Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 190/25 WYROK Warszawa dnia 24 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 17 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2025r. przez odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław– Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miękinia ul. T. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia przy udziale przystępującego: spółka cywilna Envi Konsulting M.G. L.S. s.c. prowadzący działalności gospodarcze pod nazwami: M.G. Envi Konsulting ul. J. Brzechwy 3, 49-305 Brzeg i L.S. Envi Konsulting ul. J. Brzechwy nr 3, 49-305 po stronie zamawiającego orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania dotyczącego braku posiadania ważnego certyfikatu Prince 2 Oddala w pozostałym zakresie odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław – Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław – Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław– Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław– Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Gmina Miękinia ul. T. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodnicząca:………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia. Część 2 - wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia” znak postępowania ZP.271.06.2024 (dalej „postępowanie”). 1. Na podstawie art. 505 i 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawy Pzp”, w imieniu wykonawcy konsorcjum firm: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. (Lider), Biuro Inwestorskie J.R. (Partner 1), EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych (Partner 2), zwanego dalej „Odwołującym”, działając na podstawie załączonego pełnomocnictwa, wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S. ul. J. Brzechwy 3, 49-305 Brzeg (dalej: „ENVI) b)zaniechania czynności odrzucenia oferty ENVI, względnie błędne przyznanie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”; c)zaniechania czynności odrzucenia oferty ENVI jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, d)zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. 2.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2024 r. pod numerem 435107-2024. 3.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wyjaśnienia, czy Pan M.G. posiada ważny certyfikat PRINCE 2, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu’, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c)zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert, w celu pozyskania zamówienia d)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 4.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej, b)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez ENVI; względnie nie przyznania ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, c)odrzucenia oferty ENVI jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, d)dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 5.Odwołujący wskazuje, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu, wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z Postępowania. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby odrzucenia oferty ENVI, względnie nie przyznałby ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego, którego oferta uplasowała się w rankingu ofert na drugiej pozycji. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. 6.Zamawiający w dniu 10 stycznia 2025 r. zawiadomił o wyborze oferty złożonej przez ENVI jako najkorzystniejszej. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 20 stycznia 2025 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. 7.Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp niniejsze odwołanie, jako wniesione w formie elektronicznej, zostało przekazane Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. uzasadnienie odwołania I.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, należy wskazać co następuje: Brak wykazania doświadczenia na inwestycji o wartości robót budowlanych min. 50 mln. zł (3.4.1.1. SWZ) 1. Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu (po zmianie SWZ z 22 sierpnia 2024 r.): „3.4.1. O udzielenie zamówienia publicznego może się ubiegać Wykonawca, który w okresie ostatnich okresie ostatnich 10 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: 3.4.1.1.co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, każda obejmująca łącznie następujące elementy: a) budowę nowych obiektów wraz z montażem przewidzianych dla nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników wtórnych, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw, wraz z wykonaniem nowych instalacji elektrycznych i akpia, b) budowę lub przebudowę lub remont dróg i placów, c) zagospodarowanie terenu na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto” 2.Wykonawca ENVI na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz usług, w którym powołał się na doświadczenie pozyskane w niżej wskazanych realizacjach: Warunek zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale 4 ust. 3.4.1. do SWZ 3.4.1.1. co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, obejmujące łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych. budynku/budynków, stacji dmuchaw. Zamawiający dopuszcza także przebudowę lub rozbudowę ww. obiektów pod warunkiem, że roboty dla każdego z obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto; 1 Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie RLM 17 917 Wart. robót: 22 373 588,25 zł netto Oleskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji 46-300 Olesno ul. Lubliniecka 3a 28-03.2018-30.09.2022 r. 836 400.00 zł brutto 2. Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu RLM 34 440 Wart. robót: 55 149 513,85 zł bruttoMiejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ul. Janowiecka 100, 62-100 Wągrowiec 10.05.2021 - 20.06.2023 r. 2 360 370.00 zł brutto. 3. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2025 r. wezwał ENVI do wyjaśnień ww. wykazu m. in. w następującym zakresie: 1) Dotyczy warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale 4 ust. 3.4.1.1. SWZ Z wykazu nie wynika: a) że Wykonawca wykonał co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że w załączonych referencjach również nie wskazano, że usługa inżyniera była realizowana przy projektowaniu inwestycji - z żadnych referencji nie wynika, aby zadania inwestycyjne realizowane były w formule „zaprojektuj i wybuduj" albo czy pojęcie „Projekt" obejmuje także etap projektowania (zdaje się na to wskazywać okres, który jest wcześniejszy niż wykonane roboty budowlane, natomiast informacja nie jest podana wprost, a zamawiający nie może domyślać się informacji). Zgodnie z wyjaśnieniami SWZ z dnia 22.08.2024 r.: Przez usługi Inżyniera przy projektowaniu inwestycji należy rozumieć pełnienie funkcji Inżyniera nad zadaniem, które obejmowało projektowanie wskazanych zadań, w szczególności bieżący nadzór nad realizacją umowy, udział w spotkaniach roboczych z wykonawcą usługi, pomiędzy zamawiającym a wykonawcą usług projektowania, poświadczenie płatności dla wykonawcy usługi projektowania, weryfikację, przegląd i odbiór dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i wykonawczego lub technicznego). b) że usługi obejmowały łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw lub w przypadku robót związanych z przebudową lub rozbudową ww. obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. 4. ENVI w odpowiedzi na ww. wezwanie nie udzielił żadnych wyjaśnień lecz jedynie przedłożył nowy wykaz usług, w którym wskazał: 3.4.1.1. co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, obejmujące łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów' biologicznych, osadników', sieci międzyobiektowych. budynku/budynków. stacji dmuchaw. Zamawiający dopuszcza także przebudowę lub rozbudowę ww. obiektów' pod warunkiem, że roboty dla każdego z obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto; 1.Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie RLM 17 917 Wart. robót: 22 373 588,25 zł netto Usługi Inżyniera kontraktu i pomocy technicznej mm. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, inwestycji obejmującej rozbudowę i modernizację oczyszczalni ścieków komunalnych. Inwestycja obejmowała rozbudowę m.in. reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych, budynków, stacji dmuchaw w zakresie wykonania robót Oleskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji 46-300 Olesno ul. Lubliniecka 3a 28.03.2018-30.09.2022 r. 836 400,00 zł brutto ziemnych, robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacji kompletnego nowego wyposażenia technologicznego, wykonania kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. 2.Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu RLM 34 440 Wart. robót: 55 149 513,85 zł brutto Usługi Inżyniera Kontraktu m.in. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, inwestycji obejmującej rozbudowę i modernizację oczyszczalni ścieków komunalnych. Inwestycja obejmowała budowę m.in. reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych stacji dmuchaw oraz rozbudowę budynków w zakresie wykonania robót ziemnych, robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacji kompletnego nowego wyposażenia technologicznego, wykonania kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ul. Janowiecka 100. 62-100 Wągrowiec 10.05.202120.06.2023r. 2 360 370,00 zł brutto 5. Odnośnie doświadczenia ENVI pozyskanego na inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” wskazać należy, że wbrew twierdzeniom ENVI doświadczenie to nie obejmowało okresu projektowania - a taki wymóg wprost wynika z warunku udziału w postępowaniu. Świadczą o tym niżej wskazane okoliczności: a)Z referencji wydanych przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Wągrowcu wynika wprost, że nadzór ENVI wykonywał nad realizacjąumów o wykonanie robót budowlanych, a więc nie obejmował on prac projektowych. Oznacza to, że ENVI nie posiadł na ww. inwestycji doświadczenia „w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę". b) Przetarg na roboty budowlane dla których firma ENVI świadczyła usługę zamieszczony na stronie internetowej https://bip.mpwik-wagrowiec.pl/rozbudowa-i- modernizacja-oczyszczalni-sciekow-w-wagrowcu,2,n64 potwierdza treść referencji, iż roboty budowlane realizowane były w oparciu o dokumentację projektową posiadaną przez Zamawiającego, Zamawiający posiadał również pozwolenie na budowę zgodnie z zapisem OPZ na roboty budowlane - Decyzja nr 820/20 z dnia 15.12.2020 r. o pozwoleniu na budowę - wydana przez Starostę Wągrowieckiego, pismo znak AB.6740.702.2020. A zatem referencyjne zadanie dotyczyło wyłącznie nadzoru nad robotami budowlanymi. ENVI nie uczestniczył w pracach projektowych. Dowód: - decyzja nr 820/20 Starosty Wągrowieckiego z dnia 15.12.2020 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz wydaniu pozwolenia na budowę, c) Zadanie to realizowane było w modelu buduj (w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC dla budowy dla robót inżynieryjno budowlanych projektowanych przez Zamawiającego) - czerwony FIDIC - „warunki kontraktowe dla BUDOWY"), WARUNKI OGOLNE KONTRAKTU Roboty będące przedmiotem niniejszego Kontraktu będą wykonane zgodnie z WARUNKAMI KONTRAKTOW YMI DLA BUDOW Y dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w języku angielskim 1999, przygotowane i opublikowane przez Międzynarodowa. Federację Inżynierów Konsultantów (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils - FIDIC), P.O. Box 86, CH-1000 Lausanne 12, Szwajcaria oraz czwarte wydanie angielsko-polskie 2008 r.. dostępne pod adresem:Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców ul. Trębacka 4, lok. 429IV p., budynek KIG 00-074 Warszawa tel/fax.: +48 22 826 16 72 tel/fax.: +48 22 826 56 49 e-mall: b. Dowód: - Warunki ogólne kontraktu postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu”, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego 1/2020, d)Załącznikiem do postępowania na wykonanie robót budowlanych był projekt budowlany przygotowany przez NBM Technologie Mroczka i Wspólnicy Spółka Jawna. e)W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 28 grudnia 2020 r. jednoznacznie wskazano, że zamówienie dotyczy robót budowalnych. 11.1.1)Nazwa: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu 11.1.2)Główny kod CPV 45252127 Roboty budowlane w zakresie oczyszczalni ścieków 11.1.3)Rodzaj zamówienia Roboty budowlane Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu - postępowanie pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" f)Wykonawca ENVI wskazał w wykazie usług, że okres realizacji jego usług to 10.05.2021-20.06.2023 r., co dodatkowo potwierdza, że wykonawca ten nie uczestniczył w okresie projektowania na ww. zadaniu - dlatego, że projekt jak i pozwolenie na budowę zostało wydane o wiele wcześniej (15.12.2020 r.). g) Wykonawca ENVI w uzupełnionym wykazie osób (str. 5) sam wskazuje, że Pan G. (wspólnik spółki cywilnej ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S.) nabył doświadczenie na ww. inwestycji w okresie „od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego”. Poniżej fragment wykazu. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu| - Kierownik Zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 10.05.2021 -20.06.2023 RLM: 34 440 Powyższe oznacza, że ENVI po pierwsze nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu jeśli chodzi o określone w warunku doświadczenie na ww. zadaniu, a po drugie oświadczył nieprawdę w wykazie usług jakoby nabył doświadczenie także w okresie projektowania, co kwalifikować należy, jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 6. Zamawiający w ww. warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”. ENVI nie spełnia ww. wymogu, ponieważ wskazane przez niego realizacje, które spełniają warunek udziału w postępowaniu i dotyczą nadzoru w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę (jeżeli w tym zakresie ENVI oświadczył prawdę), tj. a)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, b)„Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni w Antoniowie” dotyczą robót budowlanych o wartości poniżej 50 mln zł. Doświadczenie pozyskane na inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja ścieków w Wągrowcu”, w której wartość robót budowlanych przekracza 50 mln. zł nie spełnia wymogu nadzoru w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę - a zatem nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji żadna z 3 podanych przez ENVI inwestycji nie spełnia wymogu aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”. 7.W ocenie Odwołującego, w okolicznościach stanu faktycznego, w których: -wykonawca ENVI był już wzywany do uzupełnienia i poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług, w dniu 3 stycznia 2025 r., -w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ENVI oświadczył nieprawdę w zakresie dotyczącym jedynej inwestycji spełniającej wymóg, by wartość robót budowlanych wynosiła min. 50 mln zł, tj. inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja ścieków w Wągrowcu” - wskazując, że wykonywał „usługi Inżyniera kontraktu m. in. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę”. Wykonawca ENVI nie uczestniczył w czynnościach na etapie od rozpoczęcia projektowania do uzyskania pozwolenia na budowę na rzeczonej inwestycji, a jedynie na etapie realizacji budowy, - w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień/uzupełnień - wykonawca ENVI samodzielnie dokonał uzupełnienia wykazu robót o dodatkową, ponadmiarową inwestycję, tj. „Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni w Antoniowie” nie jest możliwe ponowne wzywanie ww. wykonawcy do wyjaśnień/uzupełnień wykazu usług. Oczywistym jest bowiem, że nie jest dopuszczalne zastępowanie nieprawdziwych informacji - informacjami prawdziwymi. Kolejna szansa dla ww. wykonawcy na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu byłaby sprzeczna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a dodatkowo niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp i zasady jednokrotnego wzywania do wyjaśnień. Brak spełnienia warunku posiadania ważnego certyfikatu PRINCE 2 8.Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu (wersja po zmianie z dnia 22 sierpnia 2024 r. ) 3.4.2.Wykonawca musi wykazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej następującymi osobami: 3.4.2.1.Inżynier/Kierownik zespołu - jedną osobą posiadającą następujące kwalifikacje: 3.4.2.1.1.wykształcenie wyższe techniczne, 3.4.2.1.2.co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 50 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1.projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.2.budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, realizowanej przy wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM, 3.4.2.1.3.3.co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków, 3.4.2.1.3.4.budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM, (wskazany warunek ma zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy Inspektor nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z nie posiada analogicznego doświadczenia, w zakresie kompletnej instalacji fermentacji osadów)) 3.4.2.1.4.certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM; 9.Wykonawca ENVI na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz osób, w którym wskazał na stanowisko Inżyniera/Kierownika zespołu Pana M.G.. 10.W dniu 3 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał ENVI do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych m. in w niżej wskazanym zakresie: Złożony przez wykonawcę wykaz osób nie zawiera niezbędnych informacji potwierdzających spełnienie postawionych warunków udziału, tj.: 1) poz. nr 1 wykazu: inżynier/kierownik kontraktu: M.G. (warunek udziału, o którym mowa w Rozdziale 4 ust. S.4.2.1. SWZ) Z wykazu nie wynika: -jakie funkcje osoba pełniła w danym zadaniu (co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego) -w przypadku zadania „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie aglomeracji Ścinawa" liczbie wykazanych wykonanych 27 szt. przepompowni ścieków przeczą załączone dokumenty referencji, z których wynika, że zadanie polegało na „wykonaniu centralnej dyspozytorni i systemu monitoringu 27 szt. przepompowni ścieków", a nie wykonaniu sieciowych przepompowni ścieków; - uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji - Wykonawca w tym zakresie wykazuje spełnianie warunku za pomocą osoby inspektora nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej (oczyszczalnia), do której jednak Zamawiający również wzywa do uzupełnienia informacji (patrz punkt 4 poniżej). Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu lub wskazania innej osoby spełniającej postawiony warunek; 11. W odpowiedzi na powyższe ENVI złożył nowy wykaz osób, w którym wskazał Funkcja:Inżynier/Kierownik zespołu Imię i nazwisko:M.G. Wykształcenie:wykształcenie wyższe techniczne Posiadane kwalifikacje zawodowe: Inne uprawnienia: certyfikat zarządzania projektem wa metodyki PRINCE2 1. co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 50 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, m in. - 21.06.2012 - 01.2022 - Kierownik JRP Projekty „Oczyszczalne ścieków w Brzegu” (faza II. III. IV) - 06.12.2016 - 30.11.2020 - Kierownika zespołu Inżyniera.(Modernizacja międzygminnej oczyszczalni ścieków w Ścinawce Dolnej oraz rozbudowa kanalizacji sanitarnej” - 10.2014 -11.201S Kierownik zespołu Inżyniera „Renowacja kanalizacji sanitarnej w Strzelinie” ZWiK Strzelin -19.06.2017 - 31.12.2023 - Kierownika zespołu Inżyniera „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków oraz systemu wodno-kanalizacyjnego na terenie aglomeracji Ścinawa. wartość: 149 min zl brutto. - 28.03.2018 - 30.09.2022 r. - Kierownika zespołu Inżyniera projektu Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie oraz rozbudowa i modernizacja sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie aglomeracji Olesno. - 18.04.2018 - 30.06.2023 r. - Kierownika zespołu Inżyniera Projekt: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu, wartość projektu - 69.89 min zl brutto - 06.2024 - nadal - Kierownik zespołu Inżyniera „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Jelczu-Laskowicach - etap II” 2. uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: • projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, m in. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 28.03.2018-30.09.2022 RLM: 17 917 - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 10.05.2021 - 20.06.2023 RLM: 34 440 - Modernizacja mechaniczno - biologicznej oczyszczalni ścieków1 w Antoniowie - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 01.06.2021 -30.05.2022 RLM: 26 459 • budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków" o wielkości co najmniej 10 000 RLM. m in. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków7 wT Oleśnie - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 28.03.2018-30.09.2022 RLM: 17 917 - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków7 w Wągrowcu - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 10.05.2021 -20.06.2023 RLM: 34 440 - Modernizacja mechaniczno - biologicznej oczyszczalni ścieków w Antoniowie Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 01.06.2021 -03.20234 RLM: 26 459 • co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków. - Budowa kanalizacji w| gminie Kobierzyce - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 60.46 km kanalizacji sanitarnej wraz z budowTą sieciowych pompowni ścieków - 28 szt. -Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie aglomeracji Ścinawa - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 65,62 km kanalizacji sanitarnej wraz z budową sieciowych pompowni ścieków — 27 szt. - 02.10.2019 - 31.101.2021 r. - Budowa kanalizacji sanitarnej w Aglomeracji Gniewków, gmina Dobromierz - II Etap. budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Roztoce. Borowie i Jugowej" - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 17,82 km kanalizacji sanitarnej wraz z budowy sieciowych pompowni ścieków - 06.2017 - 12.2018 "Budowa kanalizacji sanitarnej w Aglomeracji Gniewków, gmina Dobromierz -1 Etap. budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Czernicy. Gniewkowie i Dzierzkowie" - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 10,92 km kanalizacji sanitarnej wraz z budową sieciowych pompowni ścieków. •(3.4.2.1.3.4) budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji, (wskazany warunek ma zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy Inspektor nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z nie posiada analogicznego doświadczenia, w zakresie kompletnej instalacji fermentacji osadów): Niniejszy, warunek doświadczenia spełnia Inspektor nadzoru o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z - opis w pkt 9 niniejszej tabeli. 3. inwestycji o wartości nie mniejszej niż 50 000 000 zł, realizowanej przy wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE lub SCRUM (dotyczy wyłącznie w przypadku gdy Asystent inżyniera nie posiada analogicznego doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.4.2.2.2); - Kierownik zespołu inżyniera projekt „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” realizowana wg PRINCE2. Wart. robót: 55 149 513,85 zł. brutto. 12.Wykonawca ENVI nie wykazał spełnienia warunku ww. udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.4.2.1.4 SW Z tj. aby Inżynier/Kierownik Zespołu posiadał ważny certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM. 13.Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2024 r. w odpowiedzi na pytanie nr 10 wyjaśnił, że wymaga posiadania ważnego certyfikatu. Pytanie 10: 3.7. Czy Zamawiający wymaga ważnego certyfikatu? Do stycznia 2023 roku raz przyznany certyfikat obowiązywał dożywotnio. Teraz, zasady uległy zmianie. Certyfikat można odnowić w ciągu trzech lat od pierwotnej daty certyfikacji. Jednak osoby które nie zdecydują się na odnowienie certyfikacji po upływie 3 lat, nadal będą umieszczane w rejestrze SCR , jednak przy ich nazwisku zostanie dodana informacja wskazująca, że certyfikacja nie aktualna. Odpowiedź 10. Zamawiający wymaga posiadania ważnego certyfikatu. 14.ENVI w wykazie osób oświadczył, że p.M. posiada certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, bez jakiejkolwiek informacji na temat tego, czy jest to ważny certyfikat (brak numeru certyfikatu, daty). Tymczasem jak wynika z ogólnodostępnej, oficjalnej wyszukiwarki osób z certyfikatami, znajdującej się pod adresem https://www.axelos.com/successful-candidates-register. Pan M.G. posiada następujący certyfikat: Showing 1-1 of 1 First name Last name Candidate numer Certification Level Module Exam date Jak wynika z powyższego p.M. zdał egzamin i uzyskał certyfikat w 2012 roku. Wówczas był to certyfikat bezterminowy. Od 1 stycznia 2023 r. certyfikaty AXELOS Global Best Practice: ITIL®4, PRINCE2®, PRINCE2® Agile, MSP®, M_o_R®, MoP®, P3O®, MoV®, AgileSHIFT®, RESILIA®, nie są już dożywotnie i są wydawane z datą odnowienia. Wszyscy posiadacze wymienionych certyfikatów, mogą odnowić je w ciągu trzech lat od pierwotnej daty certyfikacji. Okres ważności certyfikatu to 3 lata. Rozwiązanie zostało wprowadzone 1 stycznia 2023 r., ale ma zastosowanie również do świadectw uzyskanych przed tą datą. Co sprawiło, że certyfikaty bezterminowe przestały nimi być. AXELOS wprowadził zasady odnowienia certyfikatów wydanych przed 30 czerwca 2020 r. Osoby te dostały czas do 1 lipca 2023 r. na odnowienie certyfikatu /-ów, niezależnie od pierwotnej daty przyznania certyfikatu. Powyższe oznacza to, że osoby które uzyskały certyfikat, aby móc się na niego powoływać mają obowiązek go odnowić w drodze procedury ponownej certyfikacji. Uruchomiono 3 opcje odnowienia certyfikatów. Opcja 1: Ponowne przystąpienie do tego samego egzaminu certyfikacyjnego Opcja 2: Wzięcie udziału w dalszych kursach i certyfikatach Opcja 3: Zebranie i zapisanie punktów CPD Jeśli ktoś nie zdecydował się na odnowienie swojego certyfikatu, to nadal będzie wpisany do rejestru, ale PeopleCert umieści w dokumentacji takiej osoby notatkę wskazującą, że certyfikat nie jest zgodny z bieżącymi wymogami certyfikacyjnymi (notatka nie jest widoczna w systemie). W odpowiedzi na pytanie nr 10 Zamawiający jednoznacznie wskazał, że certyfikat ma być ważny. Zgodnie z rejestrem certyfikatów Pan M.G. zdał egzamin w 2012. System nie odnotował ponownego przystąpienia do egzaminu, udziału w innych certyfikacjach z tej samej rodziny ani zebrania punktów CPD. W związku z czym z dniem 1 stycznia 2023 r. certyfikat przestał być bezterminowy a z dniem 1 lipca 2023 stracił ważność. Zamawiający mógł to zweryfikować w ogólnodostępnej, nieodpłatnej bazie, czego zaniechał. Mając na uwadze powyższe, tj. okoliczność, że w wykazie osób ENVI podał, że Pan M.G. posiada certyfikat PRONCE 2 Foundation, który jak się okazuje pozyskał w 2012 r. a w systemie brak jakichkolwiek informacji o tym, aby ww. certyfikat został odnowiony, uznać należy, że Pan M.G. nie posiada ważnego certyfikatu PRINCE2, a zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. 15.Ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w ww. zakresie. Zamawiający na podstawie informacji znajdujących się w wykazie osób, nie mógł ustalić, że p.M. spełnia warunek udziału w postępowaniu i posiada ważny certyfikat PRINCE2, a zatem, Zamawiający miał obowiązek wezwać ENVI do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Brak wykazania doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.4.2.1.3.1. SWZ 16.ENVI nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 3.4.2.1.3.1. SWZ: 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1. projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000RLM, 17.ENVI w wykazie osób na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu powołał się na 3 realizacje: 1)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, 2)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", 3)„Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w Antoniowie” Dwie spośród ww. realizacji nie spełniają wymogu określonego w warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej opisano, wykonawca ENVI nie uczestniczył w nadzorze inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” na etapie projektowania (prócz oświadczenia ww. wykonawcy znikąd to nie wynika). Jeżeli zaś chodzi o doświadczenie Pana Marka Gazdy na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie" - to wskazać należy, że ww. osoba nie nabyła doświadczenia od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje p.S., co oznacza, że to p.S. zdobywała doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G.. Poniżej fragment protokołu odbioru końcowego: C. Ze strony Inżyniera: 1.S.K.- Kierownik Projektu -Inżynier Kontraktu 2.R.K. - Inspektor nadzoru robót sanitarnych 3.A.M. - Inspektor robót budowlano-konstrukcyjnych Dowód: Protokół Odbioru Końcowego zadania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie". W ww. protokole w ogóle nie pojawia się osoba Pana Marka Gazdy, a to jego osobiste doświadczenie miało potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiającemu nie chodziło o wykazanie się doświadczeniem na jakimś etapie realizacji zadania, lecz na całościowym, kompletnym, rzeczywistym doświadczeniu konkretnej osoby na etapie od rozpoczęcia projektowania do uzyskania pozwolenia na budowę. W sytuacji, w której inna osoba w ww. czasookresie w rzeczywistości pełniła funkcję Kierownika Projektu, to ta osoba nabyła doświadczenie. W tej sytuacji p.M. nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, że Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków, a ENVI wskazał tylko jedno zadanie, które spełnia ww. wymagania - warunek nie został spełniony. II.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust.1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazać należy, co następuje: 17. Jednym z kryteriów oceny ofert, przewidzianym w Rozdziale 16 SW Z, jest kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu” o wadze 40%. Zgodnie z postanowieniami SW Z, w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu" punkty zostaną przyznane poszczególnym wykonawcom za dodatkowe doświadczenie (ponad doświadczanie podane na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określone w pkt 3.4.2.1.3.2 SW Z) osoby wskazanej przez Wykonawcę, dedykowanej do wykonywania czynności: Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu. Zgodnie z pkt 3.4.2.1.3.2 SW Z Zamawiający wymagał wykazania uzyskanego „w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM”. Zamawiający ustalił następujące zasady przyznawania punktów w kryterium oceny ofert "Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu": 2.2Kryterium nr 2 - do oceny ofert będzie brane doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: 2.2.1nadzór nad realizacją jednego projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 0 pkt 2.2.2nadzór nad realizacją dwóch projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 20 pkt 2.2.3nadzór nad realizacją trzech i więcej projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 40 pkt projekt - rozumieć należy zgodnie ze wskazaniem w warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (Rozdział 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ). Zgodnie z SW Z wymagane minimalne doświadczenie (warunek udziału w postępowaniu) dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu to nadzór nad realizacją jednego projektu. 18. Doświadczenie wskazane w ofercie Envi: „Funkcję Inżyniera/Kierownika Zespołu przy realizacji niniejszego zamówienia sprawować będzie P. M.G.. Na potwierdzenie posiadania przez tą osobę doświadczenia zgodnie z opisem kryterium oceny ofert zawartym w Rozdziale 16 SW Z przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego (opisać zgodnie z Rozdziałem 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ): 8.1.Projekt 1: 8.1.1.nazwa zadania: Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Lasowicach (Ścinawa) 8.1.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.1.3.Termin realizacji: 10.03.2020 - 24.03.2022 8.1.4.RLM: 13 852 8.2.Projekt 2: 8.2.1.nazwa zadania: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie 8.2.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.2.3.Termin realizacji: 28.03.2018 - 30.09.2022 8.2.4.RLM: 17 917 8.3.Projekt 3: 8.3.1.nazwa zadania: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie 8.3.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.3.3.Termin realizacji: 11.10.2018 - 22.12.2021 8.3.4.RLM: 19 500 8.4.Projekt 4: 8.4.1.nazwa zadania: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu 8.4.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.4.3.Termin realizacji: 10.05.2021 - 20.06.2023 8.4.4.RLM: 34 440 19.Zamawiający uznał ww. doświadczenie i przyznał wykonawcy ENVI maksymalną ilość punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert - tj. 40 punktów. Wykonawca ENVI nie mógł otrzymać maksymalnej ilości punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert z uwagi na poniższe: a) Odnośnie doświadczenia p.M. na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”: - Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje Pani S.K., co oznacza, że to Pani S.K. zdobywała doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G. (o czym była już mowa w niniejszym odwołaniu). W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie p.M. na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. b)Odnośnie doświadczenia p.M. na zadaniu pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie": - Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania, część dokumentacji (protokoły) widnieją podpisy innych osób niż Pan M.G.. Osoby te wpisane są w miejscu oznaczonym jako „podpis osób upoważnionych do reprezentacji”. Powyższe oznacza, że p.G. także i w tym przypadku umocował inne osoby do reprezentacji oraz do dokonywania części czynności właściwych dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu. Dowód: - dokumentacja udostępniona przez Gminę Mogilno W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie Pana Marka Gazdy na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. c)Odnośnie doświadczenia Pana Marka Gazdy na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu": -Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje Pan A.R., co oznacza, że to pan A.R. zdobył doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G.. Poniżej fragment z protokołu odbioru końcowego robót budowlanych dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu: 1.A.R. - Koordynator Zespołu Nadzoru Inwestorskiego - Inspektor nadzoru inwestorskiego robót sanitarnych, 2.M.B. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży elektrycznej i AKPiA, B. G.W. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży konstrukcyjno-budowlanej, 4. L.G. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży drogowej W dokumentacji nie ma żadnej informacji o tym, aby Pan M.G. wykonywał jakikolwiek czynności na ww. zadaniu. Dowód: - świadectwo przejęcia robót - dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’ z podpisem p.A., - protokół z czynności odbiorowych z dnia 19.10.2023 r. z podpisem p.A., - lista obecności z 19.10.2023 r. na której brak p.M., - protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 10.05.2021 r., z podpisem pana A.R.ego. W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie p.M. na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. 20. Odwołujący wskazuje, że określone osoby nabywają realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem personelu wspólnie realizującego inwestycję, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w wykonywaniu czynności. Oznacza to, że nie można wykazywać się realizacją świadczeń, w których faktycznie i konkretnie nie brało się udziału, a które w rzeczywistości zostały wykonane przez inną osobę. Przyjęcie stanowiska przeciwnego pozwalałoby w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ukształtować praktykę, która dopuszczałaby fikcję w wykazywaniu doświadczenia personelu i tym samym umożliwiałaby uzyskanie zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. 21. Oświadczenie ENVI jakoby Pan M.G. nabył doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera/Kierownika Zespołu od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego na co najmniej niżej wskazanych zadaniach: -Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie, -Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie, -Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu nie odpowiada prawdzie, co powoduje brak możliwości przyznania punktów za ww. doświadczenie w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale też dodatkowo świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. III. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zw. z art. 17 ust.2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, w celu pozyskania zamówienia 22.Jak już wyżej opisano, wykonawca ENVI oświadczył nieprawdę w niżej wskazanym zakresie: • W odniesieniu do warunku 3.4.11. SWZ: a) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 2 wykazu usług), że doświadczenie pozyskane na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” dotyczyło także okresu od rozpoczęcia projektowania, podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie to obejmowało wyłącznie okres prac budowlanych, b) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 2 wykazu usług), że spełnia warunek, aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”, podczas gdy doświadczenie pozyskana na jedynej wskazanej w wykazie usług robocie budowlanej o wartości min. 50 mln zł, tj. na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” nie spełniało wymogu „od rozpoczęcia prac budowlanych” • W odniesieniu do warunku 3.4.2.1.4 SWZ c) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w wykazie osób), że p.M. posiada certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE 2, podczas gdy certyfikat ten nie jest ważny, • W odniesieniu do warunku 3.4.2.1.3.1 SWZ d) Oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w wykazie osób), że p.M. posiada doświadczenie w projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) na zadaniach -„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskała p.S., - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", podczas, gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskał pan A.R., a nadto ENVI nie brał udziału na etapie projektowania na tym zadaniu. Powyższe doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że ENVI spełnia warunki udziału w postępowaniu. • W odniesieniu do kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”: e) oświadczając, że Pan M.G. nabył doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) na niżej wskazanych zadaniach: - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”- podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskała Pani S.K., - „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie” - podczas gdy w rzeczywistości część zadań właściwych dla Inżyniera/Kierownika Zespołu Inżyniera - wykonywały inne osoby, nie Pan G., - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” - podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskał Pan A.R., a nadto ENVI nie brał udziału na etapie projektowania na tym zadaniu. Powyższe doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że ENVI należy przyznać maksymalną ilość punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”. 23. Wskazać należy, że ENVI podał nieprawdziwe informacje także w innych zakresach, jak chociażby powołując się na doświadczenie Pana Marka Gazdy pozyskanej na zadaniu pn. „Budowa Kanalizacji w Gminie Kobierzyce”, gdzie w rzeczywistości funkcję Inżyniera Kontaktu pełniła Pani A.P.. Poniżej informacja z Gminy Kobierzyce: Dzień dobry. odpowiadając na Pani zapytanie informuję, iż funkcję IK pełniła p. A.P. jako Zastępca Inżyniera Rezydenta, na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez p. M.G.. Pan M.G. wskazany był w personelu kluczowym jako Inżynier Rezydent (wprowadzono zmianę z P. J.R.). Specjalistą ds. rozliczeń był Pan T.T. i w trakcie realizacji inwestycji nie było zgłaszanych zmian w tym zakresie. M.Ł. Starszy inspektor ds. inwestycji komunalnych, wodociągów i kanalizacji Referat Inwestycji, Nieruchomości i Środowiska Urząd Gminy Kobierzyce al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce Dowód: - informacja z Gminy Kobierzyce 24.Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda”, "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości." (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN1095/99). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się przy tym wyraźnie, iż: „Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił(tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 830/19, LEX nr 2692284). 25.Zamawiający w niniejszym Postępowaniu co prawda nie zastosował podstawy wykluczenia z Postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy Pzp, co nie oznacza, że Wykonawca jest uprawniony do przedstawiania informacji nieprawdziwych, informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu czy też kryteriów oceny ofert bez żadnych konsekwencji. 26.Przedstawienie nieprawdziwych informacji, które niewątpliwie miały wpływ na decyzję Zamawiającego, tj. stały się podstawą dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, nie powinno być konwalidowane w postaci umożliwienia Wykonawcy „naprawienia swojego błędu’ i przedstawienia nowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. 27.Stanowisko Odwołującego potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku z dnia 2 kwietnia 2024 r. (sygn. KIO 802/24) Izba wskazała, że „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (...) Nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca ”złapany za rękę” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca miałby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia oświadczenia. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji". 28.Takie stanowisko zajęła także Krajowa Izba Odwoławcza: 1) w wyroku z dnia 15 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1160/23), w ramach którego wskazane zostało, że: „Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił). (..). W ocenie składu orzekającego, przywołane wyżej fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Podobne stanowisko zaprezentowano również w ramach wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1208/23). 2) w wyroku z dnia 21 lutego 2024 r. (sygn. KIO 353/24) „Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. (...) Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje. (...) Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.” 29.W niniejszej sprawie niewątpliwie mamy do czynienia z przedstawieniem (w celu uzyskania zamówienia) informacji nieprawdziwych, co do doświadczenia wykonawcy jak i osoby wyznaczonej na stanowisko Inżyniera/Kierownika Zespołu Inżyniera dla wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a koniecznych aby danych warunek można było uznać za spełniony jak również dla uzyskania dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Stan rzeczywisty inwestycji przedstawiony przez Odwołującego w sposób jednoznaczny potwierdza, że informacje zawarte w dokumentach podmiotowych złożonych przez ENVI są niezgodne z prawdą, a tym samym Wykonawca powinien zostać wyeliminowany z Postępowania, a jego oferta odrzucona przez Zamawiającego, bez możliwości uzupełnienia Wykazu i referencji. 30.W tej sytuacji, skali nieprawdziwych informacji jakie znalazły się w ofercie ENVI, nie sposób zaakceptować wybór ww. wykonawcy w postępowaniu - przeczyłoby to wszelkim zasadom uczciwej konkurencji. IV.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 31.Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności" (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. 32. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty ENVI, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferta ENVI nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi jak na wstępie. Załączniki: 1.dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, 2.dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu, 3.odpis z KRS dla Odwołującego, 4.pełnomocnictwo do wniesienia odwołania wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej, 5.pełnomocnictwo do reprezentacji Konsorcjum, 6.decyzja nr 820/20 Starosty Wągrowieckiego z dnia 15.12.2020 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz wydaniu pozwolenia na budowę, 7.Warunki ogólne kontraktu postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego 1/2020, 8.ogłoszenie o zamówieniu - postępowanie pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’, 9.SWZ postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu”, 10.Protokół Odbioru Końcowego zadania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, 11.dokumentacja udostępniona przez Gminę Mogilno, 12.świadectwo przyjęcia robót - dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” z podpisem p.A., 13.protokół z czynności odbiorowych z dnia 19.10.2023 r. z podpisem p.A., 14.lista obecności z 19.10.2023 r. na której brak p.M., 15.protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 10.05.2021 r., z podpisem pana A.R.ego, 16. Wiadomość z Gminy Kobierzyce odnośnie tego, kto pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu na zadaniu „Budowa kanalizacji w Gminie Kobierzyce”. Odpowiedź na odwołanie przystępujący Działając w imieniu ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S., niniejszym na zasadzie art. 536 ustawy z dnia 11 września 2021 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2022 r. poz. 1170, dalej „p.z.p.") i § 26 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453) przedkładam pismo procesowe Przystępującego i jednocześnie wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.dopuszczenie dowodów powołanych w treści niniejszego pisma procesowego, 1)Odwołujący w dniu 20 stycznia 2025 r. wniósł odwołanie do Krajowej lzby Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Miękinia („Zamawiający"), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia. Część 2 - wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia", zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy p.z.p.: a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy p.z.p. poprzez rzekome zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz zarzut ewentualny dot. naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy p.z.p., poprzez zaniechanie wyjaśnienia, czy p.M. posiada ważny certyfikat PRINCE 2, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez rzekome bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu", co według Odwołującego doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy p.z.p. zw. z art. 17 ust. 2 ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ustawy p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") poprzez rzekome zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że w opinii Odwołującego oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert, w celu pozyskania zamówienia; d)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. poprzez rzekome bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 2)Odwołujący wniósł między innymi o unieważnienie czynności wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej; dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez ENVI; względnie nieprzyznania ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu"; dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 3)Z zarzutami Odwołania oraz jego wnioskami nie sposób się zgodzić, gdyż w ocenie Przystępującego są one całkowicie bezzasadne oraz nie zasługują na uwzględnienie. 4)Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na wykonanie robót budowlanych oraz pełnienie usługi Inżyniera Kontraktu w ramach przedsięwzięcia pn. Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia, w tym: a) Część I - wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Budowa nowej oczyszczalni ścieków wraz z budową infrastruktury wodno-kanalizacyjnej w gminie Miękinia" b) Część II wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia". Za najkorzystniejszą ofertę miała zostać uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów stanowiących sumę punktów przyznanych w ramach każdego z kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). 5)W Rozdziale 4. tj. Warunki udziału w postępowaniu SW Z Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 SW Z, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu tj.: Warunki dla części 2 zamówienia: „3.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 3.4.1.O udzielenie zamówienia publicznego może się ubiegać Wykonawca, który w okresie ostatnich okresie ostatnich 10 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: 3.4.1.1.co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, każda obejmująca łącznie następujące elementy: a) budowę nowych obiektów wraz z montażem przewidzianych dla nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników wtórnych, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw, wraz z wykonaniem nowych instalacji elektrycznych i akpia, b) budowę lub przebudowę lub remont dróg i placów, c) zagospodarowanie terenu na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto"; 3.4.2.I.Inżynier/Kierownik zespołu - jedną osobą posiadająca następujące kwalifikacje: 3.4.2.1.1.wykształcenie wyższe techniczne, 3.4.2.1.2.co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 100 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1.projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.2.budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.3.co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków, 3.4.2.1.4.certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, IPMA lub PMI." 6)Natomiast zgodnie z Rozdziałem 16 SW Z tj. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert" pkt. 2 przy wyborze najkorzystniejszej oferty, w części 2 zamówienia, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny: 1.Cena - Waga - 60% (60 pkt.) 2.Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu - Waga - 40% (40 pkt) 7)W Kryterium nr 2 zostało wskazane, że „do oceny ofert będzie brane doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: -2.2.1 nadzór nad realizacją jednego projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 0 pkt -2.2.2 nadzór nad realizacją dwóch projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 20 pkt -2.2.3 nadzór nad realizacją trzech i więcej projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 40 pkt projekt - rozumieć należy zgodnie ze wskazaniem w warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (Rozdział 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ). Zgodnie z SW Z wymagane minimalne doświadczenie (warunek udziału w postępowaniu) dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu to nadzór nad realizacją jednego projektu. Niewskazanie w Formularzu ofertowym doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (imię i nazwisko oraz przynajmniej jednego nadzoru nad realizacją projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania) nie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy jako oferty, której treść nie odpowiada treści SWZ, a oferta otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 2.Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która nie podlega odrzuceniu oraz uzyska największą łączną liczbę punktów przyznanych w ramach wszystkich ustalonych kryteriów. W każdej z części postępowania maksymalna liczba punktów, którą może uzyskać oferta wynosi 100. 3.W przypadku, gdy dwie lub więcej ofert otrzyma równą ilość punktów i nie będzie możliwe wybranie oferty najkorzystniejszej, Zamawiający spośród tych ofert wybierze ofertę z najniższą ceną, a jeżeli zostały złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wezwie wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych." 8)Natomiast zgodnie z Rozdziałem 6 SW Z tj. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazaniu braku podstaw wykluczenia: „6.5. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dla Części 2 Wykonawca składa: 6.5.1.informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. 6.5.2.dokumenty potwierdzające, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. 6.5.3.wykaz usług wykonanych, w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Okres 10 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; 6.5.4.wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. 6.6. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz o którym mowa w pkt 6.5.3. dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 7.Jeżeli złożone przez Wykonawcę oświadczenie JEDZ lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 8.Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 8.1.może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17.02.2005r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile Wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; 8.2.podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia JEDZ. 9.Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność." I.zarzut dot. braku wykazania doświadczenia na inwestycji o wartości robót budowlanych min. 50 mln. zł (3.4.1.1, SWZ) 9) Odwołujący podnosi zarzut niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z, zgodnie z którym wykonawca powinien wykazać wykonanie co najmniej dwóch usług inżyniera przy projektowaniu inwestycji obejmujących nadzór od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący wskazuje, że doświadczenie przedstawione przez Przystępującego w zakresie realizacji inwestycji w Wągrowcu rzekomo nie spełnia powyższego warunku, gdyż dotyczyło jedynie nadzoru nad realizacją robót budowlanych, a nie procesu projektowego. Odwołujący mylnie podkreśla, że inwestycja "Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni w Wągrowcu" była realizowana jedynie w modelu „buduj" zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC dla robót projektowanych przez Zamawiającego, wskazując, że usługi świadczone przez Przystępującego nie obejmowały etapu projektowania. W ocenie Odwołującego, skoro inwestycja w Wągrowcu nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na brak nadzoru nad etapem projektowania, to jedynymi pozostającymi do oceny realizacjami są inwestycje w Oleśnie oraz w Antoniowie. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego żadna z nich nie spełnia jednak wymogu wartości robót budowlanych powyżej 50 mln zł brutto, co oznacza, że Przystępujący nie wykazał realizacji usługi o wymaganej wartości. 10)Zarzut Odwołującego dotyczący niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie nadzoru nad projektowaniem inwestycji jest całkowicie bezzasadny i wynika z błędnej oraz wybiórczej interpretacji informacji również publicznie dostępnych. Przedstawione przez Odwołującego twierdzenia pomijają istotne fakty oraz dowody jednoznacznie potwierdzające, że Przystępujący sprawował nadzór nad projektem od etapu projektowania aż do uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący wybiórczo prezentuje fakty i pomija kluczowe informacje, które mogłyby prowadzić do innej oceny spornych okoliczności. 11)Zdaniem Przystępującego, Odwołujący, poprzez celowe pomijanie istotnych informacji, dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, jak wynika z art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „Rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji o przedsiębiorstwie, jego produktach lub usługach, w szczególności w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo wyrządzenia szkody innemu przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji." Odwołujący przedstawia informacje w sposób sugerujący, jakoby ENVI nie uczestniczyło w nadzorze od etapu projektowania, mimo że posiadał dostęp do publicznie dostępnych dokumentów przetargowych w postępowaniach na inżyniera kontraktu i projektanta. 12)Odwołujący pomija kluczowe dowody, które są publicznie dostępne i przedstawia informację w sposób wybiórczy co narusza zasadę rzetelności postępowania i powinno skutkować oddaleniem odwołania. 13)Należy wskazać, że Odwołujący opiera swój zarzut wyłącznie na dokumentacji związanej z przetargiem na roboty budowlane, podczas gdy w okresie wcześniejszym zrealizowane były inne postępowania przetargowe, obejmujące m.in. wybór inżyniera kontraktu oraz projektanta modernizacji oczyszczalni w Wągrowcu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący wygrał postępowanie na usługę inżyniera kontraktu w ramach projektu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", przeprowadzone zgodnie z wewnętrznym regulaminem Zamawiającego, a następnie realizował usługi nadzoru i pomocy technicznej już od dnia podpisania umowy, tj. od 18 kwietnia 2018 r. w zakresie pieczy nad kontraktem dotyczącym opracowania dokumentacji projektowej oraz uzyskania pozwolenia na budowę, a następnie nad kontraktem dotyczącym wykonania robót budowlanych. 14)Na dowód powyższego Przystępujący przedstawia liczne dokumenty, w tym skan podpisanej umowy z Miejskim Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Wągrowcu, opis przedmiotu zamówienia oraz szczegółowe warunki zamówienia (IDW). Dokumentacja ta jednoznacznie potwierdza, że zakres obowiązków Przystępującego obejmował nadzór i pomoc techniczną zarówno w zakresie przygotowania i obsługi przetargu w trybie „zaprojektuj i wybuduj", jak i późniejszego nadzoru nad opracowaniem dokumentacji i realizacją inwestycji. 15)Odwołujący pomija kluczowy fakt, iż pierwotnie modernizacja oczyszczalni w Wągrowcu miała być realizowana w modelu „zaprojektuj i wybuduj" w oparciu o warunki FIDIC (żółta książka). W ramach tej koncepcji ENVI pełniło funkcję inżyniera kontraktu oraz doradcy technicznego dla Zamawiającego. Po unieważnieniu pierwszego postępowania prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj" z powodu przekroczenia budżetu Zamawiającego, ENVI zaproponowało zmianę trybu realizacji inwestycji na model, w którym prace projektowe i budowlane były zlecane osobno. W związku z tym ENVI, jako inżynier kontraktu, przygotowało stosowny wniosek do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej(NFOŚiGW) w celu uzyskania zgody na zmianę procedury realizacji projektu. Wniosek ten został zaakceptowany, a ENVI było odpowiedzialne za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przetargowego na Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej dla zadania pn.: "Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz pełnienie nadzoru autorskiego. 16)ENVI jako inżynier kontraktu następnie nadzorował realizację dokumentacji projektowej od dnia podpisania umowy z projektantem do końcowego odbioru usługi wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, na które powołuje się Odwołujący. Potwierdzają to m.in. raporty z weryfikacji dokumentacji projektowej, protokoły odbioru poszczególnych etapów projektu, notatki ze spotkań oraz korespondencja dotycząca prac projektowych, w której ENVI występowało jako inżynier kontraktu. 17)Odwołujący w sposób błędny interpretuje wskazany w wykazie usług okres realizacji zadań (10 maja 2021 r. - 20 czerwca 2023 r.), sugerując, że wskazanie tej daty oznacza, iż ENVI nie uczestniczyło w fazie projektowania. Tymczasem okres ten odnosi się jedynie do nadzoru nad robotami budowlanymi, a nie do całkowitego zakresu świadczonych usług dla projektu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu". Data ta została wskazana omyłkowo, lecz pozostaje to bez wpływu na ocenę ogólną w zakresie spełniania warunku przez Przystępującego, bowiem zarówno z dokumentów publicznie dostępnych jak i tych które przedłożył Przystępujący wynika, iż okres realizacji całej usługi został zapoczątkowany podpisaniem umowy 18.04.2018 r. i trwał nieprzerwanie aż do jej ukończenia w czerwcu 2023 roku. Rozdzielenie zadania pierwotnie planowanego do realizacji w trybie projektuj i wybuduj na dwa odrębne zadania - osobno projekt i osobno roboty budowlane nastąpiło w trakcie realizacji umowy na Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu i nie było wykonywane w ramach odrębnej umowy, ale było realizowane w oparciu o tę samą umowę nr 11/2018 z dnia 18.04.2018 r. 18)Na potwierdzenie faktu iż usługi inżyniera kontraktu obejmowały zarówno nadzór nad projektowaniem, jak i nadzór nad realizacją robót budowlanych, przystępujący przedkłada dodatkowe poświadczenie MPWiK w Wągrowcu, potwierdzające zakres świadczonych usług zgodnie z umową. 19)W konsekwencji zarzut Odwołującego dotyczący braku wykazania przez ENVI doświadczenia w zakresie nadzoru nad projektowaniem inwestycji w Wągrowcu jest całkowicie bezpodstawny. ENVI nie tylko uczestniczyło w fazie projektowania, ale również aktywnie koordynowało jego przebieg jako inżynier kontraktu, zapewniając zgodność dokumentacji projektowej z wymaganiami inwestora oraz źródeł finansowania. Odwołujący, poprzez wybiórcze przedstawienie dostępnych sobie informacji oraz pominięcie kluczowych dokumentów, usiłuje podważyć oczywisty stan faktyczny, który został jednoznacznie potwierdzony w przedłożonych dokumentach. Dowody: 1)Umowa z dnia 18.04.2018 r. zawarta z MPW IK Sp. z o. o. „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 2)Opis przedmiotu zamówienia do Umowy z dnia 18.04.2018 r. zawarta z MPW IK Sp. z o. o. „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 3)Zapytanie ofertowe na usługi „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 4)Referencj'e z dnia 10.10.2023 r. wydane przez MPWIK Sp. z o. o. 5)Pismo MPW IK Sp. z o.o. z dnia 30.01.2019 r, w którym wskazano, iż w dniu 18.09.2018 r. ogłoszono postępowanie na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na realizację zamówienia, które obejmowało zaprojektowanie całości przedsięwzięcia wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę oraz wykonanie robót budowlanych w zakresie modernizacji i rozbudowy części mechanicznej oczyszczalni ścieków przy ul. Skockiej 55, modernizacji i budowy nowych obiektów oczyszczalni biologicznej, przebudowy kolektorów tłocznych przebiegających wzdłuż fragmentów ulic Klasztornej, Skockiej oraz 11 Listopada w Wągrowcu doprowadzających ścieki do oczyszczalni oraz pompowni głównej ścieków; 6)Pismo Przystępującego nr WAG.IK.01.00.04.KJ z dnia 20.02.2019 r. dot. zmian projektowych podpisane przez Pana M.G.; 7)Pismo Przystępującego nr WAG.IK.01.05.03 MGAZ z dnia 04.11.2019 r. dot. uwag do koncepcji projektowych sporządzone i przygotowane przez Pana M.G.; 8)Notatka ze spotkania telekonferencji z dnia 18.11.2020 godz. 12:10 w sprawie rozszerzenia zakresu rzeczowego Projektu Nr P0IS.02.03.00-00-0061/17 pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", w której ustalone zostały terminy realizacji poszczególnych etapów prac tj. działania związane z projektem "Rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków przy ul. Skockiej 55 w Wągrowcu”, takie jak: Opracowanie projektu wykonawczego, Wykonanie przedmiarów robót, Wykonanie Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Wskazane również zostało, że dokumentacja niezbędna jest do przygotowania dokumentacji przetargowej oraz ogłoszenia przetargu w grudniu 2020 r 9)Protokół konieczności nr 01/2020 z dnia 21.07.2020 r. dot. zmian koniecznym do wprowadzenia w projekcie podpisany przez Pana M.G.; 10)Raport weryfikacji dokumentacji projektowej w ramach projektu pn. Projekt P0IS.02.03.00-00061/17 „ Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" podpisany przez Pana M.G.; 11)Poświadczenie MPWiK Wągrowiec z 5 lutego 2025 r.; 12)Pismo nr 566 z dn. 05.10.2020 r. Opinia dotycząca kosztorysu wstępnego wydana przez Inżyniera - Pana M.G.; 20)Należy podkreślić, że Przystępujący nie przedłożył nowego wykazu usług, lecz dokonał jego uzupełnienia o dodatkowe oświadczenia i informacje wymagane przez Zamawiającego w wezwaniu. Wykaz usług w pierwotnej wersji od początku był zgodny ze stanem faktycznym oraz warunkami udziału w postępowaniu, a dokonane uzupełnienia miały na celu jedynie doprecyzowanie oraz uszczegółowienie treści dokumentu w zakresie, o który wnioskował Zamawiający. 21)Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie istnieje jeden sztywny wzorzec czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy wykonawca, przygotowując ofertę oraz udzielając wyjaśnień, może zwrócić uwagę na inne aspekty zamówienia, dostosowując formę i zakres przekazywanych informacji do specyfiki danej sprawy. Wykonawcy działają w różnych realiach biznesowych, stosując odmienne metody realizacji zamówień oraz polityki organizacyjne, co ustawodawca uwzględnił, nie przewidując jednolitego katalogu form udzielania wyjaśnień (Wyrok KIO z 12.12.2019 r., KIO 2409/19, LEX nr 2770716). 22)W związku z tym to Wykonawca samodzielnie decyduje o sposobie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pod warunkiem, że przekazane informacje odpowiadają zakresowi żądania i umożliwiają jednoznaczną weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie ENVI postąpiło w pełni zgodnie z obowiązującymi przepisami, przekazując wszystkie wymagane informacje w formie uzupełnienia wykazu usług, co w pełni odpowiadało wymaganiom SWZ. 23)Należy również podkreślić, że przepisy p.z.p. nie zawierają regulacji wskazującej na formę składanych przez wykonawców wyjaśnień (Wyrok KIO z 6.11.2017 r., KIO 2212/17, LEX nr 2409096). Tym samym wyjaśnienia składane przez wykonawców powinny być zgodne z formą przewidzianą przez Zamawiającego w SW Z jako sposób komunikowania się z wykonawcami. W niniejszej sprawie Przystępujący dochował tej zasady, dostarczając wymagane informacje w wymaganym terminie oraz w sposób określony w dokumentacji postępowania. 24)Odwołujący wskazał wprawdzie w uzasadnieniu w jednym zdaniu brak dochowania terminu uzupełnienia środków podmiotowych przez Przystępującego, jednakże kwestia ta nie została przypisana w petitum odwołania do konkretnego zarzutu, ani też w uzasadnieniu Odwołania nie została przypisana do konkretnego stanu faktycznego. W związku z brakiem udowodnienia przez Odwołującego całości ww. kwestii, podlega ona nieuwzględnieniu zarówno w zakresie zarzutu nr 1 jak i zarzutu nr 3. Uczestnik postępowania powinien wiedzieć, iż w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń (tak KIO 533/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2020 r.). II.zarzut ewentualny dot. braku spełnienia warunku posiadania ważnego certyfikatu PRINCE2 25)Odwołujący podnosi zarzut niespełnienia przez wykonawcę ENVI warunku udziału w postępowaniu zawartego z pkt. 3.4.2.1.4. dotyczącego posiadania ważnego certyfikatu zarządzania projektami PRINCE2 lub równoważnego przez Inżyniera/Kierownika zespołu. Poza wskazaniem, iż zgodnie z rejestrem certyfikatów przy pozycji statusu certyfikatu Pan Marka Gazdy nie widnieje informacja o jego odnowieniu, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających swoje twierdzenia. 26)Odwołujący opiera swój zarzut na informacjach zawartych w ogólnodostępnym rejestrze certyfikowanych osób, jednakże rejestry te często nie są aktualizowane w czasie rzeczywistym i mogą zawierać niepełne lub przestarzałe dane. Brak odnotowania odnowienia certyfikatu w bazie nie przesądza o jego faktycznym statusie. Nie można zatem uznawać, że sama nieobecność stosownej adnotacji w rejestrze jest równoznaczna z utratą ważności certyfikatu. W odpowiedzi na zarzuty, Przystępujący przedkłada oficjalne poświadczenie certyfikatu, z którego jednoznacznie wynika, że: Data uzyskania certyfikatu (Effective Date): 24 maja 2012 r. Data odnowienia certyfikatu (Renewal Date): 5 grudnia 2026 r. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Przystępujący przedstawia również korespondencję potwierdzającą terminowe złożenie wniosku o odnowienie certyfikatu tj. 2023 r. Dowodzi to, iż certyfikat PRINCE2 posiadany przez p.M. pozostaje ważny nieprzerwanie od momentu jego uzyskania w 2012 r. do chwili obecnej, co jednoznacznie potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania oferty. Dowody: 13)Poświadczenie certyfikatu PRINCE2 wydane przez PeopleCert; 14)Tłumaczenie przysięgłe poświadczenia certyfikatu PRINCE2 wydanego przez PeopleCert; 15)Korespondencja dotycząca odnowienia certyfikatu; 16)Certyfikat podstawowy nr P2R/892170; 17)Tłumaczenie przysięgłe Certyfikatu podstawowego nr P2R/892170; 27)Odnosząc się natomiast do zarzutu ewentualnego Odwołującego dot. art. 128 ust. 4 p.z.p. Przystępujący jako dowód spełnienia warunku, przedłożył wykaz osób, w którym wskazał na stanowisko Inżyniera/Kierownika Zespołu p.M., oświadczając, że posiada on certyfikat PRINCE2. Zgodnie z pkt. 6.5.4. SW Z wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Z żadnych przedłożonych dokumentów przez Przystępującego nie wynikała sprzeczność podanych w wykazie informacji. Zamawiający prawidłowo uznał złożony przez ENVI wykaz osób za pełny i prawidłowy - nie zachodziły żadne przesłanki do uruchomienia procedury wyjaśnienia treści przedłożonego wykazu. Zamawiający w SW Z nie przewidział obowiązku przedłożenia certyfikatu PRINCE2 jako podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. 28)Należy wskazać, że art. 128 ust. 4 p.z.p. przewiduje jedynie możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń lub dokumentów określonych w art. 125 ust. 1 p.z.p. Należy w tym miejscu zwrócić szczególną uwagę na tezy dwóch innych orzeczeń KIO odnoszących się do procedury wzywania do wyjaśnień. W wyroku KIO z 23.11.21 r. (sygn. akt KIO 3229/21) stwierdzono, że "procedura wskazana w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może żądać od wykonawców wyjaśnień", co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych - dalej s.p.z.p., w którym posłużono się słowem "wzywa", sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów." Zgodnie natomiast z wyrokiem KIO z 30.11.2023 r. (sygn. akt KIO 3026/23) "choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 p.z.p. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów. " 29)Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania tego oświadczenia, ponieważ nie istniały żadne okoliczności wskazujące na jego nieprawdziwość lub nieścisłość. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przyjmuje się domniemanie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę, dopóki nie pojawią się uzasadni…

…Sygn.akt KIO 1139//25 WYROK Warszawa dnia 22 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 14 kwietnia 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2025r. przez odwołującego: Patent Bud sp. z o.o. Marianowice 85, 26-652 Zakrzew w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wolanów ul. Radomska 20, 26-625 Wolanów z udziałem przystępującego Konsorcjum: K.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą STW INVESTMENT K.S. - Lider i W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K” W.S. - Partner na adres Jawór 44 A, 28-305 Sobków po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wybranej oraz nakazuje ponowne badanie, ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty 2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Patent Bud sp. z o.o. Marianowice 85, 26-652 Zakrzew, tytułem wpisu od odwołania, 3.zasądza od zamawiającego: Gmina Wolanów ul. Radomska 20, 26-625 Wolanów kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: Patent Bud sp. z o.o. Marianowice 85, 26-652 Zakrzew, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy: „Rozbudowy istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów”. Postępowanie prowadzone pod numerem postępowania: W IR.271.1.2025.KG; Data i numer ogłoszenia: 21.01.2025r.; 2025/BZP 00052819 ODWOŁANIE WYKONAWCY PATENT BUD Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący”) na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy z dnia 11 września 2019r.- Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”) niniejszym wnosi ww. postępowaniu odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę: 1/ Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków 2/ Członek Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków (dalej „Konsorcjum”) Termin wniesienia odwołania: Wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych (a zatem stosuje się termin 5-cio dniowy). Odwołujący otrzymał informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania w dniu 20 marca 2025r. Zamawiający przesłał w tym dniu informację, że wybrał jako najkorzystniejszą ofertę nr 3 złożoną przez Konsorcjum firm: 1/ Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków 2/ Członek Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LWK” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Odwołujący wskazuje, że na podstawie art. 513 pkt 1) w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) oraz w związku z art. 509 ust. 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania, przesłania kopii odwołania Zamawiającemu oraz dokonania wpisu od odwołania upływa 25 marca 2025r. Zamawiającemu zarzucam: 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków z uwagi na brak złożenia podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 2. Naruszenie art. 239 w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków, podczas gdy oferta ta nie została zweryfikowana w sposób dostateczny przez Zamawiającego w zakresie spełnienia przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków nie podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w SWZ; 4. Naruszenie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie podmiotowych środków dowodowych dla oceny spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LWK” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków; 2. Dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków; na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem ofert odrzuconych; lub 3. Dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków; na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 4. Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 5. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący żąda od Zamawiającego wykonania czynności zgodnych z żądaniami zawartymi w odwołaniu. UZASADNIENIE Zamawiający w dniu 20 marca 2025r. poinformował Odwołującego, że po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu pod nazwą: „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów Zamawiający, jako najkorzystniejszą uznał ofertę nr 3 złożoną przez Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LWK” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty, wskazując że dokonując wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z przepisami ustawy oraz zaniechał podjęcia czynności, do których był zobowiązany na jej podstawie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w SW Z w Rozdziale II pkt. 7.1 ppkt 4) lit. a) wskazał, że: „ Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że: a) wykonał w sposób należyty nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100m o wartości min. 650 000,00 zł brutto - załącznik nr 5 do SW Z. ” W załączniku nr 5 do SW Z - Wykaz robót budowalnych w tabeli pt. „informacje potwierdzające spełnienie warunku - przedmiot zamówienia z określeniem zakresu wykonanych prac" Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wskazało następujące zadanie: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 p.n.: „Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. Odnosząc się z kolei do wskazania zakresu wykonanych prac Konsorcjum w Załączniku nr 5 do SW Z - Wykaz robót budowlanych podało następującą informację: „zakres zgodnie z poświadczeniem wykonania robót”. Przechodząc do dalszej analizy należy odnieść do dokumentu dołączonego przez Konsorcjum do oferty, tj. Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r. wystawionego przez Zakład Usług Wodno - Melioracyjnych i Rekultywacji Sp. j. M.S., A.G., z którego wynika następujący zakres prac: I. ADAPTACJA TERENU JAKO NATURALNY TEREN ZALEWOWY 1.Czasza zbiornika 1.1Roboty przygotowawcze, roboty ziemne, umocnienia -ścinanie drzew -oczyszczenie terenu po wykarczowaniu -wykonanie geokraty z wypełnieniem humusem -wykonanie umocnienia skarp wykopów płytami ażurowymi -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie płotków z kiszek faszynowych -wykonanie narzutu kamiennego na skarpach, na geowłókninie -umocnienie skarp płytami ażurowymi 2.2Rowy dopływowe: -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów II.KONSERWACJA POTOKU PÓŁNOCNEGO 1. Nowe koryto rzeki - Potok Północny 1.1 Koryto w czaszy zbiornika, koryto rzeki -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -palisada z kołków i słupków oporowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -wykonanie koszy z siatki stalowej ocynkowanej -budowa faszynady -wykonanie narzutu kamiennego -wykonanie płotków faszynowych, humusowanie skarp III.KANAŁ OPŁYWOWY -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie opasek z kiszek faszynowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -rozbiórka umocnień z kiszek faszynowych Z powyższego Poświadczenia nie wynika, aby Konsorcjum spełniło warunek jakiego wymagał Zamawiający w SW Z, mianowicie „wykonanie co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Podkreślić należy, że z przytoczonego warunku SW Z jednoznacznie wynika, że Wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że skarpy zostały umocnione narzutem kamiennym, a narzut kamienny powinien być wykonany w płotkach z kiszek faszynowych. Oba te warunki powinny być spełnione łącznie. Jak wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2024r. (KIO 438/24) „ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia.” Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący, wskutek dokonania przez Zamawiającego w dniu 11 marca 2025r. pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum, poinformował Zamawiającego pismem z dnia 14.03.2025r., o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum oraz braku jej odrzucenia, podczas gdy nie spełniała ona warunków SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział II pkt. 7 SW Z) i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący do pisma dołączył dokumentację postępowania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. To właśnie na tę inwestycję Konsorcjum powołało się na wykazanie warunku udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że ta dokumentacja postępowania, na które powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunku udziału jest dostępna pod linkiem: https://www.woda.radom.pl/index.php/przetarg/poprawa-jakosciwody-i-bioroznorodnosci- zminimalizowanie-przeplywow-w-potoku-polnocnym-w-ramach-projektu-life14-cca-pl- 000101p-n-adaptacj a-do-zmian-klimatu-poprzez-zrown-2/ Odwołujący wskazał w ww. piśmie, że z dokumentacji tej nie wynika, aby w zakres prac do wykonania wchodziły prace, których wykazania oczekiwał Zamawiający w SW Z. I tak w Projekcie Budowlanym, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu na str. 6 czytamy: „Inwestycja obejmuje następujące działania przewidziane do realizacji: 1) ukształtowanie nowego odcinka koryta Potoku Północnego na odcinku między torami kolejowymi, a ulicą Olsztyńską, odcinkowo umocnionego faszyną z narzutem kamiennym ”(uwaga: nie płotkiem faszynowym, jak wymaga SWZ). Idąc dalej, na str. 14 ww. Projektu w tabeli - Koryto cieku Potok Północny poz. 8 widnieje zapis: „ubezpieczenie stopy skarpy - płotek faszynowy, przy skarpach wklęsłych palisada” (uwaga: stopa skarpy a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Z kolei na str. 18 ww. Projektu czytamy: „Stopy dna umocnione płotkiem o wysokości 0,3 m” (uwaga: stopa dna, a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Powyższe zapisy zostały powtórzone w Projekcie Budowlanym, Tomie II - Projekcie architektoniczno - budowlanym na str. 5, 7, 10, czy 15. Natomiast na str. 17 Tomu II Projektu w pkt 3.6 - Budowa rowów opaskowych widnieje zapis: „ubezpieczenie skarp i dna poprzez humusowanie z obsiewem trawą oraz stabilizacją płytami ażurowymi gr. 8 cm na geowłóknienie z wypełnieniem humusem i obsiewem trawą; odcinek w wykopie przy ul. Olsztyńskiej - płyty ażurowe do rzędnej 166,00 m npm a powyżej obsiew z humusowaniem gr. 5 cm” (uwaga: humus i trawa oraz płyty ażurowe jako zabezpieczenie skarp, nie płotki z kiszek faszynowych). Również ze schematów umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno budowlanego oraz Tabeli przedmiarów Grupa C - Rzeka nie wynika, aby warunek postawiony w SW Z został spełniony przez Konsorcjum. Podobnie z Kosztorysu powykonawczego dla inwestycji nie wynika, że oba warunki, czyli umocnienie skarp narzutem kamiennym i wykonanie tego umocnienia w postaci narzutu kamiennego w płatkach z kiszek faszynowych były spełnione łącznie. I tak wykonanie narzutu kamiennego zgodnie z Kosztorysem powykonawczym było wykonywane w materiałach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie, umacnianie skarp wykopów i nasypów następowało płytami ażurowymi na geowłókninie, włókniną syntetyczną, humusowaniem z obsiewem lub kamieniami wtopionymi w beton. Dowód: -Projekt Budowlany, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu (załącznik nr 6 do odwołania); -Projekt Budowlany, Tom II - Projekt architektoniczno - budowlany (załącznik nr 7 do odwołania); -Schemat umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno - budowlanego (załącznik nr 8 do odwołania); -Tabela przedmiarów Grupa C - Rzeka (załącznik nr 9 do odwołania); -Kosztorys powykonawczy (załącznik nr 10 do odwołania); Biorąc pod uwagę powyższe, Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, nie spełniało warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7.1 ppkt 4) lit. a) SW Z i jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający w dniu 14 marca 2025r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu ofert. Następnie pismem z dnia 14 marca 2025r. Zamawiający, wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowego środka dowodowego. W wezwaniu Zamawiający wskazał: „ (...) po dokonaniu ponownej analizy przedstawionych dokumentów złożonych w dniu 10 marca 2025r. tj. w przedstawionych środkach dowodowych stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia Zamawiający doszedł do wniosku, że nie spełniają Państwo wymagań stawianych przez Zamawiającego w SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia. W załączonym jako podmiotowy środek dowodowy poświadczeniu wykonania robót oraz protokole odbioru robót brak jest informacji o tym, że podmiot udostępniający zasoby wykonał roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Z powyższego wynika, że Zamawiający doszedł do wniosku, po analizie przedłożonej mu dokumentacji postępowania dla zadania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, że Konsorcjum nie spełniło wymagań Zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia warunku doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowego środka dowodowego Konsorcjum pismem z dnia 18 marca 2025r. wskazało, że: „treść złożonego poświadczenia (...) wskazuje na fakty wprost przeciwne ww. stwierdzeniu, gdyż wśród zakresu robót wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby jest wymieniane umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Konsorcjum, bowiem w żadnym punkcie Poświadczenia nie jest wskazane, że oba warunki zostały spełnione łącznie, tzn. czyli że podmiot udostępniający zasoby wykonał „umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Z Poświadczenia wynika, że podmiot udostępniający zasoby na inwestycji wykonał płotki z kiszek faszynowych oraz wykonał narzut kamienny na skarpach na geowłókninie, ale nie wynika z niego, że ten narzut kamienny na skarpach był wykonany w płotkach z kiszek faszynowych. Dalej z Poświadczenia wynika, że umocnienie skarp nastąpiło płytami ażurowymi (pkt I ppkt 2.1 Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r.). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał Zamawiającemu, że z dokumentacji postępowania na zadanie pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, do której Zamawiający miał dostęp wynika, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Konsorcjum. Odwołujący podnosi - na co również powoływało się Konsorcjum - że, Zamawiający mógł w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócić się bezpośrednio do Wodociągów Miejskich w Radomiu Sp. z o.o., jako inwestora, o udzielenie informacji lub dokumentów istotnych w zakresie niezbędnym dla oceny spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 sierpnia 2021r., sygn. akt KIO 1862/21 „zadaniem Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest rzetelne i wnikliwe przeprowadzenie badania ofert i składanych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie powinien zasłaniać się argumentacją, że na etapie oceny dokumentów nie posiadał określonych informacji o realizowanej inwestycji i uzyskał ją dopiero na etapie odwołania. W razie konieczności Zamawiający winien poddać informacje ocenie i zwrócić się do inwestora w trybie art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych o przedstawienie informacji w tym zakresie”. Tymczasem Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi Konsorcjum z dnia 18 marca 2025r. na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych ponownie wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą. Konsorcjum w piśmie z dnia 18 marca 2025r. powołało się na dotychczas złożone dokumenty na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (tj. Wykaz robót, Protokół odbioru końcowy robót, Poświadczenie) oraz dołączyło Opinię techniczną rzeczoznawcy W.N. z dnia 17 marca 2025r. Z wyjaśnień Konsorcjum wynika, że w jego ocenie Zamawiający przyjął zawężającą definicję „zbiornika wodnego”. Konsorcjum wskazało, że w treści warunku Zamawiający napisał „z umocnieniem skarp ...”, a nie „z umocnieniem skarp zbiornika Odwołujący stoi jednak na stanowisku, że takie rozumienie warunku jest nielogiczne, gdyż treść warunku należy interpretować w całości, a nie jego poszczególne zwroty. Skoro Zamawiający wskazał, że Wykonawca wykaże spełnienie warunku jeśli wykona „co najmniej 1 zamówienie na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych” to oczywistym jest, że chodzi o umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych właśnie tego zbiornika wodnego, a nie rzek czy innych cieków wodnych. Z dołączonej przez Konsorcjum do wyjaśnień opinii technicznej wynika, że: „umocnienie skarp zbiornika narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest równoznaczne z umocnieniem skarp rzek, cieków wykonanych tą samą technologią” Jednakże Odwołujący podtrzymuje, że technologia wykonania umocnienia skarp zbiornika narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest inna niż technologia umocnienia skarp rzek, cieków wodnych. Odwołujący przedstawia w tym zakresie opinię, która stanowi załącznik nr 4 do odwołania. Dla zobrazowania różnicy w technologii wykonania ww. umocnień Odwołujący dołącza zdjęcia z wykonania umocnień w obu technologiach, które stanowią załącznik nr 5 do odwołania. Podnieść również należy, że Konsorcjum powołuje się na orzecznictwo KIO wskazując, że „w orzecznictwie Izby można znaleźć przykłady spraw świadczących o szerokim podejściu do zbiornika wodnego” jednakże, Konsorcjum nie wyartykułowało jasno i wyraźnie, że przytoczone cytaty z tych wyroków wskazują, że to Zamawiający w tych postępowaniach przyjmowali tak szerokie rozumienie „zbiornika wodnego” określając, co należy rozumieć przez to pojęcie. Dowód: -Opinia z dnia 21.03.2025r., (załącznik nr 4 do odwołania); -Zdjęcia technologii umocnienia skarp (załącznik nr 5 do odwołania) W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w dniu 14 marca 2025r. drogą e-mailową zwrócił się do projektanta z prośbą o pisemną opinię w sprawie spełnienia przez Konsorcjum wymaganego przez Zamawiającego warunku w przedstawionych środkach dowodowych oraz odniesienia się do zastrzeżeń Odwołującego, co do tych środków. W odpowiedzi projektant wskazał że: „z przedstawionych materiałów nie wynika jednoznacznie wskazanie czy Oferent (Konsorcjum) spełnia w zakresie technicznym wymóg stawiany w postepowaniu (...). Oferent wykazał natomiast, że wykonywał prace polegające na: umocnieniu narzutem kamiennym w materacach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie, wykonywanie płotków faszynowych, umocnienie skarp włókniną syntetyczną, wbijanie palików, wykonywanie opasek z kiszek faszynowych. Prace te stanowią jedynie czynności składowe robót jakie należy wykonać przy umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych ”. Z powyższego wynika, że sam projektant nie potwierdził, że Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu. Dalej w opinii czytamy: „umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest zamiennikiem, stosowanego wcześniej umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach na podkładzie z faszyny, obecnie zamienianego na podkład z geowłókniny Odwołujący podkreśla jednak, że Zamawiający w SW Z nie dopuszczał rozwiązań zamiennych. Ponadto z projektowanych warunków umowy, stanowiących załącznik nr 10 do SW Z w § 16 dotyczącym zmian umowy zmiana technologii wykonania robót, w szczególności poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych lub materiałowych wymagała zgody Zamawiającego w postaci aneksu do umowy. Odwołujący podnosi również, że umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest rozwiązaniem dużo tańszym niż umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Dowód: - Opinia projektanta 19 marca 2025r. (dowód w aktach sprawy) Na marginesie Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum pierwotnie na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dołączyło do oferty Wykaz robót budowlanych, w którym wskazało inwestycję realizowaną dla Nadleśnictwa Dobieszyn, ul. Dobieszynek 7, 15 - 804 Stromiec pn.: „Budowa zbiornika wodnego Budy Augustowskie realizowanego w ramach projektu pn.: Kompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu - mała retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych ”, dz. ew. nr 72/2, 73/3, 79, 78/2, m. Grabowy Las, gmina Stromiec’’. Do Wykazu robót budowlanych Konsorcjum dołączyło Protokół odbioru komisyjnego robót nr 1 z dnia 31 marca 2023r. oraz referencje wystawione przez Nadleśnictwo Dobieszyn z dnia 20 września 2023r. Z referencji tych nie wynika, że podmiot realizujący to zadanie zrealizował go w sposób należyty (czego wymagał Zamawiający wzywając Konsorcjum do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych pismem z dnia 27 lutego 2025r.). Ponadto z Wykazu robót budowlanych nie wynikał zakres zrealizowanych na tej inwestycji robót, który wykazywałby spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu (czego również wymagał Zamawiający wzywając Konsorcjum do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych pismem z dnia 27 lutego 2025r.). W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum pismem z dnia 5 marca 2025r. do wyjaśnienia złożonych referencji i protokołu odbioru komisyjnego robót. Zamawiający wezwał Konsorcjum do przedstawienia dowodów potwierdzających, że w ramach przedstawionych przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych zostały wykonane roboty potwierdzające spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 10 marca 2025r. wskazało na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 10.06.2022r., KIO 1322/22) zgodnie z którym, rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy (...). Odwołujący jednak wskazuje, że referencje wystawione przez Nadleśnictwo Dobieszyn poświadczało jedynie zrealizowanie inwestycji. Nie potwierdzały natomiast, że inwestycja została zrealizowana w sposób należyty. Ponadto Konsorcjum podniosło w piśmie, że nie jest dla niego zrozumiałe, dlaczego Zamawiający wzywa go do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający poinformował w wezwaniu z dnia 5 marca 2025r., że Konsorcjum nie wskazało zakresu prac wykonanych przez podmiot udostępniający zasoby i wezwał je do przedstawienia dowodów potwierdzających jego spełnienie. Konsorcjum bezsprzecznie zrozumiało wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego, bowiem przedstawiło nowy Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazało już na zakres prac wykonanych przez podmiot udostępniający, mianowicie Konsorcjum wskazało: „zakres - zgodnie z przedłożonym poświadczeniem wykonania robót”. Wraz z nowym Wykazem robót budowlanych Konsorcjum, na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawiło Poświadczenie z dnia 25 listopada 2022r. oraz Protokół Końcowego Odbioru Robót z dnia 03.11.2022r. dla inwestycji pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym ” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. W ocenie Odwołującego Konsorcjum również tymi dokumentami nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu biorąc pod uwagę argumentację przedstawioną w pierwszej części pisma. Reasumując, Odwołujący podkreśla, że Zamawiający dokonał błędnej oceny ofert z uwagi na brak wykazania przez Konsorcjum spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W konsekwencji przyjął ofertę złożoną przez Konsorcjum jako najkorzystniejszą, a wobec powyższego w ocenie Odwołującego, odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Interes prawny Odwołującego polega na tym, że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza (gdyż oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu) i gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty Konsorcjum Odwołujący byłby wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Wskutek zaskarżonych czynności/zaniechań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Szkoda jaką może ponieść Odwołujący jest bezpośrednią konsekwencją zaskarżonych czynności, gdyż powoduje - w razie uprawomocnienia się decyzji Zamawiającego - brak uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia. Wpis od odwołania został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych - zgodnie z Rozporządzeniem z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (dowód w załączeniu). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp (dowód w załączeniu). Termin do wniesienia odwołania został zachowany. Załączniki: 1/ Wydruk z KRS Odwołującego 2/Dowód uiszczenia wpisu od odwołania 3/Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu 4/ Opinia z dnia 21.03.2025r. 5/ Zdjęcia technologii umocnienia skarp 6/Projekt Budowlany, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu 7/Projekt Budowlany, Tom II - Projekt architektoniczno - budowlany 8/ Schemat umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno - budowlanego 9/ Tabela przedmiarów Grupa C - Rzeka 10/Kosztorys powykonawczy Przystąpienie wykonawcy wybranego po stronie zamawiającego Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów” Numer postępowania: WIR.271.1.2025.KG Data i numer ogłoszenia: 21.01.2025r.; 2025/BZP 00052819 Przystąpienie wykonawcy wybranego po stronie zamawiającego Przystępujący zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, gdyż jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który złożył ofertę i jest to oferta wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza. W przypadku oddalenia zarzutów odwołania oraz wobec wyboru oferty Przystępującego, Przystępujący będzie mógł podpisać umowę w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Jednocześnie wnoszę o oddalenie odwołania, jako całkowicie bezpodstawnego. Kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia, Przystępujący otrzymał w dniu 25.03.2025 r., stąd niniejsze przystąpienie jest wnoszone w terminie zakreślonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP. Kopia niniejszego przystąpienia została przesłana do Zamawiającego oraz Odwołującego, stosownie do art. 525 ust. 2 PZP. Uzasadnienie Przystąpienia Wywody Odwołującego stanowią błędną i niezgodną z faktami polemikę z prawidłowymi, zgodnymi z ustawą Pzp czynnościami Zamawiającego. W pierwszej kolejności Przystępujący odniesie się do dowód przedłożonych przez Odwołującego i wysuwanych na ich podstawie twierdzeń. I tak: Odwołujący przedłożył wybiórczy materiał dowodowy, dobierając jego fragmenty tak, by sprawić wrażenie, iż na inwestycji zrealizowanej na rzecz Wodociągów Miejskich w Radomiu sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, miały rzekomo nie zostać zrealizowane roboty obejmujące umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Dla wykazania, iż Odwołujący nie przedstawia całościowego i rzeczywistego stanu rzeczy, a tym samym dla obalenia twierdzenia, jakoby na ww. inwestycji nie były zrealizowane roboty obejmujące umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych Przystępujący wskazuje na: 1)Dokument przedstawiający szczegóły wymaganych na ww. inwestycji umocnień, tj.: Projekt wykonawczy (Dowód nr 1). W treści ww. dowodu przy przekroju: X2-X2 wskazany jest następujący zakres robót: „Umocnienie faszynowe z narzutem kamiennym (wapienno-dolomitowym frakcji 0,3 m - 0,5 m) Zastosowanie żywych zrzezów wierzbowych co ok. 5-10 m.”. Jak wynika z ww. rysunku, w środku czasy zbiornika wrysowana jest rzeka, na której od strony skarp wklęsłych (kolor brązowy na planie) wykonane jest zgodnie z opisem odcinkowe umocnienie faszyną z narzutem kamiennym. 2) Dokument zawierający opis Projektu wykonawczego (Dowód nr 2). Na str. 6 Opisu PW, wskazano, że: „Inwestycja obejmuje następujące działania przewidziane do realizacji: 1) ukształtowanie nowego odcinka koryta Potoku Północnego, w tym w obszarze czaszy zbiornika, na odcinku między torami kolejowymi, a ulicą Olsztyńską, odcinkowo umocnionego faszyną z narzutem kamiennym” Na str. 9 Opisu PW, poz. 6 i 8 Tabeli, wskazano na: ubezpieczenie skarp wklęsłych - brzegosłon płaski z narzutem kamiennym i dodatkowo płotki faszynowe przy skarpach wklęsłych. Na str. 15 Opisu PW opis wymaganych umocnień także wskazuje na umocnienie narzutem kamiennym z płotkiem faszynowym w dnie skarpy. Dla zobrazowania wybiórczego podejścia Odwołującego i wysuwania przez Odwołującego błędnych, dopasowanych pod własną tezę wniosków, Przystępujący przedkłada ww. materiał z zaznaczeniami (kolor żółty - fragmenty wybrane przez Odwołującego; kolor czerwony - całościowy opis pozycji przedstawiający rzeczywisty stan rzeczy; kolor fioletowy - opis umocnienia skarp wklęsłych rzeki). 3)Przedmiar (Dowód nr 3). Z treści tego dokumentu również wynika, iż w zakres i sposób wymaganych umocnień wchodziło umocnienie z kamienia, faszynady i płotków. Odwołujący opiera zarzuty odwołania na przyjętej przez siebie interpretacji warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie należy wskazać, że w 2024 r. Zamawiający przeprowadził postępowanie pn. „Rozbudowa stawu nr 3 na dz. ewid. 303/5 oraz wykonanie rowu chłonnego na dz. ewid. nr 415”, nr WIR.271.13.2024.KG. W ww. postępowaniu Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu wymagał doświadczenia w wykonaniu „co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego o powierzchni co najmniej 1000 m2, o wartości min. 300 000,00 zł brutto (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100)”. W zakres robót objętych ww. zamówieniem wchodziło umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Posiadanie doświadczenia w umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych nie było jednak w ogóle brane pod uwagę dla uznania, że posiada się doświadczenie wystarczające do realizacji tego rodzaju roboty budowlanej. Przetarg z 2024 r. wygrał Odwołujący. Dowód nr 4, 5 i 6 - SW Z postępowania z 2024 r., nr W IR.271.13.2024.KG.; Przedmiar; Informacja o wyniku postępowania. Przystępujący przytacza powyższy rys historyczny, gdyż Odwołujący próbuje interpretować warunek udziału w postępowaniu z obecnie trwającego postępowania w taki sposób, że umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych wykonane w sposób, jaki miał miejsce w trakcie realizacji zadania z 2024 r., ma być jedynym dopuszczalnym doświadczeniem uprawniającym do uzyskania obecnego zamówienia. W poprzednim postępowaniu z 2024 r. w przedmiarach wskazano m.in. na roboty polegające na wykonaniu „narzutu kamiennego w płotkach bez podkładu z faszyny, płotki plecione z faszyny” (poz. 1.7 oraz poz. 1.8 Przedmiaru). Analogicznie w przedmiarze z obecnego postępowania wskazuje się na roboty polegające na wykonaniu „narzutu kamiennego w płotkach bez podkładu z faszyny, płotki plecione z faszyny” (poz. 1.7 oraz poz. 1.8. Przedmiaru dla stawu nr 2 oraz poz. 1.10 oraz poz. 1.11. przedmiaru dla stawu nr 1 - Załączniki nr 2 do SW Z, w aktach postępowania).Odwołujący interpretuje więc warunek udziału w obecnie trwającym postępowaniu w sposób, który zawęża wymagane doświadczenia do takiego doświadczenia, jaki posiada tylko Odwołujący. Zamawiający, wbrew wywodom Odwołującego, nie ograniczał warunku udziału w postępowaniu tylko do doświadczenia, jakie nabył Odwołujący przy realizacji zamówienia z 2024 r. Przeciwnie, Zamawiający mając na uwadze zasady wynikające z art. 16 ustawy Pzp oraz z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, nie zawężał - tak jak próbuje to teraz przedstawić Odwołujący doświadczenia wymaganego w zakresie wykonania „umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych” tylko do doświadczenia w wykonaniu robót identycznych, jak te wykonane przez Odwołującego w ramach zamówienia z 2024 r. Zamawiający sformułował więc warunek w sposób na tyle ogólny, by dopuszczał on realną konkurencję. Działanie Zamawiającego było zgodne z zasadami wynikającymi z ustawy Pzp, w tym z zasadami wypracowanymi w orzecznictwie, które wskazuje, że: „Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w sprawie XXIII Zs 76/21 "warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do opisu przedmiotu zamówienia. Istotny jest także cel formułowania warunków, służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym" (por. wyrok KIO z dnia 25 maja 2020 r., KIO 457/20)” - wyrok SO z dnia 14.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 115/23.. Odwołujący nie wnosił odwołania od treści warunku udziału w postępowaniu. Stąd też nie ma teraz prawa do narzucania swojej własnej wykładni treści tego warunku, która pozostaje nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, gdyż za jedyne dopuszczalne doświadczenie przedstawia doświadczenie w wykonaniu robót tożsamych z zamówieniem zrealizowanym przez Odwołującego w 2024 r., które występują także w ramach realizacji obecnego zamówienia. W orzecznictwie, przykładowo w wyroku Izby z dnia 2.10.2024 r., sygn. akt KIO 3392/24, konsekwentnie podkreśla się jednak, że: „Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 595/17). Za nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy z przedmiotem zamówienia. (za uchwałą KIO z 05.06.2018 r., sygn. akt: KIO/KD 20/18).Domaganie się doświadczenia identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (za uchwałą KIO z 28.08.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 76/12 oraz za uchwałą KIO z 18.12.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 66/15)”. W wyroku z dnia 14.09.2020 r., sygn. akt KIO 2024/20, Izba wskazała także jednoznacznie, że: „Za nieuprawnione, w ocenie Izby, uznać należy obecne dążenie Odwołującego do rozszerzającej interpretacji warunków udziału w postępowaniu poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku wykazania, iż posiadają doświadczenie w realizacji dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia”. O tym, iż Odwołujący dąży do takiej właśnie interpretacji świadczą wszystkie wywody zawarte w treści odwołania, w tym dowód z opinii mgr inż. Tadeusza Gałązki. Świadczą o tym dobitnie, takie fragmenty, jak: „konstrukcja ubezpieczenia skarpy zbiornika wodnego wskazana w SW Z różni się od konstrukcji opisanej w Poświadczeniu. Wymagany przez Zamawiającego sposób ubezpieczenia skarp zbiornika jest właściwy dla tego typu urządzenia wodnego - zbiornika wodnego”. „opisane przeze mnie technologie stosowania ubezpieczeń skarp to dwie różne technologie stosowane w zależności od miejsca ich wykonywania (jedna stosowana jest przy ubezpieczeniu skarp przy zbiornikach, wodnych, druga natomiast przy ubezpieczeniu stopy skarpy przy wodach płynących, w rowach i ciekach” Z opinii tej jednoznacznie wynika, że jej autor, a w ślad za nim Odwołujący, oczekiwałby interpretacji sprowadzającej się tylko do doświadczenia polegającego na wykonaniu robót tożsamych, jakie zostały wykonane przez Odwołującego w 2024 r. oraz które wchodzą w zakres obecnego zamówienia. Rzecz w tym, że Zamawiający słusznie kierując się koniecznością zapewnienia realnej konkurencji w postępowaniu, nie zrównał warunku udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia i nie zawarł w treści warunku ograniczeń, co do miejsca wykonania ubezpieczeń skarp, czy technologii ich wykonania. Zamawiający w treści warunku wskazał jednie, że wymagane doświadczenie ma obejmować „roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100 m o wartości min. 650 000,00 zł brutto (słownie: sześćset pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100)- załącznik nr 5 do SW Z”. Zamawiający w treści tego warunku, ani nie definiował, co należy rozumieć pod pojęciem „zbiornika wodnego”, ani nie używał w treści warunku sformułowań mówiących o miejscu, czy technologii wykonania umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Literalne brzmienie warunku, jak również wykładnia celowościowa, uwzględniająca wytyczne wypracowane w orzecznictwie na gruncie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, w żaden sposób nie potwierdza tez forsowanych teraz przez Odwołującego. Odwołujący pomija ponadto, że także odpowiedzią z dnia 05.02.2025 r. Zamawiający potwierdził, że w ramach wymaganego doświadczenia w umocnieniu skarp nie chodzi o doświadczenie tożsame z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał wówczas, że „Dla Zamawiającego istotne jest, aby roboty budowlane potwierdzane referencjami były wykonywane kompleksowo, dlatego nie jest możliwe przedłożenie dwóch oddzielnych referencji - jednej na narzut kamienny i jednej na kiszki faszynowe”. Zamawiający jasno dał więc wyraz temu, że chodzi o doświadczenie kompleksowe, wykonane na jednym zadaniu, a więc by w ramach tego jednego zadania wykonane zabezpieczenie obejmowało narzut kamienny i płotki z kiszek faszynowych. Także w ramach tej odpowiedzi Zamawiający nie zawężał doświadczenia w wykonaniu tych robót tylko na skarpie zbiornika (forsowana przez Odwołującego teza, jakoby umocnienie skarp nie mogło dotyczyć rzek, czy innych cieków wodnych, która jest tym bardziej bezzasadna, że w treści warunku udziału w postępowaniu nie określano, co może być uznane za zbiornik wodny, a co nie). Podsumowując, Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Całkowicie bezpodstawny jest też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to przepis dotyczy przecież materialnej treści oferty, a nie kwestii warunków udziału w postępowaniu. Jest to kolejny dowód na to, że Odwołujący próbuje zrównywać warunek udziału w postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji powyższego, bezzasadny pozostaje także zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Jest to zarzut wynikowy, stąd też w sytuacji, gdy ww. zarzuty pozostają bezzasadne, nie może być również mowy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Stawianie tego rodzaju zarzutu jest w ogóle niezrozumiałe, gdy zważy się, że art. 239 ustawy Pzp dotyczy kryteriów oceny ofert, a nie warunków udziału w postępowaniu. Względem zarzutu naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp należy z kolei wskazać, że Zamawiający w sposób wszechstronny przeprowadził postępowanie wyjaśniające. W sprawie nie ma wątpliwości, co do tego, że Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Wątpliwości kreuje jedynie Odwołujący, przy czym ich źródłem nie jest to, że przedstawione przez Przystępującego dokumenty nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu, lecz to, w jaki sposób Odwołujący próbuje teraz interpretować treść warunku. W żadnym razie nie jest to podstawa do przypisywania Zamawiającemu naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy wnoszę o oddalenie odwołania, jako całkowicie bezzasadnego. Załącza się. 1. Pełnomocnictwo 2. Dowód uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 3.CEIDG Lidera Konsorcjum Przystępującego. 