Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3182/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3182/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych, nr sprawy: Z.261.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/S 43 – 125306. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch”), pomimo, że Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie o należytym wykonaniu umowy nr 1064535 z ZUS, powodując, że oferta została złożona w sposób sprzeczny z prawem oraz naruszający zasady współżycia społecznego, co doprowadziło do nieważności złożonej przez Comarch oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) – dalej jako „UZNK”)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK z uwagi na fakt, że na potwierdzenie należytego wykonania Umowy nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS z dnia 29 listopada 2022 r. potwierdzającej spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 2) SWZ, Comarch celowo, przedstawił nieprawdziwe oświadczenie zawarte w Protokole wykonania umowy z dnia 29 listopada 2022 r. o tym, że umowa została wykonana należycie, podczas gdy, w dniu 20 lutego 2019 r. Comarch odebrał skutecznie oświadczenie ZUS o definitywnym, częściowym odstąpieniu od umowy, w tym w zakresie usług utrzymania stanowiących ww. warunek udziału w Postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że Comarch powinien zostać wykluczony z Postępowania, nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu i nie dokonał skutecznego samooczyszczenia, m.in. z uwagi na fakt, że „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy (…)” dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r., a także z uwagi na fakt, że Comarch nie dokonał samooczyszczenia w możliwie najkrótszym terminie, pomimo, że już na etapie złożenia oferty miał świadomość, że umowa z ZUS, na którą się powoływał została rozwiązana 19 lutego 2019 r. z winy Comarch; 4. art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie, 6. art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 7. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt; a w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) - art. 16 oraz art 17 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasad efektywności i legalizmu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenie oferty Comarch na podstawie art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. a-c) Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz ar. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy; 3. dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Comarch i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2024 r. (pismo z dnia 10 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. (pismo z dnia 13 września 2024 r.) wnosił o pozostawienie zarzutów odwołania nr 1, 2, 3, 5 i 6 - bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych oraz oddalenie zarzutów odwołania nr 4 i 7, ewentualnie – w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku - o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Zgodnie z art. 110 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 125 ustawy PZP: 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,, zwanego dalej "jednolitym dokumentem". 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają prawidłowe. Zgodnie z art. 242 ustawy PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez Zamawiającego na posiedzeniu i Przystępującego w piśmie procesowym, przyjmując ją jako swoją. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 4 i 7 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż obecne odwołanie z dnia 2 września 2024 r. jest odwołaniem nr 3 złożonym przez tego samego Odwołującego, co odwołanie nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 r. i odwołanie nr 2 z dnia 18 lipca 2024 r. Izba wskazuje, iż w wyniku odwołania nr 1, Zamawiający w dniu 14 czerwca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (pierwszy wybór oferty Comarch Polska z dnia 28 maja 2024 r.), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Podobnie w wyniku odwołania nr 2, Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (drugi wybór oferty Comarch Polska z dnia 8 lipca 2024 r. ), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało ponownie umorzone. Izba zważa, iż zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 są w ocenie Izby spóźnione, ponieważ co do zarzutów nr 1, nr 2 i nr 3 możliwość ich podniesienia istniała już przy pierwszym odwołaniu, wobec pierwotnej czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż podstawa faktyczna zarzutu była znana Odwołującemu przy pierwszym wyborze oferty Przystępującego, a mimo to zarzut taki nie został podniesiony w odwołaniu nr 1 (podniesiono go dopiero w odwołaniu nr 2 lub 3), a w przypadku zarzutów nr 5 i nr 6 ze względu na to, iż co do podstawy faktycznej zostały podniesione w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym obecnie ponoszonej podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i obecnego żądania, które mógł i powinien był wówczas podnieść, lecz skorelował z nim wówczas inną podstawę prawną i żądanie, a zarzuty i żądania objęte obecnym odwołaniem w zakresie ich podstawy prawnej i żądania - były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej z odwołania nr 1 - dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, iż Odwołujący dowodzi w ramach zarzutu nr 1 – opierając się na Protokole odbioru wykonania umowy ZUS nr 1064535 z dnia 29 listopada 2022 r. podpisanym ze strony Zamawiającego przez Pana Tomasza Bojara oraz ze strony Comarch – przez Pana Grzegorza Zawadzkiego, że wobec faktu, iż od umowy tej ZUS częściowo odstąpił - „nie jest możliwe, aby Umowa została należycie wykonana i nie jest możliwe, aby osoby działające z upoważnienia Zarządu Comarch nie miały wiedzy o tym, że ZUS odstąpił od umowy niemal cztery lata przed podpisaniem rzekomego protokołu i naliczył wielomilionowe kary umowne”. Zdaniem Odwołującego Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie, które nie tylko jest sprzeczne z przepisami prawa, ale również takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Izba zważa, iż podstawa faktyczna zarzutu, tj. Protokół wykonania umowy z dnia 29.11.2022 r. podpisany przez ZUS był znany Odwołującemu już w ramach pierwszego wyboru oferty Comarch Polska, gdyż, jak zauważa Przystępujący „od początku protokół ten (jawny) był załączony do oferty Przystępującego na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w pkt 2 Wykazu usług”. Poza tym fakt, iż ZUS odstąpił częściowo od umowy nr 1064535, w ocenie Izby również była znana Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem odwołania nr 1, co potwierdzają dowody w postaci artykułu prasowego Money.pl z dnia 20.02.2019 „Comarch traci część umowy z ZUS. Milionowa kara” oraz komunikatu z ZUS z dnia 20.02.2019 r. „ZUS rozwiązał cześć umowy z firmą Comarch”. Powyższe nie zmienia postrzegania Izby dowód wniesiony do odwołania w postaci pisma z ZUS (kopia) – „Oświadczenie o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2018 r.”. Nadto Izba zwraca uwagę, iż powoływany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 394/19 co do części, w jakiej ZUS odstąpił i wypowiedział umowę z Comarch i powierzeniu tej części firmie Asseco na utrzymanie KSI ZUS, był lub przynajmniej powinien być znany Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnemu działającemu w branży informatycznej. Tym samym w ocenie Izby, Odwołujący posiadając powyższą wiedzę powinien był podnieść zarzut nr 1 już w odwołaniu nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 roku, od czynności pierwszego wyboru oferty Przystępującego – czego nie uczynił. Izba zważa, iż podobnie należy rozpatrywać zarzut nr 2, który w ocenie Izby dzieli los prawny zarzutu nr 1, ponieważ bazuje on na tej samej podstawie faktycznej, znanej Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem pierwszego odwołania, w którym nie został on w ogóle podniesiony. Dowodzi tego ta sama podstawa faktyczna, tj. zarzucanie złożenia świadomie przez Comarch nieprawdziwego oświadczenia w postaci Protokołu wykonania, wobec częściowego odstąpienia przez ZUS od umowy nr 1064535 oraz powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 394/19). Odwołujący na tej samej podstawie, jak w zarzucie nr 1 – zamiast nieważności oferty (art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC) – zarzucił złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odnosząc się do zarzutu nr 3, w ocenie Izby zarzut ten bazuje na podstawie faktycznej związanej z procedurą samooszczyszczenia (selfcleaning) wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 1. i 2 ustawy PZP, w związku z częściowym odstąpieniem przez ZUS od umowy nr 1064535. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że Comarch zbyt późno rozpoczął procedurę selfcleaningu (nie zawarł jej z własnej inicjatywy w JEDZ, a dokonał jej dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r.), jak również, że złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia części JEDZ z dnia 12 sierpnia 2024 r.: „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy złożone w ramach procedury samooczyszczenia dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r.” Izba zważa, iż obydwie podstawy faktyczne sprowadzają się do jednej tezy, że w ofercie Comarch nie została złożona deklaracja co do samooczyszczenia, związana z w/w odstąpieniem od umowy nr 1064535 przez ZUS, wskazanej w Wykazie usług. W ocenie Izby, zarzut ten jest jednak spóźniony ze względu na to, iż Odwołujący miał pełną świadomość, że Comarch nie złożył deklaracji, ani dokumentów w ramach samooczyszczenia (co należy podkreślić wynikało z błędnego działania interaktywnego formularza JEDZ, co potwierdził sam Zamawiający: „Zamawiający, przygotowując formularz JEDZ jaki zamieszczony został na platformie zakupowej Zamawiającego (i który wypełniany był przez wykonawców bezpośrednio z poziomu platformy), nie przewidział w nim odpowiedzi na pytania w zakresie podstaw wykluczenia odpowiadających przesłankom z art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7 ustawy Pzp”, przy czym obowiązek taki wynikał z rozdziału V ust. 1.1. SWZ), co skutkuje tym, że Odwołujący powinien był zarzucić powyższe już przy pierwszym odwołaniu, zwłaszcza, że zdaniem Izby Odwołujący miał pełną wiedzę zarówno prasową, jak i z wyroku KIO 394/19, że umowa nr 1064535 z ZUS powołana w Wykazie usług została częściowo odstąpiona przez ZUS. Dodatkowo Izba wskazuje, iż sam Odwołujący miał świadomość kwestii samooczyszczenia związanej z odstąpieniem przez ZUS od przedmiotowej umowy, co zostało przez niego przyznane w drugim odwołaniu: „Według najlepszej wiedzy Odwołującego Comarch w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał samooczyszczenie, w którym wskazuje na przypadki zaistnienia wobec niego okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w związku z realizacją umów z ZUS. (…) Umowa, w stosunku do której Comarch uprzednio składał oświadczenia o rozwiązaniu z jego winy i nienależytym wykonaniu – nie może być następczo projektem referencyjnym, który ma potwierdzić nabycie przez Comarch wiedzy i doświadczenia”. W dalszej kolejności Izba zważa, iż zarzutem spóźnionym, który co do podstawy faktycznej został podniesiony w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i żądania, które mógł i powinien był podnieść, lecz skorelował z nim inną podstawę prawną i żądanie, a dodatkowe zarzuty w zakresie ich podstawy prawnej i żądania były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3 – jest zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania nr 3, tj. „naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie oraz naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Oświadczenie własne Comarch S.A., na jakim bazuje zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania – znajdowało się od początku w ofercie Przystępującego, pomimo tego zarzuty te, dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie zostały postawione w odwołaniu nr 1. W odwołaniu nr 1 Odwołujący na podstawie faktycznej dotyczącej w/w Oświadczenia własnego Comarch S.A. powołał je i przytoczył całą argumentację zawartą w zarzucie nr 5 i nr 6 obecnego odwołania, o czym świadczą słowa: „Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów”; „Utrzymanie takiej praktyki prowadzi do absurdalnej sytuacji, w której wszyscy wykonawcy powołując się na „własne doświadczenie” będą przedstawiali niepodlegające żadnej weryfikacji dowody w postaci „oświadczenia własnego”; „w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Comarch Polska S.A. powołuje się na usługę wykonaną przez Comarch S.A. (podmiot udostępniający zasoby Comarch w Postępowaniu), której odbiorcą jest Comarch S.A.”, która to argumentacja jest dokładną kopią argumentacji zawartej w odwołaniu nr 1 (o czym świadczy dowód nr 3 Przystępującego, w ramach której Odwołujący postawił jednak zupełnie inny zarzut (zarzut nr 2b), tj. naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) i 3) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych poprzez zaniechanie wezwania Comarch Polska S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, Odwołujący, na znanej mu podstawie faktycznej wynikającej od początku z oferty Przystępującego (Oświadczenie własne Comarch S.A.), kwestionując przy tym możliwość powoływania się na własne doświadczenie wykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby oraz możliwość posługiwania się „oświadczeniem własnym”, nie zarzucił i nie zażądał odrzucenia oferty Comarch, lecz zażądał uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. uzupełnienia Wykazu usług (w zakresie doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2.1. pkt 1) SWZ) wraz z dokumentem określającym, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Przystępujący, iż: „podniesienie zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania biegł od dnia poinformowania o pierwszym wyborze oferty Comarch i powinien był zostać podniesiony już w odwołaniu nr 1 – jako dodatkowy zarzut główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Comarch, obok ewentualnego zarzutu 2b, bazującego na tej samej podstawie faktycznej, ale dotyczącego zaniechania uzupełnienia wykazu i referencji”. Na marginesie, Izba zważa, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comarch na w/w podstawie faktycznej Odwołujący postawił dopiero w odwołaniu nr 2 (zarzuty 2 i 3), co potwierdza dowód nr 4 Przystępującego. Dodatkowo Izba zważa, iż w ramach podstawy faktycznej zarzutu nr 5 i nr 6 obecnego odwołania odnośnie kwestionowania podpisu osoby widniejącej na złożonym w ofercie „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” – Pana Piotra Rybkiewicza, że jest on „handlowcem składającym ofertę i nie posiada żadnej wiedzy odnośnie architektury systemu”, należy zwrócić uwagę, iż podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” na podstawie udzielonego pełnomocnictwa od Comarch S.A. był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego, co oznacza, że również i w tym zakresie obecne zarzuty nr 5 i nr 6 są spóźnione. Izba zważa, iż co prawda Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie zarzucał zaniechania wezwania do uzupełnienia Wykazu usług i referencji z powodu kwestionowania osoby Pana Piotra Rybkiewicza i zarzut ten, jako podstawa faktyczna, pojawił się po raz pierwszy w odwołaniu nr 2 (zarzuty nr 2 i nr 3), a następnie został „ponowiony/przepisany do odwołania trzeciego (zarzuty 5 i 6)”, nie zmienia nic w ocenie Izby, ponieważ, jak już Izba wskazała powyżej, podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego. Izba zważa, iż jedyną nową czynnością Zamawiającego pomiędzy pierwszym a drugim odwołaniem było wezwanie Comarch do złożenia wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2024 r., gdzie Odwołujący w odwołaniu nr 2 w ramach zarzutu nr 2 i nr 3 wskazuje: „W dniu 18 czerwca 2024 r. (…) Zamawiający zwrócił się o wskazanie przez Comarch: (i) informacji o tym, kto (jaki podmiot) realizował usługę; (ii) kto (jaki podmiot) może potwierdzić należyte wykonanie tej usług; (iii) czy przedmiotowa usługa dotyczy systemu, który wg stanu faktycznego na dzień składania ofert został wdrożony w co najmniej 100 lokalizacjach. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 czerwca 2024 r. Comarch lakonicznie wyjaśnił, że: „Należyte wykonanie usługi może potwierdzić Comarch S.A. ponieważ Comarch S.A. jest usługodawcą udostępniającym Platformę Comarch EDI”. Następnie Comarch wyjaśnił, że Platforma ta „została faktycznie wdrożona w 100 rzeczywistych lokalizacjach”. Comarch nie złożył poprawionego Wykazu usług z którego aktualnie i nadal wynika, że: Odbiorcą usługi jest Comarch S.A. zaś odbiorcą usługi jest Comarch Data Center. Nie przedstawił również wiarygodnego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Comarch, z powyższego wynika, że zarówno wykonawcą jak i odbiorcą usługi jest ten sam podmiot czyli Comarch S.A. Jest to jednak zmiana treści Wykazu usług – gdzie jako wykonawcę i odbiorcę usług wskazano 2 różne podmioty: Comarch S.A. i Comarch Data Center”. Izba zważa za Przystępującym, iż: „powyższe wyjaśnienie oraz konstatacja Odwołującego, sprowadzająca się do tego, że CDC równa się Comarch S.A. i że odbiorcą usługi jest Comarch S.A. - nie tylko nie wnosi nic nowego do podstawy zarzutu pierwotnie postawionego w odwołaniu nr 1, ani nie jest faktem nowym, jaki mógłby uzasadniać podniesienie po raz pierwszy zarzutu 2 i 3 dopiero w odwołaniu nr 2 (a zatem i zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania) w terminie”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, po pierwsze Odwołujący już w odwołaniu nr 1 miał pełną świadomość tego, że Comarch Data Center nie jest żadną spółką z grupy kapitałowej Comarch i nie jest wykonawcą usługi, o czym świadczą słowa w ramach zarzutu 2b odwołania nr 1: „W pierwszej kolejności, Odwołujący zwraca uwagę, że nie istnieje wskazany jako Wykonawca usługi podmiot (osoba fizyczna lub prawna) w postaci Comarch Data Center. Comarch Data Center jest jedynie obiektem przetwarzania danych. Już z tych względów, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Comarch w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia prawidłowego wykazu usług”, a po drugie co istotne w ofercie Przystępującego jako odbiorca usługi w Wykazie usług został wskazany Comarch S.A., a wyjaśnienia Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r., potwierdziły jedynie pierwotną treść Wykazu. Konkludując, zdaniem Izby, zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania nr 2 (obecnie – zarzuty nr 5 i nr 6 odwołania nr 3) nie uzyskały żadnej, nowej podstawy faktycznej. Wyjaśnienie Comarch z dnia 25 czerwca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania z dnia 18 czerwca 2024 r. jest w ocenie Izby oświadczeniem nie zmieniającym w żaden sposób stanu faktycznego znanego Odwołującemu jeszcze w ramach pierwszego wyboru oferty (pozostało niezmienione „Oświadczenie własne Comarch S.A.” złożone w ofercie Przystępującego, jak również pozostało niezmienione wskazanie Comarch S.A. jako odbiorcy usługi w Wykazie usług. Z tego też względu zarzutu nr 1, nr 2 , nr 3, nr 5 i nr 6 są w ocenie Izby spóźnione i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, z tego względu, iż powinny być one podniesione w odwołaniu nr 1, co do czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2024 r. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ (Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia), Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać dysponowanie zespołem projektowym, spełniającym warunki udziału wskazane w tabeli stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. Jednym z członków tego personelu miał być Analityk Wiodący. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Zamawiający w rozdziale XIII (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert) jednym z kryteriów było „Doświadczenie Personelu (D)”, gdzie w ust. 5 wskazano, że „oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu”. Zgodnie z tabelą z rozdziału XIII ust. 5 SWZ, Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego w poniższy sposób: „Zamawiający przyzna 0 pkt. za spełnienie warunku udziału w postępowaniu; Zamawiający przyzna 2 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 2 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 3 usługi); Zamawiający przyzna 4 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 3 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 4 usług)”. Izba zważa, iż wraz z ofertą Przystępujący złożył Wykaz osób na potrzeby otrzymania punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu (D). W treści tego Wykazu, do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego, Comarch Polska wskazał p. M. B., prezentując następujące doświadczenie tej osoby: „Opis dodatkowego doświadczenia nr 2 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: Dostawa oprogramowania Systemu Świteź - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.10.2019 do: 01.03.2022 - obejmującym: budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 3 na potrzeby kryterium oceny ofert: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: -Budowa i wdrożenie systemu TRANS-TACHO - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.06.2022 do: 31.12.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł -rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 4 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia - odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 01.08.2021 do: 31.08.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. W dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył Wykaz osób, w którym wskazano poniższe doświadczenie p. M. B.: „Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 08.2021 do: 08.2023 obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. Izba zważa, iż z uwagi na fakt, że w treści Wykazu osób, Przystępujący powołał się na to samo doświadczenie Pana M. B. na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu (D)” w zakresie świadczenia usług na rzecz Agencji Ochrony Technologii Medycznych i Taryfikacji, Zamawiający w dniu 18 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób o następującej treści: „W treści wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy, Wykonawca powołał się na doświadczenie p. M. B. (analityk wiodący) w realizacji projektu na rzecz Agencja Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji. To samo doświadczenie, Wykonawca wskazał w treści wykazu osób złożonego na potrzeby oceny oferty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełniania Wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy przez wskazanie doświadczenia p. M. B. (dla analityka wiodącego) potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w załączniku nr 7 do SWZ dla analityka wiodącego, innego niż doświadczenie wskazane przez Wykonawcę na potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Brak odpowiedzi na to wezwanie lub ponowne złożenie wykazu osób (jako podmiotowego środka dowodowego) w tym samym brzmieniu jak dotychczas, spowoduje ponowne przeliczenie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył uzupełnienie Wykazu osób, w którym wskazał Pana M. B. jako osobę posiadającą doświadczenie Analityka Wiodącego: „Analityk Wiodący – M. B., Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - Budowa Krajowego Systemu Informacji o Pożarach Lasów (KSIPL) odbiorca: Instytut Badania Leśnictwa - udział w projekcie w okresie: od 30.12.2021 do: 08.08.2022 - obejmującym budowy i utrzymania systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 – wypełnić gdy dot. analityka koordynującego”. W związku z tak udzieloną odpowiedzią przez Przystępującego, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie o następującej treści: „W uzupełnionym wykazie osób złożonym w dniu 25.06.2024 r. na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego, wskazali Państwo osobę: M. B., podczas gdy we wcześniej złożonych wykazach osób na potrzeby kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego wymienili Państwo Pana M. B.. Również w stosunku do tej Osoby (M. B.) Zamawiający wezwał Państwa do uzupełnienia nowego wykazu osób (Pismo z dnia 18.06 2024 r. – Rozdz. II pkt 1). Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy w zakresie w/w rozbieżności nazwisk, doszło z Państwa strony do omyłki pisarskiej (co sugerowało by też nazwisko drugiej osoby w wykazie – B.) i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B., czy należy przyjąć że mamy do czynienia z nową, inną osobą skierowaną do realizacji zamówienia jako M. B., nie wskazaną wcześniej w wykazach”. Izba zważa, iż w odpowiedzi na ww. wezwanie, Comarch Polska złożył w dniu 26 czerwca 2024 r. następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z dnia 26.06.2024 do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób., Wykonawca – Comarch Polska S.A. wyjaśnia, że doszło do omyłki pisarskiej i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B.” W ocenie Izby, w świetle powyższego, należy uznać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do drugiego uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia Analityka Wiodącego, a wyłącznie do wyjaśnienia omyłki nazwiska osoby wskazanej już w ofercie do pełnienia tej funkcji. Uzupełnienie bowiem dotyczyło wyłącznie doświadczenia Pana M. B. wskazanego w pierwotnym Wykazie osób, co wynikała z treści samego wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r., a nie do przedstawienia doświadczenia innej osoby, tj. Pana M. B.. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wobec treści Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Przystępującego, a także w Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP, w ocenie Izby nie było wątpliwości, że do roli Analityka Wiodącego Przystępujący skierował Pana M. B., na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 9 tiret pierwszy SWZ (Wykaz podmiotowych środków dowodowych), wskazano: „Uwaga: wykaz osób na potrzeby warunków musi zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert”, co w ocenie Izby jednoznacznie świadczy, że zarówno odnośnie Wykazu osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i odnośnie Wykazu osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert, dotyczą tej samej osoby, a mianowicie Pana M. B., a nie Pana M. B.. Tym samym, złożony przez Comarch Polska w dniu 25 czerwca 2024 r. uzupełniony Wykaz osób, wskazujący Pana M. B., a nie Pana M. B., jak również, że przedmiotem uzupełnienia Wykazu osób z dnia 25 czerwca 2024 r. było doświadczenie zawodowe zarówno Pana M. B. jako Analityka Wiodącego, jak i Pana Ł. B. jako Programisty systemów informatycznych, przy podobieństwie tych nazwisk, w ocenie Izby dawał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że uzupełniony Wykaz osób z dnia 25 czerwca 2024 r. zawierał omyłkę pisarską, która możliwa była do wyjaśnienia. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do drugiego i niedozwolonego uzupełnienia Wykazu osób (nowego Wykazu osób), a w konsekwencji nie sposób uznać, iż Przystępujący nie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do ostatniego zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem XIII ust. 5 SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert), Zamawiający wskazał, iż: „W ramach Kryterium Doświadczenie Personelu (D), oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Punktacja w kryteriach zostanie przyznana na podstawie złożonego z ofertą wykazu osób – wg Załącznika nr 8 do SWZ. Niezłożenie wykazu osób lub jego wypełnienie w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny przez Zamawiającego będzie skutkowało przyznaniem 0 pkt. W ramach tego kryterium można uzyskać maksymalnie 20 pkt”, przy czym punkty będą przyznawane według zasad opisanych w tabeli znajdującej się pod ustępem 5 SWZ. Izba wskazuje, iż na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium, Przystępujący przedłożył Wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, w którym opisał doświadczenie w projektach następujących osób: - Pan Ł. R. – udział w projektach realizowanych na rzecz Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG, CA Consulting S.A.; - Pan M. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Głównego Urzędu Miar, Głównego Urzędu Miar, Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji; - Pan M. M. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG; - Pan Ł. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG; - Pani M. P. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch S.A., Comarch S.A; - Pan Ł. W. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, Comarch S.A., Comarch S.A.; - Pan K. S.-K. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Comarch S.A., Comarch S.A., Comarch Inc.; - Pan Grzegorz Wieczorek - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch AG, Comarch Softwareund Beratung AG. Izba zważa, że powyższy zarzut Odwołującego oparty jest na stwierdzeniu, iż doświadczenie pracowników Przystępującego zdobywane w ramach projektów realizowanych na rzecz spółek z grupy kapitałowej Comarch jest niewiarygodne, o czym świadczą słowa: „budzi istotne wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w tym zakresie” i „całkowicie nieweryfikowalne” oraz że prowadzi do „absurdu”, ponieważ zdaniem Odwołującego doświadczenie takie nie podlega żadnej weryfikacji, w wyniku czego ocena oferty Przystępującego staje się „iluzoryczna”. Izba nie podziela powyższego poglądu Odwołującego, ponieważ, jak zauważa Przystępujący „większość dostaw i usług w branży IT, realizowanych przez duże koncerny działające w grupach kapitałowych – odbywa się w ich podstawowym wymiarze na zasadzie podwykonawstwa pomiędzy spółkami w grupie – celem dostarczenia finalnej usługi czy towaru. Wynika to z tego, że poszczególne spółki specjalizują się w określonych rodzajach działalności i w różnych produktach”, co jednoznacznie potwierdza dowód nr 5 załączony do pisma procesowego Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Przystępującego, iż: „w GK Comarch główna działalność produkcyjna (wytwórstwa oprogramowania) oraz usługowa (świadczenie usług IT o różnorodnym charakterze) odbywa się w Polsce i jest realizowana przez pracowników zatrudnionych w spółkach mających siedzibę w Polsce. Kontrakty zawierane przez zagraniczne spółki z GK Comarch, pomimo że są one zawierane za granicą – również co do zasady realizowane są – na zasadzie podwykonawstwa – przez spółki Polskie, w głównej mierze przez Comarch S.A. i jego pracowników lub współpracowników”. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować doświadczenie pracowników Przystępującego zdobyte w spółkach w ramach grupy kapitałowej Comarch, którzy realizują prace „na zlecenie spółek z Grupy lub nawet na zlecenie własne (projekty wewnętrzne)”. Nadto Izba zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby, Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego twierdzeń o niewiarygodności i nieweryfikowalności doświadczenia pracowników zdobywanego w ramach zleceń wewnątrz grupy kapitałowej Comarch, a w konsekwencji twierdzenia Odwołującego Izba uznała za gołosłowne. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że ani przepisy ustawy PZP ani zapisy SWZ w przedmiotowym postępowaniu nie wyłączają możliwości powoływania się na tak zdobyte doświadczenie. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów nr 4 i nr 7 odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 299/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2024 roku przez wykonawcę Grifols Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP w Otwocku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria(adres korespondencyjny: DiaHem Diagnostic Products spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grifols Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grifols Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Grifols Polska spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych złotych zero groszy) poniesioną przez DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Grifols Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcariakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria stosowanie do wyniku postępowania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 299/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP w Otwockuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Dostawa odczynników do oznaczeń immunohematologicznych z najmem automatycznych analizatorów na okres 48 miesięcy”, znak sprawy: DZP.26.84.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 27 sierpnia 2024 roku pod numerem: 166/2024 nr 512440-2024. w W dniu 27 stycznia 2025 roku odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej jako „PZP” lub „ustawa”, wniósł odwołanie na niezgodne z ustawą czynności i zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podnosząc, że zamawiający: 1. Dokonał niezgodnej z przepisami PZP czynności w postaci wyboru oferty DiaHem AG Diagnostic Products (dalej „DiaHem”) jako oferty najkorzystniejszej. 2. Dokonał niezgodnego z przepisami PZP zaniechania czynności odrzucenia oferty DiaHem jako niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego. 3. Dokonał niezgodnego z przepisami PZP zaniechania czynności unieważnienia Postępowania. 4. Dokonał niezgodnego z przepisami PZP zaniechania przeprowadzenia Postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez brak odrzucenia oferty DiaHem, podczas gdy treść oferty DiaHem jest niezgodna z warunkami Zamówienia; 2)art. 255 pkt 2 ustawy przez brak unieważnienia Postępowania, podczas gdy oferta DiaHem powinna zostać odrzucona, a w konsekwencji braku innych ofert Postępowanie powinno zostać unieważnione; 3)art. 16 pkt 1 PZP ustawyprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty Grifols, która spełniała rzeczywiste potrzeby Zamawiającego i nieodrzucenie oferty DiaHem, która pozostaje w sprzeczności z wymogami SWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty DiaHem; 3. odrzucenia oferty DiaHem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy; 4. unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jako wykonawca złożył ofertę na realizację Zamówienia, która to oferta pierwotnie została wybrana jako najkorzystniejsza, a następnie wskutek odwołania wniesionego przez DiaHem i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) została odrzucona. Oferta DiaHem, będąca jedyną pozostałą w Postępowaniu, została następnie wybrana przez Zamawiającego. Prawidłowe zastosowanie przepisów PZP powinno jednak doprowadzić do odrzucenia oferty DiaHem, a w konsekwencji do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy (wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu). Jednocześnie Grifols kwestionuje orzeczenie KIO, które doprowadziło do odrzucenia oferty Grifols i informuje, że wnosi stosowną skargę na orzeczenie KIO do sądu zamówień publicznych. Potwierdzenie złożenia skargi, w razie potrzeby, możemy przedstawić w odrębnym piśmie z uwagi na fakt, że termin na wniesienie skargi upływa 28 stycznia 2025 r. Grifols pozostaje więc wykonawcą i​ podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, a poprzednie postępowanie odwoławcze nie zostało prawomocnie zakończone. Interes Grifols wyraża się na dwa sposoby: - w przypadku uwzględnienia skargi Grifols przez sąd zamówień publicznych, oferta Grifols pozostanie jedyną dopuszczoną ofertą ​ Postępowaniu, więc zostanie wybrana jako najkorzystniejsza; - w ew. kolejnym postępowaniu dot. Zamówienia Grifols w będzie mógł ponownie złożyć ofertę i - uwzględniając pierwotny wynik Postępowania - z dużym prawdopodobieństwem otrzymać Zamówienie. W wyroku z 3 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2395/15, Izba uznała, że „wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania”. Z kolei w wyroku z 5 kwietnia 2016 r. wydanym w sprawie C-689/13 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienia postępowania1. Trybunał uznał, że wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z​ oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Unieważnienie postępowania mieści się w przesłance posiadania „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, jeżeli potencjalnie może prowadzić do udzielenia wykonawcy zamówienia w innym postępowaniu. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 11 maja 2017 r. ​ sprawie C-131/16 Archus wskazuje: „interes w uzyskaniu danego zamówienia nie będzie utożsamiany z konkretnym w postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, lecz będzie to interes w uzyskaniu danej umowy odnoszącej się do realizacji świadczenia o​ określonym zakresie. Pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika, że interes w uzyskaniu zamówienia nie dotyczy jedynie danego postępowania o​ udzielenia zamówienia, a ogólnie uzyskania zamówienia jako takiego. Zatem uzyskanie zamówienia może mieć miejsce w jakimkolwiek postępowaniu, a nie tylko tym, w którym wnoszony jest środek ochrony prawnej. Nadmienić należy, że orzeczenia te zachowują swoją aktualność w obecnym stanie prawnym. Interes Odwołującego w uzyskaniu realizacji Zamówienia jako wykonawcy został więc naruszony. Wnosząc odwołanie Odwołujący realizuje swój interes w uzyskaniu realizacji Zamówienia i tym samym realizacji zysku związanego z wykonaniem Zamówienia. Ponadto w zakresie ewentualnej szkody Odwołującego należy rozpatrywać sytuację, w której jego oferta została odrzucona, a oferta innego wykonawcy, która winna być odrzucona zostałaby wybrana wbrew przepisom ustawy. Godzi to w pozycję odwołującego jako podmiotu działającego na zamkniętym rynku o bardzo ograniczonej konkurencji. Wpływa to bowiem na postrzeganie odwołującego jako profesjonalnego podmiotu rynku zamówień publicznych. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał między innymi, że: Zamawiający w dokumentacji postępowania sformułował wymagania, które winien spełnić Wykonawca składający ofertę w postępowaniu. Oferta DiaHem nie spełnia wymagań Zamawiającego – jest niezgodna z pkt 2 i 14 Załącznika nr 4 do SWZ. Zgodnie z​ wymaganiem SW Z (Załącznik nr 4 - Tabela Parametrów Wymaganych) wobec zamawianych w ramach Postępowania analizatorów zostały postawione następujące wymagania: - w pkt 2: „Oferowane analizatory w pełni zautomatyzowane muszą wykonywać samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku d​ o komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego. Oprogramowanie analizatorów w języku polskim”; - w pkt 14: „Analizatory zapewniające automatyczny odczyt obrazu karty/kasety z pełną archiwizacją obrazu”. Odwołujący podał, że oferta DiaHem nie spełnia tego wymogu, ponieważ archiwizacja wyników odbywa się na zewnętrznym urządzeniu (komputerze) z wykorzystaniem dedykowanego oprogramowania IH-Com, a nie na poziomie samego analizatora IH-500. Oddzielne urządzenie do archiwizacji wyników Z dokumentacji złożonej przez firmę DiaHem wynika, że analizator IH-500 nie realizuje funkcji archiwizacji samodzielnie. Archiwizacja jest wykonywana przez zewnętrzne oprogramowanie IH-Com, które zarządza danymi i komunikacją analizatora. Dokument – ulotka IH-500 oraz ulotka IH-Com jednoznacznie wskazują, że są to dwa oddzielne urządzenia, posiadające odrębne numery katalogowe. Oznacza to, że oprogramowanie IH-Com nie jest integralną częścią analizatora IH-500. Ulotka IH-500 (str. 12) i ulotka IH-Com (str. 13-16) wskazują, że IH-Com jest systemem zewnętrznym, który może obsługiwać wiele analizatorów. Oprogramowanie to zarządza wynikami z kilku urządzeń, co wyklucza pełną integrację archiwizacji z jednym analizatorem. Brak integralności funkcji archiwizacji w analizatorze Analizator IH-500 wykonuje wyłącznie czynności związane z badaniem, takie jak pipetowanie, inkubowanie, wirowanie i odczyt kart żelowych. Proces walidacji i archiwizacji wyników wymaga przesłania ich do zewnętrznego komputera wyposażonego ​ oprogramowanie IHCom. Instrukcja obsługi analizatora IH-500 (str. 27-28, pkt 3.1 i 3.1.2) zawiera informacje: „IH-500 w jest w pełni zautomatyzowanym systemem do stosowania w badaniach immunohematologicznych. IH-500 automatyzuje cały proces badania: pipetowanie próbki, dodawanie odczynników, inkubacja, wirowanie i wykonanie zdjęcia badania.” (…) „Do analizy wyników jest wymagane oprogramowanie do zarządzania danymi IH-Com.” Oznacza to, że wyniki nie mogą być analizowane ani archiwizowane bez zewnętrznego urządzenia. DiaHem w Postępowaniu nie złożyła instrukcji analizatora IH-500. W załączeniu przedstawiamy aktualną instrukcję, którą DiaHem dołączył do postępowania prowadzonego przez Centrum Zdrowia Mazowsza Zachodniego w Żyrardowie. Informacje dotyczące działania analizatora znajdujące się w instrukcji IH-500 potwierdzają, że wyniki są przesyłane do komputera z oprogramowaniem IH-Com, gdzie dopiero odbywa się ich walidacja i archiwizacja. W instrukcji obsługi analizatora IH-500, w części dotyczącej listy wyposażenia i akcesoriów (str. 247-248, A.1 i A.2) nie ma wpisanego systemu IH-Com, co wskazuje na jego odrębność. Analizator samodzielnie nie archiwizuje wyników pacjentów (str. 56-57, pkt 3.5.2 i pkt 3.6 instrukcji obsługi analizatora IH-500). Brak dowodów na archiwizację wyników w analizatorze W instrukcji obsługi analizatora IH-500 (str. 66-67, pkt 4.2.1.1 i 4.2.1.2) brak jakichkolwiek informacji dotyczących archiwizacji wyników. Sekcje te opisują jedynie funkcje techniczne związane z pracą analizatora, bez wzmianki o funkcji archiwizacji. W konsekwencji należy przyjąć, że analizator sam w sobie nie zapewnia archiwizacji. Oddzielne deklaracje zgodności CE DiaHem przedstawiła dwie odrębne deklaracje zgodności CE – jedną dla analizatora IH-500, a drugą dla oprogramowania IH-Com. Taki podział dodatkowo potwierdza, że archiwizacja wyników nie jest funkcją realizowaną przez analizator, lecz przez odrębne oprogramowanie, co jest sprzeczne z wymaganiem SW Z (zob. dokumenty przedłożone w ramach Postępowania - pkt 8_Deklaracja zgodności CE dla analizatora). Wskazania w instrukcji IH-Com Dokumentacja IH-Com jednoznacznie wskazuje, że jest to system zewnętrzny, który zarządza walidacją i archiwizacją wyników badań przesyłanych z analizatora IH-500. Oprogramowanie to działa niezależnie od analizatora, co oznacza, że wymaganie pełnej archiwizacji obrazu przez analizator nie zostało spełnione. Brak automatycznego odczytu kart Ponadto, analizator IH-500 nie spełnia wymogu zautomatyzowanego wykonywania samodzielnie całej procedury badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku do komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego, co również zostało określone w pkt 2 Załącznika nr 4 do SWZ. Jak wynika z dokumentacji: - Proces odczytu komory reakcyjnej nie odbywa się w sposób automatyczny. Wymagana jest wizualna weryfikacja obrazu przez użytkownika na ekranie komputera, c​ o potwierdzają zapisy dotyczące funkcjonowania oprogramowania IH-Com. - System nie flaguje automatycznie próbek lipemicznych ani zhemolizowanych, co wskazuje na brak pełnej automatyzacji analizy. Informacje te muszą być wizualnie sprawdzane przez użytkownika, co przeczy wymaganiu (pkt 14 Załącznika nr 4 do SWZ) pełnej automatyzacji odczytu obrazu. - Flagi dotyczące próbek generowane są przez oprogramowanie IH-Com (IH-Com Instrukcja użytkownika, Rozdział B Zarządzanie flagami str. 214), a nie przez analizator, co dodatkowo podkreśla brak zgodności urządzenia z wymaganiami SWZ. Zamawiający w załączniku nr 4 określił wymagania co do zaoferowanego analizatora, który stanowi część przedmiotu zamówienia. DiaHem jest profesjonalnym podmiotem na rynku urządzeń i odczynników immunohematologicznych. Swój profesjonalizm i świadomość oferowanego produktu podkreślał wielokrotnie. Tym samym był świadom, że oferowane przez niego urządzenie nie spełnia wymagań zamawiającego. Należy zauważyć, że DiaHem nie podjął żadnych czynności w celu dopuszczenia zaoferowania swojego rozwiązania, ​ sytuacji gdy wiedział, że oferowany przez niego analizator nie spełnia samodzielnie wymagań zamawiającego. Nie w zostało wskazane w ofercie, że wykonawca zamierza zrealizować zamówienie w sposób równoważny. Obecnie na etapie oceny ofert nie jest możliwa zmiana wymagań opisanych w SW Z. Z ostrożności odwołujący podał, że nie można aktualnie uzupełniać treści oferty o informacje dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Stanowiłoby to negocjację treści tej oferty. Ponadto wymaganie zamawiającego zostało precyzyjnie opisane w SW Z. Zamawiający nie określił parametrów równoważności d​ la wskazywanych parametrów. Ponieważ istnieje co najmniej dwóch wykonawców oferujących analizator spełniający wskazane wymaganie Zamawiającego i określony parametr nie ogranicza konkurencji, nie było też konieczności określania dodatkowych warunków w tym zakresie. Zamawiający postawił konkretne wymagania i powinny być one wprost spełnione. W związku z powyższym, analizator IH-500 oferowany przez DiaHem nie spełnia kluczowych wymagań określonych w Załączniku nr 4 do SWZ w pkt 2 i 14, co skutkuje niezgodnością oferty z treścią SWZ. Uzasadnienie zarzutu z art. 255 pkt 2 ustawy Zamawiający wybrał ofertę DiaHem, choć przy prawidłowej ocenie tej oferty nie powinien tego dokonać. Oferta ta, jako niezgodna z SW Z, powinna zostać odrzucona. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił przedstawioną przez DiaHem dokumentację, a KIO prawidłowo oceniła ofertę Grifols i uznała jej ważność, najkorzystniejszą ofertą byłaby oferta odwołującego. W Postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty – oferta DiaHem oraz oferta odwołującego. W stanie sprawy, w którym oferta Grifols została odrzucona, zamawiający odrzucając ofertę DiaHem powinien unieważnić Postępowanie, ponieważ zachodzi przesłanka określona w art. 255 pkt 2 in fine ustawy, tj. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Dokonując wyżej wskazanych naruszeń zamawiający wynikowo naruszył podstawowe zasady zamówień publicznych, jakimi są zasada uczciwej konkurencji i zasada równego traktowania wykonawców. Skoro zamawiający wybiera ofertę nie najkorzystniejszą i​ podlegającą odrzuceniu, narusza obowiązujące przepisy oraz interes pozostałych wykonawców. Poszczególne przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny być interpretowane z uwzględnieniem nadrzędnej roli tej zasady, a samo postępowanie winno odbywać się w jej duchu. Zasada zachowania uczciwej konkurencji i​ nieuczciwego traktowania wykonawców została naruszona, bo doszło do odrzucenia oferty Grifols, która spełniała rzeczywiste potrzeby Zamawiającego, a jednocześnie nie odrzucono oferty DiaHem, która pozostaje w sprzeczności z wymogami SW Z. Poziom weryfikacji DiaHem i jej oferty był niewystarczający i poskutkował nierównym potraktowaniem Odwołującego. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Odwołujacego oraz uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 stycznia 2025 roku od czynności Zamawiającego z dnia 17 stycznia 2025 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Odwołujacego, a​ także przez uczestnika postępowania odwoławczego. Zamawiający nie przybył n​ a posiedzenie i rozprawę, o terminie posiedzenia i rozprawy prawidłowo powiadomiony – zgodnie z art. 549 ustawy niestawiennictwo strony prawidłowo powiadomionej o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 17 lutego 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie z uwzględnieniem odwołania”. Zamawiający złożył następujące oświadczenie: Działając w imieniu Zamawiającego, pełnomocnictwo w załączeniu, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczam, że Zamawiający uwzględnienia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025r. Do postepowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca DiaHem AG Diagnostic Products. W przypadku gdy Przystępujący wykonawca nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. w Pismem z dnia 17 lutego 2025 roku „Pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego” wykonawca DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria(adres korespondencyjny: DiaHem Diagnostic Products spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie) – dalej: uczestnik postępowania / DiaHem złożył oświadczenie o​ następującej treści: W związku z oświadczeniem Zamawiającego z dnia 17 lutego 2025 r. o uwzględnieniu ​ całości Odwołania z dnia 27 stycznia 2025 r. niniejszym działając w imieniu Przystępującego niniejszym zgłaszam w sprzeciw wobec uwzględnienia Odwołania oraz wnoszę o skierowanie sprawy do merytorycznego rozpoznania. Przystępujący wnosi o​ oddalenie Odwołania w całości. Izba uwzględniła również stanowisko merytoryczne zawarte ww. piśmie z dnia 17 lutego 2025 roku „Pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego” wykonawca DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria (adres korespondencyjny: DiaHem Diagnostic Products spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie), wskazując między innymi, że nie wykazał odwołujący, że zachodzi sprzeczność między warunkami zamówienia a treścią oferty. Podaje, że odwołujący dokonuje zestawienia oferowanego przez Przystępującego rozwiązania z wymaganiami, które nie zostały określone w SW Z. Uczestnik podnosił w piśmie, że żaden z opisywanych szeroko w uzasadnieniu odwołania aspektów nie stanowił parametru ocenianego w ramach Postępowania. Żaden z nich n​ ie stanowił także wymogu brzegowego. Zamawiający w SW Z nie określił żadnych wymagań co do oprogramowania analizatora oprócz tego, że ma być ono w języku polskim. Odwołujący wprowadza na grunt zamówienia wymagania, które nie zostały wskazane ​ dokumentacji przetargowej, a następnie zestawia je z funkcjonalnościami i opisem działania sprzętu uczestnika. w Odwołujący nie wskazał, z którego konkretnie fragmentu oferty wynika, że oferowany przez sprzęt nie spełnia ww. wymagań. Odwołujący wyprowadza wnioski przez analizę pojedynczych fragmentów ulotek analizatora IH500 oraz oprogramowania IH-COM, jednakże żaden z cytowanych fragmentów nie ma informacji o​ braku funkcji w analizatorze IH-500 automatycznej archiwizacji obrazów. Podnosi, że przedmiotem tej sprawy nie jest to, które z oferowanych w przetargu rozwiązań jest lepsze, ale czy oferta uczestnika spełnia wymagania określone w pkt 2 i pkt 14 Załącznika nr 4 do SWZ. Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron złożył pismo z dnia 19 lutego 2025 roku „Stanowisko odwołującego” wraz z załącznikiem – tabela (8 kart) zawierające stanowisko odwołującego w odniesieniu do pisma procesowego uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 17 lutego 2025 roku. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowód załączony d​ o odwołania - Aktualna instrukcja analizatora IH-500 firmy DiaHem. Izba postanowienie wydanym w trakcie rozprawy dopuściła załączony do pisma z​ dnia 17 lutego 2025 roku „Pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego” uczestnika postępowania odwoławczego dowód - Oświadczenie producenta DiaMed GmbH, Szwajcaria z dnia 12 lutego 2025 roku. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła zawnioskowane oraz złożone do akt sprawy przez uczestnika postępowania : - dowód nr 1 – oświadczenie z Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 15 kwietnia 2016 roku wraz z załącznikiem (2 karty), - dowód nr 2 - wydruk „Kopia zapasowa baz danych” (1 karta), - dowód nr 3 – odczyt obrazu karty kaset IH-500 (2 karty), - dowód nr 4 – widok (zrzut z ekranu) z integralnego oprogramowania IH-COM (1 karta). W zakresie wniosku uczestnika postępowania o odrzucenie odwołania: Uczestnik postępowania wniósł o oddalenie odwołania w związku z ty, że odwołania zostało wniesione z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy ​ konsekwencji powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy. w Izba wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła na posiedzeniu. Izba stwierdziła, że nie zaszła podstawa od odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby wykonawca odwołujący uprawniony był do złożenia odwołania od czynności zamawiającego z dnia 17 stycznia 2025 roku. Podstawą wniesienia odwołania jest czynność zamawiającego. W ocenie Izby źle pojmowania koncentracja środków ochrony prawnej, jakie to stanowisko prezentuje uczestnik postepowania odwoławczego, w efekcie prowadziłaby do pozbawienia wykonawcy możliwości skutecznego wniesienia odwołania. Wynika to z tego, że w okolicznościach pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej – który został kwestionowany odwołaniem DiaHem wobec wyboru oferty Grifols Polska – obecny odwołujący, którego oferta została uprzednio wybrana, nie miałby możliwości skutecznego wykazania spełniania przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy tj. lintersu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba za niezasadne uznaje składanie odwołania „na w wszelki wypadek”, jak również uznaje za niewłaściwe dokonywanie oceny w zakresie wykazania przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy w uzależnieniu o​ d ewentualnego złożenia odwołania przez innego wykonawcę. Decyzja wykonawcy, j​ ak również ocena przesłanek, co do zasadności złożenia odwołania jest autonomiczną i​ niezależną od poczynań innych wykonawców. Tym samym, obecny odwołujący p​ o pierwotnym wyborze jego oferty nie miał żadnej podstawy do składania odwołania. Izba za niezasadne i tworzące „sztuczne odwołania” uznaje stanowiska zmierzające d​ o uzasadnienia konieczności „uzupełnienia” zakresu oceny ofert w pierwotnym wyborze, prowadzące w efekcie do tworzenia postepowań mających na celu „do odrzucenie”. ​W ramach postępowania odwoławczego nie ma takich regulacji, które pozwalałyby każdemu wykonawcy na kwestionowanie wszelkich działań zamawiającego, co wynika jednoznacznie z art. 505 ust. 1 ustawy, który stanowi mechanizm wymagający określonego spełnienia przesanek skuteczności odwołania. Mając to na uwadze, Izba wskazuje, że wykonawca obecnie odwołujący skorzystał z przysługującego mu prawa do złożenia odwołania na etapie postępowania, w którym realnie jest w stanie wykazać interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, a działania zamawiającego faktycznie pozbawiaj g​ o możliwości pozyskania zamówienia. Mając powyższe na uwadze, jak również podkreślając znaczenie procedur odwoławczych na kanwie dyrektyw europejskich, Izba wniosek o odrzucenie odwołania w oparciu o podstawę prawną wskazaną na wstępie uznała za niezasadny. Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - art. 255 pkt 2 ustawy - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; Izba stwierdziła: W ramach rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej niezbędnym jest wskazanie i podkreślenie na wstępie, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności dokonanej (lub zaniechania) przez zamawiającego, w oparciu o przepisy ustawy, ​ prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oceny dokonania czynności w zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wymaga wskazania również, że dokonywanie oceny czynności (lub zaniechań) zamawiającego następuje w zakresie wymagań zamawiającego jakie zostały przez zamawiającego określone w dokumentach zamówienia, w szczególności w SWZ ​ odniesieniu do wskazanych tam i określonych warunków zamówienia. w W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez brak odrzucenia oferty DiaHem, podczas gdy treść oferty DiaHem jest niezgodna z warunkami Zamówienia oraz W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty Grifols, która spełniała rzeczywiste potrzeby Zamawiającego i nieodrzucenie oferty DiaHem, która pozostaje w sprzeczności z wymogami SWZ. - Izba zarzuty 1 i 3 odwołania uznała za niezasadne. Izba ustaliła, że: W ofercie wykonawcy DiaHem AG Diagnostic Products, Szwajcaria(dalej: Uczestnik postępowania / DiaHem) w Załączniku nr 4 do swz – Tabela parametrów wymaganych wykonawca ten podał: PRODUCENT ANALIZATORÓW DiaMed GmbH (wpisać) MODEL ANALIZATORÓW IH-500 (wpisać) ROK PRODUKCJI: min. 2024 (wpisać) Lp. Warunki wymagane (graniczne) 1. 2 analizatory fabrycznie nowe nie starsze niż z 2024 roku produkcji Oferowane analizatory w pełni TAK zautomatyzowane muszą wykonywać samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku do komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego. Oprogramowanie analizatorów w języku polskim Analizatory zapewniające automatyczny TAK odczyt obrazu karty/kasety z pełną archiwizacją obrazu 2. 14. Odpowiedź Wykonawcy* TAK/NIE lub wpisać parametry TAK W SWZ zamawiający określił: W zakresie oceny czynności zamawiającego w odniesieniu do oferty uczestnika postępowania odwoławczego niezbędne jest w pierwszej kolejności odniesienie d​ o wymagania ustawowego odnoszącego się do przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, określenia w ten sposób zakresu jaki podlega ocenie w ramach czynności zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający ukształtował między innymi warunki zamówienia co do opisu przedmiotu zamówienia w Rozdziale III SWZ oraz w załącznikach do SWZ, w tym ​ Załączniku nr 4 do SWZ – tabela parametrów wymaganych. w Izba podkreśla, że nie dokonuje w ramach rozpoznania zarzutów odwołania oceny ​ przedmiocie tego, jakie rozwiązanie techniczne jest lepsze czy gorsze z punktu widzenia jego użyteczności, bowiem w to zamawiający określając w dokumentacji zamówienia wytyczne dla danego zamówienia określa jakie rozwiązanie techniczne jest dla tego zamawiającego odpowiednie. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z​ odwołaniem do wymagań ukształtowanych w dokumentacji zamówienia przez zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi dla wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający, jak również wykonawcy do których mają one również zastosowanie. Podnoszone każde naruszenie prawa, tak jak w przedmiotowym przypadku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 powiązane są nierozerwalnie z kanonem zamówień publicznych tj. zasad na jakich prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a​ które to zasady stanowią sowite gwarancje dla każdego wykonawcy biorącego udział ​ postępowaniu. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i w zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. W ramach realizacji powyższych zasad jednymi z najbardziej kluczowych elementów s​ ą postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, do czego wielokrotnie odnosił się Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, tak np.: postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r. ​ sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex: "W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zasada w równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a​ po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i​ przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, b​ y warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i​ podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących n​ a oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 37)." Jednoznacznie i jasno Trybunał wyjaśnił, że to na podstawie specyfikacji warunków zamówienia wykonawca składa ofertę i warunki jakie w specyfikacji zostają określone obowiązują wszystkich wykonawców, oraz jednoznacznie wynika z tego, że ukształtowane wymagania nie mogą być zmieniane przez Zamawiającego po terminie na złożenie ofert. Izba wskazuje również na pogląd wyrażony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.: W " zakresie dotyczącym art. 2 dyrektywy 2004/18 [zasada uczciwej konkurencji] należy przypomnieć, że jednym z głównych celów zasad prawa Unii z dziedziny zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. W celu osiągnięcia tego podwójnego celu prawo Unii stosuje ​ szczególności zasadę równego traktowania oferentów oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości (...) Co się tyczy w obowiązku przejrzystości, ma on zasadniczo na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (...). ​W zakresie udzielania zamówień art. 2 dyrektywy 2004/18 wymaga, by instytucje zamawiające dochowały tych samych zasad i obowiązków. (...)." Podnieść należy w tym miejscu, że oprócz powtórzenia kwestii związanych z równością traktowania wykonawców, na uwagę zasługuje zasada wskazana przez Trybunał - że to na wykonawcach spoczywa obowiązek dochowania staranności przy formułowaniu (składaniu) oferty, w każdym jej zakresie. Odwołanie oparte jest na przyjętej przez odwołującego wykładni postanowień opisu przedmiotu zamówienia, która sprowadza się do wskazania, że nie spełnia wymagań zamawiającego oferowane rozwiązanie przez DiaHem, ponieważ realizacja wymagań przedmiotowych określonych w załączniku nr 4 do SW Z w pkt 2 i 14 następuje w wyniku stosowania zewnętrznego oprogramowania IH-Com, które zastosowanie w ocenie odwołującego jest niezgodne z postanowieniami wymagań przedmiotowych określonych przez zamawiającego ww. punktach załącznika nr 4 do SWZ. W ocenie Izby spór w tym postępowaniu odwoławczym wymaga na wstępie odniesienia się do powyższej kwestii, a więc do rozstrzygnięcia czy w ramach wymagań przedmiotowych odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Załącznika nr 4 ​do SWZ – tabela parametrów wymaganych, dla wykazania spełnienia wymagania ​ punktach 2 i 14 możliwe jest zastosowanie oprogramowania zintegrowanego czy też nie jest możliwe zastosowanie w takiego oprogramowania. W zakresie rozstrzygnięcia powyższego Izba na wstępie podkreśla, że zgodnie z tym c​ o podaje sam zamawiający w treści nazwy załącznika nr 4 do SW Z, odnosi się on do „parametrów wymaganych”. W ramach wymagań określonych w tabeli tego załącznika wskazuje na funkcjonalności jakie mają zostać osiągnięte przez zaoferowane rozwiązanie przez wykonawcę. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego zamawiający jednoznacznie zdefiniował, że określa parametry wymagane w złączniku nr 4 do SWZ, a​ następnie w tabeli, w kolumnie drugiej określił „warunki graniczne (wymagane)”. Izba zaznacza w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego i jest postępowaniem kreowanym przez zamawiającego w oparciu o regulacje prawne, który swoje wymagania co do zakresu przedmiotowego oraz wymagania co żądanych dokumentów, w tym dokumentów przedmiotowych określa ​ dokumentach zamówienia, zamieszcza w ogłoszeniu o zamówieniu. Tak ukształtowane wymagania zamawiającego, w czyli jednoznaczne i precyzyjne określenie zakresu warunków zamówienia – w tym opisanie przedmiotu zamówienia przez podanie wymagań dla tego przedmiotu, zakresu oświadczeń i dokumentów jakie składa wykonawca w postępowaniu pozwala zamawiającemu na określenie „zasad gry”, czyli zasad prowadzenia postępowania, które są jednoznaczne, jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego wykonawcy. Zamawiający nie jest w żaden sposób uprawniony do zmiany tych zasad prowadzenia postępowania po terminie składania ofert (do terminu składania ofert możliwe są zmiany, jednakże w każdym przypadku takie zmiany obowiązkowo są publikowane przez zamawiającego i z tą chwilą stają częścią zasad prowadzonego postępowania ujętych ​ dokumentach zamówienia i odpowiednio ogłoszeniu o zamówieniu). Izba podkreśla jednocześnie, że specyfikacja w istotnych warunków zamówienia stanowi taką „instrukcję obsługi” postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i dla poprawności działań wykonawcy i zamawiający muszą stosować się do tych wskazań. Brak postępowania według warunków zamówienia określonych według SWZ może skutkować odrzuceniem ofert. J​ ednocześnie jeżeli wykonawca odwołujący kwestionuje naruszenie warunków zamówienia i​ niezgodności treści oferty z tymi warunkami zamówienia określonymi w SW Z, obowiązany jest do wykazania tych niezgodności z odniesieniem się do wskazanych wymagań przedmiotowych w SW Z. Izba zaznacza w tym miejscu również, że ugruntowanym n​ a kanwie zamówień publicznych jest w orzecznictwie Izby jak i sądu powszechnego to, ż​ e w przypadku jakichkolwiek wątpliwości wszystkie rozpoznaje się na korzyść wykonawcy (tak np.: Wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 2017-06-02, VII Ca 198/17 -wszelkie niejasności postanowień SIW Z Izba rozpatruje wedle ugruntowanej zasady w orzecznictwie zawsze na korzyść wykonawcy; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2018-05-30, XXIII Ga 255/18w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej powszechnie uważa się, ż​ e wątpliwości w tym zakresie powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy, skoro t​ o Zamawiający - mogąc zastosować różne sformułowania - wprowadza do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie nie dość transparentne, t​ zn. o niejednoznacznej treści. Przykładowo, takie stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza między innymi w orzeczeniu z dnia 16 marca 2015 roku (sygn. akt KIO 430/15) oraz w orzeczeniu z dnia 12 stycznia 2015 roku (sygn. akt KIO 2784/14). (…) godnie z​ powszechnie przyjętym poglądem doktryny i orzecznictwa, wszelkie wątpliwości c​ o do treści zapisów SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, ponieważ nie mogą g​ o obciążać niekonsekwencje zamawiającego, który jest autorem SIWZ.) W sposób bardzo obrazowy oraz przekrojowy odniósł się Sąd zamówień publicznych ​ wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2023-03-27, XXIII Zs 11/23, do znaczenia w postępowaniu o w zamówienie specyfikacji warunków zamówienia, jak również wyrażonej niepisanej zasady wyjaśniania niejasności SW Z na korzyść wykonawcy, gdzie Sąd uzasadniał między innymi: Specyfikacja warunków zamówienia to najważniejszy dokument spośród tzw. dokumentów zamówienia, o których stanowi art. 7 pkt 3 Pzp. Jest to dokument sporządzony przez zamawiającego, służący do określenia lub opisania warunków zamówienia (tak. E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 134). Dokument ten pozwala wykonawcom dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający, czy są w stanie wykonać dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 k.c. Z kolei oferta na gruncie ustawy Pzp. to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (zob. wyrok KIO z dnia 31 października 2019 r., sygn. akt KIO 2098/19). Zatem wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (...)«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Izba w tym miejscu, poza powyższymi dyrektywami oceny oferty w zakresie ich treści c​ o do zgodności z warunkami zamówienia, wskazuje również na ugruntowany ​ orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pogląd, że z zasady równego traktowania wykonawców w oraz przejrzystości postepowania o zamówienie publiczne należy tłumaczyć w ten sposób , że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z​ dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i​ tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (tak np.: postanowienie TSUE z dnia 13 lipca 2017 roku C-35/17, wyrok TSUEz dnia 2 czerwca 2016 r. C-27/15). W postanowieniu TSUE z dnia 13 lipca 2017 roku C-35/17 Trybunał zwrócił również uwagę na to,że obowiązek przestrzegania przez instytucję zamawiającą zasady równego traktowania oferentów, mającej na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne (zob. w szczególności wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, pkt 110; z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, pkt 33), która oddaje istotę zasad Unii dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (zob. w szczególności wyroki: z dnia 22 czerwca 1993 r., Komisja/Dania, C-243/89, EU:C:1993:257, pkt 33; z dnia 25 kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia, C-87/94, EU:C:1996:161, pkt 51; z dnia 18 października 2001 r., SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, pkt 33), wymaga w szczególności, by wszyscy oferenci znajdowali się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez tę instytucję zamawiającą (zob. wyroki: z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, pkt 45; z dnia 24 maja 2016 r., MT Højgaard i Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, pkt 37).Pozwala to na jednoznaczne stwierdzenie, że w świetle zasad postępowania o zamówienie niedopuszczalna na etapie oceny ofert jest interpretacja postanowień SW Z ponad to co zostało w tej SW Z zawarte, bowiem w przeciwnym wypadku prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie i​ stosowanie wobec nich różnych wymagań. W zakresie określonego powyżej przedmiotu sporu tj. w ramach wymagań przedmiotowych odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Załącznika nr 4 d​ o SWZ – tabela parametrów wymaganych, dla wykazania spełnienia wymagania ​ punktach 2 i 14 możliwe jest zastosowanie oprogramowania „integralnego” czy też nie jest możliwe zastosowanie w takiego oprogramowania – Izba stwierdza, że w treści postanowień obu ww. punktów nie stwierdzono, aby zamawiający zakazał stosowania oprogramowania, oprogramowania integralnego funkcjonującego na „zewnętrznym” urządzeniu (komputerze). Z postanowień punktu 2 załącznika nr 4 do SW Z (złącznik nr 4 do SW Z, tabela wiersz 2) wynika jedynie, że:- oferowane analizatory mają być w pełni zautomatyzowane, - muszą wykonywać samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z próbki badanej d​ o przesłania wyniku do komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego, - oprogramowanie analizatora ma być w języku polski. W odniesieniu do oprogramowania ​ jakim będzie działał analizator zamawiający określił tylko język tego oprogramowania, w n​ ie podał natomiast - co należy podkreślić - nie zakazał realizacji procedury badania wskazanej w wymaganiu punktu 2 za pomocą integralnie powiązanego oprogramowania, przy użyciu komputera. Zamawiający nie określił bowiem żadnych wymagań ww. załączniku co do ilości komputerów, ilości oprogramowani, systemów stresujących – zamawiający n​ ie wskazał ograniczeń ani wymagań w tym zakresie. Podnoszone wymaganie wykonania badań samodzielnie przez analizator nie został w żaden sposób dookreślony oraz nie został ​ żaden sposób zdefiniowany. Nie zostało zdefiniowane określenie „analizator” co oznacza, że nie jest jedynym w właściwym rozumieniem tego pojęcia wskazanie jakim posługiwał się odwołujący, a mianowicie, że wszelkie wymagania określone w tym punkcie muszą być realizowane w ramach oprogramowania funkcjonującego w tym analizatorze i że to wyklucza użycie oprogramowania integralnego. Nie zdefiniował zamawiający, że oprogramowanie d​ o zarządzania wynikami badań ma stanowić część analizatora (oprogramowania analizatora). W żaden sposób nie wynika z postanowień SW Z, że samodzielne wykonanie procedury przez analizator oznacza, że nie jest możliwe wykonanie tej procedury z​ wykorzystaniem oprogramowania do zarządzania wynikami badań, które t​ o oprogramowanie jest „zewnętrznym” oprogramowaniem, integralnym oprogramowaniem stanowiącym integralny i nieodzowny element analizatora. Zamawiający nie definiując pojęcia „analizator” (analizator w pełni zautomatyzowany wykonujący samodzielnie całą procedurę) nie wprowadził ograniczenia sprowadzającego się do tego, że to urządzenie będące analizatorem ma realizować wszystkie określone w punktach 2 i 14 poszczególne wymagania graniczne, jako to urządzenie. Nie wprowadził zamawiający ograniczenia ​ odniesieniu do technicznego rozwiązania realizacji owych wymaganych co do wymagań granicznych, które podał w w opisie. Dla Izby brak zastrzeżenia zamawianego, że faktycznie zamówienie ma być realizowane przy użyciu urządzenia i jednego oprogramowania (lub kilku) zawartego tylko w tym urządzeniu, prowadzi do wniosku, że każde rozwiązanie jakie przedstawią wykonawcy, a prowadzące do realizacji wymagania zawartego w załączniku n​ r 4 tj. procedury badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku d​ o komputera i jego wydrukowanie z systemu komputerowego, będzie prawidłowe. Tym samym za mieszczące się w ramach przyjętych w załączniku nr 4 do SWZ (złącznik nr 4 d​ o SW Z, tabela wiersz 2 i 14) wymagań należy uznać rozwiązanie z zastosowaniem analizatora wraz z integralnym oprogramowaniem. Izba zaznacza również w tym miejscu, ż​ e w odniesieniu do parametru „przesłania wyniku do komputera” nie określił zamawiający ​ żaden sposób, czy komputer ma być technicznie częścią analizatora (urządzenia) czy też ma być osobnym w urządzeniem. Wskazać należy, że to wymagania zamawiającego jakie zostały określone w SW Z stanowią podstawę oceny oferowanego przedmiotu zamówienia i​ jeżeli nie ma postanowień jednoznacznie wyartykułowanych, nie można na tej podstawie czynić zarzutu danej ofercie. W odpowiedzi na pytanie dotyczące konieczności zintegrowania oprogramowania w samym analizatorze, odwołujący wyjaśniał w trakcie rozprawy, że w jego ocenie wynika to z punktu 2 tabeli z załącznika nr 4 do SWZ, z​ „samego słowa analizator”, rozszerzając to o stwierdzenie, że „analizator musi wykonywać samodzielnie całą procedurę badania”. Izba wskazuje, że zamawiający nie podał c​ o oznacza wykonanie przez analizator samodzielnie całości procedury badania – ​ szczególności nie zdefiniował, nie zaznaczył w żaden sposób w opisie przedmiotu zamówienia, że tylko urządzenie w stanowiące analizator ma być wyposażone we wszystkie wymagane oprogramowania będzie realizować całość procedury. W tym miejscu ponownie należy podkreślić, że zamawiający również nie określił w jaki sposób ma być użyty komputer – czy wbudowany w urządzenie analizatora czy też może być odrębnym urządzeniem. Jednocześnie, w obliczy braku określenia przez zamawiającego na czym polega samodzielna realizacja wykonania całości procedury badania przez analizator, można j​ ą postrzegać również jako wykonanie procedury bez konieczności pozyskiwania przez zamawiającego po zawarciu już umowy dodatkowych innych rozwiązań, które dopiero umożliwiałby realizację tych zadań. Przy braku jednoznacznego zdefiniowania określonych ​ opisie pojęć, a którym można przypisywać różne znaczenie czego najlepszym przykładem jest wniesione odwołanie, w niezbędnym jest uwzględnienie przy ocenie spełnienia wymagania zamawiającego zastosowania wskazanych na wstąpię dyrektyw oceny oferty. Mając na uwadze, że jakiekolwiek niejasności, nieścisłości czy ogólne określenia postanowień SW Z należy tłumaczyć zawsze na korzyść wykonawcy, w tym przypadku DiaHem, jak również to, że opis przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 4 do SW Z punktach 2 i 14 nie wprowadzał zakazu użycia oprogramowania, które stanowi integralny i powiązany element z analizatorem, Izba uznała, że nie ma podstawy do stwierdzenia, że rozwiązanie zaproponowane przez DiaHem stanowi rozwiązanie niezgodne z postanowieniami SWZ, Załącznikiem nr 4 (pkt 2 i 14). Tym samym w ocenie Izby, w ramach postanowień SW Z, Załącznik 4 do SW Z (punkt 2 i 14) opisanego przedmiotu zamówienia przez wskazanie funkcjonalne realizacji wymagań, zaoferowany przez DiaHem w pełni automatyczny system immunohematologiczny w technologii ID-Kart IH-500, w skład którego wchodzi analizator wraz z integralnym oprogramowaniem IH-COM spełnia wymagania zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że IH-COM nie jest dodatkowym oprogramowaniem, ale stanowi integralny i nieodzowny element analizatora. Jak słusznie dojrzał uczestnik postępowania okoliczność ta znana był odwołującemu, a co wynika z powołanych w odwołaniu fragmentów z przywołanych ulotek. Potwierdza również to dowód załączony do pisma procesowego przez uczestnika postępowania tj. oświadczenia producenta z dnia 12 lutego 2025 roku, z którego jednoznacznie wynika, że analizator IH500 wraz z integralnym oprogramowaniem IH-COM stanowi w pełni automatyczny system (…); w pełni automatyczny analizator IH-500: - wykonuje samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z próbki badanej do przesłania wyniku do komputera i jego wydrukowania z systemu komputerowego. – zapewnia automatyczny odczyt obrazu ID-Kart z pełną archiwizacją obrazu. Wymaga zaznaczenia, na co zwrócił uwagę uczestnik postępowania odwoławczego, że odwołujący nie kwestionował w żaden sposób tego dowodu. Potwierdzenie przez producenta funkcjonalności określonej przez zamawiającego w załączniku nr 4 do SW Z w sposób jednoznaczny przesądza o poprawności złożonej oferty przez uczestnika postępowania odwoławczego. Potwierdza powyższe również dowód nr 1 złożony na rozprawie przez uczestnika postępowania odwoławczego, który stanowi informację z Instytutu Hematologii i Transfuzjologii z dnia 15 kwietnia 2016 roku. Zgodnie z ustawą 22 sierpnia 1997 roku o publicznej służbie krwi (tj. z dnia 27 listopada 2024 r. art. 23 ust. 1 Instytut jest instytutem badawczym w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz.U. z 2024 r. poz. 534), nadzorowanym przez ministra właściwego do spraw zdrowia, i jest dofinansowywany w formie dotacji z budżetu państwa, z części będącej w dyspozycji ministra właściwego do spraw zdrowia, w zakresie zadań określonych w . Natomiast w zakresie art. 25 pkt 13 tejże ustawy wskazane zostało, że do zadań Instytutu w zakresie publicznej służby krwi należy w szczególności: opracowanie i aktualizacja wymagań dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej wykonywanych w przedsiębiorstwach podmiotów leczniczych innych niż regionalne centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA. Zgodnie z przedstawionym dowodem Instytut poświadczył, że automatyczny analizator IH-500 spełnia standardy jakości badań dla systemów automatycznych opisanych w Medycznych zasadach pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi – Wydanie III, IHiT, Warszawa, 2014. Izba wskazuje, że odwołujący kwestionując dowód nie był w stanie odpowiedzieć na pytanie czy od 2016 roku analizator IH-500 został zmodyfikowany, czy dokonano w nim jakichkolwiek zmian. Odwołujący wskazał, że gdyby zapytano instytut czy analizator jest w pełni automatyczny, to uzyskałby odpowiedź, że nie jest. Izba nie podziela stanowiska odwołującego co do braku znaczenia tego dowodu, bowiem zgodnie z ww. postanowieniami ustawy o publicznej służbie krwi, do zadań Instytutu należy wykonywanie badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej wykonywanych w przedsiębiorstwach podmiotów leczniczych, a w zakresie tych czynności dostaje dofinansowanie z w formie dotacji z budżetu państwa, z części będącej w dyspozycji ministra właściwego do spraw zdrowia. Oznacza to, że na poziomie państwowym uznano istotność prowadzenia takich badań oraz ich współfinansowania, a co za tym idzie uznano istotność działalności Instytutu w tym zakresie w odniesieniu do sfery publicznej. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, że stanowisko Instytutu nie ma żadnego znaczenia dla rozpoznania tej sprawy. Należy wskazać, że Instytut potwierdził, że analizator jest automatyczny. Natomiast odwołujący, kwestionując to stanowisko nie wyjaśnił w żaden sposób co oznaczać by miała „pełna automatyzacja”. W ramach dowodu nr 1 uczestnik postępowania powołał Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 11 stycznia 2023 roku w sprawie wymagań dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej wykonywanych w zakładach leczniczych innych niż regionalne centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA; na podstawie art. 24 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi ogładzone zostały „Wymagania dobrej praktyki przechowywania i wydawania krwi i jej składników dla banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej wykonywanych w zakładach leczniczych podmiotów leczniczych innych niż regionalne centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA”. Uczestnik odwołał się do punktu 2.3.8 wyjaśniając, że określa ten punkt, jakie działania ma podejmować automatyczny analizator imunnohematologiczny: 2.3.8. Automatyczny analizator immunohematologiczny przeprowadza samodzielnie całą procedurę badania od pobrania materiału z badanej próbki do wydania wyniku, a w szczególności: 8) odczyt wyniku i jego interpretacja potwierdzona przez uprawnioną do tych czynności osobę; Z przytoczonej treści, do której referował uczestnik postępowania odwoławczego jednoznacznie wynika, że odczyt zawierający interpretację potwierdzony musi być przez uprawnioną do tego osobę. Nie znajduje uzasadnienia stanowisko odwołującego co do tego, że nie powinno być brane pod uwagę powyższe Obwieszczenie, z uwagi na to, że ww. punkt, do którego odnosił się uczestnika zawarty jest w punkcie 2.3 Zdalna autoryzacja wyników badań. Zgodnie z punktem 2.3.1 zdalna autoryzacja wyników badań immunohematologicznych to proces polegający na zatwierdzeniu, przez osobę uprawnioną, posiadającą zaświadczenie, którego wzór stanowi załącznik nr 12 do rozporządzenia o leczeniu krwią, z wykorzystaniem narzędzi teleinformatycznych wyników badań wykonanych metodą automatyczną; dalej zgodnie z punktem 2.3.2. Potwierdzenie wyniku badania odbywa się przez interaktywną komunikację audiowizualną osoby autoryzującej z osobą wykonującą badanie w automatycznym analizatorze immunohematologicznym. Potwierdza powyższe w ocenie Izby, że do wydania wyniku niezbędna jest zatwierdzenie, w okolicznościach realizacji zdalnie, przy czym odnosi się to do realizacji badania metodą automatyczną. Przechodząc dalej w rozważaniach, mając na uwadze powyższe - to jest ustalenie i​ stwierdzenie przez Izbę poprawności zaoferowanego rozwiązania Analizator IH-500 wraz integralnym oprogramowaniem IH-COM przez uczestnika odpowiadającego warunkom zamówienia określonym w Załączniku nr 4 do S W Z - zgodnie z postanowieniami załącznika nr 4 do SW Z obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę było zaoferowanie następującego przedmiotu jaki został określony przez zamawiającego następująco (złącznik nr 4 do SW Z, tabela, wiersz 14): Analizatory zapewniające automatyczny odczyt obrazu karty/kasety z​ pełną archiwizacją obrazu W zakresie zarzutu odwołania jaki został podniesiony przez odwołującego w odniesieniu d​ o niespełniania wymagania zamawiającego, niezbędne jest na wstępie wskazanie integralności oprogramowania IHCOM z analizatorem IH-500. Izba podziela stanowisko uczestnika wskazujące na brak określenia przez zamawiającego ​ wymaganiach powyższych wykazania spełniania funkcjonalności w odniesieniu w d​ o archiwizacji wyniku. W ramach stanowiska prezentowanego na rozprawie to odwołujący jednoznacznie wyjaśnił różnicę pomiędzy odczytem obrazu karty/kaset a wynikiem. Wskazał bowiem, że „Obraz karty/kasety” jest to zdjęcie Karty, w której zaszła reakcja lub reakcje (karta jest to plastikowy element wewnątrz której znajdują się kolumienki/rurki, w których mamy odczynniki i w tych rurkach po zmieszaniu odczynnika z próbka pacjenta zachodzi reakcja lub nie zachodzi i zdjęcie tej reakcji jest obrazem karty) natomiast wynik jest to obraz na ekranie, papier i tam jest zawarty obraz karty, czyli zdjęcie, na którym widzimy reakcję i​ dodatkowo interpretację typu dodatni lub ujemny. Wartym jest również wskazanie, ż​ e w trakcie rozprawy odwołujący podał, że obraz jest podstawą dla diagnosty d​ o sformułowania wyników. Z powyższego jednoznacznie wynika, że pojęcia „obraz karty/kaset” oraz „wynik” nie są pojęciami synonimicznymi. Izba nie zgadza się z​ twierdzeniem odwołującego, że „obraz karty/kasety” oraz „wynik” „to to samo”. Wymaganie zamawiającego odnosiło się do określenia, że zaoferowane analizatory zapewniające automatyczny odczyt obrazu karty/kasety z pełną archiwizacją obrazu. Tym samym zgodnie z wyjaśnieniami samego odwołującego, z których wynika, że „wynik” to więcej niż „obraz karty/kasety”, bo zawiera również interpretację, w pełni zasadne jest stanowisko uczestnika, że wymaganie jakie kreuje na etapie odwołania odwołujący, a sprowadzające się d​ o automatycznego odczytu wyniku wraz z archiwizacją wyniku w ogóle nie zostało określone przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Niezrozumienie przez odwołującego wymagania zamawiającego wydaje się zabiegiem jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego, jak również przyjmowanie znaczenia synonimicznego określeń „obraz karty/kasety” i „wynik” – co Izba wywodzi z tego, że w sposób bardzo precyzyjny i dokładny opisał odwołujący jak należy identyfikować jedno i drugie pojęcie. Wynika to zapewne również z tego, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym niedopuszczalne jest wydanie wyniku przez analizator, co potwierdza ww. Obwieszczenie Ministra Zdrowia. Przy czym Izba podkreśla, że zamawiający nie posługuje się w punkcie 14 tabeli z załącznika nr 4 do SW Z określeniem „wynik”. Tym samym zamawiającemu zależało na automatycznym odczycie obrazu karty/kasety z pełną archiwizacją obrazu, nie stawiał natomiast tych wymagań co do „wyniku”. Podkreślenia wymaga również to, że odwołanie się d​ o synonimicznego znaczenia określenia „obraz karty/kasety” oraz „wynik” pojawia się dopiero na etapie rozprawy w stanowisku odwołującego oraz w piśmie procesowym jakie zostało złożone. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący jednoznacznie odnosi się do „wyniku”, czy to w poszczególnych podtytułach uzasadnienia czy w treści uzasadnienia, oraz nie przedstawia uzasadnienia dotyczącego synonimicznego znaczenia pojęć „obraz karty/kasety” oraz „wynik. Już z tego powodu należy uznać argumentację odwołującego, opartą na odniesieniu do „wyniku” za nietrafioną i nie odnoszącą się w żadne sposób d​ o wymagań jakie określił zamawiający w Załączniku nr 4 do SWZ tabela punkt 14. W odniesieniu do wymagania dotyczącego samodzielnej archiwizacji, którą odwołujący określa w odniesieniu do „wyniku” w swoim stanowisku, Izba zaznacza, że takie wymaganie nie zostało określone w wymaganiach SW Z, co oznacza, że zarzut jest niezasadny. Natomiast jak podał uczestnik postępowania odwoławczego, wartym jest zaznaczenia, ż​ e z żadnego postanowienia Załącznika nr 4 do SW Z nie wynika, że archiwizacja wyników ma się odbywać wewnątrz urządzenia. Izba podkreśla, że nie ma w ogóle mowy o​ samodzielnej archiwizacji wyników w wymaganiach zamawiającego. Niezasadne są zatem również twierdzenia odwołującego odnoszące się braku dowodów na archiwizację wyników ​ analizatorze jak również zarządzania wynikami. Bez znaczenia są tym samym odniesienia odwołującego do braku w archiwizacji i walidacji wyników oparte na odwołaniu do Instrukcji obsługi analizatora czy też ulotki. Izba zaznacza również, że stanowisko odwołującego zawarte w piśmie procesowym w odniesieniu do archiwizacji jest tak skonstruowane, że ma uzasadniać wymaganie archiwizacji w odniesieniu do „obrazu (wyniku)”. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać takie stanowisko za prawidłowe, a tym bardziej dające poddać się ocenie, bowiem nie jest Izba w stanie jednoznacznie stwierdzić do czego w zasadzie odnosi się odwołujący – do „obrazu”, czy do „wyniku”. Natomiast, w powiazaniu z tym, ż​ e w odwołaniu nie było mowy o argumentacji odnoszącej się do archiwizacji „obrazu karty/kasety”, jak również nie było mowy o znaczeniu synonimicznym tych pojęć, nieuprawnione jest odnoszenie się do stanowiska z pisma procesowego. W odniesieniu do braku integracji funkcji archiwizacji w analizatorze, Izba mając na uwadze całe powyżej poczynione ustalenia i stanowisko jakie przedstawiła, wskazuje, że uznając poprawności zaoferowanego rozwiązania Analizator IH500 wraz integralnym oprogramowaniem IH-COM w ramach przedmiotu zamówienia dodatkowo wskazuje, że nie określił zamawiający żadnego wymagania co do sposobu realizacji archiwizacji. Uczestnik postępowania odwoławczego wskazał, że analizator jako urządzenie nie pracuje samodzielnie w dosłownym tego słowa znaczeniu. Analizator składa się z wielu elementów ​ tym m.in. wirówki (wirówek), inkubatora (inkubatorów), systemu pipetowania, kamery, mechanicznego ramienia w przenoszącego karty. Działaniem tych elementów analizatora musi sterować jakieś oprogramowanie, aby mógł on działać „samodzielnie”. Natomiast d​ o funkcjonowania oprogramowania wymagany jest komputer. Izba za zasadne przyjęła również stanowisko uczestnika, że w ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie zamawiający nie określił ilości komputerów, systemów sterujących czy oprogramowani które miałyby się składać się na w pełni automatyczny system do badań immunohematologicznych, tj. analizator wraz z pełnym oprzyrządowaniem. W zakresie archiwizacji uczestnik przedstawił dowód nr 2, który potwierdza możliwość archiwizacji obrazu przez utworzenie kopii zapasowej baz danych, która umożliwia zarchiwizowanie obrazu karta/kaseta. Także Obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 11 stycznia 2023 roku załączone do dowodu nr 1 nie określa zasad archiwizacji. Podkreślenia wymaga, ż​ e w ramach Załącznika nr 4 do SW Z zamawiający nie określił w jaki sposób ma być realizowana archiwizacja obrazu karty/kasety, co również potwierdził w trakcie rozprawy odwołujący. Tym samym każdy sposób realizacji tej funkcjonalności należy uznać z​ a prawidłowy. Izba podnosi w tym miejscu, że zamawiający nie wymagał wskazania przez odwołującego sposobu archiwizacji wyników. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający nie określił w żaden sposób jak należy rozumieć wskazanie: „analizatory w pełni zautomatyzowane muszą wykonywać samodzielnie całą procedurę”. Nie nadał zamawiający pojęciu „samodzielnie” znaczenia sprowadzającego się do rozumienia, że chodzi o samo urządzenie analizatora. Nie wykluczył możliwości zastosowania rozwiązania, które pozwala na realizację wszystkich funkcjonalności samodzielnie przez analizator przy zastosowaniu zintegrowanego z analizatorem oprogramowania. Taka okoliczność musiałby zostać jednoznacznie wykluczona przez zamawiającego, aby nie była dopuszczalna w ramach tego postępowania. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że oprogramowanie IH-COM nie jest integralną częścią analizatora skoro sam producent składa oświadczenie temu zaprzeczające, a​ odwołujący go nie kwestionuje. IH-COM nie jest zatem systemem zewnętrznym jak podnosi odwołujący, tylko oprogramowaniem zintegrowanym z urządzeniem. Przy braku określenia przez zamawiającego wskazania, że nie jest dopuszczalna realizacja funkcjonalności określonych w SW Z z udziałem dodatkowych urządzeń jak komputer, którego podzespoły znajdują się poza analizatorem – to nie sposób na tym etapie postepowania wysnuwać wniosków, które uzasadniałby takie ograniczenie. Rozwiązanie techniczne jakie zostało przyjęte dla osiągniecia funkcjonalności pełnej automatyzacji pozwalającej na realizację samodzielnie całej procedury nie było określone przez zamawiającego. Nie ma znaczenie w ocenie Izby odniesienie do treści Instrukcji obsługi analizatora IH-500 w części dotyczącej listy wyposażenia i akcesoriów oraz wskazania odwołującego, że nie ma tam wpisanego systemu IH-COM. W ocenie Izby oznacza to tyle, że nie ma tam wpisanego, ale nie oznacza to, że IH-COM nie jest oprogramowaniem integralnym – taka informacja również nie została zawarta w tym dokumencie, bowiem gdyby się tam znajdowała, to zapewne odwołujący by ją wskazał. W odniesieniu do stanowiska opartego na dokumentacji IH-COM (wskazania w instrukcji IH-COM) odwołujący podnosił, że jest to system zewnętrzny i dlatego nie można uznać pełnej archiwizacji obrazu przez analizator. Jest to stwierdzenie odwołującego, które odnosi się d​ o obrazu, zapewne „obrazu karty/kasety”, a co po pierwsze potwierdza, że sam odwołujący w uzasadnieniu dowołania rozróżnia te pojęcia „obraz karty/kasety” oraz „wynik”. Stanowisko odwołującego oparte jest na tym, że IH-COM jest systemem zewnętrznym. W tym miejscu Izba przywołuje i uznaje za zasadną cała poczynioną powyżej argumentację odnoszącą się do integralności oprogramowania IH-COM jak i spełnienia wymagań zamawiającego ​ ramach określonych funkcjonalności (na wstępie rozpoznania zarzutu i jak i w odniesieniu do poszczególnych w argumentów odwołującego); Izba podkreśla w tym miejscu, że dowód załączony do pisma procesowego uczestnika postępowania tj. oświadczenie producenta ​ pełni potwierdza funkcjonalne spełnienie wymagania określonego w Załączniku nr 4 w d​ o SW Z. Potwierdzają również powyższe dowody nr 2 i 3 złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego, przy czym należy podkreślić, że odnoszą się one do „obrazu karty/kasety” zgodnie z wymaganiem zamawiającego. Dowodami tymi uczestnik wykazał, ż​ e możliwa jest archiwizacja „odczytu karty/kasety” przedstawiając zrzuty z archiwum analizatora IH-500 oraz integralnego oprogramowania IH-COM. Izba podkreśla w tym miejscu, że odwołujący odnosił się w tej części odwołania do archiwizacji wyników, a​ nie wymaganej przez zamawiającego archiwizacji obrazu karta/kaseta. W odniesieniu do argumentacji zawartej w części uzasadnienia w podtytule brak automatycznego odczytu karty, zgodzić należy się z uczestnikiem postępowania, ż​ e odwołujący formułuje stanowisko, że analizator powinien analizować próbki, które zostały przygotowane w sposób niewłaściwy lub ich oznaczenie jest niemożliwe (np. próbki lipemiczne lub zhemolizowane). Izba podziela stanowisko prezentowane przez uczestnika z​ odwołaniem się do Instrukcji analizatora zaoferowanego przez odwołującego, gdzie podano, że takich próbek nie należy używać, czyli np. wskazanych próbek lipemicznych c​ zy zhemolizowanych. Słusznie podnosił również uczestnik, że takiego wymagania, ​ odniesieniu do podnoszonych przez odwołującego w odwołaniu okoliczności, nie określił w ​ zakresie Załącznika nr 4 do SWZ zamawiający. Podkreślić należy, że odwołujący w n​ ie odniósł się w tym zakresie do żadnego postanowienia SW Z. Jednocześnie jak wyjaśniał uczestnik postępowania w przypadku użycia próbki lipemicznej lub zhemolizowanej automatyczny obraz karty zostaje przesłany przez analizator IH500 do komputera, co jest zgodne z pkt 14 załącznik na 4 do SW Z. W przypadku braku możliwości jednoznacznego zinterpretowania takiego obrazu oprogramowanie IH-COM umożliwia ocenę diagnoście laboratoryjnemu, który na podstawie wiedzy i doświadczenia może zdecydować n​ p. o konieczności powtórzenia badania lub ponownego pobrania materiału (krwi pacjenta). Diagnosta laboratoryjny może również odczytany obraz zinterpretować, zatwierdzić i wydać wynik. Uczestnik postępowania w swoim stanowisku wskazywał również, że badania ​ serologii immunohematologicznej nie są badaniami ilościowymi tylko jakościowymi, w c​ o powoduje, że granice pomiędzy interpretacjami są nieostre. Właśnie w sytuacji wyników niejednoznacznych ocena obrazu przez diagnostę laboratoryjnego jest kluczowa dla zapewnienia bezpieczeństwa pacjenta. Dla oceny w tym zakresie istotnym jest również to, ż​ e odwołujący nie wykazał, że obraz karty na której zostało przeprowadzone badanie z​ wykorzystaniem próbki lipemicznej czy zhemolizowanej nie zostaje przesłany z jakiegoś powodu do komputera. W związku z powyższym, mając na uwadze, że w tym zakresie odwołujący nie wykazała niezgodności z wymaganiami funkcjonalnymi Załącznika 4 do SWZ niezasadne są twierdzenia zawarte w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze Izba uznała za niezasadny zarzut 1 odwołania. Izba ​ konsekwencji nie stwierdziła również naruszenia zasad określony w art. 16 pkt 1 ustawy (zarzut 3 odwołania). w Odwołujący nie wykazał w ocenie Izby naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zamawiającego, o czym traktuje powyższa argumentacja. Izba stwierdza w tym miejscu, że wyrokiem Izby sygn. akt KIO 4291/24 Izba nakazała odrzucenie oferty złożonej przez Grifols Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący oświadczył, że złożył skargę (28 stycznia 2025 roku) na powyższe orzeczenie, nie mniej na moment wydania wyroku oferta odwołującego uznana jest z​ a niespełniającą warunków zamówienia, tym samym uzasadnienie naruszenia zasad postępowania przez wskazanie przez odwołującego, że naruszono zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (choć odwołujący wskazał w odwołaniu „nieuczciwej konkurencji”) bo doszło do odrzucenia oferty odwołującego, która spełnia potrzeby zamawiającego, a jednocześnie nie odrzucono oferty DiaHem, która pozostaje ​ sprzeczności z SWZ nie stanowi w ocenie podstawy do stwierdzenia naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych. w Podkreślić należy, że w ramach tego postępowania odwoławczego nie jest dokonywana ocena oferty Grifols Polska, jak również nie jest dokonywana ocena czy weryfikacja ww. orzeczenia. Jednocześnie Izba wskazuje w tym miejscu, że w ramach zarzutów tego odwołania wykonawca podniósł również zarzut 2 naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy przez brak unieważnienia Postępowania, podczas gdy oferta DiaHem powinna zostać odrzucona, a w konsekwencji braku innych ofert Postępowanie powinno zostać unieważnione. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ ie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SW Z. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla kreowania przez odwołującego błędów w ofercie konkurencyjnego wykonawcy, a naruszenie ustawy i​ określonych nią zasad zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy przez brak unieważnienia Postępowania, podczas gdy oferta DiaHem powinna zostać odrzucona, a w konsekwencji braku innych ofert Postępowanie powinno zostać unieważnione – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdza w tym miejscu, że podstawą dla oceny zasadności tego zarzutu było rozstrzygniecie zarzutu 1 odwołania. Izba oddaliła zarzut 1 odwołania, tym samym z​ a niezasadny Izba uznaje zarzut 2 odwołania. Izba podkreśla, ze postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych c​ o do wymagań w SW Z, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o​ udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SWZ, a​ działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437 Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 3/25 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach unieważnienie czynności odrzucenia oferty Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz unieważnienia postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach na rzecz Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 15 017 zł (piętnaście tysięcy siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 3/25 UZASADNIENIE 2 stycznia 2025 r. wykonawca Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach (dalej jako „Zamawiający”) wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania oraz na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „a.art. 226. ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w części nr 8, jako niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji gdy zaoferowany w ramach tej części towar stanowił wyrób medyczny klasy I, zgodny z normą EN 455, oraz środek ochrony osobistej kategorii III i na opakowaniu, którego znajdowało się oznaczenie zgodności z przepisami unijnymi oraz oznaczenie CE; b.art. 239 ustawy PZP poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach części nr 8 w sytuacji gdy pozostawała ona w zgodzie z warunkami zamówienia oraz stanowiła ofertę najkorzystniejszą; i w konsekwencji c.art. 255 pkt 3) ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy brak było podstaw do unieważnienia postepowania w zakresie części nr 8”. Odwołujący wniósł o: „a.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części nr 8; b.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części nr 8 c.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 8 z uwzględnieniem oferty Odwołującego” oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o „odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3” Pzp, ewentualnie „odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5” Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 499277-2024 W rozdziale IV ust. 2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Rafała w Czerwonej Górze, tj.: (….) • Zadanie nr 8 - Rękawice nitrylowe (…)”, zaś w rozdziale IV ust. 3, iż „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Formularz asortymentowo-cenowy (załącznik nr 2 SWZ)”. Załącznik nr 2 do SWZ miał treść „(…) ZADANIE NR 8 - Rękawice nitrylowe L.p. Nazwa/opis asortymentu 1 Rękawice nitrylowe, rozmiar S, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III (EN 374-2:2014 i EN 16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Rękawice nitrylowe, rozmiar M, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III (EN 374-2:2014 i EN16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Rękawice nitrylowe, rozmiar L, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III ( EN 374-2:2014 i EN16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Rękawice nitrylowe, rozmiar XL, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III (EN 374-2:2014 i EN16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Razem: 2 3 4 Ilość sztuk w oferowanym opakowaniu Ilość oferowanych opakowań Cena jedn. netto za 1 opakowanie Kwota VAT Wartość brutto - zł - zł - zł 2 825 500 - zł - zł - zł szt. 1 353 200 - zł - zł - zł szt. 153 700 - zł - zł - zł j.m. Ilość szt. 416 100 szt. Wartość netto - zł VAT % Numer identyfikacyjny, katalogowy lub wewnętrzny Nazwa producenta - zł Dodatkowe wymagania: Zamawiający wymaga aby wielkość zaoferowanego opakowania wynosiła maksymalnie 200 sztuk rękawic w opakowaniu. Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z ofertą: 1) Kart charakterystyki, kart katalogowych lub innego dokumentu zawierającego opis oferowanego asortymentu umożliwiającego sprawdzenie zgodności produktu z wymaganiami zamawiającego. 2) Próbek w ilości: 3 op. do każdej pozycji. (…)”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, której cena w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” wynosiła 383.602,82 zł (z podatkiem od towarów i usług). Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” wynosiła 327.190,64 zł (z podatkiem od towarów i usług). 6 listopada 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Zawiadomienie o wybraniu oferty w zadaniu nr 1, 2, 8,11, 67” o treści „Uprzejmie informujemy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak niżej Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony - art. 132 Ustawy Prawo zamówień publicznych Nazwa zamówienia nadana przez Zamawiającego: Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej Podstawa wyboru (art. 239 ust 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych): • zadanie nr 1,2,8,11 - najwyższa ilość punktów uzyskanych w kryterium cena brutto, jakość, termin dostawy i termin rozpatrzenia reklamacji (…) została wybrana oferta Państwa firmy. (…)”. 18 listopada 2024 r. Skamex spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi wniosła odwołanie „od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Dostawa materiałów opatrunków, obłożeń i środków ochrony indywidualnej w zakresie pakietu nr 8, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Mercator oraz Abena Polska sp. z o.o.” zarzucając naruszenie „1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Mercator ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-553 Kraków (dalej „Mercator”) w zakresie pakietu nr 8, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania. 2) Naruszenie art. 239 PZP poprzez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna być odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego wskazanych w SW Z oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która to oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, nie podlega odrzuceniu i jako taka jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Abena Polska Sp. z o.o. ul. Nowa 15 Łozienica (dalej „Abena”) w zakresie pakietu nr 8, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania. 4) naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP – poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Mercator oraz Abena, mimo iż oferty te nie spełniają” i wnosząc o „1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu 8 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty firmy Mercator oraz Abena i wyboru oferty Skamex Spółka Akcyjna jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 8 (…)”. 19 listopada 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty w zakresie zadania nr 8” o treści „W dniu 18.11.2024 roku na adres Zamawiającego wpłynęło odwołanie Wykonawcy - Skamex S.A. na czynność wyboru oferty firmy Mercator Medical S.A. w zakresie zadania nr 8 oraz brak odrzucenia oferty Wykonawców - Mercator Medical S.A. oraz Abena Polska Sp. z o.o. W treści odwołania przytoczone zostało m.in. stanowisko Departamentu Nadzoru i Badań Klinicznych Wyrobów Medycznych Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, znak sprawy: DNB.46L104.2023.1.RD. W stanowisku tym wskazano: „Wyroby wprowadzone do obrotu muszą bezpieczne, skuteczne i zgodne z wymaganiami MDR. Ryzyko związane z używaniem wyrobu musi być ograniczone do minimum w taki sposób, aby ryzyko resztkowe było do zaakceptowania. Informacje o ryzyku resztkowym, które muszą zostać przekazane użytkownikowi lub innej osobie (na etykiecie lub w instrukcji używania), należy zawrzeć w formie ograniczeń, przeciwwskazań, informacji o środkach ostrożności lub ostrzeżeń w informacjach przekazywanych przez producenta. Obowiązek ten jest również opisany w załączniku I do MDR: • w sekcji 23.2 punkt m) - dla etykiety wyrobu: „ostrzeżenia lub informacji o koniecznych środkach ostrożności, na które należy natychmiast zwrócić uwagę użytkownika wyrobu lub innej osoby. Takie informacje można ograniczyć do minimum, w takim przypadku jednak podając bardziej szczegółowe informacje w instrukcji używania, z uwzględnieniem przewidzianych użytkowników"; • w sekcji 23.4 punkt s), szczególnie w myślniku 6 - dla instrukcji używania: „informacje o środkach ostrożności związane z materiałami zawartymi w wyrobie, które zawierają substancje rakotwórcze, mutagenne lub działające szkodliwie na rozrodczość lub substancje zaburzające gospodarkę hormonalną lub składają się z takich substancji, lub które mogą mieć działanie uczulające lub wywołać reakcję alergiczną u pacjenta lub użytkownika". Producent wykonując analizę ryzyka, musi brać pod uwagę wszystkie możliwe scenariusze i występujące czynniki, np. czas używania wyrobu lub rodzaj użytkownika. Jeśli wyrób stwarza ryzyko alergii, to zasadne jest, aby producent nie tylko o tym wspomniał, ale również wyjaśnił co i kiedy może tę alergię powodować. Jeśli wyrób nie jest przeznaczony do stosowania tylko przez profesjonalistów, to informacje dostarczane wraz z wyrobem trzeba zawsze przygotować w taki sposób, aby były jasne i czytelne dla laika. Wszystko to sprowadza się do stwierdzenia, że w dokumentach towarzyszących wyrobowi (etykieta, instrukcja używania) należy wskazać każda substancje, która może powodować alergie. Przedstawiony przez Panią wycinek etykiety zawiera ogólne informację o możliwości wystąpienia alergii. Według opinii Prezesa Urzędu, nie jest to wystarczające ostrzeżenie dla użytkownika wyrobu medycznego." Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania wymagał by na opakowaniu znajdowało się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE, a produkt był wyrobem medycznym klasy I (EN 455), oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III. Tym samym dla wskazanego asortymentu obowiązują zapisy „Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G", w tym jego art. 7 oraz załącznik I do Rozporządzenia 2017/745: Artykuł 7 Oświadczenia Na etykietach, w instrukcjach używania, przy udostępnianiu, wprowadzaniu do używania i w reklamie wyrobów zakazane jest używanie tekstów, nazw, znaków towarowych, obrazów i symboli lub innych znaków, które mogą wprowadzić w błąd użytkownika lub pacjenta co do przewidzianego zastosowania, bezpieczeństwa i działania wyrobu poprzez: a) przypisanie wyrobowi funkcji i właściwości, których wyrób nie posiada; b) wywołanie fałszywego wrażenia co do leczenia lub diagnozy, funkcji lub właściwości, których wyrób nie posiada; c) nieinformowanie użytkownika lub pacjenta o prawdopodobnym ryzyku związanym z używaniem wyrobu zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem: d) sugerowanie zastosowań wyrobu innych niż te, które zostały podane jako stanowiące część przewidzianego zastosowania, w odniesieniu do którego przeprowadzono ocenę zgodności. 23.4. Załącznik I Informacje w instrukcji używania Instrukcją używania zawiera wszystkie następujące elementy: s) informacje umożliwiające użytkownikowi lub pacjentowi uzyskanie wiedzy na temat wszelkich ostrzeżeń, środków ostrożności, przeciwwskazań, działań, jakie należy podjąć, oraz ograniczeń w używaniu wyrobu. Takie informacje w stosownych przypadkach umożliwiają użytkownikowi powiadomienie pacjenta na temat wszelkich ostrzeżeń, środków ostrożności, przeciwwskazań, działań, jakie należy podjąć, oraz ograniczeń w używaniu wyrobu. Takie informacje obejmują - w stosownych przypadkach: - informacje o środkach ostrożności związanych z materiałami zawartymi w wyrobie, które zawierają substancje rakotwórcze, mutagenne lub działające szkodliwie na rozrodczość lub substancje zaburzające gospodarkę hormonalną lub składają się z takich substancji, lub które mogą mieć działanie uczulające lub wywołać reakcję alergiczna u pacjenta lub użytkownika:" Zamawiający w ramach przeprowadzonego badania i oceny ofert dla zadania nr 8 nie weryfikował okoliczności czy koniecznym jest by każde opakowanie i/lub instrukcja zaoferowanego asortymentu wskazywała każdą substancję, która może powodować alergię, a jeśli tak, to czy zaoferowany asortyment posiada stosowną informację. Zamawiający uznał, iż należy zwrócić się do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o stanowisko dotyczące kwestii oznaczenia wyrobów medycznych w zakresie substancji mogących powodować alergię. W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzję o unieważnić czynność wyboru wykonawcy w zakresie zadania nr 8, wystąpieniu do ww. Urzędu o zajęcie stanowiska w sprawie. Po uzyskaniu stanowiska URPL Zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 8 i poinformuje Wykonawców o wynikach postępowania.”. 23 grudnia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” o treści „Uprzejmie informujemy, że w postępowaniu o zamówienie publiczne jak niżej: Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony - art. 132 Ustawy Prawo zamówień publicznych Nazwa zamówienia nadana przez Zamawiającego: Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej Państwa oferta na podstawie art. 226 Ustawy Pzp. została odrzucona w zadaniu nr 8 z następujących przyczyn: Art. 226 ust 1 pkt 5 Ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający w zadaniu nr 8 wymagał zaoferowania rękawic na opakowaniu których musi znajdować się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE, a produkt był wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III. Firma Mercator Medical S.A. zaoferowała w powyższym zadaniu rękawice typu nitrylex classic w rozmiarze S, M, L i XL które zarówno na opakowaniu jak i w instrukcji używania nie mają wymienionych żadnych substancji, które mogą powodować alergię podczas używania rękawic. Zaoferowane rękawice posiadają na opakowaniu jedynie ogólną informację, że komponenty użyte w produkcji rękawic mogą powodować reakcje alergiczne. (…)”. 23 grudnia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zadaniu nr 8” o treści „Uprzejmie informujemy, że w postępowaniu o zamówienie publiczne jak niżej: Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony - art. 132 Ustawy Prawo zamówień publicznych Nazwa zamówienia nadana przez Zamawiającego: Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej postępowanie w zadaniu nr 8 zostało unieważnione zgodnie z art. 255 Ustawy Pzp. z następujących przyczyn: Art. 255 pkt 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych W zadaniu nr 8 Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę brutto w wysokości 327 190,64 zł. Najkorzystniejsza oferta w zadaniu nr 8 została złożona na kwotę brutto w wysokości 410 270,40 zł, co przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentach znajdujących się w plikach o nazwach „55309__W SZOZ_Chęciny__odwołanie __opakowanie_rękawice_(podpis)” i „KIO_4325_24_Odpowiedź_na_odwołanie_podpisane”. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie” Izba pominęła załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „DNB.461.104.2023.1.RD.docx__odpowiedź”, „DNB.461.329.2024.1.RD__odpowiedź”, „Prośba_o_zajęcie_stanowiska_w_sprawie_URPL_D” oraz „Przystąpienie_Szpital_Chęciny”. Dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu treści korespondencji (pism przesyłanych) pomiędzy Zamawiającym a Urzędem Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz Prezesem Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, a także treści dokonanego przez Odwołującego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się pod sygn. akt KIO 4325/24, które nie stanowiły faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania, w szczególności określonych w art. 528 pkt 3 bądź art. 528 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 528 „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; (…) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp stanowi, że „odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”, zaś art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, iż „odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne”. Całkowicie nietrafne jest stanowisko Zamawiającego, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp ze względu na to, że „upłynął termin na wniesienie odwołania na czynności Zamawiającego polegająca na podjęciu decyzji „o konieczności weryfikacji czy opakowanie i/lub instrukcja zaoferowanego asortymentu musi wskazywać każdą substancję, która może powodować alergię, a jeśli tak, to czy zaoferowany asortyment posiada stosowną informację” dokonaną w dniu 19.11.2024 roku (przesłanie informacji do wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 8 i weryfikacji ww. okoliczności)”. Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że odwołanie zostało wniesione „na czynności Zamawiającego polegająca na podjęciu decyzji „o konieczności weryfikacji czy opakowanie i/lub instrukcja zaoferowanego asortymentu musi wskazywać każdą substancję, która może powodować alergię, a jeśli tak, to czy zaoferowany asortyment posiada stosowną informację”. Jak wskazano powyżej, odwołanie zostało wniesione na czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania oraz na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. Informację o czynnościach Zamawiającego, na które wniesiono odwołanie, a tym samym stanowiących podstawę jego wniesienia w rozumieniu art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp - odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” - Zamawiający przekazał Odwołującemu 23 grudnia 2024 r., zatem zgodnie z tym przepisem termin na jego wniesienie upływał 2 stycznia 2025 r., w którym to dniu odwołanie zostało wniesione. W tym samym dniu upływał termin na wniesienie odwołania na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, gdyż także 23 grudnia 2024 r. Odwołujący powziął wiadomość o tym, że – wskutek odrzucenia jego oferty i unieważnienia Postępowania zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” – jego oferta nie zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołanie nie zostało zatem wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Odwołanie nie podlegało także odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Przepis ten uprawnia (i zobowiązuje) Izbę do odrzucenia odwołanie wyłącznie w przypadku, gdy dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Nie ma podstaw do uznania, że którakolwiek z czynności, na którą wniesiono odwołanie - odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania – była czynnością wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak wskazano powyżej, Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty w zakresie zadania nr 8”, w którym poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” 19 listopada 2024 r. Zatem czynność ta została dokonana przed złożeniem oświadczenia, na które powołuje się Zamawiający, iż uwzględnia on „częściowo odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 w zakresie wyboru oferty Przystępującego - Mercator Medical S.A. bez weryfikacji czy każdy wyrób medyczny na opakowaniu i/lub instrukcji używania powinien mieć wyraźnie wskazaną każdą substancję, która może powodować alergię”, co oznacza, że nie była czynnością wykonaną zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wobec którego Odwołujący mógł wnieść sprzeciw. Z treści ww. oświadczenia jednoznacznie wynika przy tym, że dotyczyło ono wyłącznie zarzutu dotyczącego czynności wyboru oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” - czynnością wykonaną zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie takiego zarzutu jest unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie może zaś ulegać wątpliwości, że odwołanie wniesione w niniejszej sprawie nie zostało wniesione na czynność unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, o której Zamawiający poinformował 19 listopada 2024 r. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, jaka występuje w niniejszym postępowaniu - gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – należy mieć przy tym na względzie treść art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Nie mogły więc być brane pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy przedstawione w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące zgodności treści oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” z warunkami zamówienia inne niż okoliczności wskazane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności dotyczące przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G czy korespondencji (pism przesyłanych) pomiędzy Zamawiającym a Urzędem Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych i Prezesem Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych i ich treści. W konsekwencji treść ww. korespondencji (pism) nie stanowi faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a dowody, które miały służyć ich stwierdzeniu, nie służą ustaleniu takich faktów. Jak wynika z treści przekazanego Odwołującemu 23 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego pisma zatytułowanego „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”, uzasadnieniem faktycznym i prawnym odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp było to, że w sytuacji, gdy Zamawiający „wymagał zaoferowania rękawic na opakowaniu których musi znajdować się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE, a produkt był wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III” Odwołujący zaoferował „rękawice typu nitrylex classic w rozmiarze S, M, L i XL które zarówno na opakowaniu jak i w instrukcji używania nie mają wymienionych żadnych substancji, które mogą powodować alergię podczas używania rękawic. Zaoferowane rękawice posiadają na opakowaniu jedynie ogólną informację, że komponenty użyte w produkcji rękawic mogą powodować reakcje alergiczne.”. Podzielając przedstawione obszernie w odwołaniu (jako „uwagi ogólne”) wywody ogólne dotyczące art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu wymaga ustalenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia (przez które zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp „należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika zaś, że przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający zobowiązany jest określić warunek (warunki) zamówienia, z którym(i) treść odrzucanej oferty jest niezgodna, w jakim zakresie treść tej oferty jest niezgodna z danym warunkiem i na czym polega owa niezgodność. W przypadku, gdy zamawiający nie zadośćuczyni temu obowiązkowi, czynność odrzucenia oferty wykonawcy nie może być uznana za zgodną z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. W sytuacji, gdy powodem odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” na podstawie tego przepisu było zaoferowanie przez Odwołującego w zakresie tej części zamówienia „rękawic typu nitrylex classic w rozmiarze S, M, L i XL które zarówno na opakowaniu jak i w instrukcji używania nie mają wymienionych żadnych substancji, które mogą powodować alergię podczas używania rękawic” i „posiadają na opakowaniu jedynie ogólną informację, że komponenty użyte w produkcji rękawic mogą powodować reakcje alergiczne”, konieczne było wskazanie warunku zamówienia, z którym zaoferowanie takich rękawic jest niezgodne. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazał takiego warunku, w szczególności postanowienia dokumentu zamówienia, z którego taki warunek wynika. W szczególności należy stwierdzić, że nie jest takim warunkiem wymaganie, aby na opakowaniu rękawic, które wykonawca oferuje, znajdowało się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE ani wymaganie, aby oferowane rękawice mają być wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III – które są wymaganiami wyłącznie w zakresie jednoznacznie w nich wyrażonym - oznaczenia na opakowaniu zgodności z dyrektywami oraz oznaczenia CE czy bycia „wyrobem medycznym klasy I (EN 455)” oraz „środkiem ochrony osobistej kategorii III”. Trafnie więc podniósł Odwołujący, że „nie sposób przyjąć, iż wykonawcy w ramach części nr 8 winni byli zaoferować towar, który na opakowaniu jak i w instrukcji używania posiada wymienione substancje, które powodują alergię podczas używania rękawic. Powyższego obowiązku Zamawiający nie zawarł w żadnym z punktów SW Z (w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia) (…)”. W rzeczonym uzasadnieniu Zamawiający przytaczając wymagania, aby na opakowaniu rękawic, które wykonawca oferuje, znajdowało się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE oraz aby oferowane rękawice były wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III, nie wskazał przy tym, że zaoferowane przez Odwołującego rękawice nie są wyrobem medycznym klasy I (EN 455) lub środkiem ochrony osobistej kategorii III czy że na ich opakowaniu nie znajduje się oznaczenie zgodności z dyrektywami lub oznaczenie CE. W tym stanie rzeczy okoliczności zawarte w uzasadnieniu faktycznym i prawnym odrzucenia oferty Odwołującego zawarte w przekazanym Odwołującemu 23 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” nie uzasadniały odrzucenia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. Dokonanie tej czynności stanowiło więc naruszenie tego przepisu. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania w zakresie tej części zamówienia, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, oferta Odwołującego mogła zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. W świetle treści przekazanego 23 grudnia 2024 r. Odwołującemu przez Zamawiającego pisma zatytułowanego „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zadaniu nr 8” należy stwierdzić, że uzasadnieniem faktycznym unieważnienia Postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp było to, że w zakresie tej części zamówienia na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 327.190,64 zł (z podatkiem od towarów i usług), cena najkorzystniejszej oferty wynosiła 410.270,40 zł, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w przypadku, gdyby oferta ta była ofertą najkorzystniejszą w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, określenie, czy Zamawiający może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tym zakresie, powinno być dokonane w odniesieniu do ceny tej oferty, wynoszącej 383.602,82 zł (z podatkiem od towarów i usług). Zważywszy, że w piśmie przekazanym Odwołującemu 6 listopada 2024 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o wybraniu oferty w zadaniu nr 1, 2, 8,11, 67” Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, co oznacza, że przynajmniej w tym dniu Zamawiający mógł zwiększyć do ceny oferty Odwołującego kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, oraz że z treści ww. pisma przekazanego Odwołującemu 23 grudnia 2024 r. nie wynika, aby Zamawiający unieważniając Postępowanie w zakresie tej części zamówienia określił, czy może to uczynić, konieczne było stwierdzenie, że unieważnienie Postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” naruszało art. 255 pkt 3 Pzp. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania w zakresie tej części zamówienia, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, Postępowanie w tym zakresie mogłoby nie zostać umorzone, a oferta Odwołującego mogła zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Nie był natomiast uzasadniony zarzut naruszenia art. 239 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”. Jak wynika z treści odwołania, naruszenia tego przepisu Odwołujący upatrywał w „niedokonaniu wyboru” jego oferty w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” „w sytuacji gdy pozostawała ona w zgodzie z warunkami zamówienia oraz stanowiła ofertę najkorzystniejszą”. Bez względu na to, czy treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i czy oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 Pzp, w sytuacji, gdy cena tej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie ww. części, a nie jest wiadome, czy Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny tej oferty, nie można wykluczyć, że Postępowanie w zakresie tej części zamówienia będzie umorzone. Nie sposób zatem uznać, że zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp Zamawiający był zobowiązany do wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a więc że zaniechania dokonania tej czynności naruszało te przepisy. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 255 pkt 3 Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia Postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”. Zgodnie z § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy potwierdzenia realizacji transakcji, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy rachunku i potwierdzenia wykonania operacji, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Izba na podstawie § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, obciążając kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, uznając, że przemawia za tym waga zarzutów uwzględnionych przez Izbę dla rozstrzygnięcia odwołania. Uwzględnienie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 255 pkt 3 Pzp było kluczowe dla podważenia wyniku Postępowania, a tym samym dla rozstrzygnięcia odwołania. W konsekwencji, odstępując od rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego, Izba orzekła o tych kosztach jak w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 17 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 2583/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2023 r. przez Odwołującego wykonawcęJ.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.L. Jordan Groupz siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę J.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.L. Jordan Groupz siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:…………………………… Sygn. akt: KIO 2583/23 U z asadnienie Zamawiający – POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Komunikacja autobusowa w terminie 3.09 - 11.11.2023 r.” (Numer referencyjny: Kr.240.1694.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S134428543 w dniu 14 lipca 2023 r. I W dniu2 września 2023 r. wykonawca J.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.L. Jordan Groupz siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania Zmawiającego polegającego na powstrzymaniu się od unieważnienia aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 3 i przeprowadzenia jej ponownie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy wyłonionego w wyniku owej aukcji została odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1 w zw. z pkt 2 w zw. z art. 233 ust. 1 Pzp – poprzez uniemożliwienie wykonawcom, w toku aukcji, zapoznania się z ofertą, która realnie uzyskała najwyższą liczbę punktów, tj. taką, która ostatecznie została wyłoniona jako zwycięska; 2)art. 16 pkt 1 w zw. z pkt 2 w zw. z art. 234 ust. 1 Pzp – poprzez uniemożliwienie wykonawcom dokonania postąpień korzystniejszych od oferty, która realnie uzyskała najwyższą liczbę punktów: wykonawcy mogli dokonywać jedynie postąpień korzystniejszych od oferty odrzuconej później z powodu rażąco niskiej ceny, w wyniku czego ostatnie postąpienie przed postąpieniem odrzuconego wykonawcy okazało się zwycięskim w całej aukcji; 3)art. 17 pkt 2 Pzp – poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób uniemożliwiający uzyskanie jak najlepszych efektów gospodarczych zamówienia, tj. pozbawienie wykonawców możliwości zaproponowania oferty najkorzystniejszej cenowo. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1)Unieważnienia czynności Zamawiającego z dn. 24 sierpnia 2023 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 3; 2)Unieważnienie aukcji elektronicznej z dn. 8 sierpnia 2023 r. i zobowiązanie Zamawiającego do przeprowadzenia aukcji ponownie; 3)W przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą: unieważnienie umowy; Odwołujący wnosił również o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania. Odwołujący podał, że odwołanie zostało wniesione, na podstawie art. 515 ust. 3 pkt. 1 Pzp w terminie 10- dniowym, liczonym od dnia poinformowania przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy, który zaproponował w trakcie aukcji najniższą cenę. Wartość zamówienia, tj. 3 200 768, 57 zł przekracza progi unijne dla zamówień sektorowych w zakresie usług. II Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. III Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: SWZ została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia 14 lipca 2023 r. Zgodnie z § 18 pkt 11. SW Z Aukcja odbywać się będzie według zniżkowej „aukcji angielskiej", co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie miała wartość niższą od wartości oferty uprzednio złożonej przez Wykonawcę. Pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r. Zamawiający, przekazał wykonawcom ubiegającym się o zamówienia zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 3. W przedmiotowym zaproszeniu do aukcji Zamawiający poinformował, że „Aukcja odbywać się będzie według zniżkowej „aukcji angielskiej", co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie miała wartość niższą od wartości oferty uprzednio złożonej przez Wykonawcę.” Zamawiający w dniu 1 września 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania. Zamawiający wskazał, że „formułując zarzuty Odwołujący powołał się na naruszenia przepisów art. 233 ust. 1 i 234 ust. 1 Pzp oraz związane z tym naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z pkt 2 i 17 pkt 1 Pzp. Treść uzasadnienia wskazuje jednoznacznie, że zdaniem Odwołującego nie były czynności Zamawiającego naruszające normy wynikające z przywołanych art. 233 ust. 1 i 234 ust. 1 Pzp. Nie jest bowiem prawdą, że Zamawiający w toku aukcji elektronicznej na bieżąco nie przekazywał każdemu Wykonawcy informacji umożliwiających ustalenie Odwołującemu pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, w szczególności informacji o uzyskanej punktacji oraz o punktacji oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów. Uzasadnienie odwołania w żaden sposób nie wskazuje, że do naruszenia doszło. Zarzutu opartego o art. 234 ust. 1 Pzp Odwołujący nie uzasadnił. Należy wręcz stwierdzić, że nie sformułował. W odwołaniu nie ma w istocie ani uzasadnienia prawnego, ani faktycznego odpowiadających temu przepisowi i naruszonej. Zdaniem Odwołującego, normie z niego wynikającej (W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji). (…) W istocie jednak Wykonawca kwestionuje określone w SW Z zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej (z uzasadnienia odwołania wynika, że (cyt.): Zasady przeprowadzenia aukcji uniemożliwiały jednak dokonywanie postąpień innych niż korzystniejsze od oferty wykonawcy, który w danym momencie zaproponował najniższą cenę, tj. Wykonawcy nr 1. Stąd faktycznie informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiąca podstawę do wniesienia odwołania w przedmiotowym postępowaniu to opublikowanie w dniu 14 lipca 2023 r. ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia. Termin na wniesienie odwołania upłynął zatem 24 lipca 2023 r. Nawet gdyby uznać, że dookreśleniem zasad przeprowadzonej aukcji jest zaproszenie Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, to miało ono miejsce 3 sierpnia 2023 r. W tym przypadku termin na wniesienie odwołania upłynął 13 sierpnia 2023 r.” Izba uznała, że odwołanie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl przepisu art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje między innymi na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienia umowy. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 2 pkt 1) odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Biorąc pod uwagę sposób sformułowania zarzutów oraz argumentację faktyczną przywołaną w odwołaniu, nie odnoszącą się de facto do potencjalnych nieprawidłowości w toku przeprowadzonej aukcji czy też czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a jedynie do jej zasad zakreślonych już w SW Z, uznać należy, iż odwołujący kwestionuje postanowienia SW Z oraz zaproszenia do aukcji, przy czym wykonawca zaakceptował te zasady uczestnicząc w aukcji. Wykonawca faktycznie nie kwestionuje czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie przedstawia argumentacji w tym zakresie. Słusznie zatem wywodził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Specyfikacja Warunków Zamówienia została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia 14 lipca 2023 r. Postanowienia dotyczące zasad prowadzenia przewidzianej w postępowaniu aukcji elektronicznej, które stały się podstawą zarzutów wniesionego odwołania były zatem znane Odwołującemu, od dnia publikacji SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia nie zostały zmienione przez Zamawiającego w toku postępowania, a następnie zostały powtórzone w zaproszeniu do aukcji wystosowanym w dniu 3 sierpnia 2023 r. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień SW Z biegł od dnia publikacji SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania, nawet gdyby przyjąć korzystniejszą dla Odwołującego interpretację, że termin ten należało liczyć od przekazania zaproszenia do udziału w aukcji (jako zawierającego pełną regulację co do wymagań i zasad związanych z aukcją) to odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 2 września 2023 r. należy uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Nie podlega także modyfikacji, a w szczególności nie może być przedłużony. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1541/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji na dostawę do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicachoraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Termospec sp. z o.o. w Żorach na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakładu Wsparcia Produkcji kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1541/25 Uzasadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju,Zakład Wsparcia Produkcji zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 czerwca 2024 r., Dz.U. S: 124/2024, nr 383320-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Termospec sp. z o.o. w Żorach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ATUT” sp. z o.o. w Mysłowicach dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę, 3)naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w całości z uwagi na niezałączenie do oferty wymaganego w pkt. 11 SW Z oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)odrzucenia oferty wykonawcy PPHU „ATUT”, 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienie do oceny ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicach oraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o uwzględnienie odwołania. W piśmie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, zaproszenia do aukcji elektronicznej, korespondencję między zamawiającym a wykonawcami, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, wyrok KIO z dnia 5 maja 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi, że Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 42513290-4 (dalej też: dostawa). 4.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik nr 1 do SWZ. 4.3. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, według zadań – liczba zadań: 3. Oferta może obejmować jedną, niektóre albo wszystkie części zamówienia (zadania): Zadanie 1 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 2 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 3 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów jednego urządzenia chłodniczego o mocy chłodniczej 600 kW ziębiącego wodę lodową przeznaczonego do zabudowy w układzie klimatyzacji grupowej. 11. Wadium 11.1. Wykonawca wnosi wadium w rozumieniu art. 97 PZP w wysokości: zadanie 1 – 35 000,00 zł, zadanie 2 – 35 000,00 zł, zadanie 3 – 20 000,00 zł W przypadku, gdy wykonawca składa ofertę obejmującą więcej niż jedną część zamówienia (zadania), wysokość wadium stanowi sumę wadiów wymaganych dla części zamówienia, w których składa on ofertę. 11.3. Wykonawca wnosi wadium w jednej lub kilku podanych poniżej formach: a) pieniądz, b) gwarancja bankowa, c) gwarancja ubezpieczeniowa, d) poręczenie udzielone przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 11.6. Wniesienie wadium w formach przewidzianych w punkcie 11.3. lit. b – d SW Z następuje przez zamieszczenie wraz z ofertą w kreatorze oferty, w tabeli zatytułowanej: Lista dokumentów (oferta handlowa, oświadczenia, pozostałe), opublikowanej na platformie zakupowej oryginału dokumentu w postaci elektronicznej, zawierającego treść gwarancji lub poręczenia, opatrzonego, w odniesieniu do gwarancji i poręczeń wymienionych w punkcie 11.3. lit. b oraz lit. d SW Z, kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta lub poręczyciela. Złożenie przez gwaranta kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie jest wymagane w odniesieniu do gwarancji ubezpieczeniowej, wskazanej w punkcie 11.3. lit. c SWZ. 16. Aukcja elektroniczna 16.1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do aukcji zamawiający poda adres internetowy platformy, na której aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona oraz szczegółowy opis jej przeprowadzenia. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty na część 1 i część 2 zamówienia: l.p Wykonawca Cena brutto za część 1 Cena brutto za część 2 zamówienia zamówienia 1 PG IMKIUS Sp. z o.o. 2 952 000,00 zł 2 952 000,00 zł 2 PPHU ATUT Sp. z o.o. 3 886 800,00 zł 3 886 800,00 zł 3 TERMOSPEC Sp. z o.o. 3 124 200,00 zł 3 124 200,00 zł 4 SFB System Sp. z o.o. 3 394 800,00 zł 3 394 800,00 zł 5 Konsorcjum w składzie: 3 119 280,00 zł 3 119 280,00 zł Clima - Energy Sp. z o.o. Climatronic Sp. z o.o. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył: a)dla zadania 1 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto, b)dla zadania 2 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto (por. informacja zamawiającego o ww. kwotach, w aktach sprawy). Ustalono także, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę: a)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 1, b)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 2, (por. protokół postępowania, w aktach sprawy). Ustalono ponadto, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 5 lipca 2024 r. wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Gwarancja ta została złożona w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono także, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 1 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 6 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony podpisami kwalifikowanymi pani Magdaleny Rakowskiej-Drab oraz pani Kingi Jankowskiej, a także popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono również, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 2 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 23 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. (por. oferta przystępującego ATUT, w aktach sprawy, na nosiku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że 7 października 2024 r. zamawiający udostępnił odwołującemu ofertę złożoną przez przystępującego ATUT. (por. korespondencja mejlowa z 7 października 2025 r., w aktach sprawy, a także załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że pismem z 23 października 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego, że zaprasza go i innych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na tym etapie postępowania do udziału w aukcji elektronicznej m.in. dla zadania nr 1 i nr 2. (por. ww. zaproszenie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że pismem z 6 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) PZP dla zadania nr 1. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 1 jest niższa o około 68,86 % w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 53,60 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że wnosi o ograniczenie dostępu do treści zawartych w załącznikach do niniejszych wyjaśnień oraz treści zawartych na stronach od 2 do 6 niniejszego pisma albowiem zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa ATUT. Wykonawca wyjaśnia, że załączniki oraz treść zawarta na stronach 2 – 6 niniejszego pisma zawiera: sposób wyceny przedmiotu zamówienia, konkretne dane cenotwórcze, czynniki wpływające na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, informacje na temat swoich dostawców oraz oferowanych przez nich cen. Informacje te mają charakter handlowy oraz ujawniają knowhow dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje mają istotne znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej ATUT, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez ATUT szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Informacje oraz dokumenty zawierające tajemnice przedsiębiorstwa oznaczone zostały wzmianką „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. I. W pierwszej kolejności ATUT wyjaśnia, że niewątpliwie cena zaoferowana dla Zadania nr 1 (podobnie zresztą jak dla Zadania nr 2) jest ceną bardzo niską, lecz nie rażąco niską w kontekście pozycji ATUT jako producenta znacznej części podzespołów, posiadającego własny zakład produkcyjny, własne oprogramowanie (software), park maszynowy oraz personel. (…) Już w tym momencie, ATUT musi zasygnalizować, że przygotowując się do przetargu i aukcji elektronicznej sporządził bardzo szczegółowy kosztorys oraz zabezpieczył kluczowe pozycje zakupowe spodziewając się, że jeden z podmiotów konkurencyjnych, czyli Climatronic sp. z o.o. za wszelką cenę i w oderwaniu od własnych zasobów i zdolności produkcyjnych będzie dążył do uzyskania zamówienia - a faktycznie – do uniemożliwienia wykonania przedmiotu zamówienia przez innych wykonawców, w szczególni ATUT, z którym jest w sporze. Warto odnotować, że aktualny właściciel Climatronic sp. z o.o. wcześniej uczestniczył w prowadzeniu przedsiębiorstwa Climatronic Iwona Drzewosiewska, które obecnie jest w restrukturyzacji, a jak wynika ze spisu wierzytelności stan zobowiązań firmy Climatronic przekracza 12 mln zł. Zgodnie z ostatnią aktualizacją spisu wierzytelności kara umowna naliczona tylko przez jedną spółkę węglową przekraczała 1 mln zł. Do dziś podmiot ten jest również dłużnikiem ATUT w związku z karami umownymi naliczonymi przez naszą spółkę wobec konieczności odstąpienia od umowy, w związku z ponad rocznym opóźnieniem w wykonaniu dostaw. Pomijając karygodność zachowania polegającego na zakładaniu nowej jednostki gospodarczej w obliczu niewypłacalności dotychczasowej i przejęcie działalności gospodarczej przez tą nową jednostkę, konieczne jest dostrzeżenie pewnego modelu działania firmy konkurencyjnej, który nie zważa na elementarne zasady ekonomii. Powyższy kontekst rynkowy ma znaczenie z dwóch powodów. Po pierwsze, ATUT nie zamierza opierać wyjaśnień w oparciu o stwierdzenie, że cena nie jest rażąco niska ponieważ niższą cenę jest gotów zaoferować inny uczestnik rynku, czyli Climatronic sp. z o.o. (na co wskazuje wynik aukcji dla zadania nr 2). Cena jest bowiem bardzo niska, a możliwość wykazania marginalnej marży lub nie odnotowanie straty zależy od tego czy jest się producentem kluczowych elementów urządzenia, czy też nabywa się je od producentów z ich dodatkową marżą. W drugim przypadku, zdaniem ATUT, wykonanie zamówienia bez straty jest niemożliwe. Po drugie, ATUT przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność. Przed przejściem do merytorycznych wyjaśnień i kosztorysu, ATUT pragnie zauważyć, że pozostaje obecny na rynku od 1989 roku i nigdy nie odnotował straty, wręcz przeciwnie odnotowuje godziwe zyski, co pośrednio wskazuje, że jest podmiotem stosującym rynkowe ceny, prowadzącym zdrową politykę handlową, a nadto jest rzetelnym dostawcą. II. Przewaga ATUT jako producenta kluczowych najbardziej cenotwórczych podzespołów ATUT zwraca uwagę, że rynek urządzeń chłodniczych jest specyficzny wobec istotnego udziału kosztów kilku z wielu części składowych agregatu, w tym: · rur miedzianych · silnika · sprężarki · sterownika · przepływomierza · wyłącznik wraz z zasilaczem · sygnalizatora · wentylatora. Wobec powyższego, Wykonawca informuję, że jako producent urządzeń automatyki i sterowania dla górnictwa jest producentem wymienionych wyżej podkreślonych podzespołów, które stanowią ponad 2/3 wartości urządzenia. Oznacza to, że Wykonawca zamiast nabyć od zewnętrznego producenta, samodzielnie wytwarza w/w podzespoły, co pozwala mu już na wstępie odnotować istotną przewagę. Przykładowo Konsorcjum CLIMA-ENERGY dotychczas w dokumentacji DTR prezentowało jako składnik swojego agregatu sterownik ATUT lub zasilacz innego producenta. Pomijając fakt, że ATUT nie dostarcza już sterowników zaprezentowanych w dokumentacji agregatu dla CLIMA-ENERGY, to konsorcjant jako bazę kosztową musi uwzględnić dodatkowe koszty związane z zakupem tego podzespołu od producenta, który naturalnie sprzedaje go z zyskiem (marża na określonym asortyment technologiczny z uwagi na ograniczoną liczbę producentów często przekracza 40%). W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja DTR tego konsorcjanta wskazuje natomiast, że sterownik KM-X oznaczony jako produkt Climatronic sp. z o.o. faktycznie pochodzi z firmy Elektrometal S.A. co wynika zarówno z oznaczeń podzespołów, jak i oznaczenia certyfikatu ATEX, które pochodzi z okresu kiedy Climatronic sp. z o.o. nie istniała (spółka została założona w 2023 roku). Podobnie sytuacja wygląda w przypadku pozostałych Wykonawców, którzy złożyli ofertę w ramach zadania nr 1 i 2, ponieważ nie są oni producentami tego rodzaju asortymentu. Analogiczna sytuacja dotyczy zasilacza, sygnalizatora i przepływomierza. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę na istotny udział rur miedzianych w całym koszcie wytworzenia. Oznacza to, że rynek ten jest wrażliwy na zmiany cen miedzi oraz kursy walut. Producent urządzeń chłodniczych, nie dokonujący zakupu rur miedzianych na magazyn, musi uwzględnić ryzyko wystąpienia ponad 30% zmian cen. Potwierdza to już sam wykres cen miedzi z okresu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, który przedstawiamy poniżej: (…) Z wykresu wynika, że w okresie ostatnich kilku miesięcy cena miedzi dynamicznie się zmieniła, a patrząc na wartości skrajne (min. 8.036 USD/tonę i maks. 11.072 USD/tonę) to wzrost chwilowo wynosił 36,38%. Biorąc pod uwagę doświadczenia pandemiczne, konflikt wojenny oraz opisaną powyżej dynamikę cen, zasadne jest stosowanie przez producentów tego rodzaju urządzeń wysokiego ponad 40% marginesu, który może być korygowany w sytuacji stosowania polityki uśrednienia zakupu cen lub zakupu w niskich cenach na magazyn. Stąd też różnica w cenach ofertowych w przypadku urządzeń nie powinna dziwić. Margines taki powinien zakładać producent nie posiadający magazynu lub posiadający mały magazyn surowca. Tymczasem ATUT prowadzi politykę zakupową, która pozwala jej uśredniać ceny surowców, poprzez regularne zakupy surowca w okresach stabilizacji cen. Spółka wyjaśnia, że planując produkcję na rok 2024 uwzględniła planowane i ogłoszone postępowania przetargowego w PGG, JSW, LKW Bogdanka, KGHM, Tauron oraz w zagranicznych spółkach węglowych i określiła hipotetyczne zapotrzebowanie na surowiec. W konsekwencji przygotowując ofertę ATUT bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, a także przed ogłoszeniem zamówienia, które zamierza wykorzystać do produkcji urządzeń (w załączeniu wyciąg z zamówień). Podsumowując, ATUT określił cenę na podstawie cen miedzi, według ich ceny zakupu realizowanej na magazyn do produkcji planowanej w 2024 roku. Wykonawca wyjaśnia nadto, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowniku, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował we własny zakład produkcyjny, park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia na konkurencyjnych cenach i w zasadniczej części jest samowystarczalna, a także posiada własny zakład co obniża koszty. Co więcej spółka może w dowolnej chwili modyfikować swoje produkty. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesny zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. III. Szczegółowe wyliczenie cen Przechodząc do istoty wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, jak już wskazano, przed udziałem w aukcji ATUT przygotował roboczą kalkulację pozwalającą mu na ustalenie dolnego progu, ceny minimalnej jaką jest w stanie zaoferować. Cena minimalna kalkulowana była przy uwzględnieniu: - posiadanych zasobów surowców (miedzi) oraz cen ich zakupu; - cen pozostałych materiałów; - kosztu pracy, uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami; - kosztów ogólnych oraz wskaźników ekonomicznych (inflacja); - marginalnej marży, uwzględniającej ryzyko gospodarcze związane z destabilizacją dostaw i cen; - stanów magazynowych oraz niewielkich kosztów transportu. Zgodnie ze szczegółową kalkulacją zawartą w załączniku do niniejszego pisma, Wykonawca ustalił na tej podstawie dolny próg cenowy. W celu wykazania rzetelności powyższej kalkulacji, ATUT w załączeniu do niniejszych wyjaśnień przesyła szczegółową kalkulację ceny dla zadania nr 1. W szczegółowej kalkulacji ATUT zawarł wykaz materiałów, oraz inne koszty produkcji w tym koszty ogólne i pracy. Podsumowując, ceny zaoferowane oparte są na szczegółowym kosztorysie. Wykonawca oświadcza, że jest obecny na rynku dostawców urządzeń dla górnictwa od 1989 r. Nigdy nie wystąpiła sytuacja aby Wykonawca nie zrealizował dostaw własnych urządzeń. Fakt, że stosowane przez Wykonawcę ceny pozwalają ATUT konsekwentnie odnotowywać zyski, bezpośrednio potwierdza, że ceny stanowiące podstawę kalkulacji zawartej w załączniku są właściwe. Wykonawca przedłożył w toku postępowania dokumentację wykazującą zasoby finansowe dające gwarancję należytego wykonania umowy. Wykonawca wskazał, że posiada własne zaplecze produkcyjne, park maszynowy oraz pracowników. Wykonawca nie posiada żadnych zaległości w stosunku do Urzędu Skarbowego oraz ZUS (stosowne zaświadczenia zalegają w dokumentacji przetargowej). ATUT nie posiada zaległości w stosunku do kontrahentów, pracowników oraz zleceniobiorców. W konsekwencji przedstawiona kalkulacja, w konfrontacji z przedstawionymi wyjaśnieniami, kondycją finansową wynikającą z załączonych do dokumentacji przetargowej zaświadczeń oraz ogólnodostępnych sprawozdań finansowych (brak straty w okresie ostatnich 10 lat), potwierdzają poprawność, realność oraz rzetelność cen zaoferowanych w aukcji elektronicznej. Wykonawca wyjaśnia, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowników, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował zarówno park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia. Co więcej spółka może je w dowolnej chwili modyfikować. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. IV. Podsumowanie Jak wynika z przedstawionych wyjaśnień, szczegółowej kalkulacji oraz przedłożonych dowodów, ceny zaproponowane w toku aukcji elektronicznej są rynkowe i pozwalają odnotować godziwy zysk. Dla porządku Wykonawca oświadcza, że podane ceny obejmują koszt: wykonania przedmiotu zamówienia, dostawy do Zamawiającego, z uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego zabezpieczenia przed uszkodzeniami i rozładunku. Cena zawiera w sobie również koszty wynikające z obowiązków umownych w tym w zakresie gwarancji oraz dostawy dokumentacji. Z ostrożności ATUT wyjaśnia, że ceny towarów produkowanych przez ATUT uwzględniają koszty pracy, uzgodnień, materiału, sprzętu. Podsumowując, ATUT pragnie zauważyć, że cena wpisuje się w aktualnie stosowaną przez ATUT polityką cenową przy uwzględnieniu kompletnego zakresu dostaw, zgodnego z istotnymi dla zamawiającego wymaganiami i parametrami technicznymi. Wykonawca szczegółowo wyjaśnił przyczyny dla których doszło do rozbieżności w cenach wykonawców i dlaczego jego oferta jest realna. (…) Załączniki: Załącznik 1 - szczegółowa kalkulacja ceny dla Zadania nr 1 Załącznik 2 – dowody dla założonych cen (por. wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 15 stycznia 2025 r. odtajnił wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT z dnia 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. (por. ww. pismo, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 15 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny według poniższego: - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów potwierdzających koszty pracy (uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami) do wykonania ww. zadania, które nie zostały podane w załączonej szczegółowej kalkulacji cenowej oraz przedłożenia kalkulacji co składa się na koszty pracy, - wyjaśnienia co składa się na koszty ogólne oraz gdzie znajdują się owe koszty w załączonej kalkulacji cenowej, - przedłożenia wyjaśnienia dlaczego przedłożone oferty lub faktury dot. wyceny materiałów są po dacie przeprowadzonej aukcji elektronicznej (tj. 28.10.2024 r.) jak np. silnik 90KW (faktura wystawiona w dniu 31.10.2024 r.), przetwornik ciśnienia (oferta wystawiona w dniu 12.11.2024 r.) jeżeli wykonawca stwierdził, iż „przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność” , - przedłożenia ponownie ofert, faktur wszystkich dostawców zewnętrznych, których zamierza zaangażować przy realizacji zamówienia, bowiem Zamawiający nie może zweryfikować cen z ofert z załączoną kalkulacją, gdyż wykonawca ukrył ceny, ceny po upuście, ilości oraz nazwy firm z którymi współpracuje, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca dąży do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoich pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji, - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów pozwalających odnotowanie godziwego zysku i gdzie owy zysk jest ujęty w załączonej kalkulacji cenowej, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, jeżeli przedłożył ofertę przedstawiającą minimalne zapotrzebowanie produkcyjne na rury miedziane z dnia 06.11.2023, zapytanie ofertowe nie jest wiążące, ponadto nie ma pewności iż ceny te w dniu trwania aukcji są podtrzymane przez oferenta, ponadto przedstawiona oferta nie potwierdza iż surowiec został zamówiony, w związku z tym prosimy o przedłożenie faktur i innych dowodów potwierdzających koszty wykonawcy związane z zakupem surowca z listopada 2023 roku do realizacji zamówienia, - wyjaśnienia dlaczego Faktura VAT z dnia 31.10.2024 przedstawia zakup 2 sztuk silników dSg 280M4-EP 90kW 500/1000V jeżeli przedmiot zamówienia dotyczy 4 sztuk, ponadto jaką gwarancje cenową ma wykonawca na pozostałe 2 sztuki z ceną 26 050,00 zł netto/szt., która jest wliczona w kalkulację cenową, - wyjaśnienia oraz przedłożenia dowodów, dokumentów potwierdzających iż wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy, -przedłożenia ofert lub faktur, iż blok sprężarki jest w cenie 18 312,00 zł za szt. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny z 20 stycznia 2025 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzega i wnosi o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 26 lutego 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) Pzp dla zadania nr 2. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 2 jest niższa o około 69,36 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 46,85 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzegamy i wnosimy o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz Prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami) Zamawiający uznał skuteczność ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś odwołanie wniesione przez odwołującego wobec tej czynności zamawiającego zostało oddalone przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25. Wobec powyższego treść ww. wyjaśnień i załączników nie zostanie przytoczona. (por. ww. wyrok izby). Kolejno ustalono, że pismem z 10 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1 z ceną 1.225.080,00 zł brutto i dla zadania nr 2 z ceną 1.205.400,00 zł brutto. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że zarzut nr 3 odwołania dotyczył zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezałączenia do oferty oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Izba ustaliła, że zamawiający na wniosek odwołującego udostępnił mu ofertę przystępującego ATUT już 7 października 2024 r. Natomiast ocena przez zamawiającego prawidłowości wadium zabezpieczającego ofertę przystępującego ATUT została zakończona 23 października 2024 r. W tej bowiem dacie zamawiający zaprosił przystępującego ATUT do udziału w aukcji elektronicznej, co było równoznaczne z uznaniem, że wykonawca ten złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W tym miejscu wyjaśnienia wymagało, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. Stosownie zaś do przepisu art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 232 ust. 2 Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału ​ aukcji. Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca nie może ustalić, który z jego w konkurentów został również zaproszony do aukcji elektronicznej i kwestionować zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej dwie oferty (arg. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp). Po drugie zaś, informacja o tym, którzy jeszcze wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434), w przypadku protokołu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 14 ujawnia się listę odrzuconych ofert. Zatem działający z należytą starannością wykonawca w oparciu o jawny protokół postępowania może z łatwością ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej. Będą to bowiem ci wykonawcy, których oferty nie zostały wskazane w poz. 14 protokołu. Izba potwierdza, że w rozpatrywanym stanie faktycznym odwołanie wnosi się w terminie wyznaczonym treścią art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to jest w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl) Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. (poprzednikami odpowiednio art. 515 ust. 3 i art. 515 ust. 1 Pzp) wyraził pogląd, że gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p. Nawet przy przejęciu jednak - wbrew ww. uchwale, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć wg reguł z art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp a nie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to początek dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołanie wyznacza dzień zawiadomienia odwołującego o czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, a nie dzień zawiadomienia o czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przesłanie w dniu 10 kwietnia 2025 r. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, kilka miesięcy po przeprowadzonej aukcji, nie doprowadziło do ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to nie niosło ze sobą bowiem informacji o żadnych nowych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia sformułowanego zarzutu nr 3, co do których odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już 23 października 2024 r. W szczególności już w tym dniu, działając z należytą starannością, można było ustalić, że do aukcji – oprócz odwołującego - został zaproszony przystępujący ATUT, którego oferta została zabezpieczona wadium kwestionowanym obecnie przez odwołującego. Odwołujący otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej 23 października 2024 r. drogą elektroniczną i jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można było powziąć wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę zarzutu nr 3 odwołania. Jak wskazano wcześniej, zarzut nr 3 dotyczył nieprawidłowego wniesienia wadium przez przystępującego ATUT, które zostało załączone do jawnej oferty tego wykonawcy. Zamawiający zaś już 7 października 2024 r. udostępnił odwołującemu ofertę przystępującego ATUT, w tym pliki składające się na gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium oraz aneksy nr 1 i nr 2 do tej gwarancji. Zatem wynikający z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie środka odwoławczego wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezłożenia wraz z ofertą oryginału gwarancji wadialnej upływał odwołującemu 4 listopada 2024 roku. Reasumując, należy uznać, że odwołanie - w części dotyczącej zarzutu nr 3, które wpłynęło w dniu 22 kwietnia 2025 r. zostało złożone z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z powyższym, na podstawie art. 553 zd, 2 Pzp, art. 528 pkt 3 Pzp oraz art. 515 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę. Na wstępie podkreślenia wymagało, że przystępujący ATUT złożył zamawiającemu wyjaśnienia ceny wraz z dowodami dla zadania nr 1 nie tylko przy piśmie z 15 listopada 2024 r., ale także przy piśmie z 20 stycznia 2025 r. W związku z powyższym dla ustalenia, czy wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które uzasadniają podaną w ofercie cenę dla zadania nr 1, należało wziąć pod uwagę obydwa ww. pisma. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego zarzutu, dlaczego niedopuszczalne było wystosowanie przez zamawiającego do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych w wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp, izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś wskazuje się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp. Wskazanie przez odwołującego nowych okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu Pzp, stanowi zatem o sformułowaniu nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie jest usprawiedliwieniem dla niepostawienia ww. zarzutu fakt, że odwołujący nie otrzymał od zamawiającego dodatkowych wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący na podstawie korespondencji mejlowej prowadzonej z zamawiającym w toku postępowania wiedział, że przystępujący ATUT składał zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia ceny dla zadania nr 1. Z korespondencji tej odwołujący dowiedział się także, że dodatkowe wyjaśnienia zostały objęte przez przystępującego ATUT zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które zamawiający uznał za skuteczne. Jeśli zatem odwołujący uważał, że zastrzeżenie to jest nieskuteczne, to powinien złożyć odwołanie do prezesa izby wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dodatkowych wyjaśnień ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący jednak nie skorzystał z takiego środka ochrony prawnej. Dopiero w trakcie rozprawy, odwołujący sformułował w swej ustnej wypowiedzi dodatkowy zarzut, że zamawiający nie był uprawniony do skierowania do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Dopiero w trakcie rozprawy odwołujący podnosił, że wezwanie zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny dla zadania nr 1 nie zmierzało jedynie do doszczegółowienia, uściślenia złożonych już pierwotnych wyjaśnień ceny dla zadania nr 1. Zarzut taki, zgodnie z art. 555 Pzp musiał zostać przez izbę pominięty. W treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący ATUT w swej szczegółowej kalkulacji ceny dla zadania 1 (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 15.11.2024r.) wskazał tylko koszty materiałów i elementów wyposażenia dodatkowego, koszty wykonania badania przez Urząd Dozoru Technicznego, koszty transmisji danych i koszty transportu. Zarzucił także, że dowody potwierdzające niskie koszty produkcji kompletnego zespołu maszynowego potwierdzają jedynie koszty zakupu podzespołów i materiałów do produkcji. Zdaniem odwołującego w żadnym dokumencie wykonawca nie wskazuje także, jaki udział w cenie jednostkowej realizacji zespołu maszynowego będą miały koszty pracy, koszty ogólne czy zysk. Odwołujący podniósł także, że przystępujący ATUT nie wspomina również jacy członkowie zespołu pracowniczego, w jakim stopniu, za jakim wynagrodzeniem będą zaangażowani w realizację produkcji. Tak sformułowane zarzuty nie potwierdziły się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Izba stwierdziła, że rozwinięcie wyjaśnień o kosztach pracy, kosztach ogólnych, marży i zysku przystępujący ATUT przedstawił zamawiającemu w wyjaśnieniach z 20 stycznia 2025 r. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie znalazły się w pkt I części ogólnej tych wyjaśnień a także w plikach o nazwach Kalkulacja kosztów pracy – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf; Dokumentacja pracownicza – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, Umowa spawacz ATSA – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, „Załączniki – środki trwałe, park maszynowy – tajemnica przedsiębiorstwa”. W tych wyjaśnieniach i załączonych do nich ww. dowodach przystępujący ATUT rozwinął poprzednie wywody i podał szczegóły dotyczące kosztów pracy, w tym stawek roboczogodziny, rozwinął założenia co do pracochłonności, wskazał na członków zespołu pracowniczego i ich wynagrodzenie. Wykonawca ujawnił sposób kalkulacji w tym zakresie, który poparł dowodami. Izba stwierdziła, że w części ogólnej wyjaśnień znalazły się również dalsze szczegóły dotyczące kosztów ogólnych i wyjaśnienie, gdzie znajdują się one w uprzednio złożonej kalkulacji (por. pkt II pisma). Wreszcie izba stwierdziła, że w części ogólnej kalkulacji przystępujący podał dalsze szczegóły dotyczące zysku i jego wysokości (pkt VI pisma). Kolejno odwołujący zarzucił, że przystępujący ATUT w swych wyjaśnieniach nie opisał jakim zapleczem produkcyjnym dysponuje i w jaki sposób wpływa ono na koszty wytworzenia zespołu maszynowego, nie ujawnił jaki park maszynowy wykorzystuje w procesie produkcji, co realnie miałoby przekładać się na niższy koszt wytworzenia. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Izba stwierdziła bowiem, że w wyjaśnieniach przystępującego ATUT znalazło się rozwinięcie wywodów na temat parku maszynowego, zaplecza produkcyjnego, zasad produkcji i przewag przystępującego (por. pkt V pisma). Wywody te zostały poparte także załączonymi dowodami (m.in. plik wykaz - środki techniczne i maszyny). Kolejno w uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że szczegółowa kalkulacja kosztów (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 15 listopada 2024r.) opracowana z uwzględnieniem oferty dostawców podzespołów i materiałów (załącznik nr 2 do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r.) nie została przygotowana w sposób rzetelny i pozwalający na uznanie, że koszty materiałów i podzespołów niezbędnych do wykonania kompletnego zespołu maszynowego nie są rażąco niskie. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący przygotował i załączył do odwołania zestawienie własne - porównanie cen jednostkowych podzespołów prezentowanych przez przystępującego ATUT w szczegółowej kalkulacji w stosunku do cen, jakie przystępującemu ATUT oferowali dostawcy, których oferty/faktury/cenniki załączył do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. W oparciu o ww. zestawienie własne odwołujący wywiódł, że dla części podzespołów cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny jej zakupu od dostawców. Zdaniem odwołującego różnica cen dla samych tylko podzespołów wynosi dla jednego kompletnego zespołu maszynowego 53.850,23 zł netto, a w części (zadaniu) 1 zamawiający wymagał dostawy 4 szt. takich zespołów, czyli na zadaniu nr 1 różnica w zakupie podzespołów to 215.400,92 zł netto. Odnosząc się do ww. zarzutu przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że odwołujący w swym zestawieniu oparł się na jednej z ofert załączonych do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. Przystępujący ATUT wyjaśnił, że oferta ta nie stanowiła źródła danych dla wskazanych w zestawieniu pozycji, w tym kluczowych z perspektywy rozbieżności pozycji takich jak: a. „Wał korbowy” (poz. 2), b. „Pompa oleju -kpl” (poz. 4), c. „Tuleja cylindryczna” (poz. 15), d. „Pierścienie tłokowe” (poz. 16), e. „Płyta zaworowa” (poz. 17), f. „Zawór regulacji wydajności” (poz. 20), g. „Mieszek” (poz. 24). Kolejno przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że ceny dla tych pozycji wynikają bowiem z faktury załączonej do dodatkowych wyjaśnień z 20 stycznia 2025 r. oznaczonej jako Faktura blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf. Przystępujący ATUT wskazał, że w treści tego dokumentu wymienione są pozycje: a. „CRANK SHAFT” (wał korbowy) b. „NON-ADJUSTABLE OIL PRESS REGULATOR” (nieregulowany regulator ciśnienia oleju) c. „CYLINDRICAL COMPRESSOR BUSHING” (tuleja sprężarki cylindrycznej) d. „PISTON AND PIN ASSY (UNASSEMBLED)” (zestaw tłoka i sworznia) e. „VALVE PLATE SET” (zestaw płytek zaworowych) f. „CAPACITY CONTROLVALVE” (zawór regulacyjny przepustowości) g. „BELLOWS” (mieszki). Izba porównała ceny z ww. faktury za wymieniony przez przystępującego ATUT asortyment (w tym rabat wprost wynikający z faktury) i stwierdziła, że pozwalają one na nabycie ww. elementów po cenie wynikającej z kalkulacji złożonej przez przystępującego ATUT. Ceny za te elementy nie okazały się zatem wyższe od ceny zakupu, tak jak utrzymywał odwołujący w treści odwołania i załączonym do niego zestawieniu. Błąd odwołującego wynikał zaś z faktu, że w swym zestawieniu nie uwzględnił cen zakupu dostępnych przystępującemu, a wynikających jednoznacznie z faktury blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf załączonej do wyjaśnień przystępującego ATUT z 20 stycznia 2025 r. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Reasumując izba stwierdziła, że odwołujący oparł swój zarzut nr 1 odwołania jedynie na części wyjaśnień ATUT (tj. na piśmie z 15 listopada 2024 r. i załączonych do niego dokumentach), a jednocześnie odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 1 bezpodstawnie pominął dalsze wyjaśnienia z 20 stycznia 2025 r. i dołączone do nich dowody. Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Chybiony okazał się zarzut nr 2 odwołania. Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca ten powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę. Tak sformułowany zarzut okazał się chybiony. Zarzut nr 2 odwołania oparty był na założeniu odwołującego, że przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 identyczne wyjaśnienia ceny i dowody, jakie przedstawił w wyjaśnieniach ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. Założenie to okazało się nieprawidłowe. Przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami przy piśmie z dnia 7 marca 2025 r. Izba porównała wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 2 z dnia 7 marca 2025 r. z wyjaśnieniami ceny przystępującego ATUT złożonymi dla zadania nr 1 w piśmie z dnia 15 listopada 2024 r. Wbrew twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia i dowody złożone w tym piśmie przez przystępującego ATUT dla zadania nr 2 nie były identyczne z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach ceny z dnia 15 listopada 2024 r. Izba pozostawiła bez rozpoznania wywody odwołującego dotyczące nieprawidłowego zastrzeżenia przez przystępującego ATUT wyjaśnień ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2 poczynione w uzasadnieniu zarzutu nr 2 obecnego odwołania. Kwestia skuteczności tego zastrzeżenia była już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślenia wymagało, że izba w wyroku z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 oddaliła odwołanie odwołującego, w którym kwestionował on zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień ceny przystępującego ATUT z dnia 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. Zakaz powtórnego zajmowania się ww. kwestią przez izbę wynika z treści art. 528 pkt 4 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalna jest ponowna ocena prawna przez izbę tożsamych okoliczności faktycznych przedstawianych ponownie przez tego samego odwołującego. Ocena prawna tożsamych okoliczności faktycznych dokonana przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 wiąże Izbę w tej sprawie. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem izby z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, to jedynym sposobem na wzruszenie oceny prawnej zawartej w tym wyroku jest wniesienie skargi do Sądu zamówień publicznych wobec ww. wyroku izby. Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie izba częściowo odrzuciła i częściowo oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego ATUT wskazując, że jedyną sytuacją, w której przystępujący po stronie zamawiającego może wnioskować o zasądzenie zwrotów kosztów zastępstwa w razie oddalenia odwołania jest ta, w której wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co w analizowanej sytuacji nie miało miejsca (por. § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 nw. rozporządzenia). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3537/25 WYROK Warszawa, dnia 06 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fabryka Maszyn "Bumar-Koszalin'' S.A., WISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o., ul. Lechicka 51, 75-842 Koszalin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Kujawsko-Pomorski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu, ul. Prosta 32, 87-100 Toruń, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: FINNSERVIS Sp. z o.o., ul. Drawska 25/8, 02-202 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3537/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę, że oferta wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w OPZ, zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SWZ, tłumaczenia na język polski referencji złożonych do wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SWZ, załącznika nr 9 do SWZ wraz z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów – załącznik nr 7 do SWZ, i nakazuje zamawiającemu - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. do wyjaśniania treści oferty oraz wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. IX ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, - w pozostałym zakresie oddala odwołalnie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża w części ½ zamawiającego: Skarb Państwa – KujawskoPomorski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Toruniuoraz w części ½ odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fabryka Maszyn "Bumar-Koszalin'' S.A., WISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o., ul. Lechicka 51, 75-842 Koszalin, i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fabryka Maszyn "Bumar-Koszalin'' S.A., WISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o., ​ ul. Lechicka 51, 75-842 Koszalin tytułem wpisu od odwołania, 1.2zasądza kwotę: 7 545 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset czterdzieści pięć złotych zero groszy) od zamawiającego: Skarb Państwa – Kujawsko-Pomorski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fabryka Maszyn "Bumar-Koszalin'' S.A., WISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o., ul. Lechicka 51, 75-842 Koszalin, stanowiącą ½ kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i dojazdu na posiedzenie; 1.3znosi wzajemnie koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3537/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Skarb Państwa – Kujawsko-PomorskiKomendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu, działając w imieniu własnym oraz na rzecz Opolskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej i Zachodniopomorskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej na mocy Porozumienia z dnia 26 marca 2025 r. w sprawie wspólnego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Dostawa samochodów z podnośnikiem hydraulicznym SH-40 - 3 sztuki” w ramach projektu „Zwiększenie skuteczności prowadzenia długotrwałych akcji ratowniczych - etap II”. Zamówienie zostało podzielone na 3 części tj. Część A – dostawa samochodu z podnośnikiem hydraulicznym SH 40 – 1 sztuka dla województwa kujawsko – pomorskiego (KM PSP w Grudziądzu); Część B – dostawa samochodu z podnośnikiem hydraulicznym SH 40 - 1 sztuka dla województwa opolskiego (KP PSP w Kędzierzynie - Koźlu); Część C – dostawa samochodu z podnośnikiem hydraulicznym SH 40 – 1 sztuka dla województwa zachodniopomorskiego (KP PSP w Kołobrzegu). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 maja 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – Dz.U. S 93/2025 pod nr 314391-2025. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została zamieszczona przez Zamawiającego na Platformie Zakupowej w dniu 13 sierpnia 2025 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Fabryka Maszyn „Bumar – Koszalin” S.A., W ISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koszalinie wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w zakresie części A, B i C zamówienia, a jednocześnie wobec zaniechanie odrzucenia ww. oferty. W ocenie Odwołującego: (i) Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez wykonawcę FINNSERVIS, która doprowadziła do nieprawidłowego uznania, że ww. oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy prawidłowa analiza złożonej przez wykonawcę oferty winna prowadzić do wniosku, że wykonawca FINNSERVIS nie wykazał, że jego oferta spełnia wymagane przez Zamawiającego parametry przedmiotu zamówienia - Zamawiający winien uznać, że oferta FINNSERVIS jest niezgodna z warunkami zamówienia; (ii) Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny podmiotowych środków dowodowych (w tym wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SW Z wraz z referencjami bez dołączonego tłumaczenia na język polski oraz załącznika nr 9 do SW Z wraz z zobowiązaniem do udostepnienia zasobów – załącznik nr 7do SWZ), złożonych przez FINNSERVIS; Ewentualnie, w sytuacji nieuznania naruszenia wskazanego powyżej – Odwołujący podniósł zaniechanie przez Zamawiającego zastosowania art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp, tj. wezwania do wyjaśnienia lub poprawienia, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie; zaniechanie zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp w odniesieniu do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, podczas gdy prawidłowa jego ocena winna prowadzić do wniosku, iż zawiera on braki – nieuzupełnione pola, tym samym koniecznym było wezwanie ww. wykonawcy do jego uzupełnienia, czego zaniechał Zamawiający; zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia brakujących podmiotowych środków dowodowych (w tym oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SW Z, informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta wykonawcy FINNSERVIS jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami OPZ, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty FINNSERVIS, pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób istotny i nieusuwalny; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 118 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy FINNSERVIS jako najkorzystniejszej w postępowaniu,która w rzeczywistości winna podlegać odrzuceniu, jako niespełniająca warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdz. IX ust. 2 pkt 3 i pkt 4 SWZ; Ewentualnie - jedynie na wypadek nieuznania naruszenia ww. przepisów Pzp przez Izbę - naruszenie art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SW Z, informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SW Z wraz z referencjami bez dołączonego tłumaczenia na język polski oraz załącznika nr 9 do SW Z wraz z zobowiązaniem do udostepnienia zasobów – załącznik nr 7do SW Z, złożonych w postępowaniu przez FINNSERVIS, celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdz. IX ust. 2 pkt 3 i pkt 4 SW Z lub/oraz art. 122 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, podczas gdy, z przedłożonego wykazu dostaw wraz z referencjami wynika, że dostawy pojazdów specjalistycznych były wykonywane przez podmiot trzeci udostępniający zasoby wykonawcy FINNSERVIS i to ten podmiot spełnia warunek udziału w postępowaniu, a zatem FINNSERVIS w rzeczywistości nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, a tym samym, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu; 3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do poprawienia lub uzupełnienia JEDZ, podczas gdy prawidłowa jego ocena winna prowadzić do wniosku, iż zawiera on braki – nieuzupełnione pola, tym samym koniecznym było wezwanie Wykonawcy do jego uzupełnienia, czego zaniechał Zamawiający. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty FINNSERVIS; b) odrzucenia oferty FINNSERVIS, ewentualnie - wezwania wykonawcy do wyjaśnień, uzupełnień, poprawy podmiotowych środków dowodowych oraz JEDZ lub zastosowania art. 122 Pzp w stosunku do oferty FINNSERVIS; c) dokonania ponownego badania i oceny ofert, wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a w następstwie ich pozytywnej oceny uznania, iż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i jej wyboru jako najkorzystniejszej. d) na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp – Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; e) na podstawie art. 573 Pzp – Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu lub noclegu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący wyjaśnił, że złożył w postępowaniu ofertę, która winna zostać sklasyfikowana przez Zamawiającego na pierwszym miejscu. Tym samym, dokonanie przez Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez FINNSERVIS, która powinna zostać odrzucona, narusza interes Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Odwołujący ponosi tym samym szkodę w postaci uniemożliwienia mu przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, a tym samym nieudzielenia mu zamówienia, doznając tym samym szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku. Zarzut nr (1) - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazał, że w treści Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) dot. Samochodów z podnośnikiem hydraulicznym SH 40, Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący wskazał zakres informacji (parametrów), których określenia oczekiwał od wykonawców biorących udział w postępowaniu. W zakresie informacji, o których mowa powyżej, Zamawiający oczekiwał wskazania następujących parametrów: 1) Punkt 2.1 – Producent, typ i model oraz rok produkcji podwozia oraz typ i maksymalna moc silnika pojazdu. 2) Punkt 2.9 - Parametry i wymiary pojazdu w pozycji transportowej: 3) Punkt 2.19 – producent i model, 4) Punkt 5.1 – producent, typ i model zaoferowanego wyposażenia, Porównując zakres informacji, których oczekiwał Zamawiający z informacjami oraz parametrami wskazanymi przez wykonawcę FINNSERVIS w treści oferty (załącznik nr 1 do SW Z), uznać należy, że FINNSERVIS nie wskazał wszystkich parametrów, których wskazanie było konieczne, a tym samym oferta jest niezgodna ze wskazanymi powyżej warunkami zamówienia. W treści oferty FINNSERVIS przede wszystkim nie wskazał informacji na temat: 1) Producenta podwozia samochodu (w zakresie pozycji 2.1.); 2) Typu silnika (w zakresie pozycji 2.1.); 3) Mocy silnika (w zakresie pozycji 2.1.); 4) Jednostek miary przy wymiarach pojazdu (w zakresie pozycji 2.9.); 5) Producenta oraz modelu tabletu (w zakresie pozycji 2.19.); 6) Producenta, typu oraz modelu wyposażenia pojazdu (w zakresie pozycji 5.1.) Odwołujący wskazał, iż w pozycji 2.1. Zamawiający wymagał podania maksymalnej mocy silnika – FINNSERVIS wskazał w rubryce „P 360 B6x2*LB CP17L 1+1 – 2026”, gdzie oznaczenie 360 odnosi się do mocy silnika. Niemniej, wykonawca całkowicie pominął kwestię oznaczenia powyższej cyfry jednostką miary, którą mierzona jest moc silnika, tj. jako moc podana w koniach mechanicznych (KM) lub kilowatach (kW). Powyższe oznaczenie ma kluczowe znaczenie, z uwagi na fakt, iż 1 KM nie równa się 1 kW. Standardowa formuła używana do przeliczania mocy z kilowatów (kW) na konie mechaniczne (KM) opiera się na równaniu, w którym jeden kilowat jest równoważny w przybliżeniu 1,36 konia mechanicznego. Dokonując oceny oferty złożonej przez FINNSERVIS, nie sposób uznać, iż w jej treści określone zostały wszystkie parametry oraz informacje, których żądał Zamawiający, a tym samym, zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może w tych okolicznościach kierować do FINNSERVIS wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty. Rolą art. 223 ust. 1 Pzp jest wyjaśnienie treści oferty, tj. ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, które zostało sformułowane niejasno. Wyjaśnianie treści oferty nie może być wykorzystywane do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści. Zarzut nr (2) - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 118 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Stosownie do treści rozdziału IX ust. 2 pkt 3) SW Z, w celu spełnienia warunku w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, FINNSERVIS miał wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000,00 PLN – dla każdej z części (A, B, C). W przypadku, gdy wykonawca składał ofertę na więcej niż jedną część, miał obowiązek wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż łączna wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa dla wysokości środków finansowych dla wszystkich części zamówienia, na które składał ofertę. Wykonawca FINNSERVIS, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 15 lipca 2025 r., wzywające do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył Zamawiającemu żądane dokumenty, za wyjątkiem informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, która potwierdzałaby łączną wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej, w wysokości wymaganej dla wszystkich części zamówienia, na które ww. wykonawca złożył ofertę, tj. 9.000.000,00 PLN, a tym samym, nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IX ust. 2 pkt 3) SWZ. Mając na uwadze powyższe, jak również okoliczność, iż treść oferty zawierała braki niemożliwe do uzupełnienia, w ocenie Odwołującego oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona, bez dodatkowego wzywania FINNSERVIS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Co więcej, stosownie do treści rozdziału IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z, w celu spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, FINNSERVIS miał obowiązek wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie dostawę co najmniej 1 sztuki samochodu z podnośnikiem hydraulicznym min. 40 metrów na cele ochrony przeciwpożarowej – każdy dla każdej części oddzielnie, zgodnie ze wzorem oświadczenia stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z. Ze wskazanego warunku wynikało, że wykonawca musi posiadać doświadczenie w analogicznych dostawach, jak stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 lipca 2025 r. FINNSERVIS przedłożył wykaz dostaw wraz z referencjami, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W wykazie zostały wskazane jedynie dostawy realizowane przez podmiot trzeci – udostępniający zasoby wykonawcy, przy czym podmiot ten oświadczył, iż zobowiązuje się do udostępnienia zasobów w zakresie produkcji podnośników hydraulicznych oraz wykonania zabudowy pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. W rzeczywistości zatem wykonawca FINNSERVIS nie dysponuje doświadczeniem w realizacji analogicznych dostaw. Z treści oświadczenia złożonego przez FINNSERVIS, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ wynika, iż wykonawca będzie polegał na zdolnościach podmiotu Bronto Skylift Oy Ab, w następującym zakresie: zabudowa pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Na marginesie Odwołujący wskazał, że ww. oświadczenie również zawiera braki, tj. nieuzupełnione pola, które są istotne w zakresie oceny poprawności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Wykonanie powyższego zakresu prac przez podmiot udostępniający zasoby potwierdza również treść ust. 3 zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby, złożonego przez Bronto Skylift Oy Ab w trybie zgodnym z art. 118 ust. 3 Pzp. Odwołujący podniósł, że to nie podmiot udostępniający zasoby, wykazujący się doświadczeniem w realizowaniu dostaw samochodów specjalistycznych, celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z wykona dostawę pojazdu z podnośnikiem hydraulicznym, do której doświadczenie to jest wymagane. Dostawa, zgodnie z oświadczeniem FINSERVIS będzie realizowana przez tego wykonawcę, który nie posiada doświadczenia w realizowaniu analogicznych dostaw, a tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu - w konsekwencji nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Ocena powyższych dokumentów powinna doprowadzić do uznania przez Zamawiającego, że ww. wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z, a z uwagi na fakt, że treść oferty ww. wykonawcy zawiera braki niemożliwe do uzupełnienia, oferta winna zostać odrzucona, bez dodatkowego wzywania FINNSERVIS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze powyższe, niewątpliwie uznać należy, że podmiotowe środki dowodowe, przedłożone przez FINNSERVIS zostały sporządzone nieprawidłowo, a ww. wykonawca nie wykazał rzeczywistego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Należy też uznać, że niezależnie od złożonych „wybrakowanych” podmiotowych środków dowodowych, oferta i tak podlegałaby odrzuceniu, co powoduje, że Zamawiający nie musiałby wzywać wykonawcy do dalszego uzupełniania tych środków. Odwołujący podniósł dodatkowo, że ww. wykonawca dopuścił się większej ilości uchybień przy składaniu podmiotowych środków dowodowych: - w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z, ww. wykonawca przedłożył wykaz dostaw, które realizowane były przez podmiot udostępniający zasoby (co zostało omówione powyżej) oraz w celu potwierdzenia należytego wykonania ww. dostaw złożył trzy referencje. Niemniej, referencje zostały wystawione w językach obcych oraz nie dołączono żadnych tłumaczeń na język polski, co uniemożliwia Zamawiającemu ocenę, czy dostawy zostały zrealizowane prawidłowo oraz czy rzeczywiście zostały wydane w związku z analogicznymi przedmiotami zamówienia. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 20 ust. 2 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim, a dokumenty sporządzone w językach obcych winny zostać przedłożone wraz ze stosownymi tłumaczeniami. Analogiczny wymóg znalazł się w rozdziale XV ust. 4 lit. a) i ust. 11 SW Z oraz rozdziale XIX ust. 5 SW Z. Ponadto,zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, stanowiące załącznik 7 do SW Z zostało wypełnione w sposób niejasny. W ocenie Odwołującego, zakres udostępnionych wykonawcy zasobów nie koresponduje bezpośrednio z oświadczeniem dot. realizacji określonego zakresu zamówienia. W pierwszej części oświadczenia, podmiot udostępniający zasoby wskazał, iż udostępni wykonawcy następujące zasoby: 1) Doświadczenie – referencje oraz ponad 50 letnie doświadczenie w produkcji podnośników hydraulicznych 2) Zdolności techniczne – sprzęt oraz ludzi uczestniczących w procesie produkcyjnym, 3) Zdolności finansowe lub ekonomiczne – do produkcji pojazdu zgodnie z wymaganiami Przetargu. Natomiast w ust. 1 przedmiotowego oświadczenia, podmiot udostępniający zasoby wskazał znacznie węższy zakres dostępnych zasobów: ludzie – inżynierowie, montażyści, warsztat oraz sprzęt potrzebny do wykonania zabudowy pojazdu, utrzymując przy tym, iż Bronto Skylift Oy Ab wykona zabudowę pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Wobec powyższego, trudno jest ocenić, jakie dokładnie zasoby Bronto Skylift Oy Ab ma zamiar udostępnić ww. wykonawcy. Z jednej strony deklaruje, że udostępni zasoby ludzkie oraz techniczne, a z drugiej, iż udostępni doświadczenie, w tym referencje i wykona zabudowę pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Z uwagi na pogląd, zgodnie z którym treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie z innymi dokumentami i oświadczeniami składanymi w postępowaniu przez wykonawcę, gdyż przemawia za tym prawidłowa wykładnia oświadczenia woli dokonana na podstawie przepisu art. 65 § 1 k.c., wydaje się, iż pierwsza część zobowiązania winna odnosić się wyłącznie do czynności związanych z wykonaniem zabudowy pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym, niemniej powyższe nie wynika w żadnym stopniu z przedłożonego zobowiązania. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, należałoby uznać, iż treść złożonego przez ww. wykonawcę oświadczenia oraz zobowiązania do udostepnienia zasobów złożonego przez Bronto Skylift Oy Ab nie korespondują ze sobą, co w sposób znaczny utrudnia ocenę, na jakich zasobach podmiotu trzeciego będzie polegał wykonawca. Konsekwencją powyższego winno być odrzucenie oferty, jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien odrzucić ofertę FINNSERVIS, jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, iż oferta wykonawcy zawiera błędy, których nie można usunąć, alternatywnie wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, czego jednak nie uczynił, a które to zaniechania miały wpływ na wynik postępowania. Wskazać również należy, iż w zakresie, w jakim zaistniały wątpliwości odnośnie udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów, a tym samym spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający był uprawniony, a nawet zobowiązany do zastosowania art. 122 Pzp, czego również nie uczynił. Zarzut nr (3) naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp. Odwołujący wskazał, że formularze JEDZ złożone przez FINNSERVIS oraz podmiot udostępniający zasoby zawierają liczne nieprawidłowości, w postaci nieuzupełnionych pól, czego Zamawiający nie zauważył lub celowo zignorował. Niemniej, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien wezwać Wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do poprawienia lub uzupełnienia ww. dokumentów. Pismem z dnia 13 lutego 2024 r. wykonawca FINNSERVIS Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie, pismem z dnia 30 września 2025 r. Wykonawca wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 Pzp, z uwagi na fakt, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp lub ewentualnie odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp jako wniesionego po terminie. Przystępujący wyjaśnił, że zgodnie z informacją Zamawiającego będącego pełnomocnikiem Zamawiających udzielających zamówień w danych częściach, pozostali Zamawiający nie otrzymali kopii odwołania, a więc nie został spełniony jeden z warunków skutecznego wniesienia odwołania – przy czym jest to brak formalny, który nie może zostać uzupełniony. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący nie wskazał, w ramach jakiej części postępowania zaskarża decyzję Zamawiającego - postępowanie zostało podzielone na 3 części (A, B i C) wobec czego zarzuty i wnioski odwołania powinny określać jakich konkretnie czynności w jakich częściach postępowania dotyczą. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w dalszej części pisma procesowego, na okoliczności tam wskazane. Przystępujący podniósł, że zarzuty są całkowicie bezpodstawne, a nawet gdyby uznać, że doszło do naruszenia przepisów ustawy, na które powołuje się Odwołujący, to takie naruszenie miałoby charakter jedynie formalny i nie mogłoby mieć żadnego wpływu na wynik postępowania. Ad zarzut nr 1 Przystępujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu dane dotyczące producenta czy modelu miały charakter jedynie informacyjny. Zamawiający nie przewidział bowiem żadnej sankcji za nieprzedstawienie tych danych, wykonawcy nie podawali ich w treści formularza ofertowego, a jedynie w załączniku. Zamawiający nie skategoryzował załącznika nr 1 jako przedmiotowego środka dowodowego ani jako oferty i nie wskazał, że nie dopuszcza ich uzupełnienia. Zamawiający bardzo szczegółowo opisał przedmiot zamówienia i w każdym z jego elementów przewidział, że wykonawcy mogą oświadczyć: Spełnia /Nie spełnia. Wobec tego oświadczenie, że dany sprzęt spełnia szczegółowo opisane warunki zamówienia gwarantuje, że Zamawiający otrzyma taki sprzęt, jaki oczekiwał. Przystępujący podniósł, że parametry podwozia samochodu zostały wprost podane, a producent podwozia samochodu jest znany zarówno Zamawiającemu, jak i Odwołującemu, (oraz wszystkim uczestnikom rynku) bowiem podany model podwozia: P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 – 2026 - jest produkowany jedynie przez przedsiębiorstwo Scania, a nazwa modelu została zastrzeżona. Ponadto, jest to podwozie, które zaoferował również Odwołujący i które występuje w samochodach posiadanych już przez Zamawiających. W nazwie podanego modelu: P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 – 202, znajdują się szczegółowe informacje charakteryzujące ten model podwozia. Na potwierdzenie okoliczności, że model P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 to samochód produkowany jedynie przez Scania, Przystępujący przedstawił ofertę handlową Scania Polska S.A. zawierającą charakterystykę modelu P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 oraz graficzne odwzorowanie tego samochodu. Okoliczność, że Scania jest producentem zaoferowanego pojazdu potwierdza również fakt, że w załączniku nr 8 - Oświadczenia Wykonawcy/Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia DOTYCZĄCE PRZESŁANEK W YKLUCZENIA Z ART. 5K ROZPORZĄDZENIA RADY (UE) NR 833/2014 ORAZ ART. 7 UST. 1 USTAW Y O SZCZEGÓLNYCH ROZW IĄZANIACH W ZAKRESIE PRZECIW DZIAŁANIA W SPIERANIU AGRESJI NA UKRAINĘ ORAZ SŁUŻĄCYCH OCHRONIE BEZPIECZEŃSTWA NARODOW EGO składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący – wskazał ten właśnie podmiot jako dostawcę, na którego przypada ponad 10 % wartości zamówienia: Scania Polska S.A. z siedzibą w Starej Wsi. Przy czym oczywistym jest, że Scania w ramach tego zamówienia dostarcza podwozie pojazdu – a dokładnie podwozie model: P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 – 2026, którego jest producentem. Przystępujący podniósł, że dla profesjonalisty oczywistym jest, że liczba 360 odnosi się do koni mechanicznych (bowiem taką jednostkę mocy podaje się charakteryzując pojazdy mechaniczne, w tym samochody z podnośnikiem hydrauliczym) natomiast i tak nie ma to znaczenia, bowiem w pkt 2.2. Zamawiający wprost przewidział podanie danych dotyczących mocy silnika i Odwołujący podał tę moc zarówno w kilowatach jak i koniach mechanicznych: 264kW (360KM). Co do zarzutu braku wskazania typu silnika, Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający nie oczekiwał w załączniku nr 1 podania takich danych. Natomiast dla jednostek straży pożarnej użytkujących takie samochody (w tym dla Zamawiającego oraz wszystkich innych użytkowników rynku, także dla Odwołującego) oczywiste jest, że silnik o mocy 360 KM jest silnikiem diesel - silnikiem typowym dla podwozi Scania w tej klasie mocy, bowiem w pojazdach użytkowych i ciężarowych silniki o mocy 360 KM na benzynę są praktycznie niespotykane. Co do zarzutu braku podania jednostek miary przy wymiarach pojazdu (w zakresie pozycji 2.9) – oczywistym dla wszystkich użytkowników rynku jest, że wymiarów pojazdu nie podaje się np. w kilometrach. Co do zasady większość wymiarów, w szczególności w zakresie urządzeń technicznych podaje się w mm, co wynika ze standaryzacji na terenie UE i faktu, że w ten sposób sporządza się rysunki techniczne i projektuje urządzenia i pojazdy. Skoro Zamawiający wymagał pojazdu o wymiarach 3600 mm 10500 mm i 2600 mm, a Przystępujący podał następujące wymiary: 3600 x 9950 x 2550 i dodatkowo wskazał, że oferowane podwozie: Spełnia wskazane przez Zamawiającego wymogi – to oczywistym jest, że podane wymiary to milimetry. W dalszej kolejności odnosząc się do danych dotyczących producenta oraz modelu tabletu (pkt 2.9.) oraz producenta, typu i modelu wyposażenia pojazdu (pkt 5.1) – należy stwierdzić, że zarówno tablet, jak i wyposażenie mają niewielką wartość w stosunku do wartości całego zamówienia. Oferta przystępującego ma wartość: 3 932 000 zł brutto. Natomiast wartość tabletu spełniającego wymagania Zamawiającego, który zamierza dostarczyć Przystępujący to ok. 4 – 5 tys. zł. Wobec tego wartość tabletu, przy założeniu zaokrąglonej w górę ceny 5000 zł to ok: 0.1 % wartości zamówienia. Nawet gdyby uznać, że wykonawcy w tym przetargu powinni wskazać nazwę i model tabletu, to odrzucenie oferty z uwagi na taki brak, przy tak niskiej wartości urządzenia byłoby nieproporcjonalne i nieracjonalne. Przystępujący wskazał, że deklaracja co do konkretnego modelu byłaby problematyczna ze względu na fakt, że dostępność modeli tabletów zmienia się na rynku w dużym tempie i nie ma pewności czy dany tablet będzie dostępny w dniu dostawy. Powyższe rozumiał Zamawiający, wprowadzając w OPZ bardzo szczegółowy opis cech i parametrów tabletu, tak aby zagwarantować dostawę tabletu odpowiadającego swoim potrzebom. Przystępujący zadeklarował dostawę urządzenia zgodnego z wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w OPZ i takie urządzenie dostarczy. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku zaoferowanego wyposażenia. Przystępujący zadeklarował, że dostarczy wyposażenie, które spełnia wymagania. Przy czym Zamawiający określił wprost, jakie wymagania ma spełniać to wyposażenie: Wyposażenie w sprzęt zgodnie z wymaganiami załącznika nr 7 do „Wytycznych standaryzacji wyposażenia pojazdów pożarniczych i innych środków transportu Państwowej Straży Pożarnej” z dnia 14.04.2011 r. Edycja II, Warszawa 30.03.2015 r. Przystępujący potwierdził, że będzie je spełniać, poprzez deklarację: Spełnia. Wobec powyższego intencją Zamawiającego, z całą pewnością nie było, by każdy z tych drobnych elementów wyposażenia (np. przełączniki, siekiery, koce gaśnicze, kanistry) oznaczać co do producenta i modelu. Istotne było natomiast potwierdzenie, że dostarczone wyposażenie będzie spełniać wspomniane wyżej wymagania (i opisane w nich normy) – co Przystępujący potwierdził w Załączniku nr 1. Ad zarzut nr 2 Przystępujący wskazał, że zarzut ten jest całkowicie chybiony, bowiem zdolności finansowe zostały udostępnione Przystępującemu przez przedsiębiorstwo Bronto Skylift Oy Ab, Teerivuorenkatu 28, 33300. Przystępujący przekazał zaświadczenie z banku Nordea Bank Abp dla tego podmiotu, potwierdzające zdolność finansową na kwotę co najmniej 10 000 000,00 EUR, w dniu 23 lipca 2025 r. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że Przystępujący rzekomo nie spełnia warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. a) SW ZPrzystępujący wyjaśnił, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - Bronto Skylift Oy Ab, Teerivuorenkatu 28, 33300 Tampere, Finlandia VAT/EORI: FI10164316, obejmujezarówno zdolności finansowe, jak i referencje (a więc doświadczenie), a także gwarantuje bezpośredni udział pracowników podmiotu udostępniającego zasoby (inżynierów, montażystów) w ramach wykonania zabudowy pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Jest to więc zobowiązanie gwarantujące rzeczywisty udział tego podmiotu przy realizacji zamówienia w maksymalnym możliwym stopniu. Co do referencji i doświadczenia, do których odsyła zobowiązanie, to jest to doświadczenie opisane w wykazie dostaw. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował, że doświadczenie to nie odpowiada treści warunku. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku tłumaczenia referencji, Przystępujący wskazał, że Zamawiający wymagał podania w wykazie dostaw w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postepowaniu bardzo niewielu danych i dane te są możliwe do odczytania z referencji bez znajomości języka, są to bowiem dane liczbowe dotyczące dat oraz oznaczenia modelu dostarczanego samochodu. Z całą pewnością można więc przyjąć, że tabela zawarta w złożonym przez Przystępującego wykazie dostaw stanowi tłumaczenie istotnych danych z referencji i zgodnie z orzecznictwem prezentowanym m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25.03.2025 r., sygn. akt: XXIII Zs 17/25, mogła i powinna zostać uznana za wystarczające tłumaczenie. Odnosząc się do braku przedłożenia załącznika nr 8 do SW Z dla Przystępującego, tj. oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ, Przystępujący wskazał, że oświadczenie to ma charakter następczy w stosunku do JEDZ i pozostałych oświadczeń, stanowi potwierdzenie zadeklarowanego już stanu, braku podlegania wykluczeniu. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w stosunku do Przystępującego wypełniły się jakieś przesłanki wykluczenia, ani, że oświadczenia z JEDZ się zdezaktualizowały. Złożenie oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ, stanowi więc jedynie formalność, natomiast, żeby wykazać, że jakiekolwiek wątpliwości Przystępującego w tym zakresie są bezpodstawne, Przystępujący przedłożył ten dokument w załączeniu do nn. pisma. Ad zarzut nr 3 Przystępujący podniósł, że Odwołujący w żaden sposób nie sprecyzował, jakie nieuzupełnione pola ma na myśli. Ani Zamawiający, ani Przystępujący nie mogą więc odnieść się do tego zarzutu w sposób merytoryczny, co świadczy o jego błędnym sformułowaniu i wskazuje na konieczność jego oddalenia. Przystępujący podniósł, że zarzuty postawione w nn. sprawie nie dotyczą istotnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, które stanowią warunek uwzględnienia zarzutów odwołania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp. Treść oferty pozwala na jednoznaczne ustalenie oświadczeń woli Przystępującego, odnoszących się do urządzeń, których ustalenie jest oczywiste zarówno dla Zamawiającego, jak i innych profesjonalnych uczestników rynku. Zarzuty Odwołującego dotyczą elementów oferty o niewielkiej wartości i kwestii formalnych, a ponadto w dużym stopniu zostały niedookreślone. Pismem z dnia 24 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wyjaśnił, że Kujawsko-Pomorski Komendant Wojewódzki PSP w Toruniu, działa w imieniu własnym oraz na mocy Porozumienia zawartego w dniu 26 marca 2025 r. w sprawie wspólnego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wspólnego udzielenia zamówienia publicznego w imieniu własnym oraz na rzecz Komendantów Wojewódzkich Państwowej Straży Pożarnej wyszczególnionych w załączniku nr 2 do umowy - załącznik nr 4 do SWZ. W ocenie Zamawiającego, odwołanie wniesione przez Odwołującego jest obarczone istotnym uchybieniem formalnym, które rzutuje na prawidłowość całego pisma i w konsekwencji uniemożliwia jego merytoryczne rozpoznanie. Zgodnie z art. 38 Pzp, zamówienie było udzielane wspólnie przez Kujawsko-Pomorskiego, Opolskiego i Zachodniopomorskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej. Zgodnie z art. 38 ust. 5 Pzp „do zamawiających, o których mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące zamawiającego”. Mimo to, Odwołujący w nagłówku pisma wskazał jako Zamawiającego wyłącznie Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu, całkowicie pomijając pozostałe dwa podmioty. Takie działanie narusza podstawowe wymogi formalne odwołania, o których mowa w art. 516 ust. 1 pkt 2, 7, 8 i 9 Pzp. Ponadto, Odwołujący, wnosząc odwołanie nie sprecyzował, w stosunku do których części kieruje swoje roszczenia, przy czym wskazał tylko jednego Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, Zamawiający podniósł zarzut procesowy braku terminowego i prawidłowego przekazania kopii odwołania, co, zgodnie z przepisami, winno skutkować zwrotem lub oddaleniem odwołania. W niniejszej sprawie termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 23 sierpnia 2025 r. Tymczasem, jak wynika z dokumentacji, kopię odwołania przekazano tylko Zamawiającemu - Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu w dniu 21 sierpnia 2025 r., całkowicie pomijając pozostałe dwa podmioty, które również były stronami postępowania. Zamawiający stwierdził, że na podstawie analizy Załączników nr 1 do SW Z, złożonych do wszystkich części postępowania przez FINNSERVIS Zamawiający nie miał podstawy podważania oferty złożonej przez FINNSERVIS pod względem niezgodności treści złożonej oferty z treścią SW Z. Treść ww. oferty złożonej przez FINNSERVIS odpowiada treści SWZ. Formułując przedmiotowy „Opis przedmiotu zamówienia. Samochód z podnośnikiem hydraulicznym SH 40” Zamawiający wybrał tylko te elementy, które są istotne z punktu widzenia jego potrzeb i oczekiwań. Zamawiający podkreślił, iż niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023 r., wydanie 5; podobnie: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1093/08). Zamawiający wyjaśnił, że uznał informacje firmy FINNSERVIS przedstawione w kolumnie trzeciej, załącznika nr 1 a/b/c do SW Z za wystarczające do oceny wiarygodności złożonej oferty. Podkreślił, że FINNSERVIS w żadnym punkcie, tam gdzie to było wymagane, nie wykazał niespełnienia jakiegokolwiek zapisu i podpisał Załącznik nr 1 a/b/c do SW Z zawierający opis przedmiotu zamówienia zawierający wymagane parametry techniczno-użytkowe samochodu z podnośnikiem hydraulicznym SH 40, co jest jednoznaczne z wyrażeniem woli przez wykonawcę realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wskazał na następujące kwestie: A)Punkt 2.1 – Producent, typ i model oraz rok produkcji podwozia oraz typ i maksymalna moc silnika pojazdu. Wykonawca w pkt. 1.4. podał model istniejącego pojazdu, który znajduje się w aktualnej ofercie producenta. W pkt. 2.1., 2.2., 2.3. podał dane podwozia pojazdu w stopniu umożliwiającym jednoznaczne potwierdzenie spełnienia wymagań przez zaoferowane podwozie t.j. model podwozia „P360”, rodzaj układu napędowego „B6x2*4LB”, typ kabiny „CP17L 1+1”, rok produkcji „2026”, moc pojazdu „264 kW”, rodzaj skrzyni biegów „automatyczna – Opticruse”. B)Punkt 2.9 - Parametry i wymiary pojazdu w pozycji transportowej. W pkt. 2.9. Zamawiający określił wymagania maksymalnych wymiarów pojazdu w milimetrach. Wykonawca potwierdził spełnienie wymagań wpisem „Spełnia” i podał wymiary pojazdu „3600 x 9950 x 2550” mieszczące się, co do wartości w granicznych parametrach określonych przez Zamawiającego. Dla Zamawiającego jest jednoznaczne i zrozumiałe, że ww. wymiary są podane prawidłowo pomimo, że nie zawierają jednostek. Ponadto wymiary oferowanego pojazdu podane na stronie producenta są zbieżne, co do wartości z zamieszczonymi w ofercie. C)Punkt 2.19 – producent i model W pkt. 2.19. ww. wykonawca potwierdził wolę spełnienia wymagań wpisem „Spełnia”. Jednocześnie Zamawiający bierze pod uwagę fakt, że postęp techniczny w zakresie urządzeń elektronicznych typu tablety, itp. jest bardzo dynamiczny i nawet wskazanie urządzenia aktualnie spełniającego minimalne wymagania zamawiającego mogą w perspektywie długiego czasu realizacji dostawy mogą się zmienić na korzyść Zamawiającego i diametralnie odbiegać od zaoferowanych aktualnie. W pkt. 2.25. ww. wykonawca potwierdził wolę spełnienia wymagań wpisem „Spełnia” oraz wskazał konkretnego producenta i model kamery termowizyjnej „Flir K65”, co umożliwia jednoznaczną identyfikację zaoferowanego sprzętu i jego parametrów. D)Punkt 5.1 – producent, typ i model zaoferowanego wyposażenia W pkt. 5.1. ww. wykonawca potwierdził wolę spełnienia wymagań i dostarczenia sprzętu zgodnego z parametrami wpisem „Spełnia”. Sprzęt wymieniony w pkt. 5.1. jest w większości standardowym sprzętem ratowniczo-gaśniczym tzw. sztukowym, którego ocena nie budzi wątpliwości podczas odbiorów. Natomiast producentów i rodzaj pozostałych pozycji np. aparatów powietrznych, sprzętu silnikowego, ustala się na inspekcjach produkcyjnych w celu zachowania kompatybilności z aktualnie używanym sprzętem w danej jednostce. FINNSERVIS w pkt. 1.5 potwierdził, że zaoferowany sprzęt będzie posiadał stosowne dopuszczenie do użytkowania w jednostkach Państwowej Straży Pożarnej wydane przez Centrum Naukowo Badawcze Ochrony Przeciwpożarowej – Państwowy Instytut Badawczy im. Józefa Tuliszkowskiego, co daje gwarancję spełnienia wymagań niezbędnych do użytkowania przez straż pożarną. Zdaniem Zamawiającego, złożone przez FINNSERVIS dokumenty w pełni potwierdzają spełnienie wymagań określonych w SW Z. Złożone dokumenty są dla Zamawiającego zrozumiałe, precyzyjne i nie wymagają domyślania się, jakie właściwości ma zaoferowany produkt. Odnosząc się do zarzutu nie wykazania przez ww. wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 3) SWZ Zamawiający wyjaśnił, że działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał ww. wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdz. XI ust. 7 SW Z, tj. m.in.: informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Zgodnie z art. 128 Pzp, Zamawiający był zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów. W świetle utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, dokumenty potwierdzające zdolność finansową stanowią podmiotowe środki dowodowe, które co do zasady podlegają procedurze uzupełnienia. Zamawiający, działając zgodnie z tymi przepisami, skierował do wykonawcy stosowne wezwanie. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wymagane uzupełnienie, tj. informację bankową potwierdzającą posiadanie środków finansowych w wymaganej wysokości. Dokument ten został włączony do utajnionej części dokumentacji postępowania, co jest zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, w tym z art. 18 ust. 3 Pzp, chroniącym tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym, jego brak w dokumentacji jawnej nie może stanowić podstawy do formułowania zarzutu o niezłożeniu wymaganego środka dowodowego. W dniu 9 września 2025 r. Odwołujący wniósł o odtajnienie dokumentów złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę Finnservis Sp. z o.o. Zamawiający, pismem z dnia 11 września 2025 r., przekazał wykonawcy – Finnservis Sp. z o.o. pismo o zamiarze odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci części podmiotowych środków dowodowych w związku z brakiem przekazania Zamawiającemu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym, że na czynność Zamawiającego przysługuje wykonawcy – Finnservis Sp. z o.o. środek ochrony prawnej określony w Dziale IX Pzp, Zamawiający mógł ujawnić treść odtajnionych dokumentów dopiero po upływie terminu nie krótszego niż 10 dni o daty przekazania ww. wykonawcy pisma. Następnie, wraz z pismem z dnia 24 września 2025 r. Zamawiający ujawnił odtajnione dokumenty Odwołującemu. Odwołujący kwestionuje m.in. prawidłowość złożonego przez Przystępującego zobowiązania podmiotu trzeciego co do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia. Jak wynika z treści przedmiotowego zobowiązania, Przystępujący będzie korzystał ze zdolności podmiotu trzeciego w zakresie warunku określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) SW Z. Odpowiadając zatem na zarzut Odwołującego w pierwszej kolejności przywołać należy zapis SW Z, w którym Zamawiający sformułował ten warunek: „W ykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie dostawę co najmniej 1 sztuki samochodu z podnośnikiem hydraulicznym min. 40 metrów na cele ochrony przeciwpożarowej każdy dla każdej części oddzielnie (wzór oświadczenia - załącznik nr 5 do SWZ)”. W przedmiotowym zobowiązaniu podmiot Bronto Skylift Oy Ab złożył następujące oświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia: „Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku, zdolności technicznej lub zawodowej w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaliśmy następujące dostawy: 1. (Przedmiot zamówienia) F42 RLX– (Podmiot na rzecz którego dostawy zostały wykonane) Secretaria de Estado da Defesa Civil, SuperintendenciAdministrativa Praca de Republica 45 Rio de janeiro RJ Brasil – (Data wykonania) 18.07.2023 – (Miejsce dostawy) AV. Bartolomeu de Gusmao 850 – São Cristovao Brazylia; 2. (Przedmiot zamówienia) FL45 XR –(Podmiot na rzecz którego dostawy zostały wykonane) Uppsala Brandforsvar -– (Data wykonania) 9.05.2023 –(Miejsce dostawy) Uppsala kommun, Brandforsvaret, 75375 Uppsala – Szwejca; 3. (Przedmiot zamówienia) F42 RLX XR ––(Podmiot na rzecz którego dostawy zostały wykonane) KopHC N edre Romerike brann- og redningsvesen IKS - – (Data wykonania) 12.12.2024 –(Miejsce dostawy) Sykehusveien 10, 1474 Nordbyhagen – Norwegi”. Zamawiający podkreślił, że treść zobowiązania podlega ocenie w świetle warunków zamówienia określonych w SW Z. W ocenie Zamawiającego, z przedstawionych przez Przystępującego dowodów w sposób jednoznaczny wynika, iż dysponuje on zasobami innego podmiotu w zakresie, w jakim wymagał tego Zamawiający. W ocenie Zamawiającego, zarówno oświadczenie zawarte w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów oraz informacje zawarte w załączonych referencjach w powiązaniu z wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia wskazują na realne wykonywanie dostawy samochodu z podnośnikiem hydraulicznym min. 40 metrów na cele ochrony przeciwpożarowej będących przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci. Z przedłożonego przez Przystępującego zobowiązania wynika, że podmiot trzeci posiada wymagane postanowieniami SW Z doświadczenie. Z treści zobowiązania wynika również, że zaangażowanie spółki w realizację budowy będzie miało miejsce w formule podwykonawstwa. Ponadto, Zamawiający wskazał, iż w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że udostępni FINNSERVIS SP. z o.o. na czas niezbędny do realizacji niniejszego zamówienia zdolności/zasoby: doświadczenie referencje oraz ponad 50 letnie doświadczenie w produkcji podnośników hydraulicznych, osoby skierowanej do realizacji zamówienia, zdolności techniczne sprzęt oraz ludzi uczestniczących w procesie produkcyjnym, zdolności finansowe lub ekonomiczne do produkcji pojazdu zgodnie z wymaganiami przetargu i gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz zrealizuję zamówienie w zakresie, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego odczytania stosować należy art. 65 k.c., który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 718/23). Zdaniem Zamawiającego, na podstawie treści przedłożonego zobowiązania oraz załączonych referencji możliwym jest jednoznacznie odczytanie, że podmiot trzeci, potwierdza, iż oddaje do dyspozycji wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji i zdaniem Zamawiającego nie ma podstaw, by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wskazał, że prawidłowo zbadał przedłożone przez Przystępującego dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu co do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia i dokonał pozytywnej ich oceny. Nie zachodziła w stanie niniejszej sprawy konieczność wzywania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ww. oświadczenia, a zatem Zamawiający nie uchybił obowiązkowi wynikającemu z art. 128 Pzp, co czyni zarzut drugi całkowicie bezpodstawnym. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SW Z wraz z referencjami bez dołączonego tłumaczenia na język polski Zamawiający stwierdził, że nie neguje złożenia spornego dokumentu referencji bez tłumaczenia na język polski. Zwrócił jednak uwagę, że dokument ten był tylko jednym z dokumentów dołączonych do oferty, który służyć miał wykazaniu, że FINNSERVIS spełnił przesłanki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 20 ust. 2 Pzp, postępowanie prowadzi się w języku polskim, a przepis ten ma na celu zapewnienie jednolitej formy komunikacji i dokumentacji w trakcie procedury przetargowej, przy czym Zamawiający, dysponując odpowiednią wiedzą, dokonał oceny referencji i stwierdził, że ich treść jest zrozumiała i pozwala na stwierdzenie spełnienia warunku. Nadto, zgodnie z wykładnią funkcjonalną przepisów Pzp Zamawiający nie jest zobowiązany do wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdy ich nieprawidłowa forma nie ma wpływu na merytoryczną ocenę oferty. Pozyskiwanie sprzętu do osiągnięcia wymaganych zdolności operacyjnych PSP, przy uwzględnieniu obecnej sytuacji geopolitycznej uzasadnia stosowanie wykładni funkcjonalnej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SW Z Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu, który jest wyrazem nadmiernej restrykcyjnej interpretacji przepisów Pzp, zwłaszcza w kontekście instytucji udostępniania zasobów. W niniejszym przypadku, ocena działań Zamawiającego wymaga spojrzenia na cel i funkcję dokumentacji. Oświadczenie o aktualności informacji w JEDZ ma charakter potwierdzający i weryfikacyjny. Służy ono Zamawiającemu do ustalenia, czy oświadczenie wykonawcy, zawarte we wstępnym JEDZ, pozostaje zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym w momencie składania oferty. W sytuacji, gdy wykonawca FINNSERVIS polega na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego, najważniejszym i kluczowym oświadczeniem o aktualności informacji w JEDZ było to złożone przez Bronto Skylift Oy Ab. To właśnie na doświadczeniu i zdolnościach tego podmiotu opiera się weryfikacja spełnienia warunku udziału. Zamawiający otrzymał oświadczenie od podmiotu, którego status i dane miały decydujące znaczenie dla pozytywnej oceny oferty wykonawcy. Zamawiający, kierując się zasadą proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 Pzp), nie wzywał wykonawcy do złożenia dokumentu, który de facto już otrzymał. Zatem, czynność Zamawiającego była prawidłowa i nie naruszyła wskazanych przez Odwołującego przepisów. Zarzut podniesiony w pkt. 3 odwołania, zdaniem Zamawiającego, zawiera szereg ogólnikowych sformułowań bez konkretnego odniesienia się do dokumentów zamówienia. Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie wskazał dokładnie, o jakie braki – nieuzupełnione pola chodzi, co uznać należy de facto za brak sformułowania zarzutu. Zamawiający podkreślił, że drobne, nieistotne uchybienia formalne nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty i nie wymagają wezwania do uzupełnień, co jest zgodne z zasadą proporcjonalności i sprawności postępowania (art. 16 Pzp). Odwołujący nie tylko nie sprecyzował w odwołaniu zarzutu, ale również nie sprostał ciężarowi dowodu - nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających, że JEDZ zawierał braki - nieuzupełnione pola FINNSERVIS, a w konsekwencji nie podważył skutecznie dokonanej przez Zamawiającego oceny jego oferty. Zamawiający w konkluzji zauważył, że Państwowa Straż Pożarna, jako zawodowa, umundurowana i wyposażona w specjalistyczny sprzęt formacja, przeznaczona jest do walki z pożarami, klęskami żywiołowymi i innymi miejscowymi zagrożeniami. Pozyskiwanie sprzętu do osiągnięcia wymaganych zdolności operacyjnych PSP odbywa się w trybie ustawy o Pzp w oparciu o środki z budżetu państwa. Zamawiający reprezentujący Skarb Państwa stoi na straży wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zmianami). Mając to na uwadze, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniej pod względem ceny, spełniającej wszystkie warunki określone w SW Z. Takie działanie Zamawiającego trudno uznać za niedbałe. W tym stanie rzeczy, nawet o ile przyjąć, że Zamawiający dopuścił się uchybień proceduralnych, to nie miały one istotnego wpływu na wynik postępowania i z tych względów odwołanie winno ulec oddaleniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę, że oferta wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w OPZ, zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SW Z, tłumaczenia na język polski referencji złożonych do wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SW Z, załącznika nr 9 do SWZ wraz z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów – załącznik nr 7 do SWZ. W pozostałym zakresie odwołalnie podlegało oddaleniu. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca FINSERVIS Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do przesłanek wynikających z przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Zarzut nr (1) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 PzpIzba uwzględniła powyższy zarzut w części. W ocenie Izby, Zamawiający dokonując wyboru oferty FINSERVIS przedwcześnie uznał, że ww. oferta spełnia wszystkie warunki zamówienia. W treści Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) dotyczącego samochodów z podnośnikiem hydraulicznym SH 40, Zamawiający wskazał zakres informacji i parametrów technicznych oferowanych pojazdów wraz z wyposażeniem, których spełnienia i potwierdzenia oczekiwał od wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający w każdym z opisanych elementów przedmiotu zamówienia wymagał od wykonawcy w kolumnie 3 złożenia oświadczenia: Spełnia /Nie spełnia. W części pozycji OPZ Zamawiający określił wymóg podania dodatkowych danych. Załącznik nr 1 do SW Z nie został przez Zamawiającego zakwalifikowany w prowadzonym postępowaniu jako przedmiotowy środek dowodowy. Zamawiający nie obwarował tego dokumentu sankcją odrzucenia oferty w przypadku braku wskazania poszczególnych informacji. SW Z zawiera w odniesieniu do tego dokumentu znikome informacje w kontekście obowiązków wykonawcy związanych jego wypełnieniem. Zamawiający nie zastrzegł w SW Z, że dokument ten nie podlega uzupełnieniu lub wyjaśnieniu. W tych okolicznościach należy zgodzić się z Przystępującym, że dokument ten miał potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego oraz jednocześnie miał charakter informacyjny, w szczególności w zakresie, w jakim określał nazwę producenta, tym i model poszczególnych elementów wyposażenia pojazdu (urządzeń). Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że poszczególne elementy wyposażenia pojazdu specjalistycznego muszą być uzgodnione (kompatybilne) na etapie produkcji pojazdu, a w związku z dynamicznym postępem technicznym w branży elektronicznej, do czasu kompletnej realizacji przedmiotu zamówienia będą one podlegały aktualizacji i zmianom. Wskazanie zatem nazwy producenta, typu lub modelu części elementów wyposażenia pojazdu na etapie oferty prawdopodobnie może stracić swoją aktualność na etapie produkcji pojazdu. W tym kontekście waga tych informacji przedstawiona wraz z ofertą jest niewielka. Ponieważ jednak załącznik nr 1 został włączony przez Zamawiającego w ramach SW Z do projektowanej umowy jako załącznik do umowy, to znaczenie informacyjne tego dokumentu należy uznać za mające znaczenie na etapie zawierania umowy, dlatego nie może być całkowicie pominięte, jako jeden z warunków zamówienia, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przyjmując, że dokument ten ma znaczenie informacyjne dla Zamawiającego, to oznacza, że powinien zawierać oznaczone przez Zamawiającego informacje. Biorąc pod uwagę złożone przez wykonawcę FINSERVIS oświadczenia o spełnieniu wymaganych parametrów technicznych w stosunku do wszystkich elementów opisanych przez Zamawiającego w OPZ, nie budzi wątpliwości fakt, że oferta ww. wykonawcy uwzględnia wymagania techniczne w zakresie merytorycznym. Odwołujący nie zarzucał w odwołaniu braku spełnienia wymagań technicznych w ofercie wykonawcy FINSERVIS, a jedynie sposób wypełnienia formularza przez ww. wykonawcę w zakresie kilku pozycji, które nie zawierały nazwy producenta, typu i modelu urządzenia. W odniesieniu do poszczególnych elementów kwestionowanych przez Odwołującego Izba zważyła, jak poniżej: Podane przez wykonawcę FINSERVIS w załączniku nr 1 oznaczenie modelu podwozia pojazdu, jak wykazał Przystępujący w toku rozprawy, jednoznacznie identyfikuje producenta oraz inne wymagane parametry tego elementu przedmiotu zamówienia. W oznaczeniu oferowanego przez Przystępującego modelu podwozia: P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 – 2026 znajdują się „zakodowane” bardzo szczegółowe informacje techniczne charakteryzujące ten model podwozia, które są jednoznacznie czytelne dla uczestników rynku w tej branży. Wobec powyższego, brak podania przez ww. wykonawcę tych danych w sposób dosłowny w formie opisowej nie powoduje, że ofertę należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia. W odniesieniu do braku podania jednostek miary przy wymiarach pojazdu (w zakresie pozycji 2.9), w ocenie Izby należy uznać, że skoro Zamawiający wskazał w OPZ wymiary maksymalne pojazdupodane w jednostce „ mm”, a Przystępujący podał wymiary: 3600 x 9950 x 2550 i złożył oświadczenie, że oferowane podwozie Spełnia wskazane przez Zamawiającego wymogi dotyczące wymiarów, to tym samym wykonawca potwierdził, że wymiary zostały podane w takich samych jednostkach, jak zostały określone przez Zamawiającego w opisie tego parametru. W zakresie braku podania danych dotyczących producenta oraz modelu tabletu (pkt 2.9.) oraz producenta, typu i modelu wyposażenia pojazdu (pkt 5.1) należy zauważyć, że wykonawca FINSERVIS potwierdził wszystkie wymagane w tym zakresie parametry techniczne. Izba podzieliła stanowisko Przystępującego, że brak wskazania nazwy i modelu tabletu i wyposażenia pojazdu w pkt 5.1., przy potwierdzeniu wszystkich wymagań technicznych nie przesądza w przedmiotowym postępowaniu o niezgodności merytorycznej treści oferty z warunkami zamówienia. Informacja odnośnie producenta, typu i modelu urządzenia (pkt 2.19 i pkt 5.1 OPZ) w danych okolicznościach sprawy powinna podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, zważywszy, że wykonawca uwzględnił wymagane elementy w ofercie i je wycenił w cenie ofertowej. Izba podkreśla, że zasada przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga, aby Zamawiający dążył do jednoznacznego wyjaśnienia treści oferty wówczas, gdy nie zawiera ona jednoznacznego wyrażenia informacji, które były wymagane w SWZ. Jednocześnie Izba zważyła, że odrzucenie oferty z uwagi powyższe braki informacji w formularzu – załącznik nr 1 należałoby uznać za nieproporcjonalne ze względu na fakt, że Zamawiający nie nadał załącznikowi nr 1 wagi przedmiotowego środka dowodowego i nie zawarł w SW Z sankcji w postaci odrzucenia oferty w przypadku braku podania ww. parametrów. Należy również wziąć pod uwagę niewielką wartość tych elementów w ramach całego przedmiotu zamówienia. Z uwagi na treść postanowień SW Z, nie ma zatem podstaw, aby przyjąć, że odrzucenie oferty jest dopuszczalne w tym postępowaniu z powodu braku wskazania producenta i modelu każdego z drobnych elementów wyposażenia, przy jednoczesnym potwierdzeniu przez wykonawcę, że oferowane wyposażenie spełnia wszystkie wymagania i opisane w nich normy. Zarzut nr (2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 118 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania, stosownie do treści postanowienia określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 3) SW Z warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, wykonawca FINNSERVIS przedłożył Zamawiającemu wymagane podmiotowe środki dowodowe – wykaz dostaw oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów. Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego w powyższym zakresie. W rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu wskazując, że „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie dostawę co najmniej 1 sztuki samochodu z podnośnikiem hydraulicznym min. 40 metrów na cele ochrony przeciwpożarowej każdy dla każdej części oddzielnie (wzór oświadczenia - załącznik nr 5 do SWZ)”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 lipca 2025 r. wykonawca FINNSERVIS przedłożył wykaz dostaw zrealizowanych przez Bronto Skylift Oy Ab wraz z referencjami, w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie wykonawca FINSERVIS złożył wraz z ofertą zobowiązanie ww. podmiotu trzeciego, który oświadczył, iż zobowiązuje się do udostępnienia następujących zasobów na rzecz wykonawcy FINSERVIS: doświadczenie „ referencje oraz ponad 50 letnie doświadczenie w produkcji podnośników hydraulicznych osoby skierowanej do realizacji zamówienia, zdolności techniczne sprzęt oraz ludzi uczestniczących w procesie produkcyjnym, zdolności finansowe lub ekonomiczne do produkcji pojazdu zgodnie z wymaganiami przetargu i gwarantuję rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz zrealizuję zamówienie w zakresie 1. Zakres dostępnych zasobów Ludzie – inżynierowie, montażyści Warsztat oraz sprzęt potrzebny do wykonania zabudowy pojazdu” Podmiot ten został wskazany przez wykonawcę FINSERVIS w ofercie jako podwykonawca. ​ treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę FINNSERVIS, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ wynika, iż będzie Z on polegał na zdolnościach podmiotu Bronto Skylift Oy Ab, w następującym zakresie: zabudowa pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Odwołujący podnosił, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, stanowiące załącznik 7 do SW Z zostało wypełnione w sposób niejasny, gdyż zakres udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów nie koresponduje bezpośrednio z oświadczeniem dotyczącym realizacji określonego zakresu. Powyższe oświadczenia mogą budzić wątpliwości pod względem ich spójności w kontekście wykazania realności udostępnienia zasobów przez Bronto Skylift Oy Ab na rzecz wykonawcy FNSERVIS w zakresie, w którym podmiot ten udostępnił swoje doświadczenie w zakresie dostawy wymaganej na potwierdzenie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej Okoliczność ta nie została sformułowana jednoznacznie w treści zobowiązania. Wątpliwości w tym zakresie powinny podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 128 ust. 4 Pzp. W zakresie, w jakim zaistniały wątpliwości odnośnie udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów, a tym samym spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy FINSERVIS do złożenia wyjaśnień i ponownej oceny przedłożonych dokumentów i oświadczeń. Jak wskazano powyżej, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z, wykonawca FINSERVIS przedłożył wykaz dostaw, które realizowane były przez podmiot udostępniający zasoby oraz w celu potwierdzenia należytego wykonania ww. dostaw złożył referencje w języku obcym, do których nie dołączono tłumaczenia na język polski. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 20 ust. 2 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim, a dokumenty sporządzone w językach obcych winny zostać przedłożone wraz ze stosownymi tłumaczeniami. Powyższe wymaganie zostało również wprost zawarte w SW Z w rozdziale XV ust. 4 lit. a) i ust. 11 SW Z oraz w rozdziale XIX ust. 5 SW Z. W ocenie Izby, brak przedłożenia tłumaczeń referencji powinien podlegać uzupełnieniu. Zamawiający, określając warunki zamówienia, jest tak samo jak wykonawcy biorący udział w postępowaniu związany wskazanymi w SW Z wymaganiami. Odstąpienie od egzekwowania wymaganych dokumentów w toku badania i oceny ofert przez Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania, co w niniejszej sprawie stanowiło podstawę do stwierdzenia naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp oraz zasad określonych w art. 16 Pzp. Uzupełnieniu i ocenie przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp podlega załącznik nr 8 do SW Z dla Przystępującego, tj. oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego i Zamawiającego, że złożenie oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ stanowi jedynie formalność. Izba wskazuje, że ocena dokumentów i oświadczeń wymaganych w postępowaniu należy do Zamawiającego, dlatego Izba nie dokonywała oceny ww. dokumentu złożonego w załączeniu do pisma procesowego Przystępującego. Zarzut nr (3) naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp W ramach niniejszego zarzutu Odwołujący wskazał, że formularze JEDZ złożone przez FINNSERVIS oraz podmiot udostępniający zasoby zawierają liczne nieprawidłowości, w postaci nieuzupełnionych pól. Odwołujący nie skonkretyzował jednak na czym polegają nieprawidłowości i w jaki sposób skutkują naruszeniem obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Zarzut niniejszy, jako nieuzasadniony w sposób prawidłowy, nie zasługuje na uwzględnienie. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji na podstawie art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit.a i b Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 5 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 484/21 WYROK z dnia 22 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 17 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia, na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego uznaje za uzasadnione i stwierdza w tym zakresie naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 2.