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; ii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; iii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne 1. W dniu 20.06.2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy Zamawiającego pod adresem upływał w dniu 29.07.2022 r. o godzinie 11:00. 2. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. zamawiający przekazał do wiadomości publicznej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert, oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902. 4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym terminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p. 5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M. S. został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót budowalnych z 09.08.2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentujący zakup materiałów - dostawę systemu naprawczego/sufity i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł 6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 4) zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana kwota 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia biurowe nie są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są pomieszczeniami ruchowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet planowanych. Dodatkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych) zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Dalej „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. 7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S. warunku rzeczywistego wykonania (zakończenia) robót budowlanych, które zostały przez niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również, że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet „odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18). Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. nie sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych informacji. Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego, zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy). Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony w protokole odbioru z 27.07.2022 r. 8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak dodatkowego wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione podejrzenie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. 9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak czytamy w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23.02.2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p. i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto. Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród dostawców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego), którego skutkom nie można zapobiec - a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie. Wojna w Ukrainie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało stwierdzone, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi. Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowadzone na terenie całego kraju w systemie SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje kwartalne SEKOCENBUD zawierają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego, rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych, najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego - to główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej. W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021) zanotowały wyroby stalowe, m. innymi: - kształtowniki stalowe 60,7%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 56%, - bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 51,35%, - bale dębowe obrzynane o 22,20%. 12. Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, - bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów na polskim rynku budowlanym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej, należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach dostaw, utrudnienia w dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów, ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa, utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy umowy/dostawy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego wzrostu cen nie tylko tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach wojennych. Istnieją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej. 13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363 zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto), natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł brutto. Od stycznia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r. W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650zł. Należy mieć także na uwadze iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok 2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać się drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany w pierwszym kwartale 2023 r. 14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak nie tylko ponownego oszacowania wartości zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. - cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której badanie przez zamawiającego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p. Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS Spółka Jawna T. S. M. S. W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW". Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości min.: 10.000.000,00 zł. W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający doprecyzował, że: 1) wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto; 2) kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować musieli roboty budowlane (polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego) o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów i niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów w ramach których roboty te wykonano. W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in. 1) rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót budowlanych na rzecz samego Zamawiającego); 2) wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł; 3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r. W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn. „Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r. Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej warunkiem. Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego przystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW. zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów. Co bowiem nie jest spornym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma) Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót. Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt: KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być bynajmniej referencje, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO 270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi być dowodzenie należytego wykonania zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne): Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO z 07.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO z 14.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2654/19). Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze bowiem, w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się stwierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również kwotowo - w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się w pkt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO). Zamawiający oświadcza przy tym, że dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty 10.231.612,32 zł brutto. Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby uczestniczące w odbiorach. W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego" (a w zasadzie - jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano, celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzenie należytego wykonania robót, których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest zresztą dowód złożony przez Odwołującego w postaci umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO z której jednoznacznie wynika, że zakres zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie robót budowlanych w obiektach ZPMW (Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego przystąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót" (stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz elementem wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in. z zakresu prawa zamówień publicznych: 1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; 2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; 3) zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje, iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone, a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem wspomnianego warunku - co wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak w przedmiotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już z momentem wykonania w ramach tej umowy robót budowlanych o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek). zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp] Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO 1087/22). Tak skonstruowany zarzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany (tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć). Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie, rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu można czynić pod warunkiem uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi, wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty. zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast. ustawy Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia) nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że uaktualnienie wartości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15). Wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne naruszenie tego obowiązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia. Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in. przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych. Za bezzasadne w kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał szacowania wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na wykonanie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp. W związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców. Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty, którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.). Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia determinowana jest nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi Zamawiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia. zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej kolejności, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania 24 wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe, o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p., ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO 3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych, nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art. 555 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje. Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący warunki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości 25 10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej legitymacji. Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie, w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót z projektem i kosztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na protokole. Brak jakichkolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego - zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy. Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy chronologicznie protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym bowiem jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem. Zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny. Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek, że wskutek wykonania tego zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści. Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności, przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody Przystępującego nie ma. Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia. Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia. Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 15 %. Trudno doszukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli natomiast Odwołujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje zatem w zakresie zaniechania Zamawiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości pozostałych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia ofercie Przystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo więc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt umowy, czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu - opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S.M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu - projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Odwołującego: informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót budowlanych, z trzech kwartałów bieżącego roku na okoliczność wykazanie konieczności zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert. • Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Zamawiającego: kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3 zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty na okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty zapłacono. • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., jak również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót, jak i protokołu odbioru częściowego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części. W konsekwencji, należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi wykonanie, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce w wypadku Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością brutto zrealizowanych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy zrealizowane w całości lub też w części. W dalszej kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim w wykazie, dokumenty dodatkowe załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą - Roboty ujęte wyżej w kol. 15 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem - wynika potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót - bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót - ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie potwierdzenie wynika, z pkt 5 „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy, ale takie okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność stanowiska Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek wady zostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić w protokole, tym bardziej biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych. Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej przez Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy, gdzie wskazano owych umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj. osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07. 2022 r. Względem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi i dostawy. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym w przedmiotowym przypadku jest robota budowlana (okoliczność bezsporna). Względem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia z „Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym punkcie - informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju, czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia. Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny element płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny oferty Przystępującego, Zamawiający dysponował wystarczającym dokumentem (protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym przerobem i należytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty budowalne nie mogły być wykonane. Dodatkowa okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4, zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje, a następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz. I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na rozprawie wynika co najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów, a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4, z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram, jak i umowa przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi (robocizny), jako elementu roboty budowlanej, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu (§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy). Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie przez Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów. W konsekwencji Izba nie widzi żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na rozprawie Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów od wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu protokołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu. Wobec, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wniosków odpowiadających temu zarzutowi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie. W zakresie pierwszego z nich. Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał, w odpowiedzi na odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność aktualizacji wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne, a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie przedstawiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie, Zamawiający odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(...) Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. (...)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów stalowych określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo takie materiały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(.) kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys. za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale dębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (.)”). Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (str. 9-10) odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń publicznoprawnych, tj. w kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy). Należy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, jako wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości szacunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego, winien on złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02. 2022 r., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11). Względem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena Odwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut wynika de facto z zarzutu pierwszego. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem wezwania także wobec Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 37 …

…Sygn. akt KIO 5168/25 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawcę ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 5168/25 UZASADNIENIE 17 listopada 2025 r. wykonawca ”Niro” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, zaniechania „odtajnienia wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny i jej istotnych elementów składowych złożonych przez wybranego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego” oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Świadczenie usług przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie” w zakresie części 1 zamówienia (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił: „1)naruszenie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p.– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca na wezwanie Zamawiającego, nie udzielił wystarczających wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowaną przez niego cenę oraz jej istotne elementy składowe a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym poniżej kosztów zakupienia produktów spożywczych niezbędnych do wykonania zamówienia, nie uwzględnia innych kosztów, w tym pracowniczych, sprzętu ani nie przewiduje żadnego narzutu/zysku; 2)art. 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p. – poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu.; ewentualnie 3)naruszenie art. 18 ust. 2 i 3 p.z.p. w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233) oraz art 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p. – zaniechanie odtajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji/wyliczenia ceny ofertowej oraz jej istotnych części składowych złożonych przez wybranego wykonawcę, wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy CATERMED Sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca”), której utajnienie zostało bezpodstawnie uznane przez Zamawiającego za skuteczne, skutkiem czego Odwołujący został bezprawnie pozbawiany możliwości weryfikacji tejże oferty, podczas gdy prawdopodobnie oferta ta zawiera rażąco niską cenę i jej wybór jako najkorzystniejszej narusza Ustawę a Odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej w postepowaniu, 1)art. 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p. – poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu.”