4.CEIDG Członka Konsorcjum Przystępującego. 5.dowody wskazane w treści przystąpienia, tj.: a)Projekt wykonawczy (Dowód nr 1). b)Dokument zawierający opis Projektu wykonawczego (Dowód nr 2). c)Przedmiar (Dowód nr 3). d)SWZ postępowania z 2024 r., nr WIR.271.13.2024.KG (Dowód nr 4). e)Przedmiar z postępowania z 2024 r., nr WIR.271.13.2024.KG (Dowód nr 5). f)Informacja o wyniku postępowania z 2024 r., nr WIR.271.13.2024.KG (Dowód nr 6). 6.dowód przesłania kopii przystąpienia Zamawiającemu. 7.dowód przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie Data i numer ogłoszenia: 21.02.2025r.; 2025/BZP/ 00052819 Na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U z 2024 r., poz. 1320, dalej zwanej Pzp lub ustawą) wnoszę odpowiedź na odwołanie złożone w dniu 24 marca 2025 r. przez Patent Bud sp. z.o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na rozbudowę istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ulicy Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów", wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2 dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, 3. orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. uzasadnienie Firma Patent Bud sp. z o. o. wniosła odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu pn.: Rozbudowę istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ulicy Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo- roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów- Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów", tj. od wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Konsorcjum Firm: Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LWK" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków z uwagi na brak złożenia podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu - art. 239 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, podczas gdy ta oferta nie została zweryfikowana w sposób dostateczny przez Zamawiającego w zakresie spełnienia przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków nie podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia , które zostały przez Zamawiającego przedstawione w SWZ - art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie podmiotowych środków dowodowych dla oceny spełniania przez Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum : STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S. , Jawór 44A, 28-305 Sobków warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego Zamawiający w dniu 11.03.2025 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę nr 3, złożoną przez Wykonawcę: Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28-305 Sobków Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków Wykonawca- Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która spełniała wymagania Zamawiającego określone w SW Z. Oferta Wykonawcy uzyskała 100,00 punktów, tj. najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane w dniu 11.03.2025 r. za pomocą platformy Zamawiającego Wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu, zamieszczone na stronie prowadzonego postępowania oraz przesłane pocztą elektroniczną na adresy Wykonawców wskazane w formularzu ofertowym. Zamawiający w dniu 11.03.2025 r. otrzymał od Wykonawcy - PATENT BUD Sp. z o.o, Marianowice 85, 26-652 Zakrzew, wniosek o udostępnienie oferty wraz z oświadczeniami oraz środkami dowodowymi w przedmiotowym postępowaniu przez Wykonawcę: Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, NIP: 8661534091 Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane ,,LW K'' W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, NIP 6551657503. Zamawiający niezwłocznie udostępnił Wnioskodawcy wnioskowane dokumenty. Do Zamawiającego wpłynęło pismo od Wykonawcy - PATENT BUD Sp. z o. o, Marianowice 85, 26-652 Zakrzew informujące o niespełnieniu wymagań stawianych przez wybranego Wykonawcy. Celem zweryfikowania stawianych zarzutów Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu ofert. Zamawiający przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w zawiadomieniu uzasadnił swoją decyzję tym, że w przedmiotowym postępowaniu powziął informację, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza nie spełnia warunków określonych w SW Z, wobec czego koniecznym jest ponowne rozpatrzenie kwestii badania i oceny ofert. Kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy Pzp, Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert oraz dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w terminach przewidzianych w ustawie. W związku z powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2024, poz. 1302)- dalej ustawa Pzp, wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu stawianego przez Zamawiającego zgodnie ze zmianą zapisów dokonanych w odpowiedzi na pytanie opublikowane w dniu 03.02.2025 r., tj. Zamawiający dokonał zmiany zapisów w Rozdziale II ust. 7 pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) SW Z. Zamawiający wystąpił także do projektanta p. Sławomira Sterny o wystosowanie pisemnej opinii ws. spełnienia wymaganego przez Zamawiającego warunku w przedstawionych środkach dowodowych przez Oferenta nr 1 (Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A,28-305 Sobków Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków) oraz odniesienie się do zastrzeżeń Oferenta nr 2 (PATENT BUD Sp. z o.o., Marianowice 85, 26-652 Zakrzew) co do tych środków. W odpowiedzi Projektant (będący zawodowo biegłym w zakresie melioracji)- p. S.S. w korespondencji do Zamawiającego nie wskazał jednoznacznie, że Oferent- Wykonawca spełnia w zakresie technicznym wymóg stawiany w postępowaniu tj. „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że: wykonał w sposób należyty nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w plotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100 m2 o wartości min. 650 000,00 zł brutto (słownie: sześćset pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100)- załącznik nr 5 do SW Z". Oferent wykazał, że wykonywał prace polegające na: umocnieniu narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie; wykonywanie płotków faszynowych; umacnianie skarp włókniną syntetyczną; wbijanie palików; wykonywanie opasek z kiszek faszynowych. Prace te stanowią jedynie czynności składowe robót jakie należy wykonać przy umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych na podkładzie z geowłókniny1'. Umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest zamiennikiem, stosowanego wcześniej umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach na podkładzie z faszyny, obecnie zamienianego na podkład z geowłókniny." Opinia Projektanta stwierdzająca, że prace wykazane w środkach dowodowych „... stanowią czynności składowe wykonywanego umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych na podkładzie z geowłókniny", umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest takim "unowocześnieniem", stosowanego wcześniej umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych na podkładzie z faszyny" pomogła Zamawiającemu w ocenie wymaganego doświadczenia wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: opinia projektanta Sławomira Sterny. Zamawiający celem nieograniczenia konkurencji oraz rozszerzeniu kręgu Wykonawców jako warunek udziału w postępowaniu nie wskazał konkretnie gdzie winno być wykonane umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. W przypadku skonkretyzowania rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu, ogłoszone postępowanie przez Zamawiającego, mogłoby zakończyć się unieważnieniem postępowania z uwagi na brak ofert w przedmiotowym postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wskazał, że złożone już dokumenty (Wykaz robót, protokół końcowy odbioru robót, poświadczenie) potwierdzają dokładanie zakres wymagań wskazanych wówczas przez Zamawiającego. Dla potwierdzenia warunku udziału Zamawiający wymagał doświadczenia polegającego: 1) na wykonaniu co najmniej jednego zamówienia na roboty. 2) zamówienie z pkt 1) musiało polegać na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego. 3)roboty wykonane w ramach zamówienia z pkt 1) musiały polegać także na umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Zdaniem Zamawiającego wszystkie te elementy obejmuje doświadczenie wskazane przez Wykonawcę. Po otrzymanych wyjaśnieniach od wybranego Wykonawcy, tj. że dokumenty które są w posiadaniu Zamawiającego, pozostają aktualne i Wykonawca powołuje się na nie w ramach wykonania obecnego wezwania Zamawiającego wystosowanego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz opinii p. Sterny, Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty wybierając Wykonawcę Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków.Wykonawca- Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z. Oferta Wykonawcy uzyskała 100,00 punktów, tj. najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. Doświadczenie zdobyte przy wykonaniu umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych nie różni się w zależności od tego, w jakim miejscu jest to wykonywane. Technologia robót jest taka sama i nie można twierdzić, że doświadczenie zdobyte w danym miejscu jest gorsze. Wykonawca przedstawił w tym zakresie opinię techniczną (poniżej screen). Kielce 17.03.2025r. OPINIA TECHNICZNA.Niniejszym wskazuję, że umocnienie skarp zbiornika narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest równoznaczne z umocnieniem skarp rzek, cieków wykonanych tą samą technologią. Warunki techniczne wykonania i odbioru robót w zakresie technologii wykonania są identyczne, technologia wykonywania robót jest tożsama. Z uwagi na powyższe doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu umocnienia skarp rzek, cieków, narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest takie same, jak w przypadku wykonania umocnienia narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych skarp zbiornika. ngr mi. V/acfow Nalepa -,2«awn*wcaSlTV!WNn67S iwa*T> «j«wwwNr4MŁKi Co więcej, Zamawiający w treści warunku napisał „z umocnieniem skarp...."a nie „ z umocnieniem skarp zbiornika....". Z opinii technicznej wynika, że doświadczenie zdobyte przy wykonaniu umacniania skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych nie różni się w zależności od tego, w jakim miejscu jest to wykonywane. Technologia robót jest taka sama i nie można twierdzić, że doświadczenie zdobyte w danym miejscu jest gorsze. Dowód: odpowiedź Zamawiającego z dnia 05.02.2025r. Opinia techniczna mgr. Inż. W.N. z dnia 17.03.2025r. Zdjęcie wykonanego przedsięwzięcia. Zamawiający miał na uwadze również wyrok SO z 14.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 115/23. „Zgodzić należy się z przedstawionym przez tut. Sąd Okręgowy w sprawie XXIII Zs 11/23 poglądem, że "Ocena spełnienia warunków winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, po upływie terminu składania ofert, nie jest dopuszczalna ani rozszerzająca, ani zawężająca interpretacja warunku udziału w postępowaniu. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikami w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy." - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lipca 2020 r., KIO 1001/20." W orzecznictwie Izby można znaleźć też przykłady spraw, świadczących o szerokim podejściu do „zbiornika wodnego", a przede wszystkim kładącymi nacisk na rodzaj prac. Przykładowo: Wyrok KIO z 8.07.2016 r., Sygn. akt KIO 1113/16: „W przedmiotowym postępowaniu dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia istotne jest doświadczenie w pracach ubezpieczeniowych brzegu zbiornika wodnego (kanału, basenu portowego lub rzeki) grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym wykonywanych w kontakcie z wodą. Taki rodzaj prac, tj. wykonanie ścianek szczelnych od strony wody, jest konieczny do wykonania przedmiotowego zamówienia". Należy również podkreślić, iż Odwołujący nie wnosił odwołania od treści warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego nie można zatem uznać, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, jak również art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (przepis ten dotyczy materialnoprawnej treści oferty). Zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp także należy uznać za bezpodstawny, gdyż art. 239 ustawy Pzp dotyczy kryteriów oceny ofert, a nie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie naruszenia art. 128 ust. 5 Pzp zapis ten również jest chybiony, gdyż Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sposób kompleksowy i nie było potrzeby, żeby zwrócić się do podmiotu trzeciego o interpretację tego warunku. Zamawiający nie zwrócił się do inwestora w trybie art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych o przedstawienie informacji w zakresie przedstawionych dokumentów, ponieważ skorzystał ze strony internetowej na której było zamieszczone postępowanie: (https://www.woda.radom.pl/index.php/przetarg/poprawa-iakosci-wody-i-bioroznorodnoscizminimalizowanieprzeplywow-w-potoku-polnocnym-w-ramach-proiektu-life14-cca-pl-000101-p-nadaptacia-do-zmian-klimatu-poprzezzrown-2/) i w ramach przedstawionego zadania zostały wykonane wymagalne czynności składowe zadania. Zamawiający w sposób wszechstronny przeprowadził postępowanie wyjaśniające i nie ma wątpliwości co do spełniania warunku udziału w postępowaniu wybranego Wykonawcy. Zamawiający w dokumentach zamówienia określił termin realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy do dnia: 30.05.2025 r. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający, co do zasady, musi określić planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Zamawiający może odstąpić od tej zasady, jeśli wykonanie zamówienia w konkretnej dacie jest uzasadnione obiektywną przyczyną, która nie zależy od niego. Zamawiający określił termin zakończenia realizacji zamówienia datą ze względu na otrzymane dotacje i warunki ich realizacji. Zamawiający otrzymał pomoc o łącznej wysokości 1.000 000 zł na podstawie umów o przyznanie pomocy zawartych z Samorządem Województwa Mazowieckiego dla zadań pn.: „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej" oraz „Budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłocznym". Zamawiający dokonywał wszelkich czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania zgodnie z terminami przewidzianymi w ustawie Pzp. Niecelowe wydłużanie procedury postępowania zakupowego (przetargowego) w rezultacie mogłoby doprowadzić do braku możliwości wykonania robót w umownym terminie, co z kolei mogłoby poskutkować utratą zewnętrznych środków finansowych, o których mowa powyżej. Reasumując, w ocenie Zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło przez niego do naruszenia przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U z 2024 r. poz. 1320). W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że miał na uwadze treść art. 16 ustawy Pzp oraz art.112 ust. 1 ustawy Pzp nie zawężał doświadczenia wymaganego w zakresie wykonania „umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych" tylko do doświadczenia w wykonaniu robót identycznych. Warunek ten został sformułowany w sposób ogólny, aby dopuścić możliwą uczciwą konkurencję. Natomiast Odwołujący błędnie interpretuje ten warunek udziału w postępowaniu ma być jedynym dopuszczalnym doświadczeniem uprawniającym do uzyskania tegoż zamówienia. Gdyby Zamawiający interpretował przedłożone dokumenty tak jakby oczekiwał tego Odwołujący, to tylko on jako podmiot, który w 2024 roku wykonał roboty tożsame z tymi objętymi tym przetargiem, mógłby przystąpić do tego przetargu. Natomiast Zamawiający ma świadomość, że nie może stosować tożsamych warunków udzielenia zamówienia jak w poprzednim przetargu na „Rozbudowę stawu nr 3 na działce ewid. Nr 415" (nr W IR.271.13.2024.KG). Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie został postawiony w treści tego warunku ograniczenia, co do miejsca wykonania skarp, czy technologii ich wykonania. Zamawiający nie zawężał doświadczenia w wykonaniu robót tylko na skarpie zbiornika, gdyż w treści warunków udziału w postępowaniu nie określono, co może być uznane za zbiornik wodny, a co nie (nie wprowadzono definicji tego pojęcia). A zatem skoro nie zawarliśmy pojęcia zbiornika wodnego i nie ograniczyliśmy go wyłącznie do wód śródlądowych, to pojęcie to należy rozumieć szeroko (tak też KIO w postanowieniu z 06.06.2011r. sygn. akt KIO 1115/11). Dla Zamawiającego istotne jest, aby roboty budowlane potwierdzone referencjami były wykonywane kompleksowo, dlatego też nie jest możliwe przedłożenie dwóch oddzielnych referencji- jednej na narzut kamienny i jednej na kiszki faszynowe. Miało to być doświadczenie na jednym zadaniu, które miało obejmować narzut kamienny i płotki z kiszek faszynowych . Wymagane doświadczenie nie zostało przez nas zawężone tylko na skarpie zbiornika, gdyż nie zawarliśmy definicji zbiornika zatem nie możemy uznać za nieprawidłowe złożone referencje. Zamawiający organizując i rozstrzygając przetarg działał zgodnie z zasadami Pzp w tym zasadą efektywności ekonomicznej i legalności (art. 17 ust. 1 i 2 Pzp), zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości (art. 16 Pzp), bezstronności i obiektywizmu (art. 17 ust. 3 Pzp), jawności (art. 18 Pzp), pisemności (art. 20 Pzp). W związku z tym w ocenie Zamawiającego podjęte przez niego działania były prawidłowe i z tego powodu odwołanie należy oddalić w całości. W załączeniu: -zaświadczenie o wyborze na Wójta Gminy z dnia 8 kwietnia 2024 r., -odpowiedź Zamawiającego z dnia 05.02.2025r., -opinia techniczna mgr. Inż. W.N. z dnia 17.03.2025r., - opinia P-a Sławomira Sterny, - zdjęcie wykonanego przedsięwzięcia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Złożone odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowy stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów, realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów”. Z powyższego wynika, że przedmiotem postępowania są roboty budowlane, których zakres obejmuje rozbudowę istniejącego stawu retencyjnego oraz rowu chłonnego oraz budowa drugiego stawu z pompownią wód opadowych i roztopowych z rurociągiem tłocznym. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu otwartego bez negocjacji pod numerem postępowania: WIR.271.1.2025.KG; data i numer ogłoszenia: 21 stycznia 2025r.; Biuletyn Zamówień Publicznych 2025/BZP 00052819. Z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia postępowanie przetargowe prowadzone jest w procedurze poniżej progów unijnych. Odwołanie wniesiono w terminie ustawowym, wobec ogłoszenia wyniku postępowania w dniu 20 marca 2025r. i jego złożenia w dniu 25 marca 2025r. co odpowiada terminowi wynikającemu z art.515 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp/Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która nie została odrzucona i oczekuje wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, jeżeli uwzględnione zostaną zarzuty zgłaszane pod adresem zamawiającego, które pozbawiły jego możliwości realizacji zamówienia, co powoduje szkodę po jego stronie, a w konsekwencji wyczerpuje przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania, z uwzględnieniem treści art.505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołanie zawiera następujące zarzuty, co do naruszenia przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego z uwagi na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, gdy oferta nie została zweryfikowana w sposób dostateczny przez zamawiającego w zakresie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 przez przyjęcie przez zamawiającego, że oferta wybrana nie podlega odrzuceniu pomimo, że jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 128 ust. 5 przez zaniechanie zwrócenia się przez zamawiającego bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie podmiotowych środków dowodowych dla oceny spełniania przez wykonawcę wybranego warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy środki dowodowe powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Na podstawie powyżej przestawionych zarzutów odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty wybranej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty przy uwzględnieniu ofert podlegających odrzuceniu; lub 3. dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 4. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp), odwołujący żąda od zamawiającego wykonania czynności zgodnych z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie uwzględnił odwołania i wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (powyżej w uzasadnieniu wyroku treść pisma zamawiającego). Do postępowania skutecznie przystąpił wykonawca wybrany, zgłaszający się po stronie zamawiającego oraz wnosząc jak zamawiający o oddalenie odwołania w całości (stanowisko przystępującego powyżej w uzasadnieniu wyroku). W świetle powyższych okoliczności odwołanie nie podlega odrzuceniu, wobec nie spełnienia żadnej z przesłanek przewidzianej w art.528 Pzp. Istotnym w sprawie jest, że zamawiający w dniu 20 marca 2025r. poinformował odwołującego, że po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego, w sytuacji unieważnienia pierwszego wyboru oferty tego samego oferenta /przystępującego w sprawie. Zasadniczy spór w sprawie sprowadza się do interpretacji, rozumienia warunku udziału w postępowaniu swz (specyfikacji warunków zamówienia) co do wymaganego doświadczenia w zakresie umocnień skarp zbiorników retencyjnych czyli stawów, będących przedmiotem zamówienia. W tym miejscu Izba cytuje postanowienie swz w zakresie wymaganego doświadczenia, na potwierdzenie warunków udziału w postepowaniu. Rozdział II pkt. 7.1 p. pkt 4) lit. a) „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że: a)„wykonał w sposób należyty nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zamówienie na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100m o wartości min. 650 000,00 zł brutto - załącznik nr 5 do SWZ. ” Z kolei jak wykazał odwołujący, wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego na okoliczność wypełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawił następujące doświadczenie zawodowe: Zadanie: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 p.n.: „Adaptacja do zmian klimatu przez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. Jeżeli chodzi o zakres wykonanych prac to w zał. nr 5 do SW Z - Wykaz robót budowlanych Konsorcjum podało informację: „zakres zgodnie z poświadczeniem wykonania robót”. Z kolei z dokumentu załączonego przez Konsorcjum/wykonawca wybrany do oferty „ Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r. wystawionego przez Zakład Usług Wodno - Melioracyjnych i Rekultywacji Sp. j. M.S., A.G., wynika następujący zakres prac: I. ADAPTACJA TERENU JAKO NATURALNY TEREN ZALEWOWY 1.Czasza zbiornika 1.1Roboty przygotowawcze, roboty ziemne, umocnienia -ścinanie drzew -oczyszczenie terenu po wykarczowaniu -wykonanie geokraty z wypełnieniem humusem -wykonanie umocnienia skarp wykopów płytami ażurowymi -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie płotków z kiszek faszynowych -wykonanie narzutu kamiennego na skarpach, na geowłókninie -umocnienie skarp płytami ażurowymi 2.2Rowy dopływowe: -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów II.KONSERWACJA POTOKU PÓŁNOCNEGO 1. Nowe koryto rzeki - Potok Północny 1.1 Koryto w czaszy zbiornika, koryto rzeki -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -palisada z kołków i słupków oporowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -wykonanie koszy z siatki stalowej ocynkowanej -budowa faszynady -wykonanie narzutu kamiennego -wykonanie płotków faszynowych, humusowanie skarp III.KANAŁ OPŁYWOWY -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie opasek z kiszek faszynowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -rozbiórka umocnień z kiszek faszynowych Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący, wskutek dokonania przez zamawiającego w dniu 11 marca 2025r. pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą zamawiający uznał ofertę Konsorcjum, poinformował zamawiającego pismem z dnia 14.03.2025r., o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum oraz braku jej odrzucenia, podczas gdy nie spełniała ona warunków SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział II pkt. 7 SW Z) i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący do pisma dołączył dokumentację postępowania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. To właśnie na tę inwestycję Konsorcjum powołało się na wykazanie warunku udziału w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że ta dokumentacja postępowania, na które powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunku udziału jest dostępna pod linkiem: https://www.woda.radom.pl/index.php/przetarg/poprawa-jakosciwody-i-bioroznorodnosci- zminimalizowanie-przeplywow-w-potoku-polnocnym-w-ramach-projektu-life14-cca-pl- 000101- p-n-adaptacj a-do-zmian-klimatu-poprzez-zrown-2/ Odwołujący wskazał w ww. piśmie, że z dokumentacji tej nie wynika, aby w zakres prac do wykonania wchodziły prace, których wykazania oczekiwał Zamawiający w SW Z. I tak w Projekcie Budowlanym, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu na str. 6 zapisano: „Inwestycja obejmuje następujące działania przewidziane do realizacji: 1) ukształtowanie nowego odcinka koryta Potoku Północnego na odcinku między torami kolejowymi, a ulicą Olsztyńską, odcinkowo umocnionego faszyną z narzutem kamiennym ”(uwaga: nie płotkiem faszynowym, jak wymaga SWZ). Idąc dalej, na str. 14 ww. Projektu w tabeli - Koryto cieku Potok Północny poz. 8 widnieje zapis: „ubezpieczenie stopy skarpy - płotek faszynowy, przy skarpach wklęsłych palisada” (uwaga: stopa skarpy a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Z kolei na str. 18 ww. Projektu czytamy: „Stopy dna umocnione płotkiem o wysokości 0,3 m” (uwaga: stopa dna, a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Powyższe zapisy zostały powtórzone w Projekcie Budowlanym, Tomie II - Projekcie architektoniczno - budowlanym na str. 5, 7, 10, czy 15. Natomiast na str. 17 Tomu II Projektu w pkt 3.6 - Budowa rowów opaskowych widnieje zapis: „ubezpieczenie skarp i dna poprzez humusowanie z obsiewem trawą oraz stabilizacją płytami ażurowymi gr. 8 cm na geowłóknienie z wypełnieniem humusem i obsiewem trawą; odcinek w wykopie przy ul. Olsztyńskiej - płyty ażurowe do rzędnej 166,00 m npm a powyżej obsiew z humusowaniem gr. 5 cm” (uwaga: humus i trawa oraz płyty ażurowe jako zabezpieczenie skarp, nie płotki z kiszek faszynowych). Również ze schematów umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno budowlanego oraz Tabeli przedmiarów Grupa C - Rzeka nie wynika, aby warunek postawiony w SW Z został spełniony przez Konsorcjum. Podobnie z Kosztorysu powykonawczego dla inwestycji nie wynika, że oba warunki, czyli umocnienie skarp narzutem kamiennym i wykonanie tego umocnienia w postaci narzutu kamiennego w płotkach z kiszek faszynowych były spełnione łącznie. I tak wykonanie narzutu kamiennego zgodnie z Kosztorysem powykonawczym było wykonywane w materiałach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie, umacnianie skarp wykopów i nasypów następowało płytami ażurowymi na geowłókninie, włókniną syntetyczną, humusowaniem z obsiewem lub kamieniami wtopionymi w beton. Dowód: Projekt Budowlany, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu (załącznik nr 6 do odwołania); Projekt Budowlany, Tom II - Projekt architektoniczno - budowlany (załącznik nr 7 do odwołania); Schemat umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno - budowlanego (załącznik nr 8 do odwołania); Tabela przedmiarów Grupa C - Rzeka (załącznik nr 9 do odwołania); Kosztorys powykonawczy (załącznik nr 10 do odwołania). Izba powyżej zacytowała szereg dokumentów obowiązujących na zadaniu w Radomiu, z których wynika, że umocnienie skarp nie było w postaci narzutu kamiennego w płotkach z kiszek faszynowych, tak jak to wynika z warunku udziału w postepowaniu („z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”). Natomiast wzmocnienie skarp było wykonane z „humus i trawa oraz płyty ażurowe jako zabezpieczenie skarp”, nie płotki z kiszek faszynowych). W ocenie Izby słusznie zatem na podstawie przedstawionych dowodów powyżej, odwołujący stwierdza „Biorąc pod uwagę powyższe, Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, nie spełniało warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7.1 ppkt 4) lit. a) SW Z i jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający w dniu 14 marca 2025r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu ofert. Następnie pismem z dnia 14 marca 2025r. zamawiający, wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowego środka dowodowego. W wezwaniu zamawiający wskazał: „ (...) po dokonaniu ponownej analizy przedstawionych dokumentów złożonych w dniu 10 marca 2025r. tj. w przedstawionych środkach dowodowych stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia Zamawiający doszedł do wniosku, że nie spełniają Państwo wymagań stawianych przez Zamawiającego w SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia. W załączonym jako podmiotowy środek dowodowy poświadczeniu wykonania robót oraz protokole odbioru robót brak jest informacji o tym, że podmiot udostępniający zasoby wykonał roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Słusznie odwołujący wnioskuje, że „Z powyższego wynika, że Zamawiający doszedł do wniosku, po analizie przedłożonej mu dokumentacji postępowania dla zadania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, że Konsorcjum nie spełniło wymagań Zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia warunku doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowego środka dowodowego Konsorcjum pismem z dnia 18 marca 2025r. wskazało, że: „treść złożonego poświadczenia (...) wskazuje na fakty wprost przeciwne ww. stwierdzeniu, gdyż wśród zakresu robót wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby jest wymieniane umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Izba dokonując oceny dokumentów z inwestycji w Radomiu nie potwierdza stanowiska Konsorcjum, ponieważ w żadnym z powyżej przywołanych punktów Poświadczenia nie jest wskazane, że oba warunki zostały spełnione łącznie czyli, że podmiot udostępniający zasoby wykonał „umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Z Poświadczenia wynika, że podmiot udostępniający zasoby na inwestycji wykonał płotki z kiszek faszynowych oraz wykonał narzut kamienny na skarpach na geowłókninie, ale nie wynika z niego, że ten narzut kamienny na skarpach był wykonany w płotkach z kiszek faszynowych. Bowiem z Poświadczenia wynika, że umocnienie skarp nastąpiło płytami ażurowymi (pkt I p. pkt 2.1 Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r.). Izba wobec powyżej przywołanych dokumentów z Radomia potwierdza stanowisko odwołującego, że Konsorcjum/ wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Poza tym odwołujący już w postępowaniu przed zamawiającym wskazywał zamawiającemu, że z dokumentacji postępowania na zadanie pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu przez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, do której zamawiający miał dostęp wynika, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Konsorcjum. Odwołujący wskazywał także, że zamawiający mógł w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócić się bezpośrednio do Wodociągów Miejskich w Radomiu Sp. z o.o., jako inwestora, o udzielenie informacji lub dokumentów istotnych w zakresie niezbędnym dla oceny spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi Konsorcjum z dnia 18 marca 2025r. na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych ponownie wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą. Konsorcjum w piśmie z dnia 18 marca 2025r. powołało się na dotychczas złożone dokumenty na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (tj. Wykaz robót, Protokół odbioru końcowy robót, Poświadczenie) oraz dołączyło Opinię techniczną rzeczoznawcy W.N. z dnia 17 marca 2025r. Z wyjaśnień Konsorcjum wynika, że w jego ocenie Zamawiający przyjął zawężającą definicję „zbiornika wodnego”. Konsorcjum wskazało, że w treści warunku Zamawiający napisał „z umocnieniem skarp ...”, a nie „z umocnieniem skarp zbiornika. W ocenie Izby słusznie odwołujący zarzuca nielogiczne rozumienie warunku, gdyż treść warunku należy interpretować w całości, a nie jego poszczególne zwroty. Skoro Zamawiający wskazał, że Wykonawca wykaże spełnienie warunku jeśli wykona „co najmniej 1 zamówienie na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych” to oczywistym jest, że chodzi o umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych właśnie tego zbiornika wodnego. Na marginesie sprawy należy przywołać argumentację odwołania co do obowiązku wykonania umowy według przewidzianej technologii wykonania robót, a w myśl projektowanych warunków umowy, stanowiących załącznik nr 10 do SW Z w § 16 dotyczącym zmian umowy „zmiana technologii wykonania robót, w szczególności przez zastosowanie innych rozwiązań technicznych lub materiałowych wymaga zgody zamawiającego w postaci aneksu do umowy”. Odwołujący także wskazał, że umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest rozwiązaniem dużo tańszym niż umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Na marginesie odwołujący wskazuje, że Konsorcjum pierwotnie na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dołączyło do oferty Wykaz robót budowlanych, w którym wskazało inwestycję realizowaną dla Nadleśnictwa Dobieszyn, ul. Dobieszynek 7, 15 - 804 Stromiec pn.: „Budowa zbiornika wodnego Budy Augustowskie realizowanego w ramach projektu pn.: Kompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu - mała retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych ”, dz. ew. nr 72/2, 73/3, 79, 78/2, m. Grabowy Las, gmina Stromiec’’. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum pismem z dnia 5 marca 2025r. do wyjaśnienia złożonych referencji i protokołu odbioru komisyjnego robót. Zamawiający poinformował w wezwaniu z dnia 5 marca 2025r., że Konsorcjum nie wskazało zakresu prac wykonanych przez podmiot udostępniający zasoby i wezwał do przedstawienia dowodów potwierdzających jego spełnienie. Konsorcjum bezsprzecznie zrozumiało wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego, bowiem przedstawiło nowy Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazało już na zakres prac wykonanych przez podmiot udostępniający, mianowicie Konsorcjum wskazało: „zakres - zgodnie z przedłożonym poświadczeniem wykonania robót”. Wraz z nowym Wykazem robót budowlanych Konsorcjum, na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawiło Poświadczenie z dnia 25 listopada 2022r. oraz Protokół Końcowego Odbioru Robót z dnia 03.11.2022r. dla inwestycji pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym ” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. Izba dokonując podsumowania sprawy, na podstawie przedstawionych dowodów i przeprowadzonego z nich postępowania dowodowego oraz uwzględniając argumentację stron i uczestnika, orzekła jak w sentencji wyroku, uwzględniając odwołanie na mocy art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ nastąpiło istotne naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum/przystępującego po stronie zamawiającego. Istotne naruszenie przepisów ustawy należy odnieść do wymaganych warunków udziału w postępowaniu, których wykonawca wybrany nie spełnił, pomimo wezwania zamawiającego do ich uzupełnienia, poprawienia, wobec zgłoszonych zastrzeżeń przez odwołującego w postępowaniu bezpośrednio przez zamawiającym. W ocenie Izby warunki udziału w postepowaniu zostały określone w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a argumentacja zamawiającego o konieczności dbania o konkurencję nie zasługuje na uwzględnienie. Bowiem to zamawiający zdecydował o treści swz w tym warunków udziału w postępowaniu, a żaden z wykonawców nie zgłosił zastrzeżeń do tak ustalonych warunków udziału w postępowaniu. Tak więc na etapie po złożeniu ofert, Izba nie ma podstaw aby oceniać czy warunki udziału w postępowaniu mają charakter nadmierny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia i ograniczają konkurencję dla potencjalnych wykonawców. Również nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, okoliczność na którą powołuje się zamawiający, że poprzednie postępowanie miało identyczne warunki udziału, a wykonawca to jest odwołujący był oceniany przez zamawiającego tak jak to aktualnie ocenił zamawiający ofertę Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Dla Izby interpretacja postanowień warunku udziału w postępowaniu dokonana przez odwołującego, powyżej przedstawiona, jest prawidłowa i wynika wprost z jednoznacznego opisu warunku udziału. Zamawiający oczekuje doświadczenia w wykonaniu zabezpieczenia skarpy, oczywiście zbiornika wodnego/ stawu /rowu chłonnego - przedmiot zamówienia – rozbudowa stawu, przebudowa rowu chłonnego, budowa stawu/, narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Według postanowienia swz błędem jest tłumaczenie, że płotki z kiszek faszynowych wystarczy, że wystąpią na stopie skarpy, to jest odgradzając skarpę od zbiornika wody/stawu czy też rowu chłonnego, ponieważ mowa jest w swz o „skarpie”. Co do zarzutów odwołania to zasadniczym w sprawie zarzutem decydującym o rozstrzygnięciu odwołania jest naruszenie przez zamawiającego art.226 ust.1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, a pozostałe zarzuty mają charakter wynikowy, to jest mogą wpływać pośrednio na zgodność postępowania z Pzp, gdyby nie zarzut podstawowy (art.226 ust.1 pkt 2) lit. b) Pzp). Odnosi się to do zarzutu naruszenia art.239 w zw. z art.17 ust.2 Pzp, art.128 ust.1 pkt 5 oraz potencjalnie nawet art.226 ust.1 pkt 5) Pzp. W sytuacji gdy zamawiający unieważnił pierwszy wybór wskutek interwencji odwołującego, to być może pytanie odpowiednio sformułowane do inwestora Radom wyjaśniłoby zamawiającemu prawidłową interpretację własnych zapisów swz, że nie chodzi w ogóle o płotki z kiszki faszynowej np. na stopie skarpy, tylko chodzi o płotki z kiszki faszynowej w narzucie kamiennym skarpy zbiornika ( w zw. z art.128 ust.1 pkt 5 Pzp). Z kolei art.239 i art.17 ust.2 Pzp odnoszą się do wyboru najkorzystniejszej oferty, faktycznie według obowiązujących kryteriów oceny ofert, a art.226 ust.1 pkt 5 odnosi się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, które aktualnie są szeroko rozumiane przez definicją w art. 7 pkt 29) Pzp. Brak wymaganego doświadczenia może powodować niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, ale taki zarzut ma charakter potencjalny i nie odpowiada stanowi rzeczy w tym postępowaniu, w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym należy zgodzić się z argumentacją odwołującego, że naruszenia wskazane w art. 128 ust.1 pkt 5, art. 239 w zw. z art.17 ust.2 Pzp i art.226 ust.1 pkt 5 Pzp maja charakter co najwyżej wynikowy, a nawet obojętny i nieuprawniony w rozpoznawanej sprawie. W związku z powyższym, że potwierdził się zarzut zasadniczy nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przy uprzednim zastosowaniu przez zamawiającego procedury art.128 ust.1 ustawy Pzp przewidzianej dla podmiotowych środków dowodowych, odwołanie zasługuje na uwzględnienie przez nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy wybranego to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz ust.5, z powodu wagi zarzutu art.226 ust.1 pkt 2 lit. b. Pzp dla rozstrzygnięcia odwołania, w myśl rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2024 r. poz. 1320), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, według złożonej faktury vat. Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5016/24 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2024 przez wykonawców: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczejoraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu z udziałem uczestnika – wykonawców: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. w Szczecinie przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Szpitalowi Miejskiemu im. J.G. w Świnoujściu- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2.2. zasądza od Szpitala Miejskiego im. J.G. w Świnoujściu na rzecz REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 5016/24 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu prowadzi postępowanie którego przedmiotem jest Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 09 dla Szpitala Miejskiego w Świnoujściu. Znak sprawy: ZP/21/2024 , BZP: 2024/BZP 00645166 Odwołujący: Konsorcjum firm: 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej Lider Konsorcjum, 2.PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie wniósł 30 grudnia 2024 r. odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum KONCA”) oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Wniósł o: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum KONCA; 2.Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3.Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; Uzasadnienie W treści powiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego w Części III SW Z wymagał on aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z – W tym zakresie Zamawiający wskazał, że „(…) w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przywołany przepis stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Z tym stanowiskiem nie zgadza się Odwołujący. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w treści swz określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SWZ. Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części VI SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (w pozostałym zakresie Zamawiający nie stawiał warunków) – wskazując, że: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli: a) wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych/niebezpiecznych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - minimum 1 usługa o wartości min. 300.000 zł brutto, b) posiada uprawnienia w formie zezwolenia na zbieranie odpadów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, c) posiada aktualny wpis do Rejestru BDO prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia.” Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części III – Opis przedmiotu zamówienia oraz § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z Zamawiający wskazał, że „Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala.” Zamawiający tym samym sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dopuścił możliwość stosowania wyjątków od tzw. Zasady bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. W żadnym postanowieniu SW Z Zamawiający nie nałożył jednak na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert w przedmiotowym postępowaniu. W tym stanie faktycznym oferta brak jest podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wyrok KIO z 27 stycznia 2023 r. (KIO 78/23)Odwołujący wskazuje, że kwestia zasady bliskości oraz jej relacji do warunków zamówienia, była przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba nakazała Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 2 PUM w Szczecinie unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum firm REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz PROMAROL – PLUS Sp. z o.o. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że Zamawiający w treści SW Z nie umieścił jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania spełniania zasady bliskości, co do spalarni odpadów, a w szczególności postanowienia przewidującego przedmiotowy środek dowodowy mający na celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert warunku realizacji zamówienia (…) Analizując powyższą treść SW Z, a także systematykę jej postanowień, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie miał podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (w istocie korespondencja w tym zakresie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym oznaczała prowadzenie między zamawiającym a Odwołującym niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty) odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. (…) W związku z powyższym informacja dla Zamawiającego, w jaki sposób będzie realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny, bowiem nie zawarł on w SW Z warunku zamówienia, który zobowiązywałby wykonawców do udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy jest zapewniona zasada bliskości. Zdaniem Izby – z treści SW Z wynika w sposób jednoznaczny, że zastrzeżona przez Zamawiającego zasada bliskości odnosi się jedynie do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach.” Reasumując Odwołujący wskazuje, że ocena spełniania lub niespełniania przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie warunków wynikających z tzw. „zasady bliskości”, nie powinny być dokonywana apriori na etapie badania i oceny ofert, tylko w trakcie realizacji zawartej z potencjalnym wykonawcą umowy. W tym zakresie, ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym – Wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z tzw. zasady bliskości. Wykonawca będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów (o ile będzie to możliwe) do najbliżej położonej instalacji, w której będzie mógł zapewnić możliwość ich unieszkodliwienia. Mając na uwadze okres obowiązywania umowy, na dzień składania ofert i dokonywania wyboru Zamawiający nie może w sposób kategoryczny rozstrzygnąć kwestii dot. instalacji, które w toku realizacji umowy – będą mogły unieszkodliwić odpady zgodnie z zasadą bliskości (dostępność mocy przerobowych jest zmienna, podobnie możliwym jest powstanie nowej instalacji, do której kierowane będą musiał być odpady wytwarzane przez Zamawiającego). Okoliczność związana ze spełnianiem lub niespełnianiem obowiązków w tym zakresie będzie mogła być dodatkowo weryfikowana przez Zamawiającego, w toku ewentualnych postępowań kontrolnych prowadzonych przez właściwy wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. W orzeczeniu (KIO 640/23)KIO uznała, że zapisy SW Z nie przewidują warunku w postaci obowiązku przedkładania przez wykonawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do unieszkodliwiania wskazanych w SW Z odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego, ani badania takich okoliczności. Zapisy SW Z i formularza ofertowego odnoszące się do zasady bliskości wyrażonej w art. 20 ustawy o odpadach dotyczą warunków realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy a odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią skonkretyzowanego warunku zamówienia opisanego postanowieniem specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny Izba stwierdza, że treść SW Z nie tylko nie konkretyzowała warunku odnoszącego się do zasady bliskości z ustawyo odpadach, ale też nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, których żądał wezwaniem z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający i których niezłożenie stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Dokumenty postępowania nie przewidywały także obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. Samo więc wezwanie z 14 lutego 2023 r. w zakresie żądania dokumentacji naruszało art. 128 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy. Na ocenę braku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wobec braku zapisów w SW Z wskazujących na zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że instalacja wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy spełnia warunki polegające na tym, że: - brak jest instalacji do unieszkodliwiania wskazanych odpadów w SW Z na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego nie wpływa również fakt udzielenia przez Zamawiającego 31 stycznia 2023 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia nie zmieniły bowiem ani nie uzupełniły warunków zamówienia określonych SWZ. W świetle SW Z Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia dokumentów, których brak złożenia stał się podstawą odrzucenia oferty opisaną w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiającego. Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Odwołujący nie wykazał tutaj by było inaczej. Wyrok z 16.10. 2023 r. (KIO 2858/23), Izba wskazała, że podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie, zgodnie z którym zasada bliskości wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiającego i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (…) i powinna być tak interpretowana aby nie wykluczać konkurencji; wyroki KIO 1966/22 i KIO 3534/21. W dalszej części wyroku Izba stwierdza, Przyjęcie stanowiska w zakresie literalnego brzmienia zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy o odpadach sprowadzałoby się zatem do przyjęcia, że tylko Odwołujący mógłby zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy jednak po raz kolejny podkreślić, że podanie spalarni dalej położonej nie jest złamaniem zasady bliskości. (…) vide wyrok z 23 czerwca 2022 r. KIO 1533/22. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że uzasadnieniem dotyczącym unieszkodliwienia odpadów poza województwem ich wytworzenia jest brak dostatecznych mocy przerobowych instalacji. Wskazać należy, że zgodnie z danymi zgromadzonymi elektronicznym rejestrze BDO (Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami) – za ostatni pełny rok kalendarzowy (23’) na terenie województwa zachodniopomorskiego wytwarza się łącznie 3 744,067 Mg odpadów medycznych niebezpiecznych oznaczonych kodem 18 01 03. Co oznacza, że ilość wszystkich odpadów medycznych (obejmujących również inne niż wskazany kod) przekracza 4000 Mg (cztery tysiąc ton rocznie), podczas gdy zgodnie z wydaną decyzją SP ZOZ w Gryficach, która jest jedyną spalarnia w województwie zachodniopomorskim może przyjąć do unieszkodliwienia wyłącznie do 1488 Mg/rok – przy czym sam Szpital w Gryficach wytworzył w 23’ - 226,488 Mg odpadów należących do grupy 18. Jak wynika z informacji uzyskanych w toku prowadzonych postępowań przetargowych, aktualnie instalacja w Gryficach zobowiązana jest zawartymi umowami do unieszkodliwienia > 1747 Mg odpadów medycznych. Wobec powyższego uznać należy, że podmiot ten nie dysponuje wystarczającą mocą przerobową aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych odpadów o ilość wskazaną w przedmiotowym Powyższe uzasadnia zastosowanie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, umożliwiającym przekazanie wytworzonych przez Zamawiającego odpadów do innej instalacji. W tym zakresie celem usunięcia wątpliwości Odwołujący zwrócił się o udostępnienie informacji publicznego do Szpitala w Gryficach, podmiot ten odmówił jej udzielenia. W SA w Szczecinie w wyroku z 4 października 2023 r. (II SA/Sz 517/23) uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora SP ZZOZ w Gryficach jednak do dnia dzisiejszego Odwołujący nie otrzymał informacji w zakresie ilości odpadów odebranych, przetworzonych i co najważniejsze przekazanych do innych instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów. Dowody: 1) Zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach na podstawie zawartych umów o świadczenie usług, opracowane na podstawie dostępnych publicznie danych publikowanych przez Zamawiających stosujących ustawę prawo zamówień publicznych. 