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 3.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 3/5 oraz zamawiającego w części 2/5, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 476 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 484/21 U z asadnienie Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu - prowadzi w trybie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj (nr ref.: PN-52/20). Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 145-356162. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp. I. W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria)(odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1.czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) (dalej także jako „Konsorcjum Warbud”) jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą; 2.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM; 3.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym na wynik postępowania); 4.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ; 5.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi na to, że osoby dedykowane do realizacji niniejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi konsorcjum Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej, tj. M. A., M. M., J. S., brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje zakłócenie konkurencji w postępowaniu, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie Konsorcjum Warbud z postępowania; 6.zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na nieodtajnieniu treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, pomimo dokonania przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia bezskutecznego, nie spełniającego przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j.; dalej "uznk") oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym na wynik postępowania); 3.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ; 4.art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której osoby dedykowane do realizacji niniejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi Konsorcjum Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej, tj. M. A., M. M., J. S., brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie konsorcjum Warbud z postępowania; 5.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez uznanie dokonanego przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, gdy tymczasem zastrzeżenie to jest bezskuteczne, nie spełnia przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 uznk oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum Warbud jako oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnego badania i oceny ofert; 3.wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp; 4.udostępnienia odwołującemu dokumentów Konsorcjum Warbud, tj. utajnionej części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do tych wyjaśnień. Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 4 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja). Stanowisko w sprawie Konsorcjum Warbud przedstawiło w piśmie z dnia 9 marca 2021 r. Konsorcjum Warbud wniosło o oddalenie odwołania. Dodatkowe stanowisko w sprawie Konsorcjum Warbud przedstawiło w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp z 2019 r. w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Na gruncie ww. przepisu za czynność zamawiającego stanowiącą podstawę podniesienia ww. zarzutu i wyznaczająca bieg 10-dniowego terminu na wniesienie w tym zakresie odwołania należy uznać czynność polegająca na odmowie udostępnienia części wnioskowanej dokumentacji, zastrzeżonej przez Konsorcjum Warbud jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ten sam sposób należy liczyć termin na gruncie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp z 2019 r. - 10 dni od dnia, w którym powzięto wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (odmowa udostępnienia zastrzeżonych dokumentów) wobec zaniechań, których zdaniem odwołującego dopuścił się zamawiający (tj. zaniechania czynności polegającej na uznaniu bezskuteczności zastrzeżenia treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania). Jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2021 r. poinformował odwołującego o odmowie udostępnienia mu części dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum Warbud, do których odnosił się ww. zarzut odwołania. Z treści tego pisma wynika, że stanowi ono odpowiedź na wniosek odwołującego z dnia 15 stycznia 2021 r. dotyczący udostępnienia korespondencji pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum Warbud prowadzonej w okresie od 10 grudnia 2020 r. do 14 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował odwołującego, że „nie może przekazać do wglądu utajnionej części dokumentacji – część niejawna wyjaśnień 23.12.2020 r. wraz z załącznikami.”. Zamawiający zatem w sposób wyraźny poinformował odwołującego, że nie udostępni mu zastrzeżonej części dokumentacji, przez co należy rozumieć, że uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum Warbud. Zamawiający nie poinformował, że jest jeszcze na etapie oceny tego zastrzeżenia, a informacje w tym zakresie przekaże w późniejszym terminie. Odmowa udostępnienia odwołującemu części dokumentacji objętej wnioskiem była jednoznaczna. Uznając zatem, że przekazanie odwołującemu ww. informacji miało miejsce w dniu 26 stycznia 2021 r., termin na wniesienia odwołania upłynął w dniu 5 lutego 2021 r., natomiast odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 15 lutego 2021 r. Data przekazania odwołującemu ww. informacji została przez Izbę przyjęta na podstawie daty ww. pisma zamawiającego, albowiem przeciwna okoliczność nie została przez odwołującego wykazana. Należy bowiem wskazać, że odwołujący podnosząc ww. zarzut obowiązany był w treści odwołania przedstawić również informacje potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie. Odwołujący tego zaniechał nie tylko w treści odwołania, ale informacje te nie zostały przez niego podane również w trakcie dwóch kolejnych terminów rozprawy. Niedołożenie w tym zakresie należytej staranności obciąża zatem odwołującego. Mając zatem na uwadze wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Izba uznała, że w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk termin na wniesienie odwołania nie został dochowany, co stanowi podstawę do odrzucenia w tym zakresie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Izba ustaliła, że odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania. Izba za zasadne uznała w tym zakresie stanowisko przedstawione przez odwołującego. Po pierwsze, legitymacja, o której mowa w 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. (tak samo jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) badana jest na dzień złożenia odwołania. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) wynika, że legitymacja ta może być również oparta o dążenie wykonawcy do unieważnienia postępowania i uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu. Tytułem przykładu należy wskazać na orzeczenie TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. C-689/13, w którym Trybunał odwołał się do stanowiska przedstawionego we wcześniejszym w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. C-100/12 stwierdzając, co następuje: „24. W pkt 33 wyroku Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448) Trybunał uznał, że odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta, którego oferta nie została wybrana, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania, gdyż w takiej sytuacji każdy z konkurentów może powołać się na równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. 25. W pkt 34 tego samego wyroku Trybunał dokonał zatem wykładni art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w ten sposób, że przepis ten sprzeciwia się temu, aby odwołanie oferenta, którego oferta nie została wybrana, zostało uznane za niedopuszczalne w wyniku uprzedniego zbadania zarzutu niedopuszczalności podniesionego w ramach odwołania wzajemnego wybranego oferenta, bez rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności obydwu ofert z wymogami wskazanymi w specyfikacji warunków zamówienia. 26. Wyrok ów konkretyzuje przywołane w pkt 23 niniejszego wyroku wymogi sformułowane w przepisach prawa Unii w warunkach, w których w wyniku przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia. 27. W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.” Po drugie, słusznie wskazywał odwołujący, że braku legitymacji do wniesienia odwołania nie można wywodzić z faktu zawarcia przez zamawiającego z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Analogiczne brzmienie miał przepis art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp. Regulacja ta ma zastosowanie w sytuacji, w której doszło do zawarcia umowy w wyniku uchylenia przez Izbę zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w przepisie art. 577 ustawy Pzp z 2019 r. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Skoro ustawodawca zdecydował się na uregulowanie sposobu uwzględnienia przez Izbę odwołania w sytuacji, w której doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, to nie jest uprawnione twierdzenie, że okoliczność zawarcia umowy skutkuje utratą po stronie odwołującego legitymacji, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp: Izba za uzasadnione uznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Warbud w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że jedna z inwestycji podana przez Konsorcjum Warbud w wykazie osób jako doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, tj. inwestycja pn. „Budowa nowej siedziby Szpitala w Libourne we Francji w formule zaprojektuj i wybuduj” /poz.1 wykazu osób/ nie spełniała wymogu zamawiającego w zakresie pełnienia wskazanej funkcji przy realizacji inwestycji od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym /pkt 6.2.2 lit. c) pkt I SIW Z/ – wyjaśnienia Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r., w tym załącznik do wyjaśnień w postaci oświadczenia Pana M. G. z 21 grudnia 2020 r., pismo inwestora (ośrodek szpitalny Libourne) z 2 grudnia 2020 r., stanowiące załącznik do pisma odwołującego z 10 grudnia 2020 r. Jakkolwiek istnieją rozbieżności w przedstawianych przez odwołującego i Konsorcjum Warbud informacjach co do okresu pełnienia funkcji dyrektora projektu przez Pana M. G., to jednak istotne znaczenia ma sama okoliczność, że funkcja ta nie była pełniona do końca inwestycji zgodnie z wymogiem postawionym przez zamawiającego. Z uwagi na fakt, że treść ww. wyjaśnień została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Izba pomija w ramach niniejszego uzasadnienia szczegółową treść wyjaśnień przedstawionych w tym zakresie w piśmie Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r. Należy jednak podkreślić, że okoliczność podania przez Konsorcjum Warbud informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy jest oczywista i została również potwierdzona w treści odpowiedzi na odwołanie. Z pewnością nie jest prawdziwe twierdzenie zawarte w tym zakresie w wykazie osób: „Funkcja i zakres prac: Dyrektor projektu – od początku do końca”. Została zatem spełniona przesłanka przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. Ponadto, skoro są to informacje mające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również oceny oferty wykonawcy w ramach ustalonych kryterium oceny ofert, należy je uznać za informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – czyli właśnie decyzje o uznaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu czy przyznaniu określonej ilości punktów, które to informacje mają fundamentalne znaczenie dla decyzji zamawiającego co do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Powyższe stanowi o spełnieniu kolejnej przesłanki składającej się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Treść wyjaśnień Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r. Izba oceniła w te sposób, że uznała, że podanie ww. nieprawdziwych informacji nastąpiło na skutek niedołożenia należytej staranności, co na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podlega kwalifikacji jako niedbalstwo. Należy bowiem podkreślić, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu obowiązany jest do dokonania uprzedniej weryfikacji informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu, także w przypadku gdy informacje te pochodzą od innych podmiotów, i ponosi w tym zakresie odpowiedzialność. W powyższych zakresie wystąpiły zatem wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej podstawie stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co Izba stwierdziła w sentencji wyroku. Dodatkowo, odnosząc się do stanowiska przedstawianego przez zamawiającego oraz Konsorcjum Warbud, należy podkreślić, iż bez znaczenia jest okoliczność, że nawet przy nieuwzględnieniu ww. inwestycji Budowa nowej siedziby Szpitala w Libourne wykonawca wskazał wystarczającą ilość pozostałych inwestycji, pozwalających na stwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania mu maksymalnej ilości punktów w ustanowionym przez zamawiającego kryterium oceny ofert. W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp mowa jest o informacjach mogących (potencjalnie) mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, a nie informacjach, które taki wpływ miały w konkretnych okolicznościach postępowania. Ratio legis tego przepisu jest między innymi zapobieganie działaniom wykonawców, które cechuje brak dołożenia należytej staranności. Postępowanie o udzielenie zamówienia powinno przebiegać szybko i sprawnie. W związku z tym wykonawcy obowiązani są do starannego sprawdzenia przekazywanych w postępowaniu informacji, a w szczególności tak istotnych jak informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu czy kryterium oceny oferty. Ponadto, mając na uwadze wielokrotne powoływanie się przez Konsorcjum Warbud na stanowisko Izby przedstawione w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie KIO 2213/20, wymaga zauważenia, że treść tego stanowiska została przez Konsorcjum Warbud błędnie odczytana. Przytoczony przez Konsorcjum w piśmie procesowym fragment uzasadnienia ze str. 10 nie dotyczy zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, lecz zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczył fragment uzasadnienia w poprzednim akapicie, gdzie Izba wskazała, że wykonawca mógł pozostawać w usprawiedliwionym okolicznościami przekonaniu co do dokonanej kwalifikacji wskazanych budynków jako budynków użyteczności publicznej, co oznacza że Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanki dotyczącej strony podmiotowej (lekkomyślność lub niedbalstwo). Z tego zatem powodu w tamtej sprawie Izba nie stwierdziła zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, do czego konieczne jest wystąpienie wszystkich przesłanek składających się na tę podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do informacji dotyczących osoby wskazanej na stanowisko Technologa medycznego należy wskazać, że jednym z wymogów zawartych w przewidzianym w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu był wymóg posiada doświadczenia polegającego na udziale jako technolog medyczny w wykonaniu – co najmniej w zakresie technologii medycznej – co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (pkt 6.2.2 c) II. tiret czwarte SIW Z). Definicje budowy i przebudowy zawarte w SIW Z nie różnią się od definicji tych pojęć zawartych w ustawie Prawie budowlanym (definicje zawarte w pkt 6.2.2) c) V SIWZ, art. 3 pkt 6 oraz 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.2 c) II. tiret czwarte SIW Z Konsorcjum Warbud wskazało w wykazie osób Pana M. M., a w ramach jego doświadczenia wskazało m.in. inwestycję pod nazwą „Budowa, przebudowa oraz modernizacja Budynku Szpitala (D, E i A) wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną dla Szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”, powierzchnia użytkowa: 14 087,60 m2. Jak natomiast wynika z oficjalnych dokumentów dotyczących tej inwestycji w przypadku budynku A roboty budowlane polegały na przebudowie tego budynku, a nie jego budowie czy odbudowie. W tym zakresie należy w szczególności wskazać na treść decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na rozbiórkę i budowę (decyzja Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 24 listopada 2020 r. nr 106/2020 – dowód złożony przez odwołującego). Także w legendzie zamieszczonej na rzucie kondygnacji – etap projektu budowlanego (dowód złożony przez Konsorcjum Warbud) została wskazana przebudowa budynku A, a nie budowa czy odbudowa. Z ww. dokumentami koresponduje również treść Koncepcji programowo- przestrzennej rozbudowy i przebudowy istniejącego budynku szpitala (dowód złożony przez odwołującego). Natomiast Konsorcjum Warbud nie przedstawiło przekonujących i jednoznacznych dowodów na potwierdzenie tego, że wbrew oficjalnej i urzędowej kwalifikacji robót budowlanych dotyczących budynku A jako przebudowa uprawnione jest dokonywanie w tym zakresie odmiennej kwalifikacji. Za taki dowód nie może być uznana złożona przez Konsorcjum Warbud opinia rzeczoznawcy budowlanego, gdyż złożona przez stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego opinia prywatna nie jest traktowana jako dowód z opinii biegłego, lecz jedynie wzmocnienie stanowiska strony. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że sam autor opinii nie postawił precyzyjnego wniosku, czy jest to budowa czy odbudowa. Za dowody potwierdzające zasadność stanowiska Konsorcjum Warbud nie mogą być również uznane złożone przez niego rysunki, gdyż nic konkretnego z nich nie wynika, a w odniesieniu do części tych rysunków nie jest wiadome przez kogo zostały sporządzone i w jakich okolicznościach. W związku z powyższym powierzchnia budynku A nie podlegała wliczeniu do powierzchni użytkowej Szpitala, co oznacza że podana inwestycja dotycząca Szpitala przy ul. Barskiej w Warszawie nie odpowiadała wymaganiom zamawiającego – zgodnie z zestawieniem powierzchni przedstawionym przez Konsorcjum Warbud powierzchnia użytkowa pozostałych budynków była niewystarczająca dla uznania ww. inwestycji za potwierdzającą spełnienie wymogu postawionego przez zamawiającego w ramach opisu warunku udziału w postępowaniu (ok. 8 000 m2). Wskazanie ww. inwestycji w wykazie osób stanowiło wprowadzenie w błąd zamawiającego co do okoliczności mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, skoro jest to informacja mogąca mieć znaczenia dla uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz oceny oferty. W tym zakresie należy wskazać na stanowisko przedstawione uprzednio w odniesieniu do zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu. Konsorcjum Warbud obowiązane było do zweryfikowania ww. informacji przez przekazaniem jej zamawiającemu. Zaniechanie powyższego świadczy co najmniej o niedołożeniu przez tego wykonawcę należytej staranności, co podlega kwalifikacji na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jako niedbalstwo. Mając na uwadze jednoznaczną w tym zakresie treść warunku udziału w postępowaniu oraz treść oficjalnych dokumentów dotyczących ww. inwestycji nie sposób przyjąć, że pozostawanie przez Konsorcjum Warbud w błędnym przekonaniu co do kwalifikacji tej inwestycji w zakresie budynku A jako (od)budowy było usprawiedliwione zaistniałymi w sprawie okolicznościami. Należy również podkreślić, że Konsorcjum Warbud nie wykazało, aby na etapie przygotowania oferty poczyniło stosowne analizy, uzyskało opinie ekspertów w przedmiocie tego, że uprawnione było uznanie ww. inwestycji w zakresie budynku A – wbrew jej oficjalnej kwalifikacji – jako budowy zgodnie z brzmieniem opisu warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym przekazanie tej informacji zamawiającemu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawiona opinia rzeczoznawczy została sporządzona dopiero w dniu 4 marca 2021 r., a zatem na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Informacje w powyższym zakresie (wyjaśnienia co do odmiennej od oficjalnej kwalifikacji) nie zostały również przekazane wraz ze złożeniem wykazu osób. Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Izba uznała, że również w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego stanowiska Technologa medycznego wystąpiły wszystkie przesłanki składającego się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej podstawie stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co Izba stwierdziła w sentencji wyroku. Natomiast za nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia odwołującego co do tego, że dokumentacja, w wykonaniu której brał udział Pan M. M., nie obejmowała projektu wykonawczego – okoliczność przeciwną potwierdza złożony przez Konsorcjum Warbud dowód w postaci umowy PN 66/17 z dnia 4 września 2018 r. Zarzut dotyczący nieuprawnionego uwzględnienia powierzchni budynku E Izba uznała za niezasadny w świetle szerokiej interpretacji wymogu w zakresie powierzchni użytkowej, dokonanej przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie KIO 3252/20, którą to interpretację przyjmuje również skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę. W powyższym zakresie, tj. w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 ustawy Pzp. W ramach zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie została wykazana przesłanka zamierzonego działania lub niedbalstwa w stopniu rażącym. Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi odrębną od art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podstawę wykluczenia z postępowania i znajduje zastosowanie w przypadku niepotwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu – np. w przypadku przedstawienia niewystarczającej ilości inwestycji potwierdzających wymagania zamawiającego. Tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca w powyższym zakresie, natomiast podstawa do wykluczenia z postępowania wystąpiła z związku ze stwierdzonymi przypadkami wprowadzenia w błąd zamawiającego przez Konsorcjum Warbud. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 oraz 17 ustawy Pzp w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą, którą wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Menedżera BIM. Zarzuty podniesione w tym zakresie przez odwołującego dotyczyły zawartego w ramach opisu warunku udziału wymogu dotyczącego posiadania przez osobą wskazaną na stanowisko Menedżera BIM doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, a w szczególności polegającego na koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej odpowiadającego wymaganiom wskazanym przez zamawiającego (pkt 6.2.2) c) V SIW Z). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Menedżera BIM Konsorcjum Warbud przedstawiło osobę Pana M. A. i wskazało cztery inwestycje na potwierdzenie posiadania przez tę osobę wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Trzy inwestycje – wskazane pod pozycją 1, 3 i 4 (1. Rozbudowa i Przebudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 SPZOZ w Lublinie – Budowa nowego budynku H-11, G-16 wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi (w zakresie budynku G-16); 3. Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w Poznaniu – Szpitala Pediatrycznego – wraz z jego wyposażeniem; 4. Budowa nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie w Prokocimiu w formule zaprojektuj i wybuduj) zostały zakwestionowane przez odwołującego jako niepotwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do materiału dowodowego przedstawionego w odniesieniu do ww. zarzutu Izba wskazuje, że przesądzające znaczenie przypisała złożonym przez Konsorcjum Warbud dowodom w postaci oświadczeń projektantów, w treści których osoby te potwierdzają spełnienie przez Pana M. A. ww. wymogu odnośnie doświadczenia. Są to: w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej; dyrektora Kontraktu (częściowo); w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej (x2); projektanta sprawdzającego branży elektrycznej; w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Krakowie – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej, projektanta sprawdzającego branży konstrukcyjnej; Dyrektora Biura oraz koordynatora prac architektonicznych; koordynatora prac projektowych; koordynatora prac sanitarnych; projektanta branży sanitarnej; projektanta branży instalacji wentylacji i klimatyzacji; projektanta branży architektonicznej. Ww. osoby oświadczyły, że wykonana w ramach danego zadania kompletna wielobranżowa dokumentacja projektowa, obejmująca projekt budowlany i wykonawczy, od początku do końca powstała z wykorzystaniem technologii BIM, a w toku prowadzonych prac projektowych Pan M. A. pełnił funkcję BIM Managera dla wskazanego zadania oraz koordynował w technologii BIM wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej (składającej się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego). Izba nie podstaw, żeby stwierdzić, aby ww. osoby przedstawiły nieprawdziwe oświadczenia. Izba wzięła również pod uwagę, że osoby które złożyły ww. oświadczenia pełniły kluczowe funkcje dla opracowania dokumentacji projektowej w ramach ww. inwestycji. Treść ww. dowodów nie została również zakwestionowana przez odwołującego. Jeżeli zaś chodzi o pozostałe dowody złożone przez Konsorcjum Warbud w odniesieniu do ww. zarzutu, Izba uznała, że o ile nie można je uznać za mające przesądzające znaczenie dla oceny tego zarzutu, to jednak dodatkowo potwierdzają stanowisko Konsorcjum Warbud (lub co najmniej nie stanowią dowodów potwierdzających okoliczności przeciwne). W szczególności należy wskazać na: oświadczenie złożone w imieniu Industria sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2020 r., pliki z modelami BIM, korespondencję z inwestorem Szpitale Wielkopolskie Sp. z o.o. oraz pismo tego inwestora z 8 grudnia 2020 r., materiały z konferencji branżowych, wyciąg z umowy o przekazaniu modelu BIM – załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., przykładowy raport z kolizji, listę sprawdzeń dokumentacji projektowej, korespondencję emailową, wyciąg z umowy o prace projektowe zawartej pomiędzy Warbud S.A. a Industrią Project sp. z o.o. – załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., prezentację na rozprawie modeli BIM. Odnosząc się do dowodów przedstawionych w tym zakresie przez odwołującego należy wskazać, że mogą one wywoływać pewne wątpliwości co do spełnienia przez P. M. A. wymogu w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM zgodnie z treścią ustanowionego warunku udziału w postepowaniu, niemniej jednak Izba uznała, że nie mają one przesądzającego znaczenia dla niniejszej sprawy z następujących powodów: W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie: Izba za nie mające istotnego znaczenia dla sprawy uznała dowody mające potwierdzać okoliczność braku umownego obowiązku wykorzystania technologii BIM, albowiem taki wymóg nie został zawarty w opisie warunku udziału w postępowaniu (umowa zawarta pomiędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym nr 1 SPZOZ w Lublinie oraz oświadczenie z 26 października 2020 r. złożone w imieniu tego inwestora). Organigram oraz zestawienie personelu Industria Projekt Sp. z o.o. nie stanowi jednoznacznego dowodu przeczącego twierdzeniom Konsorcjum Warbud, skoro funkcja Menedżera BIM nie była formalnie wymagana postanowieniami umowy, a z treści innych dowodów (w szczególności oświadczenia projektantów) wynika udział p. M. A. w realizacji tego zadania. Oświadczenie złożone w imieniu Vamed Polska Sp. z o.o. oraz oświadczenie Pana J. K. Izba nie potraktowała jako dowody w sprawie, lecz stanowisko strony – Vamed Polska Sp. z o.o. jest członkiem konsorcjum będącym odwołującym, natomiast Pan J. K. występował w ramach postępowania odwoławczego jako pełnomocnik odwołującego. Z dowodu w postaci umowy pomiędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a podwykonawcą Industria Project Sp. z o.o. (pkt 1.1 lit a) wynika, że do zadań Industria Project Sp. z o.o. należało wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej (dodatkowo ww. umowa potwierdza wiodącą rolę Industria Project Sp. z o.o. jako podwykonawcy). W treści korespondencji emailowej z dnia 24 sierpnia 2019 r. mowa jest o wykorzystaniu modelu 3D, co może oznaczać technologię BIM. Co do wskazanego w treści Analizy poziomu koordynacji sformułowania „brak stosowania technologii BIM” nie jest wiadome, czy chodzi tutaj o faktyczny brak stosowania technologii BIM, czy formalny brak stosowania tej technologii wynikający z umowy zawartej w inwestorem. W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu: w treści pisma z 8 grudnia 2020 r. inwestor wskazuje, że udostępnione materiały projektanta świadczą o zastosowaniu technologii BIM (załącznik nr 8 i 9 do pisma odwołującego z dnia 10 grudnia 2020 r., pismo stanowiące załącznik nr 11 do odwołania z dnia 7 stycznia 2021 r. znajduje się w aktach sprawy KIO 3222/20 przekazanych wraz z skargą na wyrok Izby do Sądu Okręgowego). W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Krakowie: umowy dotyczące zaprojektowania Szpitala nie stanowią dowodu przesądzającego o braku spełnienia przez Pana M. A. wymogu dotyczącego koordynacji wykonania dokumentacji projektowej, a nie jej wykonania. Natomiast oświadczenie złożone przez P. I. Z. nie stanowi zaprzeczania prowadzenia koordynacji wykonania dokumentacji projektowej w technologii BIM. W treści tego oświadczenia P. I. Z. stwierdza jedynie, że nie jest jej znana osoba Pana A. . Jednakże w ocenie Izby jedno oświadczenie o tej treści nie stanowi wystarczającego zaprzeczenia dla znacznie większej liczby oświadczeń złożonych jako dowody w sprawie przez Konsorcjum Warbud. Przyczyny braku identyfikacji Pana A. przez Panią Z. mogą być rozmaite. Należy podkreślić, że rozpoznając ww. zarzut Izba wzięła pod uwagę treść uzasadnienia wyroku wydanego w sprawie KIO 3222/20. W związku z tym Izba stwierdziła, że okoliczności dotyczące powołania się przez Konsorcjum Porr na doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Menedżera BIM (Pan P. Ł.) w sposób istotny różnią się od okoliczności stwierdzonych w niniejszej sprawie, tj. w szczególności w zakresie: treści oświadczeń kluczowych projektantów, pełnienia funkcji z ramienia głównego projektanta bądź jednego z projektantów branżowych czy potwierdzonego ograniczonego zakresu koordynacji dokumentacji projektowej (str. 26 – 28 uzasadnienia wyroku z dnia 18 stycznia 2021 r. KIO 3222/20, KIO 3252/20). Mając to na uwadze Izba stwierdziła, że uznanie braku zasadności zarzutów dotyczących Menedżera BIM podniesionych w obecnie rozpoznanym odwołaniu nie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z przepisem art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Z ww. przepisów wynika zatem, że udział wykonawcy w przygotowaniu zamówienia co do zasady uznaje się za zakłócenie konkurencji w postępowaniu, skutkujące koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, chyba że zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Jeżeli zamawiający uzna, że zakłócenie konkurencji spowodowane (potencjalnym) udziałem w postępowaniu jednego z wykonawców biorących udział w przygotowaniu postępowania może zostać wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie tego wykonawcy, jest on obowiązany podjąć odpowiednie działania, a informacje o tych działaniach winien przedstawić w protokole postępowania. W takiej sytuacji zarzut konkurencyjnego wykonawcy powinien być nakierowany nie tyle na zaistnienie okoliczności udziału innego wykonawcy w przygotowaniu postępowania czy brak zasadności wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę, lecz na niewystarczający charakter działań podjętych przez zamawiającego celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji. W części 3 protokołu postępowania przy pkt 2 „Istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia:” zamawiający zaznaczył odpowiedź „tak”, a poniżej przedstawił „środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji”. W tym stanie faktycznym uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp powinno odnosić się do środków podjętych przez zamawiającego w celu wyeliminowania konkurencji. Takie uzasadnienia nie zostało przez odwołującego przedstawione, a zatem już z tego powodu podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp należy uznać za chybiony. Niezależnie od tego Izba stwierdziła, że okoliczności, na które powołał się odwołujący w uzasadnieniu odwołania, nie zostały przez niego wykazane. Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, że „wykonane przez Industria Project Sp. z o.o. projekty nie stanowią całkowicie innego rozwiązania projektowego względem tego, które stanowi przedmiot niniejszego zamówienia. Oba projekty różnią się wyłącznie nieznaczną modyfikacją układu funkcjonalnego (ok. 10%) przy zachowaniu tej samej architektury, konstrukcji i większości instalacji.”. Odwołujący nie wykazał, że dokumenty, które nie zostały przekazane przez Industria Project Sp. z o.o. miały znaczenie dla przygotowania ofert w postępowaniu, a następnie będą mieć znaczenie dla realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał na czym polega przewaga konkurencyjna Konsorcjum Warbud. Twierdzenia zawarte w pkt 158 uzasadniania odwołania mają wysoce ogólny charakter i nie wyjaśniają na czym konkretnie ta przewaga konkurencyjna polega. Uzasadnienie ww. zarzutu opiera się na ogólnikowych i gołosłownych twierdzeniach, jak np. dotyczących kalkulacji ryzyka. Ponadto, skoro odwołujący nie był w posiadaniu części informacji i dokumentów mających znaczenie dla przygotowania oferty, to powinien zwrócić się do zamawiającego z zapytaniem w tym przedmiocie na etapie poprzedzającym termin składania ofert. Okoliczność, że nie miało to miejsca (a co najmniej nie zostało wykazane przez odwołującego, co ma tożsame skutki) każe Izbie uznać stanowisko odwołującego za bardzo mało wiarygodne. Biorąc pod uwagę powyższe, jak również okoliczność zawarcia przez zamawiającego z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie zamówienia publicznego (zgodnie z oświadczeniem złożonym przez zamawiającego na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r.), co miało miejsce w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, tj. po uchyleniu przez Izbę zakazu zawarcia umowy postanowieniem z dnia 22 marca 2021 r. (KIO/W 13/21), Izba orzekła, jak w punktach 1 - 3 sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Zgodnie z przepisami art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp z 2019 r. w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postepowania odwoławczego. Do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z przepisem § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.: koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Zgodnie z przepisem § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z przepisem § 7 ust.3 ww. rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Izba uznała, iż mając na uwadze wynik postępowania odwołujący obowiązany jest ponieść koszty postepowania w części 3/5, natomiast zamawiający w części 2/5 – za uzasadnione (w istotnej części) Izba uznała zarzuty dotyczące osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego (2/5), natomiast za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące Menedżera BIM oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a ponadto odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk podlegało odrzuceniu (3/5). Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), a odpowiada za nie do kwoty 17 124 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy sto dwadzieścia cztery złote zero groszy). Różnica pomiędzy wysokością kosztów dotychczas poniesionych przez odwołującego a wysokością kosztów, za które odwołujący odpowiada stosownie do wyniku postępowania wynosi: 6 476 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), co stanowi kwotę podlegającą zasądzeniu od zamawiającego na rzecz odwołującego. Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie ww. przepisów ustawy Pzp z 2019 r. oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …..…………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1741/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2024 r. przez wykonawcę Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankachoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankachtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach na rzecz wykonawcy Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1741/24 Uzasadnienie Zamawiający – Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Nagłośnienie, oflagowanie, użyczenie krzeseł, zadaszenie, oświetlenie, montaż urządzeń wspomagających słyszenie, wygrodzenie stref – podczas uroczystości organizowanych przez UdSKiOR” Znak sprawy: 02/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu26 marca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00261167. W dniu 19 maja 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Ł.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji, kiedy nie było ku temu podstaw prawnych. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu 4) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający nie wyzwał do wyjaśnień ceny całkowitej zadania tylko ceny cząstkowej. „Ustawa posługuje się (art.224 ustawy PZP) w tym aspekcie nad pojęciem „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...). W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców (Wyrok SO w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1547/17)” (Prawo zamówień publicznych komentarz red Hubert Nowak s.705). Powołał się na wyrok KIO 3540/2023 oraz KIO 9/22. Wskazał, że KIO wydawało wyroki także w sprawach, kiedy wykonawca wycenił daną pozycję na „0 zł” i nie było to uznane przez Izbę za rażąco niską cenę (wyrok z dnia 9 lipca 2014 r., KIO 1302/14, wyrok z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. KIO 259/19). Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujący wskazał, że dołączył do wyjaśnień dowód w postaci oferty dotyczącej wynajmu pętli indukcyjnej. Po drugie wykazał też, że rozważa zakup pętli indukcyjnej co pozwoli mu osiągnąć jeszcze większy zysk i wskazał dowód w postaci w postaci wydruku ze strony internetowej sklepu z ceną zakupu sprzętu i kabla. Zamawiający mógł zobaczyć jakie są parametry tego urządzenia i w prosty sposób sprawdzić, że spełnia ono wymagania techniczne. Zamawiający nie odrzucił oferty z powodu tego, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust 1 pkt.5) wiec nie może twierdzić, że złożone wyjaśnienia nie wskazują czy, zaoferowana pętla spełnia minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne. Poza tym, czy to w przypadku zakupu czy wynajmu Odwołujący za każdym razem wykazał zysk. Powołał się na orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej, która wskazuje, że Wykonawca składający wyjaśnienia rażąco niskiej wcale nie musi wykazywać zysku (wyrok KIO z dnia 5 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 154/24, wyrok KIO z dnia 8 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 2816/22). Odwołujący podniósł dalej, że Zamawiający nie rozumie pojęcia oferty wariantowej. Złożenie oferty wariantowej polega na zaoferowaniu przez wykonawcę wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż określony w dokumentach zamówienia. Odmienność może odnosić się zarówno do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i do niektórych jego elementów (KIO 1115/13). Odmienność sposobu realizacji zamówienia może wiązać się np. z użyciem odmiennych choć równoważnych materiałów, zastosowaniem innej technologii bądź rozwiązań technicznych, wyposażenia itp. (zob. KIO/UZP 395/08). Odwołujący nie wskazał w wyjaśnieniach żadnej wariantowości co do sposobu wykonania zamówienia. Nie napisał, że zamiast pętli użyje jakiegoś innego rozwiązania, urządzenia, aby osiągnąć zamierzony efekt. Odwołujący wskazał tylko różne sposoby dysponowania tym urządzeniem zakup albo wynajęcie, ale cały czas mówimy o tym samym, rozwiązaniu, czyli pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Odwołujący wskazał, że co do obliczenia zysku nastąpiła pomyłka i na jednym wynajmie wyniesie 20,05 zł brutto. Ale nie zmienia to faktu, że nadal będzie to pozwalało osiągnąć Odwołującemu zysk. Dalej podniósł, że z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający nie rozumie na czym polega podwykonawstwo w zamówieniach publicznych. Odwołujący nie wykazał podwykonawstwa firmy EVENT SERW IS, ponieważ firma ta nie będzie podwykonawcą, a jedynie wynajmie pętle do momentu, kiedy Odwołujący nie zakupi własnej pętli o czym pisał w wyjaśnieniach. Podwykonawca to podmiot, który nie ubiega się o udzielenie mu zamówienia publicznego (inaczej byłby wykonawcą), lecz w przypadku wyboru określonego wykonawcy ma prawo do uczestniczenia w jego realizacji. Powierzone mu czynności podwykonawca wykonuje na własny rachunek i niebezpieczeństwo. Powołał treść art. 409 ust 1 pkt 1 ustawy pzp i podniósł, że przepis ten wyraźnie wskazuje, że podwykonawcą jest ten, który będzie realizował część zamówienia. Oferta EVENT SERW IS K.A. nie zawiera informacji o kosztach transportu urządzenia oraz jego obsługi w trakcie uroczystości organizowanych przez Urząd, ponieważ ten podmiot nie będzie podwykonawcą. Odwołujący będzie osobiście odbierał pętle od tego podmiotu i obsługiwał ją a trakcie uroczystości. Zarówno Odwołujący jak i firma EVENT SERW IS wynajmują magazyny, gdzie magazynują sprzęt pod tym samym adresem tj. Warszawa ul. Postępu 3b. Co powoduje brak kosztów transportu od wynajmującego. Odwołujący zaznaczył również, że Zamawiający nie dorzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Nie wskazał takiej podstawy prawnej w piśmie o wyniku postępowania. Opis pętli w dokumentach zamówienia jest bardzo lakoniczny: „przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2 optymalnie 100 - 150 m2.” Zaznacza, że przedmiotem wyjaśnień nie była zgodność sprzętu z opisem przedmiotu zamówienia stąd w umowie najmu nie była konieczna identyfikacja sprzętu. Poza tym Odwołujący wskazał także, że dopuszcza zakup takiej pętli a wówczas cały ten zarzut jest bezpodstawny, ponieważ ta pętla spełnia wymogi. Co do długości kabla Odwołujący zaznaczył, że wskazane urządzenie faktycznie posiada kabel długości 1m2, ale w ramach wyjaśnień został wskazany dodatkowy kabel długości 40 metrów co zwiększa zasięg pętli do 100 m2. Mając 40 metrów kabla możemy ułożyć kwadrat o boku 10 m co daje powierzchnie 100 m2. Wymóg w OPZ brzmiał: „Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2 optymalnie 100 - 150 m2.” Tym samy zaoferowana pętla spełnia wymogi określone w SWZ. Odwołujący podniósł, że wezwanie do wyjaśnień odzwierciedla przepis ustawowy i mowa o dostawie na imprezę prostego urządzenia za około 1100 zł a Zamawiający wskazał na brak w wyjaśnieniach elementów wymaganych: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę”. Przedmiotem zamówienia nie jest produkcja urządzenia i trudno mówić tu o oryginalności oferowanych usług, szczególnych rozwiązaniach technicznych, kiedy trzeba dostarczyć na kilka godzin proste urządzenie o prostych parametrach. Kiedy mówimy o tej pozycji zasadniczym kosztem jest albo zakup, albo wynajęcie pętli. Rozstawienie pętli zajmuje do 20 minut i to w ramach większej całości usługi. Odwołujący nie wykazał kosztów pracy, ponieważ kalkulując tą pozycję zakładał, że albo będzie to robił osobiście właściciel, który i tak przyjeżdża każdorazowo na imprezy, żeby skontrolować pracowników. A on nie ma umowy o pracę tylko odprowadza ZUS co jest faktem nie wymagającym udowadniania. Albo wykona to pracownik odpowiedzialny za nagłośnienie. Zamawiający nigdzie w SW Z nie wymagał obowiązku zatrudnienia osób na umowę o pracę przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający takiego wymogu nie postawił, a więc tym samym uznał, że czynności jakie są wykonywane w ramach realizacji zamówienia nie polegają wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Skoro nie było takiego wymogu w SW Z to na etapie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie ma prawa żądać dowodów na potwierdzenie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego. Powołał się na wyrok KIO 691/19, wyrok KIO 958/20, wyrok KIO z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1899/21). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wykazywał, że cena w zakwestionowanej pozycji nie pokrywają określonych kosztów, które muszą być poniesione do wykonania usługi opisanej w danej pozycji. Sama zaś różnica 94,52% od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, przy uwzględnieniu m.in. dopuszczalności różnych metod wyceny, nie świadczy automatycznie o tym, że wycena nie jest realna i że nie obejmuje wszystkich składników kosztów. Odwołujący podniósł dalej, że istotności nie należy rozumieć przez pryzmat, ile razy Zamawiający skorzysta z tego elementu w trakcie trwania umowy. Poza tym, nigdzie nie jest powiedziane, że Zamawiający faktycznie zamówi tę pętlę 30 razy. Odwołujący zwrócił uwagę na załącznik nr 2 do OPZ – wykaz sprzętu, gdzie Zamawiający zastrzegł możliwość zmniejszenia bądź zwiększenia ilości usług. To pokazuje, że sam Zamawiający nie wie, ile razy będzie potrzebował poszczególnych pozycji z opisu zamówienia - formularza cenowego. Poza tym z praktyki Odwołujący wie, także ze współpracy z tym Zamawiającym, że nigdy nie jest tak, że Zamawiający zamawia samą pętlę. Pętla jest dodatkiem i stanowi element nagłośnienia całej imprezy. Innymi słowy zamówienie samej pętli jest praktycznie niemożliwe, ponieważ nie spełniałaby ona swojej funkcji. Zamawiający będzie zamawiał pętlę w sytuacji, kiedy zamówi nagłośnienie, a więc którąś z pozycji nr 1,2 lub 3 z formularza cenowego. Odwołujący każdą z nich wycenił stosownie na 2800 zł brutto, 2900 zł brutto lub 3100 zł brutto. W tych pozycjach uwzględniono także obsługę, czyli pracownika. Ten pracownik realizując usługę nagłośnienia rozkłada także pętlę co zajmuje mu ok. 20 minut. Wskazał, że jako Wykonawca z wieloletnim doświadczeniem przyjął taki sposób realizacji zadania, który pozwala zoptymalizować koszty. Co jest zgodne z prawem a co potwierdzają liczne wyroki KIO Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. To jest indywidualny sposób prowadzenia biznesu (wyrok SO z dnia 4 stycznia 2023 r. sygn. akt XXili Zs 147/22, XXii Zs 148/22), wyrok KIO sygn.399/18, wyrok sygn. akt KIO 2361/17, wyrok KIO sygn. KIO 165/19. Odwołujący podniósł, że cena tej pozycji w wybranej ofercie wynosi 55 350 zł pokazuje co najwyżej, że albo wycena wybranej firmy jest nierzetelna, albo w innych pozycjach wybrany wykonawca ukrył zysk- ewentualnie w taki a nie inny sposób przenosił koszty między pozycjami. Pętla jest drobnym elementem zamówienia w stosunku do całości przedmiotu zamówienia a to pokazuje, że cena tej pozycji została bardzo mocno zawyżona kosztem zaniżenia cen w innych pozycjach. Zamawiający powinien więc zapytać o rażąco niską cenę wybranego wykonawcę. Każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zamawiający nie wykazał, że wycena pętli indukcyjnej Odwołującego jest poniżej kosztów realizacji zamówienia, jest nierynkowa czy nierealna. A tylko taka cena jest rażąco niska. Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. Pętla w praktyce zawsze jest dostarczana z nagłośnieniem, czyli z pozycjami nr 1,2, lub 3 z formularza cenowego, których to wartości Zamawiający nie podważał. Odwołujący jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem tak skalkulował ceny pozycji nr 1, 2 i 3 oraz pozycji 11, aby w ogólnym rozrachunku przyniosły mu zysk chociaż w świetle wyroków KIO nie ma obowiązku wykazywania zysku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy pzp, gdyż odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami – w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Podkreślił, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie Zamawiającego (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r. sygn. akt V Ca 592/05). Powołał się na wyrok KIO z 9 stycznia 2020 r., KIO 2401/19, LEX nr 2770233. Fakt nierównego traktowania wykonawców przedmiotowym postępowaniu objawia się tym, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W dniu 5 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości, względnie odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający podniósł, że stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu sprowadza się do kwestionowania zasadności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dlatego jest spóźnione. Zdaniem Izby treść odwołania i postawione zarzuty nie pozostawiają wątpliwości, że Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty. Przedstawiona w uzasadnieniu argumentacja dotyczy sposobu oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w kontekście wezwania i postanowień SWZ, dlatego też wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania należało oddalić. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. list referencyjny wystawiony przez Zamawiającego dla Odwołującego potwierdzający należytą realizację prac na okoliczność wykazania, że nie ma obawy, iż wykonawca realizuje należycie zamówienie. 2. wyjaśnienia w zakresie rnc złożone przez innego wykonawcę w innej sprawie, w której został wydany wyrok KIO 1656/24 na okoliczność, że nawet krótkie wyjaśnienia Izba uznała za wystarczające. 3. oświadczenie firmy event serwis na okoliczność, że magazyn tej firmy jest pod tym samym adresem, co magazyn Odwołującego, a tym samym na potwierdzenie braku kosztów transportu pętli, którą planuje wynająć Odwołujący oraz przez Zamawiającego: wyciąg z umowy z dn. 18.04.2023 roku pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, gdzie w poz. 10 Odwołujący wycenił pętlę indukcyjną za 1 wydarzenie na kwotę 1100 zł, stąd wątpliwości Zamawiającego odnośnie do zaoferowanej w obecnym postępowaniu wyceny na 100 zł. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług na rzecz Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych polegających na zabezpieczeniu technicznym uroczystości organizowanych i współorganizowanych przez UdSKiOR w Warszawie i w odległości 50km od granic Warszawy, do których należy: nagłośnienie, oflagowanie, użyczenie krzeseł, zadaszenie, oświetlenie, montaż urządzeń wspomagających słyszenie oraz wygrodzenie stref. Uroczystości będą się odbywały z udziałem między innymi Weteranów walk o Niepodległość RP, działaczy opozycji antykomunistycznej oraz kierownictwa UdSKiOR. 3.2. Szczegółowe informacje dotyczące opisu przedmiotu, zakresu i warunków realizacji przedmiotu zamówienia określają Projektowane postanowienia umowy wraz z załącznikami, stanowiące załącznik nr 2 do SWZ.” - „13. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. 13.1. Zamawiający dokona oceny ofert na podstawie następujących kryteriów oceny ofert i przypisanego im znaczenia (wagi). Dla dokonania oceny ofert, waga w kryteriach oceny określona w procentach, zostanie przeliczona na punkty: 1 procent odpowiada 1 punktowi. Ocenie podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 4. Możliwość wykonania więcej niż 2 zleceń dziennie, w nakładającym się czasie realizacji 10 pkt.” - „14. Opis sposobu obliczenia ceny oferty 14.1. Cenę oferty należy wskazać w pkt 4 Formularza Ofertowego (FO) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym ceny jednostkowe brutto dla każdego rodzaju sprzętu/usługi oraz pomnoży je przez wskazane ilości. 14.2. Cenę oferty brutto należy obliczyć jako sumę wartości łącznych brutto oraz wpisać na końcu tabeli Formularza cenowego. 14.3. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z VAT), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z formularzem ofertowym: Minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług: - „1. nagłośnienie powierzchni do 150 m2; 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości (…) ilość 1 2. nagłośnienie powierzchni od 150 do 300 m2, 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości Głośniki: (…) ilość 11 3. nagłośnienie powierzchni od 300 do 500 m2, 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości Głośniki: (…) ilość: 11 (…) 11. pętla indukcyjna dla słabosłyszących, 1 wydarzenie, przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2, optymalnie 100-150 m2. Ilość: 30” - „7. Oświadczamy, że oferujemy w ramach realizacji zamówienia gotowość wykonania …………………………… zleceń szczegółowych dziennie w nakładającym się czasie realizacji (należy wpisać jedną z wartości: 4, 3, 2) przed terminem uroczystości.” Załącznik nr 2.1.1. do SW Z (załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia Wykaz przewidywanych uroczystości) – przewidziane 23 uroczystości, brak wymagania pętli z poz. 11, „UWAGI: - Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu - Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu.” Załącznik nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia UWAGI: „• Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu; • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Załącznik nr 3 do projektowanych postanowień umowy: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA. INFORMACJE OGÓLNE (…) 3. W ramach umowy przewiduje się realizację usług: nagłośnienia, oflagowania, zadaszenia, wynajmu krzeseł, oświetlenia, wydzielenia miejsc uroczystości wraz z obsługą w ilości ok. 23 przedsięwzięć (wykaz przewidywanych uroczystości stanowi załącznik nr 1 do OPZ). Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, zawarty w załączniku nr 1 do OPZ, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu I. Nagłośnienie 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia sprzętu nagłośnieniowego, który zapewni pokrycie równomiernym, dobrze słyszalnym dźwiękiem wskazanego przez Zamawiającego miejsca uroczystości w terenie otwartym (w każdych warunkach atmosferycznych - opady deszczu, śniegu, niskie temperatury i in.) oraz wewnątrz budynków wraz z dostarczeniem, montażem i demontażem oraz obsługą. 2. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania na żądanie Zamawiającego montażu sprzętu nagłośnieniowego, który zapewni słyszenie osobom ze szczególnymi potrzebami. 3. Wykonawca zobowiązany jest do kompleksowej obsługi technicznej w zakresie zamówionego sprzętu. 4. Zamawiający zobowiązuje się do potwierdzenia prawidłowości wykonania zamówionej usługi i zapłaty wynagrodzenia. II. Pozostałe usługi Zamówienie usług, wynajmu flag, krzeseł i słupków wygradzających oraz zadaszenia, odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do Wykonawcy drogą elektroniczną (…) POSTANOW IENIA OGÓLNE 1. Zamawiający będzie przesyłał zamówienie na usługi zabezpieczenia technicznego uroczystości na wskazany w umowie adres e-mailowy najpóźniej na 5 dni przez realizacją usługi (zapis zostanie dostosowany na podstawie treści oferty Wykonawcy). (…) 6. Zamawiający, w szczególnych przypadkach ma prawo do zlecenia wykonania usług w pokrywającym się czasie, w ramach realizacji zabezpieczenia technicznego dwóch uroczystości (zapis zostanie dostosowany na podstawie treści oferty Wykonawcy). 7. Rodzaj i wartość zleceń szczegółowych będzie każdorazowo uzgadniana pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą z zastosowaniem cennika jednostkowego zawartego w ofercie, który pozostanie niezmienny przez cały okres umowy. (…) 11. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia udogodnienia dla osób niepełnosprawnych. 12. Przez udogodnienia dla osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt. 11, należy rozumieć minimalne wymagania z zakresu dostępności architektonicznej, cyfrowej oraz informacyjno-komunikacyjnej, służące zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami, to znaczy instalację urządzeń lub innych środków technicznych do obsługi osób słabosłyszących, tj. pętli indukcyjnej, systemów FM lub urządzeń opartych o inne technologie, których celem jest wspomaganie słyszenia oraz w przypadku wynajmu sceny zapewnienie podjazdów dla osób poruszających się na wózkach inwalidzkich. W YMAGANIA DODATKOW E 1. Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 60% wartości umowy. Pozostała ilość usługi zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania maksymalnej wartości umowy; 2. Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu; 3. Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. 4. Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Załącznik nr 2 do SWZ – umowa: - „§ 1. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania sukcesywnej kompleksowej obsługi technicznej (m.in. nagłośnienia, oświetlenia i usług dodatkowych) uroczystości organizowanych przez Zamawiającego na terenie m. st. Warszawy i w odległości 50 km od granicy Warszawy, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia z załącznikami (Załącznik nr 3 do umowy). 2. Rodzaj i wartość zleceń szczegółowych będzie każdorazowo uzgadniana pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą z zastosowaniem cennika jednostkowego zawartego w Formularzu ofertowym (Załącznik Nr 4 do umowy), który pozostanie niezmienny przez cały okres umowy.” - „§ 3 1. Umowa będzie obowiązywać od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania od początku trwania umowy kwoty ………………………1 zł brutto (słownie: ……………………..). 2. Umowa ulega rozwiązaniu w przypadku braku możliwości zamówienia zlecenia szczegółowego z powodu niewystarczających środków pozostających do wykorzystania w ramach kwoty określonej w ust. 1. Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 60% wartości umowy, o której mowa w ust. 1. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania pełnej kwoty umowy. 3. Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy. 4. Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, zawarty w Załączniku nr 3 do umowy, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu.” Zgodnie z protokołem wartość szacowana zamówienia wynosiła: 154 471,55 zł netto i została ustalona na podstawie rozeznania rynku. Formularz ofertowy ceny: Odwołujący: poz. 1: 2 800,00 zł, poz. 2: 2 900,00 zł, poz. 3: 3 100,00 zł, poz. 11: 100 zł, łącznie 149 011,00 zł VitoEvent A.W.: poz. 1: 1 845,00 zł, poz. 2: 2 214,00 zł, poz. 3: 2 460,00 zł, poz. 11: 1 845,00 zł, łącznie 186 984,60 zł DLS Event A.N.: poz. 1: 1 800,00 zł, poz. 2: 2 800,00 zł, poz. 3: 4 900,00 zł, poz. 11: 2 900,00 zł, łącznie 273 104,00 zł PRO COMPLEX Grupa D.S.: poz. 1: 6 150,00 zł, poz. 2: 7 380,00 zł, poz. 3: 11 070,00 zł, poz. 11: 2 460,00 zł, łącznie 684 691,80 zł Izba ustaliła, że w dniu 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia: „W EZWANIE DO W YJAŚNIENIA ELEMENTÓW OFERTY MAJĄCYCH W PŁYW NA W YSOKOŚĆ CENY Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych, jako Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty w zakresie, o którym mowa w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego. tj. odnoszącym się do zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowej kalkulacji cenotwórczej wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę ceny jednostkowej we wskazanym wyżej zakresie, odnoszącej się m.in. do: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać czy zaoferowana w ofercie cena składowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących): obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Uzasadnienie: Z pojęciem rażąco niskiej ceny mamy do czynienia w sytuacji zaoferowania ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, które budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W wyniku badania oferty nr 1 złożonej przez Art Solutions L.K.. Zamawiający ustalił, że cena ryczałtowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa w pkt 1 1 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących), wynosząca 100,00 zł z VAT, jest niższa 0 94 52 % od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, która wynosi 1 826,25 zł z VAT. Wskazana cena jednostkowa ma istotne znaczenie dla porównania ofert, ponieważ w Formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia wskazano przewidywaną ilość wykorzystania pętli indukcyjnej na 30 szt. Ze wskazanych powodów, zaoferowana przez Art Solutions L.K. cena jednostkowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących, czyli usługi o której mowa pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego oraz w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia, wydają się rażąco niskie w stosunku do zakresu tych części przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania ich zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Zamawiający ponadto informuje, że: 1) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Z tego powodu złożone wyjaśnienia powinny być jednoznaczne i wyczerpujące, ujawniające wszystkie składniki cenotwórcze, obejmujące realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że wystąpiły obiektywne okoliczności, mające wpływ na cenę w taki sposób, że ich wystąpienie pozwoliło zaoferować Wykonawcy o wiele niższe ceny jednostkowe, od wartości oszacowanych przez Zamawiającego; 2) Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 3) W przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający zaleca załączenie streszczenia dokumentów w taki sposób, aby nie zawierało ono informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.” W dniu 18 kwietnia 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podważał istotność poz. 11 formularza oferty w świetle całkowitej ceny oferty. Odwołujący podnosił, że: „W świetle orzeczeń KIO i Sądów Okręgowych widać wyraźnie, że rażąco niska cena to taka która jest nierealistyczna i nie pozwala wykonawcy należycie wykonać zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczącej zaledwie jednej pozycji. Pragnę zauważyć, że wezwanie jakie skierował Zamawiający jest stanowi daleko idącą nadinterpretację przepisów prawa zamówień publicznych. Sam ustawodawca dostrzegł, że 30% ma dotyczyć ceny całkowitej – ilość sztuk nie ma znaczenia dla uznania, że uroczystości skończą się niepowodzeniem. (…) Wartość pozycji nr 11 druku oferty, o którą pyta Zamawiający to 100 zł x 30 = 3000 złotych. Wartość mojej oferty to kwota 149 011,00 zł brutto. A zatem pozycja ta stanowi jedynie 2,01% wartości zadania. (…) Reasumując w świetle orzecznictwa KIO wyraźnie widać, że istotna część składowa to taka, która w istotny sposób wpływa na cenę całkowitą. W przedmiotowej sprawie pozycja, która budzi wątpliwość Zamawiającego stanowi zaledwie 2% ceny całkowitej co trudno uznać, za istotną część składową. Niezależnie do tego faktu, wychodzę na wprost Państwa żądaniom i przedkładam ofertę wynajmu pętli oraz dwóch innych elementów które wchodzą w skład zamówienia. Oferta z firmy EVENT SERW IS K.A. ul. A.M. nr 38 17-100 Bielsk Podlaski. Oferta wyraźnie wskazuje za jaką cenę jako Wykonawca wynajmuję ów sprzęt. Oferta wynajmu opiewa na kwotę 65 zł za dzień a zatem jest niższa od zaoferowanej przeze mnie ceny o 35 zł. To pokazuje, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i jako wykonawca mam jeszcze z tego zysk. (dowód załącznik nr 1) Jako wykonawca rozważam także zakup pętli, która nie jest drogim urządzeniem. Jej cena to 1099 zł + 99 zł kabel do pętli łącznie 1198 zł. Biorąc pod uwagę, że wartość pozycji nr 11 to 3000 zł jako wykonawca w przypadku zakupu takiej pętli zarabiam 1802 złote. (dowód załącznik nr 2 i 3). Reasumując wykazuję dowody potwierdzające należytą wycenę pozycji nr 11 oraz zysk jaki uzyskuję z tego tytułu niezależnie czy zakupię pętle czy też ją wypożyczę. Dodatkowo wskazana pozycja nie stanowi istotnego elementu składowego ceny całkowitej zaoferowanej przez mojej firmę.” Do wyjaśnień Odwołujący dołączył ofertę cenową z dnia 2 kwietnia 2024 r.: „OFERTA CENOWA na cykl wydarzeń organizowanych dla: Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych w 2024 roku Dane Wynajmującego: EVENT SERW IS K.A. ul. A.M. nr 38, 17-100 Bielsk Podlaski. (…) Oferta cenowa obejmuje wynajem sprzętu na jedno wydarzenie z cyklu wydarzeń organizowanych przez Zamawiającego, w tym: [ceny netto] Ekran LED 4x2,5m 1 2000,00 zł Kostka dziennikarska 1 150,00 zł Pętla indukcyjna 1 65,00 zł Łącznie 2215,00 zł Ponadto, Odwołujący do wyjaśnień dołączył: - zrzut ekranu z www ze sklepu pokazujący cenę zakupu pętli: koszt: 1099,00 zł za pętlę Geemarc LoopHEAR LH102 V2, pętla mobilna dla osób z wadą słuchu – na biuro, na blat, do okienka sprzedażowego: „to profesjonalne urządzenie, które znajdzie szerokie zastosowanie w obiektach użytku publicznego, w biurach, w punktach handlowych, pojazdach czy innych pomieszczeniach, gdzie zajdzie konieczność kontaktu z niedosłyszącymi. Urządzenie posiada wbudowaną pętlę indukcyjną, która przekazuje do odbiorcy wzmocniony i ukierunkowany sygnał z wbudowywanego lub zewnętrznego mikrofonu. Pętla posiada dwa wejścia audio, aby móc podłączyć zewnętrzny mikrofon lub inne źródło audio jak np. TV / tablet / Mp3 / komputer itp. Wbudowana pętla zapewnia zasięg ok. 1 m2 (od pętli). Zasięg ten dzięki zastosowaniu dodatkowej (opcjonalnej) zewnętrznej pętli w formie kabla można znacząco zwiększyć. Niewielkie gabaryty i waga sprawiają, że można sprawnie i szybko przenieść z miejsca na miejsce. Urządzenie dostarczane jest z akumulatorami, które zapewniają ok. 5 godzin ciągłej pracy.” - zrzut ekranu z www ze sklepu – pokazujący cenę zakupu kabla do pętli: koszt: 99,00 zł za przewód 40m do zewnętrznej pętli indukcyjnej do urządzeń Geemarc: „Pasuje do urządzeń z możliwością podłączenia zewnętrznej pętli (LH102v2, LH150, LH160 itp.)” W dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Podstawa prawna: art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą, gdyż złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Uzasadnienie: Wykonawca Art Solutions Ł.K. w dniu 18.04.2024 r. nadesłał wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.04.2024 r. W wezwaniu wskazano Wykonawcy, aby złożył szczegółową kalkulację cenotwórczą wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę ceny jednostkowej w zakresie, o którym mowa w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego. tj. odnoszącym się do zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Zamawiający określił, że kalkulacja cenowa ma odnosić się m.in. do: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej ; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający określił w wezwaniu, że przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać, czy zaoferowana w ofercie cena składowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa pkt 1 1 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących): obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień z dnia 18.04 br., stwierdził, że wykonawca oświadczył, że rozważa świadczenie usługi zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących w dwóch wariantach: A. Wynajęcie sprzętu od firmy EVENT SERWIS K.A. ul. A.M. nr 38 17-100 Bielsk Podlaski za kwotę 65 zł netto za dzień. B. Zakup pętli indukcyjnej z okablowaniem w cenie 1198 zł. Wykonawca wskazał, że przy cenie ofertowej za zapewnienie pętli indukcyjnej w całym okresie realizacji umowy w wysokości 3000 zł brutto, osiągnie zysk w wysokości 1802 zł. Zamawiający na wstępie zwraca uwagę, że w pkt 1.4. Specyfikacji warunków zamówienia nie dopuścił do składania ofert wariantowych. Niezależnie od tego faktu, dokonano oceny wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie obydwu sposobów realizacji zamówienia. W ocenie wykonawcy realizacja zamówienia w wariancie A oznacza, że przy cenie ofertowej wynoszącej 100 zł brutto za jedno wydarzenie, wykonawca osiąga zysk wynoszący 35 zł. Zamawiający nie mógł zgodzić się z tym stwierdzeniem, ponieważ oferta firmy EVENT SERW IS K.A. zawiera kwotę 65 zł netto. Oznacza to, że wynajem pętli indukcyjnej wynosi de facto 65 zł netto + 23 % VAT, a więc 79,95 zł brutto. Istotne jest, że Art Solutions Ł.K. nie wykazywał w ofercie wykonania zamówienia przy udziale podwykonawcy, a oferta EVENT SERW IS K.A. nie zawiera informacji o kosztach transportu urządzenia oraz jego obsługi w trakcie uroczystości organizowanych przez Urząd. Z oferty EVENT SERW IS K.A. nie wynika także, czy sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego. W zakresie możliwości realizacji zamówienia przy zastosowaniu wariantu B, Zamawiający stwierdził, że w opisie wskazanego sprzętu wyraźnie jest wskazane, że: „to profesjonalne urządzenie, które znajdzie szerokie zastosowanie w obiektach użytku publicznego, w biurach, w punktach handlowych, pojazdach czy innych pomieszczeniach. Opis zawiera także informację, że „wbudowana pętla zapewnia zasięg ok. 1m2 (od pętli). Zasięg ten dzięki zastosowaniu dodatkowej (opcjonalnej) zewnętrznej pętli w formie kabla, można znacząco zwiększyć”. Istotne jest, że pomimo wyraźnego określenia przez zamawiającego w piśmie wzywającym do wyjaśnień, że wykonawca powinien wykazać możliwość wykonania zamówienia zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, wykonawca nie oświadczył i nie uzasadnił, że rozwiązanie A lub B, spełnia wymagania Zamawiającego. Zamawiający określił je w Formularzu Ofertowym oraz w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia, które dla zapewnienia pętli indukcyjnej określały minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług: „Przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2, optymalnie 100-150 m2.” Zarówno oferta EVENT SERW IS K.A., jak i wydruk dotyczący zakupu pętli, nie zawierają informacji wskazujących na spełnienie parametrów określonych w SWZ, a jednocześnie wykonawca nie wykazał tego w oświadczeniu własnym. Zamawiający uznał, że kalkulacja wykonawcy zawiera wskazane wyżej błędy, a ponadto, ma charakter ogólnikowy i niepełny, ponieważ wykonawca nie określił w kalkulacji cenotwórczej elementów wymaganych przez Zamawiającego: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W szczególności wykonawca, poza kosztem wynajęcia sprzętu albo jego zakupu, nie podał żadnych innych kosztów związanych z realizacją zamówienia, nie wykazał przy tym, że oferowana cena zapewnia zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający wzywał wykonawcę do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny części składowej zamówienia, jaką jest zapewnienie pętli indukcyjnej, ponieważ stanowi istotną część zamówienia, zarówno w aspekcie merytorycznym, jak i kosztowym. Uroczystości organizowane przez zamawiającego są przygotowywane z myślą o udziale weteranów II wojny światowej oraz okresu powojennego, ofiar represji oraz działaczy opozycji antykomunistycznej. Wskazane osoby często wymagają wsparcia z powodu posiadanej niepełnosprawności, w tym często w zakresie narządu słuchu. Zastosowanie pętli w czasie niektórych uroczystości jest elementem koniecznym do realizacji wydarzenia. W wyniku badania oferty nr 1 złożonej przez Art Solutions Ł.K.. Zamawiający ustalił, że cena ryczałtowa za zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących, wynosząca 100,00 zł z VAT (3000 zł dla 30 uroczystości), jest niższa o 94,52 % od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, która wynosi 1 826,25 zł z VAT. Wskazana cena jednostkowa ma istotne znaczenie dla porównania ofert, ponieważ w Formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia wskazano przewidywaną ilość wykorzystania pętli indukcyjnej na 30 szt. Dla porównania należy wskazać, że w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, cena cząstkowa za zapewnienie pętli w trakcie 30 uroczystości wynosi: 55 350 zł brutto. Z powyższych względów, w ocenie Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie istotnej części składowej ceny, co powinno skutkować uznaniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu przez Odwołującego uznając, że nie uzasadniały podanej w ofercie ceny jednostkowej z poz. 11 formularza ofertowego, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w konsekwencji czego uznała, że Odwołujący w sposób wystarczający wyjaśnił wysokość ceny jednostkowej w poz. 11 formularza oferty, a więc podniesione przez Odwołującego zarzuty potwierdziły się. W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Zaznaczyć również należy, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp dopuszcza nie tylko badanie ceny całkowitej oferty, ale również jej istotnych części składowych. Konieczne zatem jest ustalenie czy badane elementy ceny mają charakter istotny. W orzecznictwie wskazuje się, że: „Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3043/21);„należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn i możliwości Odwołującego co do zaoferowania niższej od innych Wykonawców ceny w poz. 11 formularza oferty dotyczącej pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny obejmować przede wszystkim kwestie, o których mowa w treści art. 224 ust. 3 ustawy pzp, co stanowiło przeniesienie do wezwania regulacji ustawowej. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają przesądzić, czy poz. 11 obejmuje „wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.” Zauważyć należy, że cena całkowita oferty Odwołującego nie odbiegała znacząco od ceny zaoferowanej w postępowaniu przez Wykonawcę wybranego ani od szacunkowej wartości zamówienia. Co istotne Zamawiający w punkcie 14.3 SW Z wskazał, że:„14.3. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z VAT), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.”, a w pkt 14.1.: „Cenę oferty należy wskazać w pkt 4 Formularza Ofertowego (FO) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym ceny jednostkowe brutto dla każdego rodzaju sprzętu/usługi oraz pomnoży je przez wskazane ilości.” W załączniku nr 2 do OPZ (Wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług) Zamawiający w uwagach wskazał: „• Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Zamawiający określił jedynie, że cena całkowita oferty (wycena usługi) ma zawierać wszystkie koszty związane z należytą realizacją zamówienia. Ceny jednostkowe miały natomiast być cenami dla każdego rodzaju sprzętu/usługi. Zamawiający nie wskazał więc w SW Z sposobu obliczenia cen jednostkowych, w tym znaczeniu, że nie określił, jak Wykonawcy powinni uwzględnić w cenach jednostkowych poszczególne koszty wykonania zamówienia jako całości (koszty wspólne dla usługi, w tym jak ma zostać rozłożony zysk). Zamawiający nie zastrzegł w SW Z zasad uwzględnienia tych kosztów i pozostawił wykonawcom swobodę ich rozłożenia w zależności od indywidualnych założeń, mając na względzie przykładowo szacowane ilości danego sprzętu/usługi oraz udziału kosztów, ryzyka i przewidywanego zysku z ich realizacji w cenie całkowitej oferty. W tej sytuacji Wykonawcy byli uprawnieni do skalkulowania ceny oferty, w tym poszczególnych cen jednostkowych z uwzględnieniem własnych możliwości i strategii biznesowej, co też Wykonawcy uczynili. Obrazuje powyższą tezę porównanie cen jednostkowych chociażby pomiędzy ofertą Odwołującego a Wykonawcą wybranym. W pozycjach, które w myśl opisu przedmiotu zamówienia stanowią istotę usługi, czyli dotyczących systemu nagłośnienia (wszystkie pozostałe mają zdaniem Izby charakter dodatkowy względem systemu nagłośnienia, zamawiane opcjonalnie) Odwołujący założył bowiem wyższe ceny: w poz. 1 o 955,00 zł, w poz. 2 o 686,00 zł, w poz. 3 o 640,00 zł. Z powyższego wynika, że przy tak ukształtowanych postanowieniach SW Z, gdzie Wykonawcy mogli w różny sposób rozłożyć koszty wykonania usługi, porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez poszczególnych Wykonawców nie daje wiarygodnego materiału dla oceny realności tych cen. Zdaniem Izby powyższe okoliczności mają istotne znaczenie przy ocenie rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie postawionych przez Odwołującego zarzutów. Zamawiający nie ocenił wyjaśnień Odwołującego z uwzględnieniem postanowień SW Z dotyczących sposobu obliczenia ceny, w tym wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika z wykazu sprzętu Zamawiający nie przewidział pętli indukcyjnej w tym wykazie, a na rozprawie wyjaśnił, że jest to urządzenie dodatkowe, które Zamawiający będzie mógł zamówić wraz z nagłośnieniem. Potwierdza to tezy stawiane przez Odwołującego, że pozycja cenowa dotycząca pętli nie ma samodzielnego charakteru co przekłada się na sposób wyceny usługi jako całości, a czego Zamawiający nie uwzględnił oceniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia. Istotą rozstrzygnięcia sporu było więc przede wszystkim ustalenie, czy wskazywane przez Zamawiającego niedokładności wyjaśnień (m.in. brak informacji o kosztach pracy i kosztach transportu dla poz. 11 uwzględnionych w cenie za nagłośnienie) rzutują na uznanie ich za niewystarczające dla wykazania realności ceny oferty, w tym za nieuzasadniające wyceny w poz. 11 objętej wezwaniem? Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie. Złożone wyjaśnienia odnoszą się do kosztów, które Wykonawca skalkulował w poz. 11 i w tym zakresie zostały złożone wiarygodne dowody i wykazany zysk. Podkreślić należy, że celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest bowiem kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia jako całości za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów. Niewątpliwie procedura ta służy również ponownej weryfikacji przez wykonawcę przyjętej kalkulacji pod względem jej prawidłowości w odniesieniu do wymagań zamawiającego. Inaczej mówiąc, wykonawca sprawdza czy przypadkiem zaniżenie ceny nie jest wynikiem błędu czy nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Dodać należy, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Odnosząc się szczegółowo do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba za chybione uznała twierdzenia Zamawiającego o wariantowości oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił, że wycenił poz. 11 w oparciu o dwie możliwości – wynajem sprzętu oraz zakup sprzętu, przy czym koszt każdej z tych możliwości mieści się w cenie zaoferowanej w pozycji 11. Nie oznacza to bynajmniej, że Wykonawca będzie realizował zamówienie w sposób odmienny niż określony przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Co do błędu w wyjaśnieniach dotyczącego zysku to nie ma on wpływu na realność wyceny, gdyż kwota pozostała dla tej pozycji to ok. 20,00 zł na jedno wydarzenie, a jak już zostało to wskazane zysk mógł być ulokowany w różny sposób jako donoszący się do całej realizacji zamówienia. Odnośnie do oferty cenowej z firmy EVENT SERW IS K.A. to Odwołujący nie wskazywał ww. firmy jako podwykonawcy, a więc co do transportu i obsługi urządzenia niewątpliwie zakładał realizację we własnym zakresie. Izba zauważa, że Zamawiający nie ma wiedzy, a bynajmniej takiej nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym jaki miałby być koszt transportu czy pracy cząstkowy dla pozycji cenowej dotyczącej pętli i czy pozostała kwota 20,00 zł za wydarzenie tych kosztów nie pokrywa. Zamawiający nie sprecyzował w jaki sposób i w jakiej wysokości oszacował te koszty, a jednocześnie uznał, że kwota 20,00 zł tych kosztów nie pokrywa co przekłada się na brak możliwości `należytej realizacji zamówienia jako całości. Jak już Izba zauważyła, koszty transportu czy obsługi co do poz. 11 z uwagi na jej niesamodzielny charakter mogły zostać uwzględnione w innych pozycjach, w tym w pozycjach stanowiących istotę zamówienia, czyli obejmujących systemy nagłośnień, gdyż bez zamówienia nagłośnienia Zamawiający nie zamówi również pętli dla słabosłyszących. Oceniając wyjaśnienia Odwołującego Zamawiający powinien wziąć pod uwagę powyższe okoliczności, czego nie uczynił. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że poz. 11 dotyczy niewielkiego urządzenia, którego rozłożenie zajmuje około 20 minut. Odwołujący zresztą argumentował, że koszty pracy kalkulował dla całego wydarzenia, a nie pojedynczych pozycji, a wezwanie dotyczyło tylko jednej pozycji cenowej. Wbrew również stanowisku Zamawiającego wyjaśnienia nie musiały dostarczać informacji o parametrach sprzętu z pozycji 11, bowiem dotyczyły realności wyceny, a więc brak specyfikacji pętli w ofercie cenowej firmy EVENT SERW IS K.A. nie może a priori świadczyć o nierzetelnej wycenie. Podobnie, jeśli chodzi o ocenę drugiej możliwości jaką przewiduje Wykonawca celem zapewnienia pętli, czyli jej zakupu. Odwołujący nie był zobowiązany do złożenia oświadczeń czy przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, z których miałoby jednoznacznie wynikać, że pętla, którą przewiduje do realizacji zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający z treści ofert zakupu wyciągnął odmienne wnioski niż wynikają z informacji w nich przedstawionych. Izba zauważa, że wskazano na możliwość zwiększenia zasięgu pętli Geemarc LoopHEAR LH102 V2. Jednocześnie dla tej pętli LH102 V2 Odwołujący przedstawił ofertę zakupu kabla, gdzie podano, że: „Pasuje do urządzeń z możliwością podłączenia zewnętrznej pętli (LH102v2, LH150, LH160 itp.)”.Kabel daje więc możliwość zwiększenia zasięgu do wymaganego przez Zamawiającego obszaru, co Zamawiający bazując na wiedzy i doświadczeniu z wcześniejszych realizacji powinien odczytać prawidłowo. Kabel o długości 40m2 nie oznacza, że taki będzie zasięg pętli, a wymóg OPZ dotyczył obszaru objętego działaniem pętli. Jak wskazywał Odwołujący: „Mając 40 metrów kabla możemy ułożyć kwadrat o boku 10 m co daje powierzchnie 100 m kwadratowych”. Niewątpliwie zwiększenie zasięgu pętli przekłada się również na możliwość jej działania na większych obszarach. Brak informacji, że mogą to być również obszary otwarte, czy też brak wyjaśnienia przez Odwołującego w jaki sposób planuje zabezpieczyć pętlę na otwartych obszarach nie oznacza nieprawidłowości w wycenie tej pozycji. Oświadczenie o wykonaniu zamówienia w pełnym zakresie i na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia za określoną cenę brutto miało zostać złożone w formularzu ofertowym i takie oświadczenie Odwołujący złożył. Zamawiający nie wymagał w postepowaniu dodatkowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących realizacji usługi, a więc żądanie takie na etapie oceny ofert byłoby nieuprawnione. Co do obaw Zamawiającego wyrażonych dopiero na rozprawie, jak Odwołujący planuje zrealizować w jednym czasie 4 wydarzenia (co Wykonawca oświadczył w formularzu ofertowym) to Izba zauważa, że oferta cenowa załączona do wyjaśnień dotyczy cyklu wydarzeń, a więc pozostaje niezależna od ilości tych wydarzeń, które miałyby się odbyć w tym samym terminie. Jednocześnie Wykonawca wyjaśniał, że rozważa zakup pętli. Zdaniem Izby okoliczności podnoszone przez Zamawiającego nie tylko są spóźnione (brak takiego stanowiska w uzasadnieniu odrzucenia oferty) ale także chybione w kontekście wyceny poz. 11 za 1 wydarzenie i wyjaśnień złożonych co do tej jednostkowej ceny. Przechodząc do podnoszonych w uzasadnieniu okoliczności o złożeniu niepełnych i ogólnikowych wyjaśnień Izba zwraca uwagę, że Wykonawca wyjaśnił i udowodnił koszty skalkulowane w pozycji cenowej, o którą pytał Zamawiający. Słusznie Odwołujący podnosił, że w zakresie tej pozycji trudno mówić o elementach takich jak: zarządzanie procesem produkcji świadczonych usług, wybranych rozwiązaniach technicznych, wyjątkowo korzystnych warunkach usług, oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, które miałyby mieć wpływ na wycenę poz. 11, a obejmującej sprzęt (pętlę). Zamawiający powielił przepis ustawowy, który zresztą stanowi, że „wyjaśnienia (…) mogą dotyczyć w szczególności”. Odwołujący mógł co prawda w wyjaśnieniach wskazać, że „nie dotyczy” ale zdaniem Izby nie miałoby to żadnego wpływu na ocenę złożonych wyjaśnień w kontekście prawidłowej wyceny pozycji 11. Co do kosztów pracy to dodać należy, że oczywiście przepis ustawowy zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie, jeśli przedmiotem zamówienia jest usługa. Niemniej jednak Zamawiający pominął przy ocenie wyjaśnień fakt, że dotyczyły one nie całkowitej ceny ofertowej za wykonanie usługi, w odniesieniu do której Wykonawca mógłby przedstawić sposób kalkulacji kosztów pracy dla całego zamówienia, ale dotyczyły jednej pozycji cenowej, która jak już wskazano, nie ma samodzielnego charakteru względem całkowitej realizacji usługi. Trudno zatem wymagać, aby Wykonawca w sposób „sztuczny” taki koszt pracy wydzielał z każdej pozycji cenowej, w sytuacji, gdy postanowienia SW Z pozwalały na swobodne ulokowanie kosztów. Ponownie podkreślić należy, że Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, również w postępowaniu odwoławczym, że pozostała kwota 20,00 zł za wydarzenie nie pokryje kosztu obsługi pętli. Porównanie cen jednostkowych, które przedstawił Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie może stanowić miarodajnego dowodu na zaniżenie ceny jednostkowej w poz. 11 przez Odwołującego. Jak już Izba zwracała uwagę, wykonawcy mogli w różny sposób rozłożyć koszty pomiędzy pozycjami, w tym na innym poziomie określić planowany zysk. Izba zauważa, że błąd takiego porównania jest widoczny także w uzasadnieniu odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający podnosi, że: „Dla porównania należy wskazać, że w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, cena cząstkowa za zapewnienie pętli w trakcie 30 uroczystości wynosi: 55 350 zł brutto.” Jeśliby przyjąć więc taką wycenę jako jedyną prawidłową to oferta Odwołującego byłaby droższa o ok. 50 000,00 zł, a tym samym przedstawiałaby wyższą od oferty wybranej cenę całkowitą o ok. 20 000,00 zł. Co jednak kluczowe, Zamawiający nie ma wiedzy, jak powinna zostać wyceniona ta pozycja. Nie przedstawił żadnych dowodów w postępowaniu odwoławczym, z których wynikałoby, że oferty wynajmu czy też zakupu pętli dołączone do wyjaśnień są nierealne. Co do uznania pozycji 11 za istotną część składową ceny wskazania wymaga, że Odwołujący nie zakwestionował wezwania w tym zakresie i złożył wyjaśnienia. Niemniej jednak, oceniając wyjaśnienia Zamawiający powinien był mieć na względzie wymagania opisu przedmiotu zamówienia, niesamodzielny charakter tej pozycji cenowej oraz możliwość różnego rozłożenia kosztów. Podkreślić należy także, że wykonawcy kalkulują zamówienie w oparciu o własne doświadczenia, w tym dotyczące wcześniejszych realizacji usług u tego samego zamawiającego. Odwołujący bazując na tych doświadczeniach, w tym okoliczności, której Zamawiający nie zaprzeczył, że w trakcie wykonywania ostatniej umowy z Odwołującym nie zamawiał pętli ani razu, mógł wycenić tą pozycję na minimalnym poziomie, nie lokując wysokiego zysku w poz. 11, w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców, którzy takiej wiedzy nie posiadali. Nie oznacza to jednak, że poz. 11 została skalkulowana na tak niskim poziomie, który mógłby zagrozić należytej realizacji zamówienia jako całości. W tym kontekście dowód złożony przez Zamawiającego a dotyczący wyceny pętli w ramach umowy z dnia 18 kwietnia 2024 r. nie może przesądzać o nieprawidłowej wycenie w aktualnym postępowaniu. Zamawiający nie miał wątpliwości odnośnie całkowitej ceny usługi, a jednocześnie stwierdził, że wycena poz. 11 przekłada się na uznanie ceny całościowej jako rażąco niskiej. Nie jest tak jak twierdził Zamawiający, że przepis art. 224 ust. 6 ustawy pzp stanowi wyłącznie o braku złożenia rzetelnych wyjaśnień i tylko to stanowiło podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Przepis ten niewątpliwie wiąże się z jednoczesnym uznaniem całej ceny oferty za rażąco niską, a więc taką za którą nie jest możliwa należyta realizacja zamówienia. Ocena wyjaśnień, nawet niezbyt obszernych powinna zawsze prowadzić do wniosków dotyczących możliwości wykonania zamówienia za określoną cenę. Zdaniem Izby, Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody na sposób wyceny poz. 11, które uwiarygadniają przyjętą cenę jednostkową, co przekłada się na uznanie, że cena oferty nie wykazuje cech ceny rażąco niskiej, dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia uznała dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Przedmiotem oceny Izby nie była zdolność Odwołującego do realizacji podobnych zamówień, a wyłącznie wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny (dowód: referencje). W tym kontekście także ocena wyjaśnień złożonych przez innego wykonawcę w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów (dowód: wyjaśnienia). Dowód nr 3 wyjaśniający brak kosztów transportu z uwagi na okoliczność, że magazyn Odwołującego znajduje się pod tym samym adresem co magazyn firmy EVENT SERW IS Izba uznała za spóźniony względem obowiązku wykazywania kosztów na moment złożenia wyjaśnień co do ceny. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3110/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Ernest Klauziński Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „TOR” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mysłowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, uczestnicy po stronie Zamawiającego: A. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, B. Wykonawca Torkol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, postanawia 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt: KIO 3110/24 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, pn. Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Przygotowanie alternatywnego połączenia aglomeracyjnego Gliwice - Ruda Kochłowice- Katowice liniami kolejowymi nr 141 na odcinku Gliwice - Ruda Kochłowice, 164 na odcinku Ruda Kochłowice – Hajduki i 651 Hajduki – Gottwald” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku, nr postępowania 9090/IREZA4/13539/03456/23/P. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 19 lipca 2024 r., zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 137-438380. 26 sierpnia 2024 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „TOR” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mysłowicach, (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Torkol Sp. z o. o. z siedzibą w Tychach, mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (wymaganiami SWZ), tj.: zaoferowania wykonania świadczenia w sposób sprzeczny z wymaganiami SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (wymaganiami SWZ), tj.: zaoferowania wykonania świadczenia w sposób sprzeczny z wymaganiami SWZ, 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i badania ceny oferty Torkol Sp. z o. o. z siedzibą w Tychach, w sytuacji gdy zaoferowana cena, w tym w szczególności jej poszczególne składowe stanowiące istotne części zamówienia, powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia, gdyż co najmniej wydają się rażąco niskie, 4) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i badania ceny oferty Konsorcjum firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w sytuacji gdy zaoferowana cena, w tym w szczególności jej poszczególne składowe stanowiące istotne części zamówienia, powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia, gdyż co najmniej wydają się rażąco niskie, 5) co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania zasady uczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 i 2 Pzp), naruszenia art. 17 ust. 2 poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z ustawą Pzp, w a także innych przepisów wskazanych z treści uzasadnienia niniejszego odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Dokonanie ponownej oceny i badania ofert; 3. Odrzucenie ofert: Torkol Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm: PORR S.A. oraz Trakcja System Sp. z o.o. jako niezgodnych z treścią SWZ, ewentualnie nakazanie wezwanie Torkol Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm: PORR S.A. oraz Trakcja System Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny oferty w tym w szczególności eksponowanych w odwołaniu pozycji RCO; Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Ponadto Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów odwołania. Jak wynika z akt postępowania, do przedmiotowego postępowania odwoławczego zgłoszenie w charakterze uczestników postępowania, po stronie Zamawiającego, skutecznie zgłosili: A. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Przystępujący Porr i Trakcja”), B. Wykonawcy Torkol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (dalej: Przystępujący „Torkol”), Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie następujących elementów: zaprojektowanie oraz wykonanie robót dla linii kolejowej: nr 141 na odcinku od km 25,564 do km 5,670, nr 164 Chorzów Batory – Ruda Kochłowice na odcinku od km 5,966 do km 2,471, nr 651 Radoszowy – Gottwald na odcinku Hajduki – Gottwald od km 1,050 do km 3,547, nr 713 Katowice – Chorzów Batory na odcinku Gottwald Katowice od km 3,720 do km 1,050 w zakresie nawierzchni torowej, sieci trakcyjnej, branży srk, telekomunikacja, obiekty inżynieryjne, przejazdy kolejowo – drogowe, infrastruktura pasażerska, elektroenergetyka nietrakcyjna. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III SWZ. Zgodnie z pkt 20.1 SWZ, Zamawiający oświadczył, iż w pierwszej kolejności dokona oceny ofert, a następnie zbada czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zgodnie z pkt 20.8 SWZ, Zamawiający przewidział jedno kryterium oceny ofert – cena 100%. Jak wynika z pkt 21.1 SWZ Zamawiający zamierzał dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Ponadto Zamawiający wskazał, że do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, z zastrzeżeniem pkt 21.2 IDW. Na podstawie informacji z otwarcia ofert, które miało miejsce 6 grudnia 2023 r., ustalono, że w postępowaniu złożono 10 ofert, w tym: 1) oferta Przystępującego Torkol cena brutto 450 946 246,95 PLN (pierwsze miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu) 2) oferta Przystępującego Porr i Trakcja cena butto 472 012 500,00 PLN (drugie miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu) 3) oferta Odwołującego cena brutto 535 708 894,79 PLN (trzecie miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu). 8 grudnia 2023 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść złożonych w postępowaniu ofert, co potwierdza załącznik do odpowiedzi na odwołanie – potwierdzenie udostępnienia za pośrednictwem platformy, na której prowadzone jest postępowanie. 19 stycznia 2024 r. Zamawiający zaprosił wykonawców, w tym obu Przystępujących i Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Z zaproszenia wysłanego Odwołującemu wynika, m.in., informacja na temat aktualnie zajmowanej przez niego pozycji w rankingu ofert, tj. poz. 3. 23 stycznia 2024 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść protokołu postępowania wg. stanu na dzień 22 stycznia 2024, co wynika z nazwy pliku. Potwierdzenie udostępnienia na platformie, na której prowadzone jest postępowanie zostało załączone do odpowiedzi na odwołanie. 25 stycznia 2024 r. została przeprowadzona aukcja. 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z 6 września 2024 r. Przystępujący Torkol złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z 13 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie w treści której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił argumentację i złożył dowody. Pismami z 13 września 2024 r. Przystępujący Torkol oraz Przystępujący Porr i Trakcja przedstawili stanowiska pisemne. Wobec ustalenia na podstawie akt sprawy powyższych okoliczności, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie z 26 sierpnia 2024 r. podlega odrzuceniu z następujących powodów. Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania. Jedną z okoliczności skutkujących odrzucenie odwołania jest wskazana w pkt 3 przesłanka odrzucenia odwołania w sytuacji, gdy zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ocena, czy w sprawie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania musi się każdorazowo odbywać z uwzględnieniem okoliczności danego stanu faktycznego. Mając na uwadze powyższe, Izba za zasadne uznała w tej sprawie przeprowadzenie rozprawy. Zaprezentowane przez Strony i Przystępujących podczas rozprawy stanowiska utwierdziły Izbę w przekonaniu, że w okolicznościach tej sprawy odwołanie należało odrzucić. Specyfika tego konkretnego stanu faktycznego jest taka, że Zamawiający postanowił dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zasady jej przeprowadzenia zostały opisane w rozdziale 21 SWZ IDW. W pkt 21.2 Zamawiający wskazał kiedy odstąpi od przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Natomiast w pkt 21.3 Zamawiający wskazał, że do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, z zastrzeżeniem pkt 21.2 IDW. Istotne w sprawie są postanowienia pkt 21.10 SWZ IDW, gdzie Zamawiający wskazał, że aukcja odbywać się będzie według reguły zniżkowej angielskiej, co oznacza, że każda następna oferta Wykonawcy zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie korzystniejsza od ostatniej prawidłowo złożonej oferty tego Wykonawcy i będzie niższa minimum o wartość ustalonego minimalnego postąpienia oraz jednocześnie będzie ona korzystniejsza od oferty aktualnie prowadzącej. Ponadto, Zamawiający wskazał że w toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie Całkowita cena brutto/cena, a także podał, że „Zamawiający ustala wysokość minimalnego postąpienia na: 1 800 000,00 zł brutto”, a ponadto „Zamawiający przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto.”. W pkt 21.19 Zamawiający wskazał w jaki sposób dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują). Z powyższego wynikają więc zasady według których ceny poszczególnych ofert mogły ulec zmianie. Następnie odnotować należy, że zarówno z ustawy Pzp jak i z samej specyfikacji warunków zamówienia w tym postępowaniu wynika, że do aukcji mieli zostać zaproszeni tylko ci wykonawcy, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Jest bezsporne, że treść ofert została Odwołującemu udostępniona 8 grudnia 2023 r., o zajętym przez Odwołującemu miejscu w rankingu ofert na etapie zaproszenia do aukcji, Odwołujący dowiedział się 19 stycznia 2024, natomiast wiedzę na temat czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, Odwołujący pozyskał 23 stycznia 2024 r. z udostępnionego mu protokołu postępowania. Odnosząc się do poruszonej przez Odwołującego kwestii etapu badania ceny ofertowej w postępowaniu z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w ocenie składu orzekającego przepisy ustawy nie stoją na przeszkodzie badaniu ceny ofertowej na etapie przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej, a nawet mając na uwadze art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać, że w razie wystąpienia przesłanek nakazują takie badanie. Analogicznie, jeśli w ocenie wykonawcy już na tym etapie zamawiający dopuszcza się naruszenia ustawy Pzp, wykonawca powinien odpowiednio zareagować wnosząc środek ochrony prawnej z odpowiednio sformułowanymi zarzutami. Z uwagi na charakter aukcji, której istotą jest co do zasady obniżanie ceny podczas postąpień, w ocenie składu orzekającego zamawiający również po aukcji jest uprawniony badać cenę w sytuacji, gdy wystąpią ku temu przesłanki. Przepisy ustawy Pzp nie stawiają zamawiającemu w tym zakresie żadnych ograniczeń, co prowadzi do wniosku, że w zależności od okoliczności danego stanu faktycznego badanie ceny może być uzasadnione zarówno przed jak i po aukcji, bądź tylko na jednym z tych etapów. Wszystko zależy od tego, jakie okoliczności wystąpią w danym postępowaniu. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy odwoławczej, w ocenie Izby, w świetle okoliczności zaistniałych w tej sprawie, Odwołujący powinien był formułować zarzuty odwołania już na etapie zaproszenia do aukcji. Izba dostrzega, że w treści odwołania Odwołujący referuje do cen po aukcji, niemniej jednak Izba zwróciła również uwagę, że w świetle argumentacji wskazanej w odwołaniu i podtrzymanej na rozprawie, Odwołujący powinien był kwestionować sporne ceny już na etapie zaproszenia do aukcji, ponieważ w świetle stanowiska Odwołującego te ceny już wtedy mogły zostać uznane za wątpliwie. Odwołujący przede wszystkim w treści odwołania dokonał analizy porównawczej zaoferowanych cen w kwestionowanych pozycjach RCO z wyceną tych pozycji przez innych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postepowaniu. Mając pełną wiedzę na temat treści złożonych ofert, Odwołujący mógł podnieść te zarzuty na etapie zaproszenia do aukcji, ponieważ okoliczności, na które powołał się w tym odwołaniu (znaczna dysproporcja/zaniżenie cen w spornych pozycjach RCO) ujawniły się już na tym etapie postępowania o zamówienie. Jak wynika bowiem z argumentacji Odwołującego sformułowanej wobec oferty Przystępującego Torkol w zakresie punktów wskazanych w załączniku do odwołania o nazwie „Porównanie Oferty TORKOL względem innych ofert w wybranych pozycjach”, ceny te już na etapie zaproszenia do aukcji były wycenione niżej niż u innych wykonawców (argumentacja wskazana w pkt 11 uzasadnienia odwołania). W zakresie pkt 6.7.10 RCO, Odwołujący przekonywał że cena po aukcji odpowiednio wyliczona zgodnie z postanowieniami IDW, to 818 806,51 zł netto, podczas gdy, jak wynika z pkt 15 uzasadnienia odwołania, w ocenie Odwołującego minimalny koszt wykonania tej pozycji (z pominięciem prac związanych z budową sieci kablowej, ryzyk, kosztów ogólnych i zysku) wynosi 877 338 zł netto. Tymczasem pierwotnie wskazana przez Przystępującego Torkol kwota w pkt 6.7.10 RCO wynosiła 860 000, 00 zł, co oznacza w świetle argumentacji odwołania, że już pierwotnie wskazana kwota była niewystarczająca dla realizacji tego zakresu zamówienia. Następnie, w odniesieniu do pkt 7.18 RCO Odwołujący wskazał, powołując się na ofertę firmy Innergo, że wykonanie tego zakresu zamówienia zgodnie z SWZ to koszt 2 190 226, 02 zł netto. Tymczasem kwota po aukcji w spornej pozycji RCO Przystępującego Torkol to około 56 000 zł, natomiast pierwotnie wskazana w tym punkcie RCO cena wynosiła 59 768, 00 zł. Podobnie w przypadku pkt 7.19 RCO, gdzie według Odwołującego kwota na wykonanie tej pozycji to min. 2 952 102,34 zł podczas gdy już pierwotnie wskazana kwota przez Przystępującego w tym punkcie RCO wynosiła 701 400,00 zł a w trakcje aukcji uległa obniżeniu. Analogicznie wygląda sytuacja z pkt 8.3.18 RCO, gdzie podane przez Przystępującego kwoty wynoszą odpowiednio 15 800,00 zł przed aukcją i 15 047,00 zł po aukcji, podczas gdy Odwołujący wskazał że tylko wartość tymczasowej ścianki szczelnej to koszt 18 900,00 zł. W pkt 8.2.6 RCO Odwołujący zakwestionował zaoferowaną przez Przystępującego kwotę 1 158 776,15 zł, wskazując że wartość głównych materiałów to jedynie kwota 1 229 945,40 zł. W ocenie Izby powyższe okoliczności stanowiące podstawę odwołania były Odwołującemu znane już na etapie zaproszenia do aukcji elektronicznej, a mając na uwadze że w wyniku przeprowadzonej aukcji ceny w kwestionowanych punktach RCO mogły teoretycznie zostać na nie zmienionym poziomie, uległy jednak niewielkiej zmianie (obniżeniu) wobec cen wyjściowych, odwołanie jest spóźnione. W świetle przedstawionej przez Odwołującego argumentacji na potwierdzenie sformułowanych zarzutów, nie wystąpiła w okolicznościach tej sprawy sytuacja, aby w wyniku aukcji ceny Przystępującego Torkol uległy takiemu obniżeniu, aby ich zaskarżenie zasadne było dopiero na etapie po aukcji i wyboru oferty najkorzystniejszej. Przechodząc do zarzutów sformułowanych wobec ofert Przystępującego Porr i Trakcja, sytuacja jest w ocenie Izby analogiczna jak w przypadku zarzutów sformułowanych wobec Przystępującego Torkol. Jak wynika z uzasadnienia odwołania (pkt 41 uzasadnienia) i ze stanowiska zaprezentowanego podczas rozprawy, Odwołujący zakwestionował pozycje 8.2.2, 8.3.17, 8.3.18, 8.3.19, 8.3.22, 8.3.23, 8.3.25, 8.3.30 RCO, jednak jak wynika z zestawienia zawierającego porównanie cen Konsorcjum Porr i Trakcja względem cen innych wykonawców, jeszcze przed aukcją można było dostrzec ich „kilkukrotne zaniżenie” względem ofert innych wykonawców. Izba dostrzegła, że załącznik do odwołania zawierający porównanie cen w spornych pozycjach bazuje na cenach sprzed przeprowadzenia aukcji. W zakresie twierdzeń co do poz. 8.2.22, 8.2.23 i 8.2.30, mając na uwadze okoliczność, że Odwołujący referował jedynie do kosztu podstawowych materiałów, również nie było przeszkód do kwestionowania cen na etapie zaproszenia do aukcji, nawet jeśli w pkt 8.3.22 i 8.3.30 kwoty sprzed aukcji przewyższały nieznacznie koszt podstawowych materiałów wynikający z załączonych do odwołania przedmiarów, to i tak były to kwoty niższe niż u innych wykonawców zatem argumentacja z pkt 41 uzasadnienia odwołania jest spóźniona. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp sformułowanego wobec ofert oby Przystępujących, zarzut ten ma charakter wynikowy, gdyż ma swoje źródło w zarzucie wadliwej wyceny kwestionowanych pozycji. Niemniej jednak, okoliczności te można było dostrzec jeszcze na etapie zaproszenia do aukcji. Izba podziela stanowisko, że w przypadku aukcji elektronicznej ostateczne ceny są znane dopiero po jej przeprowadzeniu. Jednak mając na uwadze okoliczności tego postępowania, w szczególności argumentację podaną w uzasadnieniu odwołania i na rozprawie, skład orzekający doszedł do przekonania, że rozpoznawane odwołanie podlega odrzuceniu jako złożone po terminie na jego wniesienie. W zakresie przedstawionego podczas posiedzenia i rozprawy stanowiska Odwołującego co do interesu we wniesieniu odwołania na tak wczesnym etapie postępowania jakim jest zaproszenie do aukcji, Izba nie podziela zaprezentowanej argumentacji. Interes we wniesieniu odwołania zawsze podlega badaniu w danych okolicznościach i stanie sprawy, stąd też nie sposób abstrakcyjnie z całą pewnością przesądzić czy interes zawsze jest albo zawsze go nie ma na danym etapie postępowania. Niemniej jednak, mając na uwadze, że zgodnie z art. 232 ustawy Pzp, do udziału w aukcji elektronicznej zaprasza się wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, nie można z całą pewnością wykluczyć, że odmówiono by odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania na etapie zaproszenia do aukcji. W ocenie Izby można uznać, że w takiej sytuacji możliwe było by wykazanie przez odwołującego interesu, który polegałby na tym, aby już na tak wczesnym etapie postępowania wyeliminować z udziału w postępowaniu, a tym samym z udziału w aukcji konkurentów, których oferty polegałyby odrzuceniu. Udział takich wykonawców w aukcji byłby niecelowy i mógłby potencjalnie wpłynąć na jej przebieg (np. na ilość postąpień). Stąd też stanowisko Odwołującego przemawiające za oddaleniem wniosków o odrzucenie odwołania nie przekonało składu orzekającego w tej sprawie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) – obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu od odwołania. Izba działając na podstawie §5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia, a także mając na uwadze złożone wnioski kosztowe wraz z ich aktualizacją zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr jako maksymalną kwotę obejmującą wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………..… 11 …

…Sygn. akt: KIO 170/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowicetytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 600 zł 00 gr (słownie: sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 170/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2024 r., Dz.U. S: 216/2024, nr 676331-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 19 stycznia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp przez zaniechanie pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn, dla których zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, co doprowadziło do sytuacji, w której odwołujący nie ma pewności z jakich konkretnie i jednoznacznie określonych powodów jego oferta podlega odrzuceniu. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej Pzp, tj. obowiązku zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała zarzutu pierwszego za zasadny: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 1ustawy Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z przez błędne zastosowanie tych przepisów przez zamawiającego na skutek nieprawidłowego uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo, że odwołujący na etapie trwania postępowania wykazał, że skład Konsorcjum uległ zmianie, w konsekwencji powyższego przedstawione przez odwołującego dokumenty na wezwanie odpowiadają pełnemu i aktualnemu składowi konsorcjum, w konsekwencji są prawidłowe i kompletne, a także potwierdzają spełnienie warunków udziału wskazanych przez zamawiającego w 9.3 lit. c) i d) SW Z. Jednocześnie konsekwencją powyższego jest fakt, że oferta odwołującego potwierdza spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jako taka nie podlega odrzuceniu, a czynność odrzucenia oferty odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego wprost narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę odwołującego. Powyższe doprowadziło do unieważnienia postępowania w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny w sprawie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowaniu dla pakietu I i dla pakietu III; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III; 3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), ofertę złożoną w pakiecie nr I i nr III, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w pakiecie I i pakiecie III, zawiadomienie o odrzuceniu oferty w pakiecie I i pakiecie III, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ustawy Pzp stanowi: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 6. Podstawy wykluczenia z postępowania 6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Na podstawie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2023 r. poz. 2048 oraz z 2024 r. poz. 1166) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 930), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296– 307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego 7. Warunki udziału w postępowaniu 7.4. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. 9. Wykaz oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu 9.3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwanie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu na pakiet nr I i III złożyło konsorcjum w skład którego wchodzili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, Usługi Leśne K.T., Jugów. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 29 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert określonych podmiotowych środków dowodowych: 1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, c) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, e) wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SWZ). 2. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia każdego z członków Konsorcjum: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: (a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, (c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP, (d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, (e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, b) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r. poz. 594), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę lub ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty lub oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - (wzór oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej stanowi Załącznik nr 7 do SWZ), c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, e) odpisu lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (a) art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, (c) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, (d) art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, (e) art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 70 z późn. zm.), (f) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (g) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, (h) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (i) art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 grudnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. I. Wykonawca w przesłanych dokumentach na wezwanie z art. 126 ust 1 PZP, przedstawił kserokopie/skany zaświadczeń podpisane własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże przedstawione dokumenty wskazują na fakt wystawienia ich w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W związku z powyższym, w celu uzupełnienia, należy przedstawić oryginały elektronicznych dokumentów podpisanych odpowiednio przez ich wystawców (pracowników urzędów) oraz uzupełnić inne brakujące dokumenty zgodnie z wykazem: 1) P. Jarecka – Bojczuk Barbara - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 2) P. Sąsiadek Monika / P. Górski Adam - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Zgodnie z pkt 9.11. SW Z przypadku Wykonawców wykonujących działalność w formie spółki cywilnej postanowienia dot. oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem, że do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów, o którym mowa w pkt 9.3. SW Z należy załączyć zaświadczenie z ZUS - odrębnie dla każdego ze wspólników oraz odrębnie dla spółki. W związku z powyższym należy uzupełnić wymagane zaświadczenia o odrębne dla każdego ze wspólników i odrębne dla spółki w odpowiedniej formie, zależnej od postaci otrzymanych dokumentów. 3) P. Janoszek Jerzy - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 4) P. Kurkianiec Dominik - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 5) P. Mrozek Małgorzata - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 6) P. Peszko Mirosław - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 7) P. S.K. - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e- Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 8) P. Spust Mariusz - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 9) P. Trzeszczoń Kamila - Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego nie zostało złożone w prawidłowej formie. Wykonawca złożył Zamawiającemu wydruk / skan zaświadczenia z US (sporządzony w postaci elektronicznej), który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podstawowymi formami, w których urzędy mogą wydawać ww. zaświadczenia są tradycyjna forma pisemna, postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym lub postać wydruku, o którym mowa w art. 144b Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym w trybie art. 128 ust. 1 PZP prosimy o uzupełnienie zaświadczenia w takiej postaci (pliku) w jakiej Wykonawca otrzymał je z US aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca złożył Zamawiającemu skan zaświadczenia z ZUS (sporządzony w postaci papierowej), który opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odnośnie w/w zaświadczenia, Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do osobistego przedstawienia w/w zaświadczenia w postaci oryginalnej papierowej, w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację dokumentu. II. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, złożonym wraz z ofertą (tj. w pkt 7 formularza ofertowego – załącznik nr 1 do SW Z), Konsorcjum wykazało, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykona zakres w określonej ilości procentowej. Jednakże spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III wykazuje tylko jeden Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. P. D.K.. Z przesłanych dokumentów wynika, że Konsorcjum w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” zawartej w pkt 7 Formularza Ofertowego dotyczącego Pakietu nr I w odniesieniu do p. D.K. podało – „56%”, reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podobne zapisy zostały przez Konsorcjum zamieszczone również w pkt 7 Formularza Ofertowego złożonego dla Pakietu nr III tj. w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” w odniesieniu do p. D.K. Konsorcjum podało – „56% reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podanie przez Konsorcjum w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP zawartym w pkt 7 Formularza Ofertowego dla Pakietu nr I i Pakietu III jedynie wartości procentowych „56%” i „4%” bez wskazania, do jakiego zakresu prac się odnoszą uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunku. Oświadczenie w takim brzmieniu nie pozwala na uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia z wyżej opisanych względów. Mając na uwadze powyższe, zachodzi potrzeba uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia w formularzach ofertowych (załącznik nr 1 do SW Z) dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego oprócz wartości procentowych, wynika opisowo jaki zakres wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazania i doprecyzowania opisowo prac z zakresu gospodarki leśnej (hodowla i ochrony lasu, pozyskanie i zrywka drewna), jakie wykona każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. III. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi Załącznik nr 10 do SWZ), Konsorcjum wykazało dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III łącznie 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie w wymaganiami opisanymi na str. 21 do 24 w SWZ należało wykazać następująco: Dla Pakietu nr I - co najmniej 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi; Dla Pakietu nr III - co najmniej 12 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie. W związku z powyższym należy uzupełnić wykaz osób o dodatkowe 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy.) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie 30 grudnia 2024 r. konsorcjum złożyło m.in. nową umowę konsorcjum z dnia 26 grudnia 2024 r. obejmującą: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice. Do korespondencji tej załączono także oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. skierowane do lidera konsorcjum o treści: Zwracam się z prośbą o wykluczenie mojej firmy usługi leśne K.T. z konsorcjum które zostało powołane w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne pod nazwą „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025- Pakiet I II III”. Swoją prośbę motywuje nagłym pogorszeniem się sytuacji ekonomicznej firmy. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojej prośby (por. ww. korespondencja, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 10 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr I i III oraz odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie pakietu nr I i III na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: W przedmiotowej sprawie na skutek wystosowanego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wezwania Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29.11.2024r., a następnie w trybie art. 128 ust. 1 PZP wezwania z dnia 20.12.2024r. nie zostały uzupełnione podmiotowe środki dowodowe w zakresie wskazanym w punkcie I.9 wezwania Zamawiającego do uzupełnienia z dnia 20.12.2024 r. (tj. w odniesieniu do jednego z Konsorcjantów). Tymczasem jak wynika z treści punktu 7.4. SWZ: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania.” Wobec brzmienia punktu 7.4. SW Z, zgodnie z którym żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, nie potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez jednego z konsorcjantów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkować musi uznaniem, że warunek ten nie został spełniony w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o omawiane zamówienie. Nieuzupełnienie przez jednego z Konsorcjantów podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 20.12.2024r. (punkt I.9) skutkuje uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia Wykonawcy (konsorcjum firm) z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z. Procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ma charakter jednorazowy. Zatem jeżeli w jej wyniku wykonawca nie uzupełni prawidłowego dokumentu – co ma miejsce w niniejszej sprawie - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) PZP. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest odrzucić oferty i unieważnić Postępowanie. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W uzasadnieniu wniosku zamawiający podniósł, że ofertę w postępowaniu złożyło mu konsorcjum składające się z 12 członków, podczas gdy odwołanie zostało wniesione przez konsorcjum składające się z 11 członków. Wniosek zamawiającego okazał się niezasadny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem izby, prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne, a takie prawo nie przysługuje samodzielnie działającym podmiotom wchodzącym w skład tej wspólnoty. Jednakże w analizowanej sprawie zamawiający nie dostrzegł, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia doszło do dopuszczalnej zmiany podmiotowej po stronie konsorcjum, które złożyło mu ofertę, o czym będzie mowa poniżej. Wobec tej dopuszczalnej zmiany należało uznać, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługiwała łącznie członkom zmienionego konsorcjum, a więc odwołującemu. Wniosek zamawiającego okazał się zatem chybiony. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy musi przedstawiać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Nie można było się jednak zgodzić z odwołującym, jakoby zamawiający nie wskazał na czym konkretnie polega brak uzupełnienia dokumentów przez konsorcjum. Jak wynikało wprost z uzasadnienia, powodem odrzucenia oferty konsorcjum było nieuzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem zamawiającego, które skutkowało uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SWZ. Zamawiający przywołał przepis ustawy Pzp, obejmujący konkretną podstawę wykluczenia, to jest art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp (naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne) powtórzoną także w pkt 6.1. ppkt 1 SW Z. Zamawiający podał także jednostki redakcyjne SW Z z których wynikało, jakie dokumenty należało złożyć celem wykazania braku zaistnienia tej podstawy wykluczenia (zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego – pkt 9.3. lit. c SW Z oraz zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – pkt 9.3. lit. d SW Z). Zamawiający wskazał także, że powodem odrzucenia jest niezłożenie ww. dokumentów, które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na tak zidentyfikowanej podstawie. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że z przedstawionego uzasadnienia nie wynika, do którego z członków konsorcjum odnosi się tak zidentyfikowany brak. Uszło uwadze odwołującego, że w uzasadnieniu zamawiający napisał, że chodzi o dokumenty, o których mowa w pkt I. 9 wezwania zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Analiza zaś pkt I. 9 ww. wezwania prowadziła do wniosku, że chodziło o ww. dokumenty członka konsorcjum p.K.. W oparciu o pkt I. 9 wezwania z 20 grudnia 2024 r. można było ustalić, że zdaniem zamawiającego pani K.T. wprawdzie złożyła ww. zaświadczenia, ale w nieprawidłowej formie. Dokładna analiza uzasadnienia pozwalała zatem na ustalenie, którego członka konsorcjum dotyczy zidentyfikowany brak. Treść uzasadnienia podanego przez zamawiającego umożliwiała odwołującemu ustalenie, jakich dokumentów i dla którego członka konsorcjum wg zamawiającego nie przedstawiono. Owszem, można było zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu czynności odrzucenia jakichkolwiek wywodów odnośnie okoliczności, jaką jest zmniejszenie się liczby członków konsorcjum. Skoro jednak zamawiający zdecydował się w takiej sytuacji odrzucić ofertę konsorcjum, to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznaje automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. To zaś, czy jest to stanowisko zasadne czy niesłuszne pozostawało bez znaczenia z punktu widzenia postawionego zarzutu naruszenia art. 253 ustawy Pzp. Zamawiający narusza bowiem art. 253 ustawy Pzp tylko jeśli nie podaje wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty. Z naruszeniem tego przepisu nie mamy zaś do czynienia, gdy zamawiający sporządza uzasadnienie czynności odrzucenia, a tylko jest ono merytorycznie nieprawidłowe. Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty z 10 stycznia 2025 r. otwierało mu możliwość prześledzenia motywacji zamawiającego leżącej u podstaw zaskarżonej decyzji i polemizowania z czynnością w drodze środków ochrony prawnej. Dowodem na to, że odwołujący miał możliwość sfomułowania poprawnych formalnie zarzutów odwołania wobec zaskarżonej czynności odrzucenia oferty był zarzut podniesiony w pkt 2 odwołania. Z tych powodów bezzasadny okazał się zarzut nr 1 wskazany w treści odwołania. Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum, jedynym powodem odrzucenia tej oferty było niezłożenie formalnie poprawnych dokumentów (zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz z ZUS lub KRUS), które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp jednego z członków konsorcjum, to jest p.K.. Ponadto, jak słusznie podniósł odwołujący, w uzasadnieniu brak było jakichkolwiek wywodów odnośnie dopuszczalności czy niedopuszczalności wystąpienia z konsorcjum jednego z jego członków po terminie składania ofert. Zamawiający nie kwestionował, że wpłynęło do niego oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. w którym zrezygnowała ona z udziału w konsorcjum. Zamawiający nie negował także, że została mu złożona nowa umowa konsorcjum, nie obejmująca już p.K.. Skoro zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę konsorcjum z powodu niezłożenia w terminie poprawnych formalnie dokumentów przez panią Kamilę Trzeszczoń, pomimo, że wpłynęły do niego – przed upływem tego terminu oświadczenia o rezygnacji p.K. to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. Takie stanowisko zamawiającego sprowadzające się do braku jakiejkolwiek możliwości zmiany podmiotowej ofertującego konsorcjum okazało się nieprawidłowe, co słusznie wytknął mu odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania. Jak trafnie dostrzegł odwołujący, nie jest zabronione zmniejszenie liczby członków konsorcjum na etapie po otwarciu ofert, w przypadku, gdy sytuacja ta nie ma wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także w przypadku, gdy na skutek tej zmiany - zmniejszenia liczby członków konsorcjum, wykonawca w dalszym ciągu samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz daje rękojmię i gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w wyroku Trybunału z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 (MT Højgaard A/S, Züblin A/S przeciwko Banedanmark), Zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Dostrzeżenia wymagało także, że w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny „W pływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazano, że: „w przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Podzielono w tym zakresie także analogiczne rozważania już poprzednio poczynione przez izbę w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3357/20 w zbliżonym stanie faktycznym. W orzeczeniu tym izba wskazała: Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu. Taka sytuacja natomiast ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. W analizowanej sprawie, zamawiający nie stwierdził, aby wskutek wystąpienia z konsorcjum p.K. konsorcjum w składzie jedenastoosobowym przestało spełniać warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w pkt 7.1. SW Z. W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający badał wykazanie spełnienia ww. warunków przez konsorcjum. Podkreślenia wymagało, że w zaskarżonej czynności z 10 stycznia 2025 r. zamawiający nie odrzucił oferty konsorcjum na podstawie prawnej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SW Z, to jest z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, aby konsorcjum miało nie wykazać spełnienia któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 7.1. SW Z. Wobec powyższego należało uznać, ze konsorcjum wykazało spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu z pkt 7.1. SW Z w sposób oczekiwany przez zamawiającego w SWZ. Zamawiający nie twierdził także w uzasadnieniu czynności odrzucenia, że dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Podkreślenia wymagało zaś w tym miejscu, że oferta konsorcjum była jedyną, która wpłynęła do zamawiającego na pakiet nr I i III. Zamawiający nie wyjaśnił, w czym upatruje pogorszenia sytuacji konkurencyjnej innych oferentów w sytuacji, gdy konsorcjum było jedynym oferentem na pakiet nr I i nr III. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty konsorcjum z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z dnia 10 stycznia 2025 r. nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać unieważniona. Zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo, że po złożeniu oferty niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa ofertującego konsorcjum. Zamawiający nie rozważył konkretnej sytuacji, jaka miała miejsce w prowadzonym przez niego postępowaniu a mianowicie skutków tego, że ofertujące konsorcjum, pomimo wystąpienia z niego jednego z jego członków, w dalszym ciągu spełniało warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie stwierdził i nie wykazał, aby dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów, w sytuacji gdy w spornych pakietach konsorcjum odwołującego okazało się jedynym oferentem. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający odrzucił ofertę niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp z zw. z art. 16 Pzp. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu nie mogło znaleźć zastosowania orzeczenie KIO z dnia 25 sierpnia 2023 roku, sygn. akt 2369/23 przywoływane przez zamawiającego. Zamawiający nie dostrzegł, że orzeczenie to zostało wydane w radykalnie odmiennym stanie faktycznym. Izba uznała w ww. wyroku zmianę podmiotową w konsorcjum za niedopuszczalną z tego powodu, że Wykonawca, w ofercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony zostałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty. Izba w tamtym orzeczeniu wskazała także, że akceptacja decyzji o rozwiązaniu konsorcjum i​ umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. w W przedmiotowym postępowaniu zastosowania nie mogło także znaleźć orzeczenie KIO sygn. akt: KIO/UZP 1904/09 z dnia 11 lutego 2010 r. przywoływane przez zamawiającego. Również bowiem i z tego orzeczenia wynikało, że zostało wydane w sytuacji, gdy wyjście z konsorcjum dotyczyło takiego jego członka, na którym konsorcjum opierało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba wywodzi powyższe z faktu przyznanego przez Odwołującego na rozprawie, iż celem zawiązania konsorcjum, była okoliczność spełnienia warunków podmiotowych stawianych przez Zamawiającego. Zarówno lider konsorcjum, jak i główny producent przedmiotu zamówienia nie dysponowali stosownym doświadczeniem uprawniającym Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty, dlatego też podjęli decyzję o nawiązaniu współpracy z Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, która stosownym doświadczeniem się legitymowała. Jak zatem wynikało z obu przywołanych przez zamawiającego orzeczeń, izba uznawała w nich niedopuszczalność zmiany podmiotowej konsorcjum z uwagi na naruszony jeden z warunków, od zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty, a mianowicie, że po zmianie wykonawca dalej sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poglądy wyrażone w tych orzeczeniach izba podziela, jednakże nie znajdują one zastosowania w tej sprawie, z przyczyn omówionych wcześniej. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1 i pkt 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalania odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w pakiecie I i pakiecie III, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów odrzucił ofertę odwołującego na pakiet I i II i unieważnił postępowanie w tych pakietach, podczas gdy oferta ta może być wybrana jako najkorzystniejsza w pakiecie I i pakiecie III. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a także wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie izby w kwocie 600 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów (łącznie 22.800 zł). Odwołanie okazało się zasadne w połowie. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł tytułem wpisu od odwołania i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.400 zł (22.800 x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.200 zł (18.600 zł – 11.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1804/22 POSTANOWIENIE z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 18 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2022 r. przez wykonawcę Anchem sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: 1) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Białymstoku, 2) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Gdańsku, 3) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Siedlcach, 4) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii we Wrocławiu, w imieniu i na rzecz których działa: Centrum Obsługi Administracji w Warszawa postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Anchem sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Anchem sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1804/22 Uzasadnienie Zamawiający - 1) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Białymstoku, 2) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Gdańsku, 3) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Siedlcach, 4) Wojewódzki Inspektorat Weterynarii we Wrocławiu, w imieniu i na rzecz których działa: Centrum Obsługi Administracji w Warszawa, prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę czterech chromatografów cieczowych z tandemowym spektrometrem mas (LCMS/MS) wraz z oprzyrządowaniem i oprogramowaniem dla Wojewódzkich Inspektoratów Weterynarii, Nr zamówienia 2022/17. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 czerwca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 107296404 I W dniu 7 lipca 2022 r. Wykonawca Anchem sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i celowego ograniczenia konkurencyjności do jednego produktu na rynku jednego dostawcy bez uzasadnionych potrzeb funkcjonalnych i technicznych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 99 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty. 2) art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)nieprzejrzysty; 3) nieproporcjonalny. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, obciążenie Zamawiającego kosztami postepowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, polegającej na: 1) dopuszczeniu rozwiązań równoważnych dla źródła jonów ortogonalne jakim jest źródło jonów nieortogonalne; 2) uszczegółowieniu opisu przedmiotu zamówienia poprzez opisanie każdej metody w tym podanie dla każdej metody badawczej: - grupy związków oznaczanych w metodzie - matrycy z jakiej będą oznaczane anality - poziomów stężeń analitów spodziewane w próbce - wymaganych poziomów LOD i LOQ dla każdego analitu; - normy na jakich opierają się wybrane metody. Jako datę powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę odwołania Odwołujący wskazał datę otrzymania informacji w zakresie wyjaśnień treści SWZ w tym wymagań opisu przedmiotu zamówienia w dniu 27 czerwca 2022 r. Odwołujący podał, że wyjaśnienia zamieszczone na stronie Zamawiającego, wyjaśnienia, które nie wyjaśniają SWZ, a zarazem pogłębiają zakres braku możliwości skalkulowania, zatem 10-dniowy termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 7 lipca 2022 r. II Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: SWZ została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia 3 czerwca 2022 r. Pismem z dnia 27 czerwca 2022 r. (znak pisma: WZP.2600.2022.17.2022.1.PN) Zamawiający, działając w trybie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o odpowiedziach udzielonych na pytania do treści SWZ. W zakresie pytań oznaczonych m.in. numerem 9, 30, 6 oraz 15 wskazał, co następuje: Pytanie nr 9: W celu wyceny metod badawczych Wykonawca zwraca się z prośbą do Zamawiającego o szczegółowy opis każdej metody w tym podanie dla każdej metody badawczej: - wskazanie grupy związków oznaczanych w metodzie - wskazanie matrycy z jakiej będą oznaczane anality - podanie poziomów stężeń analitów spodziewane w próbce podanie wymaganych poziomów LOD i LOQ dla każdego analitu - czy Zamawiający dostarcza wzorce i odczynniki (fazy ruchome, odczynniki do przygotowania prób itd.)? - czy opracowanie metody obejmuje etap przygotowania próbek? - czy wdrożenie metod obejmuje walidację tych metod? - czy metody badawcze wymagane przez zamawiającego mają być zgodne z normami? Jeżeli tak prosimy o wskazanie tych norm - czy zmawiający zapewnia dostęp do wymaganych norm nieodpłatnie? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z treścią SWZ Wykonawca jest zobowiązany do wdrożenia w okresie gwarancji 5 metod badawczych (dla każdego z zainstalowanych zestawów LC-MS/MS odrębnie) wraz z dostawą 10 kolumn analitycznych (po dwie do każdej metody). Zamawiający nie wskazują na etapie prowadzonej procedury zakupowej konkretnych metod badawczych ze względów funkcjonalnych - konkretne metody zostaną wskazane przez każdego z czterech Zamawiających odrębnie na etapie realizacji umów. Zamawiający wyjaśnia, że ustawianie metod nie dotyczy przygotowywania próbek ani walidacji, a jedyne optymalizacji parametrów metody badawczej na aparacie (dostarczenie niezbędnych wzorców i odczynników leży po stronie Zamawiającego). Pytanie nr 30: Dotyczy Załącznika nr 1 do SWZ - OPZ Pkt V i §4 Pkt. 13 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy Prosimy o udostępnienie listy metod badawczych, który Zamawiający zamierza wdrożyć. Nasza prośba wynika z faktu dużego zróżnicowania metod badawczych i różnego czasu niezbędnego do ich rozwoju i wdrożenia. Czas ten może zawierać się w przedziale od 1 do 30 dni co przekłada się bezpośrednio na wartość w ofercie przetargowej. Prosimy o wyspecyfikowanie ogólnych parametrów kolumn chromatograficznych wymaganych do dostarczenia w ramach rozwoju metod. Swoją prośbę motywujemy faktem, że cena kolumn zależy od typu złoża, charakterystyki, długości oraz producenta. Zakres cenowy wynosi od 1 000 PLN do 12 000 PLN. Bez uszczegółowienia tej informacji trudno oszacować tę wartość w ofercie. Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z treścią SWZ Wykonawca jest zobowiązany do wdrożenia w okresie gwarancji 5 metod badawczych (dla każdego z zainstalowanych zestawów LC-MS/MS odrębnie) wraz z dostawą 10 kolumn analitycznych (po dwie do każdej metody). Zamawiający nie wskazują na etapie prowadzonej procedury zakupowej konkretnych metod badawczych ze względów funkcjonalnych - konkretne metody zostaną wskazane przez każdego z czterech Zamawiających odrębnie na etapie realizacji umów. Zamawiający wyjaśnia, że ustawianie metod nie dotyczy przygotowywania próbek ani walidacji, a jedyne optymalizacji parametrów metody badawczej na aparacie (dostarczenie niezbędnych wzorców i odczynników leży po stronie Zamawiającego). Pytanie nr 6: Czy Zamawiający dopuści rozwiązania równoważne opisanym poniżej zapewniające tożsamą funkcjonalność tj. „źródło jonów ortogonalne” - oferowane przez nas rozwiązanie równoważne to źródło jonów „nieortogonalne” pozwalające na uzyskanie wyższych parametrów czułości i rozdzielczości niż wymagane. Według wiedzy wykonawcy nie istnieją żadne badania naukowe czy dane literaturowe porównujące efektywność jonizacji w źródle jonów o układzie ortogonalnym vs nieortogonalnym na podstawie których można jednoznacznie stwierdzić przewagę źródła jonów o układzie ortogonalnym. Jeżeli Zamawiający dysponuje takimi danymi prośmy o ich przedstawienie. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. Pytanie nr 15: Czy wyrażą Państwo zgodę na zaoferowanie rozwiązania równoważnego zapewniającego tożsamą funkcjonalnością odnoszącego się do źródła jonów ortogonalnego? Rozwiązaniem równoważnym jest oferowane przez nas źródło jonów „nieortogonalne” pozwalające na uzyskanie wyższych parametrów czułości i rozdzielczości niż wymagane. Odpowiedź: Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 6. Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl przepisu art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje między innymi na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienia umowy. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 2 pkt 1) odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Specyfikacja Warunków Zamówienia została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia 3 czerwca 2022 r. Postanowienia SWZ, które stały się przedmiotem zarzutów wniesionego odwołania były zatem znane Odwołującemu od dnia publikacji SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia nie zostały zmienione przez Zamawiającego w trybie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp - jak wskazał sam Odwołujący w treści odwołania - Zamawiający podtrzymał zapisy SWZ. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień SWZ czy też ich braku biegł od dnia publikacji SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zatem odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 7 lipca 2022 r. należy uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Bez znaczenia dla biegu terminu na wniesienie odwołania pozostaje fakt zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ w sytuacji, gdy Zamawiający w wyniku rozpatrzenia tego wniosku nie zmienia pierwotnego brzmienia postanowień SWZ znanych wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia od dnia publikacji SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:...................................... …

…Sygn. akt: KIO 1948/21 POSTANOWIENIE z dnia 6 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Emil Kawa Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 sierpnia 2021 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę Stapro Poland Sp. z o.o., ul. w Chorągwi Pancernej 43, 02-951 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku, ul. Energetyków 46, 44-200 Rybnik działający w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu, Pl. Medyków 1, 41-200 Sosnowiec, Katowickie Centrum Onkologii, ul. Raciborska 26, 40-074 Katowice, Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie, ul. Józefa Chełmońskiego 28, 43-600 Jaworzno, Szpital Specjalistyczny nr 2 w Bytomiu, ul. Stefana Batorego 15, 41-902 Bytom, Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej, ul. Armii Krajowej 101, 43-316 Bielsko-Biała, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny z siedzibą w Częstochowie, ul. Bialska 104/118, 42-200 Częstochowa, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 2 w Jastrzębiu Zdroju, al. Jana Pawła II 7, 44-330 Jastrzębie Zdrój, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu, Al. Legionów 10, 41-902 Bytom, Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich, ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary Śląskie, Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława Sakiela w Siemianowicach Śląskich, ul. Jana Pawła II 2, 41-100 Siemianowice Śląskie, Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. Ceglana 35, 40-514 Katowice, Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. Ziołowa 45-47, 40-635 Katowice, Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowego Instytutu Badawczego Oddział w Gliwicach, ul. Wybrzeże Armii Krajowej 15, 44-101 Gliwice, Beskidzkie Centrum Onkologii – Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku-Białej, ul. Wyzwolenia 18, 43-300 Bielsko-Biała przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stapro Poland Sp. z o.o., ul. Chorągwi Pancernej 43, 02-951 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stapro Poland Sp. z o.o., ul. Chorągwi Pancernej 43, 02-951 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………. ………………. ………………. Sygn. akt: KIO 1948/21 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku działający w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu, Katowickie Centrum Onkologii, Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie, Szpital Specjalistyczny nr 2 w Bytomiu, Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny z siedzibą w Częstochowie, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 2 w Jastrzębiu Zdroju, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu, Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich, Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława Sakiela w Siemianowicach Śląskich, Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowego Instytutu Badawczego Oddział w Gliwicach, Beskidzkie Centrum Onkologii – Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku-Białej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa oprogramowania serwera komunikacyjnego eCareMed (OSK) dla części wspólnej projektu ECAREMED”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 marca 2021 r. ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 043-106892. w W dniu 29 czerwca 2021 r. wykonawca Stapro Poland Sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec zmienionej udzielonymi i​ opublikowanymi w dniu 18 czerwca 2021 r. wyjaśnieniami Zamawiającego do specyfikacji warunków zamówienia. Izba zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Terminy na wnoszenie odwołań zostały szczegółowo określone w art. 515 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym, ustawa Pzp nie przewiduje możliwości przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. W przedmiotowej sprawie Odwołujący podał w treści odwołania, że dotyczy ono czynności Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2021 r. Jako że wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne (pismo Zamawiającego z 8 lipca 2021 r.), od dnia 18 czerwca 2021 r. rozpoczął bieg 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od tej czynności. Termin ten upłynął w dniu 28 czerwca 2021 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2021 r. (prezentata na piśmie, Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia). Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści §​ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………. ………………. ………………. …

…Sygn. akt: KIO 2732/25 Sygn. akt: KIO 2750/25 WYROK Warszawa, dnia 6 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 3 lipca 2025 r. przez wykonawcę L.J. S.K.A., ul. Orzeszkowej 40, 43-300 Bielsko-Biała – KIO 2732/25, B.w dniu 4 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: M.G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G.M., ul. Łowiecka 61A, 43-300 Bielsko Białaoraz FILATI M.K. S.K.A., Opiesin, 98- 220 Zduńska Wola – KIO 2750/25, w postępowaniu prowadzonym przez: 3 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: M.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą G.M., ul. Łowiecka 61A, 43-300 Bielsko Biała oraz FILATI M.K. S.K.A., Opiesin, 98- 220 Zduńska Wola– w sprawie o sygn. akt KIO 2732/25, 2)wykonawcy L.J. S.K.A., ul. Orzeszkowej 40, 43-300 Bielsko-Biała – w sprawie o sygn. akt KIO 2750/25, orzeka: A.w sprawie o sygn. akt KIO 2732/25: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zadaniu nr 3 i nr 4 postępowania: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy L.J. S.K.A. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża uczestnika wnoszącego sprzeciw, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. B. w sprawie o sygn. akt KIO 2750/25: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika uczestnika wnoszącego sprzeciw, 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz uczestnika wnoszącego sprzeciw kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez uczestnika wnoszącego sprzeciw. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2732/25 Sygn. akt: KIO 2750/25 UZASADNIENIE Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – skarpety specjalne W S i bielizna specjalna W S”, numer referencyjny: 68/2025/D. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.03.2025 r., nr 61/2025 1963722025. W dniu 03.07.2025 r. i 04.07.2025 r. następujący wykonawcy wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.wykonawca L.J. S.K.A., ul. Orzeszkowej 40, 43-300 Bielsko-Biała – KIO 2732/25 (dalej: „Odwołujący Larix”), B.wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: M.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G.M., ul. Łowiecka 61A, 43-300 Bielsko Biała oraz FILATI M.K. S.K.A., Opiesin, 98- 220 Zduńska Wola – KIO 2750/25 (dalej: „Odwołujący Gaja-Filati”). Ad. A. Odwołujący Larix w sprawie KIO 2732/25 zarzucił Zamawiającemu w zakresie zadania nr 3 i nr 4 naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia w związku ze złożeniem przez niego przedmiotowego środka dowodowego nie obejmującego wskazania na rodzaj przędzy użytej do produkcji dzianiny zasadniczej, podczas gdy Odwołujący w ramach przedmiotowego środka dowodowego określił rodzaj przędzy podając jej skład surowcowy (elastan, poliamid), jako że ten rodzaj przędzy nie jest identyfikowany w inny sposób niż poprzez jej skład surowcowy (elastan, poliamid) oraz podczas gdy Zamawiający nie ustanowił warunku zamówienia, że rodzaj przędzy nie może być określony przez jej skład surowcowy, czego konsekwencją jest zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 2)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na odrzucenie wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, podczas gdy oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu. W związku z tym Odwołujący Larix wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego, 4)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ad. B. Odwołujący Gaja-Filati w sprawie KIO 2750/25 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 3 i 4 z uwagi na to, że zdaniem Zamawiającego, wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i tym samym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno zostać unieważnione, 2)art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 3 i 4 z uwagi na to, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a Zamawiający nie był w stanie wskazać rzekomej niezgodności oraz z uwagi na nieprzedłożenie przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność z warunkami zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie postawił żadnych wymagań, co do których żądał przedmiotowych środków dowodowych, a jedyna ewentualnie nazwa własna została wykazana stosownymi fakturami. W związku z tym Odwołujący Gaja-Filati wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 3 i 4, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1)w sprawie o sygn. akt KIO 2732/25: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: M.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G.M., ul. Łowiecka 61A, 43-300 Bielsko Biała oraz FILATI M.K. S.K.A., Opiesin, 98- 220 Zduńska Wola (dalej: „Przystępujący Gaja-Filati”), 2)w sprawie o sygn. akt KIO 2750/25: wykonawca L.J. S.K.A.,ul. Orzeszkowej 40, 43-300 Bielsko-Biała (dalej: „Przystępujący Larix”). W dniu 04.08.2025 r. Przystępujący Larix w sprawie o sygn. akt KIO 2750/25 przedstawił swoją argumentację wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 04.08.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania i poinformował, że: Ad. A. w sprawie KIO 2732/25 – uwzględnia odwołanie w całości, Ad. B. w sprawie KIO 2750/25 – uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 2 w zakresie: „art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 3 i 4 z uwagi na to, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a Zamawiający nie był w stanie wskazać rzekomej niezgodności”. W trakcie posiedzenia: §w sprawie o sygn. akt KIO 2732/25 Przystępujący Gaja-Filati wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości, §w sprawie o sygn. akt KIO 2750/25 Przystępujący Larixwniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutu nr 2 w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Z uwagi na brak wniesienia sprzeciwu wobec uwzględniania przez Zamawiającego zarzutu nr 1 w odwołaniu o sygn. akt KIO 2750/25, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. W trakcie rozprawy Strony i obaj Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Przedmiotem zamówienia jest dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – skarpety specjalne W S i bielizna specjalna W S. Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery części, niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy: - zadania nr 3, którego przedmiotem jest bielizna specjalna letnia WS – 14.000 kpl, - zadania nr 4, którego przedmiotem jest bielizna specjalna zimowa WS – 14.000 kpl. W rozdziale III specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania określone w Wymaganiach Techniczno-Użytkowych (WTU) stanowiących załączniki: 4C WTU 74/DKWS dla zadania nr 3 i 4D WTU 75/DKWS dla Zadania nr 4. W rozdziale IV SW Z Zamawiający wymagał złożeniaprzedmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. stosownych dokumentów poświadczających rodzaj, pochodzenie i rok produkcji przędzy użytej do produkcji dzianiny zasadniczej oraz wyniki badań z akredytowanego laboratorium badawczego potwierdzające wymagania zawarte w tablicy nr 2 odpowiednio: w WTU 74/DKWS lub w WTU 75/DKWS. Zamawiający dodał, że nie przewiduje wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca ich nie złoży wraz z ofertą lub złoży je niekompletne. W rozdziale XIV pkt 5 ppkt 12 SW Z Zamawiający zaznaczył, że m.in. przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym wykonawca przekazuje wraz z tłumaczeniem na język polski. Odwołujący Larix złożył oferty, do których dołączył w zadaniu nr 3 i nr 4 oświadczenie własne o treści: „Firma L.J. Spółka Komandytowo-Akcyjna, oświadcza o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z zapisami zawartymi w W TU 74/DKW S. Firma L.J. Spółka Komandytowo-Akcyjna oświadcza, że zgodnie z klauzulą równoważności zawartą w rozdziale III, pkt 4, SW Z z dnia 26.03.2025 oferuje bieliznę specjalną letnią W S o parametrach równoważnych oraz wyższych od tych zawartych w ww. SW Z, wyjaśnieniach treści SW Z z dni 27.04.2025 i 07.05.2025 oraz zapisach W TU 74/DKW S. Ponadto firma L.J. Spółka Komandytowo-Akcyjna oświadcza, że przędza użyta do produkcji dzianiny zasadniczej (elastan, poliamid) będzie pochodzić z 2025 roku, produkcja Chiny” (analogiczna treść oświadczenia ze wskazaniem WTU 75/DKWS w zadaniu nr 4). Odwołujący Gaja-Filati złożył oferty, do których dołączył w zadaniu nr 3 i nr 4 faktury w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. W dniu 23.06.2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w zadaniu nr 3 i nr 4 oraz o odrzuceniu ofert obu Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W zadaniu nr 3 Zamawiający wskazał w uzasadnieniu: 1)co do oferty Odwołującego Larix: „(…) W wyniku oceny przedmiotowych środków dowodowych stwierdzono następujące niezgodności z WTU 74/DKWS: - jako stosowny dokument, Wykonawca złożył oświadczenie własne, jednak nie wskazał jaki rodzaj przędzy został użyty do produkcji dzianiny zasadniczej; wskazał jedynie skład surowcowy, co nie jest równoznaczne z rodzajem przędzy. W związku z powyższym, przedmiotowe środki dowodowe o których mowa powyżej, nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w Wymaganiach Techniczno-Użytkowych 74/DKW S i oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp”. 2)co do oferty Odwołującego Gaja-Filati: „(…) W wyniku oceny przedmiotowych środków dowodowych stwierdzono następujące niezgodności z WTU 74/DKWS: Wykonawca w celu poświadczenia rodzaju, pochodzenia oraz roku produkcji przędzy użytej do produkcji dzianiny zasadniczej złożył dwie faktury wystawione w języku obcym. Wykonawca nie przedstawił tłumaczenia tych faktur. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków zamówienia rozdział XIV pkt. 5 ppkt. 12 - podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym wykonawca przekazuje wraz z tłumaczeniem na język polski. W związku z powyższym, przedmiotowe środki dowodowe o których mowa powyżej, nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w Wymaganiach Techniczno — Użytkowych 74/DKW S i oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp”. Analogiczne uzasadnienie odrzucenia obu ofert Zamawiający przedstawił w zadaniu nr 4. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2750/25 nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie w zakresie zarzutu nr 2 w zakresie, w jakim został on sformułowany w następujący sposób: „z uwagi na nieprzedłożenie przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność z warunkami zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie postawił żadnych wymagań, co do których żądał przedmiotowych środków dowodowych, a jedyna ewentualnie nazwa własna została wykazana stosownymi fakturami”. Izba stwierdziła, że wprawdzie uzasadnienie tego zarzutu zostało częściowo oparte na postanowieniach SW Z, niemniej jednak zarzut nie jest skierowany do treści SW Z, ale do czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego GajaFilati, a Odwołujący jedynie uzasadnia wadliwość tejże czynności powołując się na treść SW Z. Dlatego Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie wyżej cytowanego fragmentu zarzutu nr 2 i oddaliła wniosek Zamawiającego w tej sprawie. Zgodnie z art. 7 pkt 20 i 29 ustawy Pzp, ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 20) przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 107 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2c) została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5)jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452): Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy. Odwołanie o sygn. akt KIO 2732/25 W niniejszej sprawie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego Larix z uwagi na to, że złożony przez niego przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w W TU w zakresie rodzaju przędzy, ponieważ w oświadczeniu tym wskazano jedynie skład surowcowy tej przędzy, co nie jest równoznaczne ze wskazaniem rodzaju przędzy. Odwołujący z kolei podniósł, że Zamawiający nie ustanowił warunku zamówienia, w myśl którego rodzaj przędzy nie może być określony poprzez podanie jej składu surowcowego. Izba zgadza się z Odwołującym, że w postanowieniach SW Z Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób ma być określony rodzaj przędzy w przedmiotowym środku dowodowym. Zamawiający wskazał w W TU 74/DKW S i W TU 75/DKW S szereg wymogów dotyczących przędzy używanej do produkcji dzianiny zasadniczej, np. „Góra z dzianiny zasadniczej z dodatkiem przędzy elastomerowej zakończona zawinięciem”, „bielizna musi być wykonana z materiałów szybkoschnących, a zastosowana dzianina musi efektywnie odprowadzać pot, hamować powstawanie brzydkich zapachów”, „dzianina zasadnicza wykonana z przędzy o właściwościach hydrofilowych”, jak też określił, jaki procent dzianiny zasadniczej ma stanowić elastan i poliamid. Zamawiający nie wskazał jednak, które z tych wymogów mieszczą się w pojęciu „rodzaju” przędzy i w jaki sposób ten „rodzaj” ma być wskazany w przedmiotowym środku dowodowym. W szczególności nie można zgodzić się z Przystępującym Gaja-Filati, że istnieją kryteria, wg których określa się rodzaj przędzy i skoro żadne z tych kryteriów nie odnosi się do składu surowcowego przędzy, to Odwołujący Larix nie mógł w ten sposób oznaczyć rodzaju przędzy w przedmiotowym środku dowodowym. Ponownie należy zauważyć, że w żadnym postanowieniu SW Z Zamawiający nie sprecyzował, jak należy rozumieć „rodzaj” przędzy, nie odniósł się do żadnych kryteriów czy podziałów przędzy na rodzaje i nie wskazał, w jaki sposób „rodzaj” tej przędzy ma być określony w przedmiotowym środku dowodowym. W szczególności Zamawiający nie wykluczył możliwości określenia rodzaju przędzy poprzez podanie jej składu surowcowego. Argumentacja Przystępującego Gaja-Filati, nawet jeśli zgodna z wiedzą ekspercką z zakresu włókiennictwa, nie znajduje zatem potwierdzenia w żadnym postanowieniu SW Z i wobec tego nie może być podstawą twierdzenia, że Odwołujący Larix nie mógł podać rodzaju przędzy poprzez wskazanie jej składu surowcowego. Tym bardziej nie można odmówić Odwołującemu Larix prawa do takiego określenia rodzaju przędzy, skoro Zamawiający wskazał w WTU 74/DKWS i WTU 75/DKWS m.in. procentowy udział elastanu i poliamidu, a dodatkowo z dołączonego do odwołania dowodu w postaci oświadczenia producenta przędzy wynika, że nie jest ona identyfikowana w żaden inny sposób poza właśnie jej składem surowcowym, w szczególności ten rodzaj przędzy nie posiada żadnej nazwy własnej. Reasumując, wobec braku określenia przez Zamawiającego, jak rozumieć pojęcie „rodzaju” przędzy i w jaki sposób należy wskazać ten rodzaj w przedmiotowym środku dowodowym, nie można stwierdzić, że podając skład surowcowy przędzy Odwołujący Larix tego rodzaju nie wskazał. Tym samym nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego Larix jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołanie o sygn. akt KIO 2750/25 Należy przypomnieć, że spór w tej sprawie wynika z faktu żądania złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci stosownych dokumentów poświadczających rodzaj, pochodzenie i rok produkcji przędzy użytej do produkcji dzianiny zasadniczej, żądania złożenia tego środka wraz z tłumaczeniem na język polski, jeśli został on sporządzony w języku obcym oraz z faktu odrzucenia oferty Odwołującego Gaja-Filati na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu złożenia przez niego dwóch faktur bez tłumaczenia na język polski. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie sformułował żadnych wymagań dotyczących rodzaju, pochodzenia i roku produkcji przędzy, zatem przedmiotowy środek dowodowy i tak nie mógłby ich potwierdzić, co oznacza, że w istocie Odwołujący nie miał obowiązku złożenia takiego przedmiotowego środka dowodowego. Odnosząc się do powyższej argumentacji, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że SW Z zawiera szereg wymagań dotyczących przynajmniej przędzy i roku jej produkcji. Co do roku produkcji Zamawiający wskazał w rozdziale III pkt 6 SW Z, że materiały zasadnicze i dodatki krawieckie użyte do wykonania przedmiotów umowy nie mogą pochodzić z produkcji starszej niż z roku poprzedzającego rok dostawy przedmiotów umowy. Z kolei w § 6 ust. 4 projektu umowy Zamawiający wskazał, że materiały zasadnicze i dodatki krawieckie użyte do wykonania dostarczanych wyrobów muszą pochodzić z produkcji roku dostawy wyrobu. Z § 4 ust. 1 projektu umowy wynika, że rok dostawy to 2025 r. Oznacza to, że w SW Z Zamawiający dopuścił, aby wyroby pochodziły z 2024 lub 2025 r., natomiast w projekcie umowy dopuścił wyłącznie 2025 r. Przy czym Izba zwraca uwagę, że przedmiotowy środek dowodowy miał potwierdzać rodzaj, pochodzenie i rok produkcji przędzy użytej do produkcji dzianiny zasadniczej, a nie rodzaj, pochodzenie i rok produkcji całego dostarczanego wyrobu, dlatego Izba pominęła w tym miejscu treść § 6 ust. 2 projektu umowy odnoszącą się do dostarczanych wyrobów. Co do rodzaju przędzy Zamawiający wskazał na szereg wymogów w W TU 74/DKW S i W TU 75/DKW S, np.: „Góra z dzianiny zasadniczej z dodatkiem przędzy elastomerowej zakończona zawinięciem”, „bielizna musi być wykonana z materiałów szybkoschnących, a zastosowana dzianina musi efektywnie odprowadzać pot, hamować powstawanie brzydkich zapachów”, „dzianina zasadnicza wykonana z przędzy o właściwościach hydrofilowych”, jak też wskazał skład surowcowy dzianiny zasadniczej: elastan i poliamid w odpowiednich wielkościach procentowych. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym Gaja-Filati, że żadne wymagania co do rodzaju lub roku produkcji przędzy z dzianiny zasadniczej nie zostały przez Zamawiającego określone. Izba dostrzega przy tym niespójność ww. wymagań co do roku produkcji, jak też brak dookreślenia przez Zamawiającego, które z powyższych wymagań jakościowych i w jaki sposób mają być potwierdzone jako „rodzaj” przędzy. Niemniej jednak taka niejasność postanowień SW Z może być co najwyżej podstawą dokonywania interpretacji wymagań na korzyść wykonawcy. Czyli przedmiotowy środek dowodowy powinien być uznany za właściwy, bez względu na to, który rok produkcji (2024 lub 2025), jakie pochodzenie produktu lub w jaki sposób rodzaj przędzy (wymagania jakościowe) wykonawca w nim potwierdzi. Natomiast niejasności te nie mogą prowadzić do wniosku, że wykonawca w ogóle był zwolniony z obowiązku złożenia przedmiotowego środka dowodowego. Taki obowiązek został bowiem jasno wyrażony i nie został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców w drodze wniesienia odwołania. Tym samym na obecnym etapie postępowania, tj. po upływie terminu na składanie ofert, wymóg jego złożenia nie może zostać zniesiony i wykonawcy mają obowiązek go złożyć wraz z ofertą. W świetle powyższego argumentacja Odwołującego Gaja-Filati o braku konieczności złożenia przedmiotowego środka dowodowego została przez Izbę uznana za niezasadną, bo wymagania co do roku produkcji i rodzaju przędzy zostały w SW Z opisane, a wszelkie niedoskonałości w zakresie tego opisu mogą skutkować interpretowaniem treści przedmiotowego środka dowodowego na korzyść wykonawcy, natomiast nie mogą skutkować całkowitym zwolnieniem wykonawcy z obowiązku przedłożenia tego środka. W tym miejscu należy przypomnieć, że Zamawiający zamieścił w SW Z wymóg, aby przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym zostały złożone wraz z tłumaczeniem na język polski. Analogiczny wymóg wynika także z § 5 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Odwołujący złożył dwie faktury w języku angielskim, ale bez tłumaczenia, co oznacza, że w istocie w ogóle nie złożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego, co powinno stać się podstawą odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp – jednak tej podstawy odrzucenia oferty Zamawiający nie wskazał w piśmie z 23.06.2025 r., dlatego Izba czyni tę uwagę jedynie na marginesie. Natomiast odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty wskazanego przez Zamawiającego w piśmie z 23.06.2025 r., Izba stwierdziła, że mimo jego nienajlepszego sformułowania, daje ono podstawę do uznania, że oferta Odwołującego Gaja-Filati prawidłowo została odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Po pierwsze, Zamawiający w uzasadnieniu ww. pisma powołał się na wynikający z rozdziału XIV pkt 5 ppkt 12 SW Z wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z tłumaczeniem na język polski i na fakt niezłożenia przez Odwołującego takiego tłumaczenia. Tym samym, jak słusznie zauważył Przystępujący Larix, niezłożenie ww. tłumaczenia skutkuje niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, tj. z wymaganiem proceduralnym dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia (art. 7 pkt 29 ustawy Pzp). W efekcie (niezależnie od art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) zachodziła podstawa odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie wymogu przedłożenia przedmiotowego środka dowodowego wraz z tłumaczeniem na język polski. Po drugie, w ostatnim zdaniu uzasadnienia faktycznego Zamawiający stwierdził, że przedmiotowe środki dowodowe „o których mowa powyżej” - czyli te złożone bez tłumaczenia na język polski, nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami W TU. Przy czym należy zauważyć, że Zamawiający nie napisał, że oferowane wyroby nie są zgodne z wymaganiami W TU, tylko że przedmiotowe środki dowodowe z związku z brakiem tłumaczenia na język polski nie potwierdzają tej zgodności. Dzięki zatem wskazaniu na brak potwierdzenia przez przedmiotowe środki dowodowe zgodności dostaw z wymaganiami (a nie wprost na brak zgodności dostaw z wymaganiami) zdanie to nie jest całkowicie oderwane od przywołanego wyżej obowiązku złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z tłumaczeniem na język polski oraz faktu niezłożenia tego tłumaczenia przez Odwołującego. Zdanie to stanowi zatem odpowiednie podsumowanie braku wypełnienia przez Odwołującego Gaja-Filati obowiązku złożenia przedmiotowego środka dowodowego wraz z tłumaczeniem na język polski. Skoro bowiem Odwołujący nie złożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego (bo złożył go bez tłumaczenia), to środek ten nie mógł potwierdzać zgodności wyrobów z wymaganiami określonymi w W TU. Tym samym zachodzi również podstawa odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Reasumując, Izba uznała, że gdyby Zamawiający w uzasadnieniu napisał, że oferowane wyroby są niezgodne z warunkami zamówienia, to w świetle samego tylko braku złożenia tłumaczenia przedmiotowych środków dowodowych na język polski, takie stwierdzenie rzeczywiście byłoby nieuprawnione i nie zachodziłaby podstawa do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba jednak podkreśla, że uzasadnienie zostało sformułowane inaczej. Zamawiający wskazał w nim, że wymagał złożenia przedmiotowego środka dowodowego wraz z tłumaczeniem na język polski, że Odwołujący nie złożył tego tłumaczenia i że w związku z tym przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdza zgodności wyrobów z wymaganiami W TU. Brak przedłożenia tłumaczenia stanowi więc niezgodność z warunkiem proceduralnym obowiązującym w postępowaniu i nie jest sprzeczny z podsumowaniem uzasadnienia, w którym wskazano, że „w związku z tym” przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdza zgodności wyrobów z wymaganiami W TU. Treść uzasadnienia scala się zatem w całość prowadzącą do wniosku, że zasadnie odrzucono ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że sposób określenia przez Zamawiającego roku produkcji i wymagań jakościowych przędzy używanej do produkcji dzianiny zasadniczej nie zwalniał wykonawców z obowiązku złożenia przedmiotowego środka dowodowego. Natomiast przedłożenie przez Odwołującego Gaja-Filati tego środka w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski prowadziło do niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia i do konieczności odrzucenia jej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępujących przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba stwierdziła, że dowody złożone przez Odwołującego Larix dotyczące innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp), ponieważ czynności podejmowane nawet w analogicznych sytuacjach przez innego zamawiającego lub tego samego Zamawiającego w innym postępowaniu nie potwierdzają automatycznie, że były to czynności dokonane prawidłowo i że należy je powielać w kolejnych postępowaniach. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), tj.: - § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) w sprawie KIO 2732/25, - § 8 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) w sprawie KIO 2750/25. Przewodnicząca ...……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2848/24 WYROK Warszawa, dnia 23 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę „Kanzeon Wrocławski Catering” sp. z o. o., Al. A. Brucknera 10, 51-410 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez: Gminę Wrocław - Szkołę Podstawową nr 29 im. Konstytucji 3 Maja, ul. Kraińskiego 1, 50-153 Wrocław, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 995 zł 32 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych trzydzieści dwa grosze) tytułem dojazdu zamawiającego na rozprawę, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 595 zł 32 gr (słownie: cztery tysiące pięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych trzydzieści dwa grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2848/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Wrocław - Szkoła Podstawowa nr 29 im. Konstytucji 3 Maja,ul. Kraińskiego 1, 50-153 Wrocław, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi restauracyjne na rzecz uczniów Zespołu Szkolno - Przedszkolnego nr 26 we Wrocławiu”, numer referencyjny: ZSP 26/5/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.07.2024 r., nr 2024/BZP 00401140. W dniu 09.08.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy „Kanzeon Wrocławski Catering” sp. z o. o., Al. A. Brucknera 10, 51-410 Wrocław (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w zakresie treści oferty oraz poprawienia w jego ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a w konsekwencji nieprzyznanie tej ofercie punktów w kryterium oceny ofert dotyczącym aplikacji internetowej posiadającej funkcjonalności wskazane w projekcie umowy oraz wybór oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej, mimo iż Odwołujący dysponuje aplikacją internetową posiadającą funkcjonalności wskazane w projekcie umowy, a co za tym idzie oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w ustanowionych w postępowaniu kryteriach oceny ofert. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „2) Pierwotnie w ramach pkt 14. 1 lit. b) SW Z Zamawiający sformułował kryterium oceny ofert dotyczące dysponowania aplikacją internetową posiadającą funkcjonalności wskazane w projekcie umowy. Ocena kryterium odbywała się na podstawie oświadczenia wykonawców. Waga kryterium wynosiła 30 punktów: b) kryterium jakościowe (A): aplikacja internetowa, posiadająca funkcjonalności wskazane w Projekcie umowy — waga kryterium 30. Ocena kryterium - na podstawie oświadczenia Wykonawcy. Oferta uzyska punktu zgodnie ze schematem: Wykonawca posiada aplikacje - 30 punktów Wykonawca nie posiada aplikacji - 0 punktów. 3) Następnie — w ramach zmiany SW Z z dnia 8.07.2024 r. — Zamawiający dokonał modyfikacji przedmiotowego kryterium poprzez wskazanie, że warunkiem otrzymania punktów jest wskazanie w formularzu ofertowym funkcjonalności opisanych w projekcie umowy oraz przekazanie danych niezbędnych do logowania do aplikacji celem przetestowania funkcjonalności. Ponadto Zamawiający zastrzegł, iż oferta wykonawcy otrzyma 0 pkt, jeśli nie posiada aplikacji lub aplikacja nie posiada wskazanych funkcjonalności. Waga kryterium nadal wynosiła 30 punktów: 3. W treści SWZ - wykreśla się treść pkt 14.1 lit b) i nadaje mu nowe brzmienie: kryterium jakościowe (A): b) „aplikacja internetowa, posiadająca funkcjonalności wskazane w Projekcie umowy - waga kryterium 30. Warunkiem otrzymania punktów w kryterium jest wskazanie w formularzu ofertowym - załącznik nr 1 do SW Z opisanych w § 6 punkt 1 podpunktach a) do j) funkcjonalności oraz przekazanie danych niezbędnych do logowania do aplikacji, celem przetestowania funkcjonalności. Oferta uzyska punkty zgodnie ze schematem: Wykonawca posiada aplikacje zgodną z wskazanymi wymaganiami Zamawiającego - 30 punktów Wykonawca nie posiada aplikacji lub aplikacja nie posiada wskazanych funkcjonalności - 0 punktów.” (…) 5)Odwołujący w ramach formularza ofertowego - w kontekście kryterium dotyczącego aplikacji internetowej posiadającej funkcjonalności wskazane w projekcie umowy - oświadczył, iż dysponuje aplikacją internetową, przekazał dane do logowania oraz inne wymagane przez Zamawiającego informacje odnoszące się do aplikacji: (…) 6) Przy czym Odwołujący w formularzu ofertowym omyłkowo podał hasło „Pass1234”, podczas gdy winno być podane hasło „Test1234”. 7) Zamawiający w dniu 6.08.2024 r. poinformował o wynikach postępowania. Jako najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę wykonawcy Horyzonty Smaku S.c. Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż ofercie Odwołującego przyznano O pkt w kryterium oceny ofert dotyczącym aplikacji internetowej posiadającej funkcjonalności wskazane w projekcie umowy. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że aplikacja testowa nie potwierdziła wymaganych funkcjonalności, jako że login i hasło z formularza ofertowego nie umożliwiło zalogowania się do strony testowej. Wskazał, że 4-krotnie podejmował próbę zalogowania się do aplikacji internetowej Odwołującego: (…) 1) Na wstępie wskazać należy, iż Odwołujący posiada oraz posiadał w terminie składania ofert aplikację internetową legitymującą się funkcjonalnościami wskazanymi w projekcie umowy. Jest to aplikacja, którą Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym (obiado.pl) dostępna pod adresem . Okoliczność, iż Odwołujący posiadał aplikację w terminie składania ofert (19.07.2024 r.) znajduje potwierdzenie w korespondencji przedstawiciela Odwołującego z przedstawicielem Obiado.pl z dnia 18.07.2024 r., w której podano dedykowane dla Zamawiającego: stronę logowania, login i hasło. Zwrócić uwagę należy, iż wszystkie dane - poza hasłem, które Odwołujący omyłkowo podał w formularzu ofertowym jako „Pass1234” - pokrywają się z informacjami podanymi przez Odwołującego w tym formularzu: (…) Jednocześnie podkreślić należy, że przedmiotowa aplikacja internetowa posiada wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności określone w § 6 pkt 1 lit. a) - j) projektu umowy, tj. ułatwia zarządzanie zamówień na posiłki; posiada dostęp rodzica do jadłospisu na cały miesiąc wraz z informacją o alergenach i gramaturach; uwzględnia diety i eliminacje żywieniowe; pozwala na automatyczne, comiesięczne składanie zamówień wszystkim aktywnym uczestnikom; obejmuje bezgotówkowe rozliczenie płatności; umożliwia zgłaszanie nieobecności dziecka przez rodziców; umożliwia zawarcie umowy poprzez aplikacje z rodzicami/opiekunami na korzystanie przez dziecko z obiadów w stołówce wraz z obowiązującymi przepisami RODO; umożliwia generowanie zestawień płatności z uwzględnieniem sald końcowych w przypadku rozwiązania umowy przez rodzica; umożliwia generowanie zestawień płatności z uwzględnieniem sald końcowych w przypadku rozwiązania umowy przez rodzica; zachodzi brak zerowań sald rozliczeniowych wszystkich jedzących dzieci przez księgowość szkolną na koniec roku szkolnego (brak zwrotnych przelewów wynikających z nadpłat powstałych przez odwołania posiłków w czerwcu) - odliczenia przechodzą automatycznie na poczet zamówienia we wrześniu, zmniejszając rodzicowi kwotę do zapłaty we wrześniu. 2) Natomiast Zamawiający w toku postępowania - mimo, iż 4-krotnie podejmował próbę zalogowania się do aplikacji internetowej Odwołującego - zaniechał wezwania go do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. (…) Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że w ramach wyjaśnień nie doszłoby do negocjacji treści oferty, jako że wszelkie informacje o aplikacji internetowej, a w tym hasło — od początku objęte było treścią tej oferty. Jednocześnie nie doszłoby do wytworzenia przez Odwołującego nowych informacji, nieistniejących w terminie składania ofert (19.07.2024 r.), jako że hasłem do aplikacji internetowej Odwołujący dysponował już w dniu 18.07.2024 r. - co znajduje potwierdzenie w korespondencji stanowiącej załącznik nr 1 do odwołania. (…) Zatem gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 PZP - uzyskałby informacje, iż omyłkowo podał on w ofercie hasło „Pass1234", podczas gdy winno być podane hasło „Test1234". Na tej podstawie Zamawiający dysponowałby informacjami do poprawienia w ofercie Odwołującego ww. omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz potwierdziłby, że aplikacja Odwołującego posiada wymagane funkcjonalności. Jednocześnie ponownie podkreślić należy, iż w ramach wyjaśnień nie doszłoby do negocjacji treści oferty, jako że wszelkie informacje o aplikacji internetowej, a w tym hasło - od początku objęte było treścią tej oferty. (…) Przede wszystkim w ramach poprawienia nie doszłoby do wprowadzenia do treści oferty Odwołującego jakiegokolwiek nowego elementu. Jak już wspomniano informacja, iż Odwołujący dysponuje aplikacją internetową posiadającą funkcjonalności wskazane w projekcie umowy, jak również dane identyfikujące tą aplikację oraz dane do logowania - a w tym hasło do logowania - od początku były objęte treścią oferty Odwołującego. W ramach poprawienia omyłki doszłoby zatem jedynie do zmiany w zakresie objętego ofertą Odwołującego hasła do logowania poprzez zastąpienie w tym haśle niektórych omyłkowo podanych znaków. Nie doszłoby do zmiany oświadczenia woli Odwołującego, jako że jego wolą od początku było zaoferowanie Zamawiającemu możliwości korzystania z aplikacji internetowej posiadającej funkcjonalności opisane w projekcie umowy. Jednocześnie poprawienie nie miałoby jakiegokolwiek wpływu na cenę Odwołującego. (…) Odwołujący zaoferował Zamawiającemu świadczenie odpowiadające warunkom zamówienia, zaś ocena tej oferty została dokonana w sposób nieprawidłowy. Obowiązkiem Zamawiającego - w sytuacji, gdy nie mógł zalogować się do aplikacji internetowej - było wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Uzyskałby on wówczas informacje umożliwiające poprawienie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp popełnionej przez Odwołującego omyłki w formularzu ofertowym. W takiej sytuacji oferta Odwołującego uzyskałaby maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium oraz zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, poprawienia w jego ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia poprzez zastąpienie zwrotu „Pass1234” zwrotem „Test1234” oraz przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert dotyczącym aplikacji internetowej posiadającej funkcjonalności wskazane w projekcie umowy, 4)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 21.08.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie zaś – o oddalenie. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia są usługi restauracyjne dla nowopowstającej placówki oświatowej ZSP 26 we Wrocławiu. W rozdziale 14 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: a)cena (C) - waga kryterium - 60, b)kryterium jakościowe (A): aplikacja internetowa, posiadająca funkcjonalności wskazane w Projekcie umowy - waga kryterium 30, c)kryterium jakościowe (S) - Certyfikat „Stołówka z Certyfikatem Zdrowego i Racjonalnego Żywienia” - waga kryterium – 5, d)kryterium społeczne (O) - zatrudnienie osoby z niepełnosprawnościami - waga kryterium – 5. W wyniku modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) z dnia 08.07.2024 r. Zamawiający w następujący sposób określił sposób oceny ofert w kryterium jakościowym A: b) „aplikacja internetowa, posiadająca funkcjonalności wskazane w Projekcie umowy – waga kryterium 30. Warunkiem otrzymania punktów w kryterium jest wskazanie w formularzu ofertowym – załącznik nr 1 do SW Z opisanych w § 6 punkt 1., podpunktach a) do j) funkcjonalności oraz przekazanie danych niezbędnych do logowania do aplikacji, celem przetestowania funkcjonalności. Oferta uzyska punktu zgodnie ze schematem: Wykonawca posiada aplikacje zgodą z wskazanymi wymaganiami Zamawiającego – 30 punktów, Wykonawca nie posiada aplikacji lub aplikacja nie posiada wskazanych funkcjonalności – 0 punktów.” Dodatkowo Zamawiający dokonał zmiany w pkt 1 wzoru Formularza ofertowego, któremu nadał następującą treść: „1. Oświadczam, że dysponuję / nie dysponuję (wykasować niepotrzebne) aplikacją internetową, umożliwiającą automatyzację procesu rozliczania posiłków. Nazwa aplikacji:…………………………………. Posiadającą poniżej wskazane funkcjonalności (wymienić wszystkie funkcjonalności aplikacji): …………………………………………………………… ………………………………………………………….. Link do strony testowej aplikacji ……………………………………………….. Login: …………………………………………… Hasło: …………………………………………… Instrukcja użytkowania …………………………… (instrukcję można wkleić do formularza lub dodać jako załącznik do oferty lub wskazać link do instrukcji online)” Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że dysponuje aplikacją internetową, umożliwiającą automatyzację procesu rozliczania posiłków, wymienił funkcjonalności tej aplikacji, podał link do strony testowej aplikacji, podał login, jak też podał hasło: Pass1234. Pismem z dnia 06.08.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Horyzonty Smaku s.c., która otrzymała 95,11 pkt. Oferta Odwołującego otrzymała 70 pkt, w tym 0 pkt w kryterium jakościowym (A), ponieważ: „*Zaproponowana w formularzu cenowym aplikacja testowa nie potwierdziła wymaganych funkcjonalności, bowiem login i hasło wskazane w ofercie nie umożliwiło zalogowanie się do wskazanej strony testowej. Zamawiający czterokrotnie podejmował próby logowania. Wszystkie próby okazały się nieskuteczne – jak poniżej: (…)” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący wniósł odwołanie nie na czynność wyboru oferty, ale na zaniechanie wezwania go do wyjaśnień i poprawienia tzw. innej omyłki, przy czym Zamawiający dalej wywodził, że skoro otwarcie ofert nastąpiło w dniu 19.07.2024 r., a wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień powinno nastąpić niezwłocznie, to następnego dnia po otwarciu ofert, tj. 20.07.2024 r. Odwołujący mógł powziąć wiadomość o tym, że nie został wezwany do złożenia wyjaśnień. Tym samym w świetle art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp (prawdopodobnie omyłka - powinien być pkt 2) odwołanie powinno zostać wniesione w terminie biegnącym od 20.07.2024 r., zatem wniesienie go dopiero w dniu 09.08.2024 r. oznacza zdaniem Zamawiającego, że jest ono spóźnione. Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione nie tylko na zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i poprawienia tzw. innej omyłki, ale też na wybór najkorzystniejszej oferty, o czym świadczy fakt powołania się przez Odwołującego na art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, opis zarzutu w petitum odwołania („oraz wybór oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej”), żądanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz treść uzasadnienia odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień aż do momentu dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że dopiero po otrzymaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i informacji o powodach nieotrzymania punktów w kryterium jakościowym (A) Odwołujący mógł powziąć wiadomość o podstawach do wniesienia odwołania. Wiadomość tę powziął w dniu 06.08.2024 r., zatem odwołanie zostało wniesione w terminie i nie ma podstaw do jego odrzucenia w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutów zawartych w odwołaniu, należy przede wszystkim wskazać, że zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z treścią rozdziału 14 SW Z warunkiem otrzymania punktów w kryterium jakościowym (A) było m.in. przekazanie danych niezbędnych do logowania do aplikacji, celem przetestowania funkcjonalności. Zamawiający czterokrotnie podejmował próby zalogowania się do aplikacji. Sam fakt, że próby te skończyły się niepowodzeniem nie świadczy jednak o tym, że Zamawiający powinien powziąć w sprawie wątpliwości, w szczególności zaś wątpliwości w zakresie podanego hasła potrzebnego do logowania. Jak słusznie wskazał Zamawiający, ukazujący się komunikat o „nieprawidłowych danych” mógł dotyczyć zarówno adresu strony, jak i loginu lub hasła lub być wynikiem innych okoliczności np. niewykupienia licencji testowej przez Odwołującego. Nie było więc podstaw do przyjęcia, że źródłem problemu jest akurat hasło, zwłaszcza że znaki podane w tym haśle nie odbiegały od standardowych i nie nasuwały żadnych wątpliwości. Okoliczności sprawy nie obligowały zatem Zamawiającego do zastosowania art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podanego w ofercie hasła. Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, że tzw. „inna omyłka”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi polegać na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Ten sam zakaz, tj. zakaz zmiany oferty, został wyraźnie wskazany także w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że podanie przez Odwołującego określonego (błędnego) hasła nie stanowi niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, bo żadne postanowienie SW Z czy załączników do niej nie wskazuje, jakie ma być prawidłowe hasło. Nie zachodzi zatem już pierwsza z przesłanek koniecznych do uznania, że doszło do tzw. „innej omyłki”. Po drugie, w niniejszej sprawie podanie przez Odwołującego w ofercie błędnego hasła spowodowało, że Zamawiający nie mógł ocenić funkcjonalności aplikacji internetowej i przyznać za nią punktów w kryterium jakościowym (A). Obecnie Odwołujący podał nowe (prawidłowe) hasło i oczekuje, że Zamawiający logując się na nie powtórzy czynność oceny ofert i przyzna jego ofercie punkty w ww. kryterium. Należy jednak zauważyć, że w takich okolicznościach sprawy nie ma gwarancji, że w czasie pomiędzy złożeniem oferty a ewentualnym powtórzeniem przez Zamawiającego oceny tej oferty w ww. kryterium dzięki zalogowaniu się na nowe hasło, w aplikacji nie mogły zostać dokonane zmiany dostosowujące jej funkcjonalności do wymogów Zamawiającego. Innymi słowy: nie ma gwarancji, że funkcjonalności dostępne w aplikacji obecnie, gdy jest już możliwe zalogowanie się z wykorzystaniem właściwego hasła, będą tymi samymi, które istniały w aplikacji w dniu składania ofert. Zatem ewentualne ponowne zalogowanie się do aplikacji z wykorzystaniem nowego hasła i dokonanie oceny jej funkcjonalności na obecnym etapie postępowania mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której oceniane byłyby inne funkcjonalności niż istniejące w dniu składania ofert. Taka potencjalna sytuacja byłaby oczywiście niedopuszczalna zarówno w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jak i w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ oznaczałaby w istocie zmianę oferty, a biorąc pod uwagę że rzecz dotyczy oceny oferty w ramach jednego z kryterium oceny ofert – oznaczałaby nawet istotną zmianę treści oferty. W konsekwencji nie zachodzi podstawa do zastosowania w tej sprawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie tylko z powodu wskazanego wyżej braku podstaw do powzięcia wątpliwości co do podanego w ofercie hasła i braku niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, ale także z powodu konsekwencji, jakie wiązałyby się z wezwaniem Odwołującego do wyjaśnień i uznaniem podania przez niego błędnego hasła za tzw. „inną omyłkę”. Bez względu bowiem na to, w jaki sposób Zamawiający sformułowałby wezwanie do złożenia wyjaśnień (nawet ogólnie: „dlaczego aplikacja nie działa?”) odpowiedź musiałaby się sprowadzać do podania tym razem prawidłowego hasła, a następnie Odwołujący oczekiwałby uznania pierwotnie podanego hasła za tzw. „inną omyłkę”, poprawienia tej omyłki przez zastąpienie pierwotnego hasła nowym hasłem i powtórnego zalogowania się Zamawiającego do aplikacji w celu dokonania oceny jej funkcjonalności. Taki ciąg czynności dokonanych przez Zamawiającego byłby jednak niedopuszczalny z powodu wyżej wskazanego ryzyka, że w międzyczasie mogło dojść do zmiany dostępnych w aplikacji funkcjonalności, a co za tym idzie – do istotnej zmiany oferty. Dlatego też niemożliwe i niedopuszczalne jest w niniejszej sprawie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, uznanie pierwotnie podanego hasła za tzw. „inną omyłkę”, poprawienie tej omyłki przez zastąpienie nieprawidłowego hasła prawidłowym i dokonanie ponownego logowania w celu powtórzenia czynności oceny oferty w ramach kryterium jakościowego (A). Ryzyko istotnej zmiany oferty Odwołującego powoduje, że takie działania (poza pozostałymi wskazanymi wyżej przyczynami) byłyby niezgodne z art. 223 ust. 1 i art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a także z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przewidującym podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba stwierdziła, że złożone przez Odwołującego dowody w postaci korespondencji mailowej z przedstawicielem obiado.pl, wykazu logowań do aplikacji oraz oświadczenia spółki Mandala Ventures P.S.A. nie potwierdzają, że po złożeniu oferty w aplikacji nie były dokonywane zmiany w zakresie dostępnych w niej funkcjonalności. Tym samym przedmiotem tych dowodów nie są fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty zasądzone na rzecz Zamawiającego składają się: 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz 995,32 zł tytułem kosztów związanych z dojazdem Zamawiającego na rozprawę (w tym: 612,32 zł – podróż i 383 zł – nocleg). Przewodnicząca ...……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2421/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 10 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca w 2025 r. przez wykonawcę M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad z​ siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Szkoła Podstawowa nr 29 im. Konstytucji 3 Maja z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika wykonawcy RETTMAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Szkołę Podstawową nr 29 im. Konstytucji 3 Maja z siedzibą we Wrocławiu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Szkoły Podstawowej nr 29 im. Konstytucji 3 Maja ​ z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad ​ z siedzibą we Wrocławiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione ​ z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2421/25 Uzasadnie nie Szkoła Podstawowa nr 29 im. Konstytucji 3 Maja z siedzibą we Wrocławiu (dalej „zamawiający”), działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ a „Usługi restauracyjne na rzecz Szkoły Podstawowej nr 29 we Wrocławiu”; znak postępowania: SP 29/1/2025/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 14 maja 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00231410/01. W dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.M. Smaczny Obiad z siedzibą ​ e Wrocławiu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego, w polegających na odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę RETTMAN Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu (dalej „przystępujący” lub „RETTMAN”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: (​ 1) art. 226 ust 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez niezgodne z tymi przepisami odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wyborze oferty wykonawcy RETTMAN w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i po ocenie ofert będzie przedstawiać najkorzystniejszy bilans punktowy ceny i kryterium aplikacji internetowej, posiadającej funkcjonalności wskazane w projekcie umowy, a w konsekwencji po dokonaniu kwalifikacji podmiotowej odwołującego, to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza; (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania odwołującego. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania, jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie zamawiającemu: (1) dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę RETTMAN, jako najkorzystniejszej; (2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; (​ 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zamawiający w piśmie z 30 czerwca 2025 r. zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. W zakresie, w jakim wskazywał na przesłanki odrzucenia odwołania, przywołał przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do przekazania odwołania zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z treścią odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie. W niniejszej sprawie odwołujący zobowiązany był d​ o przekazania zamawiającemu kopii odwołania do 16 czerwca 2025 r. Zamawiający podnosił, że odwołujący, przy przekazywaniu odwołania, nie zastosował się do sposobu komunikacji pomiędzy uczestnikami postępowania przetargowego, wskazanego w Rozdziale 8 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) - Informacja o​ sposobie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami i środkach komunikacji elektronicznej wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i​ odbierania korespondencji elektronicznej, wskazanie osób uprawnionych do komunikowania się z wykonawcami, gdzie wprost wskazano: „8.1. W przedmiotowym postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. platformy e-zamówienia: https://ezamowienia.gov.pl/ identyfikator postępowania: ocds-148610-6e6e57de-6b20-4763-b0c6-e423d5c98877 (…) 8​ .3. Pozostała korespondencja pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym będzie prowadzona w formie elektronicznej za pośrednictwem wskazanej powyżej platformy.” Ponadto zamawiający, zgodnie z ustawowymi wymaganiami w zakresie treści ogłoszenia, w ogłoszeniu o zamówieniu, zamieścił informację: „3.5.) Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z​ wykonawcami - adres strony internetowej: 8.1. W przedmiotowym postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. platformy e-zamówienia: https://ezamowienia.gov.pl/ identyfikator postępowania: ocds-148610-6e6e57de-6b20-4763-b0c6-e423d5c98877 8​ .2. Złożenie oferty jest możliwe wyłącznie na platformie e-zamówienia zgodnie z instrukcją zamieszczoną na stronie https://ezamowienia.gov.pl/pl/ 8.3. Pozostała korespondencja pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym będzie prowadzona w formie elektronicznej z​ a pośrednictwem wskazanej powyżej platformy.” Jednocześnie w Rozdziale 8 pkt 8.11 SW Z zamawiający zamieścił informację: „Dane postępowanie można wyszukać również na Liście wszystkich postępowań klikając wcześniej opcję „Dla Wykonawców” lub ze strony głównej z zakładki Postępowania na Platformie e​ -zamówienia. Zamawiający wyznacza następujące osoby do kontaktu z Wykonawcami: ​ zakresie dotyczącym zagadnień proceduralnych (wyłącznie w przypadku problemów technicznych związanych z w platformą e-zamówienia): LUDWIKLEGAL Kancelaria Radcy Prawnego M.L.: ”. Adres poczty elektronicznej podany został wyłącznie do celów technicznych, w przypadku awarii technicznej platformy zakupowej. ​ dniu 16 czerwca 2025 r. nie było żadnej awarii technicznej, wszystkie pisma W i​ korespondencja mogły zostać wysłane i odebrane. Odwołujący nie wnosił żadnych uwag dotyczących funkcjonowania platformy zakupowej. Odwołujący przekazał odwołanie na adres techniczny, pomocniczy wskazany w SW Z: p., w dniu 16 czerwca 2025 r. o godzinie 10:30. Adres wskazany powyżej, został osobowo przypisany do jednej osoby - użytkownika: mec. Małgorzaty Ludwik i tylko użytkownik może odczytywać informacje przesłane na ten adres. Osoba ta w okresie od 9​ czerwca 2025 r. do 27 czerwca 2025 r. przebywała na zwolnieniu lekarskim i nie miała fizycznej możliwości odczytywania wiadomości z adresu poczty elektronicznej. ​We wskazanym powyżej okresie, czynności w postępowaniu realizowane były poprzez zastępstwo, wykonywane przez Martę Kozyrę, która dysonowała jedynie dostępem d​ o wyznaczonej, jako oficjalny kanał komunikacji elektronicznej, platformy zakupowej. Biorąc powyższe pod uwagę, zamawiający twierdził, że wobec braku zachowania wyznaczonego w dokumentach postępowania kanału komunikacji za pośrednictwem elektronicznych środków komunikacji, zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z​ treścią odwołania przed terminem na jego wniesienie. W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei zgodnie z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp do odwołania dołącza się dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Według art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Natomiast art. 514 ust. 3 ustawy Pzp stwarza domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 67 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający zamieszcza ​ ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w ​ dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji w elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z​ wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i​ organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp SW Z zawiera co najmniej informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z​ wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23 ustawy Pzp przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Natomiast w myśl art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Trafnie zamawiający przywołuje zapisy SWZ oraz ogłoszenia, które wskazują, ż​ e przyjęty w postępowaniu sposób komunikacji między zamawiającym a wykonawcami odbywać się miał przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. platformy e-zamówienia, również pozostała korespondencja pomiędzy wykonawcą a zamawiającym miała być prowadzona w formie elektronicznej za pośrednictwem wskazanej powyżej platformy. Nie jest sporne w sprawie, że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie, d​ o powyżej wskazanej formy komunikacji, nie zastosował się. Przy czym do odwołania został załączony wydruk z poczty elektronicznej odwołującego, potwierdzający wysłanie z​ a pośrednictwem wiadomości e-mail kopii odwołania wraz z załącznikiem (odwołanie wniesione w postępowaniu) na adresy poczty elektronicznej: p. oraz w dniu 16 czerwca 2025 r. o godz. 10:30. Tym samym kopia wniesionego odwołania została przekazana jednocześnie na wymieniony w piśmie procesowym -​ Odpowiedzi na odwołanie adres e-mail, jak też inny adres, który w dokumentach zamówienia nie został wymieniony. Izba ustaliła jednak, na podstawie akt sprawy, w tym informacji przekazanej przez zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ż​ e zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom, poprzez platformę zakupową w dniu 17 czerwca 2025 r., na powyższe zamawiający załączył dowód w postaci stosowanego zawiadomienia. Do zawiadomienia załączona została także treść odwołania. Powyższe dowodzi, że zamawiający nie, jak to twierdzi w swoim piśmie procesowym, zapoznał się z treścią odwołania dopiero po 27 czerwca 2025 r., tj. po dacie kiedy wyznaczony pełnomocnik zamawiającego odebrał korespondencję ze wskazanego adresu e-mail, ale znacznie wcześniej, gdyż już dnia następnego poinformował o wniesieniu odwołania i przesłał wykonawcom kopię wniesionego odwołania. Tym samym skoro zamawiający otrzymał kopię odwołania w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią w terminie wyznaczonym jako termin na wniesienie odwołania (dowodu przeciwnego zamawiający nie przedstawił), nie wystąpiła przesłanka opisana ​w art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, tj. odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła ponadto, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca RETTMAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. ​Jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zaś jako najkorzystniejsza uznana oferta przystępującego. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia tych czynności, odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie, zawrzeć umowę i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy uznała dowody w postaci formularzy ofertowych złożonych w innych podobnych postępowaniach, które miały potwierdzać, ż​ e oferowana przez odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej, gdyż w żadnym z​ e wskazanych postępowań nie występują tak niskie ceny jednostkowe za przygotowanie posiłku (najniższa cena wynikająca z Formularza ofertowego to 5,24 zł. brutto, najwyższa t​ o nawet 12,23 zł. brutto), o przeprowadzenie których wnioskował zamawiający, złożone n​ a rozprawie. Przedmiotowe oferty zostały bowiem złożone w innych postępowaniach, ​ których warunki realizacji i wymagania zamawiającego mogły zostać określone w sposób odmienny od tych, jakie w zamawiający opisał w tym postępowaniu. Na cenę jednostkową wpływ ma szereg czynników, takich jak opis przedmiotu zamówienia, jego zakres, warunki udziału ​ danym postępowaniu, w końcu też warunki na jakich zawarta zostanie umowa. Tym samym nie sposób jest w prosty w sposób przełożyć tych warunków i cen na prowadzone przez zamawiającego postępowanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że w Rozdziale II SW Z opisano przedmiot zamówienia: Przedmiotem zamówienia są usługi restauracyjne realizowane w placówce oświatowej SP 29 im Konstytucji 3. Maja we Wrocławiu (usługa dowozu posiłków do szkoły), zgodnie z opisem zawartym ​ załączniku nr 8 do SW Z - Projekt umowy wraz z załącznikami. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wymagania w jakościowe znajdują się w projekcie umowy (wraz z jej załącznikami) stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ. W Załączniku nr 8 w § 1 opisano przedmiot i zakres Umowy w następujący sposób: (ust. 1) Przedmiotem niniejszej Umowy jest świadczenie na rzecz Zamawiającego usługi pn. Usługi restauracyjne na rzecz uczniów uczęszczających do Szkoły Podstawowej nr 29 im. Konstytucji 3. Maja we Wrocławiu (dalej: Usługa cateringowa). (ust. 2) Usługa cateringowa obejmować będzie uczniów w/w placówki oświatowej w wieku od 6 do 15 lat. (ust. 3) Strony ustalają, że średnia liczba uczniów objętych usługą cateringową w okresie wykonywania Umowy wynosić będzie 200 (słownie: dwustu). (ust. 4) Usługa cateringowa obejmować będzie przygotowanie, dowóz i wydawanie posiłków w postaci obiadów, na które każdorazowo składać się będą: zupa, drugie danie, kompot oraz owoc lub cisto domowej roboty (niedopuszczalne są ciasta przemysłowe). W siedzibie Zamawiającego będą gotowane następujące dodatki: ziemniaki, makaron, ryż, kasza oraz kompot, z zastrzeżeniem ż​ e skomponowane muszą odpowiadać wymaganiom zawartych w szczegółowych zasadach sporządzania jadłospisów. Za dostarczenie oraz odpowiednie przechowywanie produktów wymienionych w § 1. ust. 4 odpowiada Wykonawca. (ust. 5) W ramach usługi cateringowej Wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia posiłków wskazanych w ust. 4 z​ uwzględnieniem diety standardowej i eliminacyjnej (bezmleczna, bezglutenowa i​ wegetariańska) lub specjalistycznej (Celiakia i Fenyloketonuria). Wykonawca musi dysponować w okresie wykonywania Umowy co najmniej 1 osobą o specjalności dietetyka lub specjalisty do spraw żywienia, której zadaniem będzie badanie produktów żywnościowych, ocena ich jakości oraz wartości zdrowotnych i odżywczych. (ust. 6) Usługa cateringowa powinna być realizowana zgodnie z zapisami Umowy wraz oraz Załączników do Umowy. (​ ust. 7) Przy przygotowywaniu posiłków wskazanych w ust. 4 i 5 Wykonawca zobowiązany jest uwzględniać w szczególności normy określone w ustawie o bezpieczeństwie żywności i​ żywienia z dnia 25 sierpnia 2006 r. (tekst jednolity Dz.U. z 2020 poz. 2021, z późn. zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26.07.2016 r. w sprawie grup środków spożywczych przeznaczonych do sprzedaży dzieciom i młodzieży w jednostkach systemu oświaty oraz wymagań, jakie muszą spełnić środki spożywcze stosowane w ramach żywienia zbiorowego dzieci i młodzieży w tych jednostkach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1154). Miejsce i termin wykonania zamówienia opisano w § 3 Umowy. (ust. 1) Jako miejsce wykonywania Usługi cateringowej Strony ustalają wydawalnię posiłków mieszczącą się ​ placówce oświatowej reprezentowanej przez Zamawiającego, tj. Szkole Podstawowej nr 29 im. Konstytucji 3. Maja, ul. w Kraińskiego 1 we Wrocławiu. (ust. 2) Termin realizacji Umowy Strony ustalają na okres: (a) od dnia 08.09.2025 r. do dnia 31.12.2025 r. - zamówienie podstawowe; (b) od 02.01.2026 do 30.06.2026 r - zamówienia objęte prawem opcji; (c) opcja, o której mowa w lit. b) jest uprawnieniem Zamawiającego. W przypadku uruchomienia opcji, Wykonawca będzie zobowiązany do jej realizacji; (d) opcja zostanie uruchomiona w przypadku gdy Zamawiający otrzyma środki finansowe na jej zrealizowanie; (e) Opcja zostanie automatycznie uruchomiona w przypadku gdy Zamawiający, w terminie do 30 listopada nie zawiadomi Wykonawcy o rezygnacji z realizacji usługi w ramach prawa opcji; (​ f) Zawiadomienie, o którym mowa w lit. e) zostanie przesłane na adres siedziby Wykonawcy lub adres poczty elektronicznej wskazanej w §11 Umowy. Za dzień złożenia zawiadomienie uznaje się odpowiednio: dzień przekazania przesyłki listowej lub dzień przesłania na serwer poczty elektronicznej Wykonawcy; (h) brak realizacji prawa opcji nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń ze strony Wykonawcy. (ust. 3) Posiłki wydawane będą we wszystkie dni, w których na terenie placówki oświatowej Zamawiającego wskazanej w ust. 1 świadczone są usługi dydaktyczne na rzecz wychowanków. (ust. 4) Posiłki serwowane będą we wszystkie dni wskazane w ust. 2 w trzech turach, w godzinach: (1) 11:25 - 11:45; (2) 11:55/ 12:00 - 12:20; (3) 12:35 - 12:55. (ust. 5) Na wniosek Zamawiającego ostatnia tura wydawania posiłków wskazana w ust. 4. zostanie przedłużona do godziny 13:30, jeżeli będzie to uzasadnione organizacją pracy Szkoły w danym dniu. W § 5 ust. 5 zawarto następujące wymaganie: Wykonawca, do realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w §1 ust. 4 Umowy, zatrudni na umowę o pracę co najmniej 3 osoby. Zamawiający zastrzega, że wszystkie czynności wymienione w § 1 ust. 4 muszą być wykonywane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. Z kolei w Rozdziale XIII opisano sposób obliczenia ceny oferty. Wykonawca winien określić cenę brutto za przygotowanie, dostarczenie i podanie posiłków (Formularz ofertowy ​ - załącznik nr 1 do SW Z) oraz wpisać kwotę brutto odpowiednio do interaktywnego formularza oferty. Uwaga liczby należy wpisać bez spacji. W Formularzu cenowym należy wskazać: ​ (a) Wartość brutto przygotowania posiłku dla dzieci szkolnych - obiad dwudaniowy plus deser; (b) Wyliczyć wartość brutto (cena oferty) wyliczoną zgodnie ze wzorami matematycznymi wskazanymi w formularzu ofertowym. Cena powinna uwzględniać wykonanie całości przedmiotu zamówienia - wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, wymagane opłaty bez względu na okoliczności i źródła ich powstania oraz opusty, których Wykonawca zamierza udzielić. Zamawiający ustala wartość stałą, określoną jako „wsad ​ do kotła” na poziomie: (a) Wsad do kotła „dzieci szkolne” - 12 zł. brutto; (b) Wsad do kotła „dzieci szkolne - diety” 12,50 zł. brutto. Pojęcie „wsad do kotła” to koszt produktów użytych do przygotowania posiłku. Z kwoty przeznaczonej na „wsad do kotła” wykonawca nie będzie mógł pokrywać innych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wszystkie inne koszty związane z realizacją zamówienia należy ująć w ramach „kosztu przygotowania i wydania”. Zamawiający informuje, że podana maksymalna ilość dzieci objętych żywieniem jest wielkością szacunkową i może ulec zmianie w zależności od złożonego zapotrzebowania na dany miesiąc. Ilość wydawanych posiłków zmieniać się będzie w zależności od frekwencji dzieci w danym dniu. Zamawiający zastrzega sobie możliwość odpisów obiadów za miesiąc poprzedni. Dotyczy to obiadów, które nie były wydane, a fakt nieobecności dziecka w danym dniu został zgłoszony wykonawcy. Wykonawca winien przedstawić w ofercie maksymalną cenę jednostkową za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, wymagane opłaty bez względu ​ na okoliczności i źródła ich powstania oraz upusty, których wykonawca zamierza udzielić. Cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie elementy składające się na wykonanie przedmiotu zamówienia. Wszystkie wartości określone w formularzu ofertowym oraz ostateczna cena oferty muszą być naliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Kwoty należy zaokrąglić do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza. Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu ofertowym. (Załącznik nr 1 do SW Z). Zamawiający nie dopuszcza podania kwoty 0,00 zł ​ w formularzu ofertowym. Zamawiający nie dopuszcza przedstawiania ceny w kilku wariantach, w zależności od zastosowanych rozwiązań. W przypadku przedstawienia ceny w taki sposób oferta zostanie odrzucona. Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy w składanym Formularzu ofertowym zobowiązani byli podać: (1) Cenę jednostkową - cena za przygotowanie posiłku, bez wsadu do kotła; (​ 2) Cenę jednostkową dla posiłków szkolnych: ……. zł. brutto, VAT….%; (3) Cenę jednostkową posiłków szkolnych z dietą: ……… zł. brutto, VAT….%. Zamawiający w protokole postępowania (druk ZP), pkt 3 Wartość (dowód złożony n​ a rozprawie) oszacował wartość zamówienia na kwotę łączną 702 592,59 zł. Z treści zamieszczonej w nim informacji wynika, że szacowania wartości zamówienia dokonano w oparciu o średnią wartość jednostkową przygotowania posiłków, która (na podstawie informacji z postępowań z 2025 r.) wynosiła 5,20 zł. brutto. Zamawiający, na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp poinformował, że na realizację zamówienia podstawowego przeznacza kwotę: 225 000,00 zł brutto. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone cztery oferty, w tym oferta odwołującego i przystępującego. Jednocześnie ustalono, że zamawiający pismem z 2 czerwca 2025 r. wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, kierując do niego pismo o następującej treści: „Zamawiający wzywa do wyjaśnień w zakresie sposobu obliczania ceny, w szczególności d​ o sposobu wyliczenia wartości jednostkowej przygotowywania i wydawania posiłków szkolnych. Uzasadnienie: Wykonawca zaoferował, że przygotuje i wyda posiłek za kwotę: posiłek dietetyczny: 3,82 zł brutto posiłek bez diety: 4,23 zł brutto Średnia złożonych ofert t​ o odpowiednio 6,14 zł i 6,30 zł Zatem zaoferowana cena jednostkowa jest o ponad 30 % niższa od cen złożonych w postępowaniu. Zamawiający wzywa zatem do wskazania sposobu obliczania ceny, w szczególności uwzględnienia roboczogodzin personelu skierowanego d​ o realizacji zamówienia, wszystkich kosztów, w tym kosztu transportu oraz wskazanie spodziewanego zysku z realizacji zamówienia.” Odwołujący, w odpowiedzi na żądanie zamawiającego, w dniu 2 czerwca 2025 r., udzielił wyjaśnień w następującym zakresie. W pierwszej kolejności zadeklarował, że w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia i Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wskazał, że oferta została przygotowywana przez osoby posiadające już wieloletnie doświadczenie praktyczne w realizowaniu usług restauracyjnych na rzecz placówek edukacyjnych oraz uwzględnia ona wszystkie możliwe elementy kosztowe, jakie występują w przedmiotowym zamówieniu. Każdego dnia wykonawca dostarcza posiłki dla ponad 800 dzieci i uczniów z wrocławskich i pobliskich Wrocławiu placówek edukacyjnych, c​ o ma istotne przełożenie na niższe ceny zakupowe towarów i usług, większe możliwości organizacyjne i logistyczne. Wykonawca oświadczył również, że w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia z​ a pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Wykonawca złożył oświadczenie o zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego. Poniżej przedstawił budżet w celu zwizualizowania bilansu. Zgodnie z kalkulacją, wykonawca przygotuje przez okres trwania umowy maksymalnie 44 000 porcji posiłków. Mnożąc tę wartość przez koszt dowozu, przygotowania i wydania pojedynczego posiłku, daje to łączną kwotę 180 080 zł (4000 diet x 3,82 zł. + 40 000 posiłków zwykłych x 4,12 zł.). Jest to całkowity koszt dowozu, przygotowania i wydawania posiłków przez dziesięć miesięcy trwania umowy. Podana w ofercie cena stanowi bilans sprzyjających i dostępnych mu warunków cenotwórczych wyrażonych w kwocie stanowiącej cały okres trwania umowy, na które składają się. (1) Koszt czynszu. Wykonawca posiada lokal własnościowy, co stanowi bardzo duży atut w tworzeniu oferty cenowej. W tym punkcie zawarto kwotę podatku od nieruchomości, biorąc pod uwagę wytwarzanie posiłków również dla innych placówek. Przyjęto kwotę 412 zł. (​ 2) Koszt mediów. W tym punkcie wzięto pod uwagę koszt wszelkich mediów (woda, gaz, prąd) oraz przyjęto podwyżki na przestrzeni drugiego półrocza 2025. Wykonawca zaznaczył, ż​ e koszt mediów rozłożony został na liczbę placówek, z którymi współpracuje. Należy również zwrócić uwagę na porę roku i fakt, że umowa odbywa się w sezonie jesienno-zimowym przez co rachunki ulegną zdecydowanym wzrostom. Przyjęto kwotę 12710 zł. Jako dowody, załączył zrzut ekranu przykładowych płatności miesięcznych (na rzecz PGNiG, MPWiK Wrocław). (​ 3) Wynagrodzenie personelu. W tym punkcie ujęto wynagrodzenie pracowników, którzy będą potrzebni do wykonania tego zamówienia. Zgodnie z zapotrzebowaniem - w siedzibie zamawiającego, obowiązki wykonywać będą trzy osoby. W procesie planowania ustalono, ż​ e wszystkie te osoby będą zatrudnione w pełnym wymiarze godzinowym i będą łączyły pracę z tą w siedzibie wykonawcy. Do tego punktu doliczono kierowcę zatrudnionego na pół etatu. Wszystkie te osoby będą związane również z innymi placówkami przy produkcji posiłków, stąd ich koszt zatrudnienia i wszelkie koszty związane z ubezpieczeniem podzielono na placówki poddane wykonawcy. Tak, aby wykluczyć wszelkie uchybienia, wykonawca przyjął koszt zawyżony, stąd przyjęto kwotę 62 344 zł. (4) Wywóz śmieci i odpadów post produkcyjnych kategorii 3. Uwzględniono koszt miesięczny wywozu śmieci uwzględniając 10 miesięcy trwania umowy oraz mając na uwadze podwyżki cen wywozu odpadów oraz wzrost liczby potrzebnych pojemników dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Mając na uwadze całkowity proces produkcji, dla tego budżetu przyjęto kwotę 2 512 zł. (5) Koszt naczyń i sztućców. Dzięki stabilnej i długoletniej współpracy z jednym dostawcą oraz stałym zamówieniom, wykonawca zadeklarował, że jest w stanie pobierać naczynia oraz sztućce w korzystnej cenie. Przyjęto zawyżoną liczbę talerzy na drugie dania (500 szt.), misek na zupę (500 szt.), waz na zupę (​ 30 szt.), chochli na zupę (30 szt.), widelców (400 szt.), noży (400 szt.), łyżek (400 szt.) i​ łyżeczek (400 szt.), kubków na kompot (500 szt.). Ujęto także koszty worków na śmieci oraz serwetek. Koszt łączny 6 560 zł. (6) Koszty związane z zapewnieniem sprzętu do realizacji zadania. Od marca 2023 roku wykonawca posiada komplet nowoczesnego sprzętu oraz pojazdów, niezbędnych do produkcji posiłków i realizowania umów związanych z usługami restauracyjnymi. Gwarantuje to bardzo wysoki poziom obsługi i wykonania posiłków. Zakupiony sprzęt znacznie obniżył koszty pracy. Z tego względu zawarto umowy leasingowe, których część stanowić będzie koszt uwzględniony dla SP 29 we Wrocławiu. Przyjęto kwotę 4091 zł. (7) Inne ewentualne koszty. Podczas prowadzenia działalności gastronomicznej, należy przyjąć dodatkowe, ewentualne koszty, tj. naprawa i konserwacja pojazdów, naprawa i​ konserwacja sprzętów gastronomicznych, naprawa urządzeń sanitarnych, budowlanych itp. Przyjęto kwotę 1 382 zł. (8) Dezynfekcja, dezynsekcja, deratyzacja. Wykonawca zdobył informacje od kilku firm odnośnie kosztu rynkowego dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji oraz uwzględnił kilkakrotność zabiegów podczas trwania umowy. Wykonawca uśrednił koszt powyższego przez wszystkie prowadzone placówki. Przyjęto koszt 822 zł. (9) Środki czystości. W skład środków czystości wchodzi wiele płynów: do mycia naczyń, do mycia podłogi, odtłuszczaczy, nabłyszczaczy, płynów do stali nierdzewnej, płynów do sanitariów i wiele innych. Uśredniono ceny tychże od dostawcy wykonawcy. Przyjęto kwotę 2 205 zł., uwzględniając systematyczne uzupełnienie i ich wysoki standard oraz biorąc pod uwagę liczbę prowadzonych placówek. Przykłady dowodowe - przedstawione zostały zdjęcia i ceny wybranych czterech środków czystości. (10) Koszt transportu. W tym punkcie ujęto koszt transportu do placówki SP29, acz w procesie planowania przyjęto dowóz także do innej placówki w tym samym załadunku. W koszcie ujęto również powrót do siedziby wykonawcy, a​ także ponowny przyjazd tego samego dnia do siedziby zamawiającego w celu odbioru pojemników i resztek jedzeniowych. Biorąc pod uwagę informacje zaczerpnięte z Google Maps, wykonawca znajduje się w odległości 8,6 km od siedziby zamawiającego. Czterokrotność tej odległości każdego dnia to suma dająca około 36 km. Daje to kwotę 21 zł. dziennie, czyli łącznie 4 200 zł. w przekroju całego zamówienia. (11) Dochód. Przyjęto odpowiednio kwotę 97 238 zł. Daje to 9 723,80 zł w skali miesięcznej. Biorąc pod uwagę rodzinny charakter firmy oraz to, że przedmiotowa umowa nie jest jedynym źródłem utrzymania firmy Smaczny Obiad M.M., posiada liczne kontrakty, zysk n​ a tym poziomie jest wystarczający. W podsumowaniu wykonawca stwierdził, że mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz wyliczenia wynikające z budżetu, podtrzymuje swoje stanowisko i zapewnił zamawiającego o możliwości realizacji przedmiotowej usługi zgodnie z jej założeniami zawartymi w SWZ, OPZ oraz złożoną w dniu 27 maja 2025 r. ofertą. W dniu 3 czerwca 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia kolejnych wyjaśnień, żądając wskazania kosztów osobowych jednostkowych, to jest kosztu jednej roboczogodziny przygotowania posiłków, planowanej ilości godzin wykonywania usługi n​ a rzecz zamawiającego oraz podania zysku wyrażonego w złotówkach. W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że koszt jednej roboczogodziny zgodnie z kosztami płacowymi na rok 2025 według Polskiego Związku Pracodawców wynosi 40,04 złotych, obowiązki wykonywać będą 2 osoby w wymiarze 3 godzin, 1 osoba w wymiarze 1,5 godziny i​ jedna osoba w wymiarze 0,5 godziny, a zysk wyrażony w złotych został podany w wyjaśnieniu z dnia 2 czerwca 2025 r. w punkcie 10. Dochód - i wynosi 97 238 zł., co daje kwotę 9​ 723,80 zł. w skali miesięcznej. W dniu 11 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty podał: „Zamawiający, w dniu ​02.06.2025 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie sposobu obliczania ceny, ​ szczególności do sposobu wyliczenia wartości jednostkowej przygotowywania i wydawania posiłków szkolnych. W w uzasadnieniu wskazano: Wykonawca zaoferował, że przygotuje i wyda posiłek za kwotę: posiłek dietetyczny: 3,82 zł brutto posiłek bez diety: 4,23 zł brutto Średnia złożonych ofert to odpowiednio 6,14 zł i 6,30 zł Zatem zaoferowana cena jednostkowa jest o​ ponad 30 % niższa od cen złożonych w postępowaniu. Zamawiający wezwał do wskazania sposobu obliczania ceny, w szczególności uwzględnienia roboczogodzin personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wszystkich kosztów, w tym kosztu transportu oraz wskazanie spodziewanego zysku z realizacji zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca przedstawił kalkulację kosztów, z czego wskazał w pkt 3 wyjaśnień, że zgodnie z zapotrzebowaniem - w siedzibie Zamawiającego, obowiązki wykonywać będą trzy osoby. W procesie planowania ustalono, iż wszystkie te osoby będą zatrudnione w pełnym wymiarze godzinowym i będą łączyły pracę z tą w siedzibie Wykonawcy. Do tego punktu doliczono kierowcę zatrudnionego na pół etatu. Wszystkie te osoby będą związane również z innymi placówkami przy produkcji posiłków, stąd ich koszt zatrudnienia i​ wszelkie koszty związane z ubezpieczeniem podzielono na placówki poddane Wykonawcy. Tak, aby wykluczyć wszelkie uchybienia, Wykonawca przyjął koszt zawyżony, stąd przyjęto kwotę 62344 zł. W uzupełnieniu do powyższego, w dniu 03.06.2025, na wezwanie zamawiającego, Wykonawca wskazał: odpowiadając na pytanie: koszt jednej roboczogodziny zgodnie z​ kosztami płacowymi na rok 2025 według Polskiego Związku Pracodawców wynosi 40,04 zł. Obowiązki wykonywać będą: 2 osoby w wymiarze 3 godzin, 1 osoba w wymiarze 1,5 godziny i jedna osoba w wymiarze 0,5 godziny. Zysk wyrażony w PLN został podany w pierwotnym dokumencie w ostatnim punkcie "dochód" i wynosi 97 238 zł. Daje to 9 723,80 zł w skali miesięcznej. Biorąc powyższe pod uwagę, należy zauważyć, że koszt pracowniczy Wykonawca oparł na błędnych lub niepewnych założeniach, tj.: (1) Osoby zatrudnione na umowę o pracę to osoby wykonujące obowiązki w siedzibie zamawiającego - co stoi w sprzeczności z § 5 ust. 5 projektu umowy, gdzie zamawiający wskazał wprost, że wymaga aby wykonawca zatrudnił na umowę o pracę co najmniej 3 osoby, które będą przygotowywały dowoziły i wydawały posiłki. Wskazania Wykonawcy, że zatrudnione osoby na część etatu będą wykonywały wszystkie wymagane czynności przez maksymalnie 3 godziny nie znajduje potwierdzenia ​ dokumentach zamówienia. Samo wydawanie posiłków w siedzibie Zamawiającego to w c​ o najmniej 1 godzina, od 11:25 do 12:25. Przygotowanie posiłku do wydawania i sprzątanie po wydawaniu posiłków to kolejne 2 -3 godziny. Zgodnie z wyliczeniami Wykonawcy brakuje czasu na przygotowanie (gotowanie) posiłków. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że w ramach kosztów osobowych, Wykonawca nie uwzględnił pełnych kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. (2) Wykonawca, w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty pracownicze przy realizacji niemniejszego zamówienia, rozkładać się mają na inne realizacje, jednak w żaden sposób Wykonawca nie wskazał jaki podział kosztów pracowniczych planuje w ramach różnych realizacji”. Wskazując na powyższe, zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, jako zawierającą rażąco niską cenę. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy a także stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 226 ust 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w przypadku, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: (pkt 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (pkt 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym w pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty w dwóch przypadkach. Pierwszy z nich dotyczy sytuacji, w której zamawiający stwierdzi, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Drugi z kolei ma miejsce w przypadku w którym, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, będący rozwinięciem poprzedniego przepisu -​ wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami n​ ie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, ż​ e odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia przez niego złożone, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Co istotne, decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest bowiem w każdym przypadku wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy czym istotne jest, aby zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia uwzględnił wszystkie okoliczności występujące na danym rynku oraz, aby miał na uwadze treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Z kolei wykonawca, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, zobligowany jest w sposób pełny, wyczerpujący i nie budzący wątpliwości, w pierwszej kolejności odnieść się do wątpliwości zamawiającego, które artykułuje on w treści pisma, przedstawić pełne i rzetelne wyliczenia, jak też przedłożyć dowody, które w danych okolicznościach są adekwatne tj. takie, które potwierdzają wymieniane przesłanki pozwalające na obniżenie ceny oferty. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Powyższe ma znaczenie dla oceny zarzutów w niniejszej sprawie, gdyż jak wynika z treści pierwszego Wezwania zamawiającego, skierowanego do odwołującego w dniu 2​ czerwca 2025 r. jego wątpliwości wzbudziła cena jednostkowa przygotowywania i​ wydawania posiłków szkolnych. Uzasadniając swoje wezwanie zamawiający argumentował, że wykonawca zaoferował, że przygotuje i wyda posiłek za kwotę: posiłek dietetyczny: 3,82 zł brutto posiłek bez diety: 4,23 zł brutto, z kolei średnia złożonych ofert to odpowiednio 6,14 zł i​ 6,30 zł. Zamawiający zatem w sposób bardzo ogólny sformułował treść wezwania, a​ w konsekwencji swoje oczekiwania co do treści i zakresu wyjaśnień, które odwołujący zobligowany był złożyć. Zamawiający wymienił wprawdzie kilka elementów, które wykonawca miał obowiązek wyjaśnić i do nich się odnieść, w szczególności w zakresie: roboczogodzin personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wszystkich kosztów, w tym kosztu transportu oraz wskazanie spodziewanego zysku z realizacji zamówienia. Poprosił także, aby wykonawca wezwany do wyjaśnień przedstawił sposób obliczenia ceny ofertowej. Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że na tak sformułowane wezwanie odwołujący udzielił odpowiedzi przedstawiając sposób, w jaki kalkulował cenę oferty, wyjaśnił jakie elementy składają się na tą cenę i przedstawił najistotniejsze jej składowe. Wskazał również i podał jaką wartość zysku przyjął. Zamawiający tych wyjaśnień nie zakwestionował, w treści kolejnego wezwania nie polemizował w żaden sposób z tak przedstawionymi wyjaśnieniami, nie wskazał też, że któryś z elementów budzi jego wątpliwości. Kolejne wezwanie, skierowane do odwołującego w piśmie z 3 czerwca 2025 r. dotyczyło wskazania kosztu 1 roboczogodziny przygotowania posiłków, planowanej ilość godzin wykonywania usługi na rzecz zamawiającego oraz podania zysku wyrażonego ​ złotych. Z treści wezwania wynika zatem, że żądanie dotyczyło trzech, następujących elementów. Po pierwsze w odnosiło się do podania kosztu jednej roboczogodziny, na co odwołujący udzielił odpowiedzi wskazując, że jest on zgodny z kosztami płacowymi na rok 2025 według Polskiego Związku Pracodawców i wynosi 40,04 zł. Po drugie planowanej ilości godzin wykonywania usługi na rzecz zamawiającego. Na tak sformułowane żądnie odwołujący również odpowiedział wyjaśniając, że „Obowiązki wykonywać będą: 2 osoby w wymiarze 3​ godzin, 1 osoba w wymiarze 1,5 godziny i jedna osoba w wymiarze 0,5 godziny”. Z kolei trzeci, ostatni element, który był przedmiotem zainteresowania zamawiającego dotyczył podania zysku. Ten został podany już w pierwszych wyjaśnieniach, złożonych 2​ czerwca 2025 r., w ostatnim punkcie „dochód” i zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi przez odwołującego wynosił on 97 238 zł., co daje 9 723,80 zł. miesięcznie, biorąc pod uwagę termin realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, że także treść drugich, złożonych w postępowaniu wyjaśnień odpowiadała treści skierowanego do odwołującego żądania. Podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, że trudno jest uznać owe wyjaśnienia za niewystarczające, ​ świetle pisma do odwołującego kierowanego, w którym zamawiający prosił o podanie najpierw ogólnie sposobu w kalkulacji ceny ofertowej, a następnie wskazał na określone elementy, które jego zdaniem wymagały doprecyzowania. Zamawiający jednak, po dokonaniu ich oceny podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego argumentując, że „Osoby zatrudnione na umowę o pracę to osoby wykonujące obowiązki w siedzibie zamawiającego - co stoi w sprzeczności z § 5 ust. 5 projektu umowy, gdzie zamawiający wskazał wprost, że wymaga, aby wykonawca zatrudnił na umowę o pracę co najmniej 3 osoby, które będą przygotowywały dowoziły i wydawały posiłki. Wskazania Wykonawcy, że zatrudnione osoby na część etatu będą wykonywały wszystkie wymagane czynności przez maksymalnie 3 godziny nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia.” Stwierdzić należy, że była to jedyna przyczyna, jaką zamawiający wskazał, podejmując decyzję o odrzuceniu oferty, powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Tym samym mając na uwadze fakt, że Izba rozpoznaje odwołanie ściśle w granicach podnoszonych zarzutów, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy oznacza możliwość odniesienia się wyłącznie do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, podanego w informacji z 11 czerwca 2025 r. - Izba wzięła pod uwagę wyłącznie argumentację przedstawioną przez zamawiającego w piśmie skierowanym do wykonawcy, pomijając całkowicie wywody zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, które znacznie wykraczały poza to, co zakomunikował zamawiający w toku postępowania. Zamawiający odnosił się bowiem na rozprawie do treści złożonych w postępowaniu wyjaśnień, zarzucając między innymi, że brak było dowodów na potwierdzenie sposobu kalkulacji ceny ofertowej, zaś konieczność ich złożenia wynika z treści przepisów ustawy Pzp. Jednakże motywy te nie wynikają w żaden sposób z treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty odwołującego, skoro zaś nie zostały mu zakomunikowane, argumentacja w tym zakresie nie może zostać podniesiona na etapie postępowania przed Izbą. Izba przypomina, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Cytowany przepis realizuje podstawowe zasady procedury odwoławczej, tj. zasadę równości stron oraz kontradyktoryjności postępowania. Ponieważ, stosownie do art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub też zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta czynność lub jej zaniechanie, z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych, istniejących w dacie tej czynności. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swoje źródło w uzasadnieniu kwestionowanej czynności. Czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana przez zamawiającego z uwagi na okoliczności wskazywane przez niego w piśmie informującym wykonawcę o dokonaniu tej czynności, a w konsekwencji spór może być prowadzony wyłącznie w granicach tego uzasadnienia. Gdyby przyjąć inne podejście i zamawiający, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, mógł wskazywać dodatkowe jeszcze okoliczności dla których zdecydował o uznaniu oferty odwołującego za zawierającą rażąco niską cenę - zakres sporu zostałby przeniesiony na etap rozprawy przed Izbą, co jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwiałoby rzetelne przygotowanie się drugiej strony do argumentacji prezentowanej przez przeciwnika procesowego. Biorąc z kolei pod uwagę argumentację i przyczyny, które wskazał zamawiający ​w piśmie 11 czerwca 2025 r., informującym o odrzuceniu oferty odwołującego - Izba uznała, że te nie znajdują oparcia w dokumentach zamówienia. W treści uzasadnienia faktycznego zamawiający powołał się na zapisy pkt 3.19 oraz § 5 ust. 5 Umowy, w których wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie stosunku pracy, osób realizujących przedmiot umowy tj.: osób wykonujących czynności w zakresie przygotowywania i wydawania posiłków co najmniej 3 osoby. Odnosił się do treści drugich wyjaśnień, złożonych przez odwołującego w piśmie z 3 czerwca 2025 r. wskazując, że: „Samo wydawanie posiłków w siedzibie Zamawiającego to co najmniej 1 godzina, od 11:25 do 12:25. Przygotowanie posiłku do wydawania i sprzątanie po wydawaniu posiłków to kolejne 2-3 godziny. Zgodnie z​ wyliczeniami Wykonawcy brakuje czasu na przygotowanie (gotowanie) posiłków. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że w ramach kosztów osobowych, Wykonawca nie uwzględnił pełnych kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia.” W odpowiedzi na odwołanie zamawiający dodatkowo opisuje z jakich powodów odwołujący we wskazanym przez niego wymiarze czasu pracy zatrudnionych pracowników nie będzie w stanie zamówienia publicznego zrealizować. W jego ocenie, wskazana przez odwołującego liczba roboczogodzin pozwoli na zaspokojenie wyłącznie czynności wydawania posiłków. Wskazuje na zapisy OPZ (Załącznik nr 8 do SW Z), w którym zamieścił informację, że wydawanie posiłków musi odbywać się w godzinach od 11:25 do 12:55 (1,5 godziny) przez minimum trzy osoby. Zatem odwołujący przeznacza dwie osoby, które w ciągu 1,5 godziny mają wykonać poniższe czynności: (1) wykonanie zaopatrzenia na dany dzień; (​ 2) przygotowanie dwudaniowego obiadu dla 200 dzieci; (3) przygotowanie obiadu d​ o transportu; (4) opracowanie wtórne przygotowanego obiad (obróbka termiczna ​ pomieszczeniach zamawiającego); (5) przygotowanie do wydania posiłków; w (​ 6) posprzątania po wydanym posiłku (wydawka u zamawiającego). Wykonanie takiego zakresu jest niemożliwe, co jak zamawiający sam stwierdza ustalił „na podstawie wieloletniego doświadczenia Zamawiającego w zakresie żywienia dzieci ​ placówce oświatowej”. Dalej wskazuje, że „wszystkie czynności wskazane powyżej oraz wydawanie posiłku w wymagają od 7 do 8 godzin dziennie każdego dnia (od początku do końca procesu przygotowania i wydawania posiłku)”. Izba nie polemizuje z tym twierdzeniem, nie sposób jest bowiem kwestionować wieloletniego doświadczenia zamawiającego w zakresie żywienia dzieci. Należy jednak podkreślić w tym miejscu, że w pierwszej kolejności zamawiający powinien swoje wymagania w tym zakresie wyartykułować w sposób jednoznaczny w dokumentach zamówienia, a jeśli tego nie uczynił - wykonawcy mieli prawo przyjąć dowolny, właściwy dla nich sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wprawdzie wskazywał na wymóg zatrudnienia n​ a umowę o pracę pracowników wykonujących wszystkie czynności w zakresie przygotowania i wydawania posiłków, tym niemniej nie sprecyzował w treści § 5 ust. 5 Umowy wymiaru czasu pracy, a jedynie wskazał, że mają to być 3 osoby. Wobec tak nieprecyzyjnych zapisów nie sposób przyjąć, jak twierdził zamawiający, że jego oczekiwaniem było zatrudnienie przez wykonawcę 3 osób w pełnym wymiarze czasu pracy. Jeśli faktycznie takie były jego wymagania to jego obowiązkiem było te oczekiwania sprecyzować i zamieścić je ​ dokumentach zamówienia. Zamawiający tego nie uczynił, nie może zatem na obecnym etapie wyciągać wobec w wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, powołując się na swoje doświadczenie w zakresie żywienia dzieci i oczekiwania, nigdzie nie wyartykułowane. Trafnie z kolei twierdzi odwołujący, że w świetle zapisów SW Z mógł przyjąć taki sposób organizacji, jaki przedstawił w swoich wyjaśnieniach. Z kolei zamawiający w żaden sposób n​ ie uzasadnia i nie przedstawia żadnych argumentów, dlaczego skierowanie do realizacji umowy 2 osób w wymiarze 3 godzin, 1 osoby w wymiarze 1,5 godziny i jednej osoby ​ wymiarze 0,5 godziny, uwzględniając warunki Umowy spowoduje, że odwołującemu zabraknie czasu na w przygotowanie (gotowanie) posiłków. Przy tym sam zamawiający przyjmuje orientacyjny zakres czasu pracy potrzebny na przygotowanie posiłku do wydawania i sprzątanie po wydawaniu posiłków stwierdzając, że jest to kolejne „2 lub 3 godziny”. Wobec powyższego, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych ​w odwołaniu, Izba stwierdziła, że należy je uznać za zasadne w zakresie, w jakim odwołujący wskazywał, że zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę odwołującego na podstawie dotychczas złożonych wyjaśnień, których zakres w pełni odpowiadał treści wezwania. Z kolei argumentacja podnoszona przez zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego nie zasługiwała na aprobatę, gdyż podstawy wskazywane przez zamawiającego nie znalazły potwierdzenia w aktach przedmiotowego postępowania. Tym samym decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 246/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Marek Bienias Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 lutego 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez NITROERG SA Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń postanawia 1. odrzucić odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec 3. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy) pięćset złotych) uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. KIO 246/22 UZASADNIENIE Zamawiający NITROERG S.A. Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na zapewnienie usług ochrony osób i mienia. Wykonawca „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec wniósł odwołanie od czynności zamawiającego tj. zaniechania przeprowadzenia postępowania na udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie przepisów ustawy Pzp. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 1 pkt. 1 ) Pzp w związku z art. 4 pkt. 3) Pzp przez zaniechanie zastosowania Pzp co do zamówienia w przedmiocie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Nitroerg S.A. pomimo tego, iż: a. postępowanie to stanowiło zmówienie klasyczne w rozumieniu art. 7 pkt. 33) Pzp.; b. wartość wyżej wskazanego zamówienia przekracza wartość 130 000 zł; c. zamawiający stanowi zamawiającego publicznego, o którym mowa w art. 4 pkt. 3) Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiocie ochrony osób i mienia na rzecz NITROERG S.A. na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga fakt, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wydana została w dniu 15 września 2021 roku oraz zmodyfikowana w dniu 26 października 2021 roku. Niewątpliwym jest także fakt, że w każdej z ww. treści siwz w rozdziale I pkt 5 zamawiający zawarł postanowienie, iż „Postępowanie prowadzone będzie w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z „Zasadami wyboru wykonawców robót i usług, dostawców wyrobów oraz trybu zawierania umów na rzecz KGHM Polska Miedź SA”. Nadto wskazać należy, że odwołujący już pismem z dnia 25 listopada 2021 roku sygn.. L.dz. 257/KR2/2021 informował zamawiającego o nieprawidłowości prowadzonego postępowania, które to treści znalazły także odzwierciedlenie w treści wniesionego odwołania. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie Prezesa KIO do przesłania kopii dokumentacji postępowania podał, że takiej dokumentacji nie przekaże, gdyż do postępowania będącego przedmiotem odwołania nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Nadto podał, że spółka NITROERG S.A. nie jest podmiotem wskazanym w przepisach art. 4 ustawy Pzp, a w szczególności nie jest jednostką sektora finansów publicznych ani osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3) Pzp. W związku z tym, przeprowadzając przedmiotowe postępowanie przetargowe przyjęto, że niezależnie od charakterystyki zamówienia, którego dotyczyło postępowanie i złożenia do KIO pisma określonego, jako odwołanie, nie było obowiązku stosowania przepisów ww. ustawy i dokonywania kwalifikacji zamówienia pod względem kategorii zamówień wymienionych w ustawie oraz stosowania progów wartości wymienianych w przepisach Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o odrzucenie odwołania, albowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Równocześnie nadmienił, że wnoszenie odwołania ma miejsce w sytuacji, kiedy podstawą wniesienia odwołania w zakresie siwz, mógł być termin liczony od 26.10.2021 r., kiedy to ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane na stronie internetowej NITROERG S.A. Izba biorąc pod uwagę powyższe dane ustalone w oparciu o treść będącej w posiadaniu KIO dokumentacji postępowania ustaliła i zważyła, że odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 528 pkt 1 i 3 Pzp, ponieważ nie zostało wykazane, że do przedmiotowego postępowania winny mieć zastosowanie przepisy ustawy Pzp. Niewątpliwym według ustaleń Izby jest fakt, że zamawiający jest spółką KGHM w którym ta spółka, posiada u zamawiającego większościowy pakiet akcji. Jednakże w KGHM - Polska Miedź SA nie posiada pakietu większościowego z udziałem Skarbu Państwa, lecz tylko ok. 31.79%, co czyni, iż do takiej spółki zgodnie z przepisem art. 4 ust.3 Pzp przepisy ustawy Pzp nie znajdują zastosowania. Tym samym Izba ustaliła i uznała, że zamawiający nie jest podmiotem publicznym, do którego stosuje się przepisy ustawy Pzp. Nadto Izba uznała, że niezależnie od powyższej podstawy prawnej uzasadniającej odrzucenie odwołania została spełniona także kolejna przesłanka do jego odrzucenia wynikająca z faktu, że jest ono wniesione kilka miesięcy po terminie w jakim odwołanie od czynności zamawiającego może być wniesione. Powyższe stanowi naruszenie przepisu art. 515 ust. 1 lub 2 Pzp, skutkujące koniecznością odrzucenia odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba w oparciu o przepis art. 529 ust 1 Pzp orzekła w formie postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 575 Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11). Przewodniczący: ............................ Członkowie: ............................ …