. Odwołujący wniósł o: „1)uwzględnienie odwołania w całości 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wybory oferty Catermed sp. z o.o. w ramach pakietu nr 1; 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Catermed sp. z o.o. w ramach pakietu nr 1; 4)nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty NIRO Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 1; w zakresie zarzutów ewentualnych: 5)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wybory oferty Catermed sp. z o.o. w ramach pakietu nr 1; 6)odtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i jej istotnych elementów składowych złożonych przez wykonawcę Catermed sp. z o.o.; 7)udostępnienie Odwołującemu odtajnionych informacji i dokumentów z oferty Wykonawcy; 8)ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w postepowaniu zgodnie z przepisami Ustawy” oraz o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 529400-2025. W rozdziale 2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił „2.1 Przedmiotem niniejszego zamówienia jest świadczenie kompleksowych usług przygotowania i dostarczania trzech posiłków dziennie dla Pakietu nr 1 oraz pięciu posiłków dziennie dla Pakietu nr 2 (osobodzień żywienia) dla pacjentów SP ZOZ Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie z uwzględnieniem diet i kaloryczności z podziałem na pakiety: a) Pakiet 1 – przygotowanie i dostawa całodziennego wyżywienia dla pacjentów szpitala przy ul. Strzelców Bytomskich 11. Szacunkowa ilość posiłków od dnia 17.11.2025 r. do dnia 17.11.2026 r. (12 miesięcy) została określona na około 72 000 (słownie: siedemdziesiąt dwa tysiące) osobodni. Trzy posiłki dziennie (osobodzień żywienia). - Szacunkowa ilość posiłków od dnia 17.11.2025 r. do dnia 17.11.2026 r. (12 miesięcy) została określona na około 71 000 (słownie: siedemdziesiąt jeden tysięcy) osobodni - dotyczy realizacji „Dobrego posiłku w szpitalu” w którym Zamawiający uczestniczy. (…) 2.2. Dokładny opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w „Opisie przedmiotu zamówienia” (dalej w treści: OPZ) stanowiącym załącznik nr 2 (2A i 2B – w zależności od jednostki) do niniejszej SWZ. (…)”. Załącznik nr 2.A.3 do SW Z miał treść „Zalącznik : ROZPLANOWANIE DODATKÓW W TRAKCIE TRWANIA PROGRMU PILOTAŻOWEGO "DOBRY POSIŁEK W SZPITALU" (lokalizacja Strzelców Bytomskich) poniedziałek PODSTAWOWA ŁATWOSTRAWNA ŁATWOSTRAWNA Z OGRANICZENIEM TŁUSZCZU Z OGRANICZENIEM WĘGLOWODANÓW ŁATWO PRZYSWAJALNYCH O KONTROLOWANEJ ZAWARTOŚCI KWASÓW TŁUSZCZOWYCH BOGATO BIAŁKOWA BOGATO BIAŁKOWA Z OGRANICZENIEM WĘGLOWODANÓW ŁATWO PRZYSWAJALNYCH BOGATO ENERGETYCZNA BOGATO ENERGETYCZNA Z OGRANICZENIEM WĘGLOWODANÓW ŁATWO PRZYSWAJALNYCH wtorek środa czwartek piątek sobota niedziela śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS śn (…) (…) ob (…) (…) kol ONS ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS (…) (…) ONS DIETY O ZMIENIONEJ KONSYSTENCJI PŁYNNA PAPKOWATA MIELONA ŚNIADANIE (…) (…) (…) OBIAD (…) (…) (…) KOLACJA ONS ONS O GĘSTEJ KONSYSTENCJI ONS "/" oznacza lub”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. W złożonej przez Przystępującego ofercie wskazano „Oferujemy realizację przedmiotu zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej w treści: SW Z) oraz Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej w treści OPZ) za maksymalną łączną kwotę: a) Oferujemy wykonanie usługi na PAKIET NR 1 (Przygotowanie i dostawa całodziennego wyżywienia dla pacjentów szpitala przy ul. Strzelców Bytomskich 11) za: Ilość osobodni w okresie 12 miesięcy (od 17.11.2025) a (…) Pacjent (dobry posiłek) – Prawo opcji – zostanie uruchomione w przypadku przedłużenia programu Dobry posiłek w szpitalu Cena netto za osobod zień (tj. całodziennego posiłku) VAT % lub kwota b 71 000 8,00 zł 0,64 zł Cena brutto za osobodzi eń (tj. całodzien nego posiłku) Wartość brutto (a x c) Wartość netto (a x b) c d e 8,64 zł 568 000,00 zł 613 440,00 zł (…)”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 29 września 2025 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny” o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 poz. 1320 – dalej w treści: UPZP), Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych w związku z tym, że ceny jednostkowe w zakresie prawa opcji dotyczącym realizacji programu „Dobry posiłek w szpitalu” wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia ustalonego w opisie przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia dotyczy pakietu nr 1 i 2. Wątpliwości Zamawiającego budzi zaoferowana przez Państwa cena jednostkowa za osobodzień w zakresie prawa opcji, w którym przewidziano dostarczanie gotowych produktów spożywczych, takich jak: • jogurty, skyry, serki • desery ryżowo-owocowe, • pasty rybne, filety śledziowe, • owsianki, jaglanki, • ketchup, musztarda i majonez w tubkach, • biszkopty, musy owocowe, kremy czekoladowe • oraz inne produkty gotowe do spożycia. Z uwagi na charakter tych produktów – które nie wymagają dodatkowego przetwarzania, przygotowywania czy podgrzewania – wysokość zaproponowanej ceny budzi wątpliwości co do możliwości ich rzetelnego i zgodnego z wymaganiami dostarczenia przy zachowaniu obowiązujących standardów jakościowych oraz przepisów sanitarno-higienicznych. Wobec powyższego zgodnie z art. 224 ust. 1 UPZP, Zamawiający wzywa do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie: 1) Kosztów zakupu gotowych produktów spożywczych (m.in. nazwa produktu i producent), 2) kosztów logistyki i transportu, 3) kosztów pracy personelu zaangażowanego w realizację usługi, 4) kosztów magazynowania i ewentualnej dystrybucji, 5) innych kosztów operacyjnych związanych z realizacją prawa opcji, 6) wskazania, czy przy wycenie uwzględniono posiadane rabaty handlowe, własną infrastrukturę, umowy długoterminowe z dostawcami lub inne czynniki wpływające na poziom ceny. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy. Wyjaśnienia odnoszące się do ceny powinny jasno wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje złożenia precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwolą uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym zastrzega się, iż podanie ogólnych informacji o firmie nie zastąpi szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. (…)”. 8 października 2025 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu informację o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 września 2025 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych o złożenie wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych z prawa opcji dotyczących realizacji programu „Dobry posiłek w szpitalu” Wykonawca Catermed Sp. z o.o., niniejszym oświadcza, iż cena oferty została obliczona przez Wykonawcę w sposób prawidłowy, zgodnie z treścią SW Z, stosując się do wymogów SW Z. Załączam stosowne wyjaśnienia - w części jawnej oraz wyjaśnienia te wraz z dowodami stanowią część tajną.”, zawierający wyjaśnienia Przystępującego w zakresie wyliczenia ceny dokument zapisany w pliku o nazwie „Tajamnica przedsiębiorstwa NIE UDOSTEPNIAĆ.pdf”, a także dokument zatytułowany „Uzasadnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa” o treści „Niniejszym na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na potrzeby postępowania na: „Świadczenie usług przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie”, numer sprawy ZSM/ZP-US/2/2025 prowadzonego przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą przy ul. Strzelców Bytomskich 11, 41-500 Chorzów, Wykonawca utajnia zarówno sam dokument wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny, jak i dokumenty dołączone do tych wyjaśnień. Dokumenty objęte w ofercie klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa” nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości w danym zakresie, a Wykonawca Catermed Sp. z o.o. podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione następujące warunki: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Nadto informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Biorąc pod uwagę wyżej zacytowaną legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa należy stwierdzić, iż część wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny zastrzeżona Catermed Sp. z o.o. jest prawidłowo utajniona Dodatkowe wyjaśniania dot. ceny oferty, jako informacja o sposobie kalkulacji ceny ofertowej, przedstawia samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony tej informacji przed bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna wartość tej informacji wynika z faktu, że zawiera ona dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, z kolei konkurenci mogliby pozyskać informacje, na podstawie których mogliby przewidywać stosowaną przez wykonawcę strategię budowania ceny, oferować ceny niższe, czy wprost stosować tę strategię. Pozyskanie tych danych przez konkurentów dawałoby im przewagę na rynku w przyszłych przetargach. Powyższe prowadzi do wniosku, że informacje, o których mowa, mają – w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego – wartość gospodarczą dla wykonawcy. Przekazane informacje NIE są ogólnie znane lub łatwo dostępne. Co więcej informacje, wynikające z umów o pracę w rozumieniu art. 9 ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) Dane takie podlegają szczególnej ochronie i pracodawca zobowiązany jest do przetwarzania ich w sposób zgodny z prawem, w szczególności do nieudostępniania osobom trzecim. Dlatego wgląd do tych dokumentów może mieć jedynie Zamawiający. Udostępnienie tych danych podmiotom, nieuprawnionym stanowi przestępstwo w rozumieniu art. 107 ustawy z dnia 10 maja 2018 roku o ochronie danych osobowych. Dz.U.2019.1781 t.j. z dnia 2019.09.19 Istotą informacji jest opracowany szczegółowy sposób działania, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci prawidłowego i konkurencyjnego wykonania usługi. Wykonawcy opracowali własne rozwiązanie organizacyjne i technologiczne oraz własne metody uzyskiwania oszczędności w procesie przygotowywania posiłków, które dają im przewagę konkurencyjną na rynku. Utrata tej przewagi spowoduje straty finansowe dla Wykonawców. Wieloletnie doświadczenie zdobyte przez Wykonawcę pozwala na zaoferowanie wykonywania usług na możliwie najwyższym poziomie, przy wykorzystaniu zdobytej wiedzy oraz metod działania do wymagań zamawiającego i specyfiki przedmiotu zamówienia. Wiedza w zakresie metod wykonywania usługi, jaką dysponuje Wykonawca stanowi jedną z najistotniejszych jej wartości, pozwala na zoptymalizowanie kosztów oraz maksymalizację zysków. Wobec powyższego, w/w informacje stanowią, także wartość gospodarczą przedsiębiorstwa, gdyż obrazują rozwiązania zastosowane przy kalkulacji ceny oferty Wykonawcy. Utajnione dokumenty: Koszty zakupu gotowych produktów spożywczych – wiedza na temat cen Wykonawcy względem pojedynczych są fundamentem strategii cenowej. Ich znajomość przez konkurencję pozwoliłaby na precyzyjne ustalenie marży