2) Zestawienie podmiotów wytwarzających odpady opracowane na podstawie Bazy BDO – bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarowaniu odpadami, udostępnionej w wersji elektronicznej przez Ministerstwo Środowiska i Klimatu – które wykazuje, że w 2023 r. na terenie woj. zachodniopomorskiego wytworzono 3 744,067 Mg odpadów medycznych. 3) Wyrok WSA – na okoliczność odmowy udostępnienia danych przez SP ZZOZ w Gryficach. – na dowód braku wystarczających mocy przerobowych instalacji w Gryficach, uzasadnienia dla stosowania wyjątku od zasady bliskości. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że instalacja w Gryficach jako jednostka publiczna ogłosiła i przeprowadziła procedurę zamówienia publicznego na odbiór i unieszkodliwienie wytworzonych w tym podmiocie odpadów, co dodatkowo wskazuje na brak wystarczających mocy przerobowych. Okoliczność powyższa została wprost wskazana przez Instalację w Gryficach w SW Z. W treści Rozdziału 3 Opis przedmiotu zamówienia podmiot ten wprost wskazał, że usługa świadczona ma być w przypadku braku wolnych mocy przerobowych: Dowody: SW Z opublikowana przez SPZZOZ w Gryfiach (operatora instalacji) o przetargu na odbiór, transport oraz termiczne unieszkodliwianie odpadów wraz z informacją o dokonaniu wyboru wykonawcy. Zgodnie z którym wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy z dnia 2012 r. o odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach możliwość konkurowania różnych spalarni. Zatem również regulacja wynikająca z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia powinna być interpretowana tak aby nie wykluczać konkurencji. W wyroku z KIO 690/22, w którym Izba odniosła się do relacji zasady bliskości oraz zasady konkurencyjności złożonych ofert uznano, iż każda z tych zasad jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza drugiej. Nie są zasadami wzajemnie wykluczającymi się, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. W związku z powyższym Zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Powyższe stanowisko zostało poparte także w wyroku KIO z dnia 16 sierpnia 2022 roku w sprawie o sygn. KIO 1966/22. Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne. Załączono dokumenty powołane w treści uzasadnienia Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu Sp. z o.o. W odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1.odrzucenie Odwołania w oparciu o art. 528 pkt 6 ustawy PZP, ewentualnie o: 2.oddalenie Odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. 1. Odwołujący wniósł Odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)odrzucenia oferty Odwołującego. 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. 3. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)Unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy; 2)Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3)Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; 4)Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, opłat skarbowych z tytułu udzielonych pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 2. Odrzucenie Odwołania Do wniesionego Odwołania Odwołujący załączył „wydruk z poczty- powiadomienie o odwołaniu” potwierdzający wysłanie odwołania na adres e-mail: s.. W Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: „1) Z zastrzeżeniem art. 61 ust. 2 ustawy, komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym oferty oraz wszelkie oświadczenia, wnioski (w tym o wyjaśnienie treści SW Z), zawiadomienia i informacje przekazywane są wyłącznie poprzez ich złożenie na Platformie: https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie (zwanej dalej: „Platformą”) 2)Korespondencja przekazana zamawiającemu w inny sposób (np. listownie, mailem) nie będzie brana pod uwagę. 3)Komunikacja w postępowaniu odbywa się elektronicznie za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie i formularza "Wyślij wiadomość". platformy (portalu) W korespondencji należy posługiwać się znakiem sprawy ewentualnie ID postępowania.” W sekcji III ogłoszenia o zamówieniu w pkt 3.5.) Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami - adres strony internetowej: zamawiający wskazał: platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 67 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp SW Z zawiera: informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W postanowieniu KIO 3495/22 stwierdzono, iż: „do wypełnienia przez wykonawcę obowiązku przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii(w zależności od formy, w jakiej odwołanie jest wnoszone) wystarczające jest, aby przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – jednakże nie jakichkolwiek, lecz tych wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu oraz SW Z jako służących do komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Odmienną interpretację należałoby uznać za nieracjonalną, jako w sposób istotny – w szczególności w przypadku zamawiających o rozbudowanej strukturze organizacyjnej– ograniczającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zamawiający musieliby się upewnić przed zawarciem umowy czyli w jakikolwiek sposób przy użyciu środków komunikacji elektronicznej odwołanie albo jego kopia nie zostały mu przekazane).” Adres email: s. wskazany w SW Z nie został podany jako służący do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. Umieszczenie adresu e-mail w tym miejscu SW Z stanowiło jedynie wypełnienie obowiązku o którym mowa w art. 281 ust. 1 pkt. 1 PZP. Celem postanowień SW Z było to, aby komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami odbywała się wyłącznie poprzez platformę zakupową. Zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z Odwołaniem w dniu 30 grudnia 2024 r.; odwołanie przesłane zostało o godzinie 16:11, a Zamawiający pracuje w godzinach 7.0015.00, co znajduje potwierdzenie w Części I SW Z: godziny pracy Zamawiającego: 0700 – 1500. Również 31 grudnia 2024 r. Zamawiający nie spostrzegł początkowo, iż wniesione zostało Odwołanie. Dopiero w trakcie dnia Zamawiający zorientował się, że na adres e-mail sekretariatu wpłynęło Odwołanie, co mogło narazić Zamawiającego na zawarcie umowy z naruszeniem art. 577 PZP. Przekazanie Zamawiającemu odwołania albo kopii odwołania, tak aby możliwe było uznanie, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, w ocenie Zamawiającego powinno nastąpić za pośrednictwem ww. platformy zakupowej. 3. Zarzut W przypadku gdyby Wysoka Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego dotyczącej zasadności odrzucenia Odwołania, Zamawiający przedstawia poniżej merytoryczne ustosunkowanie się do podniesionego zarzutu. Na wstępie zauważyć należy, iż choć Odwołujący zaskarżył dwie czynności Zamawiającego, tj. dokonanie wyboru oferty Przystępującego oraz odrzucenie oferty Odwołującego, to podniósł zarzut dotyczący wyłącznie tej drugiej czynności Zamawiającego. W podniesionym zarzucie Odwołujący wskazuje wyłącznie na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który stanowił podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Również z treści samego odwołania nie sposób wywieść, aby Odwołujący podniósł jakiekolwiek okoliczności faktyczne, w których upatruje niezgodności samej czynności wyboru oferty z przepisami ustawy. Odwołujący nie wskazał również żadnego przepisu, który jego zdaniem został naruszony poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego. Uprzedzając argumentację Odwołującego zauważyć należy, iż zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Precyzyjne sformułowanie zarzutów i ich należyte uzasadnienie jest bardzo ważne, bowiem w świetle art 555 Pzp KIO jest związana zarzutami wskazanymi w odwołaniu. Oznacza to, że w postępowaniu odwoławczym KIO rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały zgłoszone w odwołaniu. Nie jest możliwe zgłoszenie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego (po upływie terminu do wniesienia odwołania) czy też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania, np. w piśmie czy na rozprawie. Takie zarzuty nie zostaną przez KIO rozpoznane. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego.” (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz - Wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych). W orzecznictwie wskazuje się natomiast na następujące kwestie: Wyrok z 3 stycznia 2024 r. KIO 3739/23: „To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna, która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p. - Odwołujący powinien więc przedstawić argumentację, dlaczego dana okoliczność narusza przywołane w odwołaniu przepisy p.z.p.” „Nie jest wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszeniu przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 p.z.p.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2023 r. KIO 3011/23: „Jeżeli Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi.” 4. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia A. Ciężar dowodu Art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ustanawia zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach wprowadza natomiast wyjątek od powyższej zasady zgodnie z którym dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP skoro to Odwołujący powołuje się na wyjątek od zasady bliskości określonej ustawą, to na nim powinien spoczywać ciężar wykazania faktów z których wywodzi skutki prawne. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lutego 2024 r. KIO 211/24 stwierdziła, że: „w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę, wskazując instalację, która spełnia wymagania przepisów ustawy o odpadach, zgodnie z zasadą określoną w art. 20 ust. 3 i 4, tj. jest położona na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne i jest najbliżej położona od miejsca wytwarzania odpadów, Zamawiający nie ma obowiązku żądania wykazania przez tego wykonawcę, że dana spalarnia posiada wolne moce przerobowe. Należy zauważyć, że wykonawca, składając ofertę ze wskazaniem konkretnego miejsca utylizacji odpadów, spełniającego wymogi ww. zasady daje Zamawiającemu zapewnienie wywiązania się z zobowiązań wynikających z art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach (…) To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzanie odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia. Zamawiający, dokonując badania takiej oferty, pod kątem zgodni z SW Z, powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie, umożliwiając temu wykonawcy wykazanie zgodności oferty z wymaganiami dokumentów zamówienia oraz przepisów ustawy o odpadach. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 roku: „to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe”. Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22, zwrócił natomiast uwagę, że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Sąd wskazał, że co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). W ocenie Sądu przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Sąd podkreślił też, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. B. Zasada bliskości Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego dysponował informacjami pozwalającymi na stwierdzenie, iż oferta Odwołującego zawiera treść niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w innym województwie, w sytuacji, gdy na terenie województwa zachodniopomorskiego działa instalacja położona w Gryficach. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z wynika, iż Odwołujący planuje unieszkodliwiać odpady w instalacji Promarol Plus Sp. z o.o. położonej w woj. Lubuskim, ul. Ciepielówek 2, 67-410 Sława. Odwołujący potwierdził powyższy fakt w wyjaśnieniach z dnia 20.12.2024 r. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z złożonego przez Przystępującego wynika, natomiast iż planuje on unieszkodliwiać odpady w instalacji Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach przy ul. Niechorska 27 w województwie zachodniopomorskim. Odwołujący wprost przyznaje natomiast na samym końcu Odwołania, iż oferta Odwołującego nie spełnia tzw. zasady bliskości: „Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne.” Argumentacja Odwołującego opiera się w istocie na tym, iż spalarnia w Gryficach nie ma wolnych mocy przerobowych. Tymczasem ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożył również w ramach konsorcjum Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, który jest operatorem spalarni odpadów zdolnej do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych w województwie zachodniopomorskim. Powyższe wskazuje na to, iż spalarnia w Gryficach posiada wystarczające moce na potrzeby Zamawiającego skoro podmiot nią zarządzający składa w ramach konsorcjum ofertę na realizację zamówienia. Przeciwna interpretacja tego faktu oznaczałaby przyjęcie, że podmiot niezdolny do wykonania zamówienia składa ofertę i dąży do zawarcia umowy, będąc świadomym, iż nie będzie w stanie jej wykonać, co narazi go na odpowiedzialność odszkodowawczą. Zamawiający zgodnie cz. III pkt. 16 SW Z wprost wymagał, aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SWZ. Zgodnie natomiast z art. 7 pkt. 29 PZP: „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;” W ocenie Zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynika, iż oferta Odwołującego jako niezgodna z ww. warunkami winna podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów do odwołania oraz do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. w ocenie Zamawiającego wszystkie zawarte w nich dane są historyczne względem czasookresu realizacji zamówienia. Wykonawca nie przedstawił żadnych informacji, dokumentów, ani korespondencji dotyczącej aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Mając na uwadze, iż moce przerobowe danej spalani nie są wartością stałą i ulegają w czasie zmianom, przedłożone do odwołania zestawienia dotyczące 2023 r. w ocenie Zamawiającego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Podobnie wyrok W SA z 4 października 2023 r. nie stanowi potwierdzenia, iż Odwołujący zwracał się do Przystępującego o informację dotyczącą aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Nadto zauważyć należy, iż brak jest potwierdzenia, aby przedmiotowy wyrok był prawomocny, a Odwołujący nie wyjaśnia czy podjął jakiekolwiek dalsze czynności w celu uzyskania informacji o które wnioskował. Taka sama ocena dotyczy dokumentów przedłożonych do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. Szczegółową ich ocenę Zamawiający zawarł w powiadomieniu o odrzuceniu oferty i podtrzymuje ją w całości. Zamawiający podtrzymuje argumentację dotyczącą tego, iż przedłożone pismo Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp nie potwierdza, iż spalarnia Odwołującego rzeczywiście stanowi najbliżej położoną instalację, biorąc pod uwagę, iż spalarnia znajdująca się Gorzowie Wlkp. położona jest bliżej od miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja Odwołującego. Zaznaczyć również należy, że okoliczności powoływane przez Odwołującego, a odnoszące się do pisma Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego, iż w 2021 r. ilość wytwarzanych na terenie województwa zachodniopomorskiego zakaźnych odpadów medycznych przewyższała dopuszczalne moce przerobowe spalarni w Gryficach, stanowią informacje historyczne, na podstawie których nie można stwierdzić, że aktualnie w danym okresie spalarnia ta takich mocy nie posiada. Powołana przez Odwołującego argumentacja odnośnie wszczętych przez SPZZOZ Gryfice postępowań w ocenie Zamawiającego nie wskazuje na brak mocy przerobowych spalarni. SPZZOZ w Gryficach wszczął postępowania w celu zapewnienia ciągłości usług na wypadek planowanych przestojów instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów, nieprzewidzianych awarii instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów oraz w przypadku wystąpienia braku mocy przerobowych. Na tej podstawie nie można wnioskować, iż spalarnia nie posiada mocy przerobowych, a jedynie, że słusznie podejmuje środki zaradcze na wypadek nieprzewidzianych zdarzeń. W ocenie Zamawiającego zarzut podniesiony w Odwołaniu nie jest zasadny. PRZYSTĘPUJĄCY: Konsorcjum firm: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. Szczecin Konsorcjum firm wniósł o oddalenie konsorcjum w całości z uwagi na jego bezzasadność. Argumentacja odwołującego skupia się na kwestiach związanych z wyrażoną w ustawie odpadach (zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach), oraz brakiem przewidzenia przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wymogu składania przez wykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dowodów na to, iż zamówienie będzie realizowane z poszanowaniem zasady bliskości. Jednocześnie Odwołujący przedłożył dokumenty mające świadczyć o tym, że Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach – dalej jako: “SP ZZOZ w Gryficach” - nie posiada wolnych mocy przerobowych pozwalających na utylizację odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia, co w ocenie Odwołującego ma uzasadniać zastosowanie wyjątku od zasady bliskości wyrażonej w ustawie o odpadach. Przystępujący stoi na stanowisku wyrażonym już przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślić przy tym należy, iż Zamawiający miał - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie tylko prawo, ale przede wszystkim obowiązek dokonać sprawdzenia zgodności wszystkich ofert z określonymi przez siebie warunkami zamówienia na etapie badania i oceny ofert. Tylko bowiem na tym etapie możliwe jest odrzucenie oferty niezgodnej z tymi warunkami. Jak wskazano w odwołaniu Zamawiający - w części III SW Z oraz w par. 3 ust. 8 wzoru umowy - zawarł następujący wymóg: “Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala”. Z powyższego wymogu Odwołujący wywodzi, iż dotyczy on sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania, a więc nie powinien podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, a dopiero później - na etapie realizacji umowy. Wedle Odwołującego brak w SW Z zapisów dotyczących obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności brak środków dowodowych, które miałyby służyć temu na etapie oceny i badania ofert sprawiają, iż Zamawiający nie był uprawniony do zbadania przedmiotowej kwestii badając ofertę Odwołującego. Powyższe nie znajduje oparcia zarówno w treści dokumentacji zamówienia, jak i w przepisach prawa. W pierwszej kolejności zwrócić uwagę należy na definicję pojęcia “warunki zamówienia” zawartą w przepisie art. 7 pkt 29) pzp. Zgodnie z tą definicją, przez warunki zamówienia rozumie się: “warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika więc, iż warunki zamówienia wyznaczają nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego. (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 7.) Obowiązkiem Zamawiającego jest więc sprawdzenie, już na etapie badania i oceny ofert, tego, czy oferta danego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia. Konstatacja ta, wynikająca z przepisu art. 17 ust. 2 pzp, znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, przykładem może być chociażby orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 345/24) zgodnie, z którym: “Zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku dokonania badania i oceny ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przenosić tych czynności dopiero na etap realizacji zamówienia, gdyż po zawarciu umowy nie można już cofnąć czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem ewentualne odkrycie dopiero na tym etapie niezgodności oferty z warunkami zamówienia skutkuje już nieodwracalnym naruszeniem art. 17 ust. 2 p.z.p. Jeśli Zamawiający wszedł w posiadanie dokumentów, których treść wzbudza wątpliwości co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, jego obowiązkiem jest zbadać tę sytuację, przynajmniej w takim zakresie, jaki jest możliwy w danych okolicznościach sprawy.” Odwołujący załączył do swojej oferty oświadczenie PROMAROL-PLUS sp. z o.o. złożone na podstawie przepisu art. 117 ust. 4 pzp, z którego wynikało, iż unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w województwie lubuskim. Z tego powodu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty poprzez: 1.potwierdzenie czy unieszkodliwianie odpadów objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego będzie się odbywać w instalacji PROMAROL-PLUS sp. Z o.o. Ciepelówek 2, 67-140 Sława, położonej w województwie lubuskim, zgodnie z treścią przedłożonego oświadczenia; 2.wyjaśnienie, czy instalacje na obszarze województwa zachodniopomorskiego nie mają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający miał pełne prawo do żądania wyjaśnień w tym zakresie - działał bowiem w celu zbadania, czy oferta tego wykonawcy spełnia warunki zamówienia. Uprawnienie Zamawiającego do podejmowania takich czynności zdaje się być oczywiste (przyjęcie innej interpretacji przepisów skutkowałoby uznaniem, że nawet w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania przez wykonawcę warunków zamówienia Zamawiający nie mógłby tego sprawdzić gdyby nie przewidział takiej możliwości w SWZ) ale znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie. I tak, w przywołanym już powyżej orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: “Zamawiający nie może wprawdzie sam żądać od wykonawców dokumentów innych niż wskazane w dokumentach zamówienia, ale jeżeli z jakichś powodów je otrzyma i ich treść będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, to obowiązkiem zamawiającego jest zbadać taką sytuację, aby nie dopuścić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., czyli do udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy: zamawiający nie może zignorować przedstawionych mu dokumentów, z których wynika, że oferta może nie być zgodna z SW Z i poprzestać na badaniu wyłącznie dokumentów wymaganych w SW Z, gdyż mogłoby to doprowadzić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p.” Zamawiający powziął, na podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego, wątpliwość co do spełniania przez Odwołującego warunków zamówienia. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie przedmiotowej sytuacji. Co istotne, Odwołujący złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, w których potwierdził, że unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w instalacji położonej w innym województwie, oraz przedłożył dokumenty mające dowodzić, że inne instalacje znajdujące się bliżej miejsca wytwarzania odpadów nie posiadają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający słusznie uznał - oceniając przedłożone wyjaśnienia i załączone do nich dokumenty - iż Odwołujący nie wykazał w nich okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku od zasady bliskości i umożliwiających przyjęcia, iż zaoferowane przez Odwołującego miejsce unieszkodliwiania odpadów jest zgodne z ustawą o odpadach, czego konsekwencją było odrzucenie oferty Odwołującego. W odwołaniu Odwołujący zawarł argumentację dotyczącą tego, iż dokumenty postępowania nie wymagały od niego przedkładania żadnych dowodów na etapie badania i oceny ofert dotyczących spełniania zasady bliskości. Co więcej, Odwołujący wskazuje - powołując się na orzeczenie KIO - iż informacje w jaki sposób ma być realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny dla Zamawiającego z uwagi na brak warunku zamówienia zobowiązującego wykonawców do udowodnienia na etapie badania i oceny ofert zapewnienia przez wykonawcę poszanowania zasady bliskości. Powyższa argumentacja nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. O ile zgodzić można się z Odwołującym w kwestii tego, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia żadnych dowodów dotyczących spełniania zasady bliskości, o tyle Odwołujący zdaje się pomijać, iż sam przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające, iż w istocie nie gwarantuje wykonania zamówienia z poszanowaniem zasady bliskości. Istotną w tym miejscu będzie konkluzja Krajowej Izby Odwoławczej zawarta w orzeczeniu z dnia 13 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 186/24), zgodnie z którą: “Co do zasady złożone wyjaśnienia stanowią więc treść oferty wykonawcy w sytuacji, gdy czynność wezwania nie została przez niego podważona. Istotna pozostaje więc analiza treści złożonych wyjaśnień, ich charakter oraz sposób udzielania odpowiedzi na pytania Zamawiającego.” Wykonawca nie zakwestionował wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego, nie podważył prawa Zamawiającego do badania kwestii objętych wezwaniem na etapie badania i oceny ofert, złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem, samemu przedstawiając Zamawiającemu informacje przeczące spełnianiu przez niego warunków zamówienia, a podważanie uprawnienia Zamawiającego do badania przedmiotowego zagadnienia rozpoczął dopiero po odrzuceniu jego oferty. Powyższy wyrok przesądza, w ocenie Zamawiającego, iż skoro Wykonawca złożył wyjaśnienia to stanowią one część jego oferty i mogą być przedmiotem oceny, nawet jeżeli uzyskane zostały w trybie nieprzewidzianym w dokumentacji postępowania. Zamawiający działał więc z poszanowaniem przepisów prawa zamówień publicznych, w celu dokładnego zbadania ofert i zagwarantowania ich zgodności nie tylko z warunkami zamówienia, ale przede wszystkim z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa – w tym przypadku przepisami ustawy o odpadach. Przystępujący wskazuje, iż Odwołujący prezentuje stanowisko niezgodne z dotychczasowymi zapatrywaniami Odwołującego. Przywołać należy chociażby sprawę prowadzoną przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygnaturą KIO 211/24, zakończoną wyrokiem z dnia 22 lutego 2024 r., w której to sprawie Remondis Medison sp. z o.o. argumentowała, iż: “Mając na uwadze powyższe, prawidłowe stosowanie zasady bliskości (oraz wyjątków od niej) przewidzianej w ustawie o odpadach (i mającej zastosowanie zarówno do badania ofert na etapie postępowania, jak i realizacji umowy), polega na tym, że odpady nie będą mogły być wywożone do instalacji zlokalizowanej dalej niż instalacja najbliżej położona od miejsca wytworzenia odpadów przez Zamawiającego. Sankcjonowane jest również unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa, na którego obszarze zostały one wytworzone - jeżeli na tym terenie funkcjonuje instalacja zdolna do przyjęcia i unieszkodliwienia wytworzonych odpadów. Takie działanie - unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych, wytworzonych przez Zamawiającego, w instalacji niezlokalizowanej najbliżej naruszałoby bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości (i wyjątków od niej, które zgodnie z zasadami prawidłowej wykładni przepisów należy interpretować w sposób zawężający). Odmienne stosownie zasady bliskości naraża Zamawiającego na sankcje opisane we wskazanej ustawie (art. 172 ust. 1 ustawy o odpadach) oraz w Kodeksie karnym. Zasada bliskości ma prymat i sposób jej rozumienia jest jednoznaczny, tj. zasada: odpady unieszkodliwia się na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, wyjątki (interpretowane ściśle): można unieszkodliwić odpady w instalacji na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia w przypadku braku instalacji na terenie danego województwa, w instalacji najbliżej położonej lub gdy instalacja zlokalizowana na terenie danego województwa ma nie ma wolnych mocy przerobowych. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący wskazał interpelację poselską nr 30581 do Ministra Środowiska w sprawie utylizacji odpadów medycznych. Dodatkowo, potwierdza to ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które potwierdzają konieczność i obowiązek przestrzegania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach.” W przywołanej powyżej sprawie Remondis Medison sp. z o.o. dostrzega fakt, iż zasada bliskości znajduje zastosowanie już na etapie badania i oceny ofert, a także, że jej stosowanie jest bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego. Zdziwienie Przystępującego budzi więc fakt, iż w niniejszej sprawie obie te okoliczności są przez Remondis Medison sp. z o.o. kwestionowane, mimo, iż stany faktyczne obu spraw są niezwykle zbliżone. Przystępujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający ma obowiązek zbadania, czy oferta każdego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał takiego sprawdzenia i doszedł do słusznego wniosku, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący nie zagwarantował bowiem realizacji zasady bliskości ani nie wykazał, by uzasadnione było skorzystanie z wyjątku od tej zasady. Zauważyć przy tym należy, iż jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w sprawie 211/24: “To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia.” Odwołujący nie wykazał w żadnej mierze, iż w niniejszym postępowaniu znajdzie zastosowanie wyjątek od zasady bliskości. Dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie uzasadniają odstąpienia od tej zasady, nie może zmienić powyższego przekonania również treść odwołania, w której powołano dane historyczne i jedynie tabelaryczne zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach oraz zestawienie podmiotów wytwarzających odpady w województwie zachodniopomorskim. Podkreślenia wymaga, iż dokumenty te po pierwsze nie mają przełożenia na rok 2025 – a tego okresu dotyczy zamówienie, a po drugie stanowią jedynie dywagacje Odwołującego oparte na bardzo ogólnych danych liczbowych, które nie zostały nawet zweryfikowane przez Odwołującego w SP ZZOZ w Gryficach. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach z zapytaniem czy podmiot ten ma wolne moce przerobowe pozwalające mu na utylizację odpadów odebranych od Zamawiającego. W podobnej sprawie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 211/24), wskazując, że Wykonawca “Nie wykazał tym samym, że uprawnione jest, w świetle art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, zagospodarowanie odpadów na terenie innego województwa, w tym przypadku - na terenie województwa małopolskiego. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 r.: "to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe". Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach o udzielenie informacji w zakresie wolnych mocy przerobowych, a zastosowanie wyjątku od zasady bliskości opiera wyłącznie na własnych domysłach i własnej interpretacji danych liczbowych. Co więcej SP ZZOZ w Gryficach jest podmiotem, który, wspólnie z innym wykonawcą, złożył ofertę w niniejszym postępowaniu co jednoznacznie dowodzi faktu, iż dysponuje mocami przerobowymi pozwalającymi na unieszkodliwienie odpadów objętych zamówieniem. Odwołujący wykazał się całkowitą biernością w zakresie pozyskiwania informacji dotyczących mocy przerobowych instalacji znajdującej się w województwie zachodniopomorskim a priori zakładając, że takich mocy ona nie posiada. Takie działanie Odwołującego nie może być uznane za wystarczające do odstąpienia od stosowania zasady bliskości. Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż instalacja unieszkodliwiania odpadów znajdująca się w województwie zachodniopomorskim nie posiada wolnych mocy przerobowych. Nie można tracić z pola widzenia również faktu, iż oprócz instalacji SP ZZOZ w Gryficach istnieje jeszcze jedna instalacja, w województwie lubuskim, bliższa do miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja zaproponowana przez Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu nie podnosi żadnych argumentów pozwalających na przyjęcie, iż nie może unieszkodliwiać odpadów pochodzących z niniejszego zamówienia w instalacji znajdującej się w Gorzowie Wielkopolskim. Argumenty w tym zakresie Odwołujący zawarł w wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania, jednakże - jak już wskazał Zamawiający - nie dotyczą one roku 2025. Instalacja w Gorzowie Wielkopolskim istotnie znajdowała się w stanie postoju, jednakże stan ten trwać miał jedynie do 29 listopada 2024 r. Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów w instalacji znajdującej się w innym województwie niż województwo, w którym wytwarzane są odpady, a ponadto znajdującą się dalej od miejsca wytwarzania odpadów niż inna instalacja w województwie lubuskim. Jednocześnie nie zawarł w odwołaniu żadnych jednoznacznych dowodów wykazujących, iż obie te instalacje nie posiadają wolnych mocy przerobowych. W świetle powyższego wnoszę i wywodzę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. W szczególności nie zaistniała przesłanka odrzucenia z art. 528 pkt 6 pzp wskazana przez zamawiającego. Zastrzeżenie w postanowieniach swz o wyłącznym sposobie komunikacji zamawiającego z wykonawcami z pośrednictwem platformy zakupowej jest postanowieniem dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego, natomiast przekazanie zamawiającemu treści odwołania, w tym jego kopii po myśli art. 514 ust. 2 pzp, jest odrębną regulacją czynności prowadzonych w toku postępowania odwoławczego i pozostaje bez związku z komunikacją stron opartą na art. 61 ustawy pzp. W zakresie podniesionych zarzutów stwierdza się, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP przez błędne przyjęcie przez zamawiającego, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Jak słusznie zauważył zamawiający podniesione zarzuty zostały uzasadnione w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty. Należy stwierdzić, że istotnie izba jest związana zarzutami i nie może wykraczać poza ich granice. W sprawie rozpatrywanej w razie uznania zarzutu błędnego odrzucenia oferty jedyną możliwą konsekwencją jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wobec konieczności dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty pierwotnie odrzuconej. Zamawiający dokonując tej czynności wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Istotnie w Części III SW Z wymagano, wykonanie usługi było z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy - zał nr 6 do SWZ. Zamawiający wskazał, że w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. „Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Skład orzekający nie podziela tej oceny. Niespornie przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. W warunkach udziału w postępowaniu wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SW Z.Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie tj. określone w Części VI SW Z, a dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto we wzorze umowy zamawiający sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując na tzw. zasadę bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. Natomiast w żadnym postanowieniu SW Z nie nałożono na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert. W tym stanie faktycznym oferta brak było podstaw do uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W szczególności nie zaistniały podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. Zdaniem Izby, z treści SW Z wynika, że zastrzeżona przez zamawiającego zasada bliskości odnosi się do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach, a jej przestrzeganie zadeklarował wykonawca. W ocenie izby w rozpatrywanej sprawie, zamawiający dokonał czynności oceny i efekcie odrzucenia oferty odwołującego w wyniku zapowiedzi wniesienia środka ochrony prawnej na ewentualną odmienną czynność oceny, przez konkurującego wykonawcę, który dysponuje niespornie najbliższą instalacją, którą zamierza wykorzystać, a jak wynika z kolejnych zdarzeń, stosującego obstrukcję w stosunku do odwołującego zgłaszającego zamiar nawiązania z tym podmiotem współpracy w celu realizacji zamówienia. Wobec jednakże utrudnień ze strony tego podmiotu, na etapie informacyjnym, nie należącym do treści oferty, odwołujący przedstawił inną instalację, co do której prowadzony jest spór pod kątem spełniania zasady bliskości. Ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym, wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z zasady bliskości, w tym będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów z zachowaniem wymogów ustawowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Izba stwierdza, że treść SW Z nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, ani obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając że czynność odrzucenia oferty, a w związku z tym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane z naruszeniem prawa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 439/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2024 r. przez wykonawcę Huta Stalowa Wola Spółka Akcyjna Oddział Autosan w Sanokuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Odrzucić odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę Huta Stalowa Wola Spółka Akcyjna Oddział Autosan w Sanoku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:..................................................... Sygn. akt KIO 439/24 Uzasadnienie Skarb Państwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie,zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia – autobusów w latach 2024-2025”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 grudnia 2023 r., pod numerem 2023/S 233-733821. W dniu 9 lutego 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Huta Stalowa Wola Spółka Akcyjna Oddział Autosan w Sanoku, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia polegających na bezzasadnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP pomimo tego, iż oferta zawierała inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a tym samym zaistniała omyłka nie miała wpływu na istotną zmianę w treści oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1 ) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo tego, iż jej treść była zgodna z SWZ, 2) podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP, oraz 3) innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia jego odwołania. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego się jako ważnej, niepodlegającej odrzuceniu, 3) wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako ważnej, niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Do odwołania został załączony Dokument elektroniczny – pismo ogólne do podmiotu publicznego z dnia 9 lutego 2024 r. zatytułowane „Odwołanie”, z którego treści wynika, że zostały załączone do niego 3 pliki: odwołanie, wydruk odpisu pełnego z KRS Odwołującego i potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania. Dokument ten został wniesiony do2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Warszawie poprzez Elektroniczną Platformę Usług Administracji Publicznej (tzw. ePUAP). Ponadto Odwołujący załączył do odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Urzędowe Poświadczenie Odbioru z dnia 9 lutego 2024 r. wygenerowane poprzez ePUAP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa samochodów ogólnego przeznaczenia – autobusów w latach 2024-2025 w ilościach: − 55 sztuk samochodów ogólnego przeznaczenia – autobusów, z czego 22 sztuki w ramach zamówienia podstawowego i 33 sztuki w ramach zamówienia opcjonalnego, − 60 sztuk samochodów ciężarowo-osobowych typu pick-up, z czego 24 sztuki w ramach zamówienia podstawowego i 36 sztuk w ramach zamówienia opcjonalnego. Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został wyszczególniony w Załączniku nr 1 do SWZ. W części nr 8 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający podał, że jego punktem kontaktowym jest Sekcja Zamówień Publicznych. Adres strony internetowej prowadzonego postępowania to https://portal.smartpzp.pl/2rblog, natomiast adres e-mail Zamawiającego to 2.. Dane te Zamawiający potwierdził w rozdziale I SWZ. Jednocześnie w rozdziale IX SW Z Zamawiający zamieścił informację o sposobie porozumiewania się z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów. Komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu platformy zakupowej https://portal.smartpzp.pl/2rblog (ust. 1), natomiast osobą uprawnioną do porozumiewania się z wykonawcami jest sekretarz komisji przetargowej – Pani K.M. (ust. 2). W sytuacjach awaryjnych, np. w przypadku braku działania platformy zakupowej Zamawiający może również komunikować się z wykonawcami za pomocą poczty elektronicznej (ust. 3). Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w SW Z, składane są przez wykonawcę wyłącznie za pośrednictwem platformy zakupowej (ust. 4). Prezes Krajowej Izby Odwoławczej pismem z dnia 15 stycznia 2024 r. zwrócił się do Zamawiającego o wskazanie: 1) czy wartość zamówienia jest równa albo przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, 2) terminu przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (wraz z dokumentem potwierdzającym ten termin), 3) sposobu w jaki informacja o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania została przesłana, 4) terminu i sposobu przekazania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopii odwołania. Prezes Izby podał, że informacje te są wymagane do sprawdzenia wymogów formalnych odwołania oraz dokonania niezbędnych czynności wstępnych, przygotowawczych i sprawdzających. Tego samego dnia Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej e-mailowo, że:„W dniu dzisiejszym wpłynęło do nas pismo UZP/BO/MH/3741/5652/24 odnośnie złożonego odwołania przez Wykonawcę HUTA STALOWA W OLA S.A. Odział Autosan w Sanoku. Informuję, że Wykonawca zgodnie z art. 514 nie złożył kopii odwołania celem zapoznania się przez Zamawiającego w terminie, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tergo terminu”. Następnie w piśmie z dnia 16 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o tym, że szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP i że została ustalona na kwotę 172 719 535 zł 00 gr. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że nie otrzymał od Odwołującego – Huty Stalowa Wola Spółka Akcyjna Oddział w Sanoku odwołania, które według treści pisma Prezesa Izby z dnia 15 lutego 2024 r. zostało wniesione w dniu 9 lutego 2024 r. Z uwagi na to Zamawiający nie jest w stanie przekazać informacji wskazanych w pkt 2, 3 i 4 pisma Prezesa Izby z dnia 15 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP do odwołania dołącza się dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Według art. 514 ust. 2 ustawy PZP Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Natomiast art. 514 ust. 3 ustawy PZP stwarza domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 67 ustawy PZP przewiduje, że Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP SW Z zawiera co najmniej informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23 ustawy PZP przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Natomiast w myśl art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. W niniejszej sprawie Odwołujący, jako potwierdzenie spełnienia wymogu formalnego odwołania z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, załączył do wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania potwierdzenie wysłania do Zamawiającego poprzez platformę ePUAP pisma ogólnego z załącznikami oraz wygenerowanego przez system ePUAP Urzędowego Poświadczenia Odbioru. Z kolei z treści pisma przesłanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Zamawiającego w dniu 16 lutego 2024 r. wynika, że wspomniana korespondencja Odwołującego do Zamawiającego w ogóle nie dotarła i że w związku z tym Zamawiający nie jest w stanie uczynić zadość żądaniu Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie udzielenia informacji dotyczących prowadzonego postępowania, w tym w odniesieniu do czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania ,oraz terminu i sposobu przekazania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopii odwołania. W ocenie Izby oczywistym jest, że skoro Zamawiający nie otrzymał odwołania lub jego kopii, to Zamawiający nie wie, które konkretnie jego czynności lub zaniechania zostały zaskarżone przez wykonawcę odwołaniem, a tym samym nie mógł także wypełnić swojego obowiązku przekazania kopii odwołania pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Izba stwierdza, że niewątpliwie platformę ePUAP można zaliczyć do kategorii rozwiązań technicznych uznawanych za środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Niemniej dokonując oceny, czy wykonawca składający odwołanie dopełnił obowiązku wynikającego z art. 514 ust. 2 ustawy PZP, a jego środek ochrony prawnej spełnia wymóg formalny określony w art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, nie można abstrahować od treści dokumentacji postępowania i przewidzianych w niej form komunikacji Zamawiającego z wykonawcami. ​W przedmiotowej sprawie Zamawiający określił wyraźnie w dokumentacji postępowania, że komunikacja pomiędzy nim a wykonawcami będzie odbywać się przy użyciu platformy zakupowej https://portal.smartpzp.pl/2rblog (rozdział IX ust. 1 SW Z), natomiast jedynie w sytuacjach awaryjnych dozwoloną formą komunikowania się z nim jest poczta elektroniczna (rozdział IX ust. 3 SW Z) – adres: 2.. Nie ma zatem podstaw do uznania, że Odwołujący spełnił swoją powinność przekazania odwołania lub jego kopii Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albowiem posłużenie się tą kategorią pojęciową przez ustawodawcę nie oznacza, że Odwołujący jest uprawniony do przekazania odwołania lub jego kopii Zamawiającemu dowolnymi środkami komunikacji elektronicznej – także tymi niewskazanymi wyraźnie przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Należy zauważyć, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą są postępowaniami o wysokim stopniu sformalizowania oraz cechującymi się dużą dynamiką. Ustawa PZP i rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą przewidują bardzo krótkie terminy na podejmowanie czynności w postępowaniu odwoławczym, np. zgodnie z art. 524 ustawy PZP Zamawiający maksymalnie w terminie 2 dni od dnia otrzymania odwołania przekazuje jego kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego, natomiast według art. 525 ust. 1 ustawy PZP wykonawca maksymalnie w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego, wskazując przy tym stronę, do której przystępuje, oraz interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Samo odwołanie w myśl art. 544 ust. 1 ustawy PZP powinno być rozpoznane w terminie 15 dni. W tej sytuacji przyjęcie przeciwnego zapatrywania, tj. że wykonawca może przekazać Zamawiającemu odwołanie lub jego kopię jakimikolwiek środkami komunikacji elektronicznej prowadziłoby – zwłaszcza przy instytucjach zamawiających o złożonej i wielokomórkowej strukturze organizacyjnej – do konieczności poszukiwania kopii wniesionego odwołania w różnych miejscach, a tym samym do dezorganizacji postępowań o udzielenie zamówienia, oraz stwarzałoby realne zagrożenie dla podejmowania czynności w trakcie postępowania odwoławczego w terminach wynikających z przepisów prawa. Do tego dochodzi kwestia ustalenia, czy zainteresowanym wykonawcom upłynęły już terminy do wniesienia środków ochrony prawnej i czy Zamawiający może już zawrzeć z wybranym wykonawcą umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem spełnienie przez Odwołującego obowiązku z art. 514 ust. 2 ustawy PZP polegającego na przekazaniu Zamawiającemu odwołania wniesionego w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej w sposób umożliwiający zapoznanie się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia dla zachowania sprawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego wymaga wyłącznie użycia środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z – jako dedykowanych do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść korespondencji Zamawiającego kierowanej do Prezesa Izby w dniach 15 i 16 lutego 2024 r., jak również załączone do odwołania dokumenty, Zamawiający wykazał, że nie mógł zapoznać się z treścią złożonego odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia mimo, że zostało ono przekazane przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu platformy ePUAP. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w dokumentacji postępowania w sposób precyzyjny określił zarówno komórkę organizacyjną odpowiedzialną za przeprowadzenie postępowania, osobę do kontaktu, jak również sposoby komunikacji z wykonawcami przez Internet – Zamawiający podał stronę internetową prowadzonego postępowania, jak również adres poczty elektronicznej do kontaktu w wypadkach awaryjnych. W tych okolicznościach kierowanie pism dotyczących prowadzonego postępowania przy użyciu innych niż wskazane w dokumentach zamówienia środków komunikacji elektronicznej nie może zostać uznane za spełnienie wymogu przekazania Zamawiającemu odwołania lub jego kopii przed terminem do jego wniesienia. Dlatego wobec ustalenia, że w niniejszej sprawie Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania lub jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy PZP, tj. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych w dokumentacji postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzi wynikająca z art. 528 pkt 6 ustawy PZP przesłanka formalna uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołania. Zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy PZP Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2383/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Usług Komunalnych w Gliwicach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności kwalifikacji ofert, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie wykonawcy Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczejna podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia przedmiotowego środka dowodowego tj. Autoryzacji producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej, wystawionej na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Usług Komunalnych w Gliwicach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Usług Komunalnych w Gliwicach na rzecz wykonawcy Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 2383/25 Uzasadnienie Zamawiający Miejski Zarząd Usług Komunalnych w Gliwicach(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji postępowanie pn. „Budowa pełnowymiarowego boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z drenażem, oświetleniem i ogrodzeniem na działce 1240/2, obręb Sośnica” (MZUK.EPZ.50.17.2025). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00147698 11 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu na podstawie 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i pkt. 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (Sygn. akt: KIO 2383/25) złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego oraz w konsekwencji niezaproszeniu Odwołującego do negocjacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem Odwołujący przedłożył wraz z ofertą autoryzację producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej wystawioną na podwykonawcę, a nie na wykonawcę, podczas gdy w treści SW Z Zamawiający przewidział możliwość zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, tj. uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, który to przepis Zamawiający winien zastosować w przypadku uznania, że w postępowaniu nie złożono wymaganego dokumentu autoryzacji wystawionej na wykonawcę – czego jednakże Zamawiający zaniechał, co doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, mimo że Odwołujący posiada stosowną autoryzację i może ją przedłożyć w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - unieważnienie czynności zaproszenia do negocjacji innych wykonawców z pominięciem Odwołującego, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentu „autoryzacja producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej, wystawionej na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dnia 6 czerwca 2025 r. (Informacja o wynikach kwalifikacji ofert) zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 11 czerwca 2025 r., w związku z czym odwołanie zostało wniesione w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że złożył ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu i jego oferta spełnia warunki zamówienia, a także na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w rozdziale 20 SW Z powinna zostać zakwalifikowana do negocjacji. W dniu 4 lipca 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie (datowana na 2 lipca 2025 r.), w której Zamawiający wnosił o: 1.Oddalenie odwołania w całości. 