…Sygn. akt: KIO 1675/22 POSTANOWIENIE z dnia 12 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2022 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 4) Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner; z adresem dla siedziby lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczna Spółka Akcyjna, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna przy udziale wykonawcy MATPARK Sp. z o.o., 33-318 Gródek nad Dunajcem 107 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 4) Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski partner; z adresem dla siedziby lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski, 3. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 4) Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski partner; z adresem dla siedziby lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski na rzecz zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczna Spółka Akcyjna, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1675/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2023-2024” znak 2021/WNP-0454”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.02.2022 r. pod nr 2022/S 040-104750 przez Polskie Sieci Elektroenergetyczna Spółka Akcyjna, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna zwane dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp" albo „ustawy Pzp" albo „p.z.p". W dniu 14.06.2022 r. (na platformie zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 21: MATPARK Sp. z o.o., 33-318 Gródek nad Dunajcem 107 zwane dalej: „MATPARK Sp. z o.o." albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego". Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 4) Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner; z adresem dla siedziby lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski zwane dalej: „Konsorcjum Elitelas" albo „Odwołującym". W dniu 22.06.2022 r. (na platformie zakupowej Zamawiającego) Zamawiający odmówił po raz ostatni przekazania wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wcześniej miało to miejsce 07, 09, 10, 15.06.2022 r. Dnia 23.06.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem odmowy przekazania wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej jako zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz czynności z 14.06.2022 r., złożył Konsorcjum Elitelas. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji ze strony lidera konsorcjum zgodnie z załączonym do odwołania wydrukiem KRS-u ustanowionego na podstawie oddzielnych pełnomocnictw z 24.03.2022 r. udzielonych przez poszczególnych konsorcjantów zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z ich dokumentów rejestrowych. Stwierdził, że zaskarża: „(...) następujące czynności i zaniechania których dopuścił się Zamawiający (...): 1. Przyjęcie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia wykonawcy Matpark sp z o.o. w Gródku nad Dunajcem dotyczące rażąco niskiej ceny w zakresie pakietu 21 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa , co stanowi naruszenie art 18 ust 1, 2, 3 ustawy z 11 września 2019r. prawo zamówień publicznych w zw z art 11 ustawy z 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. Zaniechanie ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Matpark sp z o.o. w Gródku nad Dunajcem dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie pakietu 21 co stanowi naruszenie art 16 i art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 pzp w zw. z art. 239 ust. 1 PZP oraz naruszenie art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP. 3. Wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Matpark sp z o.o. która podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art 224 ust 5 i 6 PZP 4. Zaniechanie wyboru oferty dotyczącej pakietu 21, złożonej przez Odwołującą się jako ofert najkorzystniejszej. Stawiając powyższe zarzuty Odwołująca wnosi o nakazanie Zamawiającemu : 1. unieważnienie czynności wyboru oferty na wykonanie prac w ramach pakietu 21 złożonej przez Matpark sp z o.o. w Gródku nad Dunajcem 2. ujawnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnicę przedsiębiorstwa przez Matpark sp z o.o. w Gródku nad Dunajcem w pakiecie 21 (.)”. Zamawiający w dniu 27.06.2022 r. (na platformie zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.06.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MATPARK Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 28.06.2022 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym wydrukiem KRS-u. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MATPARK Sp. z o.o. W dniu 11.07.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania ewentualnie o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu i Przystępującym. Niniejsza odpowiedź została podpisane przez pełnomocników umocowanych na podstawie pełnomocnictw substytucyjnych z 04.07.2022 r. udzielonego przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 07.11.2018 r. udzielonego przez P. i V-ce P. Z. osoby ujawnione w załączonym wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji. W dniu 12.07.2022 r. na mocy zarządzenia z 29.06.2022 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron oraz uczestnika postępowania. Przystępujący na posiedzeniu złożył pismo procesowe z 12.07.2022 r. w którym odniósł się merytorycznie do zarzutów. Zamawiający z kolei podtrzymał na posiedzeniu swój wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 NPzp, który został także poparty przez Przystępującego. Odwołujący początkowo wnosił o oddalenie wniosku podkreślając, że wybór oferty najkorzystniejszej z 14.06.2022 r. był drugim wyborem. Wcześniejszy został unieważniony czynnością z 10.06.2022 r. W ocenie Odwołującego pomiędzy tym okresem mogły zaistnieć różne okoliczności, w tym także odtajnienie przedmiotowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zwracał uwagę, że samo unieważnienie nie podawało przyczyn i podstawy działań Zamawiającego. Ponadto podkreślił, że w jego ocenie formalna odmowa udostępnienia wyjaśnień miała miejsce 22.06.2022 r. Zamawiający w odpowiedzi podkreślił, że podstawą odrzucenia jest art. 528 pkt 3 w kontekście art. 515 ust 3 pkt 1 NPzp zgodnie z którym termin liczy się od dnia w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć informacje przy zachowaniu należytej staranności. Zwracał, też uwagę na to, że pierwszy wybór miał miejsce 03.06.2022 r. i że z tą datą wykonawca miał wiedze, że proces oceny tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez odwołującego został zakończony. Zamawiający podkreśla, iż nie ma żadnego konkretnego obowiązku w zakresie szczególnego uzasadniania powodów nieudostępnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący zwrócił też uwagę, że zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt. 1 NPzp zamawiający ma obowiązek udostępniania ofert złożonych w postępowaniu na złożony wniosek wykonawcy w terminie 3 dni od otwarcia ofert. Podkreślił, że ma on zastosowanie względem każdego wniosku. Po zarządzonej przerwie Odwołujący na posiedzeniu złożył ostatecznie oświadczenie o wycofaniu odwołania. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie NPzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie o sygn. akt: KIO 1675/22. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy w dniu, na którym został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - Odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 (rachunek Zamawiającego złożony wraz z odpowiedzią na odwołanie), oraz zwraca się mu 90% wpisu, w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego. Przewodniczący: 6 …

…Sygn. akt: KIO 5482/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę, Jacka Pączka Gastre Polska w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Rolniczy im Hugona Kołłątaja w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, wykonawcy Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. w Myślenicach postanawia: 1.odrzucić odwołanie, 2.kosztami postępowania obciążyć Odwołującego i zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………… Sygn. akt: KIO 5482/25 Uzasadnienie Zamawiający, Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pn: „Wykonanie inwentaryzacji architektoniczno-budowlanej i instalacji branżowych (za wyjątkiem inwentaryzacji zewnętrznej budynku) oraz ekspertyzy technicznej z zakres ochrony przeciwpożarowej budynku Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Mickiewicza 24/28 (budynku Jubileuszowego)”, wewnętrzny identyfikator: DZiKDZP.2921.49.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 września 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00405454. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 8 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Jacka Pączka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gastre Polska J.P. w Warszawie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu polegających na dokonaniu nieprawidłowej oceny i badania ofert, a w konsekwencji na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Skorut Systemy Solarne sp. z o.o., pomimo, jak wywodzi Odwołujący, że wykonawca ten – w toku procedury wyjaśniania ceny – nie wykazał rentowności swojej oferty i jej istotnych części składowych w zakresie prac związanych z wykonaniem inwentaryzacji architektoniczno-budowlanej i instalacyjnej budynku, kosztu sprzętu potrzebnego do realizacji zamówienia i kosztów pracy, mimo, że był do tego zobowiązany, a tym samym nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. pomimo, że wykonawca ten w toku procedury wyjaśniania ceny nie wykazał rentowności swojej oferty i jej istotnych części składowych, tj. prac związanych z wykonaniem inwentaryzacji architektoniczno-budowlanej i instalacyjnej budynku, kosztów pracy i sprzętu oraz nie przedstawił dowodów na rentowność oferty – a tym samym nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska co oznacza, że Zamawiający naruszył ww. przepisy nie odrzucając oferty tego wykonawcy, jako rażąco niskiej, mimo że był zobowiązany dokonać tej czynności. Mając to na uwadze, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Skorut Systemy Solarne sp. z o.o., jako zawierającej rażąco niską cenę. W uzasadnieniu ww. zarzutów podniósł, że oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, gdyż wykonawca Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. nie wykazał realności swojej ceny, w tym nie przedstawił stosownych dowodów na wykazanie, że dysponuje stosownym sprzętem, oprogramowaniem i wykwalifikowanym personelem, zdolnym do realizacji zamówienia. Wyjaśnił, że oferta Przystępującego jest niższa o ponad 70% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i zdecydowanie odbiega od ofert pozostałych wykonawców. Podkreślił, że z informacji na stronie internetowej wykonawcy Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. wynika, że wykonawca ten od kilkunastu lat zajmuje się produkcją systemów solarnych i fotowoltaicznych, co nie ma nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Z braku doświadczenia tego wykonawcy, Odwołujący wywodzi brak zdolności do wyliczenia realnej ceny oferty. W szczególności, w ocenie Odwołującego Przystępujący w sposób zaniżony skalkulował prace związane z wykonaniem inwentaryzacji architektonicznobudowlanej, gdzie oferta tego wykonawcy stanowi 27,9% średniej ceny 8 ofert. Odwołujący uznaje stawkę za wykonanie prac związanych z inwentaryzacją architektoniczno-budowlaną i instalacyjną za istotną część składową ceny, gdyż jest kluczowa dla Zamawiającego – wskazał bowiem, że na podstawie tych prac, inne firmy będą w przyszłości opierać swoje prace w zakresie projektu budowlanego modernizacji bądź remontu obiektu. Nadto, w ocenie Odwołującego, przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia złożone w związku z wezwaniem Zamawiającego, są ogólne, lakoniczne i nie potwierdzają realności ceny, z poniższych względów. Po pierwsze, Odwołujący wskazał na pominięcie przez Przystępującego kluczowych elementów kosztotwórczych oraz błędną kalkulację głównych zakresów prac w tabelach na str. 9-11 wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w zakresie dotyczącym przyjętej ilości roboczogodzin oraz ceny brutto. W ocenie Odwołującego, Przystępujący zaniżył liczbę roboczogodzin (dalej: „rbh”) potrzebnych na wykonanie dokumentacji i nie uwzględnił pełnego zakresu prac wg Opisu Przedmiotu Zamówienia, a ponadto nie uwzględnił takich czynników kosztotwórczych, jak koszt gwarancji na okres 36 miesięcy, koszt prowadzenia biura i związanych z tym wydatków na media (gaz, prąd, woda, ogrzewanie, kanalizacja, śmieci, konserwacja i inne opłaty eksploatacyjne), koszt materiałów biurowych potrzebnych do wydruków, koszty najmu sprzętu (skaner 3D, drukarki, plotery do wydruków wielkoformatowych) niezbędnego do realizacji projektu. Wg Odwołującego, Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. przyjął błędną kalkulację w zakresie kosztu skalowania obiektu 3D, gdzie Odwołujący wskazał na dwukrotnie wyższa liczbę niezbędnych rbh. Podobnie co do czasu wykonania cyfrowej obróbki materiałów, gdzie Odwołujący wskazał na niemal trzykrotnie wyższą liczbę niezbędnych rbh. Z kolei, z uwagi na fakt, że wg Odwołującego inwentaryzacja elementów wskazanych w Rozdziale 5 ust. 3 lit. o, p i q Opisu Przedmiotu Zamówienia, takich jak włączniki, gniazda, kratki wentylacyjne itd., będzie wymagała bezpośrednich oględzin przez architekta lub instalatora – żeby wykonać te czynności należy doliczyć dodatkowo po 0,2h na każde z 325 pomieszczeń, co daje łącznie dodatkowych 195 rbh, których Przystępujący nie uwzględnił w swojej kalkulacji. W efekcie, realna liczba rbh konieczna do wykonania objętych zamówieniem prac inwentaryzacyjnych, jak wynika z odwołania, wynosi dwukrotnie więcej niż przewidział to Przystępujący, a co za tym idzie wycena tych prac, nawet wg stawki przyjętej przez Przystępującego powinna być wg Odwołującego dwukrotnie wyższa. W ocenie Odwołującego, Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. nie wykazał, że dysponuje wyspecjalizowanym sprzętem i oprogramowaniem. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Przystępujący, przedstawiając jedynie oświadczenie własne, nie udowodnił realności kosztów pracy rzeczoznawców ds. zabezpieczeń ppoż. niezbędnych do wykonania drugiej części zamówienia, tj. ekspertyzy p.poż. W ocenie Odwołującego, stawka zatrudnienia tych pracowników jest nierynkowa. Jak ponadto wynika z odwołania, główną najbardziej kosztowną część zamówienia stanowią prace w zakresie wykonania inwentaryzacji architektoniczno-budowlanej i instalacyjnej, gdyż wymagają zatrudnienia wyspecjalizowanej kadry, tj. architekta lub inżyniera budownictwa, inżyniera instalacji sanitarnych, inżyniera instalacji elektrycznych oraz operatora skanera 3D. Według Odwołującego, Przystępujący nie udowodnił, że dysponuje tymi osobami. Na podstawie własnych wyliczeń podał, że koszt pracowników przewyższa budżet Przystępującego. Wykonawca J.P. Gastre Polska powołał się na własne doświadczenie w zakresie realizacji inwentaryzacji architektoniczno-budowlanej i instalacyjnej na innych, podobnych obiektach. Z ostrożności, Odwołujący podniósł, że w zaistniałym stanie faktycznym, wykonawcy Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. nie można wezwać do ponownych wyjaśnień, gdyż nie dołożył on należytej staranności przy odpowiedzi na pierwsze wezwanie. W odpowiedzi z dnia 13 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, zaś na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku, o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 574 PZP. W odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wskazał, że w dniu 22 października 2025 r. Odwołujący wniósł pierwsze odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 października, nie kwestionując wyboru oferty, lecz wyłącznie zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. Dalej wskazał, że w związku z zakończeniem postępowania w ww. sprawie o sygn. KIO 4594/25, Zamawiający zapewnił Odwołującemu wgląd do ww. wyjaśnień dnia 3 grudnia. W ocenie Zamawiającego, skoro czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została zakomunikowana Odwołującemu dnia 17 października, zaś odwołanie dotyczące tej czynności wniósł on dopiero 8 grudnia, to upłynął już 5-dniowy termin, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP. Zamawiający odniósł się również merytorycznie do argumentów odwołania, podnosząc w szczególności, że są one niezasadne, gdyż Odwołujący nie wykazał, że pomimo przeprowadzenia procedury wyjaśnień występuje realne ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. wnosząc o odrzucenie odwołania, jako wniesionego po terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Na wstępie wskazał, że w pełni podziela argumentację Zamawiającego co do faktu wniesienia odwołania po terminie. Podkreślił, że odtajnienie i udostępnienie wyjaśnień jest czynnością odrębną, którą można zaskarżyć w odpowiednim terminie, ale nie „reaktywuje” to terminu na zaskarżenie wyboru najkorzystniejszej oferty. W odniesieniu do zarzutów odwołania podniósł zaś, m.in. że są one bezzasadne, ponieważ Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił konkretne czynniki cenotwórcze i potwierdził rentowność oferty, zaś Odwołujący nie wykazał niewykonalności zamówienia. Odniósł się również szczegółowo do argumentów odwołania dotyczących zaniżonej stawki roboczogodziny, braku wykazania posiadania sprzętu i oprogramowania, personelu i doświadczenia oraz nieadekwatnych kosztów prac inwentaryzacyjnych i ekspertyzy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 PZP, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w toku badania ofert wezwał wykonawcę Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny i przedstawienia dowodów celem ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyznaczonym terminie, wykonawca ten złożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami, które Zamawiający uznał za potwierdzające, że zaoferowana cena jest realna, wobec czego brak jest podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Dnia 17 października 2025 r. Zamawiający zawiadomił w niniejszym postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez ww. wykonawcę Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. Wykonawca Gastre Polska J.P. złożył wniosek o udostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. W odpowiedzi, Zamawiający odmówił, wskazując na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji zawartych w tych dokumentach. Dnia 22 października 2025 r., wykonawca Gastre Polska J.P. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zaniechania ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie, podnosząc, że zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa tego wykonawcy lub zastrzeżenie to nie zostało w sposób wystarczający uzasadnione, co wyklucza utajnienie informacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP, art. 74 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm.) w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz wniósł o uwzględnienie odwołania oraz ujawnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, które złożył w toku postępowania wykonawca Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. Dnia 2 grudnia 2025 r. Izba, w postępowaniu dotyczącym ww. odwołania o sygn. KIO 4594/25, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu wskazała, że Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zaś wykonawca Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. nie zgłosił sprzeciwu. Jak podał zaś Odwołujący w niniejszym odwołaniu, Zamawiający umożliwił mu wgląd do wyjaśnień Przystępującego w dniu 3 grudnia i mając to na uwadze, odwołanie wnoszone jest w terminie, tj. 8 grudnia 2025 r. Izba ustaliła, że faktycznie odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ww. dniu tj. 8 grudnia 2025 r. Dostrzeżenia wymaga jednak, że w obecnie wniesionym odwołaniu, Odwołujący zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Skorut Systemy Solarne sp. z o.o., a bezspornie dokonanej dnia 17 października 2025 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP, odwołanie w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie upływał zatem w ciągu 5 dni licząc od zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonanego dnia 17 października, tj. z dniem 22 października. W tym dniu, Odwołujący, co prawda wniósł do Prezesa Izby odwołanie, lecz zaskarżył wyłącznie fakt zaniechania ujawnienia i udostępnienia mu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez Skorut Systemy Solarne sp. z o.o., nie zaskarżył zaś czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Również we wnioskach odwołania domagał się wyłącznie ujawnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, bez unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania i umorzenia postępowania przez Izbę, stosownie do art. 522 ust. 2 PZP, Zamawiający wykonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu – tj. ujawnił i udostępnił Odwołującemu dokumenty dotyczące Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. Zamawiający, po dniu udostępnienia Odwołującemu ww. dokumentów nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 17 października, ani nie ponowił tej czynności. Należy podkreślić, co słusznie podniósł Zamawiający, że udostępnienie Odwołującemu załączników do protokołu postępowania, po dniu wyboru oferty najkorzystniejszej, nie przywróciło mu jednocześnie terminu do wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W poprzednim odwołaniu, Odwołujący nie zaskarżył tej czynności, ani nie wnosił o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej obok wniosku o odtajnienie dokumentów lub na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku. Wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, stosownie do treści art. 522 ust. 2 PZP, Uniwersytet Rolniczy związany był wnioskami odwołania, tj. zobowiązany był wyłącznie do ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów, ale nie był zobowiązany do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie sam fakt udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego nie spowodował, że Odwołującemu otworzył się nowy termin do zaskarżenia, dokonanej wcześniej, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Brak ku temu podstaw w przepisach PZP. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione po terminie. Nie ma wątpliwości, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 17 października powinna być przez Odwołującego zaskarżona najpóźniej w terminie do dnia 22 października. Niniejsze odwołanie wpłynęło zaś 47 dni po terminie. W ww. okolicznościach sprawy, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z art. 528 pkt 3 PZP oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP, orzeczono jak w sentencji. Wobec stwierdzenia zaistnienia podstawy do odrzucenia odwołania, Izba nie była uprawniona do merytorycznego rozpoznania odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 w zw. z 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ……………. …

…Sygn. akt: KIO 3242/25 WYROK Warszawa, dnia 23 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Lubelską z siedzibą w Lublinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Pas Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie orzeka: 1.Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp w zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od wykonawcy An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego Politechniki Lubelskiej z siedzibą w Lublinie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3242/25 Uzasadnienie Zamawiający – Politechnika Lubelska z siedzibą w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Opracowanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę i pełnieniem nadzoru autorskiego dla przedsięwzięcia Budowa budynku dydaktyczno-naukowego Politechniki Lubelskiej pn. IT TOW ER z jednopoziomowym parkingiem podziemnym przy ul. Nadbystrzyckiej w Lublinie”, nr sprawy: AP-272-UNO- 82/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu9 grudnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 751651-2024, numer wydania: Dz.U. S. 239/2024. W dniu 4 sierpnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca An Archi Group sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności Zamawiającego w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Pas Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie – dalej Przystępujący lub Pas Projekt, 2) zaniechania Zamawiającego w postaci braku odrzucenia oferty Wykonawcy – Pas Projekt pomimo niespełniania przez ww. Wykonawcę warunków wskazanych w Opisie Potrzeb i Wymagań (dalej jako: OPiW) w zakresie zdolności technicznej (doświadczenia wykonawcy), 3) zaniechania Zamawiającego w postaci braku odrzucenia oferty Wykonawcy – Pas Projekt zawierającej rażąco niska cenę i rażąco niskie koszty, w sytuacji gdy wyjaśnienia tego Wykonawcy co do ceny i kosztu były nierzetelne, ogólnikowe i niepoparte dowodami oraz pozostawały w sprzeczności do OPiW w zakresie liczby delegowanych projektantów, a także w sytuacji gdy Zamawiający bezpodstawnie po pierwszym wyborze oferty, a następnie unieważnieniu wyboru oferty ponownie wezwał Pas Projekt do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez nieuzasadniony wybór oferty Wykonawcy – Pas Projekt jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta podlega odrzuceniu z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunków udziału wskazanych w pkt 4.1 OPiW – z uwagi na fakt, iż przedłożone przez ww. Wykonawcę referencje z Miejskiego Przedsiębiorstwa Realizacji Inwestycji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością odnoszą się do usługi wykonanej ponad 6 lat przed wyznaczonym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (początkowo wnioski miały być składane w terminie do dnia 14 stycznia 2025 r., godz. 10:00, a następnie wydłużono termin ich składania do dnia 20 stycznia 2025 r., godz. 10:00), a także przez nieuzasadnione przyjęcie przez Zamawiającego, że przesłane przez Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na wezwania Zamawiającego dokumenty potwierdzają termin realizacji wykonywanej przez Pas Projekt sp. z o.o. usługi na dzień 31 maja 2025 r., a w szczególności usługi należycie wykonanej, z uwagi na wzmiankowane z przesłanych dokumentach kary umowne nałożone na wyłonionego Wykonawcę, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez nieuzasadniony wybór oferty Wykonawcy – Pas Projekt jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta podlega odrzuceniu z uwagi na niezłożenie przez ww. Wykonawcę należytego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu i nieuzasadnione pozyskiwanie de facto przez Zamawiającego dokumentów mających stanowić podmiotowe środki dowodowe, których wybrany Wykonawca w postępowaniu nie przedłożył, 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez nieuzasadniony wybór oferty Wykonawcy – Pas Projekt jako najkorzystniejszej, w sytuacji oferta podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę wskazaną przez tego Wykonawcę, która to cena została skalkulowana w sposób wadliwy i nieodpowiadający przedmiotowi zamówienia wskazanego w OPiW i wynikającym z niego kosztom, a także poprzez nieuzasadnione ponowne wezwanie do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny już po pierwszym otwarciu ofert i pierwotnym unieważnieniu wyboru oferty. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 2) odrzucenia oferty Wykonawcy – Pas Projekt na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że: w informacji z dnia 24 lipca 2025 r. o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał: „Zamawiający, w dniu 2 lipca 2025 r., działając na podstawie aktualnego orzecznictwa, (np. wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 oraz wyrok z dni 18 lutego 2016 r., KIO 150/16) zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt sp. z o.o. o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie przyjętej ceny, w szczególności ilości osób oddelegowanych do realizacji zamówienia, kosztów zabezpieczenia i ubezpieczenia z tytułu OC, w odniesieniu do realizowanej umowy, gdyż pierwotnie złożone wyjaśnienia budziły jeszcze wątpliwości Zamawiającego”. Choć powołane przez Zamawiającego orzecznictwo nie jest aktualne i dotyczyło regulacji pod rządami ustawy pzp z 2004 r., to jednak jedno z powołanych orzeczeń przeczy działaniom Zamawiającego. W przywołanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2016 roku, sygn. KIO 150/16 wskazano: „Ponawianie wezwań nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego. Kolejne wezwania nie mogą bowiem stanowić de facto przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które należało złożyć już na pierwsze wezwanie. Takie działanie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu”. Co jednak istotne, Zamawiający nie dokonał takiego wezwania na wcześniejszym etapie, tj. przed pierwszym wyborem oferty, ale wezwał do złożenia kolejnych wyjaśnień już po pierwszym wyborze oferty, czego nie powinien był robić, zwłaszcza że wyłoniony Wykonawca znał już argumentację Odwołującego w tym zakresie, gdyż przystąpił do postępowania o sygn. KIO 2519/25. Już po pierwszym wezwaniu przez Zamawiającego Pas Projekt przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, wskazany Wykonawca nie sprostał tymże wyjaśnieniom, a jego wskazania zawarte w piśmie z dnia 20 maja 2025 r. nie mogą stanowić podstawy do uznania, że cena zaproponowana przez Pas Projekt nie jest ceną rażąco niską. Kluczowym błędem Zamawiającego było przyjęcie, że wyjaśnienia złożone w związku z rażąco niską ceną były prawidłowe i nie wymagały dalszego wyjaśnienia. Co ważne, Zamawiający nie zauważył kardynalnego z punktu widzenia kalkulacji ceny błędu związanego z liczbą projektantów, którzy mieli zostać oddelegowani przez Pas Projekt do realizacji usługi. W treści wyjaśnień z dnia 20 maja 2025 r., Pas Projekt wskazał następująco: „Jednocześnie trzeba podkreślić, że powyższe stawki roboczogodziny są rynkowe i wyraźnie odbiegają od minimalnego wynagrodzenia. Do obliczeń przyjęto czas realizacji etapu 1-3 zgodnie z SW Z na około 260 dni roboczych w systemie 8 godzin na dzień. Założono, że zamówienie będzie wykonywane przez pięciu projektantów oraz dziesięć osób wykonujących czynności techniczne. Koszt pracy pracowników etapu I-III to 1 603 500,00PLN brutto, co daje kwotę około 6 167,00 PLN dziennie, czyli na godzinę 770,00 PLN. Końcowo informuję, że Wykonawca oddeleguje do realizacji tego projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. W zależności od zaangażowania projektanta, tj. w przypadku, gdy na konkretnym etapie nie będzie potrzeby pracy w systemie 8 godzin dziennie, Wykonawca zwiększy ilość pracowników technicznych oddelegowanych do realizacji zamówienia do 12 osób. Jeżeli w toku realizacji zamówienia zaistnieje potrzeba zaangażowania kolejnych pracowników (np. projektantów branżowych), zostaną one zatrudnione w oparciu o umowy zlecenia za wynagrodzeniem zgodnym z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego”. Jak widać z przedstawionych wyjaśnień Wykonawcy, jego kalkulacja cenowa obejmowała założenie, że do usługi oddelegowanych zostanie 5 projektantów. Tymczasem w złożonym przez siebie dokumencie, pn. Zmieniony Formularz nr 4 do SW Z - W YKAZ OSÓB, SKIEROWANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ DO REALIZACJI ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO wykazał sześć następujących osób: 1) M.G., 2) M.R., 3) B.B., 4) W.J., 5) R.F., 6) M.K.. W opisie potrzeb i wymagań (OPiW) z dnia 4 grudnia 2024 r. – art. 5 § 1 pkt 4 4.2 Zdolność zawodowa, Zamawiający wskazał, że w celu zapewnienia właściwej realizacji zamówienia wykonawca musi wykazać, że dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje do realizacji przedmiotu zamówienia potwierdzone decyzją o nadaniu uprawnień budowlanych w specjalności: a) architektonicznej do projektowania bez ograniczeń (1 osoba), b) konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń (1 osoba), c) instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (1 osoba), d) instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (1 osoba), e) instalacyjnej bez ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w odniesieniu do obiektów budowlanych (1 osoba), f) inżynieryjnej i drogowej bez ograniczeń (1 osoba) przy czym osoba ta musi posiadać minimum siedmioletnie doświadczenie w projektowaniu bez ograniczeń. Do pełnienia każdej funkcji Wykonawca wykaże inną osobę. Wprawdzie Pas Projekt przedstawił 6 projektantów do realizacji zamówienia i spełnił w tym zakresie warunki w zakresie zdolności zawodowej, ale skalkulował w ramach oferty wynagrodzenia jedynie dla 5 projektantów, ponieważ wskazał, że tylu tylko projektantów zamierza skierować do realizacji usługi. Odwołujący wskazał, że najwyższe godzinowo wynagrodzenie otrzymują właśnie projektanci. Co więcej, Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że na wynagrodzenie zamierza przeznaczyć kwotę 1.603.500,00 zł., podczas gdy za całe zamówienie miałby otrzymać wynagrodzenie 1.906.500,00 zł. Z tego wynika, że wynagrodzenia pracowników, w tym projektantów stanowią, aż 84,11% z całości kwoty, którą za realizację zamówienia Wykonawca miałby otrzymać. Biorąc pod uwagę wyłącznie szacunkową kalkulację przedstawionych roboczogodzin, jeden projektant w ramach swojego wynagrodzenia będzie otrzymywał najpewniej kwotę rzędu około 150 tys. złotych. A przypomnieć należy, że właśnie jednego wymaganego projektanta w wyjaśnieniach na rażąco niską cenę, nie skalkulował Pas Projekt, a czego Zamawiający w ogóle nie zauważył. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia Pas Projekt z dnia 20 maja 2025 r. są skrajnie lakoniczne i nie odnoszą się szczegółowo do przedmiotu zamówienia. Podobnie wyglądają wyjaśnienia z dnia 7 lipca 2025 r. W wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r., Wykonawca skalkulował koszty ubezpieczenia wyłącznie w ramach najtańszego z etapów, tj. etapu I (koncepcja projektowa i pozostałe elementy opisane w OPiW). W kolejnych etapach, które kwotowo stanowią 90% wartości całego zamówienia, Wykonawca w ogóle nie przewidział kosztów ubezpieczenia. Tymczasem we wzorze umowy o wykonanie prac projektowych, w § 11 ust. 5, Zamawiający przewidział następujące postanowienie umowne: „Wykonawca zobowiązany jest przez cały okres wykonywania niniejszej Umowy, utrzymywać ubezpieczenie, o którym mowa w ust. 2 niniejszego paragrafu, z kwotami ubezpieczenia nie mniejszymi niż określonymi w tym postanowieniu i każdorazowo, na co najmniej 14 dni przed upływem okresu obowiązywania danej umowy ubezpieczenia, zawierać umowę ubezpieczenia na kolejny okres, oraz w tym terminie przekazywać Zamawiającemu kopię polisy ubezpieczeniowej wraz z dowodem opłacenia składki na kolejne okresy ubezpieczenia”. Wykonawca obowiązany jest do utrzymywania ubezpieczenia przez cały okres umowny, a Pas Projekt przewidział ubezpieczenie wyłącznie na pierwszym – najtańszym etapie (o wartości cenowej 10%). Samo ubezpieczenie w skali roku to koszt rzędu kilkudziesięciu tysięcy złotych (vide: wyjaśnienia An Archi Group dot. rażąco niskiej ceny). Odwołujący wskazał, że Wykonawca w ogóle nie skalkulował kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jest to istotny element zawarty w § 12 wzoru umowy, o którym wybrany Wykonawca w ogóle nie wspomniał. W związku z ponownym wezwaniem Zamawiającego (czego Zamawiający nie powinien był robić z uwagi na pierwotne uchybienia w wyjaśnieniach), wyłoniony Wykonawca w dniu 7 lipca 2025 r. udzielił kolejnych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, z których wynika, że już w pierwotnych wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r. popełnił błąd, a wynagrodzenia są jeszcze niższe. Wyłoniony Wykonawca wskazał bowiem następująco: „W ramach szczegółowego rozpisania kosztów obejmujących wynagrodzenia osób zaangażowanych w realizację zadania na potrzeby niniejszych wyjaśnień, ustalono, że koszty te okazały się o 64.300,00 zł niższe, niż wartości przyjęte w ofercie i wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r.” Dla Odwołującego całkowicie zaskakującym jest, że Zamawiający przechodzi do porządku dziennego nad takim błędem, z którego wynika, że cena będzie jeszcze bardziej zaniżona. To, że obecnie Pas Projekt wskazał, że przeznaczy w ten sposób zaoszczędzone środki na ewentualną rezerwę, nie oznacza jednak, że rażąco niska cena została należycie wyjaśniona. Co więcej, wyjaśnienia z dnia 7 lipca 2025 r. są całkowicie nieczytelne, przede wszystkim w zakresie liczby dedykowanych osób i ich wynagrodzeń. Wyłoniony Wykonawca w żaden sposób pierwotnie nie wskazywał, aby mówił o etatach, ale winien był się odnosić do liczby projektantów. Tam jasno wskazał, że skalkulował wynagrodzenia dla pięciu, a nie dla sześciu projektantów. Faktu tego nie zmienia w żaden sposób wskazanie o jeszcze większej liczbie osób dedykowanych do realizacji. Biorąc pod uwagę różnicę w proponowanym wynagrodzeniu pomiędzy wybranym Wykonawcą a Odwołującym, braki w wyjaśnieniach tego Wykonawcy powinny zostać uznane za podstawę do odrzucenia jego oferty. Brak skalkulowania kosztów ubezpieczenia, kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy co najważniejsze – nieskalkulowanie wynagrodzenia jednego projektanta powoduje, że oferty takiej nie można uznać za prawnie wiążącą. Biorąc tylko pod uwagę, jaki potencjalny (na podstawie wskazań Wykonawcy) koszt jednego niedoliczonego wynagrodzenia projektanta (na poziomie najpewniej ok. 150 tys. złotych), to okaże się, że zamówienie byłoby dla Pas Projekt całkowicie nieopłacane. Jak wyjaśnił bowiem Wykonawca, skalkulował swój zysk na poziomie 6,5 %, czyli 123.992,50 złotych brutto, a Wykonawca wskazał przy tym, że zakłada jeszcze rezerwę na nieprzewidziane koszty i ewentualne wydatki. Z tego względu wyjaśnienia Pas Projekt były niedostateczne i nie mogły być uznane przez Zamawiającego. Również w kontekście kosztów ubezpieczenia i zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Pas Projekt nie wyjaśnił dostatecznie, aby wartości te były już pierwotnie szacowane. Ponowne wyjaśnienia nie mają służyć naprawieniu błędów przy wyjaśnieniach pierwotnych i nie mogą służyć do ich konwalidowania, ale mają wyjaśnić dalsze wątpliwości Zamawiającego. Faktem pozostaje to, że na wcześniejszym etapie Zamawiający takich wątpliwości nie miał, a zrodziły się one dopiero po złożenia pierwszego odwołania w przedmiotowym postępowaniu. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2025 r., sygn. KIO 223/25 i wskazał, że nie sposób powiedzieć, że wyjaśnienia Pas Projekt z dnia 20 maja 2025 r. były konkretne. W ocenie Odwołującego w większości mają one charakter blankietowy i w praktyce można byłoby je zastosować w każdym innym postępowaniu. Wyjaśnienia jednak nie powinny być ogólnikowe, ale powinny odnosić się konkretnie do przedmiotu zamówienia. Wykonawca poza rozbiciem w tabeli na 4 pozycje/etapy, nie wyjaśnił szczegółowo, skąd wziął takie, a nie inne kalkulacje. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2025 r., sygn. KIO 217/25. Pas Projekt na wezwanie Zamawiającego nie wyjaśniła żadnych wątpliwości. Wręcz przeciwnie, Wykonawca wskazał, że skieruje do wykonania usługi jednego projektanta mniej niż przewidział to Zamawiający i nawet niż przewidział to sam Wykonawca w wykazie osób. Szacunkowy koszt niedoliczonego wynagrodzenia projektanta, brak skalkulowania ubezpieczenia dla wszystkich etapów umowy, czy też brak doliczenia kosztów zabezpieczenia umowy świadczy jasno, że przy takich założeniach na zamówienia Wykonawca nie tylko nie osiągnąłby zysku, ale wręcz poniósłby stratę. Również więc i z tego względu ofertę należało odrzucić – jako zawierającą rażąco niską cenę. Pas Projekt domniemania rażąco niskiej ceny nie wzruszył. W dniu 9 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 2 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp oraz o oddalenie odwołania w pozostałym przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Nadto, w zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca przedstawił swoje stanowisko w sprawie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie o jego oddalenie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania w zakresie zarzutu 3 odwołania. Izba postanowiła odrzucić odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania, o czym dalej. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, a więc odwołanie mu przysługiwało w myśl art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Pas Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła uwzględnić wniosek Zamawiającego i w części wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”. Zamawiający i Przystępujący podnosili, że zarzuty nr 1 i 2 odwołania dotyczą prawidłowości uznania przez Zamawiającego, że Przestępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu doświadczenia wykonawcy, a która to ocena zakończyła się wraz z informacją o wynikach oceny wniosków z dnia 28 marca 2025 r., stąd odwołanie w tym zakresie jest spóźnione i powinno zostać wniesione najpóźniej dnia 7 kwietnia 2025 r. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 28 marca 2025 r. poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym o wykonawcach, którzy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu, wykonawcach zakwalifikowanych do etapu składania ofert wstępnych z podaniem liczby uzyskanych punktów w ramach kryterium selekcji oraz dokonał odrzucenia wniosków wykonawców, którzy nie spełnili warunków udziału w postępowaniu. Pismami z dnia 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do złożenia ofert wstępnych. Otwarcie ofert odbyło się w dniu 14 maja 2025 r. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Pas Projekt. Na tą czynność odwołanie w dniu 20 czerwca 2025 r. wniósł obecny Odwołujący podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia oferty Pas Projekt z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, niezłożenie należytego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz rażąco niską cenę. Pismem z dnia 26 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty: „ZAW IADOMIENIE O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI W YBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY ORAZ O POW TÓRZENIU CZYNNOŚCI BADANIA I OCENY OFERT I W NIOSKÓW O DOPUSZCZENIE DO UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. Zamawiający: Politechnika Lubelska w Lublinie unieważnia następujące czynności w Postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, o jakich stanowi art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn.zm.): 1) wyboru najkorzystniej oferty, dokonanego dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający unieważnia wyżej wymienione czynności i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny wniosków i ofert złożonych w Postępowaniu. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu i powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą prawną. Błąd popełniony przez Zamawiającego jest usuwalny, a naprawienie wadliwie podjętej czynności jest konieczne. Kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy, Zamawiający dokona ponownej oceny ofert wstępnych oraz dokona sporządzenia listy rankingowej ofert niepodlegających odrzuceniu.” Na skutek wycofania odwołania przez Odwołującego w dniu 22 lipca 2025 r. postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2519/25 zostało umorzone w dniu 24 lipca 2025 r. Zamawiający w dniu 24 lipca 2025 r. poinformował wykonawców o odstąpieniu od przeprowadzania negocjacji i o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pas Projekt wskazując m.in.: „W toku postepowania Zamawiający w dniu 9 czerwca 2025 r., dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, w którym został wybrana oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę Pas Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie (05-830), ul. Plantowa 5. W dniu 20 czerwca 2025 r., Wykonawca An Archi Gruop sp. z o. o. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej od decyzji Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu, iż niezgodnie z przepisami ustawy Pzp dokonał wyboru oferty złożonej przez Pas Projekt sp. z o.o. W konsekwencji złożenia odwołania i konieczności weryfikacji zarzutów w nim zawartych, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2025 r. podjął decyzje o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Zamawiający odnosząc się do zarzutów, zawartych w odwołaniu An Archi Gruop Sp. z o.o. w trybie art. 128 ust. 5 ustawy pzp, zwrócił się do Inwestora – wystawcy referencji dla wykonawcy Pas Project sp. z o.o., na rzecz którego wykonał usługę wykazaną na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. o przekazanie dokumentów potwierdzających termin zakończenia realizacji świadczenia usługi, polegającej na wykonaniu: projektu budowlanego (na podstawie którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę) wraz z projektem wykonawczym oraz z przedmiarem robót, kosztorysem inwestorskim, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych na budowę. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał kopię porozumienia z dn. 31.05.2019 r. regulującego kwestie zakończenia realizacji przedmiotu umowy i zwolnienia zabezpieczania w trybie art. 453 ust 1 ustawy pzp. Treść porozumienia i wypłata zabezpieczenia potwierdza końcowe rozliczenie przedmiotu umowy. W ślad za tymi dokumentami Zamawiający przyjął, że zamówienie referencyjne na które Wykonawca Pas Projekt sp. z o.o. powołał się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostało ostatecznie wykonane z datą 31.05.2025 r. Zamawiający, w dniu 2 lipca 2025 r., działając na podstawie aktualnego orzecznictwa, (np. wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 oraz wyrok z dni 18 lutego 2016 r., KIO 150/16) zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt sp. z o.o. o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie przyjętej ceny, w szczególności ilości osób oddelegowanych do realizacji zamówienia, kosztów zabezpieczenia i ubezpieczenia z tytułu OC, w odniesieniu do realizowanej umowy, gdyż pierwotnie złożone wyjaśnienia budziły jeszcze wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca Pas Projekt sp. z o.o. w odpowiedzi za pośrednictwem Platformy zakupowej przysłał w dniu 7 lipca 2025 r. dodatkowe wyjaśnienia w zakresie kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnienia zostały przez Zamawiającego zaakceptowane, jako uzasadniające wysokość zaproponowanej ceny za wykonania przedmiotu zamówienia.” Niewątpliwie, w tak ustalonym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 2, jako podniesionych po upływie terminu określonego w ustawie pzp. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp: „1. Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Nadto, zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy pzp: „1. Negocjacje z ogłoszeniem to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert wstępnych, ofert składanych na etapie negocjacji, po zakończeniu których zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.” Jak Izba ustaliła, Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem, które jest postępowaniem kilkuetapowym. Pierwszym etapem, po którym wykonawcy są uprawnieni zakwestionować czynności Zamawiającego jest etap składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonuje oceny wniosków, w tym odrzuca wnioski w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 146 ustawy pzp, a więc również wnioski złożone przez wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz którzy nie złożyli w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie natomiast z art. 147 ustawy pzp: „O wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Jak wynika z dokumentów zamówienia, Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków w dniu 28 marca 2025 r. W tym dniu Zamawiający zakończył więc ocenę wniosków m.in. w zakresie spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i rozpoczął bieg termin na zaskarżenie czynności Zamawiającego. Nie ulega więc wątpliwości, że Odwołujący zarzuty dotyczące niespełnienia przez Pas Projekt warunków udziału w postępowaniu powinien był podnieść najpóźniej w dniu 7 kwietnia 2025 r. Odwołujący na podstawie art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że: 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków.” mógł uzyskać wiedzę o okolicznościach faktycznych i czynnościach Zamawiającego, w których upatrywał naruszenia przepisów i w odpowiednim terminie zakwestionować wyniki oceny wniosków. Zarówno odwołanie z dnia 20 czerwca 2025 r. jak i obecne odwołanie zostało wniesione w zakresie zarzutów nr 1 i 2 już po upływie tego terminu. Izba zauważa, że irrelewantna dla ustalenia terminu na zaskarżenie czynności oceny wniosków pozostaje okoliczność, że Zamawiający w dniu 26 czerwca 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dokonywał co prawda weryfikacji terminu wykonania przedmiotu zamówienia zwracając się do podmiotu, na rzecz którego zrealizowano referencyjną usługę z wykazu Przystępującego niemniej jednak zdaniem Izby ta okoliczność pozostaje bez wpływu na upływ terminu na zaskarżenie czynności oceny wniosku Pas Projekt. Nie ulega wątpliwości, że postępowanie po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wróciło do etapu badania i oceny ofert wstępnych. Zamawiający nie unieważnił informacji o wynikach oceny wniosków, a tylko taka czynność spowodowałaby powrót do etapu oceny wniosków, przy czym Zamawiający byłby zobowiązany unieważnić także pozostałe czynności jakie miały miejsce w postępowaniu po tym etapie postępowania, a więc również zaproszenie do składania ofert wstępnych. Zamawiający więc ani oceny wniosków nie unieważnił ani tej czynności nie ponowił, a czynności takie musiałyby zostać wyrażone w sposób jednoznaczny i zdaniem Izby nie można ich dorozumiewać. Zarzuty nr 1 i 2 odwołania dotyczą zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, a zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 9) została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.” co potwierdza, że w zależności od trybu postępowania może dzielić się ono na etapy, które kończą się wraz z przejściem do kolejnego i kwestionowanie poszczególnych czynności musi następować na odpowiednim etapie. Etap oceny wniosków i spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców zakończył się w dniu 28 marca 2025 r. Zamawiający nie mógłby na etapie oceny ofert wstępnych dokonać już odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy pzp, skoro badanie i ocena została w tym zakresie zakończona, a ewentualne niespełnienie warunków skutkowałoby odrzuceniem wniosku a nie oferty i brakiem zaproszenia do złożenia ofert wstępnych. Odwołujący powinien był zatem podnieść zarzuty nr 1 i 2 najpóźniej do dnia 7 kwietnia 2025 r., a więc zarzuty podniesione w obecnym odwołaniu z dnia 4 sierpnia 2025 r. należało uznać za spóźnione, co wypełnia przesłankę z art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Izba nie uwzględniła przy tym wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania również w zakresie zarzutu nr 3, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Izba po pierwsze zauważa, że zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy pzp: „4. Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.” Zamawiający nie przychylił się do wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3, a więc już z tych powodów wniosek należało oddalić. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający w dniu 26 czerwca 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wracając tym samym do etapu badania i oceny ofert wstępnych. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp z odwołania z dnia 20 czerwca 2025 r. stał się bezprzedmiotowy. Odwołanie wniesione zostało bowiem na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Unieważnienie czynności wyboru spowodowało, że czynności stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć, a zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Irrelewantna więc dla tej oceny pozostaje okoliczność, że Odwołujący wycofał odwołanie z dnia 20 czerwca 2025 r. Zamawiający dokonał ponownej oceny oferty wstępnej Przystępującego i ponownie wybrał ofertę najkorzystniejszą w dniu 24 lipca 2025 r., a więc odwołanie na te czynności wniesione w dniu 4 sierpnia 2025 r. należało uznać za wniesione w terminie. Dlatego Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania również w zakresie zarzutu nr 3. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 3 288 153,76 zł netto, 4 044 429,12 zł brutto. W postepowaniu zostały złożone trzy oferty: Odwołującego: 2 189 400,00 zł brutto, Przystępującego: 1 906 500,00 zł brutto oraz AMC- Andrzej M. Chołdzyński sp. z o.o. sp. k.: 5 056 800,60 zł brutto. Pismem z dnia 14 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny wskazując: „Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający żąda wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdy zaoferowana cena za realizację przedmiotu zamówienia, wydaje się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp do zażądania od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zgodnie z art. 224 ust. 3 pzp Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Niedostarczenie przez wykonawcę żądanych wyjaśnień do dnia 21 maja 2025 r., spowoduje, że zamawiający odrzuci Państwa ofertę jako ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 pzp.” W odpowiedzi w dniu 20 maja 2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia: „1. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Pas Projekt Sp. z o.o.(dalej: „Wykonawca") odpowiadając na wezwanie Politechniki Lubelskiej (dalej: „Zamawiający") z dnia 14 maja 2025 r. wskazuje, że oferta jest zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z") oraz ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, a w szczególności, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. 2. Pas Projekt Sp. z o.o. oświadcza, że zaoferowana przez Wykonawcę cena zawiera wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia oraz zysk i rezerwę. Kalkulując cenę oferty, Wykonawca kierował się przede wszystkim kryterium zachowania należytej staranności i jakości wykonywanych prac, przy jednoczesnym przedstawieniu możliwie konkurencyjnej oferty, biorąc pod uwagę sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, w tym posiadane doświadczenie przy wykonywaniu prac projektowych o podobnym charakterze. Rażąco niska cena jest ceną niewiarygodną, oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być zatem oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia, albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenie, fakt iż cena oferty Wykonawcy jest niewiele niższa od następnej oferty złożonej w postępowaniu, czy tez odbiega od szacunkowej wartości zamówienia, nie jest wystarczający do uznania ceny zaoferowanej przez Wykonawcę za rażąco niską. Odnosząc się w szczególności do wezwania Zamawiającego do przedstawienia czynników obiektywnych, pozwalających na zaoferowanie takiej ceny, Wykonawca wskazuje na następujące, sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy: B. Doświadczenie Wykonawca dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie realizowania projektów podobnych do przedmiotu zamówienia (tj. obiektów i przestrzeni użyteczności publicznej obejmujących szeroki zakres zagospodarowania o dużym stopniu złożoności w zakresie programu funkcjonalnego i zastosowanych technologii). Jednocześnie wskazać należy że Wykonawca wielokrotnie realizował obiekty które znajdują się na terenie wpisanym do rejestru zabytków, objętych różnymi formami ochrony konserwatorskiej. Braliśmy udział w realizacji i aktualnie realizujemy m.in. następujące projekty: (…) Duże doświadczenie nabyte przy realizacji podobnych projektów, tj. o dużym stopniu złożoności projektowanych funkcji, procentuje lepszą organizacją, co przekłada się na niezawodny harmonogram, sprawność zarządzania potencjałem osobowym, krótsze okresy realizacji, niższe koszty realizacji, a tym samym pozwala zaoferować niższą cenę. C. Wykwalifikowana własna kadra Wykonawca dysponuje wyspecjalizowaną, wysoko kwalifikowaną kadrą do realizacji zamówienia. Osoby te mają duże doświadczenie w realizacji podobnych do przedmiotowego projektu, przez co są w stanie efektywnie i należycie wykonywać swoje zadania. Wykwalifikowana kadra pozwala na realizację zamówienia w krótkim czasie, przez co Wykonawca był w stanie skalkulować czas dedykowany na wykonanie zamówienia na stosunkowo niskim, ale wystarczającym poziomie, przy jednoczesnym dochowaniu wysokich standardów działania. To natomiast ma bezpośredni i znaczący wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty. E. Spadek cen usług projektowych W chwili obecnej w niemal każdym przetargu publicznym (w szczególności, którego przedmiotem są usługi) zaoferowane ceny znacząco różnią się od przyjętej wartości szacunkowej. Wynika to niewątpliwie z niepewnej sytuacji gospodarczej, która skutkuje chęcią zagwarantowania sobie przez wykonawców jak największego portfela zamówień. Ceny ofert w przetargach, w których uczestniczy Wykonawca zwykle odbiegają od kosztorysów inwestorskich, stanowiąc często mniej niż 50 % środków, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wskazać należy, że to rynek de facto kształtuje prawidłową wycenę wartości zamówienia, a szacunkowe wartości zamówienia odrywają się całkowicie od cen rynkowych. F. Własne biuro i sprzęt Wykonawca informuje, iż nie ponosi kosztów wynajmu biura ponieważ korzysta z obiektu biurowego który stanowi jego własność, dodatkowo koszt opłat związanych z mediami został wliczony w koszty najemców (Wykonawca oświadcza że w ramach biura wynajmuje powierzchnię biurową innym podmiotom gospodarczym). Wykonawca dysponuje ponadto własnym specjalistycznym sprzętem, poczynając od komputerów, drukarek, kserokopiarek, skanera laserowego przestrzeni, który doskonale sprawdza się przy opracowywaniu dokumentacji inwentaryzacyjnej, ponieważ pozwala na robienie pomiarów z dokładnością do 0,3 mm elementów znajdujących się na wysokości bez konieczności stawiania rusztowań, poprzez środki transportu i po specjalistyczne oprogramowanie, co pozwala, na znaczne ograniczenie kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca nie ponosi żadnych kosztów związanych z tym sprzętem bowiem został on już zamortyzowany. W związku z powyższym w zakresie inwentaryzacji Wykonawca nie ponosi kosztów związanych ze skaningiem obiektu poza kosztami pracy pracowników wykonujących obowiązki, a zatem inwentaryzacja została skalkulowana w ramach wynagrodzenia pracy pracowników (umowa o dofinansowanie na zakup skanera w załączeniu), którzy będą realizować inwentaryzację w czasie zgodnym z siwz dla całego przedmiotu zamówienia. Wykonawca wskazuje jednocześnie, że jest posiadaczem oprogramowania ArchiCad 23 (25 bezterminowych licencji) które pozwoli na realizację umowy w oparciu o technologię BIM bez ponoszenia dodatkowych nakładów na zakup sprzętu. Okoliczności te wpływa na wysokość ceny, tj. na możliwości jej obniżenia, przy równoczesnym zachowaniu wysokich standardów działania oraz z uwzględnieniem zysku (umowa o dofinansowanie na realizację oprogramowania wspierającego prace projektowe w załączeniu). G. Pozyskanie dotacji unijnych w zakresie prowadzonej działalności projektowej. Wykonawca pozyskał dwukrotnie dotacje unijne w zakresie prowadzonej działalności projektowej w tym min. na: • zakup skanera laserowego pozwalającego na obniżenie kosztów i zwiększenie efektywności realizacji inwentaryzacji obiektów budowlanych • realizację platformy BIM 3. Poniżej Wykonawca przedstawia szczegółową kalkulację ceny ofertowej uwzględniającą koszty, rezerwę i zysk, na podstawie której Wykonawca dokonał wyceny przedmiotowego zamówienia na poziomie 1 906 500,00 PLN brutto W tym w podziale na etapy Nazwa opracowania Koszty (zł) Zysk (zł) Rezerwa (zł) Cena brutto (zł) 1. Etap I.i Koncepcja projektowa i pozostałe elementy opisane w OPIW 170 650,00 15 000,00 5 000,00 190 650,00 2. Etap I.ii Projekt budowlany i pozostałe elementy opisane w OPIW 521 950,00 40 000,00 10 000,00 571 950,00 3 Etap II Projekty techniczne, Projekty wykonawcze i pozostałe elementy opisane w OPIW 883 250,00 60 000,00 10 000,00 953 250,00 4 Nadzór autorski 183 650,00 5 000,00 2 000,00 190 650,00 1 906 500,00 Powyższa kalkulacja zawiera wszystkie elementy SW Z, opisu przedmiotu zamówienia, jak również pozostałych załączników SWZ przestawionych przez Zamawiającego w trakcie trwania postępowania przetargowego. W konsekwencji oferta wykonawcy spełnia wszystkie wymogi postawione w SW Z i w opisie przedmiotu zamówienia oraz zapewnia godziwy zysk w wysokości wynikającej z powyższej tabeli. a) Na koszty Pozycji nr 1. (tabela powyżej) składają się następujące pozycje: • koszt pracy pracowników wykonujących obowiązki: 143 650,00 PLN brutto, • koszt produkcji (druku/CD) opracowań: 2 000,00PLN brutto, • inne koszty/ mapa do celów projektowych, opracowanie geotechniczne, wymagane ekspertyzy, ubezpieczenia itp./ 25 000,00PLN brutto. b) Na koszty Pozycji nr 2. (tabela powyżej) składają się następujące pozycje: • koszt pracy pracowników wykonujących obowiązki: 485 950,00 PLN brutto, • koszt produkcji (druku/CD) opracowań: 6 000,00PLN brutto, • inne koszty w tym min.: 30 000,00PLN c) Na koszty Pozycji nr 3. (tabela powyżej) składają się następujące pozycje: • koszt pracy pracowników wykonujących obowiązki: 822 250,00 brutto, • koszt produkcji (druku/CD) opracowań: 6 000,00 PLN brutto, • inne koszty łącznie 55 000,00 PLN brutto. d) Na koszty Pozycji nr 4. (tabela powyżej) składają się następujące pozycje: • koszt pracy pracowników wykonujących obowiązki: 151 650,00 brutto, • koszt 2 000,00 PLN brutto, • inne koszty łącznie /dojazdy itp./ 30 000,00 PLN brutto. W uzupełnieniu powyższych wyjaśnień Wykonawca informuje, że do kalkulacji kosztów pracy pracowników wykonujących obowiązki w każdym z zadań oraz dla każdego etapu przyjęto stawkę za roboczogodzinę dla projektanta uprawnionego / specjalisty na poziomie 60 PLN brutto natomiast dla osoby opracowującej dokumentację i wykonującej czynności techniczne na poziomie 44 PLN brutto, zakładając zaangażowanie projektantów i osób sprawdzających w zależności od etapu realizacji zadania i stopnia trudności, który nie zawsze pokrywa się z czasem przeznaczonym na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że oferta Wykonawcy jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 p.z.p.). Wykonawca przestrzega odpowiednich przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a w szczególności przepisów dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę – w załączeniu Wykonawca przesyła umowy o pracę oraz dokumenty rozliczeniowe złożone do ZUS w poprzednim miesiącu. Jednocześnie trzeba podkreślić, że powyższe stawki roboczogodziny są rynkowe i wyraźnie odbiegają od minimalnego wynagrodzenia. Do obliczeń przyjęto czas realizacji etapu 1-3 zgodnie z SW Z na około 260 dni roboczych w systemie 8 godzin na dzień. Założono, że zamówienie będzie wykonywane przez pięciu projektantów oraz dziesięć osób wykonujących czynności techniczne. Koszt pracy pracowników etapu I-III to 1 603 500,00PLN brutto, co daje kwotę około 6 167,00 PLN dziennie, czyli na godzinę 770,00 PLN. Końcowo informuję, że Wykonawca oddeleguje do realizacji tego projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. W zależności od zaangażowania projektanta, tj. w przypadku, gdy na konkretnym etapie nie będzie potrzeby pracy w systemie 8 godzin dziennie, Wykonawca zwiększy ilość pracowników technicznych oddelegowanych do realizacji zamówienia do 12 osób. Jeżeli w toku realizacji zamówienia zaistnieje potrzeba zaangażowania kolejnych pracowników (np. projektantów branżowych), zostaną one zatrudnione w oparciu o umowy zlecenia za wynagrodzeniem zgodnym z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 4. Kalkulacja przestawiona powyżej została opracowana na podstawie własnego doświadczenia wynikającego z aktualnie realizowanych projektów. Ostatecznie biorąc pod uwagę, że: • Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji obiektów o podobnym i o wiele większym stopniu złożoności, • z uwagi na lokalizację pracowni projektowej Wykonawca ponosi jedynie minimalne koszty związane z koniecznością pobytu na miejscu inwestycji lub spotkań z Zamawiającym, • Wykonawca nie ponosi kosztów związanych z zakupem sprzętu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, • Wykonawca nie ponosi kosztów związanych z korzystaniem z oprogramowania, • Wykonawca nie ponosi kosztów związanych z utrzymaniem biura, • z uwagi na charakter zamówienia jedynie niewielka część prac będzie powierzana podwykonawcom np.: (mapa do celów projektowych), • Wykonawca przestrzega odpowiednich przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, • zasadnicza część kosztów wykonania zamówienia publicznego sprowadza się do kosztów pracy pracowników, a koszty te zostały oszacowane w oparciu o czas pracy konieczny do wykonania zamówienia oraz stawki roboczogodziny pracowników już obecnie zatrudnionych przez wykonawcę; w zakresie najistotniejszego czynnika cenotwórczego wykonawca nie ponosi więc ryzyka, dysponuje bowiem potencjałem osobowym koniecznym do wykonania zamówienia i może wychodzić z założenia, że koszty z tym związane nie będą ulegały zmianom, Wykonawca zaoferował za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z i umową kwotę 1 906 500 PLN brutto. Kwota ta gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, przewiduje zysk na poziomie około 6,5 % oraz zakłada istnienie rezerwy na nieprzewidziane koszty i ewentualne wydatki, dodatkowe wyjazdy i uzupełnienia. Na podstawie powyższego zestawienia, Zamawiający winien uznać, że dokonana przez nas wycena została skalkulowana z uwzględnieniem zysku na rozsądnym poziomie, choć cena zaoferowana przez wykonawcę jest atrakcyjna dla Zmawiającego. Wykonawca wskazuje, również, że dla każdego etapu przewidział rezerwę na nieprzewidziane bądź zwiększone wydatki. Kwoty te, w razie niewykorzystania w danym etapie będą przesuwane do dalszych etapów, a ostatecznie – w razie niewykorzystania – będą stanowiły dodatkowy zysk. Cena Wykonawcy jest ceną realną (powyżej kosztów wytworzenia) i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. (…).” Do wyjaśnień Wykonawca załączył: - DEKLARACJA ROZLICZENIOWA ZUS DRA, - certyfikat o posiadaniu programu ARCHICAD – 25 stanowisk, - umowy o pracę, aneksy do umów o pracę ze stawkami powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, - dwie umowy o dofinansowanie. Pismem z dnia 2 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do doprecyzowania wyjaśnień wskazując: „W związku z odwołaniem od decyzji Zamawiającego dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty (wysłanej do wykonawców zaproszonych do składania ofert wstępnych w dniu 9 maja 2025 r.), złożonego przez Wykonawcę An Archi Group Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (w dn. 20 czerwca 2025 r.), Zamawiający w dniu 26.06.2025 r. unieważnił skarżoną czynność i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert wstępnych. W związku z zarzutami, ze strony odwołującego Zamawiający działając na podstawie aktualnego orzecznictwa może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 oraz wyrok z dni 18 lutego 2016 r., KIO 150/16). Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień w zakresie przyjętej ceny oferty (tj. przedstawionej przez Wykonawcę w dniu 20 maja 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 maja 2025r., związanego z tym, że oferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp): 1) W przedstawionym uzasadnieniu wskazują Państwo, iż oddelegują do realizacji projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. Zgodnie z OPiW art. 5 § 1 pkt. 4.2 Zamawiający wymagał, wykazania przez wykonawcę, że dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje do realizacji przedmiotu zamówienia w specjalności: a) architektonicznej (1 osoba), b) konstrukcyjno – budowlanej (1 osoba), c) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (1 osoba), d) instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (1 osoba), e) instalacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w odniesieniu do obiektów budowlanych (1 osoba), f) inżynieryjnej i drogowej (1 osoba). Jak wynika z powyższego Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę 6 osobami – projektantami, którzy zostaną skierowani do realizacji przedmiotu zamówienia, dodatkowo Zamawiający wymaga, by do pełnienia każdej funkcji Wykonawca wykazał inną osobę. Z zapisów tych wynika, że Zamawiający wymagał skierowania do realizacji zamówienia 6 projektantów, natomiast w wyjaśnieniach dotyczących ceny podają Państwo informacje o przyjęciu do wyliczenia wynagrodzenia dla 5 projektantów – „zamówienie będzie wykonywane przez pięciu projektantów”. Proszę o wykazanie w jaki sposób zapewnione będzie zaangażowanie w ramach proponowanej kwoty wynagrodzenie sześciu wymaganych projektantów zaangażowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Prosimy podać rodzaj umowy, czas pracy oraz stawkę wynagrodzenia dla personelu zaangażowanego do realizacji przedmiotu zamówienia. 2) Wyjaśnienia wymaga, w przedstawionej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia brak uwzględnienia kwoty związanej z prawidłowym zabezpieczeniem realizacji zamówienia, tj. 3% ceny ofertowej brutto. Przy zaoferowanej cenie, jeśli zabezpieczenie będzie wnoszone w pieniądzu to opiewa na kwotę 57 195,00 zł. 3) Wykonawca zgodnie z treścią § 11 wzoru umowy, zobowiązany jest do zawarcia umowy ubezpieczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej, przewidującą ochronę ubezpieczeniową na sumę nie niższą niż 1 200 000 zł. Zamawiający wymaga utrzymywanie ww. ubezpieczenia przez cały okres wykonywania zawartej umowy. W przedstawionej kalkulacji koszty ubezpieczenia wymienione są jedynie w kosztach pierwszego etapu, tj. koncepcji projektowej (Etap I.i). Prosimy o wyjaśnienie w jakiej wysokości i w jakich pozycjach planują Państwo zabezpieczenie kwoty związanej z ubezpieczeniem prowadzonej działalności w przedmiotowym zakresie, zgodnie z wymogami § 11 umowy.” Pismem z dnia 7 lipca 2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia: „1. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Pas Projekt Sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca") odpowiadając na wezwanie Politechniki Lubelskiej (dalej: „Zamawiający") z dnia 2 lipca 2025 r., precyzując wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 20 maja 2025 r., wskazuje co następuje. 2. Na wstępie zaznaczyć należy, że fakt, iż zamawiający w OPiW wymagał wykazania, że Wykonawca dysponuje sześcioma projektantami z różnych branż oczywiście nie oznacza, iż Wykonawca na potrzeby kalkulacji swojej ceny powinien przyjąć, że przedmiot zamówienia będzie wykonywało sześciu projektantów nieprzerwanie zaangażowanych w wykonanie projektu przez cały okres jego realizacji. Takie założenie jest z gruntu błędne, albowiem oczywistym jest, że z natury rzeczy projekty różnych branż będą w znacznej części wykonywane nie jednocześnie, ale kolejno po sobie, co wynika z ich specyfiki. 3. Zresztą już sam fakt konieczności zaangażowania projektantów sprawdzających, skutkuje tym, że wykonanie umowy wymagało będzie udziału nie co najmniej 6, a 12 projektantów. Z drugiej jednak strony zaangażowanie czasowe projektantów poszczególnych branż z oczywistych względów będzie rozmaite. Słowem, liczba rzeczywiście zatrudnionych projektantów w istocie nie jest (i nie może być) tożsama z liczbą etatów skalkulowanych przez Wykonawcę dla realizacji zadania. 4. Podkreślić należy, że już w swoich wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r. Wykonawca wskazał, iż „zaangażowanie projektantów i osób sprawdzających” będzie zależeć „od etapu realizacji zadania”. W dalszej kolejności Wykonawca wyjaśnił, że „oddeleguje do realizacji tego projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. W zależności od zaangażowania projektanta, tj. w przypadku, gdy na konkretnym etapie nie będzie potrzeby pracy w systemie 8 godzin dziennie, Wykonawca zwiększy ilość pracowników technicznych oddelegowanych do realizacji zamówienia do 12 osób. Jeżeli w toku realizacji zamówienia zaistnieje potrzeba zaangażowania kolejnych pracowników (np. projektantów branżowych), zostaną one zatrudnione w oparciu o umowy zlecenia za wynagrodzeniem zgodnym z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 5. Wykonawca skalkulował więc cenę przyjętą w ofercie, przy założeniu zapewnienia 5 etatów (8 godzin w pięciodniowym tygodniu pracy) projektantów/specjalistów oraz 10 etatów (8 godzin w pięciodniowym tygodniu pracy) asystentów, co, jak wyjaśniono już wyżej, nie oznacza jednak, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany jednocześnie, stale i wyłącznie przez 15 osób. Skład osobowy zespołu zaangażowanego w bieżące wykonywanie umowy będzie się zmieniał, a czasowe zaangażowanie poszczególnych jego członków będzie różne w zależności od etapu prac projektowych, co wynika z opisanych niżej okoliczności. 