zysku. W warunkach silnej konkurencji, gdzie o wygranej decydują minimalne różnice cenowe, informacja ta umożliwiłaby konkurentom składanie ofert niższych o symboliczną kwotę, co eliminowałoby nas z rynku bez podejmowania realnej walki konkurencyjnej. Jest to wiedza, która pozwala "zajrzeć w karty". Ponad to koszty zakupu są wynikiem długotrwałych negocjacji, budowania relacji oraz skali zamówień. Są to unikalne warunki handlowe, niedostępne dla każdego podmiotu na rynku. Ich ujawnienie mogłoby mieć dwojakie negatywne skutki: Konkurenci uzyskaliby wiedzę o tym, jakie ceny są możliwe do osiągnięcia i mogliby użyć tej informacji do wywierania presji na naszych dostawców oraz wobec innych dostawców: Inni nasi partnerzy handlowi, widząc wyjątkowo korzystne warunki uzyskane od jednego dostawcy, mogliby renegocjować nasze umowy na mniej korzystne warunki. Jako Wykonawca aktywnie chronię kluczowe dane biznesowe, co potwierdza ich strategiczne znaczenie. Wyjaśnienia dot. ceny wraz z kalkulacją zawierają szczegółowe dane o sposobie kalkulacji ceny, w tym: strukturę kosztów (np. koszty materiałowe, osobowe, technologiczne) oraz dane o warunkach współpracy z dostawcami i szczegóły dotyczące strategii biznesowej i organizacji pracy. Informacje te mają kluczowy charakter dla konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Ujawnienie szczegółów wyjaśnień dotyczących ceny mogłoby narazić Wykonawcę na poważne szkody gospodarcze, w tym umożliwienie konkurencji wykorzystania tych danych do modyfikacji własnych ofert w sposób zapewniający nieuczciwą przewagę w innych postępowaniach oraz ujawnienie warunków współpracy z dostawcami, co mogłoby prowadzić do zakłócenia stabilności relacji biznesowych. Informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących ceny wraz z kalkulacją kosztów mają kluczowe znaczenie dla ochrony know-how Wykonawcy, jego pozycji konkurencyjnej oraz stabilności działalności gospodarczej. Ich ujawnienie mogłoby zakłócić uczciwą konkurencję i negatywnie wpłynąć na wyniki finansowe Wykonawcy. Zwrócić należy uwagę, ze Zamawiający żądał przedstawienia wyjaśnień, a Wykonawca przedstawił w tych wyjaśnieniach szczegółowe wyliczenia, wraz z danymi dotyczącymi osób, które będą uczestniczyły przy realizacji zamówienia oraz informacji dotyczących naszch dostawców i udzielanych przez nich rabatów. Zastrzeżone informacje odnoszą się bowiem do strategii i polityki zatrudnienia przyjętej przez Wykonawcę, w tym umiejętności takiego doboru pracowników i pracowników niepełnosprawnych, z uwzględnieniem rodzaju i stopnia niepełnosprawności, których umiejętne wykorzystanie pozwala na uzyskanie prawa do zmniejszenia wynagrodzenia. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażonym w wyroku z 8 maja 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 167/07), zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Wypracowany sposób Wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu utrzymywać przewagę konkurencyjną nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 149/16, która orzekła: Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje: sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz metodę kalkulacji, która po pierwsze pozwalała zaoferować cenę najkorzystniejszą, a po drugie pozwalała prawidłowo zrealizować zamówienie za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnąć zysk, stanowiący podstawy rentowności przedsiębiorstwa. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1432/12), stwierdzono, że: „zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa”. Koszt wynagrodzeń pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia wraz z kosztem ZUS pracodawcy – zawierają informacje o wynagrodzeniu pracowników. Przetwarzanie takich informacji stanowi tajemnicę firmy, a ich udostępnienie osobom trzecim może stanowić naruszenie, w tym przepisów ustawy o ochronie danych osobowych. Ujawnieni ich może pozwolić konkurentom oszacować koszty pracy i struktury zatrudnienia Wykonawcy, co mogłoby wpłynąć na możliwość oferowania konkurencyjnych cen w przyszłych przetargach. Wykaz sprzętu – wykaz sprzętu przeznaczonego na realizację zamówienia zamortyzowanego zawierają informacje o cenach jednostkowych, warunkach zakupu. Informacje te mają istotną wartość gospodarczą i nie są publicznie dostępne. Ich ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę poprzez umożliwienie konkurencji poznania strategii zakupowej, cen sprzętu, warunków negocjacyjnych oraz źródeł zaopatrzenia. Ujawnienie tych faktur byłoby sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ mogłoby dać konkurentom nieuzasadnioną przewagę informacyjną, prowadząc do manipulacji ofertami lub kopiowania strategii zakupowej. Oświadczenia o rabatach oraz retrorabatach stanowią istotny element strategii zakupowej i negocjacyjnej Wykonawcy. Informacje te mają charakter wrażliwy, ponieważ ujawnienie ich mogłoby dać konkurencji wgląd w strategie zakupowe Wykonawcy oraz w wielkość zamówień, co umożliwiłoby rywalom negocjowanie lepszych warunków u tych samych dostawców. Zachowanie poufności retrorabatów pozwala natomiast utrzymać stabilne relacje z dostawcami, zapewnia elastyczność w planowaniu polityki zakupowej oraz daje możliwość długofalowego zarządzania kosztami i strategią rozwoju Wykonawcy. Zaświadczenia administratora systemów informatycznych o stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeniach poufności danych Dokument zawiera szczegółowe informacje dotyczące środków technicznych, organizacyjnych oraz proceduralnych, które są stosowane przez Wykonawcę w celu ochrony danych poufnych. Upublicznienie takich informacji mogłoby ujawnić wrażliwe dane dotyczące systemów bezpieczeństwa informatycznego, co mogłoby być wykorzystane przez osoby trzecie w celu przełamania tych zabezpieczeń. Zastrzeżenie tego dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzasadnione, ponieważ jego ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na ryzyko naruszenia bezpieczeństwa danych oraz utraty przewagi konkurencyjnej. Zastrzeżona część oferty nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Dodatkowo Wykonawca Catering Sp. z o.o. podjął w stosunku do utajnionych w ofercie informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy. Wykonawca Catering Sp. z o.o. posiada wewnętrzne procedury, ażeby jej pracownicy zachowali w poufności informacje, z którymi zetknęli się podczas wykonywania obowiązków służbowych, tak by nie zostały udostępnione podmiotom wykonującym działalność konkurencyjną na rynku. Podjęte przez Wykonawców działania mają charakter konkretny i rozsądny. Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci kalkulacji ceny oferty uwzględniających koszty świadczenie usługi dla konkretnego Zamawiającego odbywa się poprzez wymóg zachowania poufności przez pracowników Wykonawców mających dostęp do tych informacji, stosowania umownych klauzul zachowania poufności oraz zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Wskazuję, że Wykonawca wdrożył procedury zmierzające do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów i zapewniła organizację oraz środki techniczne takie jak: a) oświadczenie Pracowników, którzy mają dostęp do danych mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (w tym kalkulacji ofert) do zachowania tych danych w poufności (w załączeniu oświadczenie tych osób ); b) kontrola dostępu do pomieszczeń będących w posiadaniu Spółki za pomocą karty magnetycznej; c) monitoring pomieszczeń i systemy alarmowe; d) przechowywanie wiadomości na serwerze z hasłem dostępu; e) pełna identyfikacja użytkowników logujących się do sieci firmowej (loginy użytkownika z hasłem, historia logowań, bezpieczne hasła z koniecznością ich zmiany co jakiś czas); f) zabezpieczenie sieci: zapory sieciowe - firewall, systemy antywirusowe, korzystanie z wirtualnej sieci prywatnej VPN. Co więcej z oświadczenia o przyznanych rabatach wynika, że wysokość rabatów są poufnymi danymi handlowymi Wobec powyższego należy podkreślić, że zastrzeżone informacje korzystają z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa i jako takie nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim. Dodatkowo Wykonawca zastrzega dokumenty takie jak zaświadczenia administratora systemów informatycznych o stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeniach poufności danych, wzór umowy o poufności stosowany w Grupie kapitałowej Wykonawcy, wyciąg z Regulaminu Pracy Wykonawcy dotyczący przestrzegania tajemnicy służbowej, wyciąg z Kodeksu Etyki w zakresie naruszenia poufności i tajemnicy handlowej. Są to wewnętrzne dokumenty wykonawcy, stanowiące część polityki poufności dlatego posiadają wartość gospodarczą. Ich ujawnienie do wiadomości podmiotom konkurencyjnym naraziłoby wykonawcę na szkodę albowiem podmioty konkurencyjny nie powinny wiedzieć jaką politykę poufności wróżył podmiot konkurencyjny albowiem mogą te informacje wykorzystać aby ułatwić sobie pozyskiwanie danych poufnych konkurenta.”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 16 października 2025 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (2)” o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 poz. 1320 – dalej w treści: UPZP), Zamawiający ponownie wzywa do Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w brakującym zakresie, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych w związku z tym, że ceny jednostkowe w zakresie prawa opcji dotyczącym realizacji programu „Dobry posiłek w szpitalu” wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia ustalonego w opisie przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia - dotyczy pakietu nr 1 i 2. Złożone przez Państwa w dniu 08.10.2025 r. wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, nie są wystarczające do rozwiania wątpliwości dotyczących realności i rzetelności zaoferowanej ceny. W szczególności nie odniesiono się w sposób wyczerpujący do kwestii wszystkich wymienionych w Załączniku 2 A.3 oraz załączniku nr 2.B.1 do SW Z produktów. Brakuje odniesienia dla dodatku ONS dla dwóch najczęściej zamawianych diet w lokalizacjach. Wobec powyższego zgodnie z art. 224 ust. 1 UPZP, Zamawiający wzywa do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie: 1) Kosztów zakupu gotowych produktów spożywczych (m.in. nazwa produktu i producent), 2) innych kosztów operacyjnych związanych z realizacją prawa opcji, 3) wskazania, czy przy wycenie uwzględniono posiadane rabaty handlowe, własną infrastrukturę, umowy długoterminowe z dostawcami lub inne czynniki wpływające na poziom ceny. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy. Wyjaśnienia odnoszące się do ceny powinny jasno wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje złożenia precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwolą uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym zastrzega się, iż podanie ogólnych informacji o firmie nie zastąpi szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Niniejsze wezwanie nie stanowi ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w tym samym zakresie, lecz jest kontynuacją procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, wynikającą z konieczności doprecyzowania i uzupełnienia informacji, które dotychczas nie pozwalają Zamawiającemu na rzetelną ocenę zaoferowanej ceny. (…)”. 21 października 2025 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu informację o treści „Załączam stosowne wyjaśnienia do wezwania numer 2 w zakresie Rażąco Niskiej Ceny,”, zawierający wyjaśnienia Przystępującego w zakresie wyliczenia ceny dokument zapisany w pliku o nazwie „Tajamnica przedsiębiorstwa NIE UDOSTEPNIAĆ.pdf”, zawierający dowód w zakresie wyliczenia ceny dokument zapisany w pliku o nazwie „fv ons TAJNE NIE UDOSTĘPNIAĆ.pdf”, a także dokument zatytułowany „Uzasadnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa” o treści „Niniejszym na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na potrzeby postępowania na: „Świadczenie usług przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie”, numer sprawy ZSM/ZP-US/2/2025 prowadzonego przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą przy ul. Strzelców Bytomskich 11, 41-500 Chorzów, Wykonawca utajnia zarówno sam dokument wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny, jak i dokumenty dołączone do tych wyjaśnień. Dokumenty objęte w ofercie klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa” nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości w danym zakresie, a Wykonawca Catermed Sp. z o.o. podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione następujące warunki: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Nadto informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Biorąc pod uwagę wyżej zacytowaną legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa należy stwierdzić, iż część wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny zastrzeżona Catermed Sp. z o.o. jest prawidłowo utajniona Dodatkowe wyjaśniania dot. ceny oferty, jako informacja o sposobie kalkulacji ceny ofertowej, przedstawia samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony tej informacji przed bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna wartość tej informacji wynika z faktu, że zawiera ona dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, z kolei konkurenci mogliby pozyskać informacje, na podstawie których mogliby przewidywać stosowaną przez wykonawcę strategię budowania ceny, oferować ceny niższe, czy wprost stosować tę strategię. Pozyskanie tych danych przez konkurentów dawałoby im przewagę na rynku w przyszłych przetargach. Powyższe prowadzi do wniosku, że informacje, o których mowa, mają – w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego – wartość gospodarczą dla wykonawcy. Przekazane informacje NIE są ogólnie znane lub łatwo dostępne. Co więcej informacje, wynikające z umów o pracę w rozumieniu art. 9 ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) Dane takie podlegają szczególnej ochronie i pracodawca zobowiązany jest do przetwarzania ich w sposób zgodny z prawem, w szczególności do nieudostępniania osobom trzecim. Dlatego wgląd do tych dokumentów może mieć jedynie Zamawiający. Udostępnienie tych danych podmiotom, nieuprawnionym stanowi przestępstwo w rozumieniu art. 107 ustawy z dnia 10 maja 2018 roku o ochronie danych osobowych. Dz.U.2019.1781 t.j. z dnia 2019.09.19 Istotą informacji jest opracowany szczegółowy sposób działania, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci prawidłowego i konkurencyjnego wykonania usługi. Wykonawcy opracowali własne rozwiązanie organizacyjne i technologiczne oraz własne metody uzyskiwania oszczędności w procesie przygotowywania posiłków, które dają im przewagę konkurencyjną na rynku. Utrata tej przewagi spowoduje straty finansowe dla Wykonawców. Wieloletnie doświadczenie zdobyte przez Wykonawcę pozwala na zaoferowanie wykonywania usług na możliwie najwyższym poziomie, przy wykorzystaniu zdobytej wiedzy oraz metod działania do wymagań zamawiającego i specyfiki przedmiotu zamówienia. Wiedza w zakresie metod wykonywania usługi, jaką dysponuje Wykonawca stanowi jedną z najistotniejszych jej wartości, pozwala na zoptymalizowanie kosztów oraz maksymalizację zysków. Wobec powyższego, w/w informacje stanowią, także wartość gospodarczą przedsiębiorstwa, gdyż obrazują rozwiązania zastosowane przy kalkulacji ceny oferty Wykonawcy. Utajnione dokumenty: Koszty zakupu gotowych produktów spożywczych – wiedza na temat cen Wykonawcy względem pojedynczych są fundamentem strategii cenowej. Ich znajomość przez konkurencję pozwoliłaby na precyzyjne ustalenie marży zysku. W warunkach silnej konkurencji, gdzie o wygranej decydują minimalne różnice cenowe, informacja ta umożliwiłaby konkurentom składanie ofert niższych o symboliczną kwotę, co eliminowałoby nas z rynku bez podejmowania realnej walki konkurencyjnej. Jest to wiedza, która pozwala "zajrzeć w karty". Ponad to koszty zakupu są wynikiem długotrwałych negocjacji, budowania relacji oraz skali zamówień. Są to unikalne warunki handlowe, niedostępne dla każdego podmiotu na rynku. Ich ujawnienie mogłoby mieć dwojakie negatywne skutki: Konkurenci uzyskaliby wiedzę o tym, jakie ceny są możliwe do osiągnięcia i mogliby użyć tej informacji do wywierania presji na naszych dostawców oraz wobec innych dostawców: Inni nasi partnerzy handlowi, widząc wyjątkowo korzystne warunki uzyskane od jednego dostawcy, mogliby renegocjować nasze umowy na mniej korzystne warunki. Jako Wykonawca aktywnie chronię kluczowe dane biznesowe, co potwierdza ich strategiczne znaczenie. Wyjaśnienia dot. ceny wraz z kalkulacją zawierają szczegółowe dane o sposobie kalkulacji ceny, w tym: strukturę kosztów (np. koszty materiałowe, osobowe, technologiczne) oraz dane o warunkach współpracy z dostawcami i szczegóły dotyczące strategii biznesowej i organizacji pracy. Informacje te mają kluczowy charakter dla konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Ujawnienie szczegółów wyjaśnień dotyczących ceny mogłoby narazić Wykonawcę na poważne szkody gospodarcze, w tym umożliwienie konkurencji wykorzystania tych danych do modyfikacji własnych ofert w sposób zapewniający nieuczciwą przewagę w innych postępowaniach oraz ujawnienie warunków współpracy z dostawcami, co mogłoby prowadzić do zakłócenia stabilności relacji biznesowych. Informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących ceny wraz z kalkulacją kosztów mają kluczowe znaczenie dla ochrony know-how Wykonawcy, jego pozycji konkurencyjnej oraz stabilności działalności gospodarczej. Ich ujawnienie mogłoby zakłócić uczciwą konkurencję i negatywnie wpłynąć na wyniki finansowe Wykonawcy. Zwrócić należy uwagę, ze Zamawiający żądał przedstawienia wyjaśnień, a Wykonawca przedstawił w tych wyjaśnieniach szczegółowe wyliczenia, wraz z danymi dotyczącymi osób, które będą uczestniczyły przy realizacji zamówienia oraz informacji dotyczących naszch dostawców i udzielanych przez nich rabatów. Zastrzeżone informacje odnoszą się bowiem do strategii i polityki zatrudnienia przyjętej przez Wykonawcę, w tym umiejętności takiego doboru pracowników i pracowników niepełnosprawnych, z uwzględnieniem rodzaju i stopnia niepełnosprawności, których umiejętne wykorzystanie pozwala na uzyskanie prawa do zmniejszenia wynagrodzenia. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażonym w wyroku z 8 maja 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 167/07), zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Wypracowany sposób Wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu utrzymywać przewagę konkurencyjną nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 149/16, która orzekła: Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje: sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz metodę kalkulacji, która po pierwsze pozwalała zaoferować cenę najkorzystniejszą, a po drugie pozwalała prawidłowo zrealizować zamówienie za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnąć zysk, stanowiący podstawy rentowności przedsiębiorstwa. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1432/12), stwierdzono, że: „zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa”. Zaświadczenia administratora systemów informatycznych o stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeniach poufności danych - Dokument zawiera szczegółowe informacje dotyczące środków technicznych, organizacyjnych oraz proceduralnych, które są stosowane przez Wykonawcę w celu ochrony danych poufnych. Upublicznienie takich informacji mogłoby ujawnić wrażliwe dane dotyczące systemów bezpieczeństwa informatycznego, co mogłoby być wykorzystane przez osoby trzecie w celu przełamania tych zabezpieczeń. Zastrzeżenie tego dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzasadnione, ponieważ jego ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na ryzyko naruszenia bezpieczeństwa danych oraz utraty przewagi konkurencyjnej. Zastrzeżona część oferty nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Dodatkowo Wykonawca Catering Sp. z o.o. podjął w stosunku do utajnionych w ofercie informacji niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy. Wykonawca Catering Sp. z o.o. posiada wewnętrzne procedury, ażeby jej pracownicy zachowali w poufności informacje, z którymi zetknęli się podczas wykonywania obowiązków służbowych, tak by nie zostały udostępnione podmiotom wykonującym działalność konkurencyjną na rynku. Podjęte przez Wykonawców działania mają charakter konkretny i rozsądny. Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci kalkulacji ceny oferty uwzględniających koszty świadczenie usługi dla konkretnego Zamawiającego odbywa się poprzez wymóg zachowania poufności przez pracowników Wykonawców mających dostęp do tych informacji, stosowania umownych klauzul zachowania poufności oraz zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Wskazuję, że Wykonawca wdrożył procedury zmierzające do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów i zapewniła organizację oraz środki techniczne takie jak: a) oświadczenie Pracowników, którzy mają dostęp do danych mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (w tym kalkulacji ofert) do zachowania tych danych w poufności (w załączeniu oświadczenie tych osób ); b) kontrola dostępu do pomieszczeń będących w posiadaniu Spółki za pomocą karty magnetycznej; c) monitoring pomieszczeń i systemy alarmowe; d) przechowywanie wiadomości na serwerze z hasłem dostępu; e) pełna identyfikacja użytkowników logujących się do sieci firmowej (loginy użytkownika z hasłem, historia logowań, bezpieczne hasła z koniecznością ich zmiany co jakiś czas); f) zabezpieczenie sieci: zapory sieciowe firewall, systemy antywirusowe, korzystanie z wirtualnej sieci prywatnej VPN. Co więcej z oświadczenia o przyznanych rabatach wynika, że wysokość rabatów są poufnymi danymi handlowymi Wobec powyższego należy podkreślić, że zastrzeżone informacje korzystają z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa i jako takie nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim. Dodatkowo Wykonawca zastrzega dokumenty takie jak zaświadczenia administratora systemów informatycznych o stosowanych przez Wykonawcę zabezpieczeniach poufności danych, wzór umowy o poufności stosowany w Grupie kapitałowej Wykonawcy, wyciąg z Regulaminu Pracy Wykonawcy dotyczący przestrzegania tajemnicy służbowej, wyciąg z Kodeksu Etyki w zakresie naruszenia poufności i tajemnicy handlowej. Są to wewnętrzne dokumenty wykonawcy, stanowiące część polityki poufności dlatego posiadają wartość gospodarczą. Ich ujawnienie do wiadomości podmiotom konkurencyjnym naraziłoby wykonawcę na szkodę albowiem podmioty konkurencyjny nie powinny wiedzieć jaką politykę poufności wróżył podmiot konkurencyjny albowiem mogą te informacje wykorzystać aby ułatwić sobie pozyskiwanie danych poufnych konkurenta.”. 7 listopada 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty o treści „I. Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 poz. 1320 z późn. zm. – dalej treści: UPZP), Zamawiający informuje, że dokonał częściowego wyboru ofert najkorzystniejszych, zgodnie z poniższym: Pakiety nr: 1: Catermed sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź. Cena brutto: 3 568 320,00 zł. Zgodnie z art. 239 ust. 1 UPZP wybrano najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Oferta jest ważna i spełnia wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia. Oferta z najwyższą liczbą punktów. Streszczenie oceny i porównanie złożonych ofert: Cena oferty Ocena techniczna Suma punktów Nazwa (firma) i adres Wykonawcy (60,00) (40,00) (100,00) Catermed sp. z o.o., 60,00 40,00 100,00 59,06 40,00 99,06 ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź NIRO Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin (…)”. W czerwcu 2024 r. Odwołujący nabył 2 sztuki napoju NutriKid Multifibre 200 ml za cenę 23,98 zł netto (25,18 zł brutto). Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonej do odwołania fakturze nr 1383/2024/FS/03. Izba uznała, że wydruki złożone przez Przystępującego na rozprawie nie są obdarzone mocą dowodową. Przystępujący wskazał, że są to wydruki ze stron internetowych, przy czym na żadnym z nich nie ma adresu strony internetowej („z której” jest to wydruk) ani daty wydruku; na jednym z nich znajduje się ponadto adnotacja „Produkt nie jest jeszcze dostępny”. W tym stanie rzeczy nie sposób było uznać, że wydruki te mogą służyć ustaleniu ceny napoju Nutridrink w określonym czasie. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. W przeddzień wyznaczonego w celu rozpoznania odwołania terminu posiedzenia i rozprawy, 15 stycznia 2026 r. radca prawny M.P. złożył jako osoba działająca w imieniu Zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w której oświadczono, że Zamawiający „uznaje odwołanie w całości”. Do ww. odpowiedzi na odwołanie załączono wydruk pełnomocnictwa datowanego na 1 października 2018 r., którego zakres nie obejmował reprezentowania Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. Na posiedzeniu ani rozprawie nie była obecna jakakolwiek osoba reprezentująca Zamawiającego, w szczególności ww. radca prawny, wobec czego brak było podstaw do przyjęcia, że brak w zakresie pełnomocnictwa daje się uzupełnić, w szczególności że jest on osobą niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, którą Izba może dopuścić tymczasowo do czynności z zastrzeżeniem że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. W tym stanie rzeczy konieczne było przyjęcie, że ww. radca prawny nie jest osobą uprawnioną do reprezentowania Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, a w konsekwencji, że nie mógł on skutecznie w jego imieniu złożyć oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Rozpoznając odwołanie należało zatem uznać, że oświadczenie takie nie zostało złożone, a w konsekwencji, iż nie wywołuje skutków prawnych wniesiony przez Przystępującego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Nie był uzasadniony zarzut naruszenia „art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p.”, przy czym w świetle treści odwołania należało uznać, że zarzut ten był zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp określono zaś, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione na zaniechanie odrzucenia oferty, wydając wyrok Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp takiego zaniechania orzekając w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tym zaniechaniem przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Konieczne jest przy tym zauważenie, że art. 537 pkt 1 Pzp, w którym określono, iż „ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego”, nie zwalnia wykonawcy wnoszącego odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy z tego powodu, że zawiera ona rażąco niską cenę, z obowiązku przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających uznanie, że zawarty w tym zakresie zarzut jest uzasadniony. Odwołujący nie może poprzestać na ogólnych twierdzeniach, że cena oferty, która jego zdaniem powinna zostać z tego powodu odrzucona, jest rażąco niska (w stosunku do przedmiotu zamówienia) czy że za którą nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia (zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów). W przypadku, gdy zamawiający zażądał od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, wykonawca takie wyjaśnienia i dowody złożył, a na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy inny wykonawca wnosi odwołanie zarzucając naruszenie art. 224 ust. 6 Pzp, uznanie, że złożone przez tego innego wykonawcę wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w rozumieniu tego przepisu wymaga wykazania wadliwości tych wyjaśnień i dowodów. Dla oceny, czy złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp, bez znaczenia jest to, jaką „Cenę netto za osobod zień (tj. całodziennego posiłku)” w zakresie prawa opcji w części 1 zamówienia podał w ofercie Przystępujący, a jaką Odwołujący. Istniejące w tym zakresie różnice mogą „rodzić uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości w zakresie obliczonej ceny”, a w konsekwencji uzasadniać zażądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny; nie mogą natomiast skutkować uznaniem, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę. Odwołujący w ramach przedstawienia okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp w odwołaniu przedstawił okoliczności dotyczące kosztów dodatku oznaczonego „ONS” w załączniku nr 2.A.3 do SW Z (którym – co bezsporne - był napój Nutridrink), nie odnosząc się do złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wymaga przy tym wskazania, że aczkolwiek w sytuacji, w której Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych wyjaśnień i dowodów, brak takiego odniesienia jest zrozumiały, to brak możliwości zapoznania z treścią złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny pozostaje bez wpływu na obowiązek przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia jego oferty – nie skutkuje jego wyłączeniem bądź ograniczeniem, w szczególności nie powoduje, że dla zadośćuczynienia mu wystarczające jest przedstawienie ogólnych twierdzeń. Odwołujący wskazał, że „rynkowy koszt zakupu NutriDrinku, który jest wymagany każdego dnia dla każdego pacjenta to 12 zł netto wedle faktur zakupowych Odwołującego, a więc o 50% samodzielnie przewyższa cenę wskazaną przez Catermed dla całości posiłku danego dnia. (…) Nawet zakładając wyjątkowo wysokie rabaty dla Catermed sp. z o.o. to wciąż niemożliwe jest uznanie, że Wykonawca ten był w stanie zejść z cena netto za Nutridrink o 100%, dodatkowo obniżyć koszty pozostałych produktów tj. z 3,44 zł netto o kolejne około 50% do np. 1,75 zł netto i w pozostałej kwocie, tj. 0,25 zł netto czyli 17 750 zł w przeliczeniu na liczbę Dobrych Posiłków w liczbie 71 000 sztuk, uwzględnić koszty pracownicze, koszty sprzętu, inne koszty jak i wreszcie przewidzieć zysk, czego przepisy p.z.p. wymagają.”. W związku z tymi twierdzeniami należy zauważyć, że pismem datowanym na 16 października 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny w zakresie dotyczącym dodatku ONS (o czym w odwołaniu w ogóle nie ma mowy), w odpowiedzi na które Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz dowody w zakresie wyliczenia ceny w zakresie dotyczącym dodatku ONS. W świetle tych wyjaśnień i dowodów okoliczność, że „koszt zakupu NutriDrinku, który jest wymagany każdego dnia dla każdego pacjenta to 12 zł netto wedle faktur zakupowych Odwołującego” (na dowód którego Odwołujący złożył fakturę, z której wynika, że w czerwcu 2024 r. nabył on 2 sztuki napoju NutriKid Multifibre 200 ml za cenę 23,98 zł netto) uzasadnia wyłącznie przyjęcie, że 12 zł netto to koszt nabycia napoju Nutridrink przez Odwołującego; nie oznacza to natomiast, że koszt zakupu 1 sztuki dodatku ONS (który niewątpliwie „jest wymagany każdego dnia dla każdego pacjenta”) przez Przystępującego wynosi 12 zł netto, wobec czego taki koszt dodatku ONS powinien on przyjąć wyliczając cenę oferty. Tym samym nie sposób z tego względu uznać, że nie uzasadniają one ceny podanej w ofercie Odwołującego w zakresie prawa opcji w części 1 zamówienia. Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w odwołaniu w zakresie tego zarzutu nie dawały podstaw do uznania, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę ze względu na to, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp, a w konsekwencji do stwierdzenia, że zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp naruszało te przepisy. Zarzut naruszenia „art. 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p – poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu” nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 239 Pzp „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”. W art. 16 Pzp określono, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 17 Pzp stanowi, iż „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.”