2.Zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w rozdziale 20 SW Z jego oferta powinna zostać zakwalifikowana do negocjacji. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami i pisma procesowego z dnia 7 lipca 2025 r. wraz z załącznikami złożonego przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji postępowanie pn. „Budowa pełnowymiarowego boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z drenażem, oświetleniem i ogrodzeniem na działce 1240/2, obręb Sośnica”. Zgodnie z rozdziałem 10 ust 4) pkt 1 SWZ: „4) Wykaz przedmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria: 1.Autoryzacja producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej, wystawiona na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta.” Zgodnie z rozdziałem 10 ust. 4) SWZ: „Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Odwołujący wraz z ofertą złożył plik zatytułowany: 1_7_przedmiotowe_srodki_dowodowe-sig Plik składał się ze 115 stron, poszczególne dokumenty nie zostały przyporządkowane do tego, do którego punktu z rozdziału 10 pkt 4) SW Z odnoszą się. Wśród załączonych dokumentów znalazła się autoryzacja producenta nawierzchni z trawy syntetycznej wystawiona na podwykonawcę – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GREATSPORT I.S.. 6 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach kwalifikacji ofert, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zaniechanie wezwania Odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: „2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.” Zgodnie z rozdziałem 10 ust. 4 pkt 1 SWZ: „4) Wykaz przedmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria: 1.Autoryzacja producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej, wystawiona na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta;” W tym samym postanowieniu Zamawiający przewidział również, że: „Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie.” W przedmiotowej sprawie Odwołujący wraz z ofertą złożył plik 1_7 przedmiotowe środki dowodowe. Dokumenty nie zostały przypisane do poszczególnych punktów z rozdziału 10 ust. 4 SW Z Wśród złożonych dokumentów nie znalazł się dokument wymagany zgodnie z rozdziałem 10 ust. 4 pkt 1 SW Z. Co prawda Odwołujący złożył autoryzację wystawioną na podwykonawcę, jednak był to dokument nadmiarowy, niewymagany przez Zamawiającego. Nie można dlatego przyjąć, że Odwołujący złożył dokument, w którym jest błąd co skutkuje niemożnością wezwania go do złożenia przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający powinien był w związku z tym wezwać jednokrotnie wykonawcę do złożenia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że wykonawca nie spełnił wymogu formalnego, w związku z czym jego oferta zostaje odrzucona jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie zaś podniósł, że braki mają charakter merytoryczny, a nie wyłącznie techniczny. Nie można się zgodzić z takim stanowiskiem. Wykonawca nie złożył wymaganego dokumentu, brak ma więc charakter formalny, zaś Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia brakującego (niezłożonego) środka dowodowego w wyznaczonym przez siebie terminie. Odnosząc się do argumentu podniesionego przez Zamawiającego dotyczącego braku uprawnienia żądania unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji z uwagi na niesformułowanie zarzutu dotyczącego błędnej kwalifikacji ofert należy wskazać, że istotą odwołania jest nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, zaś zarzut błędnej kwalifikacji byłby jedynie zarzutem wynikowym. Nieprawidłowa kwalifikacja jest efektem błędnego odrzucenia oferty Odwołującego. Nakazując unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Izba zobowiązana jest również do unieważnienia czynności dokonanych przez Zamawiającego po nieprawidłowym odrzuceniu oferty wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego, bez uprzedniego skierowania do niego wezwania w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, w tym podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, a co za tym idzie zarzuty podniesione w odwołaniu należy uznać za zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1584/21 POSTANOWIENIE z dnia 9 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 czerwca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o., Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o., Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupskui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1584/21 Uzasadnienie Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi codziennego utrzymania czystości w siedzibach prokuratur okręgu koszalińskiego”. Część I: „Usługi codziennego utrzymania czystości w siedzibie Prokuratury Okręgowej w Koszalinie” nr postępowania: PO VII W B 261.3.2021.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 maja 2021 r., za numerem 2021/BZP 00050633/01. W dniu 26 maja 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o., Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) – dalej „ustawa pzp”, poprzez błędne ustalenie faktyczne i przyjęcie, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Zamawiający w ogóle nie wzywał Odwołującego do złożenia jakiegokolwiek dokumentu, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp, w szczególności wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ), 2. art. 274 ust. 2 ustawy pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania wezwania w trybie art. 274 ust. 2 ustawy pzp w sytuacji gdy niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego toczy się na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy pzp w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, 3. art. 253 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie równoczesnego poinformowania wykonawców, w tym Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3. niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty poinformowanie równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Na podstawie akt sprawy odwoławczej oraz treści odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba stwierdziła, że w dniu 26 maja 2021 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pomocą systemu SmartPZP. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 4 czerwca 2021 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wartość zamówienia nie jest równa ani nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy pzp, a w dniu 20 maja 2021 r. Zamawiający przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania – Zawiadomienie o odrzuceniu oferty (załącznik nr 2 do pisma). Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że: „w dniu 20.05.2021r. zamawiający doręczył odwołującemu, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego.” oraz załączył do odwołania kopię zawiadomienia. Odwołanie zostało opatrzone datą 24 maja 2021 r. i w tym dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu zgodnie z wydrukami korespondencji elektronicznej. Izba ustaliła następnie, że w dniu 24 maja 2021 r. Odwołujący nadał powyższe odwołanie w placówce Poczty Polskiej w Słupsku (usługa kurierska „Pocztex”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pieczęć i nalepka adresowa w aktach sprawy). Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2021 r. (prezentata widniejąca na nalepce adresowej i na pierwszej stronie odwołania). Odwołanie zostało zatem wniesione do Prezesa Izby 6 dnia od otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o czynności odrzucenia jego oferty stanowiącej podstawę wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;.” Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.” Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ustawy pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Odwołania wnosi się zatem w formie pisemnej lub w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Co istotne, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w ustawowym terminie. Nadanie odwołania w placówce operatora publicznego jest niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy. Z aktualnego brzmienia przepisów nie wynika więc domniemanie, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł bowiem wyraźnie faktyczne doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Izby. Tym samym, odwołanie wniesione w formie pisemnej powinno w terminie określonym w art. 515 ustawy pzp fizycznie wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1279/11, 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1382/10, 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1424/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1598/10, 17 października 2011 r. sygn. akt KIO 2201/11, 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1588/12, 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 667/13, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 731/13, 8 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1562/13, 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1654/14, 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3518/20, jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga254/10). Co więcej, prawidłowość takiego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III CZP 90/13 podjął następującą uchwałę: „Do zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp (aktualnie art. 514 ustawy pzp) odwołanie wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie, przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania do jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu do wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. Nr 880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej W najważniejszych ustawach proceduralnych przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak w każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też w ustawie regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków ochrony prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust. 2 zdanie 2 (aktualnie art. 580 ust. 2 zdanie drugie) ustawy pzp przewidziano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe jest równoznaczne z jej wniesieniem. Odnośnie zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego Sąd Najwyższy wskazał, że metodą regulacji negatywnej ustawodawca wyłączył stosowanie tego domniemania również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania. Taki zamiar ustawodawcy potwierdza uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 9 grudnia 2009 r. (druk sejmowy Sejm RP VI nr 2310). W uzasadnieniu celu tak radykalnej zmiany w systemie środków odwoławczych przewidzianych w ustawie regulującej zamówienia publiczne uwzględniono konsekwencje polegające na wydłużeniu procesu udzielania zamówień publicznych. Celem nowelizacji było zaproponowanie rozwiązań, które ograniczają ten negatywny skutek działania systemu środków ochrony prawnej. Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że dokonana 2 grudnia 2009 r. nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych jest wyrazem wdrożenia dyrektywy 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EW G i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L Nr 335 s. 31). W dyrektywie 2007/66/W E uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych, podkreślając jednocześnie, że podstawowymi jej założeniami są powszechność, szybkość i skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości, konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych. Wobec stwierdzenia zajścia powyżej wskazanej przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Dlatego też Izba działając na podstawie art. 529 w zw. z art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp postanowiła odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1210/22 WYROK z dnia 16 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2022r. przez odwołującego Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy „Rzeszów Jasionka” Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka przy udziale P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Savicon P. S. ul. Miła 5, 09-402 Płock zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01128 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Postępowanie prowadzone przez zamawiającego w sprawie udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie urządzenia EDS normy 3.1 wraz z modyfikacją systemu transportu bagażu rejestrowanego w Porcie Lotniczym »Rzeszów-Jasionka« Sp. z o.o.” (numer referencyjny postępowania: DH.261.2.22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w TED (Tenders Electronic Daily) w dniu 28 stycznia 2022 roku (nr 2022/S 020-050154). Strona internetowa Zamawiającego: . Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2022 roku zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, po stronie zamawiającego, zwanego dalej także SAVICON, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129, z późn. zm.), zwanej dalej PZP. Zarzuty odwołania Odwołujący uznał tę czynność zamawiającego za niezgodną z PZP, jak i stwierdził zaniechanie czynności w postępowaniu, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP i wniósł odwołanie na: a) zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON, z powodu złożenia przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, b) zaniechania odrzucenia oferty SAVICON, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) zaniechania odrzucenia oferty SAVICON, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu Państwa nie można zagwarantować w inny sposób. Odwołujący w związku z czynnościami i zaniechaniami zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy ofertę złożył wykonawca niespełniający warunków udziału w postępowaniu, b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy oferta narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Odwołujący, na podstawie powyższych zarzutów, wniósł o: a) uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP, jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, b) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. b) PZP, c) nakazanie powtórzenia czynności zamawiającego obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. a PZP d) nakazanie odrzucenia oferty SAVICON, na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit. b, pkt 5) i pkt 16 PZP e) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego (ewentualnie - w przypadku wniesienia sprzeciwu - obciążenie kosztami postępowania SAVICON), na podstawie art.557 PZP. Co do prawa złożenia odwołania - interes w uzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła, że oferta złożona przez odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji, co uzasadnia interes w uzyskaniu zamówienia, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, a w konsekwencji prawo do złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie w myśl art.505 ust.1 w związku z art.513 pkt 1) PZP. Odwołujący uzasadnił następująco prawo do wniesienia odwołania. „W związku z powyższym bezprawne i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody stanowiącej konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego Zamówienia. Tym samym wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, zaś naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 PZP, umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania”. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy). Co do terminu na wniesienie odwołania, odwołujący przywołał odwołujący art. 515 ust. 1 pkt 1) lit a) PZP: „Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, zwanego dalej ogłoszeniem oraz treścią specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, przedmiotem postępowania są dostawy o wartości szacunkowej zamówienia równej albo przekraczającej progi unijne. Przekazanie informacji o czynnościach i zaniechaniach zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania, nastąpiło przez przesłanie odwołującemu w dniu 22 kwietnia 2022 roku za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, pisma zamawiającego informującego odwołującego o wyborze oferty SAVICON jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy). Jak wynika z treści art. 508 ust. 1 PZP: „Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym”. W związku z powyższym wniesienie niniejszego odwołania do Prezesa Izby w dniu 2 maja 2022 roku przez złożenie pisma za pośrednictwem platformy ePUAP, stanowi o dochowaniu formy jak i terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP w związku z art. 514 ust.1 PZP. Jednocześnie, w myśl art. 514 ust. 2 PZP: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu”. W świetle art. 514 ust. 3 PZP: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zatem doręczenie zamawiającemu kopii odwołania przez przesłanie jej w postaci wiadomości poczty elektronicznej e-mail nie później niż w dniu 02 maja 2022 roku, oznacza, że zostało ono dokonane z zachowaniem terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP to jest 10 dni od przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę wniesienia odwołania. Co do przesłanek odrzucenia odwołania Tym samym Izba stwierdza, że nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art.528 PZP i na podstawie art.530 PZP skierowała sprawę rozprawę. Przystąpienie do postępowania odwoławczego Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany w myśl art.526 PZP, a odwołujący ani zamawiający nie zgłosili opozycji w myśl art.527 PZP. Odwołujący co do zarzutu nr 1:„Złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, odwołujący podniósł jak poniżej. Wykonawca wybrany nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is. W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że zgodnie z przedłożonymi przez SAVICON dokumentami, na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie punktu 5.4 SWZ, SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. Tymczasem w świetle OPZ, wykonawca ma za zadanie dokonanie demontażu aktualnie pracującego, podstawowego urządzenia EDS normy 2 (HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION) oraz jego posadowienia w miejscu uzgodnionym z Zamawiającym, przy czym w ramach Zamówienia ma być zapewniona możliwość wykonywania zadań kontroli bagażu rejestrowanego za pomocą obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, w jego nowej lokalizacji (punkt 1.1 w zw. z punktem 1.2 OPZ). W dalszej części punktu 1.2 OPZ Zamawiający dodatkowo wskazał, że: „Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu bagażu”. Nie ulega więc wątpliwości, że przedmiotem Zamówienia objęty jest demontaż, przeniesienie, posadowienie (montaż) oraz uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. W świetle obowiązujących przepisów prawa, w szczególności treści art. 4 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 29 listopada 2000 roku - Prawo atomowe (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1941, z późn. zm.), zwanego dalej Prawem atomowym, zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wymaga „Wykonywanie działalności związanej z narażeniem polegającej na (...) uruchamianiu lub stosowaniu urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące”. Niewątpliwie więc uruchomienie obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX2is, w jego nowej lokalizacji, co stanowi przedmiot Zamówienia, wymaga posiadania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, które to zezwolenie będzie literalnie uprawniało do uruchamiania urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is. Warto też podkreślić, że przeniesienie, a nie wymiana obecnie posiadanego urządzenia EDS 2 na inne urządzenie było od samego początku zamiarem Zamawiającego, co jednoznacznie implikuje treść odpowiedzi na pytania do SWZ: „PYTANIA Z DNIA 11.02.2022 r. 1) Pytanie do pkt.: 1.2 Wymaganie: Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu bagażu. Wykonawca zdemontuje drugi obecnie wykorzystywany EDS i przetransportuje go w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie lotniska przy udziale pracowników Zamawiającego. Pytanie: Czy Zamawiający dopuści wymianę istniejącego urządzenia Normy 2 Poziomu 3go na nowe urządzenie spełniające ten standard? Odpowiedź: Zamawiający wymaga przeniesienia urządzenia zgodnie z warunkami opisanymi w OPZ. Nie dopuszcza wymiany istniejącego urządzenia.” W świetle przedłożonych przez SAVICON dokumentów w ramach Postępowania, SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is, i z tej przyczyny oferta SAVICON powinna podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP. Wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego we wniesionym w dniu 12 maja 2022r. piśmie Stanowisko procesowe przystępującego, do tak sformułowanych zarzutów odwołania odniósł się w następujący sposób. Stanowisko wykonawcy wybranego do Zarzutu nr 1 odwołania: „zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że oferta Savicon złożona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” . Pierwszy z zarzutów wywiedzionych w odwołaniu dotyczy rzekomego niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Znamienne jest przy tym, że odwołanie w żadnym punkcie nie precyzuje, w którym miejscu SWZ zapisany jest warunek udziału w postępowaniu, którego Savicon miałby nie spełniać. Nie jest to przypadek, a celowa manipulacja Odwołującego który w uzasadnieniu prowadzi narrację, jakoby warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie zezwolenia na uruchomienie urządzenia Smiths Detection, które już funkcjonuje u Zamawiającego, a które należy przenieść. Taki jest nawet śródtytuł występujący w uzasadnieniu odwołania. Całe uzasadnienie odwołania w punkcie 4) referuje właśnie do obecnego skanera EDS, poruszając kwestię braku możliwości jego zastąpienia innym urządzeniem, odpowiedzi udzielane przez Zamawiającego itp. Tymczasem SWZ nie przewiduje, aby warunkiem udziału w postepowaniu było legitymowanie się zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wydanym dla urządzenia będącego w posiadaniu Zamawiającego. Ewentualne posiadanie takiego zezwolenia można rozważać jako niezbędne na etapie realizacji zamówienia (aczkolwiek Przystępujący nie podziela takiej opinii), jednak Zamawiający nie porusza tej kwestii w SWZ — pozostawiając właściwą organizację prac (w tym ewentualne zaangażowanie usługodawców zewnętrznych) wykonawcy. Warunek udziału w postepowaniu, dotyczący uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej i zawodowej, jedyny odnoszący się do zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA), określony jest w punkcie 4.1.2 SWZ i brzmi: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada aktualne Zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące określające typ oraz model oferowanych urządzeń zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. — Prawo atomowe (Dz. U. 2021 poz. 1941 t.j). Wyraźnie zatem Zamawiający wskazuje, że wykonawca ma legitymować się zezwoleniem referującym do „oferowanych urządzeń”. a nie do urządzeń będących przedmiotem robót urządzeń będących w posiadaniu Zamawiającego, czy też wprost — do urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, jak przedstawia to Odwołujący w samym nagłówku pkt. 4) uzasadnienia odwołania. Przystępujący nie kwestionuje zakresu przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie, w tym obowiązku „przesunięcia” urządzenia obecnie wykorzystywanego przez Zamawiającego. Owszem — Savicon nie wykazał, aby posiadał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is . Tyle, że dysponowanie takim zezwoleniem nie jest przez Zamawiającego wspomniane w SWZ, a już na pewno nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym również dyskusja, czy można wykonać zamówienie bez takiego zezwolenia, jest poza zakresem sporu w niniejszej sprawie. Punkt 4.1.2 SWZ posługuje się określeniem „oferowane urządzenia” które na gruncie przetargu, ma ściśle określone znaczenie. Oferowane będące przedmiotem oferty. Oczywistym jest, że nie chodzi o ofertę skierowaną do PPAA, lecz o ofertę w ramach postępowania. Termin ten koresponduje z punktem 4 formularza ofertowego, w którym każdy z wykonawców był zobowiązany przedstawić, czym jest oferowane urządzenie — i to właśnie do uruchomienia tego urządzenia powinno referować zezwolenie, o którym mowa w 4.1.2 SWZ, to pomiędzy tymi dwoma pozycjami (oferowane urządzenie — zakres zezwolenia PPAA) musi występować zgodność. W przypadku oferty Przystępującego oferowanym urządzeniem nie jest urządzenie HiScan zatem zezwolenie na uruchomienie tego urządzenia nie jest dla Savicon warunkiem udziału w postepowaniu. Tym samym zarzut podniesiony w odwołaniu, odnoszący się do warunku udziału w postępowaniu, jaki nie wynika z SWZ, jest całkowicie chybiony. Mając na uwadze zakres zarzutu, poza zakresem sporu w niniejszej sprawie, ale też poza zakresem zainteresowania Zamawiającego na gruncie SWZ, pozostaje to czy zezwolenie na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is będzie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, czy też Odwołujący dokonuje w tym miejscu nadinterpretacji. Nawet gdyby przyjąć, że w trakcie realizacji takie zezwolenie jest konieczne (co Przystępujący kwestionuje), to wchodzimy w obszar prawidłowej realizacji Umowy, a nie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie nie jest przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie, czy warunek określony przez Zamawiającego jest wystarczający, czy też nie. Izba rozpatrując podniesiony zarzut, przyznaje racje stanowisku wykonawcy wybranemu/ przystępującemu po stronie zmawiającego. Zamawiający stawiając warunek udziału w postępowaniu określił wymóg zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki tylko do urządzeń oferowanych, a nie do urządzeń pozostających już w eksploatacji zamawiającego. Powyższe nie zwalnia wykonawcy wybranego do posiadania przez niego lub podwykonawcę wymaganego prawem zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA) przy czynnościach realizacji umowy, w ramach której prace będą dotyczyły zgodnie z zakresem zamówienia, również urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego. Niemniej wymogu posiadania przedmiotowego zezwolenia PPAA jako warunku udziału w postępowaniu, co do urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is już eksploatowanego, zamawiający nie postawił w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Czym innym jest bowiem oferowane urządzenie, a czym innym urządzenie, którym dysponuje zamawiający i którego nawet prace w trakcie realizacji umowy będą dotyczyły. Wymóg posiadania zezwolenia PPAA do urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego, na etapie składania oferty, byłoby nadmierne w sytuacji, gdy samo złożenie oferty nie gwarantuje uzyskania zamówienia. Taki wymóg zamawiającego, narażał by oferenta na nieuzasadnione koszty wobec ryzyka nie uzyskania zamówienia, ponieważ sam fakt złożenia oferty nie gwarantuje wykonania zamówienia. Niemniej zagadnienie to Izba jedynie wzmiankuje, ponieważ postanowienia SWZ wymagają zezwolenia PPAA tylko do urządzeń oferowanych zamawiającemu, a nie przez niego eksploatowanych (posiadanych). Podsumowując zarzut nr 1 Izba uznaje zarzut odwołującego, wobec jednoznacznych postanowień SWZ to jest do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych przez zamawiającego i będących przedmiotem realizacji umowy, za nieuprawniony w świetle obowiązujących postanowień specyfikacji. W związku z powyższym zamawiający dokonując wyboru oferty przystępującego po jego stronie, który wykazał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych, nie naruszył wskazanego w odwołaniu przepisu art.226 ust.1 pkt 2) lit. b) PZP, nakazującego odrzucenie oferty wykonawcy, nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy również dowody składane przez odwołującego, na okoliczność ograniczeń w dostępie do dokumentacji technicznej producenta urządzeń będących w eksploatacji zamawiającego, a co miało świadczyć o braku możliwości uzyskania na nie zezwolenia PPAA, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując warunek udziału w postępowaniu punkt 4.1.2 SWZ co do posiadania zezwolenia PPAA, nie obejmował urządzeń, będących już w eksploatacji zamawiającego, tylko oferowanych/proponowanych w składanej ofercie. Tym samym zarzut Nr 1 odwołania nie potwierdził się. Odwołujący co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, odwołujący podniósł jak poniżej. Wymiary tunelu kontrolnego W dalszej kolejności konieczne jest uwypuklenie, że zgodnie z punktem 2.2 lit. a) OPZ, stanowiące przedmiot Zamówienia urządzenie: „(...) musi posiadać tunel kontrolny o dowolnym przekroju, pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (długość x szerokość x wysokość): 1000 mm x 750 mm x 650 mm, przy czym szerokość tunelu nie może być mniejsza niż 1000 mm, odpowiadających zainstalowanych obecnie u Zamawiającego przenośnikom.” Zgodnie z powszechnie dostępną broszurą techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT 2100HS, urządzenie posiada tunel kontrolny o kształcie owalnym w jego górnej części, z maksymalną wysokością 890 mm po środku, jednak na wymaganej szerokości tunelu równej 1000 mm, po bokach, wysokość tunelu kontrolnego ograniczona jest do wysokości 604 mm. Zastosowanie tunelu kontrolnego o półokrągłym kształcie w jego górnej części powoduje, że urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie będzie spełniało wymogów postawionych treścią OPZ. Konieczne jest bowiem uwypuklenie, że przy tym kształcie (konstrukcji) tunelu kontrolnego nie będzie technicznie możliwe prześwietlanie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży. W odwołaniu przedstawiono cztery rysunki obrazujące ustawienia bagażu, na dowód, że tunel skanujący bagaże ich nie pomieści. Na rozprawie zaprezentowano na powyższą okoliczność również nagranie filmowe. W tych okolicznościach nie sposób uciec od konstatacji, że urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie spełnia wymogów określonych w OPZ, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty SAVICON jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia - art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Na dowód przywołano również broszurę techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT 2100HS (w wersji anglojęzycznej). Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, podniósł jak poniżej. Drugi z zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczący wymiarów tunelu kontrolnego, również referuje do rzekomych wymogów Zamawiającego - które nie wynikają z dokumentacji i postępowania. Osią zarzutu jest stwierdzenie, że „nie będzie technicznie możliwe prześwietlenie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży.” Upraszczając, Odwołujący stawia zarzut, że bagaż o maksymalnych wymiarach nie będzie w stanie „przejechać” przez tunel kontrolny w każdym dowolnym położeniu bowiem Odwołujący nie twierdzi, że bagaż w ogóle (nigdy, w żadnym położeniu) nie zmieści się w tunelu urządzenia Nuctech. Podobnie jak w przypadku pierwszego zarzutu - jest on bezprzedmiotowy, bowiem dotyczy spełnienia wymagań, które nie zostały postawione przez Zamawiającego w badanym postępowaniu. Zamawiający nigdy nie postawił "wymogu, aby bagaż mieścił się w tunelu w dowolnym ułożeniu. Wymogi Zamawiającego, zgodnie z cytowanym w odwołaniu punktem 2.2 lit. a) OPZ to: 1) dowolny przekrój - a więc również przekrój częściowo sferyczny, 2) pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (...) - nie jest zastrzeżone, że ma to być możliwość skanowania tych bagaży w każdym, nawet nieprawdopodobnym ułożeniu, 3) szerokość min. 1000 mm, odpowiadająca zainstalowanym przenośnikom - a więc dotycząca kompatybilności na poziomie podajnika nie ma wymogu, aby ta szerokość była na całej wysokości tunelu (co byłoby sprzeczne z dowolnością przekroju, bowiem tylko przekrój prostokątny gwarantuje min. szerokość 1000 mm na całej wysokości - inne kształty zawsze będą się zwężały). Przede wszystkim jednak wskazać należy, że z punktu widzenia Zamawiającego istotne nie jest to, jaki kształt i wielkość ma tunel kontrolny skanera EDS, lecz to, czy jest w stanie w sposób bezproblemowy obsłużyć bagaż rejestrowany - który to bagaż rejestrowany ma określone gabaryty, zdefiniowane na poziomie międzynarodowym i obowiązujące we wszystkich cywilnych portach lotniczych. I tak też skonstruowany został opis przedmiotu zamówienia - kluczowe nie są wymiary tunelu, lecz zdolność do skanowania określonego gabarytu. Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to: Wymiary bagażu Min. Średnio Max Długość w mm 300 700 I 000 Szerokość w mm 300 500 750 Wysokość w mm 50 400 650 Ciężar w kg 2 18 50 Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. W świetle powyższego oczywistym jest, że z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, konieczne jest wyłącznie zagwarantowanie aby dostarczony skaner EDS, wraz z pozostałymi elementami systemu, umożliwiał obsługę bagażu o gabarytach maksymalnych, wynikających z rozwiązań IATA. W taki sposób został skonstruowany OPZ - poprzez opisanie wymaganej funkcjonalności. Tymczasem Odwołujący konstruuje odwołanie na interpretacji, która idzie w stronę wymiarów minimalnych. Analiza uzasadnienia wskazuje wyraźnie, że w ocenie Odwołującego jedynie urządzenie z tunelem. który w każdym z wymiarów przekracza 1000 mm: byłoby zgodne z OPZ bowiem tylko przy takich wymiarach, każda pozycja byłaby uwzględniona. Tymczasem nawet urządzenie oferowane przez Odwołującego takiego wymogu nie spełnia - jest zatem oczywiste, że w rzeczywistości Odwołujący zdaje sobie sprawę zarówno z konieczności (i dopuszczalności) zastosowania urządzeń pozycjonujących bagaż przed wlotem tunelu EDS, jak i z nierealności wymogu obsługi bagażu „w każdym potencjalnie dostępnym układzie”. W załączeniu Przystępujący przedkłada materiały poglądowe, wnosząc o załączenie ich w poczet materiału dowodowego: a) przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS b) porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu. Ukazują one, że konieczność zastosowania mechanizmów pozycjonujących jest powszechna, niezależnie od wybranego urządzenia EDS, zaś same te mechanizmy są proste i minimalnie ingerujące w system transportu bagażu. Z tego też powodu wymóg obsługi bagażu „w każdym możliwym położeniu”, pozostaje oderwany nie tylko od treści dokumentacji niniejszego postępowania, ale też od rzeczywistości, w jakiej funkcjonują tego typu urządzenia. Co ciekawe, przypadek w którym zamawiający domagał się dostarczenia skanera EDS o dokładnie opisanych wymiarach tunelu kontrolnego, był przedmiotem kontroli Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 585/19) Izba wskazała, że opis przedmiotu zamówienia zgodny z normami art. 7 oraz art. 29 ust. 2 PZP powinien referować do możliwości obsługi bagażu o określonych wymiarach, a nie do wymiarów samego urządzenia lub jego części. Urządzenie zaoferowane przez Przystępującego umożliwia skanowanie bagażu o wymaganych gabarytach i to co najmniej w kilku ustawieniach: cztery rysunki techniczne zatem jest zgodne z wymogami Zamawiającego. Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący dwa spośród swoich zarzutów opiera na niezgodności oferty/cech podmiotowych wykonawcy z wymogami Zamawiającego - lecz nie tymi, które wymagają z dokumentów postępowania, a z tymi nadinterpretowanymi tendencyjnie przez Odwołującego. Wykonawca pragnie z całą mocą podkreślić, że Zamawiający nigdy i nigdzie, w całej dokumentacji: a) nie wymagał przedstawienia na etapie postępowania certyfikatu PPAA dla urządzenia innego niż oferowane, b) nie wymagał, aby skaner EDS umożliwiał skanowanie bagażu w każdym potencjalnym ułożeniu - wymogi te zostały wyinterpretowane przez Odwołującego, ściśle na potrzeby niniejszego postępowania. Treść zarówno SWZ jak i OPZ sporządzonych przez Zamawiającego była jasna i nie obejmowała wymogów, o których traktuje Odwołujący. Nie bez przyczyny, odwołanie nie wskazuje, gdzie takie warunki miałyby zostać zapisane. W toku postępowania nie było modyfikacji lub odpowiedzi na pytania, które potwierdzałyby, że warunek udziału w postępowaniu oraz wymóg z OPZ mają taką treść, jaką prezentuje Odwołujący w uzasadnieniu. W wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r., KIO 2712/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SWZ. Niedopuszczalne jest zatem zaostrzanie warunków udziału w postępowaniu czy też dodawanie kolejnych wymogów co do oferowanych urządzeń, w drodze rozszerzającej wykładni, czy wręcz manipulacji dokumentami zamówienia. Literalna treść SWZ i OPZ nie przedstawia wątpliwości, które uzasadniałyby konieczność składania pytań doprecyzowujących oczekiwania Zamawiającego w zakresie objętym zaskarżeniem. Mowa jest o certyfikacje dla oferowanych (i żadnych innych) urządzeń, oraz o możliwości skanowania bagażu — bez dodatkowych warunków. Na wypadek jednak, gdyby pojawiały się rozważania na temat niejasności SWZ czy OPZ, które należałoby uzupełniać twórczą wykładnią, zaprezentowaną w odwołaniu, Wykonawca pragnie przywołać zasadę rozstrzygania niejasności w dokumentach zamówienia, na korzyść wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, wskazała, że: reguła ta wynika z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim „ wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi ". Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez zamawiającego. KIO ukazuje związek genetyczny analizowanej reguły z dyrektywą wykładni contra proferentem, która zgodnie z zapatrywaniem przedstawicieli doktryny powinna być stosowana powszechnie, także w profesjonalnym obrocie handlowym, ponieważ ryzyko wieloznaczności wyrażeń powinien ponosić ten, kto wyrażenia formułował (zob. Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wrocław 1992, s. 133-134). Takie uzasadnienie dla analizowanej reguły in dubio potwierdza również stanowisko Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazał, że: to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Powyższe tezy zachowują pełną aktualność w obecnym stanie prawnym. Izba rozpatrując powyższy zarzut, nie stwierdza sprzeczności treści oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, z treścią specyfikacji. Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to: Wymiary bagażu Min. Średnio Max Długość w mm 300 700 1000 Szerokość w mm 300 500 750 Wysokość w mm 50 400 650 Ciężar w kg 2 18 50 Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. Izba podziela w tym zakresie argumentację faktyczną i prawną wykonawcy wybranego, a przedstawioną powyżej. Izba na rozprawie dopuściła w poczet materiału dowodowego zawnioskowane materiały poglądowe przez uczestnika w zakresie: a) przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS b) porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu. Izba na rozprawie nie dopuściła dowodu z nagrania filmowego jako dowodu niewiarygodnego, wskazującego na zamierzone ustawienie bagażu, aby nie zmieścił się w wejściu do tunelu kontrolnego EDS. Słusznie odwołujący podkreślił, że SWZ nie zawiera ograniczeń co do kształtu tunelu kontrolnego EDS, a urządzenie przez niego oferowane ma funkcję pozycjonowania bagażu i pracownik układający bagaż na taśmie powinien być odpowiednio przeszkolony w prawidłowym układaniu bagażu na taśmie. Bezprzedmiotowy w sprawie okazał się materiał katalogowy załączony przez odwołującego, z uwagi na jego wersję anglojęzyczną (art.20 ust.2 i art.548 PZP). W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut 2 odwołania za nieudowodniony, to jest co do niespełnienia warunków zamówienia przez oferowane urządzenie, a tym samym zarzut braku odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) PZP nie został przez odwołującego wykazany. Odwołujący co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, odwołujący podniósł jak poniżej. Finalnie, warto z całą stanowczością stwierdzić, że przyjęcie oferty złożonej przez SAVICON narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Zgodnie z poglądami doktryny prawa: „W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.” (tak: red. M. Jaworska, w. M. Jaworska, D. GrześkowiakStojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. Warszawa 2022). Przepisy PZP nie definiują pojęć bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa publicznego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano, że skoro sama ustawa nie dokonuje rozróżnienia rodzaju bezpieczeństwa, należy przyjąć, iż w pojęciu istotnego interesu bezpieczeństwa państwa chodzi zarówno o bezpieczeństwo wewnętrzne, jak i zewnętrzne państwa. Warto także zauważyć, że na gruncie prawa unijnego również pojęcie bezpieczeństwa publicznego odnosi się do wewnętrznego bezpieczeństwa państwa członkowskiego oraz jego bezpieczeństwa zewnętrznego, a także sytuacji zagrożenia dla funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności lub ryzyka poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów bądź zagrożenie interesów wojskowych (zob. m.in. wyr. TSUE z 23.11.2010 r. w sprawie C145/09, Land BadenWurttemberg v. Panagiotis Tsakouridis, EU:C:2010:708, pkt 43 i 44 i cyt. tam orzecznictwo). W literaturze przedmiotu wskazuje się, że pojęcie bezpieczeństwa publicznego jest zbieżne z pojęciem wewnętrznego bezpieczeństwa państwa. Definiuje się je jako stan faktyczny wewnątrz państwa umożliwiający normalne funkcjonowanie państwa i realizację jego interesów, zachowanie życia, zdrowia, mienia jednostek oraz korzystanie przez te jednostki z konstytucyjnie przyznanych praw i wolności. Bezpieczeństwo publiczne to również system urządzeń publicznoprawnych i stosunków społecznych, regulowany przez prawo i inne normy społeczne, którego celem jest ochrona społeczeństwa i jednostki oraz ich mienia przed grożącymi niebezpieczeństwami, zwłaszcza ze strony gwałtownych czynów ludzi, jak również gwałtownych działań sił przyrody (tak: J. Nowicki, w: J. Nowicki, M. Kołecki, Prawo, art. 4; por. również M. Stachowiak, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo, art. 4 oraz J. Jastrząb, Cyberbezpieczeństwo, s. 38). Zamawiający nie może więc pominąć przy dokonywaniu badania i oceny ofert faktu, że już w 2020 roku (biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku) informowano o ścisłym powiązaniu producenta urządzeń NUCTECH z rządem Chińskiej Republiki Ludowej oraz o zagrożeniu dla bezpieczeństwa danych pozyskiwanych w trakcie prześwietlania urządzeń i osób, przynajmniej z uwagi na niesatysfakcjonujący poziom zabezpieczenia tych danych i możliwe luki w systemach bezpieczeństwa. Warto przywołać jedynie kluczowe wnioski zawarte w tym biuletynie kontrwywiadowczym. (U//FOUO) Key Judgment 1: We assess that Nuctech very likely has a close and enduring relationship with the Chinese Government to advance Nuctech's business interests and develop screening and detection systems on behalf of the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech najprawdopodobniej ma bliskie i trwałe relacje z rządem chińskim, aby wspierać interesy biznesowe Nuctech i rozwijać systemy prześwietlające i wykrywające w imieniu rządu chińskiego. (U//FOUO) Key Judgment 2: We assess that Nuctech has engaged, and will likely continue to engage, in illegal business practices that include corruption, bribery, and product dumping to gain an unfair market advantage. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech zaangażował się i prawdopodobnie będzie nadal angażować się w nielegalne praktyki biznesowe, które obejmują korupcję, przekupstwo i dumping produktów w celu uzyskania nieuczciwej przewagi rynkowej. (U//FOUO) Key Judgment 3: We assess that Nuctech's screening and detection systems likely have deficiencies in detection capabilities, which may create opportunities for exploitation by the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające firmy Nuctech prawdopodobnie wykazują braki (luki) w funkcjach wykrywania, co może stwarzać możliwości wykorzystania przez rząd chiński. (U//FOUO) Key Judgment 4: We assess that Nuctech's COVID-19-related screening and detection systems likely present concerns about individual privacy based on their ability to leverage artificial intelligence and machine learning, specifically facial recognition technology. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające Nuctech związane z COVID-19 prawdopodobnie budzą obawy dotyczące prywatności osób w oparciu o ich zdolność do wykorzystania sztucznej inteligencji i uczenia maszynowego, w szczególności technologii rozpoznawania twarzy. Niezbędne jest także dodanie, że pomimo upływu lat, zastrzeżenia do produktów NUCTECH się multiplikują, czego dowodem są liczne artykuły i opracowania udostępnione w domenie publicznej. Przykładowo dnia 04 lutego 2022 roku na stronie internetowej pod adresem: opublikowano artykuł na temat NUCTECH i jej produktów pod tytułem: „Chinese militarylinked security scanners at airports raise worldwide alarm Nuctech's X-ray scanners, which are present across the world including in Europe and Kazakhstan, are raising concerns Beijing is accessing governmental, industrial or personal data”. tłumaczenie Odwołującego: Chińskie powiązane z wojskiem na lotniskach budzą światowy alarm skanery bezpieczeństwa. Skanery rentgenowskie firmy Nuctech, które są obecne na całym świecie, w tym w Europie i Kazachstanie, budzą obawy, że Pekin ma dostęp do danych rządowych, przemysłowych lub osobistych. Dowód: - biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku; -artykuł z dnia 04 lutego 2022 roku dostępny na stronie internetowej pod adresem: ; We wskazanych powyżej okolicznościach, co najmniej zastanawiająca jest „niefrasobliwość” Zamawiającego, który nie sprawdził ogólnoświatowych zastrzeżeń odnoszących się do urządzeń produkcji NUCTECH zaoferowanych przez SAVICON, w szczególności, w sytuacji, gdy lotnisko Rzeszów-Jasionka pełni kluczową rolę dla Polski i innych państw członkowskich NATO w związku z trwającym konfliktem zbrojnym w Ukrainie. W związku z powyższym oferta SAVICON powinna zostać odrzucona jako oferta, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób - art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP. Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, podniósł jak poniżej. Odnosząc się do ostatniego z wywiedzionych w odwołaniu zarzutów. należy w pierwszej kolejności wskazać, że Odwołujący nie zaoferował żadnego dowodu, czy choćby środka pozwalającego na uprawdopodobnienie okoliczności istotnych dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP: a) w jaki sposób przyjęcie oferty Wykonawcy zagraża bezpieczeństwu publicznemu, b) jaki skonkretyzowany interes publiczny lub funkcjonowanie Państwa mogłoby doznać uszczerbku, c) czy prawdą jest, że bezpieczeństwa nie można zagwarantować w inny sposób niż przez odrzucenie oferty Wykonawcy. Wszystkie powyższe kwestie, choć zasygnalizowane w odwołaniu, nie są nawet szczegółowo omówione, a co dopiero wykazane zgodnie ze standardami postępowania dowodowego. Odwołujący posiłkuje się jedynie publikacjami o charakterze ogólnym, przy czym: a) nie jest tajemnicą, że rząd USA podejmuje rozmaite działania wymierzone przeciwko przedsiębiorcom o chińskim rodowodzie, prowadząc wysoce protekcjonistyczną politykę gospodarczą (ma to odniesienie w szczególności do okresu, w którym wydano rzeczony komunikat - 2020 r.), b) komunikat stanowi wyłącznie zbiór ocen i spekulacji — nie popartych żadnymi dowodami, a nawet nie prezentowanymi jako opis faktów obiektywnie istniejących, c) związki Nuctech z chińskim rządem same w sobie nie stanowią żadnego zagrożenia dla bezpieczeństwa - są charakterystyczne dla chińskiego systemu gospodarczego, d) podnoszone w KEY Judgement 2 okoliczności, w ogóle nie dotyczą kwestii bezpieczeństwa - a co najwyżej nieuczciwych praktyk rynkowych, e) w ogóle nie sprecyzowano, w jaki sposób rzekome luki w funkcjach wykrywania mogłyby zostać wykorzystane przez chiński rząd (do przemytu?), f) cytowane Key Judgement 4 odnosi się do urządzeń skanujących osoby - bez związku z przedmiotem postępowania, g) artykuł z portalu internetowego, a właściwie jego wycinek, trudno uznać za wiarygodne i wyczerpujące źródło informacji - co najwyżej źródło pogłosek, a nie faktów. Odwołujący podnosi przy tym, w sposób czysto publicystyczny, kwestie związane z bezpieczeństwem, konfliktem w Ukrainie, rolą lotniska w Rzeszowie w działaniach NATO itp. - jakby nie rozumiejąc, że zamawiane urządzenie, podobnie jak cały system obsługi bagażu rejestrowanego, ma zastosowanie wyłącznie do pasażerów lotów rejsowych, cywilnych i tylko do bagażu normatywnego. Nawet nadanie roweru czy kontrabasu wymaga innej procedury i zastosowania innego urządzenia niż skaner EDS dostarczany w ramach zamówienia. Z całą pewnością tym bardziej transporty wojskowe nie są odprawiane w hali odlotów, z ograniczeniem maksymalnej wielkości bagażu — i dopłatą za nadbagaż. Ten przykład, w swojej absurdalności najlepiej obrazuje, że brak jest związku przedmiotu z zamówienia z istotnymi dla bezpieczeństwa publicznego obszarami działalności lotniska w Rzeszowie co zresztą jest jedną z przyczyn prowadzenia postępowania z wyłączeniem przepisów o zamówieniach z sektora bezpieczeństwa i obronności. Infrastruktura wykorzystywana do obsługi lotów cargo, czy zwłaszcza lotów specjalnych, operacji wojskowych nie jest prowadzona z wykorzystaniem terminala pasażerskiego i taśmociągów bagażowych przeznaczonych dla bagaży nadawanych w punktach odpraw. Zupełnie pomija przy tym Odwołujący, że urządzenia firmy Nuctech są z powodzeniem instalowane i wykorzystywane na terenie całej Europy, w tym również w Polsce (lotnisko Okęcie, port lotniczy w Radomiu) — i nikt do tej pory nie kwestionował, aby zagrażało to jakimkolwiek interesom publicznym. Jak podkreśla się z komentarzu do art. 226 PZP, odrzucenie oferty ma charakter ostateczny a do zastosowania tego przepisu należy podchodzić w sposób powściągliwy: W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Przed odrzuceniem oferty na podstawie tego przepisu konieczne jest zatem ustalenie czy odrzucenie oferty jest jedynym sposobem na zagwarantowanie bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Należy przy tym zauważyć, że tego typu zamówienia zostały zwolnione z obowiązku stosowania przepisów PZP, w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów dotyczących udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 12 ust. 1 pkt 2 PZP). Zatem przepis art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP znajdzie zastosowanie w przypadku, w którym w momencie wszczęcia postępowania możliwe było udzielenie zamówienia z zastosowaniem przepisów PZP, ale przyjęcie złożonej w tym postępowaniu oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa w sposób niepozwalający na jego ochronę za pomocą innych działań niż odrzucenie oferty. Z powyższego wynika, że podnoszone przez Odwołującego zastrzeżenia administracji USA z października 2020 r., jeżeli miałyby świadczyć o rzeczywistym zagrożeniu dla bezpieczeństwa, jako że były znane w dacie ogłaszania postępowania, winny spowodować zmianę w jego trybie. Tymczasem Zamawiający- i słusznie - uznał, że dostawa systemu dla obsługi bagażowej lotów cywilnych. nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego. Jeżeli w oparciu o dane z 2020 r. Odwołujący kwestionuje taką ocenę, winien zaskarżyć wybór trybu postępowania. Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o. o. - podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie, przeznaczone do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego producenta została zweryfikowana rzez organizację ECAC odpowiadającą za bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie — czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania. Po drugie, należy zgodzić się z autorką komentarza, że warunkiem zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty, jest ustalenie, że jest to jedyny sposób zabezpieczenia. Przesłanka ma wyjątkowy charakter i odnosi się do niezdefiniowanych w PrZamPubl pojęć bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa. Ich interpretacja musi następować jednak przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności. Odrzucenie powinno nastąpić tylko i wyłącznie, gdy w przypadku przyjęcia oferty doszłoby do naruszenia i sytuacja taka ma charakter nieuchronny (nie można jej w żaden inny sposób zaradzić).Tymczasem Odwołujący nie zaoferował niczego, co pozwoliłoby ustalić jakiekolwiek okoliczności w powyższym zakresie. Uzasadnienie pozostaje na poziomie publicystyki, spekulacji, powtarzania plotek i wątpliwości natury globalnej, snując nieokreślone wizje zagrożenia nie wiadomo jakich interesów, nie wiadomo w jaki sposób, w jakim obszarze. Zarzut odwołania powinien być należycie uzasadniony i udowodniony - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP oznacza to, że Odwołujący dla powodzenia swojego zarzutu powinien wykazać kolejno: a) jaki konkretnie interes publiczny jest nieuchronnie zagrożony, b) na czym polega zagrożenie, w czym się przejawia, c) czy Zamawiający mógł uchylić to konkretne zagrożenie w inny sposób i dopiero w przypadku wykazania kwestii z pkt. a) i b) oraz negatywnej odpowiedzi na zagadnienie c), można mówić o uzasadnionym zarzucie wobec Zamawiającego. Nie spełnia tych kryteriów powołanie się na fakt, że administracja USA ma wątpliwości co do rzetelności firmy Nuctech. Należy bowiem podkreślić, że poza cytowanymi odwołaniu spekulacjami (nader ostrożnymi- podkreśla się w każdym zdaniu, że są to jedynie oceny autora, a nie ustalenia faktyczne), żadne zarzuty wobec Nuctech nie zostały formalnie postawione i udowodnione przed niezależnymi organami. Wobec powyższego, mając na uwadze treść odwołania (w tym sposobu sformułowania zarzutu), zarzut podniesiony przez Odwołującego jest co najmniej niewykazany — a w istocie nawet nie postawiony, albowiem nie wskazując na naruszony/zagrożony interes publiczny, Odwołujący nie wskazał w ogóle, na czym polegała nieprawidłowość w działaniu zamawiającego, innymi słowy — jaki interes publiczny nie został przez niego zabezpieczony. Izba również w zakresie zarzutu nr 3 odwołania podziela stanowisko wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, a w szczególności nie wskazał na czym polega naruszenie porządku publicznego czy też bezpieczeństwa Państwa, w związku z dopuszczeniem przez zamawiającego urządzeń chińskiej produkcji Nuctech. Odwołujący powołuje się między innymi na wojnę na Ukrainie oraz na szczególny charakter lotniska w Rzeszowie pomijając fakt, że urządzenia dotyczące kontroli - prześwietlania bagażu mają dotyczyć bagaży cywilnych, a nie wojskowych. Przywoływane zagraniczne enuncjacje prasowe, mają charakter publicystyczny, a nie zostały potwierdzone przez rządowe organy wskazanych Państw, czy to USA, czy to Kanady, a na rozprawie dodano Litwę, która również nie zajęła ostatecznego stanowiska sądowego. Wszystkie te doniesienia medialne są z 2020r., a w szczególności z lat COVID-19 nie wskazują na jakiekolwiek rygorystyczne decyzje tych Państw co do produktów firmy chińskiej NUCTECH. Na uwagę również zasługuje okoliczność, że produkcja NUCTECH jest prowadzona na terenie Polski, czemu nie zaprzeczył odwołujący, a co umożliwia podejmowanie wszelkich decyzji przez organy publiczne Państwa Polskiego, które nie zostały wobec NUCTECH podjęte. Na uwagę zasługują również uwagi przystępującego po stronie zamawiającego typu: Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o. o. - podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie, przeznaczone do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego producenta została zweryfikowana przez organizację ECAC odpowiadającą za bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie — czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania. Tak więc odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego po stronie zamawiającego, na podstawie przepisu art.226 ust.1 pkt 16 PZP to jest zarzutu Nr 3 odwołania. Podsumowując Izba stwierdza, że żaden z zarzutów odwołania nie został udowodniony, w związku z tym odwołanie na mocy art.553 PZP podlega oddaleniu w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 8 ust.2 zdanie pierwsze oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 złotych, a zamawiający nie podjął czynności procesowych, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia/rozprawy. Przewodniczący:.............................................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 2565/24 WYROK Warszawa dnia 16 sierpnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 14 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 r. przez odwołującego: SW ING B. Samojłowicz, A. Stefanowicz Sp. J. ul. Owsiana 2c, 15-837 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Augustów ul. Młyńska 35, 16- 300 Augustów orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: SW ING B. Samojłowicz, A. Stefanowicz Sp. J. ul. Owsiana 2c, 15-837 Białystok i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: SW ING B. Samojłowicz, A. Stefanowicz Sp. J. ul. Owsiana 2c, 15-837 Białystok , tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: SW ING B. Samojłowicz, A. Stefanowicz Sp. J. ul. Owsiana2c, 15-837 Białystok kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Gmina Miasto Augustów ul. Młyńska 35, 16- 300 Augustów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn.zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …………………………… Uzasadnienie Odwołanie Odwołanie wniesione zostało od niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP.271.13.2024 pn.: „Doposażenie placów zabaw na terenie miasta Augustowa Cz. I. Dostawa i montaż urządzenia wielofunkcyjnego ze zjeżdżalnią na placu zabaw na działce nr 1029/2 i 1034/10 obr. 2 w Augustowie”, polegających na: 1)odrzuceniu oferty odwołującego, 2)zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, 3)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grupa Magic Garden spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00246956/01. Zamawiającemu przedstawiono następujące zarzuty: 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na fakt, iż w przedmiotowych środkach dowodowych brak jest informacji o długości zjeżdżalni tubowej, mimo że odwołujący został wezwany do uzupełnienia tej informacji, podczas gdy oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, z uwagi na fakt, iż Odwołujący wraz z ofertą przedłożył kartę produktu, z której wynikały parametry zjeżdżalni takie jak długość, szerokość, wysokość urządzenia, długość i szerokość strefy bezpieczeństwa i wysokość upadku, a zamawiający wzywając odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazał, iż złożona karta katalogowa nie zawierała informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, mimo że taka informacja się tam znajdowała, bez wskazania iż chodzi konkretnie o długość zjeżdżalni, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, że inne parametry i wymiary zjeżdżalni były wskazane, a długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a ponadto skoro wzbudziło to wątpliwości zamawiającego to w celu potwierdzenia tego parametru powinien on wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił, tylko w sposób bezpodstawny odrzucił ofertę, 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na wadliwość złożonego przedmiotowego środka dowodowego, co powoduje niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie wymagań proceduralnych wskazanych w pkt 8.20.1. SW Z, gdyż złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wszystkich elementów wykazanych w OPZ, podczas gdy parametr taki jak długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym i wynika z pozostałych parametrów zjeżdżalni, które zostały wskazane w karcie produktu, a zatem złożone środki dowodowe potwierdzają zgodność warunkami zamówienia, z uwagi na fakt, iż parametr ten może mieć tylko jedną wartość, a ponadto samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, 3)naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie informacji o długości zjeżdżalni tubowej w celu ustalenia czy urządzenie oferowane przez Odwołującego spełnia wymagane parametry opisane przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia, mając na uwadze iż Odwołujący wskazał pozostałe parametry urządzenia i wobec faktu, iż długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym i wynika z pozostałych parametrów zjeżdżalni, co spowodowało powstanie wątpliwości po stronie Zamawiającego co do treści oferty, których rozstrzygnięcie było niezbędne do rzetelnego przeprowadzania postępowania, a mimo to odrzucił ofertę Odwołującego, 4)naruszenie art. 107 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i błędne uznanie, iż Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji, która nie jest w nim zawarta, co w konsekwencji doprowadziło do niewezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy Zamawiający powinien dokonać takiego wezwania, biorąc pod uwagę fakt, iż nie byłoby to uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, z uwagi na fakt iż długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a skoro parametr ten może mieć tylko jedną wartość, to jego wskazanie nie będzie uzupełnieniem przedmiotowych środków dowodowych, a będzie potwierdzeniem zgodności z wymaganiami, 5)naruszenie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podjęcia czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia 07 czerwca 2024 r. mimo uwzględniania zarzutów ww. odwołania przez Zamawiającego, a co za tym idzie uznania zarzutów i wniosków Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do ponownego odrzucenia oferty Odwołującego, bez wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej, do czego Zamawiający był zobowiązany na skutek uznania odwołania. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej. Ponadto, wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na moją rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione w terminie 5 dni od daty otrzymania zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu, na dowód czego składam potwierdzenie. Odwołujący powołał się na prawo do wniesienia odwołania, przywołując art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem oferta przez niego złożona została odrzucona przez Zamawiającego, co spowodowało, że jego oferta nie mogła zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a co za tym idzie został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Powyższe wskazuje, iż istnieje po stronie Odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Pismem z dnia 15 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę prawną odrzucenia oferty został wskazany art 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29) ustawy Pzp i w zw. z pkt 8.20.1. SWZ. Według zamawiającego, odwołujący na wezwanie, nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego (kompletnego) przedmiotowego środka dowodowego, tj. karty produktu z informacją o długości zjeżdżalni tubowej czym wypełnił przesłankę odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający uznał, że Wykonawca złożył ofertę, która z uwagi na wskazaną wadliwość złożonego przedmiotowego środka dowodowego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagań proceduralnych wskazanych w pkt 8.20.1. SWZ, gdyż złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wszystkich elementów wykazanych w OPZ. W ww. piśmie Zamawiający poinformował również, iż po dokonaniu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Grupa Magic Garden spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Zdaniem Odwołującego nie zostały spełnione przesłanki do odrzucenia jego oferty. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż oferta odwołującego została odrzucona po raz drugi w niniejszym postępowaniu. Wcześniej, pismem z dnia 05 czerwca 2024 r. Zamawiający Gmina Miasto Augustów poinformował odwołującego o odrzuceniu oferty złożonej w tym postępowaniu. Jako podstawa prawna odrzucenia oferty został wtedy wskazany art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, a Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Mimo uwzględnienia odwołania w całości, a co za tym idzie uznania zarzutów i wniosków Odwołującego, Zamawiający ponownie odrzucił ofertę Odwołującego, bez dokonania czynności wskazanych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 552 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, Zamawiający obowiązany był do wykonania w postępowaniu o zamówienie publiczne czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W odwołaniu, Odwołujący wniósł m.in. o nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej. Odwołujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień, a jego oferta została po raz kolejny odrzucona. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 maja 2024 r., sygn. akt KIO 1499/24 wskazała, iż „skoro Zamawiający uznał w całości zarzuty odwołania to zgodnie z art. 552 ust. 1 zd. 2 ustawy obowiązany był do wykonania w postępowaniu o zamówienie publiczne czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uwzględnienie zarzutów odwołania należy postrzegać w kategorii podzielenia przez Zamawiającego stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. To nie jest instytucja prawa pozwalająca Zamawiającemu na działania asekuracyjne, lecz postanowienia art. 552 ust. 1 ustawy jednoznacznie przewidują określone skutki czynności procesowej uwzględnienia zarzutów odwołania, jakie obowiązkowo wywołują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. KIO podkreśliła ponadto, iż „pozorność działania Zamawiającego powoduje w konsekwencji możliwość powtarzalności składania oświadczeń o uwzględnieniu odwołania, a następnie brak wykonania takiego oświadczenia o uznaniu zarzutów odwołania. Taki stan rzeczy może prowadzić do patologicznego stosowania przepisów obowiązującego prawa. Wymaga podkreślenia, że regulacja art. 522 ust. 1 p.z.p. nie ma charakteru reklamacyjnego polegającego na przyjęciu reklamacji, a następnie dopiero ocenie jej zasadności”. Niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień stanowi działanie sprzeczne z uznanym odwołaniem. Wskazać należy, iż jako pierwszą przyczynę odwołania, Zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący dołączył do oferty kartę katalogową, jednak w karcie tej brakowało informacji o zjeżdżalni tubowej, jej długości, opisie użytych materiałów poszczególnych elementów urządzenia, ilości osób korzystających z urządzenia oraz grupie wiekowej użytkowników. Z tego względu, w dniu 14.05.2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, na podst. art. 107 ust. 2 pzp. Zamawiający wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przesłał nową (uzupełnioną) kartę produktu, certyfikat, specyfikację produktu i dodał, iż analiza złożonej karty i specyfikacji produktu wykazała, że nadal brak jest informacji o długości zjeżdżalni tubowej. Zamawiający wskazał, iż wada ta jest na tym etapie nieusuwalna, gdyż Zamawiający z instytucji uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o której mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp może skorzystać wyłącznie jednokrotnie, a jednocześnie Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji. Z powyższą argumentacją nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż wbrew temu na co wskazał Zamawiający, w karcie produktu zestawu W106M, która została przedłożona Zamawiającemu wraz z ofertą, na stronie nr 2 znajduje się informacja o zjeżdżalni tubowej - Podzespół nr 30 - Zjeżdżalnia tubowa. W karcie produktu znajduje się również informacja o danych technicznych urządzenia - długość, szerokość, wysokość urządzenia, długość i szerokość strefy bezpieczeństwa i wysokość upadku. Zatem wbrew temu co twierdzi Zamawiający, wraz z ofertą została przedłożona informacja zawierająca wymiary zjeżdżalni. Zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych do przedłożenia wymaganych atestów i certyfikatów wydanych przez jednostki certyfikujące (dla części I) oraz kart produktu wraz z załącznikami graficznymi urządzenia, wymiarami i opisem użytych materiałów oraz wymaganych atestów i certyfikatów (dla części II). Zamawiający wskazał, że karta katalogowa zestawu wielofunkcyjnego ze zjeżdżalnią nie zawiera informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, brakuje także opisu użytych materiałów poszczególnych elementów urządzenia, brak informacji o ilości osób korzystających naraz z urządzenia oraz grupie wiekowej użytkowników. Po wezwaniu, Odwołujący przedłożył specyfikację produktu z dnia 20 maja 2024 r., gdzie na stronie 1, w opisie materiałowym został wskazany materiał, z którego zostanie wykonana zjeżdżalnia - Drążki, poręcze, ślizgi wykonane ze stali nierdzewnej oraz informacja o liczbie osób korzystających z urządzenia oraz grupie wiekowej - „Urządzenie przeznaczone dla 15 użytkowników w wieku 4-14 lat." Odwołujący ponownie przedłożył kartę produktu, w której były wskazane wymiary zjeżdżalni. Zatem wszystkie informacje, których wymagał Zamawiający, zostały przez Odwołującego wskazane. Przede wszystkim, Odwołujący już z ofertą przedłożył kartę produktu wraz z wymiarami urządzenia. Mając to na uwadze, wskazać należy, iż w wezwaniu nie zostało określone, że w karcie katalogowej, która znajdowała się u Zamawiającego, brak jest informacji o długości zjeżdżalni tubowej i że do Zamawiający wzywa do uzupełnienia właśnie tej informacji. W tym miejscu należy wskazać, iż długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do pozostałych parametrów, tj. wysokości urządzenia i podestów oraz długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych. Wszystkie te parametry, jak zostało wskazane powyżej, zostały wskazane w karcie produktu i spełniają one wymagania wynikające z Opisu Przedmiotu Zamówienia. W związku z tym, logicznym i oczywistym jest, iż zjeżdżalnia tubowa posiada odpowiednią długość przy pozostałych parametrach wskazanych w karcie zestawu W106M. Inaczej, zjeżdżalnia w ogóle nie mogłaby zostać skonstruowana w odpowiedni sposób przy wskazanych parametrach i nie spełniałaby swojej funkcji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż Wykonawca na wezwanie, nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego (kompletnego) przedmiotowego środka dowodowego, czym wypełnił przesłankę odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, iż nie był on uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji, która nie jest w nim zawarta. Instytucja opisana w art. 107 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy takich sytuacji, kiedy treść przedmiotowych środków dowodowych budzi wątpliwości zamawiającego pod kątem spełniania wymagań opisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a dotyczących wymagań, które mają zostać potwierdzone za pomocą przedkładanych przedmiotowych środków dowodowych. Tak jak zostało wskazane powyżej, długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym, zależnym od innych parametrów. Parametr ten może mieć tylko jedną wartość, a zatem jego wskazanie nie będzie uzupełnieniem przedmiotowych środków dowodowych, a będzie potwierdzeniem zgodności z wymaganiami. Skoro zatem budziło to wątpliwość Zamawiającego, to powinien on wezwać Odwołującego do wyjaśnienia tej kwestii. Trzeba również pamiętać, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Jak wskazuje się w doktrynie, celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021, str. 697, www.uzp.gov.pl). W niniejszej sprawie, mimo istnienia przesłanek, postępowanie takie nie zostało przez Zamawiającego uruchomione. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 25 marca 2011 r., sygn. akt KIO 510/11) "uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pzp, przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy". Skoro Zamawiający powziął wątpliwości, dotyczące treści złożonej oferty, musi te wątpliwości, przed odrzuceniem oferty, wyjaśnić. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający powinien zażądać od Odwołującego wyjaśnień co do złożonej oferty, przede wszystkim w zakresie braku wskazania przez Odwołującego długości zjeżdżalni tubowej. Do tego był również zobowiązany na skutek uznania poprzedniego odwołania złożonego przez odwołującego. Skoro oferta była dla Zamawiającego niejasna, z uwagi na brak wskazania jednego z parametrów oferowanego urządzenia, co wywołało wątpliwości po stronie Zamawiającego, powinien on, w pierwszej kolejności, wątpliwości te wyjaśnić i zwrócić się w tej kwestii do Zamawiającego. Na marginesie wskazać należy, że Opisie Przedmiotu Zamówienia widnieje informacje, iż zjeżdżalnia tubowa ma mieć długość 360 cm. Biorąc pod uwagę zasady konstrukcyjne, niemożliwe jest, żeby przy pozostałych wskazanych parametrach, długość ślizgu wynosiła 360 cm. Z tego też względu, Odwołujący nie wskazała w ofercie tego parametru, biorąc pod uwagę fakt, iż jest to wynikowa pozostałych wymiarów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej obowiązuje zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (por. wyrok z dnia 16 kwietnia 2015 r., KIO 660/15). Kolejno wskazać należy, iż jako drugą podstawę odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż oferta, którą złożył Odwołujący była niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na fakt, iż złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wszystkich elementów wykazanych w OPZ. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2022 r. sygn. akt wskazała, iż „zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SW Z niemających istotnego charakteru. (...) Samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia. Aby taką niezgodność stwierdzić, należy po pierwsze ustalić czy w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia określona informacja wymagana przez Zamawiającego może być pośrednio wyinterpretowana z innych dokumentów i oświadczeń wykonawcy. Po drugie należy ustalić czy brak informacji w ofercie wykonawcy, a wymaganej postanowieniami SW Z skutkuje zaoferowaniem przez wykonawcę świadczenia niezgodnego z wymaganiami zawartymi w SW Z. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SW Z można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ." Zamawiający wskazał, iż niezłożenie w ogóle przedmiotowych środków dowodowych lub złożenie takich, które nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia powoduje, że oferta taka podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Wskazać należy natomiast, iż sam fakt iż parametr w postaci długości zjeżdżalni nie został przez Odwołującego wskazany, nie oznacza automatycznie, że parametr ten jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia i tym samym, że urządzenie nie spełnia wymaganych parametrów. Brak wskazania określonej informacji w ofercie jeszcze nie świadczy o tym, że Odwołujący zaoferował przedmiot niezgodny z warunkami zamówienia lub inny niż wymagany przez Zamawiającego, co skutkuje odrzuceniem oferty. Brak wskazania długości zjeżdżalni nie jest niezgodnością, tym bardziej wobec faktu, iż długość zjeżdżalni mogła zostać wyliczona i wyinterpretowana z pozostałych parametrów, które zostały przez Odwołującego wskazane w karcie produktu, a po drugie brak informacji w ofercie Odwołującego o długości zjeżdżalni nie skutkuje zaoferowaniem przez wykonawcę świadczenia niezgodnego z wymaganiami zawartymi w SW Z. Złożone środki dowodowe potwierdzają zgodność warunkami zamówienia, z uwagi na fakt, iż parametr ten może mieć tylko jedną wartość, która jest zależna od pozostałych wymiarów. Tak jak zostało wskazane powyżej, w takim wypadku Zamawiający powinien wezwań Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe, wnoszę jak na wstępie. Odpowiedź zamawiającego Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie informuje, że nie uznaje odwołania i wnosi o jego oddalenie w całości. UZASADNIENIE Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego podjął decyzję prawidłową, będącą jednocześnie jedyną możliwą w kontekście popełnionego przez Odwołującego uchybienia w zakresie procesu potwierdzania zgodności oferowanych urządzeń z opisem przedmiotu zamówienia za pomocą przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z pkt 8.20.1. SW Z, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest wraz z ofertą przedłożyć: a)Karty produktu wraz z załącznikami graficznymi urządzenia, wymiarami i opisem użytych materiałów b)Atesty i certyfikaty wydane przez jednostki certyfikujące (produkty powinny być zgodne z normą PN-EN 1176-1:201712) Przedmiotowe środki dowodowe dotyczą wszystkich elementów wykazanych w OPZ. Z kolei zgodnie z pkt 8.20.2. SW Z, jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 8.20.1 SW Z lub są one niekompletne lub zawierają błędy, Zamawiający wezwie Wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na jego złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołujący złożył ofertę na część 1 i 2 postępowania, dołączając do niej obok wymaganych oświadczeń jedynie plik o nazwie W106M-sig, zawierający podpisaną przez Odwołującego kartę produktu „Zestaw zabawowy W106M”. Oczywistym jest, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą atestów i certyfikaty wydanych przez jednostki certyfikujące, co zresztą Odwołujący przyznał w odwołaniu. Zgodnie z treścią Opisu przedmiotu zamówienia dla części 1, zamawiany zestaw wielofunkcyjny ze zjeżdżalnią powinien spełniać m.in. następujące parametry: -maksymalna wys. upadku -ok. 270 cm -wysokość - ok. 660 cm; -szerokość - ok. 555 cm; -długość - ok. 745 cm -strefa bezpieczeństwa: 51 m2 -zjeżdżalnia tubowa o długości o długości 360 cm wykonana ze stali nierdzewnej -ilość osób korzystających naraz z urządzenia - min. 5 -grupa wiekowa użytkowników - 4-14 Treść pkt 8.20.1. SW Z potwierdza, że obowiązkiem każdego oferenta było potwierdzenie wszystkich powyższych parametrów w złożonej z ofertą karcie katalogowej. Analiza karty produktu złożonej z oferta przez Odwołującego wykazała, że nie zawiera ona informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej. Brakowało także opisu użytych materiałów poszczególnych elementów urządzenia, brak informacji o ilości osób korzystających naraz z urządzenia oraz grupie wiekowej użytkowników. Dodatkowo, jak wspomniano wyżej, stwierdzono, że Odwołujący nie złożył dla części 1 - wymaganych atestów i certyfikatów wydanych przez jednostki certyfikujące. W związku z powyższym, Zamawiający wezwaniem datowanym na 14 maja 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia/uzupełnienia ww. dokumentów (opatrzonych podpisem elektronicznym) wyznaczając termin do 21.05.2024 r. do godz. 10:00. W wyznaczonym terminie, Odwołujący uzupełnił brakujące atesty i certyfikaty, lecz w zakresie karty katalogowej złożył dokument, którego zakres danych nadal nie potwierdzał wymaganych informacji. W nowej karcie produktu tabela „Podzespoły” została zmieniona: Jednocześnie ze złożonych dokumentów wynika, że urządzenie posiada następujące parametry ogólne: -wymiary urządzenia ( dł. x szer. x wys.) : 7,10 x 5,80 x 6,30 m -strefa bezpieczeństwa: 1110 x 6,31 m -wysokość swobodnego upadku: 2,75m -urządzenie przeznaczone dla 15 użytkowników w wieku 4-14 lat -konstrukcja stalowa profilu 80 X 80 mmm, cynkowana ogniowo oraz malowana proszkowo, -daszki, barierki, podesty, ścianki, burty ślizgów prostych, elementy ozdobne oraz wykończeniowe, wykonane z tworzywa HDPE, -transparentne osłony wykonane z poliwęglanu, -drążki, poręcze, ślizgi wykonane ze stali nierdzewnej, -liny polipropylenowe 16 mmm, w splocie stalowym z łącznikami z tworzywa sztucznego i aluminium, -łańcuchy ze stali nierdzewnej, kalibrowane, -śruby ze stali nierdzewnej zabezpieczone zaślepkami z tworzywa sztucznego, -produkt zgodny z PN-EN 1176-1:2017-12, PN-EN 1176-3:2017-12 Poza informacją, że zestaw zawiera zjeżdżalnię tubową, karta produktu nie wskazywała informacji o jej długości. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp podnosi, że „długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość”. Odwołujący w ogóle nie przedstawia dowodów na poparcie tej tezy, w tym nie wskazał sposobu wyliczenia długości tej zjeżdżalni ani wyniku takiego działania. Treść odwołania potwierdza jednak, że przedmiotowy środek dowodowy nie zawiera informacji o długości zjeżdzalni tubowej. Zamawiający wskazuje, że wymiary całego urządzenia to nie wymiary zjeżdżalni, który miał być objęty treścią przedmiotowego środka dowodowego. Karta katalogowa zawiera informacje o całkowitych wielkościach urządzenia i stref bezpieczeństwa: W ocenie Zamawiającego nie sposób określić na podstawie przedstawionych danych jaka jest długość zjeżdżalni tubowej. Przedmiotowy środek dowodowy ze swojej definicji służy potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Oczywistym staje się, że jeżeli Zamawiający określa konkretny parametr, który ma takim środkiem zostać potwierdzony, to treść tego środka ocenia się zero- jedynkowo. Nie może być tu mowa o domniemaniach czy uprawdopodobnieniu, a o potwierdzeniu określonej wielkości, czego Odwołujący nie dopełnił. Zamawiający nie był jednocześnie uprawniony do ponownego skorzystania z art. 107 ust. 2 ustawy pzp, gdyż uprawnienie to jest jednokrotne. Mając na uwadze powyższe, twierdzenie odwołującego o bezprawnym odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 5) ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia, co Zamawiający dokładnie uargumentował w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Argumentację tę Zamawiający oczywiście w całości podtrzymuje. Po pierwsze, niezłożenie kompletnego przedmiotowego środka dowodowego, tj. środka, który nie odnosi się do wszystkich wymaganych parametrów, których potwierdzenia tym środkiem wymaga Zamawiający jest tożsame z niezłożeniem tego środka, a więc wprost wpisuje się w omawiany przepis. Po drugie, na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy z uwagi na wady proceduralne związane z niewłaściwym (niekompletnym) sposobem wykazania za pomocą przedmiotowych środków dowodowych zgodności oferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uznał automatycznie, jak podnosi Odwołujący, że oferowany produkt ma charakterystykę niezgodną, lecz odniósł się tylko do wymagań proceduralnych, którym w sposób oczywisty Odwołujący uchybił, składając niekompletne dokumenty, pomimo precyzyjnego w tym zakresie wezwania. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu, że ten nie skorzystał z możliwości zastosowania art. 107 ust. 4 lub 223 ust. 1 ustawy Pzp i nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie informacji o długości zjeżdżalni tubowej w celu ustalenia czy urządzenie oferowane przez Odwołującego spełnia wymagane parametry opisane przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówieni. Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie wyjaśnienia uzyskane w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp czy też art. 107 ust. 4 nie mogą prowadzić do obejścia stosowania art. 107 ust. 1 i 2 i zastąpienia treści przedmiotowego środka dowodowego wyjaśnieniami wykonawcy. Powołując się na wyrok KIO 3170/23 należy przyjąć, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji, która pierwotnie nie była w tymże dokumencie. Zatem, wyjaśnianie treści przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować jego zmianą. Oznacza to, że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych o brakującą treść, a jedynie mogą służyć wyjaśnieniu zamieszczonych w nich informacji budzących wątpliwości, które wynikają przykładowo z niejasnych lub sprzecznych ze sobą treści dokumentów. Analogicznie argumentowała Izba w wyrokach KIO 277/24 oraz KIO 3895/23. W przedmiotowej sprawie, problemem nie było zrozumienie treści zawartej w przedmiotowym środku dowodowym, lecz całkowity brak tej treści. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podjęcia czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia 07 czerwca 2024 r. mimo uwzględniania zarzutów ww. odwołania przez Zamawiającego, Zamawiający wskazuje, że Izba wielokrotnie wypowiadała się w tym zakresie uznając, że nie można skutecznie podnosić samoistnego zarzutu dotyczącego art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie tego przepisu nie jest wystarczającą podstawą do uwzględnienia odwołania. Nawet samo naruszenie przez Zamawiającego art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie przesądza automatycznie o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania innych zawartych w nim zarzutów (KIO 286/22). Oznacza to, że jedynie zasadność pozostałych zarzutów może stanowić o skutkowym uznaniu za zasadny również zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołaniem wykonawca zaskarża czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP.271.13.2024 pn.: „Doposażenie placów zabaw na terenie miasta Augustowa w zakresie obejmującym Cz. I. Dostawa i montaż urządzenia wielofunkcyjnego ze zjeżdżalnią na placu zabaw na działce nr 1029/2 i 1034/10 obr. 2 w Augustowie”, polegających na: 1)odrzuceniu oferty odwołującego, 2)zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, 3)wyborze jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00246956/01. Zamawiającemu przedstawiono w odwołaniu następujące zarzuty: 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na fakt, iż w przedmiotowych środkach dowodowych brak jest informacji o długości zjeżdżalni tubowej, mimo że odwołujący został wezwany do uzupełnienia tej informacji, podczas gdy oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, z uwagi na fakt, iż odwołujący wraz z ofertą przedłożył kartę produktu, z której wynikały parametry zjeżdżalni takie jak długość, szerokość, wysokość urządzenia, długość i szerokość strefy bezpieczeństwa i wysokość upadku, a zamawiający wzywając odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazał, iż złożona karta katalogowa nie zawierała informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, mimo że taka informacja się tam znajdowała, bez wskazania iż chodzi konkretnie o długość zjeżdżalni, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, że inne parametry i wymiary zjeżdżalni były wskazane, a długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a ponadto skoro wzbudziło to wątpliwości zamawiającego to w celu potwierdzenia tego parametru powinien on wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił, tylko w sposób bezpodstawny odrzucił ofertę, W toku postępowania odwoławczego, odwołujący nie udowodnił, jak twierdzi, że z jego oferty wynika oczekiwana długość zjeżdżalni tubowej, którą w sposób jednoznaczny co do wymagań określił zamawiający na długość 360 centymetrów. Odwołujący posługuje się w postępowaniu odwoławczym tylko i wyłącznie pojęciem odpowiednia długość, nie posługując się określeniem, że długość zjeżdżalni tubowej ma długość 360 centymetrów. 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na wadliwość złożonego przedmiotowego środka dowodowego, co powoduje niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie wymagań proceduralnych wskazanych w pkt 8.20.1. swz, gdyż złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wszystkich elementów wykazanych w opz, podczas gdy parametr taki jak długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym i wynika z pozostałych parametrów zjeżdżalni, które zostały wskazane w karcie produktu, a zatem złożone środki dowodowe potwierdzają zgodność warunkami zamówienia, z uwagi na fakt, iż parametr ten może mieć tylko jedną wartość, a ponadto samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia. Zarzut jak powyżej nie udowodniony oraz wskazujący na próbę zaprzeczenia jednoznacznym wymaganiom zamawiającego wynikającym zarówno z ogłoszenia o zamówieniu jak i przez samego odwołującego wskazanego w swz, co do wymogu długości zjeżdżalni tubowej 360 cm., a nie długości jak to nazywa odwołujący długości wynikowej to jest z pozostałych parametrów metrycznych określonych w dokumentach postępowania. Powyższym zarzutem odwołujący usiłuje zaskarżyć jednoznacznie ustalone wymagania zamawiającego co do długości zjeżdżalni tubowej. 3)naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie informacji o długości zjeżdżalni tubowej w celu ustalenia czy urządzenie oferowane przez odwołującego spełnia wymagane parametry opisane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, mając na uwadze, że odwołujący wskazał pozostałe parametry urządzenia i wobec faktu, że długość zjeżdżalni tubowej jest parametrem wynikowym i wynika z pozostałych parametrów zjeżdżalni, co spowodowało powstanie wątpliwości po stronie zamawiającego co do treści oferty, których rozstrzygnięcie było niezbędne do rzetelnego przeprowadzania postępowania, a mimo to odrzucił ofertę odwołującego. Zarzut bezpodstawny jak powyżej. Wbrew twierdzeniu odwołującego długość zjeżdżalni tubowej nie ma charakteru wynikowego wobec pozostałych określonych parametrów metrycznych urządzenia wielofunkcyjnego, a ma określoną jednoznacznie w swz (opz) i ogłoszeniu długość wymaganą i parametr ten miał wynikać z karty katalogowej załączonej do oferty. Długość zjeżdżalni stanowi treść oferty co do oferowanego urządzenia i skoro w ogóle nie została wskazana to nie może być przedmiotem wyjaśnień, zwłaszcza w sytuacji gdy zamawiający skorzystał z wezwania do uzupełnienia parametrów zjeżdżalni co do jej długości, a wykonawca nie sprostał jednoznacznie określonym wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia. Z wezwania do uzupełnienia oferty/karty katalogowej zamawiający miał prawo/obowiązek na mocy pkt 5.9. Sekcji V – kwalifikacja wykonawców – ogłoszenie o zamówieniu, w którym w myśl art. 107 ust.2 ustawy Pzp przewidziano uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. W powyższej sytuacji, braku określenia długości zjeżdżalni tubowej, pomimo wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zamawiający nie miał dyspozycji ustawowej do skorzystania z art.223 ust.1 jak i art.107 ust.4 Pzp. 4)naruszenie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i błędne uznanie, że zamawiający nie jest uprawniony do wezwania do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem niemożliwe jest wyjaśnienie dokumentu w zakresie informacji, która nie jest w nim zawarta, co w konsekwencji doprowadziło do niewezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy zamawiający powinien dokonać takiego wezwania, biorąc pod uwagę fakt, że nie byłoby to uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, z uwagi na fakt iż długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a skoro parametr ten może mieć tylko jedną wartość, to jego wskazanie nie będzie uzupełnieniem przedmiotowych środków dowodowych, a będzie potwierdzeniem zgodności z wymaganiami. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, a nawet na rozpatrzenie, ponieważ w samej jego treści odwołujący kwestionuje na etapie po złożeniu oferty obowiązujące ustalenie w swz i ogłoszeniu o zamówieniu, że parametr metryczny długości zjeżdżalni tubowej ma charakter jednoznacznie wymagany to jest 360 cm (według opz), a nie jak wywodzi odwołujący parametr metryczny długości zjeżdżalni tubowej ma charakter wynikowy. 5)naruszenie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie podjęcia czynności zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia 07 czerwca 2024 r. mimo uwzględniania zarzutów ww. odwołania przez Zamawiającego, a co za tym idzie uznania zarzutów i wniosków odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do ponownego odrzucenia oferty odwołującego, bez wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej, do czego zamawiający był zobowiązany na skutek uznania odwołania. Zarzut odwołania nieuprawniony, bezzasadny, pomimo że faktycznie zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości oraz zgodnie z 522 ust.1 ustawy Pzp, unieważnił czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, to nie oznacza, że odwołujący ma zagwarantowane prawo wyboru jego oferty, w wyniku ponownej oceny i badaniu jego oferty (akta sprawy KIO 2008/24 włączone w poczet materiału dowodowego – postanowienie z dnia 25 czerwca 2024r.o umorzeniu postępowania odwoławczego wobec uwzględnienia odwołania). Natomiast przedmiotem badania Izby nie jest zasadność uwzględnienia odwołania na mocy art.522 ust.1 ustawy Pzp, tylko prawidłowość postępowania zamawiającego w związku z aktualnym zaskarżeniem jego czynności po uwzględnieniu odwołania. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie długości zjeżdżalni tubowej. W powyższym stanie rzeczy to jest wobec nie uwzględnienia odwołania żądania odwołania są bezprzedmiotowe . W tym miejscu należy zaznaczyć, że zamawiający podzielił zamówienie na dwie części, a odwołanie dotyczy części I, to jest zjeżdżalni tubowej na placu zabaw dla dzieci. Jak twierdzi w złożonym odwołaniu wykonawca, według zamawiającego „złożona karta katalogowa nie zawierała informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, mimo że taka informacja się tam znajdowała, bez wskazania iż chodzi konkretnie o długość zjeżdżalni, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, że inne parametry i wymiary zjeżdżalni były wskazane, a długość zjeżdżalni jest parametrem wynikowym w stosunku do wysokości urządzenia i podestów, długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość, a ponadto skoro wzbudziło to wątpliwości zamawiającego to w celu potwierdzenia tego parametru powinien on wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił, tylko w sposób bezpodstawny odrzucił ofertę”. Jak już powyżej Izba ustaliła i orzekła, odwołujący faktycznie skarży postanowienia swz, po złożeniu oferty, co jest bezpodstawnym w kontekście złożenia oferty według ustalonych postanowień zamawiającego (jednoznaczny wymóg 360 cm długości zjeżdżalni tubowej) i nie zaskarżonych przed złożeniem ofert. Z kolei z dokumentacji postępowania, prowadzonej przez zamawiającego (akta sprawy) wynika, że w dniu 05.06.2024r. odwołujący złożył odwołanie do zamawiającego w związku z decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stwierdzając, że spełnił wszystkie warunki stawiane przez zamawiającego (pismo w aktach sprawy). W piśmie odwołujący przyznał, że w wezwaniu z 14.05.2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. w tym karty produktu wraz z załącznikami graficznymi urządzenia, wymiarami i opisem użytych materiałów. Odwołujący również przyznaje, że zamawiający w wezwaniu stwierdził, że „Wykonawca wraz z ofertą złożył kartę katalogową zestawu wielofunkcyjnego ze zjeżdżalnią. Nie zawiera ona informacji dotyczącej zjeżdżalni tubowej, brakuje także opisu użytych materiałów poszczególnych elementów urządzenia, brak informacji o ilości osób korzystających naraz z urządzenia oraz grupie wiekowej użytkowników. 4)Wykonawca nie dołączył do oferty: Dla części I - wezwania tj.: Ad 1) Kartę produktu zestawu W106M wraz z załącznikiem graficznym urządzenia i wymiarami oraz opis materiałowy. Karta produktu W106M - w wykazie podzespołów ( podzespół nr 30) zawiera informację, że produkt zawiera zjeżdżalnię tubową. „W dniu 05.06.2024 r. pomimo, rzetelnych i kompletnych wyjaśnień, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5. Decyzję swoją uzasadnił: W karcie technicznej brak jest informacji o zjeżdżalni tubowej (długość oraz materiał wykonania). W karcie technicznej zestawu W106M jest informacja o zjeżdżalni tubowej - Podzespół nr 30 — Zjeżdżalnia tubowa”. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego zarzuca, że „Zamawiający nie wzywał konkretnie w wezwaniu z dnia 14.05.2024 r. do podania parametru długości zjeżdżalni. Jest to parametr wynikowy w stosunku do wysokości urządzenia i podestów. Długości i szerokości urządzenia oraz stref bezpiecznych. Wszystkie te parametry spełniają wymagania OPZ, więc oczywistą konsekwencją jest to, że ślizg tubowy posiada odpowiednią długość”. Stanowisko odwołującego sprowadza się zasadniczo do „Biorąc pod uwagę powyższe stoimy na stanowisku, że Wykonawca spełnił wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego a proponowane urządzenie spełnia wszystkie wymogi OPZ. Złożone wyjaśnienia były szczegółowe i w całości odpowiadały treści wezwania. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy pochopnie a uzasadnienie nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek uwagi odnośnie treści złożonych wyjaśnień, mógł poprosić Wykonawcę o uszczegółowienie wyjaśnień. Wnoszę o cofnięcie decyzji o wyborze najkorzystniejszego oferenta, uznanie złożonych wyjaśnień jako wystarczające, bądź wezwanie do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień”. Izba, w toku postepowania odwoławczego dokonała następujących ustaleń. Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest wraz z ofertą do przedłożenia: a)Karty produktu wraz z załącznikami graficznymi urządzenia, wymiarami i opisem użytych materiałów.(…) Przedmiotowe środki dowodowe dotyczą wszystkich elementów wykazanych w opz. (Sekcja V – kwalifikacja wykonawców 5.8.) Wykaz przedmiotowych środków dowodowych) Również z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że przedmiotem zamierzenia jest ustawienie obiektu malej architektury na placu zabaw: zestaw wielofunkcyjny ze zjeżdżalnią 1 sztuka, gdzie w danych metrycznych znajduje się jeden z wielu parametrów: - zjeżdżalnia tubowa o długości 360 cm wykonana ze stali nierdzewnej (Sekcja IV – przedmiot zamówienia Część 1 4.2.2. ) Krótki opis przedmiotu zamówienia). Tylko z zestawienia powyższych wymagań zamawiającego co do oferty wynika, że składając ofertę wykonawca ma obowiązek załączyć kartę katalogową, z której wynikać mają parametry wymienione powyżej to jest między innymi „długość zjeżdżalni tubowej 360 cm”. Jak wynika z materiału dowodowego sprawy to jest oferty odwołującego, jak i uzupełnień przedmiotowego środka dowodowego, na wezwanie zamawiającego oraz przebiegu postepowania odwoławczego, wykonawca nie potwierdził, że jego oferta odpowiada wymaganiom, w zakresie długości zjazdu zjeżdżalni tubowej. Nawet w toku postępowania dowodowego, odwołujący nie potwierdził, że oferowana zjeżdżalnia tubowa ma wymaganą długość zjazdu 360 centymetrów. Odwołujący w miejsce potwierdzenia długości wymaganej to jest 360 cm, posługiwał się pojęciem „długość zjeżdżalni wynikowa”, bez wskazania konkretnego jej wymiaru to jest wymaganej długości 360 centymetrów. Odwołujący kwestionował prawidłowość to jest wezwania, które nie wskazywało, że zamawiający oczekuje podania parametru długości zjeżdżalni tubowej. W ocenie Izby powyższa argumentacja odwołania została sformułowana na użytek procesu, a nie wyjaśnienia sprawy. Posługując się nią odwołujący usiłował wykazać, że zamawiający po pierwsze nie wezwał skutecznie do uzupełnienia parametru długości zjeżdżalni tubowej oraz po drugie zjeżdżalnia ma charakter wynikowy a nie wyznaczony postanowieniami swz ogłoszenia o zamówienia, co jest niezgodne z ustaleniami Izby. W tym stanie rzeczy, na mocy art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych oraz zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący:……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2266/23 WYROK z dnia 17 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o. 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 - Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot, Plac Zdrojowy 2 z udziałem przystępującego Konsorcjum : 1.Impel Facility Services Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław 2.Impel Safety Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław 3.Impel Defender Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot, Plac Zdrojowy 2 i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o.03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjum , tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot,Plac Zdrojowy 2 na rzecz odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o. 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 - Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjumkwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Przedmiot postępowania Odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki - znakreferencyjny zamawiającego: ZP.371.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 2023-06-21r. pod nr: 2023/BZP 00270216/01. Odwołanie I. Działając na podstawie art. 513 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „Ustawą”) w imieniu Konsorcjum (dalej: Odwołujący), wnoszę odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w okolicznościach gdzie oferta spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z, tym samym nie powinna zostać odrzucona II.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2) naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp 3)Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania z dnia 26 lipca 2023 r. 2)Ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 3)Zasądzenie kosztów na rzecz Odwołującego w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych III.Odwołujący wskazuje, iż na podstawie art. 505 Ustawy pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w niniejszym odwołaniu przepisów Ustawy. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jednak z uwagi na niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku z przytoczonymi okolicznościami Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował w związku z realizacją usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do wniesienia odwołania. IV.Mając na uwadze, że informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana dnia 26.07.2023 r., niniejsze odwołanie zostało z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy. V.Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie na zasadzie art. 514 Ustawy. uzasadnienie odwołania Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji na usługę całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki. W pkt II. 6 SW Z Zamawiający wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarzadzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należy załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust. 7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Mimo, iż Odwołujący złożył wraz z ofertą certyfikat, jego oferta została odrzucona. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że zgodnie z przepisem art. 58 ust. 4 ustawy Pzp - W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Zamawiający sam potwierdził w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat. Według Zamawiającego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących, waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić. Należy zwrócić uwagę, że wykonawcy co zasady zawiązują konsorcjum w celu połączenia swoich potencjałów. Przepis art. 58 ust. 1 Pzp wyraźnie wskazuje, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Łączenie się wykonawców w grupy w celu złożenia wspólnej oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu umożliwia w szczególności małym przedsiębiorcom pozyskanie zamówienia, którego nie byliby w stanie uzyskać lub wykonać jako pojedynczy wykonawcy (Prawo Zamówień Publicznych- komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza- Warszawa 2021 r.). Powyższe oznacza, że konsorcjum poza pewnymi wyjątkami określonymi w Ustawie należy traktować jako całość. W konsekwencji, złożenie dokumentu ISO przez jednego członka konsorcjum wywołuje skutek dla całego konsorcjum a nie w odniesieniu do tego członka, który fizycznie złożył przedmiotowy dokument. Należy zwrócić uwagę, że gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Ponadto należy mieć na uwadze, że Zamawiający powinien prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości. Zasada ta wyraża się też w tym, że postanowienia SW Z powinny być jednoznaczne i niebudzące wątpliwości dla wykonawców. Ewentualne niejasności interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Mając na uwadze wyżej przytoczone okoliczności, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 potwierdził się. Odnośnie zarzutu naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2- Odwołujący wskazuje na wadę formalną samego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie wskazał bowiem podstawy prawnej odrzucenia oferty. W konsekwencji Odwołujący musi się niejako domyślać podstaw rozstrzygnięcia Zamawiającego, co również prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości postępowania. Biorąc pod uwagę wyżej przytoczone okoliczności, wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i prawnie dopuszczalne. Odpowiedź na odwołanie Działając w imieniu Państwowej Galerii Sztuki w Sopocie, na podstawie art. 521 ust.1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Konsorcjum, reprezentowane przez TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki. Wnoszę o oddalenie odwołania w całości, w zakresie zarzutów dotyczących: niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w okolicznościach gdzie oferta spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z, a tym samym naruszenia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2. art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Zarzut nr 1 Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odpowiadając na argumenty przedstawione w odniesieniu do zarzutu nr 1, Zamawiający uznaje je za chybione i niezasługujące na uwzględnienie. Jak wskazano w dokumentach zamówienia oraz w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający, zgodnie z pkt II.6 SW Z, wymagał, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należało załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowiłobowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust.7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Do oferty Wykonawców wspólnie składających ofertę, TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., ASPEKT Sp. z o.o. oraz MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. załączono Certyfikat Systemu Zarządzania ISOCERT dla MM Service Security. Nie załączono natomiast certyfikatu dla pozostałych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak stanowi art. 58 ust. 4 Pzp, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Zamawiający nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat. Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia, każdy z członków konsorcjum jest wykonawcą i jako taki musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Umowa konsorcjum jest jedynie stosunkiem zobowiązaniowym. Również w sytuacji, gdy mamy do czynienia z umową spółki cywilnej, nie powstaje nowy podmiot, a jedynie węzeł obligacyjny. Tak więc uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym nie jest konsorcjum ani lider konsorcjum czy też spółka cywilna zawiązana na tę okoliczność, lecz podmioty tworzące konsorcjum (zob. Komentarz do ustawy Pzp, str. 242). Jak wynika z powyższego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Potwierdza to wprost brzmienie art. 58 ust. 1, w którym ustawodawca wskazuje w liczbie mnogiej Wykonawców, którzy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem już samo brzmienie tego artykułu wskazuje, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wciąż w postepowaniu pozostaje Wykonawcą. Powyższe potwierdza UZP w komentarzu do tegoż artykułu, w którym zapisano, że każdy z członków konsorcjum lub każdy wspólnik spółki cywilnej jest wykonawcą. Podkreślenia wymaga, że w art. 58 ustawodawca postanowił, że zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, co oznacza wprost, że generalną zasadą jest, iż wymagania te są takie same, jak w odniesieniu do pojedynczych wykonawców. Odwołujący podnosi, że „gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie". Błędna interpretacja, jaką przedstawia Odwołujący prowadziłaby do sytuacji, w której realizacja zamówienia przez pojedynczego wykonawcę i przez grupę wykonawców, odbywała się na innych warunkach i przy zachowaniu innej jakości, jeśli w SWZ określono konieczność zachowania określonych standardów jakości. Ponadto, należy odróżnić warunki udziału w postępowaniu od warunków realizacji zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu służą potwierdzeniu zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia i to właśnie w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Zgodnie z opinią UZP wyrażoną w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, w odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą wykonawcy i służą generalnie potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe zatem odnoszą się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania Wykonawcy i co do zasady są częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Słuszna jest argumentacja Przystępującego, że powoływanie się na certyfikację ISO określonych procesów wyłącznie przez partnera konsorcjum, niezależne od pozostałych uczestników konsorcjum, stanowiłoby akceptowanie fikcji, w której zamówienie realizowaliby konsorcjanci w oparciu o nieautoryzowane procedury. Sam fakt wsparcia takich konsorcjantów przez jednego uczestnika, jako podmiotu certyfikowanego, jest całkowicie niewystarczający i nie realizuje zasadniczego celu żądania przez Zamawiającego w SW Z określonych certyfikatów, jakim jest zapewnienie realizacji zamówienia na wysokim poziomie. Przywoływanie przez Odwołującego dla porównania art. 117 ust. 4 ustawy jest chybione. Art. 117 umiejscowiony został przez ustawodawcę w Dziale II ustawy Pzp, Rozdział 2 - Kwalifikacja podmiotowa wykonawców, Oddział 2 - warunki udziału w postępowaniu. Nie należy odnosić wymagań, jakie określa ustawa w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, do warunków dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia. Warunki podmiotowe bowiem, pełnią inną funkcję niż warunki przedmiotowe i jako takie oceniane są w odmienny sposób, zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp oraz SWZ. Jak wskazano powyżej, art. 58 zapewnia jedynie możliwość odmiennego ukształtowania warunków realizacji zamówienia niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców. Regułą jest natomiast respektowanie zasady wynikającej z art. 16 ustawy Pzp, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zaprzeczeniem tej zasady byłoby przyjęcie założenia, że zamówienie może realizować Wykonawca nie posiadający wdrożonego systemu zarządzania jakością, występujący jednak w Konsorcjum, którego jeden z członków taki system wdrożył, podczas gdy wykonawca samodzielnie składający ofertę musiałby wykazać wdrożenie systemu, a na potwierdzenie powyższego, załączyć certyfikat do oferty. Stanowiłoby to jawne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamówienie publiczne udzielane jest łącznie wszystkim wykonawcom tworzącym konsorcjum, a każdy z podmiotów uczestniczących w konsorcjum jest wykonawcą zamówienia (wielopodmiotowość strony stosunku prawnego). Fakt połączenia poszczególnych wykonawców w konsorcjum nie może prowadzić do obejścia prawa, czy złagodzenia wymagań względem podmiotów tworzących konsorcjum Jak czytamy w jednym z wyroków KIO, gdyby nawet przyjąć interpretację warunku korzystną dla wykonawcy, to nie można uznać, że posiadanie wymienionych certyfikatów przez partnera konsorcjum AVR S.p.A., Via F. T. 116, 00133 ROMA jest wystarczające, gdyż procedury zachowania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego zostały potwierdzone wymienionymi certyfikatami jedynie w odniesieniu do oznaczonych jednostek organizacyjnych firmy AVR S.p.A. na terenie Włoch. Należało założyć, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane przynajmniej w zasadniczej części przez miejscowego przedsiębiorcę AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, który posiada stosowne uprawnienia do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, a więc konieczne było złożenie certyfikatu potwierdzającego pozytywne zweryfikowanie przestrzegania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego u wymienionego przedsiębiorcy, który do tego jest liderem konsorcjum AVR. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza dokumenty składane na potwierdzenie wymagań przedmiotowych nie odnoszą się do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, żeby można było mówić o sumarycznym potencjale wykonawców w tym zakresie (KIO 2419/14). W innym wyroku natomiast podkreślono, że zapewnienie ochrony informacji, jako stanowiących przedmiot zamówienia (w tym postępowaniu przedmiot zamówienia - usługi ochrony), spoczywa na każdym z wykonawców, którzy są odpowiedzialni za realizację umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego (KIO 887/15). Odwołujący deklaruje w złożonej ofercie, że usługę ochrony wykonywać będą TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R. oraz ASPEKT Sp. z o.o., dla których Certyfikatu Jakości ISO 9001 lub równoważnego, potwierdzającego posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia, nie załączono do oferty. Wymogiem sformułowanym w SW Z było, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie, zamówienie realizowane byłoby przez wykonawców nie posiadających wdrożonego systemu zarządzania jakością Nie może zamówienia realizować wykonawca, który nie spełnia warunków realizacji określonych w SW Z. Zgodnie z opinią UZP wyrażoną w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, w odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą wykonawcy i służą generalnie potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacja zamówienia. Państwowa Galeria Sztuki jest samorządową instytucją kultury, w której odbywają się wystawy artystów zarówno polskich jak i zagranicznych. Instytucja gości w swoich progach tysiące artystów i odwiedzających, a w związku z powyższym poziom świadczonej usługi ochrony oraz właściwe, zgodne z przyjętymi normami w systemie ochrony, szybkie reagowanie na wszelkie zagrożenia i nieprawidłowości, jest niezmiernie ważny. Dlatego wymóg posiadania przez wykonawców wdrożonego systemu zarządzania jakością oraz konieczność załączenia certyfikatu ten fakt potwierdzającego jest niezbędny dla zachowania właściwego poziomu, przystającego do działalności instytucji kultury. Dlatego każdy z członków konsorcjum jako wykonawca w postępowaniu, musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższe, Zamawiający potwierdza niezgodność treści złożonej przez Wykonawcę oferty z warunkami realizacji przedmiotu zamówienia, polegającą na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, tj. realizacji zamówienia przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarzadzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. Cytując za KIO, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (por. wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). Uwzględniając powyższe, Zamawiający wnosi jak we wstępie. Zarzut nr 2 Zarzut dotyczący naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odpowiadając na argumenty przedstawione w odniesieniu do zarzutu nr 2, Zamawiający uznaje je za chybione i niezasługujące na uwzględnienie. Odwołujący wskazuje na wadę formalną samego rozstrzygnięcia, stwierdzając, że Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty. Jak wynika z powyższego, Odwołujący nie zapoznał się z uzasadnieniem zawartym w informacji o wyniku postepowania, przesłanej pismem z dnia 26.07.2023 r. na adres e-mail: target.biuro@gmail.com. wskazany w ofercie. W ostatnim akapicie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, iż wobec braku możliwości wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego, ofertę odrzucono na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5), zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 jest wobec powyższego nietrafny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Złożone odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki - znakreferencyjny zamówienia nadany przez zamawiającego: ZP.371.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2023-06-21r. pod nr: 2023/BZP 00270216/01. Na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp” odwołanie wniesiono od czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący jako podstawę wniesienia odwołania podał naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, 2) naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2023 r., 2)ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 3)Zasądzenie kosztów na rzecz odwołującego w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Izba po pierwsze nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w trybie art.528 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, a odwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie na zasadzie art. 514 ust.2 Ustawy Pzp. Izba na podstawie art.530 ustawy Pzp przekazała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu i gdyby w ocenie odwołującego nie została bezpodstawnie odrzucona jego oferta, to miałby możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje na szkodę jaką poniesie w związku z pozbawieniem jego realizacji zamówienia i nie osiągnięciem z tego tytułu zysku. Izba uznaje, że odwołujący posiada prawo do wniesienia odwołania na podstawie art.505 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ wykazał interes w uzyskaniu zamówienia. W pkt II. Przedmiot zamówienia pkt 6 swz zamawiający wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należy załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. Izba zwraca uwagę, że regulacja dotycząca certyfikatu ISO znajduje się w części swz dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia i odnosi się do wykonawcy, nie definiując w tym miejscu rozumienia słowa „Wykonawca”. W pkt VI. oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe) oraz przedmiotowe środki dowodowe pkt 7, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w pkt 7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Izba ponownie zwraca uwagę, że dalsze regulacje swz odnoszą się znowu do wykonawcy, nie regulując sytuacji konsorcjum (zbiorowy wykonawca) co do obowiązku np. każdego z wykonawców (członków konsorcjum) dołączenia do oferty certyfikatów ISO, czyli jak oczekiwał zamawiający przez każdego z członków konsorcjum. Jednak mimo, iż odwołujący (konsorcjum) złożył wraz z ofertą certyfikat, jego oferta została odrzucona. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że zgodnie z przepisem art. 58 ust. 4 ustawy Pzp - W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Według zamawiającego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia wykonawców w tym konsorcjum występujących, waloru wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych wykonawców. Z tym stanowiskiem nie zgodził się odwołujący argumentując swoje stanowisko jak poniżej: „Należy zwrócić uwagę, że wykonawcy co zasady zawiązują konsorcjum w celu połączenia swoich potencjałów. Przepis art. 58 ust. 1 Pzp wyraźnie wskazuje, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Łączenie się wykonawców w grupy w celu złożenia wspólnej oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu umożliwia w szczególności małym przedsiębiorcom pozyskanie zamówienia, którego nie byliby w stanie uzyskać lub wykonać jako pojedynczy wykonawcy (Prawo Zamówień Publicznych- komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza WiniarzaWarszawa 2021 r.). Powyższe oznacza, że konsorcjum poza pewnymi wyjątkami określonymi w Ustawie należy traktować jako całość. W konsekwencji, złożenie dokumentu ISO przez jednego członka konsorcjum wywołuje skutek dla całego konsorcjum a nie w odniesieniu do tego członka, który fizycznie złożył przedmiotowy dokument. Należy zwrócić uwagę, że gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Ponadto należy mieć na uwadze, że Zamawiający powinien prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości. Zasada ta wyraża się też w tym, że postanowienia SW Z powinny być jednoznaczne i niebudzące wątpliwości dla wykonawców. Ewentualne niejasności interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców.” Tak jak powyżej co do meritum wyraził pogląd w sprawie odwołujący. Z kolei zamawiający, podtrzymując swoje stanowisko co do odrzucenia oferty odwołującego w szczególności zwrócił uwagę na: „Zamawiający, zgodnie z pkt II.6 SW Z, wymagał, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny(…)W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust.7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona.(…)Do oferty Wykonawców wspólnie składających ofertę, TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., ASPEKT Sp. z o.o. oraz MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. załączono Certyfikat Systemu Zarządzania ISOCERT dla MM Service Security. Nie załączono natomiast certyfikatu dla pozostałych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.(…) Jak stanowi art. 58 ust. 4 Pzp, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.(…)Zamawiający nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat.(…)Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia, każdy z członków konsorcjum jest wykonawcą i jako taki musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia.(…)Jak wynika z powyższego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Potwierdza to wprost brzmienie art. 58 ust. 1, w którym ustawodawca wskazuje w liczbie mnogiej Wykonawców, którzy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem już samo brzmienie tego artykułu wskazuje, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wciąż w postepowaniu pozostaje Wykonawcą.” Przywołał szereg stanowisk i orzeczeń na potwierdzenie czynności odrzucenia oferty odwołującego (vide odpowiedź na odwołanie powyżej). Izba generalnie kwitując stanowisko zamawiającego stwierdza, że w jego ocenie konsorcjum to nie wykonawca tylko wykonawcy i wszelkie wymagania swz do wykonawcy należy wprost odnosić do każdego z wykonawców składających ofertę łącznie jako wykonawca zbiorowy (konsorcjum). Izba przystępując do rozstrzygnięcia zawisłego sporu zwraca uwagę, że regulacja odnosząca się do konsorcjum jest zamieszczona w swz w pkt IX , gdzie co do zasady jest mowa o łącznym spełnieniu przez wykonawców warunków czy to do zdolności technicznej, zawodowej, a jedynie warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej ma być spełniony przez wykonawcę realizującego usługę (pkt IX ppkt 5 swz). Powyższe ograniczenie dla konsorcjum, działa wprost czyli z urzędu do konsorcjum, w myśl art. 112 ust.2 pkt 2) ustawy Pzp, na mocy którego co najmniej jeden z członków konsorcjum musi posiadać uprawnienia i ten który je posiada ma realizować zamówienie, do którego uprawnienie jest wymagane (art.117 ust.2 ustawy Pzp). Izba rozstrzygając zawisły spór wzięła pod uwagę jak poniżej. Zawisły spór, w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, dotyczy rozumienia pojęcia „wykonawcy”, w kontekście postanowień specyfikacji warunków zamówienia (swz), w sytuacji gdy ofertę składa nie pojedyńczy wykonawca, tylko zbiorowy wykonawca to jest „konsorcjum”. Ponadto spór dotyczy rozumienia przepisów ustawy Pzp odnoszących się do wykonawcy zbiorowego w zakresie przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego co do sposobu wykonania zamówienia. Reasumując Izba rozstrzygając spór dokonała oceny samych przepisów ustawy Pzp w zakresie wymagań dla konsorcjum co do przedmiotowych środków dowodowych, jak i postanowień przedmiotowej swz (specyfikacji warunków zamówienia) w tym zakresie, w związku ze złożoną ofertą przez odwołującego. Zamawiający uważa, że z swz jak i wprost z samych przepisów ustawy Pzp wynika, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w tym postępowaniu konsorcjum/odwołujący), wykonawcą wobec zamawiającego jest każdy z członków konsorcjum, a nie konsorcjum jako całość reprezentujące wykonawców wchodzących w jego skład. Powyższe zdaniem zamawiającego skutkuje obciążeniem każdego z członków konsorcjum zapewnieniem (zagwarantowaniem) zamawiającego, że wykona zamówienie z zachowaniem rygorów wyznaczonych w specyfikacji warunków zamówienia, jak byłby pojedyńczym, a nie zbiorowym wykonawcą. W przedmiotowej sprawie, według zamawiającego, miało to sprowadzać się do posiadania przez każdego z członków konsorcjum certyfikatu ISO 9001 lub równoważnego certyfikatu zarządzania jakością świadczonych usług. Przeciwne stanowisko reprezentował odwołujący/konsorcjum, który złożył ofertę gdzie na trzech wykonawców jeden z nich posiada certyfikat zarządzania jakością usług, a pozostali takiego certyfikatu nie posiadają. Zamawiający w zaistniałej sytuacji odrzucił jego ofertę powołując się na art.58 ust.4 ustawy Pzp w zw. z art. 262 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący w odpowiedzi na czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty, złożył odwołanie. Izba rozpoznając przedmiotową sprawę rozpatrzyła argumentacje zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie (treść ich zawarta jest powyżej - w uzasadnieniu niniejszego wyroku) oraz stanowisko stron i uczestnika na posiedzeniu oraz rozprawie. Izba przede wszystkim wzięła pod uwagę postanowienia swz (specyfikacja warunków zamówienia) regulujące udział wykonawców składających wspólnie ofertę zarówno co do przedmiotowych jak i podmiotowych środków dowodowych. Izba rozstrzygając sprawę, wzięła także pod uwagę treść złożonej oferty, w kontekście postanowień swz, obowiązującego prawa, w związku z czynnością odrzucenia oferty. Uwzględniając regulacje prawne, odnoszące się do wykonawców wspólnie składających ofertę, należy stwierdzić, że ustawa Pzp pozostawia duży zakres swobody zamawiającemu co do kształtowania zarówno podmiotowych jak i przedmiotowych środków dowodowych. Przy czym ograniczenie dyspozycji zamawiającego ogranicza ustawa Pzp jedynie w przypadku uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o której mowa w art.112 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art.117 ust.2 oraz co do warunków dotyczących wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawców w myśl art.117ust.3 ustawy Pzp, w związku z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W niniejszej rozpoznawanej sprawie Izba dokonała porównania regulacji swz z regulacją ustawy Pzp, w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w związku z czynnością zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego, z powodu wymagania co do posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego. Zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ oczekiwał od wykonawców wspólnie składających ofertę, dołączenia do oferty certyfikatów zarządzania jakością usług, przez każdego z wykonawców, zwłaszcza przez tych, którzy będą realizowali usługę dla zamawiającego. Natomiast do oferty odwołującego (konsorcjum trzech wykonawców), załączono jeden certyfikat jakości ISO-9001 i to wykonawcy, który nie będzie realizował bezpośrednio usługi. Zamawiający powołując się na treść art.58 ust. 4 i 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego wskazując, że z tego przepisu wynikał obowiązek dołączenia certyfikatu jakości przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a nie tylko przez jednego z nich, który nie zadeklarował bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia. Bowiem według zamawiającego z samych wyżej przywołanych przepisów art.58 ustawy Pzp wynika, że przez wykonawcę należy rozumieć nie konsorcjum (zbiorowego wykonawcę) tylko każdego z członków konsorcjum. W ocenie Izby regulacja zwłaszcza art.58 ust.4 ustawy Pzp ma charakter przepisu dyspozytywnego, a nie przepisu regulującego obowiązek po stronie wykonawcy wspólnie składającego ofertę (konsorcjum). Przepis ten nie rozstrzyga, jak to odczytuje zamawiający, o obowiązku wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum) złożenia certyfikatu jakości świadczonych usług przez każdego z nich. Taka interpretacja przywołanego przez zamawiającego przepisu art.58 ust.4 ustawy Pzp nie może nastąpić, bez jednoznacznej regulacji w postanowieniach swz, zobowiązującej do posiadania certyfikatu jakości, przez każdego z wykonawców wspólnie składających ofertę. Natomiast postanowienia swz w przedmiotowej sprawie nie przewidują w tym zakresie regulacji, a zwłaszcza obligującej każdego z wykonawców wspólnie składających ofertę do składania każdego z nich certyfikatu jakości ISO 9001 lub równoważnego certyfikatu. Postanowienia swz, regulują obowiązek przedstawienia certyfikatu ISO w przypadku konsorcjum przez wykonawcę, a nie przez każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Tylko w przypadku szczegółowej regulacji swz, w związku z dyspozycją art.58 ust.4 ustawy Pzp, każdy z wykonawców konsorcjum miałby obowiązek posiadać certyfikat ISO. Natomiast bez tak szczegółowej i jednoznacznej regulacji w swz, co do członków konsorcjum, brak podstaw wywodzić taki obowiązek z treści w.w. przepisu ustawy Pzp. Przenoszenie obowiązku posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego dla każdego z członków konsorcjum, czy też członków konsorcjum, którzy będą wykonywać usługę nie znajduje uzasadnienia w treści art.58 ustawy Pzp, jak i brak podstaw do powoływania się na treść art.117 ust.2-4 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, uwzględniając odwołanie i nakazując zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, którego oferta spełnia wymagania zamawiającego i nie powinna zostać odrzucona. Izba stwierdziła naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp: art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.(zarzut nr1), które miały wpływ na wynik postępowania, a co przemawia za uwzględnieniem odwołania w myśl art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. Co do poniżej wskazanych przepisów w odwołaniu zamawiający cofnął zarzuty, a Izba w tym zakresie umorzyła postępowanie: naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp (zarzut nr 2). O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2333/21 WYROK z dnia 3 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Renata Tubisz Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021r. przez odwołującego: Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa przy udziale: Konsorcjum wykonawców: 1) Izostal S.A. 47-113 Kolonowskie ul. Opolska 29 (Lider), 2) „STALPROFIL” S.A., 41-308 Dąbrowa Górnicza, ul. Roździeńskiego 11a (Partner), 3) „FERRUM” S.A. 40-246 Katowice, ul. Porcelanowa 11(Partner), po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GazSystem S.A. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie odwołanie Działając w imieniu wykonawcy - Corinth Pipeworks Pipe Industry Single Member SA, używającego w obrocie także nazwy skróconej Corinth Pipeworks SA (dalej jako „Odwołujący”), pełnomocnictwo wraz z opłatą skarbową w załączeniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 515 ust 1 pkt 1) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”), w n o s z ę o d w o ł a n i e o d (i) niezgodnej z przepisami ustawy czynności Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (dalej jako „Zamawiający”) polegającej na bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty wykonawcy - konsorcjum spółek: (i) IZOSTAL S.A., (ii) STALPROFIL S.A., oraz (iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum”), w sytuacji, w której w odniesieniu do jednego z członków Konsorcjum - FERRUM S.A. - nie wykazano braku istnienia na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia, jak również spełnienia wymogów udziału w postępowaniu na „Dostawę izolowanych rur stalowych na potrzeby Gazociągu Gustorzyn Wronów oraz Dolna Odra zamówienie nr 2 („Postępowanie”)”; (ii) niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności Zamawiającego polegającego na braku wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie przedłożonych w odniesieniu do FERRUM S.A. zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również oświadczeń dotyczących sytuacji finansowo - ekonomicznej Konsorcjum. II. Zaskarżonej powyżej czynności zarzucam naruszenie: (i) Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP - poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i przedłożonych w odniesieniu do tej spółki zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) potwierdzony został - na dzień składania ofert - brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania; (ii) Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP - poprzez przyjęcie, że w Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii Bankowej” wystawionej przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej jednak przez osobę nie będącą umocowaną do składania tego rodzaju oświadczeń wiedzy. III. Z uwagi na powyżej podniesione zarzuty wnoszę o: (i) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego Odwołania oraz jego uwzględnienie w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 22 lipca 2021 r. w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów niniejszego odwołania; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane; (iv) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie przedłożone do akt sprawy podczas rozprawy lub posiedzenia, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą. IV. Do niniejszego odwołania załączam: (i) dowód przesłania Zamawiającemu odwołania wniesionego w formie elektronicznej; (ii) pełnomocnictwo do złożenia odwołania i reprezentowania Odwołującego przed KIO wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej oraz odpis aktualny z rejestru Izby Handlowo-Przemysłowej w Atenach dla Odwołującego, a także ogłoszenie o dokonaniu wpisów do Generalnego Rejestru Handlowego z 15 stycznia 2021 r., stanowiące dowód ukonstytuowania się Zarządu Odwołującego (poz. a i b w/w ogłoszenia); (iii) dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000 PLN. UZASADNIENIE 1. DOPUSZCZALNOŚĆ ODWOŁANIA 1.1 Informacja o wykluczeniu Konsorcjum z udziału w Postępowaniu została doręczona Wykonawcy przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 22 lipca 2021 r. Niniejsze Odwołanie, wniesione w dniu 2 sierpnia 2021 r., zważywszy na fakt, że wartość zamówienia 4 przekracza tzw. „progi unijne”, zostało wniesione w terminie wskazanym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP. 1.2 Na podstawie art. 505 ust. 1 PZP wskazuję również, że Wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Zaskarżona czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta ta nie została należycie zbadana (tj. nie potwierdzono braku podstaw do wykluczenia z Postępowania), stanowi o rażącym naruszeniu reguł PZP. Powtórzenie czynności badania ofert w tym przypadku może doprowadzić do sytuacji, w której oferta Konsorcjum zostanie odrzucona a Konsorcjum wykluczone z udziału w Postępowaniu. To z kolei prowadzić będzie do pełnej oceny oferty wykonawcy sklasyfikowanego na drugiej pozycji - Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A.§. Wówczas, Odwołujący będzie mieć możliwość rewizji i analizy czynności dokonanych przez Zamawiającego w tak powtórzonej czynności oceny i badania ofert, co z kolei ponownie otwierać mu będzie szansę na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. 1.3 Kopia niniejszego Odwołania, zgodnie z dyspozycją wyrażoną w art. 514 ust 2 PZP, została przesłana Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (potwierdzenie wysłania w załączeniu). 2. STAN FAKTYCZNY 2.1 Termin na złożenie ofert w Postępowaniu upływał w dniu 10 czerwca 2021 r. W tym samym dniu Zamawiający poinformował o wpłynięciu m. in. oferty Konsorcjum. 2.2 W toku Postępowania, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum uzupełniło podmiotowe środki dowodowe. 2.3 W dniu 22 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, jak również opublikował ogłoszenie o wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej (dla obu części przedmiotowego zamówienia). 3. UZASADNIENIE ZARZUTÓW Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP 3.1.1 Zgodnie z Częścią XI pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał, iż zastosuje przepis art. 109 ust. 1 PZP1 i wykluczy z Postępowania wykonawców, o których mowa tamże. 3.1.2 W niniejszym Postępowaniu Zamawiający (będąc do tego uprawnionym) zastosował tzw. „odwróconą procedurę oceny” i w oparciu o art. 126 ust. 1 PZP, zażądał przedstawienia dowodów na wykazanie braku podstaw do wykluczenia, po terminie składania ofert wyznaczonym na 10 czerwca 2021 r. 3.1.3 Wypełniając żądanie Zamawiającego, Konsorcjum w odniesieniu do członka Konsorcjum - FERRUM S.A. przedstawiło m.in.: (a) Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości o nr 1471.4050.354584.2021, potwierdzające brak zaległości podatkowych na dzień 24 czerwca 2021 r., oraz (b) Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek o nr 060071ZN21/0007001, potwierdzające brak zaległości na dzień 14 czerwca 2021 r. 3.1.4 Jak wynika z powyższego, w oparciu o przedłożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe, bezdyskusyjnie daje się ustalić, że w odniesieniu do FERRUM S.A. podstawy do wykluczenia nie zaistniały odpowiednio: (i) 24 czerwca 2021r., oraz (ii) 14 czerwca 2021 r., czyli w (i) 14 i (ii) 4 dni po upływie terminu składania ofert w Postępowaniu. Wątpliwości budzi natomiast to, czy w jakikolwiek sposób zostało potwierdzone, że omawiane podstawy wykluczenia nie istniały w dniu składania ofert w Postępowaniu. 1 Art. 109 Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; [...] 3.1.5 Jak wskazano chociażby w Wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2019 r., (sygn. akt: KIO 1551/19), - warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione na dzień składania ofert (nawet jeżeli wraz z ofertą nie są wymagane inne dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia. Składane zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, ale oznacza to m.in., że nie mogły się one „zdezaktualizować” przed ich złożeniem, jak również nie powinna być dopuszczalna sytuacja, w której w dacie składania ofert podstawy wykluczenia istniały, ale zostały jednak do dnia wydania danego zaświadczenia usunięte (np. poprzez spłatę zaległości). Przyjęcie odmiennego stanowiska świadczyłoby bowiem, że podstawy wykluczenia z postępowania należy traktować jedynie warunkowo, tj. ew. przeszkody w uzyskaniu zaświadczeń potwierdzających brak zaległości, należy usunąć przed ich złożeniem Zamawiającemu, nie zaś przed terminem składania ofert. 3.1.6 Oczywistym dla Odwołującego pozostaje to, że w okresie pomiędzy dniem składania ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń, Zamawiający mógł polegać na oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie. Niemniej, celem pozyskania podmiotowych środków dowodowych powinno pozostawać potwierdzenie również tego, że oświadczenie takie było prawdziwe. Tymczasem w niniejszej sprawie, możemy mówić o potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. Co istotne, w odniesieniu do innych członków Konsorcjum taka wątpliwość nie zachodzi, bowiem przedłożone zaświadczenia potwierdzają brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert w Postępowaniu. 3.1.7 W ocenie Odwołującego, powyższe wątpliwości nie powinny pozostać bez wyjaśnienia, a ich „pominięcie” i dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie reguł PZP. Pamiętać przy tym należy, że Zamawiający dysponował i dysponuje narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie takich wątpliwości, mowa tu przede wszystkim o możliwości zażądania wyjaśnień w trybie art. 128 PZP. Z nieznanych Odwołującemu przyczyn, Zamawiający zaniechał jednak takiego wezwania i tym samym pozostawił ww. wątpliwości aktualnymi. Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP 3.1.8 Zgodnie z Częścią X pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wymagał, aby oferenci wykazali się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż: (i) w zakresie części nr 1 (Rury o średnicy DN 1000) - 70 000 000,00 złotych, oraz (ii) w zakresie części nr 2 (Rury o średnicy DN 700) - 28 000 000,00 złotych. 3.1.9 Dowodem potwierdzającym spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu złożonym przez Konsorcjum jest (znajdująca się w aktach Postępowania) „Opinia Bankowa” wystawiona przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisana przez pełnomocnika Panią K. J. . Do akt postępowania załączono również pełnomocnictwo z dnia 13 lutego 2015 r. o nr 14/9175-30/2015 dla Pani K. J. . 3.1.10 Z treści ww. pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik - K. J. jest umocowana i uprawniona do samodzielnego „składania oświadczeń woli w imieniu PKO Banku Polskiego S.A. [...]” we wskazanym w pełnomocnictwie zakresie (enumeratywnie wyliczonych czynności). 3.1.11 Odwołujący przede wszystkim wskazuje, że przedstawiona przez Konsorcjum „Opinia Bankowa” nie powinna być kwalifikowana jako oświadczenie woli. Zgodnie z nauką prawa cywilnego, oświadczeniem woli nazywamy przejaw woli ludzkiej zmierzający do wywołania skutku prawnego w postaci powstania, zmiany, ustania stosunku prawnego. Natomiast przedłożona „Opinia Bankowa” ma charakter tzw. złożenia oświadczenia wiedzy, czyli czynności polegającej na przekazaniu przez dany podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Tak też, pełnomocnik podpisujący „Opinię Bankową”, nie był do takiej czynności umocowany na podstawie złożonego pełnomocnictwa, co oznacza, że dokument ten powinien zostać zakwalifikowany przez Zamawiającego jako wadliwy i jako taki, nie mogący potwierdzić spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. 3.1.12 Co więcej, zakres czynności wskazany w omawianym pełnomocnictwie, w żaden sposób nie wskazuje na formułowanie i przedkładanie w imieniu PKO Banku Polskiego S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju. Warto przy tym zaznaczyć, że zakres omawianego pełnomocnictwa został enumeratywnie wyliczony i stanowi katalog zamknięty. Nie jest zatem dopuszczalne domniemanie, iż czynność polegająca na sformułowaniu i wystawieniu przedłożonej przez Konsorcjum „Opinii Bankowej” mieściła się w zakresie umocowania. 3.1.13 Podobnie jak w odniesieniu do wcześniejszego zarzutu niniejszego odwołania, Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający dysponował i dysponuje znajdującymi oparcie w przepisach PZP narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie ww. wątpliwości. Zamawiający w zaistniałej sytuacji, mając na uwadze konieczność dążenia do wyjaśnienia treści złożonych ofert (w tym również podmiotowych środków dowodowych) powinien zażądać od Konsorcjum wyjaśnień w omawianym zakresie. Zaniechanie takiego wyjaśnienia skutkuje bowiem pozostawieniem tychże wątpliwości aktualnymi i co za tym idzie, brakiem pewności, że Konsorcjum spełniło omawiany warunek udziału w Postępowaniu. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi jak w petitum Odwołania jednocześnie zastrzegając możliwość podnoszenia dalszych argumentów i twierdzeń w toku postępowania. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 27 sierpnia 2021r. W imieniu Zamawiającego, powołując się na pełnomocnictwo (w załączeniu), na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r, — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej jako: „PZP"), w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Corinth Pipeworks SA (dalej jako: „Odwołujący"), wnoszę o: 1) oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3630 zł na podstawie załączonej faktury. Uzasadnienie I. Zakres odwołania 1 . Odwołujący wniósł odwołanie od. a. niezgodnej z PZP czynności polegającej na bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum spółek: (i) IZOSTAL SA, (ii) STALPROFIL S.A. oraz (iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum"), pomimo że w odniesieniu do FERRUM S.A. Konsorcjum nie wykazało braku istnienia na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia, jak również spełnienia wymogów udziału w postępowaniu; b. niezgodnego z przepisami PZP zaniechania czynności polegającego na braku wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych w odniesieniu do FERRUM S.A. zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również oświadczeń dotyczących sytuacji finansowoekonomicznej Konsorcjum. 2. Odwołujący zarzucił naruszenie: a. art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i w odniesieniu do tej spółki zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) potwierdzony został — na dzień składania ofert — brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum z postępowania; b. art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 1 15 PZP — poprzez przyjęcie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii bankowej" wystawionej przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej przez osobę niebędącą umocowaną do składania tego rodzaju oświadczeń wiedzy. Wobec tak zaskarżonych czynności i zaniechań w postępowaniu oraz postawionych zarzutów Zamawiający wskazuje, co następuje. II. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP 3. Z uzasadnienia tego zarzutu wynika, że Odwołujący naruszenie tych przepisów wywodzi ze złożenia przez Konsorcjum: a. Zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach nr 1471.4050.354584.2021 potwierdzającego brak zaległości podatkowych na dzień 24 czerwca 2021 r. oraz b. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek nr 060071ZN21/0007001, potwierdzającego brak zaległości na dzień 14 czerwca 2021 r., które to — zdaniem Odwołującego — budzą wątpliwości, czy potwierdzają brak podstaw wykluczenia wobec Konsorcjum na dzień składania ofert, tj. 10 czerwca 2021 4. Co istotne, Odwołujący stoi na stanowisku, iż „pomiędzy dniem składania ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń Zamawiający mógł polegać na oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie” (pkt 3.1.61 s. 5 odwołania). Zatem ta okoliczność jest bezsporna. 5. Natomiast Odwołujący wywodzi, iż celem składania podmiotowych środków dowodowych (w tym przypadku: zaświadczeń z ZUS i US) powinno być „potwierdzenie również, że oświadczenie takie było prawdziwe", a ze złożonych zaświadczeń wynika brak podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. W konsekwencji Odwołujący uważa, że zaistniały wątpliwości, które powinny zostać wyjaśnione przez Zamawiającego poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia 6. Zdaniem Zamawiającego stanowisko Odwołującego, nota bene przedstawione bez uzasadnienia prawnego, jest nieprawidłowe. Jedynie należy zgodzić się z Odwołującym, iż oświadczenia składane przez wykonawców w JEDZ, w tym w zakresie podstaw wykluczenia, potwierdzają ich brak na dzień składania ofert. Powyższe jednoznacznie wynika z przepisów art. 125 ust. 1-3 PZP, w świetle których złożone oświadczenie stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący podmiotowe środki dowodowe. Co istotne — wynikająca z art. 139 ust. 2 PZP możliwość żądania oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona nie zmienia charakteru ani skutku regulacji określonej w art. 125 ust. 1-3 PZP. 7. Natomiast podmiotowe środki dowodowe, służą potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia (art. 7 pkt 17 PZP), na dzień ich złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokonywane na podstawie art. 126 ust. 1 PZP. Muszą być złożone jako aktualne na dzień ich złożenia. 8. Aktualny podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 126 ust. 1 PZP, już nawet na podstawie definicji pojęcia „aktualny” () oznacza „obowiązujący w danej chwili, dotyczący teraźniejszości". W świetle utrwalonego poglądu w orzecznictwie Izby, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 PZP, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Zatem aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia, Wyraża się w obrazowaniu bieżącej sytuacji wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, która powinna mieć charakter trwały od dnia złożenia oświadczenia na jednolitym dokumencie, który to stanowi podstawę dokonywania oceny braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert (zob. KIO np. w wyrokach: z dnia 13.03.2020 r., KIO 430/20; z dnia 25.02.2020 r., KIO 294/20; z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19; z dnia 1.03.2018 r., KIO 280/1 8). 9. Dodatkowo z przepisu § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 rozp. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 241 5) wynika, iż zaświadczenia z ZUS i US powinno być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Powyższe wymogi spełniają zaświadczenia złożone przez Konsorcjum, a kwestionowane odwołaniem. 10. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że pozostali członkowie Konsorcjum przedłożyli zaświadczenia potwierdzające brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert w postępowaniu. Takie oświadczenia również są zgodne z powołanymi wyżej przepisami, ale w żadnym razie nie stanowią potwierdzenia, iż Zamawiający powinien nabrać wątpliwości wobec zaświadczeń dotyczących sytuacji członka Konsorcjum FERRUM S.A., a także potrzeby prowadzenia wyjaśnień w tym zakresie. 11. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że ustalenia dokonane przez Izbę w powołanym w pkt. 3.1.5 odwołania wyroku KIO z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19, w żadnym razie nie uzasadniają stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Wręcz przeciwnie wyrok ten celowo został powołany w niniejszym piśmie na poparcie stanowiska Zamawiającego. W szczególności należy wskazać, że wyrok ten został wydany w stanie faktycznym, w którym podmiotowe środki dowodowe zaprzeczyły oświadczeniu złożonym w JEDZ, iż wykonawca nie posiadał na dzień składania ofert ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w wymaganej wysokości. Co istotne - w uzasadnieniu tego wyroku Izba wyraźnie rozróżniła przypadki potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej od potwierdzania braku zaległości zaświadczeniami z ZUS i US. Izba jednoznacznie wyjaśniła: „Należy przy tym zwrócić uwagę na charakter wymogu i samej polisy wykonawca posiada ubezpieczenie od momentu do momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w umowie ubezpieczenia oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia na dowód czego zostaje wystawiona polisa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej nazwie lecz tym samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie istnieje, albo nie istnieje na danych warunkach. Jest to inna sytuacja niż wydanie zaświadczenia przez organ skarbowy, ZUS czy informacji z KRK tam dany stan (niezaleganie z podatkami i składkami niekaralność) istnieje niezależnie od uzyskania zaświadczenia Dlatego też data zaświadczeń tego typu w praktyce jest traktowana w nieco inny sposób — (podkreślenie Zamawiającego), III. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP 12. Odwołujący zarzut naruszenia ww. przepisów opiera na rzekomym braku umocowania p. K. J. do podpisania przedłożonej przez Konsorcjum Opinii bankowej, Wskazuje, że załączone do tej Opinii pełnomocnictwo uprawnia do składania oświadczeń woli, a nie wiedzy oraz że zakres czynności wskazanych w pełnomocnictwie nie uprawnia do formułowania i przedkładania w imieniu PKO BP S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju. 13. Na wstępie Zamawiający zgadza się z oceną Odwołującego, iż Opinia bankowa nie stanowi oświadczenia woli, lecz oświadczenie wiedzy. Może być zatem złożone przez każdą osobę, która posiada określone informacje, innemu podmiotowi. 14. Odwołujący pomija jednak, iż w świetle przepisów Kodeksu cywilnego, dotyczących pełnomocnictwa, „wadliwe” mogłoby być oświadczenie woli, złożone w imieniu banku bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu (np. dotyczące udzielenia gwarancji bankowej) a nie oświadczenie wiedzy, jakim jest Opinia bankowa. Zgodnie z art. 104 KC jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu złożone zostało oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Oświadczenie wiedzy dotyczące zdolności finansowej członka Konsorcjum — IZOSTAL S.A. nie kreuje jakiejkolwiek czynności prawnej. 15. Co również istotne, a co wynika z treści pełnomocnictwa, p. K. J. jest pracownikiem banku PKO BP S.A. zatrudnionym w Biurze Klienta Strategicznego — Przemysł Ciężki i Wydobywczy. Już choćby z tego powodu należy przyjąć, iż p. K. J., jako pracownik banku i indywidualny „opiekun" klienta banku IZOSTAL S.A., jest osobą posiadającą odpowiednią wiedzę w zakresie sytuacji finansowej członka Konsorcjum. 16. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, iż nie wymagał w SWZ dołączenia pełnomocnictwa wykazującego umocowanie do podpisania opinii bankowej. 1 7. Zatem również w tym zakresie nie ma podstaw do przyjęcia, iż przedłożona Opinia bankowa jest wadliwa, ani nie ma jakichkolwiek w tym zakresie wątpliwości, które powinny podlegać wyjaśnieniu. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Izba w pełnym zakresie podziela słuszność i zgodność z prawem, powyżej cytowanej odpowiedzi na odwołanie zamawiającego, uznając jej argumentację za własną. Odwołujący składając odwołanie zarzucił zamawiającemu dwie nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Po pierwsze odwołujący uważa, że procedura prowadzona w systemie odwróconym wymaga złożenia dokumentów urzędu skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z datą aktualną na dzień składania ofert. Natomiast jeden z trzech członków Konsorcjum, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą (członek FERRUM) przedstawił na wezwanie w trybie art.126 PZP zaświadczenia US i ZUS z datą ich wystawienia, która odbiegała od terminu lub przed terminem składania ofert. Dla przypomnienia data składania ofert to 10 czerwca 2021r. a daty zaświadczeń FERRUM to daty o kilka czy kilkanaście dni późniejsze od daty składania ofert, nota bene też czerwcowej 2021r. Odwołujący w swojej argumentacji nie dyskwalifikuje w sposób ostateczny oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Jednak co najmniej domaga się nakazania zamawiającemu wezwania do poprawienia złożonych dokumentów urzędów skarbowych oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W ocenie Izby racja odwołującego nie ma jakiegokolwiek oparcia już od kilku lat w obwiązującym systemie prawa zamówień publicznych. Jakkolwiek argumentacja odwołującego byłaby prawidłowa, ale w poprzednio obowiązującym stanie prawnym to jest przed wprowadzeniem procedury odwróconej. Aktualnie gdy jest zastrzeżona procedura odwrócona w danym postępowaniu to etap składania oferty sprowadza się do oświadczeń oferentów lub tez podmiotów, którymi oferenci się posługują. Dopiero weryfikacja przedmiotowa złożonych ofert i wytypowanie najkorzystniejszej oferty powoduje wezwanie takiego też wykonawcy (najkorzystniejsza ofert) do złożenia dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu to jest aktualnie zwanych dowodów podmiotowych. Tak też w związku z przyjęciem procedury odwróconej w tym przetargu, zamawiający postąpił i wezwał po zbadaniu przedmiotowym ofert i ustaleniu rankingu ofert do złożenia aktualnych dokumentów podmiotowych, w związku z art. 126 ust.1 PZP, a co wykonawca z oferta najkorzystniejszą wypełnił. Izba nie znajduje w tym zakresie uchybień proceduralnych zamawiającego jak i okoliczności złożenia nieaktualnych dokumentów na dzień ich złożenia. Jak już Izba powyżej zaznaczyła podziela argumentację zamawiającego w tym zakresie w złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i złożonych wyjaśnień na rozprawie przez pełnomocników zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Podobnie ma się rzecz co do drugiego zarzutu odwołania to jest braku upoważnienia pracownika banku do wystawienia opinii bankowej co do posiadanych środków finansowych, a co stanowi oświadczenie wiedzy, a nie oświadczenie woli. Nie wchodząc w dyskurs co jest oświadczeniem woli, a co jest oświadczeniem wiedzy i co wydaje się bezspornym w argumentacjach prezentowanych przez przeciwne strony procedury odwoławczej. Istotnym elementem tej części sporu jest pełnomocnictwo załączone do opinii bankowej (w aktach sprawy). Tutaj również Izba podziela argumentację zamawiającego zaprezentowaną powyżej w odpowiedzi na odwołanie. Bowiem żaden przepis prawa w systemie PZP nie zobowiązuje w przypadku dokumentów bankowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu załączać pełnomocnictw osób wystawiających dokumenty na te okoliczności. Niemniej odwołujący ma prawo udowadniać, że osoba wystawiająca potwierdzenie czy to stanu konta czy to zdolności kredytowej, była do takich czynności upoważniona, bądź nie upoważniona. Natomiast fakt dołączenia do opinii bankowej pełnomocnictwa, które np. nie odpowiada czynności bankowej jaki stanowi dokument (opinia bankowa), w niniejszej sprawie, nie oznacza, że osoba ta nie posiada w ogóle upoważnienia do wystawienia tej treści opinii. Podsumowując, twierdzenie odwołującego powinno być poparte dowodem, że w tym przypadku Pani K.J., nie posiada takiego prawa, a nie tylko, że pełnomocnictwo załączone nie obejmuje upoważnienia do oświadczenia zawartego w opinii bankowej. Inna byłaby sytuacja, gdyby stosowne pełnomocnictwo było wymagane przez przepis prawa do jego skuteczności w obrocie, ważności. W zaistniałej sytuacji Izba stwierdza, że odwołujący nie udowodnił, że Pani K. J. nie miała prawa wystawić opinii bankowej. W tej sytuacji odwołujący nie sprostał zasadzie art. 6 k.c. w zw. z art.8 ust.1 PZP. Natomiast Izba podziela argumentację przystępującego na rozprawie, w myśl której ostatecznie należy stosować regułę zawarta w art. 97 k.c., ponieważ odwołujący nie przeczy, że Pani K. J. jest pracownikiem banku, ale to jest poza regułą art.6 k.c. obciążająca odwołującego, a nie przystępującego. Ponadto przystępujący złożył oświadczenie banku z 6 sierpnia 2021r. (w aktach sprawy) potwierdzające status Pani K. J.F, co Izba przyjmuje w myśl przepisu art.552 ust.1 PZP. W powyższym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów PZP, które miały wpływ na wynik postępowania. W tej sytuacji odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600.00zl. według faktury vat. Przewodniczący: 16 …