6. Po pierwsze, zaangażowanie czasowe projektantów różnych branż w skali całego projektu nie jest takie samo. W oparciu o swoje doświadczenie zawodowe Wykonawca zakłada, że zaangażowanie architektów i ich asystentów wyniesie ok. 40 % łącznego czasu pracy, zaangażowanie projektantów z branży konstrukcyjno-budowlanej – ok. 25 %, a zaangażowanie projektantów pozostałych branż – w sumie ok. 35 % łącznego czasu pracy (w tym zaangażowanie projektanta w branży inżynieryjnej i drogowej, a więc szóstego projektanta, o którym mowa w OPiW, nie przekroczy 1,5 % tego czasu). 7. Po drugie, zaangażowanie czasowe projektantów różnych branż nie jest takie samo również na poszczególnych etapach projektowania. Jest oczywiste, że na etapie wykonania projektu budowlanego z uwagi na dokumentację wchodzącą w jego skład dominujący będzie nakład pracy ze strony architekta i konstruktora, a projekty branżowe będą wykonywane na późniejszym etapie realizacji. 8. Szacowane zaangażowanie poszczególnych projektantów, a także pracowników technicznych, w wykonanie umowy przedstawia się następująco: l.p. STANOWISKO ETAT RODZAJ UMOWY CZAS PRACY W RAMACH ZADANIA STAWKA WYNAGRODZENIA/ ŁĄCZNIE 1. 1,6 etatu Projektant branży architektonicznej (ok. 40 % łącznego czasu pracy projektantów) Umowa o pracę 3328 h 60 zł brutto/h suma: 199.680 zł 2. 1 etat Projektant branży konstrukcyjno−budowlanej ok. 25 % łącznego czasu pracy projektantów) Umowa o świadczenie usług 2080 h 60 zł brutto/h suma: 124.800 zł 3. Projektant branży 0,45 etatu instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (ok. 35 % łącznego czasu pracy projektantów / 3) Umowa o świadczenie usług 939 h 60 zł brutto/h suma: 56 340 zł 4. Projektantw zakresie 0,45 etatu branży zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (ok. 35 % łącznego czasu pracy projektantów/ 3) Umowa o świadczenie usług 939 h 60 zł brutto/h suma: 56 340 zł 5. Projektantw zakresie 0,40 etatu branży instalacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącąw odniesieniu do obiektów budowlanych (ok. 35 % łącznego czasu pracy projektantów/ 3) Umowa o świadczenie usług 832 h 60 zł brutto/h suma: 49 920 zł 6. Projektant w zakresie branży inżynieryjnej i drogowej ok. 1,5 % łącznego czasu pracy projektantów, o których mowa w pkt 3−5) 0,1 etatu Umowa o świadczenie usług 202 h 60 zł brutto/h suma:12 120 zł 7. Projektanci sprawdzający (łącznie 6 osób) 8. Asystenci(łącznie osób) SUMA 1 etat łącznie Umowa o świadczenie usług 2080h łącznie/ ok. 346 h każdy 60 zł brutto/h każdy suma: 124 800 zł łącznie, 20 800 zł każdy 10 1 etat każdy Umowa o świadczenie usług 2080h każdy 44 zł brutto/h każdy suma: 91.520 zł każdy/ łącznie 915.200 zł 31.200 h 1.539.200,00zł brutto 4 etaty + 1 etat + 10 etatów = 15 etatów 9. W istocie więc w ofercie Wykonawca zabezpieczył udział 12 projektantów i 10 pracowników technicznych (asystentów), przewidując jednak ich udział w realizacji zadania w wymiarze 5 etatów projektantów i 10 etatów asystentów. 10. W ramach szczegółowego rozpisania kosztów obejmujących wynagrodzenia osób zaangażowanych w realizację zadania na potrzeby niniejszych wyjaśnień, ustalono, że koszty te okazały się o 64.300,00 zł niższe, niż wartości przyjęte w ofercie i wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r. Różnica ta będzie stanowiła rezerwę na sfinansowanie ewentualnego wynagrodzenia dla kolejnych projektantów branżowych lub pracowników technicznych według zapotrzebowania Wykonawcy. 11. Przechodząc do kwestii skalkulowania w treści oferty kwoty związanej z prawidłowym zabezpieczeniem realizacji zamówienia, Wykonawca wskazuje, że zamierza wnieść zabezpieczenie w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której koszt szacuje na kwotę 3.646,00 zł dla całego zadania (koszt gwarancji wynosi 2% w skali roku od wartości zabezpieczania umowy, w wysokości 57.195 zł, które następnie po zakończeniu (odbiorze) etapu II (a więc po ok. roku od zawarcia umowy) zostanie zmniejszone do 30%, tj. do kwoty 17.158,50 zł i będzie w tej kwocie utrzymywane przez kolejne 7 lat). 12. Koszt ten został przyjęty dla wszystkich etapów wykonania zamówienia (pozycje 1-4 w wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r.) i został ujęty każdorazowo w kwotach „innych kosztów” w następujący sposób: − dla etapu I.i „Koncepcja projektowa i pozostałe elementy opisane w OPIW” − w wysokości 382,00 zł − dla etapu I.ii „Projekt budowlany i pozostałe elementy opisane w OPIW” − w wysokości 382,00 zł − dla etapu II „Projekty techniczne, Projekty wykonawcze i pozostałe elementy opisane w OPIW − w wysokości 382,00 zł − dla etapu „nadzór autorski” − w wysokości 2.500,00 zł (zgodnie z § 12 ust. 9 projektowanej umowy część zabezpieczenia w wysokości 70% zostanie zwolniona po dokonaniu przez strony odbioru Etapu II. Oznacza to, że w okresie realizacji nadzoru autorskiego, wysokość utrzymywanego zabezpieczenia wynosić będzie 17.158,50 zł). 13. Wykonawca uwzględnił w ofercie również koszt ubezpieczenia prowadzonej działalności od odpowiedzialności cywilnej. Wykonawca posiada polisę ubezpieczenia OC na warunkach wynikających z OPIW ważną do października 2025 r., której koszt został już wcześniej wkalkulowany w realizację innych projektów. W ramach przedmiotowego zamówienia Wykonawca po raz pierwszy poniesie koszt ubezpieczenia pod koniec bieżącego roku. 14. Należy jednak mieć na względzie, że wykonawca zawiera kompleksową umowę ubezpieczenia dla całej pracowni, co oznacza, że koszt ubezpieczenia rozkłada się równomiernie na wszystkie realizowane w danym czasie umowy. Wykonawca oświadcza, że średnio w jednym czasie realizuje ok. 15 zadań i z tych względów wkalkulował w ofertę koszt zawarcia ubezpieczenia OC na okres 8 lat (przewidywany termin wykonania etapu II przypada na 2026 r., termin realizacji nadzoru autorskiego obejmuje kolejne 7 lat). Roczny koszt ubezpieczenia ogółem wynosi ok. 16 450 zł, tj. 1.097 zł dla zadania. Koszt ubezpieczenia przypadający na przedmiotowe zadanie w okresie 8 lat wynosi więc łącznie nie więcej ok. 8.776,00 zł (1.097 zł/rok x 8 lat). Koszt ten został przyjęty dla wszystkich etapów wykonania zamówienia (pozycje 1-4 w wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2025 r.) i został ujęty każdorazowo w kwotach „innych kosztów”, w tym: − dla etapu I.i „Koncepcja projektowa i pozostałe elementy opisane w OPIW” − w wysokości 370,00 zł, − dla etapu I.ii „Projekt budowlany i pozostałe elementy opisane w OPIW” − w wysokości 370,00 zł, − dla etapu II „Projekty techniczne, Projekty wykonawcze i pozostałe elementy opisane w OPIW − w wysokości 370,00 zł, − dla etapu „nadzór autorski” − w wysokości 7.666,00 zł. 15. Oczywiście wyżej określony koszt ubezpieczenia jest wartością maksymalną skalkulowaną przy założeniu, iż rzeczywisty termin realizacji nadzoru autorskiego obejmie aż 7 lat. 16. Wykonawca w załączeniu ponownie przedkłada polisę OC zawartą na okres od 5 października 2024 r. do 4 października 2025 r.” Do wyjaśnień Wykonawca załączył: - ANEKS NR GG11/0033/A29 DO UMOW Y GENERALNEJ O UDZIELANIE UBEZPIECZENIOW YCH GWARANCJI KONTRAKTOWYCH Nr GG11/0033 na okres: 08.10.2024 r. do 07.10.2025 r.: „§ 7. 1. Za każdą wystawioną przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group gwarancję Zobowiązany zapłaci składkę ubezpieczeniową przeliczoną w następujący sposób: 1) Za gwarancje wadium i aneksy do gwarancji przedłużające okres obowiązywania oraz podwyższające kwotę gwarancji w wysokości 1,5 % od kwoty gwarancji (dla gwarancji do 60 dni), z zastrzeżeniem, że składka będzie nie mniejsza niż 200,00 zł (słownie złotych: dwieście 00/100). W przypadku aneksu przesuwającego okres obowiązywania gwarancji – w wysokości 50,00 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100), 2) Za gwarancje należytego wykonania kontraktu i aneksy do gwarancji przedłużające okres obowiązywania oraz podwyższające kwotę gwarancji - w wysokości 2,5 % od kwoty gwarancji w skali roku z zastrzeżeniem, że składka będzie nie mniejsza niż 400,00 zł (słownie złotych: czterysta 00/100). W przypadku aneksu do gwarancji wprowadzającego jakiekolwiek inne zmiany w treści gwarancji - w wysokości 50,00 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100), 3) Za gwarancje usunięcia wad i usterek i aneksy do gwarancji przedłużające okres obowiązywania i podwyższające kwotę gwarancji - w wysokości 2,5 % od kwoty gwarancji w skali roku z zastrzeżeniem, że składka będzie nie mniejsza niż 400,00 zł (słownie złotych: czterysta 00/100). W przypadku aneksów do gwarancji: a) przesuwających okres obowiązywania gwarancji usunięcia wad i usterek – w wysokości 50,00 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100), b) wprowadzających jakiekolwiek inne zmiany w treściach gwarancji - w wysokości 50,00 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt 00/100). 4) Za gwarancje należytego wykonania kontraktu oraz gwarancje usunięcia wad i usterek z okresem obowiązywania powyżej 61 miesięcy składka ulega zwiększeniu o 20%. 5) Za gwarancje należytego wykonania kontraktu oraz gwarancje usunięcia wad i usterek z terminem zapłaty przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group kwoty żądania wypłaty z gwarancji poniżej 14 dni składka ulega zwiększeniu o 10%. 6) W przypadku modyfikacji treści gwarancji która w sposób istotny zmieni zakres odpowiedzialności z tytułu gwarancji składka może ulec podwyższeniu o nie więcej niż 20%. 7) Łączna zwyżka składki z tytułu długości okresu gwarancji, skrócenia terminu zapłaty kwoty żądania oraz modyfikacji treści gwarancji nie będzie wyższa niż 20%, chyba, że inaczej postanowiono w dokumencie polisy.” - POLISA seria K NR 26013394 -polisa OC na okres 05.10.2024 - 04.10.2025: - projektowanie obiektów budowlanych sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i technicznych - sprawowanie nadzoru autorskiego - pełnienie funkcji projektanta/architekta, inżyniera budowlanego, - sprawowanie nadzoru autorskiego nad projektowaniem, w tym sprawdzanie projektów oraz sprawowanie nadzoru autorskiego w zakresie projektów własnych, - doradztwo w związku z pełnieniem funkcji projektanta/architekta, - zarządzanie projektami – składka: 16 450,00 zł. Przedmiot sporu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający właściwie ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Przystępującego. Odwołujący podnosił, że Przystępujący nie odpowiedział wyczerpująco na pierwsze wezwanie do wyjaśnień co powinno skutkować odrzuceniem oferty. Nadto argumentował, że w świetle lakonicznych wyjaśnień Zamawiający nie był uprawniony do kierowania do Wykonawcy ponownego wezwania w zakresie ceny oferty. Odwołujący podnosił również, że Przystępujący nie wyjaśnił kosztów jednego z sześciu wymaganych projektantów, kosztów ubezpieczenia i związanych z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, dlatego oferta powinna zostać odrzucona. Izba dokonała analizy treści wezwań oraz złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i nie podzieliła stanowiska Odwołującego, dlatego odwołanie zostało oddalone. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba dokonała analizy pierwszego wezwania i udzielonych wyjaśnień uznając je za wyczerpujące i odpowiadające wezwaniu. Izba zauważa, że wezwanie, pomimo że skierowane nie tylko na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp ale i art. 224 ust. 1 nie konkretyzowało, jakie koszty i elementy wyliczenia ceny oraz w jakim stopniu szczegółowości powinien przedstawić Wykonawca. Wezwanie powielało wyłącznie treść art. 224 ust. 3 ustawy pzp i miało charakter ogólny. Takie wezwanie jakkolwiek nie zwalniało Przystępującego z przedstawienia rzetelnych wyjaśnień, ale pozwalało na ich przedstawienie w takim stopniu szczegółowości, które w ocenie Wykonawcy uzasadniało cenę w sposób wystarczający dla ich pozytywnej oceny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący złożył wyjaśnienia odpowiadające wezwaniu. Wykonawca przedstawił czynniki mające wpływ na wysokość ceny, jak wieloletnie doświadczenie (liczba projektów aktualnych i zrealizowanych), wykwalifikowana kadra, spadek cen usług projektowych, własne biuro, zamortyzowany sprzęt, posiadane oprogramowanie ArchiCad 23 (25 bezterminowych licencji), pozyskiwanie dotacji unijnych w zakresie prowadzonej działalności projektowej (zakup skanera laserowego, realizacja platformy BIM). Wykonawca przedstawił także kalkulację kosztów, zysku i rezerwy dla poszczególnych etapów realizacji przedmiotu zamówienia z rozbiciem na koszty pracowników, koszty produkcji opracowań oraz inne koszty (w zależności od etapu: mapa do celów projektowych, opracowanie geotechniczne, wymagane ekspertyzy, ubezpieczenia itp., dojazdy). W odniesieniu do kosztów pracy wskazał: „przyjęto stawkę za roboczogodzinę dla projektanta uprawnionego / specjalisty na poziomie 60 PLN brutto natomiast dla osoby opracowującej dokumentację i wykonującej czynności techniczne na poziomie 44 PLN brutto, zakładając zaangażowanie projektantów i osób sprawdzających w zależności od etapu realizacji zadania i stopnia trudności, który nie zawsze pokrywa się z czasem przeznaczonym na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową.” oraz: „Do obliczeń przyjęto czas realizacji etapu 1-3 zgodnie z SW Z na około 260 dni roboczych w systemie 8 godzin na dzień. Założono, że zamówienie będzie wykonywane przez pięciu projektantów oraz dziesięć osób wykonujących czynności techniczne. Koszt pracy pracowników etapu I-III to 1 603 500,00PLN brutto, co daje kwotę około 6 167,00 PLN dziennie, czyli na godzinę 770,00 PLN. Końcowo informuję, że Wykonawca oddeleguje do realizacji tego projektu około 15 pracowników (5 projektantów/specjalistów oraz 10 asystentów), którzy w sposób wyłączny zajmować się będą zamówieniem publicznym. W zależności od zaangażowania projektanta, tj. w przypadku, gdy na konkretnym etapie nie będzie potrzeby pracy w systemie 8 godzin dziennie, Wykonawca zwiększy ilość pracowników technicznych oddelegowanych do realizacji zamówienia do 12 osób. Jeżeli w toku realizacji zamówienia zaistnieje potrzeba zaangażowania kolejnych pracowników (np. projektantów branżowych), zostaną one zatrudnione w oparciu o umowy zlecenia za wynagrodzeniem zgodnym z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.” Na potwierdzenie realności ceny i złożonych wyjaśnień Wykonawca złożył dowody: umowy na dofinansowanie, umowy o pracę, dokumenty rozliczeniowe składane do ZUS w poprzednim miesiącu oraz informację na temat posiadanego oprogramowania. Wykonawca wykazał zysk na poziomie 6,5 % ceny całej oferty i przewidział rezerwę na nieprzewidziane koszty. Zdaniem Izby nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że tak złożone wyjaśnienia nie są rzetelne i nie uzasadniają zaoferowanej ceny. Izba zauważa przy tym, że zastrzeżenia Odwołującego do wyjaśnień mają charakter formalny, gdyż Odwołujący nie podważył ich w sposób konkretny i merytoryczny. Odwołujący nie zakwestionował wysokości przedstawionych w wyjaśnieniach kosztów, że nie są one wystarczające dla prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący w odniesieniu do pierwszych wyjaśnień wskazywał wyłącznie, że w kalkulacji pominięto koszty jednego z sześciu wymaganych przez Zamawiającego projektantów. Jakkolwiek kwestia ta była przedmiotem dalszych wyjaśnień to zdaniem Izby z pierwotnych wyjaśnień wynika jaką liczbę dni roboczych przyjęto do wyceny dla każdego etapu i w ilu godzinnym systemie. Wykonawca wskazał dla ilu osób wyliczono w ten sposób koszty jednocześnie wskazując na różne zaangażowanie projektantów i pracowników technicznych w zależności od etapu projektowania i ta zmienność została w wyjaśnieniach zaznaczona. Co kluczowe, Odwołujący nie podważył wyjaśnień skutecznie wykazując chociażby, że liczba godzin pracy na danym etapie nie jest wystarczająca dla należytego wykonania zamówienia, czy też koszty pracy, które wskazał Wykonawca są za niskie przy przyjęciu wymaganej przez Zamawiającego liczby projektantów. Izba zwraca uwagę przy tym, że stawki roboczogodziny założone przez Wykonawcę znacznie przewyższają stawki minimalne. Odnosząc się natomiast do kwestii braku wskazania w wyjaśnieniach kosztów ubezpieczenia i zabezpieczenia należytego wykonania umowy to Odwołujący nie wykazał, aby stanowiły istotne składowe ceny. Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego szczegółowo odniósł się do kluczowego kosztu wykonania zamówienia- usług projektowania, a więc kosztów pracy, natomiast pozostałe koszty, które nie wpływają znacząco na cenę całkowitą oferty pokazał w sposób zbiorczy i zostały one uwzględnione w cenie. Odwołujący nie wykazał przy tym, że wartości tych pozostałych kosztów są niewystarczające. Zdaniem Izby już pierwsze wyjaśnienia Przystępującego były konkretne, rzetelne i odpowiadające wezwaniu. W konsekwencji powyższych rozważań Izba za niezasadne uznała twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie był uprawniony do skierowania do Przystępującego wezwania o dodatkowe wyjaśnienia. Naruszeniem zasad postępowania byłoby skierowanie takiego wezwania w sytuacji, gdyby na pierwsze wezwanie Wykonawca odpowiedział w sposób lakoniczny, ogólny, nie uzasadniający podanej w ofercie ceny, co w niniejszym stanie faktycznym nie miało miejsca. Zamawiający ocenił zresztą pozytywnie pierwsze wyjaśnienia Przystępującego, a asumptem do skierowania wezwania były zastrzeżenia Odwołującego wyrażone w odwołaniu z dnia 20 czerwca 2025 r. Całkowicie chybione pozostają przy tym twierdzenia Odwołującego, że: „Zamawiający nie dokonał takiego wezwania na wcześniejszym etapie, tj. przed pierwszym wyborem oferty, ale wezwał do złożenia kolejnych wyjaśnień już po pierwszym wyborze oferty, czego nie powinien był robić, zwłaszcza że wyłoniony Wykonawca znał już argumentację Odwołującego w tym zakresie, gdyż przystąpił do postępowania o sygn. KIO 2519/25.”Zamawiający jest uprawniony dokonywać weryfikacji swoich czynności, a w przedmiotowej sprawie, ponowne wezwanie dotyczyło wątpliwości wynikających z treści pierwotnych wyjaśnień. Odwołujący nie podważył ich w sposób konkretny, który pozwalałby na uznanie, że koszty przedstawione przez Wykonawcę są rażąco zaniżone co mogłoby skutkować odrzuceniem oferty. Izba zauważa, że na ponowne wezwanie do wyjaśnień Przystępujący także odpowiedział rzetelnie i wyczerpująco odniósł się do wszystkich wątpliwości wyrażonych w wezwaniu. Odnosząc się do kosztów pracy przyjętych przez Wykonawcę i wynagrodzenia jednego z sześciu projektantów Przystępujący wyjaśnił, że skalkulował etaty nie osoby, na co wskazywało przedstawienie liczby godzin i systemu czasu pracy w pierwszych wyjaśnieniach. Ponownie Wykonawca wyjaśnił, że różne będzie zaangażowanie projektantów na każdym etapie realizacji zamówienia i wskazał, że: „Wykonawca skalkulował więc cenę przyjętą w ofercie, przy założeniu zapewnienia 5 etatów (8 godzin w pięciodniowym tygodniu pracy) projektantów/specjalistów oraz 10 etatów (8 godzin w pięciodniowym tygodniu pracy) asystentów, co, jak wyjaśniono już wyżej, nie oznacza jednak, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany jednocześnie, stale i wyłącznie przez 15 osób. Skład osobowy zespołu zaangażowanego w bieżące wykonywanie umowy będzie się zmieniał, a czasowe zaangażowanie poszczególnych jego członków będzie różne w zależności od etapu prac projektowych, co wynika z opisanych niżej okoliczności.” Zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia są wbrew twierdzeniom Odwołującego spójne, a brak wskazania na etaty w wyjaśnieniach pierwotnych nie powoduje, że Wykonawca przyjął koszty pracy niepozwalające na należyte wykonanie zamówienia. Odnośnie do zaangażowania pracowników Przystępujący uszczegółowił wyjaśnienia wskazując: „Po pierwsze, zaangażowanie czasowe projektantów różnych branż w skali całego projektu nie jest takie samo. W oparciu o swoje doświadczenie zawodowe Wykonawca zakłada, że zaangażowanie architektów i ich asystentów wyniesie ok. 40 % łącznego czasu pracy, zaangażowanie projektantów z branży konstrukcyjno-budowlanej – ok. 25 %, a zaangażowanie projektantów pozostałych branż – w sumie ok. 35 % łącznego czasu pracy (w tym zaangażowanie projektanta w branży inżynieryjnej i drogowej, a więc szóstego projektanta, o którym mowa w OPiW, nie przekroczy 1,5 % tego czasu). Po drugie, zaangażowanie czasowe projektantów różnych branż nie jest takie samo również na poszczególnych etapach projektowania. Jest oczywiste, że na etapie wykonania projektu budowlanego z uwagi na dokumentację wchodzącą w jego skład dominujący będzie nakład pracy ze strony architekta i konstruktora, a projekty branżowe będą wykonywane na późniejszym etapie realizacji.” i dokonał rozbicia kalkulacyjnego tego zaangażowania zgodnie z wezwaniem Zamawiającego podając: rodzaj umowy, czas pracy oraz stawkę wynagrodzenia. Dokonanie tak szczegółowego rozbicia spowodowało osiągnięcie nawet niższych kosztów niż podano w pierwotnych wyjaśnieniach o 64 300,00 zł. Okoliczność ta nie wpływa jednak w żaden sposób na pozytywną ocenę wyjaśnień, jak domagał się tego Odwołujący. Odwołujący po zapoznaniu się ze szczegółową kalkulacją kosztów pracy nie zakwestionował ich prawidłowości i nie podjął nawet próby wykazania, że zostały one rażąco zaniżone tak, że nie gwarantują wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Podobnie Odwołujący nie podważył wyliczenia w zakresie kosztów zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia w formie gwarancji ubezpieczeniowej w wysokości 3646,00 zł i kosztów ubezpieczenia, które rozkładają się na pozostałe realizacje wykonywane w tym samym czasie i wyniosą: 8776,00 zł. Koszty zostały uzasadnione bardzo konkretnie i poparte dowodami w postaci polisy OC i aneksu do umowy generalnej dotyczącej wystawiania gwarancji ubezpieczeniowych. Chybione zatem okazały się twierdzenia Odwołującego, że koszty objęte wezwaniem nie zostały wyjaśnione. Konkludując, Izba uznała, że Przystępujący rzetelnie i należycie wyjaśnił wyliczenie ceny ofertowej w postępowaniu. Wyjaśnienia wyczerpująco odpowiadały na wezwania Zamawiającego. Zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w świetle treści wezwań i wyjaśnień okazały się niezasadne, dlatego Izba oddaliła odwołanie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3649/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę G.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K.G. PPHU ”Grzeń” Transport Krajowy i Międzynarodowy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Drelów postanawia: 1.odrzucić odwołanie, 2.kosztami postępowania obciążyć wykonawcę G.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K.G. PPHU ”Grzeń” Transport Krajowy i Międzynarodowy, i zaliczyć do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez G.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K.G. PPHU ”Grzeń” Transport Krajowy i Międzynarodowy, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………….. ​ Sygn. akt: KIO 3649/25 Uzasadnienie Wykonawca G.K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K.G. PPHU ”Grzeń” Transport Krajowy i Międzynarodowy, (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Usługi w zakresie dowożenia i odwożenia dzieci do placówek oświatowych z terenu Gminy Drelów w roku szkolnym 2025/2026 na podstawie biletów miesięcznych” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez Gminę Drelów. Jak wynika z treści datowanego na 23 września 2025 r. pisma Zamawiającego wartość zamówienia w Postępowaniu nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), a informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została przekazana Odwołującemu 22 sierpnia 2025 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Ww. odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, a przesyłka je zawierająca została nadana 27 sierpnia 2025 r. Wymaga wskazania, że w postępowaniu odwoławczym nie obowiązuje norma zgodnie z którą oddanie pisma w formie przesyłki poleconej w polskiej placówce pocztowej operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe jest równoznaczne z doręczeniem go Prezesowi Izby. W konsekwencji w postępowaniu odwoławczym dniem doręczenia Prezesowi Izby pisma wniesionego za pośrednictwem operatora pocztowego w formie pisemnej jest dzień jego doręczenia Prezesowi Izby, a nie dzień nadania przesyłki pismo to zawierającej. Ww. odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby 29 sierpnia 2025 r. Art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że „odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Stosownie zaś do art. 528 pkt 3 Pzp, „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Termin na wniesienie odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, o której Zamawiający poinformował przy użyciu środka komunikacji elektronicznej 22 sierpnia 2025 r., zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp upływał 27 sierpnia 2025 r. Ww. odwołanie zostało zatem wniesione po upływie terminie określonego tym przepisie. W konsekwencji podlega ono odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Stosownie do art. 553 Pzp, „o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie”. Art. 529 ust. 1 Pzp stanowi zaś, że, „Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym”. Wobec powyższego, Izba na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp na posiedzeniu niejawnym odrzuciła odwołanie, o czym orzeczono w punkcie 1. postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości nie przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. Stosownie zaś do § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia „w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2. postanowienia obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 2940/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 18 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 18 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 lipca 2025 r. przez wykonawcę W IRTGEN POLSKAspółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Ostrowskiej 344 (61-312 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Sokólski – Zarząd Powiatu Sokólskiego z siedzibą w Sokółce przy ul. Marszałka J. Piłsudskiego 8 (16-100 Sokółka) postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WIRTGEN POLSKA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 g r (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2940/25 Uzasadnienie Powiat Sokólski – Zarząd Powiatu Sokólskiego z siedzibą w Sokółce zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, ​ trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa wyposażenia na potrzeby Branżowego Centrum Umiejętności w w dziedzinie drogownictwa przy Zespole Szkół Rolniczych im. mjr Henryka Dobrzańskiego - Hubala w Sokółce, numer postępowania: IR-I.272.2.2025.DM, zwane dalej: „postępowaniem”. Postępowanie zostało podzielone na 7 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 kwietnia 2025 r., pod numerem publikacji: 250336-2025 (numer wydania Dz. U. S: 75/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 16 lipca 2025 r. wykonawca WIRTGEN POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 4 zamówienia, która dotyczyła rozściełacza masy bitumicznej z systemem niwelacji 3D. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez nieuzasadnione uznanie za dopuszczalne ofert niespełniających warunków zawartych w SW Z oraz dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp, co prowadziło do nierównego traktowania wykonawców i zakłócenia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz naruszenia zasady przejrzystości postępowania; 2) art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Fayat Bomag Polska Sp. z o.o. do wyjaśnienia rozbieżności i braków w treści oferty, pomimo występowania oczywistych wątpliwości co do spełnienia wymogu minimalnej szerokości roboczej. Brak podjęcia działań wyjaśniających uniemożliwił rzetelną ocenę zgodności oferty z wymaganiami określonymi ​ SWZ; w 3) art. 226 ust. 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności przez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 4) art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Fayat Bomag Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie spełnia istotnych wymagań SW Z i powinna zostać odrzucona bowiem czynność ta skutkowała nieprawidłową oceną ofert; 5) art. 255 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz z art. 255 ust. 2 i 3 Pzp przez bezzasadne podjęcie decyzji o​ ponownym przeprowadzeniu postępowania w zakresie części nr 4 zamówienia pomimo braku zaistnienia przesłanek do takiej czynności, w szczególności w sytuacji, gdy możliwe było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz bezzasadnie przez nowy przetarg ​i wyrzucenie z wymogu poszerzeń. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności przeprowadzenia badania i oceny ofert w zakresie części nr 4 zamówienia, w tym powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w treści odwołania wyraźnie wskazał, że uzyskał informację o wyborze oferty w dniu 1 lipca 2025 roku z tego względu termin na złożenie odwołania został zachowany. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Fayat Bomag Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że przystąpienie ww. wykonawcy zostało zgłoszone nieskutecznie wobec niedochowania wymagań formalnych związanych z wniesieniem pisma do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 525 ust. 1 Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei ust. 2 zdanie pierwsze ww. przepisu wskazuje, że zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Ponadto zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), pisma w postępowaniu odwoławczym ​ postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, w przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Wykonawca Fayat Bomag Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia wyłącznie za pośrednictwem poczty elektronicznej, na adres w ramach którego obsługiwana jest korespondencja Izby, podczas gdy zgodnie z ww. przepisem tego rodzaju droga komunikacji nie została dopuszczona w przypadku odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jednocześnie ww. wykonawca przekazując przystąpienie drogą mejlową nie wskazał żadnych okoliczności, które uprawdopodabniałyby jakiekolwiek problemy techniczne uniemożliwiające przekazanie przystąpienia na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu (ePUAP). Tym samym Izba uznała, że wykonawca Fayat Bomag Polska Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie nieskutecznie i w konsekwencji nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Zamawiający 14 sierpnia 2025 r. złożył pismo informujące, w którym wskazał, że ​ dniu 01 lipca 2025 r. przekazał informację o unieważnieniu postępowania w zakresie części 4 na dostawę rozściełacza w masy bitumicznej z systemem 3D. Informacja ta została przesłana za pośrednictwem platformy zakupowej, na której prowadzono postępowanie. Na potwierdzenie tej okoliczności zamawiający załączył do ww. pisma zawiadomienie z 1 lipca 2025 r. o unieważnieniu postępowania w zakresie 4 części zamówienia. Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Na podstawie dokumentów załączonych do odwołania oraz przesłanych przez zamawiającego 14 i 18 sierpnia 2025 r. Izba ustaliła, że w ramach części nr 4 zamówienia zostały złożone cztery oferty (załącznik nr 7 do odwołania). 16 czerwca 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 4 zamówienia. Wówczas jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Fayat Bomag Polska Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie (załącznik nr 10 do odwołania). Jednakże jak wynikało z pisma stanowiącego załącznik nr 14 do odwołania, zamawiający 26 czerwca 2025 r. unieważnił (cofnął) czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 4 zamówienia oraz poinformował o ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert w zakresie tej części. 1 lipca 2025 r. zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie części nr 4 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp (załącznik nr 15 do odwołania, pismo przesłane przez zamawiającego 14 sierpnia 2025 r.). W uzasadnieniu faktycznym dla tej czynności zamawiający wskazał: Zamawiający, przed otwarciem ofert, działając na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynosi 6 089 600,15 zł brutto, z czego na realizację: 4 części zamówienia, dotyczącej dostawy rozściełacza masy bitumicznej z​ systemem niwelacji 3D– 1 396 361,60 zł brutto. W niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący Wykonawcy: 1. TRONUS POLSKA Sp. z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa z ceną 2 764 888,71 zł. 2. Volvo Maszyny Budowlane Polska Sp. z o.o. Aleja Katowicka 215, 05-831 Młochów z ceną 2 644 500,00 zł i okresem gwarancji 36 Miesiące, 3. WIRTGEN POLSKA sp. z o.o., ul. Ostrowska 344, 61-312 Poznań z ceną 2 932 566,00 zł i​ okresem gwarancji 38 miesięcy 4. Fayat Bomag Polska Sp. z o.o. Ul. Szyszkowa 52, 02-285 Warszawa z ceną 2 643 574,80 zł i okresem gwarancji 60 miesięcy. W wyniku badania i oceny ofert, ustalono, iż oferty następujących Wykonawców podlegają odrzuceniu: 1. TRONUS POLSKA Sp. z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa z ceną 2 764 888,71 zł. 2. Volvo Maszyny Budowlane Polska Sp. z o.o. Aleja Katowicka 215, 05-831 Młochów z ceną 2 644 500,00 zł i okresem gwarancji 36 Miesiące, 3. Fayat Bomag Polska Sp. z o.o. Ul. Szyszkowa 52, 02-285 Warszawa z ceną 2 643 574,80 zł i okresem gwarancji 60 miesięcy. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający unieważnia postępowanie, ponieważ cena oferty najkorzystniejszej Wykonawcy W IRTGEN POLSKA sp. z o.o., ul. Ostrowska 344, 61-312 Poznań wynosząca 2 932 566,00 zł przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, natomiast Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty, do kwoty oferty najkorzystniejszej. Z dokumentów przesłanych przez zamawiającego 14 sierpnia 2025 r. wynikało, że odwołujący otrzymał informację o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 4 zamówienia, za pośrednictwem platformy zakupowej 1 lipca 2025 r., na adres poczty elektronicznej . Z treści odwołania także jednoznacznie wynikało, że odwołujący 1 lipca 2025 r. otrzymał od zamawiającego informację będącą podstawą wniesienia odwołania. Odwołanie zostało nadane przez odwołującego 11 lipca 2025 r. w placówce pocztowej (data nadania), natomiast zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 16 lipca 2025 r. (data wpływu, prezentata na piśmie oraz kopercie zawierającej przesyłkę). Skład orzekający zauważył, że zarzuty podniesione w pkt 1-4 petitum odwołania dotyczyły czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 4 zamówienia oraz ofert pozostałych wykonawców, jednakże czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 16 czerwca 2025 r. została unieważniona 26 czerwca 2025 r., natomiast oferty trzech pozostałych wykonawców zostały odrzucone, co wprost wynikało z pisma z 1 lipca 2025 r. ​W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że odwołanie dotyczyło czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 4 zamówienia. Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący otrzymał informację o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 4 zamówienia 1 lipca 2025 r., wobec czego dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upływał 11 lipca 2025 r. (piątek, dzień roboczy). Tymczasem odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dopiero pięć dni później, tj. 16 lipca 2025 r. Izba wskazuje, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego nie jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Dla zachowania terminu na wniesienie odwołania nie ma znaczenia data stempla pocztowego (data nadania). W Pzp nie zawarto przepisów, które wskazywałyby, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe jest równoznaczne z jego wniesieniem, taką regulację przewidziano wyłącznie w odniesieniu do skargi na orzeczenie Izby (por. art. 580 ust. 2 zdanie drugie Pzp). W orzecznictwie Izby jednolicie wskazuje się, że dopiero doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oznacza jego wniesienie (por. m.in. postanowienie z​ 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 86/22, postanowienie z 7 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3779/21, postanowienie z 11 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 287/21, postanowienie z 1 września 2023 r., sygn. akt KIO 2491/23 czy postanowienie z 26 sierpnia 2024 r., sygn. akt KIO 2927/24). Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu. Przy czym Izba była świadoma, że odwołanie opatrzone zostało datą 11 lipca 2025 r., tego dnia zostało dostarczone zamawiającemu oraz w tym dniu zostało nadane w placówce pocztowej. Wskazać jednak należało, że czynnością przesądzającą o dotrzymaniu terminu jest wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, o czym mówi art. 514 ust. 1 Pzp. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dopiero 16 lipca 2025 r., zatem w tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zostało ono wniesione z uchybieniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Zgodnie z art. 553 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Stosownie zaś do art. 529 ust. 1 Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Wobec powyższego, Izba na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp na posiedzeniu niejawnym wydała postanowienie orzekając jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 zł. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. Stosownie zaś do § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Zgodnie z tymi przepisami Izba zobowiązana była obciążyć kosztami postępowania odwołującego, zaliczając na ich poczet kwotę 15 000 zł, którą odwołujący uiścił tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1571/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku , w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. – Lider konsorcjum z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz A. Warszawa Sp. z o.o. – Partner konsorcjum z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku , tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…………..... ……………………...... ……………………...... Sygn. akt: KIO 1571/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego znak: ZP-261-64/2024, pn. „Wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj dla programu inwestycyjnego pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie - Etap 2”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 595040-2024 w dniu 03.10.2024; numer ogłoszenia o Zamówieniu: Dz.U. S: 193/2024, 595040-2024. W dniu 22 kwietnia 2025 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuwniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 3 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. pomimo, że wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) ppkt 1 SW Z, gdyż podmiot udostępniający konsorcjum A. zasoby – Wodpol Sp. z o.o. w Żywcu nie posiada doświadczenia wymaganego na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu, czym Zamawiający naruszył zasadę przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; Ewentualnie: 2) Naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie: wezwania konsorcjum A. do uzupełnienia wykazu robót z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, który określony został w Rozdziale IX pkt 4 lit. a) ppkt 1 SWZ. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wskazane tam fakty; 2)uwzględnienie odwołania; 3)nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; c) odrzucenia oferty wykonawcy A. lub alternatywnie wezwania wykonawcy A. do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Zamawiający pismem z dnia 7 maja 2025 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. – Lider konsorcjum z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz A. Warszawa Sp. z o.o. – Partner konsorcjum z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Pismem z dnia 9 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. – Lider konsorcjum z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz A. Warszawa Sp. z o.o. – Partner konsorcjum z siedzibą w Warszawie wnosił o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 maja 2025 r. wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawiewnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza – po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym i dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu. Izba stwierdziła, że została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważa, iż zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy PZP, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei w myśl art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Odwołujący w ramach podniesionych zarzutów stwierdza, że Przystępujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. – Lider konsorcjum z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz A. Warszawa Sp. z o.o. – Partner konsorcjum z siedzibą w Warszawie (dalej jako: konsorcjum A.) - nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, określonego w rozdziale IX pkt 4 lit. a) ppkt 1 SW Z, ponieważ podmiot udostępniający zasoby Wodpol Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu nie posiada doświadczenia wymaganego na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku. W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym sprawy, Odwołujący oparł swoje odwołanie na zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby (Wodpol Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu) oraz na referencjach wystawionych przez ICZ Properties spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu dla Wodpol Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu (list referencyjny z dnia 24 lutego 2020 r.). Izba zważa, iż zarówno z pierwotnego zobowiązania do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złożonego wraz z ofertą w dniu 4 grudnia 2024 r (zobowiązanie z dnia 19 listopada 2024 r.), jak i z uzupełnionego zobowiązania z dnia 26 marca 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 marca 2025 r. w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2025 r. o sygn. akt KIO 364/25, jednoznacznie wynika, iż zakres i treść doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby pozostały niezmienione, o czym świadczy oświadczenie złożone przez Wodpol Sp. z o.o. z dnia 19 listopada 2024 r.: „ Ponadto oświadczam, że: a) udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie* - warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia: tj. doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia; wykonał należycie w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.00 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: 3) a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) oddziały łóżkowe dla minimum, 50 łóżek, c) dostawę i montaż wyposażenia medycznego” oraz oświadczenie złożone przez Wodpol Sp. z o.o. z dnia 26 marca 2025 r.: „Ponadto oświadczam, że: a) udostępniam Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie* - warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, tj. doświadczenie w realizacji robót wskazanych w Rozdziale IX ust. 4) lit. a) pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, polegających na wykonaniu należycie w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000,00 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) oddziały łóżkowe dla minimum, 50 łóżek, c) dostawę i montaż wyposażenia medycznego”. W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby, konsorcjum A., począwszy od dnia złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu wykazywało spełnienie warunku udziału tym samym doświadczeniem nabytym przez podmiot udostępniający zasoby Wodpol sp. z o.o. w ramach zadania pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu. Oznacza to, iż jeśli Odwołujący uznawał, iż Przystępujący (konsorcjum A.) nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, to Odwołujący powinien był zakwestionować tę czynność w terminie na wniesienie odwołania liczonym od dnia pierwszego wyboru wykonawcy, tj. od dnia 21 stycznia 2025 roku, a czego Odwołujący nie uczynił. Co istotne, uzupełnione zobowiązanie Wodpol sp. z o.o. z dnia 26 marca 2025 r. nie wnosi żadnych nowych informacji, które mogłyby stanowić podstawę do podniesienia obecnie zarzutów przez Odwołującego, ze względu na fakt, iż w uzupełnionym zobowiązaniu nastąpiło wyłącznie uszczegółowienie udostępnionego zakresu robót, bez jakiejkolwiek merytorycznej modyfikacji odnoszącej się do treści doświadczenia wskazywanego przez podmiot udostępniający zasoby. Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż Przystępujący (konsorcjum A.) w okresie całego przedmiotowego postępowania posługiwał się tą samą referencją (listem referencyjnym z dnia 24 lutego 2020 r.) w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, w ocenie Izby, już na etapie pierwszego wyboru oferty Przystępującego, Odwołujący dysponował wszelkimi materiałami (identycznymi, z tymi, jakimi dysponuje obecnie) pozwalającymi postawić zarzuty odwoławcze identyczne z tymi, jakie zostały postawione w niniejszym odwołaniu. Należy również zauważyć, iż wszelkie okoliczności faktyczne podnoszone przez Odwołującego w ramach niniejszego odwołania oparte są na informacjach prasowych z lat 2015-2024, a przede wszystkim na liście referencyjnym z dnia 24 lutego 2020 r., które to okoliczności i informacje tam ujęte były znane już Odwołującemu albo przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania na moment pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji, wszystkie podnoszone przez Odwołującego argumenty zawarte obecnie w treści odwołania co do zakresu doświadczenia powołanego przez Wodpol sp. z o.o. w ramach zadania pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu, są w ocenie Izby spóźnione. Należy bowiem podkreślić, iż Odwołujący, który zdecydował się na wniesienie odwołania dopiero po dokonaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentu (zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby), mimo że znane mu były już wcześniej wszystkie istotne elementy, o które oparte zostały zarzuty odwołania, narusza zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, co skutkuje odrzuceniem odwołania jako spóźnionego na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP. Stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy PZP, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 3, art. 553 zd. 2 i art. 529 ust. 1 ustawy PZP, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy PZP, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy PZP, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Stosownie do przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba stwierdziła, że wobec odrzucenia odwołania w całości, odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………... ....................................... ....................................... …

…Sygn. akt: KIO 1459/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 9 maja 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 4 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę MMC Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Safony 7, 03-642 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz orzeka: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MMC Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Safony 7, 03-642 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MMC Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Safony 7, 03-642 Warszawa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa – 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 504 zł 80 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset cztery złote osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez Skarb Państwa – 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz tytułem kosztów noclegu pełnomocników i kw ot ę 1 018 zł 90 gr (słownie: jeden tysiąc osiemnaście złotych dziewięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Skarb Państwa – 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz tytułem kosztów dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę. 2.2.zasądza od wykonawcy MMC Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Safony 7, 03-642 Warszawa na rzecz Skarbu Państwa – 1 Regionalnej Bazy Logistycznej w Wałczu, ul. Ciasna 7, 78600 Wałcz kwotę 6 123 zł 70 gr (słownie: sześć tysięcy sto dwadzieścia trzy złote siedemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu pełnomocników i kosztów dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt: KIO 1459/25 Uzasadnienie Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę mobilnych liniowych urządzeń awaryjnego hamowania samolotów (MLUAHS) w roku 2026”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 lutego 2025 r. pod nr 105038-2025. W dniu 14 kwietnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MMC Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec podjętych w postępowaniu, a niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynnościami zamawiającego, a polegającymi na wprowadzeniu w projekcie umowy dostawy stanowiącej Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej ,,SW Z’’, niezgodnych z ustawą Pzp oraz innymi przepisami obowiązującego prawa zapisów dotyczących gwarancji i rękojmi na przedmiot zamówienia, przepisów wskazujących podstawy naliczania kar umownych, zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy dotyczących zasad przyjmowania dostawy i niezmienionych pomimo złożonych zastrzeżeń do tych postanowień na etapie pytań do SWZ, tj.: − zapisów dotyczących przesłanek odmowy dostawy - zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy Zamawiający może odmówić przyjęcia dostawy, w której znajdują się Wyroby z wadami lub brakami lub odmówić przyjęcia tylko tych wyrobów, które posiadają wady, − zapisów przewidujących nieadekwatny do charakterystyki zamówienia, przedmiotu zamówienia oraz warunków rynkowych okres gwarancji i rękojmi dla poszczególnych zamawianych urządzeń oraz materiałów eksploatacyjnych, − zapisów odnoszących się do obowiązków gwarancyjnych Wykonawcy sformułowanych w sposób nierzetelny i błędny, których to interpretacja pozwala na przyjęcie, że Wykonawca przejmuje na siebie wszelką (nieograniczoną) odpowiedzialność za funkcjonowanie i naprawę i/lub wymianę zamawianych urządzeń i ich materiałów eksploatacyjnych, niezależnie od przyczyn powstania przesłanek do naprawy i/lub wymiany urządzeń i ich poszczególnych elementów, − zapisów dotyczących naliczania kar umownych od całej wartości umowy, która wymaga wskazania ceny łącznej dla zamówienia podstawowego (dwa urządzenia) oraz zamówienia opcjonalnego (dwa urządzenia) pomimo tego, że Zamawiający nie ma obowiązku skorzystania z zamówienia opcjonalnego, − zapisów dotyczących naliczania kar umownych od wartości brutto przedmiotu Umowy, co prowadzi do naliczenia kar umownych o wartości podatku od towarów i usług, co jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa, − zapisów dotyczących zasad wnoszenia zabezpieczenia liczonego od wartości brutto Umowy obejmującej nie tylko naliczanie zabezpieczenia od części wartości stanowiącej podatku od towarów i usług (VAT), ale również od części umowy, która z uwagi na nieskorzystanie przez Zamawiającego z opcji (zamówienia opcjonalnego) może nie być w części w ogóle realizowana, a pomimo tego wartość tego zamówienia będzie podstawą wyliczenia zabezpieczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1.Art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 612 kodeksu cywilnego, zwanego dalej „k.c.”, i art. 565 k.c. poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) zapisów postanowień umożliwiających zamawiającemu odmowę przyjęcia dostawy wszystkich Wyrobów (czterech urządzeń) w sytuacji, gdyby się okazało, że tylko jeden z tych Wyrobów ma wady. Biorąc pod uwagę rodzaj dostarczanych urządzeń, ich wartość; fakt, iż każde z nich jest niezależnym urządzeniem, oraz fakt, iż postępowanie to dotyczy udzielenia zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, a urządzenia te są niezbędne dla zachowania bezpieczeństwa lotnictwa wojskowego, wprowadzanie takich postanowień umowy jest sprzeczne z ww. przepisami ustawy Pzp, przepisami art. 565 k.c., ale również zasadami logiki. 2.Art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c., z art. 577 § 1 k.c. w zw. z art. 578 k.c. oraz art. 556 k.c. i 5561 § 1 k.c. poprzez wprowadzenie do projektu umowy dostawy stanowiącej Załącznik nr 2 do SW Z zapisów przewidujących sprzeciwiający się treści i celowi odpowiedzialności z rękojmi oraz gwarancji, nieadekwatny do charakterystyki zamówienia, przedmiotu zamówienia oraz warunków rynkowych okres gwarancji i rękojmi dla zamawianych urządzeń oraz ich poszczególnych elementów; obciążając tym samym Wykonawcę nieadekwatnym i nadmiernym ryzykiem oraz obowiązkami umownymi, naruszając przy tym zasady współżycia społecznego, zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. 3.Art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art 5 k.c., w zw. z art. 577 § 1 w zw. z art. 578 oraz art. 556 i 5561 § 1 k.c. poprzez wprowadzenie do projektu umowy dostawy stanowiącej Załącznik nr 2 do SW Z zapisów odnoszących się do obowiązków gwarancyjnych i z rękojmi sformułowanych w sposób nierzetelny, nieprzejrzysty i błędny, których to interpretacja pozwala na przyjęcie, że Wykonawca przyjmuje na siebie wszelką (nieograniczoną) odpowiedzialność za funkcjonowanie i naprawę i/lub wymianę zamawianych urządzeń i ich poszczególnych elementów eksploatacyjnych, niezależnie od przyczyn powstania przesłanek do naprawy i/lub wymiany urządzeń i ich poszczególnych elementów eksploatacyjnych, naruszając tym samym zasady współżycia społecznego, zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości oraz zasadę proporcjonalności. 4.Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. i art. 58 k.c., poprzez wprowadzenie do projektu umowy dostawy stanowiącej Załącznik nr 2 do SW Z sprzecznych z ustawą oraz zasadami współżycia społecznego, niewykonalnych i niemożliwych do spełnienia warunków gwarancji i rękojmi, których nie może zapewnić na rynku żaden rzetelny wykonawca i które mogą zostać uznane za nieważne w świetle prawa, a tym samym naruszając priorytet zachowania najlepszej jakość dostaw, uzasadnionej charakterem zamówienia oraz uzyskania najlepszych warunków zamówienia. 5.Art. 16 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 483 § 1 k.c. i 484 § 1 i § 2 k.c. poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) zapisów pozwalających naliczać karę umowną od całej wartości umowy w sytuacji, gdy umowa przewiduje zamówienie podstawowe oraz zamówienie opcjonalne, które nie musi zostać zgłoszone przez zamawiającego, co w takiej sytuacji powodowałoby naliczanie kar umownych nieproporcjonalnych do wartości realizowanej umowy, dwukrotnie wyższych; bowiem w ramach zamówienia podstawowego wykonawca ma dostarczyć dwa urządzenia, w ramach zamówienia opcjonalnego ewentualne kolejne dwa urządzenia. 6.Art. 16 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 483 § 1 k.c. i 484 § 1 i § 2 k.c. poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) zapisów, według których zamawiający naliczać będzie kary umowne według wartości brutto i do wysokości 15% wartości brutto umowy, co jest nieuzasadnione ekonomicznie, nieproporcjonalne względem naruszenia, a ponadto sprzeczne z przepisami obowiązującego prawa, zgodnie z którymi karę umowną można zastrzec jedynie na wypadek niewykonania zobowiązania pieniężnego, a podatek od towarów i usług (VAT) obliczany od kwoty netto, dający razem z nią kwotę brutto jest świadczeniem pieniężnym, za które kara umowna nie przysługuje. 7.Art. 16 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 483 § 1 k.c. i 484 § 1 i § 2 k.c. poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) zapisów, według których Wykonawca zobowiązany jest wnieść zabezpieczenie w wysokości 3% wartości brutto umowy, co jest nieuzasadnione ekonomicznie, nieproporcjonalne, a ponadto sprzeczne z przepisami obowiązującego prawa, że zabezpieczenie liczone jest również od części wynagrodzenia stanowiącego podatek od towarów i usług oraz w niniejszym przypadku liczone od całej wartości umowy w sytuacji, gdy cześć tej umowy z uwagi na brak skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji może nie być w ogóle realizowana. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołanie i nakazanie zamawiającemu zmiany umowy dostawy stanowiącej Załącznik nr 2 do SWZ, zwana dalej „Umowa”, poprzez: 1)Dokonanie zmiany treści postanowienia § 6 ust. 19 zdanie pierwsze Umowy o brzmieniu: “Odbiorca może odmówić przyjęcia dostawy, w której znajdują się Wyroby z wadami lub brakami lub odmówić przyjęcia tylko tych Wyrobów, które posiadają wady i żądać wymiany na Wyrób wolny od wad – według własnego uznania.” w sposób, który będzie uprawniał Odbiorcę (zamawiającego) do odmowy przyjęcia tylko (wyłącznie) tych Wyrobów, które posiadają wady lub braki. 2)Dokonanie zmiany treści postanowienia § 8 ust. 1 lit. B do słów “określonych wg diagramów” Umowy o brzmieniu: ,,b. taśmy – na okres 48 miesięcy użytkowania, lub 64 wychwyceń obliczeniowych (...).’’ w sposób, który będzie przyznawał gwarancję na określony czas 24 miesięcy, liczony od momentu rozpoczęcia użytkowania taśm, jednak na okres nie dłuższy niż 64 wychwycenia obliczeniowe. 3)Dokonanie zmiany treści postanowienia § 8 ust. 1 lit c) zdanie pierwsze Umowy tj.: „c. lina stalowa – na okres 36 miesięcy użytkowania, liczony od daty zamontowania liny na dostarczonym urządzeniu.’’ w sposób, który będzie przyznawał gwarancję na określony czas od momentu rozpoczęcia użytkowania, nie dłuższy niż 24 miesiące. 4)Usunięcie treści postanowienia § 8 ust. 20 Umowy tj.: ,,W przypadku wystąpienia dwóch napraw mobilnego linowego urządzenia awaryjnego hamowania samolotu MLUAHS (tego samego egzemplarza Wyrobu) w okresie trwania gwarancji, Wykonawca zobowiązany jest do wymiany Wyrobu na nowy i dostarczenia go na własny koszt do wskazanego Odbiorcy’’. 5)Usunięcie treści postanowienia § 8 ust. 21 Umowy tj.: „W przypadku uszkodzenia liny i taśm w okresie trwania gwarancji, Wykonawca zobowiązany jest do wymiany Wyrobu na nowy oraz dostarczenia go na własny koszt do wskazanego Odbiorcy”. 6)Zastąpienie treści postanowień § 11 ust. 2 Umowy tj.: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których Zamawiający może dochodzić od Wykonawcy wynosi 15% wartości brutto przedmiotu Umowy określonej w 3 ust. 1 Umowy.”, w sposób, który będzie określał łączną maksymalną wysokość kar umownych, których zamawiający może dochodzić od Wykonawcy jako 15% procent wartości netto przedmiotu Umowy określonej w 3 ust. 1 Umowy, liczonej jednak tylko od wartości netto realizowanego zamówienia (zamówienia podstawowego lub zamówienia w opcji). 7)Zmiana treści postanowień § 11 ust. 3 Umowy, zdanie pierwsze Umowy tj.: “Kary umowne oblicza się według wartości brutto określonej w Umowie.” w sposób, który będzie określał, że kary umowne oblicza się według wartości netto określonej w Umowie, uwzględniając wartość realizowanego zamówienia (zamówienia podstawowego lub zamówienia w opcji). Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika wg norm przepisanych na podstawie faktur, które zostaną przedłożone do akt sprawy na rozprawie. Zamawiający w dniu 8 maja 2025 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp a więc jako wniesionego po upływie terminu przewidzianego ustawą Pzp. Zamawiający wskazał, m.in. że informacja o czynnościach zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia odwołania została przekazana wykonawcom w dniu 12 marca 2025 r. W tym dniu została udostępniona wykonawcom SW Z wraz z załącznikami ,w tym z treścią projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SW Z. Żaden z Komunikatów Publicznych przekazanych wykonawcom nie zmienił treści SWZ w zakresie kwestionowanym przez odwołującego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający informację o czynności będącej podstawą wniesienia odwołania, tj. treść SW Z wraz z załącznikami, w tym z treścią projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SW Z, przekazał wykonawcom w dniu 12 marca 2025 r. za pomocą platformy zakupowej: Odwołanie wpłynęło do Izby w dniu 14 kwietnia 2025 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa, której wartość jest równa i przekracza progi unijne, co oznacza – zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp – że, „odwołanie wnosi się: w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, (…)”. Informacja o czynnościach zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia odwołania została przekazana wykonawcom w dniu 12 marca 2025 r. W tym dniu została bowiem udostępniona wykonawcom SW Z wraz z załącznikami, w tym z treścią projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ. Istotnie zamawiający odpowiadał na pytania wykonawców, modyfikował treść SW Z i załączników do SW Z (Komunikat nr 3, 4 i 6). Niemniej jednak – jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2025 r., jak i treści odpowiedzi na odwołanie – zamawiający przywołanymi komunikatami nie dokonał wyjaśnień i modyfikacji w zakresie kwestionowanym przez odwołującego. Odwołujący w treści odwołania odwołał się bowiem do Komunikatu Publicznego nr 3 i nr 4 z dnia 3 kwietnia 2025 r. wskazując jednocześnie że tymi komunikatami „zamawiający odpowiednio udzielił odpowiedzi na zadane pytania oraz zmieniał SW Z, ale nie we wskazanym w odwołaniu zakresie”. Natomiast kolejny przywołany przez odwołującego Komunikat Publiczny nr 6 z dnia 8 kwietnia 2025 r. zmienił jedynie – jak wskazał odwołujący - „termin składania i otwarcia ofert na dzień 28 kwietnia 2025 r.”. Co więcej sam odwołujący przyznał na posiedzeniu z udziałem stron, że zamawiający odnośnie zarzutu nr 1, 2, 3, 4 i 5 nie dokonał żadnej modyfikacji kwestionowanych postanowień umowy, natomiast w zakresie zarzutu nr 6 i 7 modyfikacje nie dotyczyły tej treści, która obecnie jest kwestionowana. Nie sposób więc nie zauważyć, że zamawiający w wyniku odpowiedzi udzielonych na wniosek wykonawców nie dokonał żadnej zmiany postanowień SW Z, w tym postanowień umowy w zakresie kwestionowanym przez odwołującego. Nie sposób i nie podnieść, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem sformalizowanym. Wymaga więc bezwzględnego stosowania przepisów ustawy Pzp, w tym zachowania terminów na wniesienie odwołania. Termin na wniesienie odwołania na postanowienia projektu umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku postępowań unijnych (równych lub przekraczających progi unijne) a z takim postępowaniem mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym wynosi 10 dni od dnia przekazania informacji, która jest podstawą jego złożenia. W tym przypadku termin ten jest liczony od dnia przekazania wykonawcom SW Z wraz z załącznikami w tym projektu umowy. Postanowienia projektu umowy w takim zakresie na jaki wskazał odwołujący w treści wniesionego odwołania nie były przedmiotem dokonanych przez zamawiającego modyfikacji (na okoliczność tę wskazał zamawiający i okoliczność tę przyznał także sam odwołujący). Nie miały one miejsca w kwestionowanym zakresie zarówno w komunikacie publicznym nr 3, 4 i 6, na które wskazał odwołujący w treści odwołania. Stąd też termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia otrzymania SW Z z projektem umowy. „Za odwołanie spóźnione zostanie uznane takie, które w rzeczywistości dotyczy pierwotnej treści SW Z, tj. w wyniku odpowiedzi na wniosek odwołującego zamawiający nie dokona żadnej zmiany postanowień SW Z ani nawet ich interpretacji”. (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2019 r., sygn.. akt KIO 212/19) Tym samym termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia przekazania wykonawcom informacji o czynnościach zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia odwołania, tj. od dnia udostępnienia wykonawcom SW Z wraz z załącznikami, w tym z treścią projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SW Z a więc od dnia 12 marca 2025 r. Termin ten nie został przez odwołującego zachowany. W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 14 kwietnia 2025 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje konicznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: …………………..….... …

…Sygn. akt: KIO 1027/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 31 marca 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 8 marca 2025 r. przez wykonawcę: Zakład Górniczy „Żabi Róg" M. Sp. z o.o., Spręcowo 18A, 11-001 Dywity,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Olsztynie, ul. Głowackiego 6, 10-448 Olsztyn, postanowiła: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Zakład Górniczy „Żabi Róg" M. Sp. z o.o., Spręcowo 18A, 11-001 Dywity, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Zakład Górniczy „Żabi Róg" M. Sp. z o.o., Spręcowo 18A, 11-001 Dywity tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący ……………………… Sygn. akt: KIO 1027/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy w Olsztynie- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Rozbiórka budynku mieszkalnego i budynków gospodarczych na dz. 41/14 Obr. Białczyn, gm. Pieniężno”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 stycznia 2025 r. pod nr 2025/BZP 00041265. Zamawiający w dniu 12 marca 2025 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu m.in. oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Górniczy „Żabi Róg" M. Sp. z o.o. z siedzibą w Spręcowie. Wykonawca, Zakład Górniczy „Żabi Róg" M. Sp. z o.o.,w dniu 18 marca 2025 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec wyniku postępowania oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił, że czynność ta jest niezgodna z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, z uwagi na błędną ocenę wysokości wynagrodzenia pracowników Odwołującego skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz nieprzyjęcie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w zakresie wysokości kosztów obsługi geodezyjnej i kosztów transportu i utylizacji materiałów rozbiórkowych niebezpiecznych. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o ponowne badanie ofert i wybór oferty nr 3, jako najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Odwołującego, zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła co następuje: Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia na roboty budowlane w przedmiocie „Rozbiórka budynku mieszkalnego i budynków gospodarczych na dz. 41/14 Obr. Białczyn, gm. Pieniężno” o wartości poniżej tzw. progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Z dokumentacji ww. postępowania wynika, że czynność wyboru oferty najkorzystniej w postępowaniu oraz czynność odrzucenia oferty Odwołującego, wobec których Odwołujący wniósł odwołanie zostały dokonane przez Zamawiającego w dniu 12 marca 2025 r. W tym dniu Zamawiający przekazał informację o powyższych czynnościach wykonawcom, w tym Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Niniejsze odwołanie zostało opatrzone przez Odwołującego datą 16 marca 2025 r., jednak dopiero w dniu 18 marca 2025 r. zostało wniesione przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ w tym dniu odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, o czym świadczy prezentata Krajowej Izby Odwoławczej zamieszczona na pierwszej stronie odwołania Jak wynika z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w dniu 27 marca 2025 r., kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 17 marca 2025 r. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednym z warunków skutecznego wniesienia odwołania jest jego wniesienie w ustawowym terminie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania w przypadku art. 515 ust. 1 Pzp jest moment przekazania wykonawcy informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania. Z mocy art. 509 ust. 1 Pzp, do obliczania terminu na wniesienie odwołania zastosowanie ma art. 111 k.c., z którego wynika, że termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli zaś początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Należy zwrócić w tym miejscu uwagę, że Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. akt III CZP 90/13 wskazał, że do zachowania terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu Prawa pocztowego lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Liczy się data faktycznego wniesienia odwołania do Prezesa Izby, tzn. data, w której Prezes Izby otrzyma dane odwołanie. Ze względu na wartość przedmiotowego zamówienia i sposób przekazania wykonawcom przez Zamawiającego informacji o czynności, stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, tj. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w przedmiotowym postępowaniu do wnoszenia odwołań zastosowanie ma przepis art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, który określa 5- dniowy termin na wniesienie odwołania, liczony od dnia przekazania przez zamawiającego informacji o czynności zamawiającego, wobec której jest wnoszone odwołanie, tj. od dnia 12 marca 2025 r., przy czym tego dnia nie uwzględnia się przy obliczeniu terminu. Odwołujący wniósł odwołanie na powyższą czynność w dniu 18 marca 2025 r. podczas gdy, jak wynika z okoliczności sprawy, ustawowy 5 – dniowy termin na wniesienie odwołania wobec ww. czynności z dnia 12 marca 2025 r., zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, upłynął w dniu 17 marca 2025 r. Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2025 r., a tym samym należało stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Izba podkreśla jednocześnie, że termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, Izba orzekła o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba orzekła stosownie do art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp oraz art. 529 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). Przewodniczący:……..............………… …

…Sygn. akt: KIO 652/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 7 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 7 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Stowarzyszenie SWI z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Krakowską im. T.K. z siedzibą w Krakowie, uczestnik po stronie Zamawiającego: Softtutor Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wykazu osób złożonego przez Softtutor Consulting Sp. z o.o. na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie; 2.w pozostałym zakresie odrzuca odwołanie; 3.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. ​Sygn. akt: KIO 652/25 Uzasadnienie Zamawiający – Politechnika Krakowska im. T.K. z siedzibą w Krakowie – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Opracowanie strategii transformacji cyfrowej Politechniki Krakowskiej. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00071483/01. Wykonawca Stowarzyszenie SW I 24 lutego 2025 r wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 224 ust 2 pkt 1 oraz 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Softtutor Consulting Sp. z o.o. (dalej: Softtutor), z pominięciem obowiązku wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, co skutkuje naruszeniem art. 226 ust 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu; ewentualnie art. 74 ust 2 pkt 1 w związku z art. 74 ust 1 oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez nieudostępnienie na wniosek Odwołującego kompletu załączników do protokołu w postaci wezwania Softtutor do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny oraz złożonych w wyniku tego wezwania wyjaśnień, co skutkuje naruszeniem prawa Odwołującego do skutecznego skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej; 2.art. 74 ust 2 pkt 1 w związku z art. 74 ust 1 oraz art. 16 pkt 2 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez nieprzeprowadzenie oceny skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji wskazanych poniżej oraz utajnienie ich w całości, a w konsekwencji odmowę udostępnienia Odwołującemu: 1)treści przedstawionego przez Softtutor uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu podmiotowych środków dowodowych, w konsekwencji odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentu potwierdzającego zasadność zastrzeżenia przekazanych informacji, 2)treści podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Softtutor, w konsekwencji odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu, 3)treści oferty w zakresie informacji/dokumentów objętych kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej, w konsekwencji odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów potwierdzających uzyskanie przez Softtutor wskazanych w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.dokonania ponownej oceny ofert, 3.wezwania Softtutor do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, ewentualnie – udostępnienia Odwołującemu treści wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny oraz treści złożonych w wyniku tego wezwania wyjaśnień, 4.odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu: 1)dokumentów Softtutor złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym uzasadnienia objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, 2)treści oferty Softtutor, na podstawie której Zamawiający przyznał punktację w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 5 marca 2025 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przystępujący 6 marca 2025 r. przekazał do akt sprawy oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Jednocześnie Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania, jako spóźnionego. W ocenie Izby odwołanie podlega odrzuceniu – na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp – w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Softtutor do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny (ewentualnie – udostępnienia Odwołującemu treści wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny oraz treści złożonych w wyniku tego wezwania wyjaśnień) oraz zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia treści oferty Softtutor, na podstawie której Zamawiający przyznał punktację w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Izba ustaliła, że pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu miał miejsce 28 marca 2024 r. Zamawiający dokonał wówczas wyboru oferty KPMG Advisory Sp. z o.o. Sp. K., oferta Softtutor została sklasyfikowana na drugim miejscu, natomiast oferta Stowarzyszenia SW I – na trzecim miejscu. Softtutor wniósł 2 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie to zostało przez Izbę uwzględnione wyrokiem z 18 kwietnia 2024 r. (sygn. akt KIO 1117/14), w którym Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy KPMG Advisory Sp. z o.o. Sp.k. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W ocenie Izby termin na wniesienie odwołania dotyczącego zaniechania wezwania Softtutor do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz zaniechania odtajnienia treści oferty Softtutor w zakresie doświadczenia personelu, rozpoczął swój bieg 28 marca 2024 r. Zauważenia wymaga, że informacje służące do oceny oferty w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, zostały złożone przez Przystępującego wraz z ofertą, zatem Odwołujący miał wówczas możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o ich udostępnienie, a zaniechanie takiego udostępnienia mogło być przedmiotem zaskarżenia w terminie liczonym od pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Podobnie, w terminie liczonym od pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej możliwe było zaskarżenie zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Wskazać przy tym należy, że w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek wezwania do wyjaśnień odnosi się nie tylko do oferty najkorzystniejszej, zatem zaniechanie takiego wezwania może być przedmiotem zarzutu również w odniesieniu do oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu. Odwołujący już 28 marca 2024 r. miał lub co najmniej mógł mieć wiedzę o zaniechaniach Zamawiającego, na których oparł wskazane wyżej zarzuty i mógł wywieść odwołanie zarówno wobec wyboru oferty KPMG Advisory Sp. z o.o. Sp. K. (co skutecznie zrobił Softtutor), jak i wobec oferty Przystępującego. Odwołujący miał wówczas legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. miał interes w uzyskaniu zamówienia w uzyskaniu zamówienia i mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że powyższe zarzuty, podniesione dopiero po drugim wyborze oferty najkorzystniejszej, są w świetle art. 515 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy Pzp spóźnione i w konsekwencji odwołanie w tym zakresie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego przedstawionej w piśmie procesowym z 6 marca 2025 r., w ramach której Odwołujący podniósł, że postępowanie odwoławcze powinno podlegać umorzeniu w całości, gdyż wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem strony do której przystąpiły, co jest niedopuszczalne w świetle art. 525 ust 4 ustawy Pzp. Odwołujący pomija okoliczność, że istnienie podstaw do odrzucenia odwołania podlega badaniu przez Izbę z urzędu, niezależnie od wniosku strony lub uczestnika postępowania odwoławczego. Bez względu na to, czy wniosek o odrzucenie odwołania został sformułowany i czy jest formalnie poprawny, Izba zobowiązana jest ocenić, czy odwołanie może podlegać merytorycznemu rozpoznaniu, czy też zachodzą przesłanki do jego odrzucenia w całości lub w części. Bez znaczenia pozostaje również okoliczność, czy Zamawiający kwestionował terminowość wniesienia odwołania – Izba dokonuje bowiem oceny w tym zakresie z urzędu. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego może wywołać skutki prawne tylko w odniesieniu do prawidłowo wniesionego odwołania, które może być rozpoznane merytorycznie, uwzględnienie to wywołuje bowiem merytoryczne skutki w postaci obowiązku wykonania czynności zgodnie z żądaniami sformułowanymi w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp). W rozpoznawanej sprawie uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego wywołuje skutek jedynie w odniesieniu do zarzutu, który zostały podniesiony w ustawowym terminie, tj. zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wykazu osób złożonego przez Softtutor Consulting Sp. z o.o. na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie. Przystępujący bowiem przedstawił te dokumenty 30 stycznia 2025 r., na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przed wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej, który to wybór nastąpił 17 lutego 2025 r. W konsekwencji postępowanie w zakresie tego zarzutu podlega umorzeniu, a Zamawiający zobowiązany jest wykonać czynność zgodną z dotyczącym tego zarzutu żądaniem odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodnicząca: ………………. ........ …