. W sytuacji, gdy zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp nie został uznany za uzasadniony, brak było podstaw do stwierdzenia, że w Postępowaniu jako najkorzystniejsza została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu, a w konsekwencji iż jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Odwołującego. Konieczne jest stwierdzenie, że w odwołaniu zostały zawarte dwa zarzuty naruszenia „art. 239 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p”; zostały one sformułowane tak samo – co oznacza, że niezgodności z przepisami Pzp czynności wyboru najkorzystniejszej (i naruszenia tych przepisów) Odwołujący upatrywał wyłącznie w wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu (złożonej przez Przystępującego) oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego. Skoro – jak wskazano powyżej – nie sposób było uznać, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, orzekając w zakresie tego zarzutu w granicach okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych w odwołaniu Izba nie miała podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył te przepisy w sposób wskazany w odwołaniu – dokonując czynności wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji zaniechując wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Izba nie mogła zatem nakazać unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Wobec powyższego bez względu na to, czy zarzut naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art 239 w związku z art. 16 i 17 Pzp Izba uznałaby za uzasadniony, stwierdzając naruszenie przepisów Pzp, wyrok Izby nie może spowodować zmiany wyniku Postępowania – którym jest wybór oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Zatem nawet w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów, nie mogłoby to skutkować uznaniem, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu jest nieprawidłowa i nakazaniem jej unieważnienia – tym samym nie miałoby to wpływu na wynik Postępowania, a w konsekwencji uwzględnienie odwołania w całości ani w części nie było dopuszczalne. Wszelkie twierdzenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu nie miały więc znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a czynienie ustaleń i rozważań w zakresie tych zarzutów było zbędne. W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej rogi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości 15.000 złotych. Odwołujący był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i dokumentu „potwierdzenie transakcji”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 5.166 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia dwóch pełnomocnictw w wysokości 17 złotych. Mając na uwadze, że zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych, wynagrodzenie pełnomocnika mogło być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba zaliczyła wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 3217/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez odwołującego: J.F. „MATEO” prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. F. „MATEO” Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo-Handlowe w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Wychowania Fizycznego im. Bronisława Czecha w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy TEXOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do kierownika robót branży sanitarnej w zakresie wymogu posiadania aktualnego zaświadczenia z właściwej Izby Samorządu Zawodowego. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 3217/21 Uzasadnienie Zamawiający Akademia Wychowania Fizycznego im. Bronisława Czecha w Krakowie prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa Domu Studenckiego nr 1 w celu dostosowania do obowiązujących przepisów epidemiologicznych i technicznych - III etap”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 sierpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00158958/01. I. W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawca J. F. „MATEO” prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. F. „MATEO” Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo-Handlowe wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz zaniechania podjęcia przez zamawiającego czynności w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: - art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak ujawnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), a ponadto wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, nie wykazał skutecznie, że nie mogą być one udostępniane i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; - art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. ustawy ze względu na zastosowaną przez wykonawcę inżynierię cenową, tj. taki sposób skalkulowania elementów ceny oferty, które skutkują ustaleniem ceny oferty, która może skutkować nieuznaniem jej za rażąco niską, a jednocześnie zawiera istotny element zawierający rażąco niską cenę, uniemożlwiającą wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia, a jednocześnie utrudnia dostęp do zamówienia odwołującemu; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowania, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na złożenie podmiotowych środków dowodowych, ich uzupełnienie lub poprawienie; - art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez zaniechanie wezwania do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy złożone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków przez wykonawcę; - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; - art. 16 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania i proporcjonalności w przygotowaniu i prowadzeniu postępowania; - art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a w konsekwencji decyzję o udzieleniu zamówienia w sposób zapewniający: a) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz b) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - ujawnienia wszystkich dokumentów złożonych przez wykonawcę Texcom sp. z o.o., w szczególności złożonych na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w ramach wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny lub kosztu (w związku z domniemaniem rażąco niskiej ceny); - unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; - odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o. II. Pismem wniesionym w dniu 18 listopada 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania wskazujący na naruszenie art. 128 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających dysponowanie przez wykonawcę Texom sp. z o.o. kierownikiem robót branży sanitarnej, posiadającym co najmniej 5 letnie doświadczenie oraz uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych i aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Samorządu Zawodowego. Rzeczony warunek określony został w pkt 7.2. ppkt 2.2. lit. c) SWZ. Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, mimo że złożone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający oceniając ofertę wykonawcy Texom Sp. z o.o. nieprawidłowo zweryfikował spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej poprzez przyjęcie osoby kierownika robót branży sanitarnej - pana P. K., nie posiadającego na dzień składania ofert aktualnego zaświadczenia z właściwej izby samorządu zawodowego (wpis do Izby Inżynierów Budownictwa). Pozostałe zarzuty zamawiający uznał za niezasadne i wniósł o ich oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Texom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił w piśmie procesowym wniesionym do akt sprawy w dniu 19 listopada 2021 r. Przystępujący uznał zarzuty podniesione przez odwołującego za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący nie złożył sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty naruszenia: - art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak ujawnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), a ponadto wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, nie wykazał skutecznie, że nie mogą być one udostępniane i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; - art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. ustawy ze względu na zastosowaną przez wykonawcę inżynierię cenową, tj. taki sposób skalkulowania elementów ceny oferty, które skutkują ustaleniem ceny oferty, która może skutkować nieuznaniem jej za rażąco niską, a jednocześnie zawiera istotny element zawierający rażąco niską cenę, uniemożlwiajgcg wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia, a jednocześnie utrudnia dostęp do zamówienia odwołującemu. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp potwierdził się, jednakże odwołanie nie podlegało w tym zakresie uwzględnieniu z przyczyn podanych poniżej. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. W zakresie ww. regulacji aktualne pozostaje stanowisko wypracowane w orzecznictwie na gruncie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Po pierwsze, ww. przepisy mają odpowiednie zastosowanie do informacji składanych na dalszym etapie postępowania. Po drugie, podkreśla się, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, iż zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, iż „wykazać” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Izby z dnia 17 grudnia 2019 r. KIO 2440/19 użyte przez ustawodawcę sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Jawność postępowania stanowi zasadę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Aby zatem określone informacje mogły zostać uznane za skutecznie zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca obowiązany jest nie tylko dokonać ich zastrzeżenia, ale również wykazać zamawiającemu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez przedstawienie zamawiającemu odpowiedniego uzasadnienia. Za wyjątkiem przypadków, kiedy określone informacje ze swej istoty lub na podstawie przepisu prawa nie mogą być uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o dokonaniu skutecznego zastrzeżenia decyduje treść uzasadnienia przedstawiona przez wykonawcę. Odwołujący zarzucił, że zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa część wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przystępujący powołał się nieaktualną podstawę prawną (art. 11 ust. 4 zamiast art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), nie przedstawiając przy tym żadnego uzasadnienia. Odwołujący wskazał, że przystępujący przedstawił krótki, lakoniczny tekst nieodnoszący się szczegółowo i konkretnie do przesłanek ustawowych oraz konkretnego, danego stanu faktycznego. Odnosząc się do stanowiska odwołującego należy stwierdzić, że powołanie się na nieaktualną podstawę prawną nie ma znaczenia dla oceny skuteczności zastrzeżenia. Natomiast rację ma odwołujący, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez przystępującego było bardzo lakoniczne i nie odnosiło się w konkretny sposób do informacji zastrzeżonych przez przystępującego w ramach złożonych wyjaśnień ceny (pisma przystępującego z 7 i 14 października 2021 r.). Uzasadnienie to nie zawierało żadnych konkretnych informacji i w związku z tym jego szczegółowa analiza nie jest w ogóle możliwa. Przedstawienie przez wykonawcę takiego uzasadnienia prowadzi do uznania, że zastrzeżenie informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie było skuteczne. Natomiast zasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny) nie została przez odwołującego wykazana. W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że oceny co do zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy jako zawierającej cenę rażąco niską (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) dokonuje się w odniesieniu do treści wyjaśnień wykonawcy złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (art. 224 ust. 1 - 6 ustawy Pzp). Dla oceny, czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska, podstawowe znaczenie ma treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, przedstawionych kalkulacji ceny, złożonych dowodów. Skuteczne podniesienie zarzutu naruszenia ww. przepisu wymaga przedstawienia przez odwołującego konkretnych zarzutów w odniesieniu do wyjaśnień ceny przedstawionych przez innego wykonawcę. W takim przypadku ciężar dowodu przechodzi odpowiednio na tego wykonawcę albo zamawiającego, zgodnie z przepisem art. 537 ustawy Pzp. Natomiast w niniejszej sprawie odwołujący nie podniósł żadnych konkretnych zarzutów w odniesieniu do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przedstawionych przez przystępującego. W dużym stopniu wynikało to z braku dostępu odwołującego do części wyjaśnień ceny przystępującego, jednakże okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia, skoro odwołujący zdecydował się na podniesienie ww. zarzutu na tym etapie. Nie są wystarczające stwierdzenia, że wyjaśnienia wyliczenia ceny były ogólnikowe i tym samym przerzucenie na Izbę obowiązku dokonania szczegółowej analizy tych wyjaśnień. Wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny przedstawione przez przystępującego - w przeciwieństwie do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - z pewnością zawierają nie tylko ogólne twierdzenia, ale również konkretne informacje. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zasadą jest, że oferty podwykonawców nie mogą stanowić dowodów na poparcie przedstawionych wyjaśnień ceny. Oceny w tym zakresie należy dokonywać w odniesieniu do konkretnych okoliczności oraz całej treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień. Podobnie o braku rzetelności wyjaśnień nie świadczy sam fakt wystosowania przez zamawiającego kolejnego wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny. W pewnych okolicznościach zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających wyjaśnień należy uznać za dopuszczalne. Brak podstaw do wystosowania przez zamawiającego powtórnego wezwania to okoliczność, która winna być wykazana przez odwołującego, co również nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny) należy wskazać, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyroku Izby z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17). O tego rodzaju czynie nieuczciwej konkurencji (tzw. manipulacji cenowej) można mówić również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen jednostkowych, niestanowiących odrębnych kryteriów oceny ofert. Ma to miejsce w przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania przez odwołującego, że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może mieć inne przyczyny, jak np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji ceny. Ciężarowi dowodu w ww. zakresie odwołujący nie sprostał. Odwołujący ograniczył się do twierdzeń odnośnie zaniżenia ceny wykonania robót niskoprądowych. Okoliczność ta nie została jednak wykazana, o czym była mowa powyżej. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby ewentualne zaniżenie ww. składowej ceny ofertowej było sztucznym zabiegiem, nakierowanym na uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny) podlega oddaleniu. Pomimo uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp Izba uznała, że odwołanie również w zakresie tego zarzutu podlega odwołaniu, w związku z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie miały charakteru ewentualnego względem zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, tj. odwołujący nie wnosił o ich rozpoznanie jedynie w przypadku uznania za niezasadny zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp miał charakter ewentualny jedynie względem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Wolą odwołującego było zatem rozpoznanie ww. zarzutów na obecnym etapie, a nie dopiero po ewentualnym uzyskaniu dostępu do pełnej treści wyjaśnień przystępującego dotyczących wyliczeni ceny. W związku z tym, że ww. zarzuty były już przedmiotem rozpoznania przez Izbę, naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowania, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na złożenie podmiotowych środków dowodowych, ich uzupełnienie lub poprawienie; - art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez zaniechanie wezwania do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy złożone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków przez wykonawcę; - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odnosząc się do ww. zarzutów w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego: Odwołujący wskazał, że w zakresie zdolności technicznej (pkt 7.2. ppkt 2.1. lit. b) zamawiający wymagał m.in. realizację roboty budowlanej polegającej na remoncie, przebudowie lub budowie jednego budynku zamieszkania zbiorowego na kwotę 5.000.000 zł (pięć milionów złotych). Według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) Budynki zbiorowego zamieszkania znajdują się w klasie o nr (1130). W zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby złożonym przez przystępującego podwykonawca powołał się na inwestycję pn. Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Szpitala Uzdrowiskowo Rehabilitacyjnego „Excelsior” w Iwoniczu-Zdroju wraz z zakupem sprzętu rehabilitacyjnego oraz zagospodarowaniem otoczenia. Przywołana nazwa zadania wskazuje na realizację budynku kwalifikującego się do klasy o nr (1264) Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej PKOB. Powyższe zdaniem odwołującego wskazuje na brak spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. Izba uznała zarzut za niezasadny, gdyż w opisie ww. warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie wskazał, że pojęcie „budynku zamieszkania zbiorowego” ma być rozumiane zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych. Słusznie strona przeciwna wskazywała na możliwość przyjęcia rozumienia tego pojęcia zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065, ze zm.). Zgodnie z § 3 pkt 5 ww. rozporządzenia pod pojęciem budynku zamieszkania zbiorowego należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Ww. katalog ma charakter otwarty. Uwzględniając wyjaśnienia przystępującego co do charakteru Szpitala Uzdrowiskowo Rehabilitacyjnego „Excelsior” w Iwoniczu-Zdroju (w szczególności w zakresie oferowania pobytów hotelowych i wczasów wypoczynkowych, str. 16 pisma procesowego przystępującego) obiekt ten z pewnością można zakwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego w świetle definicji zawartej w ww. rozporządzeniu. Ponadto odwołujący zakwestionować możliwość uzyskania punktów w ramach kryteriów oceny ofert doświadczenie kierowników budowy (pkt. 21.2 ppkt. 3 SWZ) w odniesieniu do kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych. Odwołujący powołał się na dokumentację przetargową z 2012 r. i stwierdził, że z analizy dokumentacji jak i tytułu projektu wynika, że doświadczenie nabyte przez ww. osoby w ramach realizacji zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa klasztoru OO. Bernardynów objętego ochroną konserwatorską oraz uznanego za Pomnik Historii przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej” nie spełnia wymagań postawionych przez zamawiającego w ramach ww. kryterium oceny ofert, gdyż nie mamy w tym przypadku do czynienia z obiektem zamieszkania zbiorowego (brak pokoi mieszkalnych, a ponadto zakres inwestycji nie dotyczy budowy lub przebudowy. Izba uznała, że ww. zarzuty nie zostały przez odwołującego wykazane. Po pierwsze, należy wskazać, że zgodnie z przywołaną powyżej definicją zawartą w § 3 pkt 5 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie pod pojęciem budynku zamieszkania zbiorowego należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności (...), a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Dom zakonny został zatem wprost wskazany jako należy do kategorii budynków zamieszkania zbiorowego. Po drugie, jak słusznie podnosił przystępujący, odwołujący oparł ww. zarzuty jedynie na części dokumentacji przetargowej z 2012 r. Należy podkreślić, że dla oceny danej inwestycji znaczenie ma jej ostateczny, rzeczywisty zakres prac. Na odparcie ww. zarzutu przystępujący wyjaśnił, że istotnie inwestycja miała pierwotnie obejmować remont wschodniego skrzydła klasztoru, jednakże rzeczywisty charakter robót świadczy o tym, że miała miejsce przebudowa wschodniego skrzydła klasztoru. Na potwierdzenie swojego stanowiska w sprawie przystępujący przedstawił dowody w postaci opisu technicznego projektu wykonawczego inwestycji wraz z rysunkiem technicznym, zawiadomienie o terminie rozpoczęcia robót oraz oświadczenie Pana J.P. pełniącego funkcję Inspektora Nadzoru w trakcie inwestycji pn. „Rewitalizacja i poprawa dostępności bazyliki i klasztoru OO Bernardynów w Leżajsku” z dnia 16 listopada 2021 r. Ww. dowody nie zostały w żaden sposób zakwestionowane przez odwołującego. Izba nie znalazła podstaw, aby uznać wyjaśnienia przystępującego za nieprawdziwe. Odnosząc się do pozostałych zarzutów należy wskazać, że podnoszenie naruszenia art. 16 ustawy Pzp nie uznaje się za odrębny zarzut w ramach postępowania odwoławczego. Ocena w zakresie naruszenia art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp będzie mogła zostać dokonana po przeprowadzeniu przez zamawiającego dodatkowych czynności w ramach badania i oceny ofert i dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego jednego z zarzutów odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w odniesieniu do kierownika robót branży sanitarnej w zakresie wymogu posiadania aktualnego zaświadczenia z właściwej Izby Samorządu Zawodowego postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 12 …