…Sygn. akt KIO 568/24 WYROK Warszawa, dnia 13.03.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Anna Kuszel-Kowalczyk Luiza Łamejko Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2024 r. przez GABI Sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie przy udziale uczestnika postępowania wykonawcy V.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „BOVI” V.W. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od odwołującego GABI Sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej na rzecz zamawiającegoKliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 568/24 Uzasadnienie Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest zakup i dostawa wyposażenia Kliniki Ortopedii i Traumatologii Dorosłych wraz z adaptacją pomieszczeń kuchni oraz Poradni Ortopedycznej, z podziałem na 3 części. Wartość zamówienia jest równa lub wyższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r. pod numerem 00775437-2023. W dniu 20 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy GABI Sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 1 postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 264 ust. 1 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie poinformowania Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo zaniechania przesłania Odwołującemu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty – w zakresie części numer I; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy Bovi, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia – w zakresie części numer I; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy W., podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz oferta tego wykonawcy nie została w wymagany sposób skonkretyzowana w zakresie pozycji numer 22, 23, 25 formularza cenowego stanowiącego treść oferty – w zakresie części numer I; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy PB, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia – w zakresie części numer I; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy Alduo, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia – w zakresie części numer I. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie zawartej umowy, względnie unieważnienie zawartej umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej, a także nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części numer 1 i dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty wykonawców Bovi, W., Alduo, PB w zakresie część numer I. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący podkreślił, że w dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty, a jako najkorzystniejszą ofertę w zakresie części numer I wybrał ofertę wykonawcy Bovi. Zamawiający nie przesłał natomiast informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej do Odwołującego oraz do innych wykonawców (co wynika z dokumentacji, którą Odwołujący otrzymał od Zamawiającego), ograniczając się jedynie do zamieszczenia tej informacji na stronie prowadzonego postępowania. Co więcej, według informacji uzyskanych drogą telefoniczną Zamawiający zawarł już umowę w sprawie zamówienia publicznego w zakresie części numer I. Na moment wniesienia odwołania, nie zostało opublikowane ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zawierające informację o wynikach postępowania, stosowanie do treści art. 265 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że brak poinformowania go o wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz art. 261 ust. 1 ustawy PZP. Niewystarczające i błędne będzie zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jedynie na stronie prowadzonego postępowania, bez jej przesłanie do wykonawców. Wskazał również, że naruszenie art. 264 ust. 1 ustawy PZP uniemożliwiło Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy, co stanowi przesłankę do unieważnienia zawartej umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Dalej Odwołujący omówił poszczególne niezgodności treści ofert jego konkurentów z warunkami zamówienia. Jeśli chodzi o wykonawcę Bovi Odwołujący wskazał na następujące niezgodności: - z oferty wykonawcy Bovi wynika, że w zakresie pozycji numer 16 formularza cenowego dostarczy krzesło o nazwie „CAFE VII +”, którego producentem jest Nowy Styl. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że stelaż ma być wykonany z rury metalowej o przekroju 20 mm. ⌀ ⌀ Jednakże zaoferowane przez wykonawcę Bovi krzesło wykonane jest z rury o przekroju 16 mm. Wynika to bezpośrednio z katalogu producenta Nowy Styl, którą Odwołujący załączył jako dowód. - Z oferty wykonawcy Bovi wynika, że w zakresie pozycji numer 20 formularza cenowego dostarczy lodówkę podblatową o nazwie/nr katalogowym „UC162.4”, której producentem jest Amica. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że pojemność lodówki ma wynosić 130 litrów (nie zostało wskazany zakres tolerancji) oraz ma być w klasie energetycznej A+ (według starej skali energetycznej, czyli w klasie E według nowej skali energetycznej). Jednakże zaoferowana przez wykonawcę Bovi lodówka ma pojemność 135 litrów oraz jest w klasie energetycznej A (według starej skali energetycznej, czyli w klasie F według nowej skali energetycznej) Wynika to bezpośrednio z karty informacyjnej produktu, którą Odwołujący załączył jako dowód. - Z oferty wykonawcy Bovi wynika, że w zakresie pozycji numer 21 formularza cenowego dostarczy lodówkę wolnostojącą o nazwie/numerze katalogowym „Amica FD2015.4”, którego producentem jest Amica. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że lodówka ma mieś wysokość 120 cm +/- 2cm. Jednakże zaoferowana przez wykonawcę Bovi lodówka ma wysokość 123 cm. Wynika to bezpośrednio ze strony internetowej producenta. - Z oferty wykonawcy Bovi wynika, że w zakresie pozycji numer 80 formularza cenowego dostarczy gablotę wiszącą 80x100 o nazwie/numerze katalogowym „GAL1h”, którego producentem jest Karta. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że gablota ma mieść możliwość powieszenia w pionie i poziomie. Jednakże zaoferowana przez wykonawcę Bovi gablota z racji tego, że posiada drzwi przesuwne, a nie otwierane ma możliwość powieszenia tylko w poziomie. Wynika to bezpośrednio ze strony internetowej producenta. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutów dotyczących pozostałych konkurentów, w szczegółach omawiając niezgodności z warunkami zamówienia jakie stwierdził on w ich ofertach. Odwołujący wniósł również dodatkowe pismo procesowe, w którym odniósł się do argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc w pierwszej kolejności o jego odrzucenie, ewentualnie o jego oddalenie. Zamawiający wskazywał, że nieporozumieniem jest w szczególności stwierdzenie Odwołującego zawarte w pkt 11 odwołania: „Zamawiający nie przesłał natomiast informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej do Odwołującego oraz do innych wykonawców (co wynika z dokumentacji, którą Odwołujący otrzymał od Zamawiającego), ograniczając się jedynie do zamieszczenia tej informacji na stronie prowadzonego postępowania.” Zamawiający, prowadząc postępowanie za pośrednictwem portalu zakupowego nie przesyła wykonawcom żadnych informacji. Wszelkie dokumenty kierowane do wykonawców są zamieszczane na portalu zakupowym, który z kolei informuje wykonawców o umieszczeniu przez zamawiającego kolejnego dokumentu na stronie prowadzonego postępowania. Informacja przekazywana jest wykonawcom w postaci emaila, który zawiera link do odpowiedniego dokumentu. Wykonawca może się z łatwością zapoznać z dokumentem zamieszczonym na portalu i nie musi codziennie śledzić czynności zamawiającego, gdyż o każdej jest informowany bezpośrednio. Również fakt, iż wykonawcy nie otrzymują informacji w treści emaila, ani dokumentów w postaci załączników do maili, lecz jedynie linki do pobrania dokumentów w żaden sposób nie ogranicza dostępu do informacji. Bez wątpienia dzień otrzymania takiego maila jest dniem, w którym wykonawca mógł powziąć wiadomość o czynności zamawiającego. Informacja o wyniku postępowania została zarówno zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak i przesłana do wszystkich wykonawców. Jeszcze raz należy wskazać, że przesłanie jej przez portal w postaci linka do dokumentu czyni zadość wymaganiom ustawowym i jest powszechną obecnie praktyką. Przesyłanie informacji wykonawcom niezależnie od ich zamieszczania na portalu wprowadzałoby niepotrzebne zamieszanie. Zamawiający podkreślił również, że nie odrzucił żadnej oferty, więc nie przesyłano oddzielnego dokumentu – informacja zamieszczona na stronie internetowej była identyczna z informacją skierowaną do wykonawców. Zamawiający dodał, że po otrzymaniu odwołania wystąpił do operatora portalu zakupowego o potwierdzenie przesłania informacji o wyniku postępowania wykonawcom uczestniczącym w tym postępowaniu. Dnia 22 lutego przedstawiciel SmartPZP potwierdził, że informacje te zostały wysłane. Zamawiający nie otrzymuje zwrotnego potwierdzenia przekazania informacji przez portal i nie może w inny sposób udowodnić skuteczności powiadomienia. Oświadczenie portalu należy uznać za wystarczające. Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania 24 stycznia 2024 roku po południu. Stosując per analogiam art. 514 ust. 3 PZP należy przyjąć, iż „domniemywa się, że wykonawca mógł zapoznać się z treścią informacji, jeżeli jej przekazanie nastąpiło przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Odwołujący uchybił więc zawitemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP. Odnosząc się do zarzutów stawianych wobec ofert innych wykonawców, Zamawiający wskazywał, że projekt opracowano na podstawie katalogów produktów gotowych. Opisy produktów określają standard, kolorystykę i design mebli. Chodzi o uzyskanie odpowiedniego poziomu jakościowego i estetycznego wyposażenia. Zamawiający dopuścił materiały równoważne, zastrzegając jednak, iż powinny one uwzględniać charakter (funkcjonalność) i poziom techniczny (jakość) przyjętych rozwiązań. W żadnym wypadku nie chodziło Zamawiającemu o narzucenie wszystkich parametrów oferowanych produktów, takich jak pojemność lodówki (z dokładnością do jednego litra). Takie wskazanie należałoby uznać za rażące naruszenie zasad. Jeśli chodzi o wymiary, Zamawiający wskazał, że „należy utrzymać wymiary wskazanego wyposażenia” w celu ich dostosowania do ograniczeń wymiarowych pomieszczeń. Jest oczywistym, że celem określenia wymiarów było zapewnienie możliwości posadowienia, instalacji mebli i wyposażenia w określonych miejscach (udostępniono rzuty pomieszczeń z zaznaczonymi miejscami przeznaczonymi na poszczególne produkty). Zamawiający dał temu wyraz w kolejnym punkcie Opisu przedmiotu zamówienia: „Przed zamówieniem i wykonaniem elementów wyposażenia należy wykonać obmiar sprawdzający na obiekcie. Wykonawca zobowiązany jest przed realizacją zamówienia dokonać ponownego, dokładnego obmiaru mebli oraz uzgodnienia kolorystyki oraz szczegółów wykonania mebli. Podane w SWZ wymiary oraz kolorystyka są orientacyjne.” Jednoznacznie wskazano, że zarówno wymiary, jak i kolorystyka są orientacyjne. W żadnym wypadku nie chodziło Zamawiającemu o utrzymanie wymiarów wyposażenia z określoną dokładnością. Zarzuty Odwołującego co do różnic wymiarowych liczonych w milimetrach (np. fotela biurowego, lodówki wolnostojącej) należy uznać za nieporozumienie (poza lodówką podblatową, której wysokość musi korelować, co oczywiste, z wysokością blatu). Dalej Zamawiający wskazał, że Odwołujący podważa oświadczenia wykonawców zawarte w opisach oferowanych produktów przywołując standardowe karty katalogowe producentów. Zamawiający, mając spore doświadczenie w zakupach mebli, ma świadomość tego, że oferowane produkty mogą odbiegać od standardowych, np. w zakresie przekroju nóżek krzeseł lub kształtu podłokietników foteli. Wiążącym każdego wykonawcę jest jego oświadczenie o wykonaniu zamówienia zgodnie z SW Z poparte szczegółowymi opisami zawartymi w Materiałach informacyjnych (które potwierdzają spełnianie wymagań). Dalej Zamawiający odniósł się do zarzutów stawianych wobec wykonawcy Bovi. Zamawiający wskazał, że: Wykonawca potwierdził przekrój nóżek krzesła a Zamawiający będzie egzekwował przestrzeganie tego parametru. Odwołujący wskazuje parametry typowego krzesła, co nie stanowi dowodu niemożności wykonania zamówienia zgodnie z SW Z. Zamawiający uważa, że krzesło to może być wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i złożoną ofertą. Zamawiający zdecydowanie odrzuca filozofię Odwołującego wskazującą na odrzucenie oferty z powodu większej pojemności lodówki. Ani analizowane wyżej postanowienia SW Z, ani zasady udzielania zamówień, ani logika postępowania nie pozwalają na przyjęcie tak absurdalnego punktu widzenia. Jeśli chodzi o klasę energetyczną, to, po pierwsze, Zamawiający wymagał klasy A+ i Wykonawca zaoferował tę klasę w swoim opisie. Po drugie, Zamawiający kieruje się oficjalnym stanowiskiem Urzędu Regulacji Energetyki, zgodnie z którym „Nowe etykiety informujące o klasie energooszczędności urządzeń nie będą mieć już oznaczeń w formie plusów. Wraca zasada siedmiopunktowej skali od A do G (zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1369[2]). Produkty, które mają obecnie najwyższą klasą energetyczną, czyli oznaczone jako A+++, w nowym oznaczeniu będą miały literę „C”. Dla tych z A z jednym plusem, czyli obecnie najbardziej energochłonnych, zarezerwowane będą litery „F” i „G”.” Zamawiający nie akceptuje stanowiska Odwołującego o konieczności odrzucenia oferty z lodówką o 1 cm wyższą. Jak już to omawiano: wymiary wyposażenia są orientacyjne i nic nie przeszkadza postawieniu wyższej lodówki wolnostojącej. Poza tym, prawdopodobnie lodówka ta posiada regulacje wysokości, dzięki której można ją obniżyć o 1 cm. Ani postanowienia SW Z, ani zasady udzielania zamówień, ani logika nie pozwalają na odrzucenie oferty z takiego powodu. Zamawiający nie rozumie związku sposobu otwierania gabloty z możliwością jej powieszenia. Przesuwane w pionie okna są powszechnie stosowane za oceanem i uznawane za wygodniejsze od otwieranych poziomo. Zarzut jest absurdalny. Stanowisko Przystępującego: Pismem złożonym w dniu posiedzenia, swoje stanowisko w sprawie zajął Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący odniósł się do poszczególnych zarzutów skierowanych wobec jego oferty i wskazał, że: Przystępujący jest wieloletnim partnerem firmy Nowy Styl i nie po raz pierwszy wystąpił do producenta z pytaniem o możliwość wyprodukowania tych krzeseł z niestandardowego materiału jakim są rury o przekroju 20mm. Możliwość taką potwierdził manager Regionu Południe, którego oświadczenie Przystępujący załączył do pisma. Dalej Przystępujący wskazał, że Zamawiający podał w OPZ wymiary urządzenia 82x60x55 +/- 2 cm. Tolerancja gabarytowa przekłada się na tolerancję objętościową. Zakres tolerancji wymiarowej pozwala przyjąć, że różnica w dopuszczalnej objętości wynosi 6%. Dalej Przystępujący wskazał, że w OPZ Zamawiający stwierdził, że „Podane w SW Z wymiary i kolorystyka są orientacyjne” oraz, że „Podane cechy materiału, produktu lub urządzenia należy rozumieć jako wymagania minimalne”. Powyższe prowadzi do wniosku, że zaoferowany produkt spełnia wymagania określone w SWZ. Przystępujący odniósł się również do zarzutu dotyczącego klasy energetycznej powołując stanowisko URE oraz wskazując na przykładowe linki do produktów marki Amica, w których wskazane są stare i nowe oznaczenia energetyczne, z których wynika, że stara klasa energetyczna A+ została zastąpiona nową klasą F. W zakresie zarzutu 3 Przystępujący ponownie powołał postanowienia SW Z, w których wskazano, że podane wymiary oraz kolorystyka są orientacyjne. Dodał również, że model lodówki może przyjmować również wysokość 122 cm, co wynika ze stron internetowych jej dystrybutorów. Ostatecznym potwierdzeniem, że lodówka ma wysokość 122 cm jest faktura proforma otrzymana przez Przystępującego, który tę lodówkę już zakupił na potrzeby Zamawiającego, z której wynika, że jej wysokość to 122 cm. W zakresie ostatniego zarzutu Przystępujący wskazał, że nieprawdą jest sformułowanie, że przeciwwskazaniem do montażu pionowego gabloty są drzwi przesuwne. Aspekt ten można rozpatrywać jedynie w kategorii potencjalnych niedogodności w trakcie użytkowania. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. W tym miejscu należy odnieść się do wniosków o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, które formułowane były zarówno przez Zamawiającego, jak i Przystępującego. Jeśli chodzi o wniosek Zamawiającego, to co prawda został on przez niego wycofany, jednak zasadnym jest krótkie jego omówienie. Wskazać należy, że materiał dowodowy wskazuje na to, że faktycznie Odwołujący nie został poinformowany o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie, w jakim informacja ta została opublikowana na stronie internetowej postępowania (tj. w dniu 24 stycznia 2024 r.). Miała więc miejsce sytuacja, w której Zamawiający mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazywał na to, że skontaktował się z przedstawicielami platformy przetargowej z prośbą o przesłanie potwierdzenia poinformowania wykonawców o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazać jednak należy, że z odpowiedzi przedstawiciela platformy: „Uprzejmie informujemy, iż powiadomienie dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej oferty zostało wysłane do Wykonawców biorących udział w postępowaniu”, nie wynika czy Odwołującemu informacja ta została wysłana w dniu 24 stycznia 2024 r. czy może później. Mając na uwadze datę ww. oświadczenia przedstawiciela platformy, tj. 22 luty 2024 r. można stwierdzić, iż potwierdza ono w zasadzie tyle, że na dzień 22 lutego informacja ta została wysłana wykonawcom i nic więcej. Nie można na podstawie ww. oświadczenia stwierdzić jaka jest data wysłania przedmiotowej informacji. W szczególności do oświadczenia nie zostały załączone żadne logi systemowe, z których mogłaby wynikać faktyczna data wysłania informacji. Na otrzymanie informacji dopiero dniu 22 lutego wskazywał również Odwołujący, co potwierdzałoby powyższe przypuszczenie. Co więcej, Odwołujący zrzutem ekranu ze skrzynki odbiorczej na platformie przetargowej (załącznik nr 20 do pisma przygotowawczego Odwołującego) potwierdził, że faktycznie dopiero w dniu 22 lutego 2024 r. informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej znalazła się na jego skrzynce odbiorczej. Także Przystępujący odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania wskazał jedynie, że on również takiego zawiadomienia nie otrzymał w styczniu 2024 r. Oświadczenie to w zasadzie potwierdza stanowisko Odwołującego o braku przesłania wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym na dzień wniesienia odwołania (20 luty 2024 r.) Odwołujący pozostawał w terminie na jego wniesienie. Wskazać należy, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie art. 515 ust. 4 pkt 1 ustawy PZP, który odnosi się wprost do sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym postępowaniu, tj. w przypadku gdy zamawiający mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty odwołanie wnosi się nie później niż w terminie: 15 dni od dnia zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wyniku postępowania albo 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a w przypadku udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki - ogłoszenia o wyniku postępowania albo ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, zawierającego uzasadnienie udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. W niniejszym postępowaniu ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane zostało w dniu 26 lutego 2024 r., a więc już po wniesieniu odwołania. Tym samym dla ustalenia terminu do wniesienia odwołania zastosowanie znajdzie ust. 4 pkt 2, zgodnie z którym, w sytuacji, gdy mimo takiego obowiązku Zamawiający nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, a ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nie zostało opublikowane, termin na wniesienie odwołania wynosi 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Umowa została zawarta w dniu 05.02.2024 r., a więc uznać należy, że odwołanie wniesione w dniu 20 lutego 2024 r. nie uchybiało terminowi, co czyni wnioski Zamawiającego i Przystępującego niezasadnymi. W szczególności wskazać należy, że zdaniem Izby nie znajdzie w sprawie zastosowania art. 515 ust. 3, na co wskazywał Przystępujący argumentując, że skoro Przystępujący powziął informację o zawarciu umowy w dniu 8 lutego 2024 r., to termin na wniesienie odwołania upływał 19 lutego 2024 r. Termin na wniesienie odwołania w sytuacji braku przesłania wykonawcy zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej jest wprost uregulowany przez przepis art. 515 ust. 4 ustawy PZP i zdaniem Izby w tej konkretnej sytuacji nie można opierać się na dyspozycji innych przepisów o charakterze ogólnym. Tym samym wnioski o odrzucenie odwołania należało uznać za niezasadne. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę V.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „BOVI” V.W. z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako: „Przystępujący”). Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należy uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo strony oraz uczestnicy zgłaszali wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie ww. wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego i przeprowadzić na ich podstawie dowody. Tylko niektóre z przeprowadzonych dowodów Izba uznała za przydatne do wydania rozstrzygnięcia, co znajdzie wyraz w dalszej części uzasadnienia. Okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa wyposażenia Kliniki Ortopedii i Traumatologii Dorosłych wraz z adaptacją pomieszczeń kuchni oraz Poradni Ortopedycznej” (numer referencyjny: ZP250/087/2023). Zgodnie z zapisami SWZ: Część IV punkt 7: „Projekt opracowano na podstawie katalogów dostępnych ogólnie na rynku (wyposażenie w elementy meblowe). Wskazane typy stanowią informację określającą poziom standardu zaprojektowanego wyposażenia, jak i kolorystykę oraz co ważne „formę” (design) tych elementów. Ponieważ wyposażenie biurowe obiektu jest ściśle powiązane z projektem architektonicznym i projektem wnętrz, ewentualne materiały równoważne zastosowane w przyszłej ofercie na wyposażenie budynku, muszą uwzględniać charakter i poziom techniczny przyjętych rozwiązań. Ze względu na charakterystyczny układ pomieszczeń (ograniczenia wymiarowe pomieszczeń) należy utrzymać wymiary wskazanego wyposażenia.” Część IV punkt 8: „Przed zamówieniem i wykonaniem elementów wyposażenia należy wykonać obmiar sprawdzający na obiekcie. Wykonawca zobowiązany jest przed realizacją zamówienia dokonać ponownego, dokładnego obmiaru mebli oraz uzgodnienia kolorystyki oraz szczegółów wykonania mebli. Podane w SW Z wymiary oraz kolorystyka są orientacyjne.” Część IV punkt 11: „Zgodnie z art. 101 ust. 4 Zamawiający opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, wskazuje, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym tj. nie gorsze niż parametry użytkowe, funkcjonalne i techniczne materiałów, urządzeń lub produktów wskazanych w SW Z, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Podane cechy materiału, produktu lub urządzenia należy rozumieć jako wymagania minimalne.” W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający opisał szczegółowe parametry i wymiary zamawianego sprzętu. Zgodnie z zapisami ww. załącznika: KRZESŁA DO POM. SOCJALNYCH TAPICEROWANE K5* - zamieszczono m. in. wymaganie by stelaż był wykonany z rury metalowej o przekroju fi 20mm. Lodówka podblatowa do zabudowy – zamieszczono m. in. wymaganie by pojemność lodówki wynosiła 130 l chłodziarka oraz by klasa energetyczna była na poziomie A+. Lodówka wolnostojąca – zamieszczono m. in. wymaganie by wymiary lodówki wxsxg [cm] wynosiły: 120x55x55 cm +/- 2 cm. Gabloty informacyjne wiszące – zamieszczono m. in. wymaganie by istniała możliwość ich powieszenia w pionie i poziomie. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Informacja ta nie została jednocześnie wysłana do wykonawców biorących udział w postępowaniu – jej wysłanie bezpośrednio do wykonawców nastąpiło dopiero w dniu 22 lutego 2024 r. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy V.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „BOVI” V.W. z siedzibą w Rzeszowie. W dniu 05.02.2024 r. Zamawiający podpisał umowę w sprawie zamówienia publicznego z ww. wykonawcą. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. W niniejszej sprawie zawarcie umowy przez Zamawiającego z naruszeniem art. 264 w zasadzie nie budzi wątpliwości. Zgodnie z ust. 1 ww. przepisu zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób. Materiał dowodowy zebrany w sprawie potwierdza, że publikacja przez Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej na stronie internetowej prowadzonego postępowania miała miejsce w dniu 24 stycznia 2024 r. Jednocześnie informacja ta nie została w tym terminie wysłana do wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tego typu sytuacja jest niedopuszczalna na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia. Trzeba mieć bowiem na uwadze treść art. 253 ust. 1 i 2 ustawy PZP, zgodnie z którym: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Niewystarczające i błędne jest zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jedynie na stronie prowadzonego postępowania, bez jej przesłania do wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Jak wskazano w komentarzu do ustawy PZP wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych:„Nie jest zgodne z PZP zastępowanie informacji, które mają być przekazane wykonawcom, bezpośrednio informacjami na stronie internetowej, także z powodu innego zakresu i celu przekazywania tych informacji.” Tożsamy pogląd wyrażony został w komentarzu do ustawy autorstwa P. Wójcika, gdzie wskazano, że: „Informacja powinna zostać przesłana do wszystkich wykonawców, a niezależnie od jej przesłania także zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania.” (P. Wójcik, w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany – LEX). W niniejszej sprawie informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została wysłana Odwołującemu dopiero w dniu 22 lutego 2024 r. Powyższe wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego (Izba za wiarygodny w tym zakresie uznała dowód w postaci zrzutu ekranu ze skrzynki odbiorczej Odwołującego na platformie przetargowej). Tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 264 jest niewątpliwe z uwagi na wadliwość czynności polegającej na przesłaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, a zatem zawarcie przez niego w dniu 05.02.2024 r. umowy z Przystępującym nastąpiło z naruszeniem ww. przepisu. Dalej wskazać należy, że unieważnienie umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP wymaga ustalenia, że zawarcie umowy z naruszeniem art. 264 uniemożliwiło Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania. Celem ustalenia czy również ta przesłanka została spełniona należy więc rozpatrzyć zarzuty merytoryczne zawarte w treści odwołania, w pierwszej kolejności skierowane wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą (należy mieć bowiem na uwadze, że w razie niezasadności zarzutów skierowanych wobec oferty najkorzystniejszej, zarzuty skierowane wobec oferentów z kolejnych miejsc w rankingu ofert - zgodnie z dyspozycją art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP i tak będą podlegały oddaleniu, jako pozostające bez wpływu na wynik postępowania). Zdaniem Izby zarzuty skierowane wobec oferty Przystępującego nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnosząc się do każdego z nich, Izba pragnie wskazać, co następuje: Zarzut nr 1 – pozycja nr 16 formularza cenowego. Zdaniem Izby materiał dowodowy zebrany w sprawie obala twierdzenia Odwołującego. Przystępujący przedłożył oświadczenie producenta krzeseł Nowy Styl, z którego wynika, że możliwym jest ich wyprodukowanie z materiału, jakim są rury o przekroju 20mm. Odwołujący w ramach wypowiedzi ustnej w zasadzie przyznał rację Przystępującemu. Dodatkowo należy podkreślić, że karta katalogowa, z której Odwołujący wywodził skutki prawne w postaci niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia dotyczy modelu krzesła pn. „CAFE VII”, a Przystępujący zaoferował model pn. „CAFE VII +”. Nie można więc mieć pewności czy są to te same krzesła. Tym samym, zdaniem Izby, nie ma podstaw do tego by zarzucać Przystępującemu niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia. Zarzut nr 2 – pozycja nr 20 formularza cenowego. Odwołujący wykazał, że pojemność zaoferowanej przez Przystępującego lodówki to 135 litrów, w sytuacji gdy w OPZ nie został wskazany zakres tolerancji dla ww. atrybutu. Wymagano lodówki o pojemności 130 litrów. Zdaniem Izby należy mieć jednak na uwadze wszystkie zapisy dokumentacji zamówienia, które są niejednoznaczne. Wskazać bowiem należy, że w Części IV punkt 7 SW Z Zamawiający wskazuje, że:„Ze względu na charakterystyczny układ pomieszczeń (ograniczenia wymiarowe pomieszczeń) należy utrzymać wymiary wskazanego wyposażenia.” Z kolei w następnym punkcie istnieje zapis, zgodnie z którym: „Przed zamówieniem i wykonaniem elementów wyposażenia należy wykonać obmiar sprawdzający na obiekcie. Wykonawca zobowiązany jest przed realizacją zamówienia dokonać ponownego, dokładnego obmiaru mebli oraz uzgodnienia kolorystyki oraz szczegółów wykonania mebli. Podane w SWZ wymiary oraz kolorystyka są orientacyjne.” W SW Z wskazano także, że„Podane cechy materiału, produktu lub urządzenia należy rozumieć jako wymagania minimalne”. Niejednoznaczność postanowień SW Z jest więc ewidentna. Z jednej strony Zamawiający wskazuje, że podane wymiary wyposażenia należy utrzymywać, a z drugiej, że są one jedynie orientacyjne. Na dokładkę wprowadza również zapis, że podane cechy urządzeń należy traktować jako wymagania minimalne. Wymienione wyżej zapisy nie współgrają ze sobą i mogą wprowadzać oferentów w wątpliwość jak Zamawiający faktycznie będzie podchodził do kwestii wymiarów i cech poszczególnych sprzętów. Należy mieć jednak na względzie ugruntowane już orzecznictwo, że wszelkie niejednoznaczności postanowień SW Z należy interpretować na korzyść oferentów. Tym samym, zdaniem Izby, zasadnym jest uznanie, że lodówka o pojemności 135 litrów mieści się w tolerancji dla podanego „orientacyjnie” wymagania, by pojemność ta wynosiła 130 litrów (część IV punkt 8 SW Z). Pojemność 135 litrów jest również korzystniejsza dla Zamawiającego w porównaniu do atrybutu tego urządzenia w wysokości 130 litrów – podanego w OPZ jako wymaganie minimalne (Część IV punkt 11 SWZ). Izba nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że zapis z Części IV punkt 8 SW Zwyraźnie odnosi się do etapu realizacji umowy i wskazuje na meble wykonywane na wymiar. Nic takiego nie wynika z jego treści. Zdaniem Izby możliwe jest również zinterpretowanie tego zapisu w ten sposób, że dotyczy on w ogólności sprzętu jaki będzie zamawiany, nie tylko tworzonego pod wymiar. Biorąc pod uwagę powyższe niejednoznaczności zapisów dokumentacji Izba uznała, że nie można na obecnym etapie czynić Przystępującemu zarzutu, że wziął te zapisy pod uwagę i złożył ofertę w oparciu o nie. Jeśli chodzi o klasę energetyczną lodówki to Izba za wiarygodne w zakresie porównania nowej i starej klasy energetycznej, uznała stanowisko URE powoływane przez Zamawiającego i Przystępującego, zgodnie z którym:„Nowe etykiety informujące o klasie energooszczędności urządzeń nie będą mieć już oznaczeń w formie plusów. Wraca zasada siedmiopunktowej skali od A do G (zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1369 [2]). Produkty, które mają obecnie najwyższą klasę energetyczną, czyli oznaczone jako A+++, w nowym oznaczeniu będą miały literę „C”. Dla tych z A z jednym plusem, czyli obecnie najbardziej energochłonnych, zarezerwowane będą liter „F” i „G”. Zaoferowana przez Przystępującego lodówka posiada nową klasę energetyczną oznaczoną literą „F”, która odpowiada razem z literą „G” starej klasie energetycznej „A+”. Nie ma więc podstaw do zarzucania Przystępującemu niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia. Zarzut nr 3 – pozycja nr 21 formularza cenowego. Ze strony internetowej, na którą powoływał się Odwołujący faktycznie wynika, że zaoferowana przez Przystępującego lodówka ma wysokość 123 cm, a więc nie mieści się w tolerancji wskazanej przez Zamawiającego jako 120 +/- 2 cm. Wskazać jednak należy, że pozostały materiał dowodowy przeczy twierdzeniom Odwołującego. W pierwszej kolejności na fakturze przedłożonej przez Przystępującego lodówka ta została oznaczona w następujący sposób: „Lodówka Amica FD2015.4 biała 122 cm 40dB 126/42L”. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe, tego typu oznaczenie na fakturze wskazuje, że zakupiony został towar w postaci lodówki o wysokości 122 cm. Izba nie dała wiary twierdzeniem Odwołującego, że liczba ta może oznaczać coś innego. Co więcej, ze stron internetowych, na które z kolei powoływał się Przystępujący wynika, że lodówka ta ma wysokość 122 cm. Powyższe różnice najprawdopodobniej wynikają z faktu, że lodówka ta ma regulację pozwalającą na dostosowanie jej wysokości w małym zakresie, tzw. regulowane stopki. Wobec powyższego oraz mając na uwadze zapisy SW Z o tym, że podane wymiary są orientacyjne, nie ma podstaw by zarzucać ofercie Przystępującego niezgodność z warunkami zamówienia. Zarzut nr 4 – pozycja nr 80 formularza cenowego. Izba w tym zakresie w pełni przychyla się do stanowiska prezentowanego przez Przystępującego, że drzwi przesuwne nie są przeciwwskazaniem do montażu pionowego gabloty. Odwołujący nie wykazał, że nie da się zamontować tej gabloty na dwa sposoby, a jedynie, że ma ona drzwi przesuwne. Tym samym zarzut nie może być uwzględniony, gdyż nie został przez Odwołującego wykazany. Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że zawarcie przez Zamawiającego umowy z naruszeniem art. 264 nie uniemożliwiło Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienia odwołania przed zawarciem umowy, gdyż zarzuty postawione w odwołaniu okazały się niezasadne. Tym samym nie zostały spełnione przesłanki do unieważnienia umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Jeśli chodzi o zarzuty skierowane wobec pozostałych oferentów należy wskazać, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W sytuacji, gdy zarzuty skierowane wobec oferty najkorzystniejszej okazały się nietrafne, nawet potencjalna zasadność zarzutów skierowanych wobec pozostałych oferentów, pozostanie bez wpływu na ostateczny rezultat postępowania. Należy jednak dodać, że jeśli chodzi o ww. zarzuty, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ani w trakcie wypowiedzi na rozprawie, w ogóle się do nich nie odniósł. Nie zaprzeczył on twierdzeniom Odwołującego w tym zakresie, skupiając się jedynie na argumentacji na odparcie zarzutów dotyczących oferty najkorzystniejszej. Także wykonawcy, których dotyczyły te zarzuty nie przystąpili do postępowania odwoławczego. Tym samym, mając na uwadze treść art. 533 ust. 2 ustawy PZP, Izba uznała twierdzenia Odwołującego w tym zakresie za przyznane. Powyższe nie zmienia faktu, że mając na uwadze treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zarzuty te i tak podlegały oddaleniu jako pozostające bez wpływu na wynik postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 137/21 154/21 WYROK z dnia 22 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Mikołaj Kraska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 08 i 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A.w dniu 10.01.2021 r. przez Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) B.w dniu 11.01.2021 r. przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) przy udziale: A.Wykonawcy TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 137/21 po stronie Odwołującego B.Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N.; J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P., (ul. Bór 180, 42-202 Częstochowa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 137/21 i KIO 154/21 po stronie Zamawiającego C.Wykonawcy Promat TOP Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-978 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 154/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołania 2.kosztami postępowania obciąża Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) oraz Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania 2.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa)tytułem wpisu od odwołania 3.1zasądza od Odwołującego PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03879 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 3.2zasądza od Odwołującego PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03879 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. UZASADNIENIE Sygn. akt: KIO 137/21 Zamawiający Województwo Kujawsko-Pomorskie - Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko - Pomorskiego w Toruniu w imieniu, którego działają jako Pełnomocnik Zamawiającego zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej dla Zadania pn. "Przebudowa i rozbudowa istniejącego starego budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59 w Toruniu - II etap rozbudowy". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 19 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 097-231744. Odwołujący PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON pomimo tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia i wprowadził tym samym Zamawiającego w błąd; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy oraz doświadczenia; art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum NEON wobec złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień nie zawierających żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 26.06.2020 r. oraz w drugim wezwaniu z dnia 18.11.2020 r. informacji, w tym wobec braku przedłożenia żądanych w powyższym wezwaniu dowodów, które miały rozwiać wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu i SIW Z, jak również wobec wystąpienia istotnych rozbieżności pomiędzy dwukrotnie składanymi przez Konsorcjum NEON wyjaśnieniami i wobec niezasadnego przyjęcia przez tego wykonawcę, że część kosztów została ujęta w tych elementach wynagrodzenia, które nie są adekwatne do takiego założenia (wg oświadczenia Konsorcjum NEON ujęcie kosztów prac projektowych branży drogowej w rubryce „koszty pozostałe”, czy też kosztów przygotowania pokoju pokazowego i nadzoru realizacji przebiegu prac projektowych w rubryce „nadzór autorski”); stanowiący jednocześnie o niezgodności treści jego oferty z treścią SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 24.11.2020 r. złożonych przez Konsorcjum NEON, tj. od strony 2 do strony 14, zawierającej treść wyjaśnień wraz z załącznikami pomimo, że nie wystąpiły przesłanki do objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz wykonawca Konsorcjum NEON nie zastrzegł skutecznie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym doszło do nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji na skutek niezgodnej z prawem odmowy udostępnienia tych informacji Odwołującemu. Dodatkowo w ramach tego samego zarzutu, zgodnie z informacją Zamawiającego z dnia 08.01.2021 r., wykonawca Konsorcjum NEON objął w sposób nieuprawniony zastrzeżeniem zasadniczączęść uzasadnienia prawnego i faktycznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu dodatkowego wezwania wykonawcy Konsorcjum NEON do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub złożenia w tym przedmiocie dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum NEON i powtórzenia badania i oceny ofert, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON na podstawieart. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wobec złożenia przez wykonawcę Konsorcjum NEON wyjaśnień nie zawierających żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 26.06.2020 r. oraz dnia 18.11.2020 r. informacji, w tym wobec braku przedłożenia żądanych w powyższym wezwaniu dowodów i nieścisłości wynikających z treści obu wyjaśnień, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NEON na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny i jednocześnie niezgodnej z treścią SIW Z oraz nakazania Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum NEON w treści wyjaśnień z dnia 24.11.2020 r. i/lub nakazanie Zamawiającemu odtajnienia uzasadnienia prawnego i faktycznego dla zastrzeżonych informacji; nakazanie odtajnienia informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przy piśmie z dnia 24.11.2020 r. zarówno w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą jak i w zakresie zastrzeżonej części wyjaśnień; w ramach alternatywnych zarzutów: nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Konsorcjum NEON do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i/lub wezwania do złożenia wyjaśnień wobec tego, że obecnie złożone zadania w poz. 1 i 3 nie spełniają warunku udziału, gdyż zostały wykonane wspólnie z innym wykonawcą; przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie. Zamawiający w treści SIW Z w Rozdziale III zatytułowanymWarunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania żądał złożenia Wykazu wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wymagane dokumenty na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W wyniku modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z z dnia 05.06.2020 r. warunki odnoszące się do zdolności technicznej i zawodowej uzyskały ostatecznie następujący kształt: 3) Zdolność techniczna lub zawodowa. Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty wstępne oświadczenie w formie jednolitego dokumentu (część IV sekcja 2) - Załącznik Nr 6 do SIW Z, a ten którego oferta zostanie najwyżej oceniona, na wezwanie Zamawiającego także dokumenty potwierdzające okoliczności, że: wykonał minimum: a1) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m² w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji oraz a2) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a 1 i a 2 30 000 m² powierzchni użytkowej); w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Wykaz usług należy przygotować wg wzoru stanowiącego Załącznik Nr 4 do SIWZ. W ocenie Odwołującego pierwsza z wymienionych usług (oznaczona lit. a1 w ogłoszeniu o zamówieniu) powinna być wykonana w ramach odrębnej i kompleksowej umowy (dosł. „dla tej samej inwestycji”), jednocześnie dotyczyć obiektu ochrony zdrowia, dla którego uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę i którego powierzchnia użytkowa była nie mniejsza niż 15000 m2. W ramach drugiej usługi (lit. a2) dopuszczalne jest połączenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto, jednakże łączna powierzchnia użytkowa dla obu części warunku (lit. a1 i a2) powinna wynosić 30.000 m2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści warunku posługuje się dwoma odrębnymi pojęciami, tj. powierzchnią netto oraz powierzchnią użytkową budynku. Odwołujący wyjaśnił, że powierzchnia użytkowa to powierzchnia pomieszczeń służących do zaspokajania potrzeb związanych bezpośrednio z celem i przeznaczeniem budynku na wszystkich kondygnacjach. Jest ona całkowicie odmienna w przypadku budynków mieszkalnych i całkowicie inaczej określana np. w budynkach służby zdrowia. Składa się z powierzchni podstawowej (dla budynku mieszkalnego będą to pokoje dzienne, sypialnie, zaś w obiektach służby zdrowia sale operacyjne, sale chorych, izolatki, gabinety zabiegowe, gabinety lekarskie, pomieszczenia socjalne, szatnie, łazienki, pomieszczenia utrzymania czystości, magazyny, apteki itd.) i powierzchni pomocniczej (w obiektach mieszkalnych będą to kuchnie, spiżarnie, łazienki, korytarze, klatki schodowe, pralnie, pomieszczania gospodarcze, pomieszczenia techniczne, zaś w obiektach służby zdrowia np. pomieszczenia techniczne obejmujące maszynownie, pomieszczenia wentylatorni i klimatyzacji, serwerownie itp. Do powierzchni użytkowej nie wliczamy: garaży, pomieszczeń technicznych, kotłowni, nieużytkowych strychów, poddaszy do późniejszej adaptacji na cele mieszkalne, ogrodów zimowych i składzików ogrodowych znajdujących się poza budynkiem. Powierzchnia pomieszczeń pod skośną połacią dachu liczona jest wg określonych zasad: powierzchnie o wysokości 1,4 m do 2,2 m zaliczamy jako użytkowe w 50%, powyżej 2,2 m jako 100%, a wysokość mniejszą niż 1,4 m pomijamy całkowicie. Powierzchnia netto to powierzchnia wewnętrzna budynku ograniczona przez elementy konstrukcyjne zamykające pomieszczenia. Wliczamy do niej elementy nadające się do demontażu, takie jak ścianki działowe, kanały oraz elementy zewnętrzne: balkony, loggie, podcienie. Nie wliczamy ścian konstrukcyjnych, strychów nieużytkowych, antresoli. Zatem powierzchnia użytkowa budynku to suma powierzchni użytkowych poszczególnych pomieszczeń, a powierzchnia netto to powierzchnia całego budynku i jego elementów, bez konstrukcji. Co do zasady powierzchnia netto jest większa od sumy powierzchni użytkowych. W obiektach szpitalnych (a takie zostały wskazane na potwierdzenie warunku przez Konsorcjum NEON) powierzania użytkowa jest o 15 - 25% mniejsza niż powierzchnia netto, gdyż do powierzchni użytkowej nie wlicza się szeregu pomieszczeń technicznych, które w szpitalach stanowią od 15 do 25% powierzchni netto. Wykonawca Konsorcjum NEON w dokumencie JEDZ udzielił negatywnej odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (str. 6 JEDZ) Na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie Konsorcjum NEON przedstawiło trzy dokumenty referencyjne. Pierwszym z zadań wskazanych w wykazie było zadanie: „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej budynku przeznaczonego na cele medyczne oraz lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR realizowanych w ramach inwestycji pn. "Wieloletni program medyczny - rozbudowa i modernizacja Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im, dr, Jana Biziela w Bydgoszczy." (pozycja nr 1 wykazu usług). Konsorcjum NEON zrealizował ww. inwestycję w konsorcjum z firmą Archimmodicus. W opinii Odwołującego uzyskał więc doświadczenie jedynie w zakresie faktycznie wykonanych prac i tylko w tym zakresie może powoływać się na zdobyte doświadczenie. Odwołujący wskazał, że z § 5 ust. 1 umowy szczegółowej do umowy konsorcjum nr 01/12/2018 z dnia 10.12.2018 r. zawartej dla powyższej inwestycji pomiędzy NEON W. N. oraz Archimmodicus Spółka jawna wynika, że strony tej umowy dokonały podziału zadań w taki sposób, że ten pierwszy wykonawca zrealizował 33% zakresu przedmiotowego i tylko w tym zakresie może powoływać się na zdobyte doświadczenie. W piśmie z dnia 24.11.2020 r. Konsorcjum Neon podtrzymuje jedynie oświadczenia składane wcześniej, iż był uprawniony do powoływania się na wskazane zadanie gdyż każdy z wykonawców wówczas występujących wspólnie dedykował po jednym projektancie każdej branży, ale jednocześnie nie odnosi się i nie kwestionuje faktu wynikającego z umowy z 10.12.2018, w której jasno określono udział NEON jedynie na 33% realizacji. Jak wynika z projektu wykonanego w ramach ww. zadania, projektanci zarówno realizujący projekt, jak i projektant sprawdzający są to pracownicy konsorcjanta Archimodicus a nie NEON. Dowodem przeciwnym miałoby być jedynie własne oświadczenie Wykonawcy NEON oraz oświadczenie ówczesnego konsorcjanta z dnia 20.10.2020 r., w którym w ogóle nie odnosi się on do tego jaki zakres faktycznie wykonały poszczególne podmioty a jedynie stawia ogólne, enigmatyczne oświadczenia. Konsorcjum Neon zrealizowało inwestycję w konsorcjum z firmami Pracownia Projektowa M. J. oraz firmą Autorska Pracownia Architektoniczna nr 1 mgr inżynier M. B. . Wobec powyższego mogło nabyć doświadczenie jedynie co do zakresu wykonywanych prac. Konsorcjum NEON nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji ww. usługi, jeżeli zrealizowało ją w ramach konsorcjum i udział ograniczał się jedynie do części tej usługi. W piśmie z 24.11.2020 r Konsorcjum NEON wskazał, że wykonał wszystkie prace stanowiące przedmiot zamówienia a zaangażowanie konsorcjantów miało na celu przyspieszenie realizacji projektu - siłą rzeczy potwierdził, że nie wykonał zamówienia siłami własnymi, lecz wykonywali go również pracownicy konsorcjantów. Oświadczenie to w opinii Odwołującego stoi w sprzeczności z oświadczeniem uprzednim, iż wykonał cały przedmiot zamówienia. Potwierdzają to oświadczenia konsorcjantów załączone do ww. pisma. Konsorcjanci nie informują, jaki konkretnie zakres został przez poszczególne podmioty wykonany. Fakty przyznane przez stronę przeciwną nie wymagają dalszych dowodów. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że Wykonawca Konsorcjum NEON nie mógł powołać się na całość doświadczenia związanego z tymi inwestycjami, jak również przedstawił nieprawdziwe informacje jakoby sam zrealizował ww. zadania. Przedstawienie tych danych przez wykonawcę miało wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą po weryfikacji spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jako kolejne zadanie w wykazie Wykonawca Konsorcjum Neon przedstawił zadanie realizowane w Zduńskowolskim Szpitalu Powiatowym Spółka z o.o. (poz. 2 wykazu usług) Wykonawca w wykazie usług wskazał, iż powierzchnia użytkowa wynosiła dla tego zadania 19 998,36 m². Jak wskazał Odwołujący, z wyjaśnień wykonawcy z 24.11.2020 r., jak również pisma Inwestora z 04.09.2020 r. wynika, że wykonawca wykonał w ramach zadania, na które się obecnie powołuje w wykazie usług, dokumentację projektową o powierzchni 13 232,80 m², zaś dopiero w wyniku zawarcia porozumienia z dnia 07.09.2016 r. została podpisana odrębna umowa. Jak wskazuje Szpital w Zduńskiej Woli w piśmie z 04.09.2020 r. umowa ta została podpisana 15.09.2016 r. i przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej zamiennej - powierzchnia użytkowa projektu zamiennego wynosiła 6,765,56 m². Zakończenie realizacji wykonania dokumentacji zamiennej, jak wskazuje sam wykonawca w ww. piśmie nastąpiło dopiero w dniu 15.10.2016 r. Obie dokumentacje projektowe były osobną podstawą wydania dwóch decyzji pozwolenia na budowę i były wykonane na podstawie dwóch umów - a nie jak twierdzi wykonawca w piśmie z 24.11.2020 r. na podstawie aneksu umowy 22/2015. Dokument referencyjny został wystawiony przez Szpital we wrześniu 2016 r. - a więc w momencie zawarcia kolejnej umowy na projekt zamienny, zaś wykonawca w wykazie usług wskazał datę zakończenia na miesiąc 10.2016 r. Złożone w postępowaniu poświadczenie dotyczy pierwszej umowy tj. 22/15, gdyż druga umowa na projekt zamienny zakończyła się dopiero w październiku. Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum NEON stworzył wrażenie (w szczególności w piśmie z dnia 24.11.2020 r.), iż projekt pierwotny był wykonany jako etap I (z powierzchnią ok 13 tys. m²) a projekt zamienny jako etap II (z powierzchnią ok 6 tys. m²) tej samej umowy. Wobec tej argumentacji wykonawca podał w wykazie datę zakończenia realizacji projektu zamiennego i zsumował powierzchnię z jednej i drugiej umowy, co nie znajduje podstaw wobec pisma ze Szpitala w Zduńskiej Woli. Zdaniem Odwołującego nie jest prawdziwe oświadczenie NEON złożone w wykazie usług, iż dokumentacja dla Zduńskiej Woli dotyczyła obiektu o powierzchni użytkowej 19 998,36 m² oraz oświadczenie NEON w złożonych wyjaśnieniach z 24.11.2020 r. o tym, że dokumentacja pierwotna i dokumentacja zamienna została wykonana na podstawie jednej umowy i aneksu do niej. W opinii Odwołującego Konsorcjum NEON nie miało żadnych podstaw do wskazania w wykazie usług w poz. nr 2 wartości powierzchni użytkowej na poziomie 19.998,36 m2. Informacja ta jest nieprawdziwa, o czym doskonale wiedział wykonawca Konsorcjum NEON, gdyż to jeden z członków tego Konsorcjum był wykonawcą tego projektu. Jak podkreślił Odwołujący obowiązkiem wykonawcy Konsorcjum NEON było rzetelne prezentowanie informacji, nie tylko w zgodzie z rzeczywistym stanem rzeczy, lecz również w zgodzie z obecnie obowiązującym orzecznictwem w zakresie możliwości powołania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum. Co do poszczególnych pozycji wykazu usług w ogólne nie można mówić o jakiejkolwiek pomyłce, niedbalstwie czy lekkomyślności, gdyż stroną umowy był sam wykonawca składający w tym zakresie w toku postępowania oświadczenie wiedzy (zawarte w wykazie usług), które nie odpowiadało rzeczywistemu stanowi rzeczy. Było ono więc nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z 26.06.2020 r. zatytułowanym „Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny” wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON do złożenia wyjaśnień. W wyniku unieważnienia pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON drugi raz do złożenia wyjaśnień w tym zakresie pismem z dnia 18.11.2020 r. W drugim wezwaniu Zamawiający wskazał, że jego wystosowanie jest konsekwencją uwzględniania części zarzutów w odwołaniach wniesionych przez PROMAT Spółka z o.o. oraz TPF Spółka z o.o. Zamawiający w piśmie z dnia 18.11.2020 r. żądał m.in. wskazania miejsca wyceny szeregu elementów świadczenia (opracowanie inwentaryzacji, dokumentacji branży drogowej, kosztów administracyjno-biurowych, kosztów przygotowania pokoju pokazowego, kosztów badań geologicznych i geotechnicznych, kosztów opracowania projektu architektury wnętrz oraz kosztów projektanta instalacji gazów medycznych). Następnie w dalszej części Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON do złożenia wyjaśnień w zakresie ujęcia w wycenie nadzoru autorskiego pomimo oświadczenia w piśmie z 05.06.2020 r. (wyjaśnienia treści SIW Z), że usługa ta zostanie zlecona w odrębnych postępowaniu. Wezwał również o sprecyzowanie, jakie koszty zostały ujęte w pozycji „koszty pozostałe”. W opinii Odwołującego Wykonawca Konsorcjum NEON wraz z pismem z 01.07.2020 r. nie powołał żadnych istotnych dowodów, co więcej wyjaśnienia nie zawierały żadnych skonkretyzowanych faktów mogących mieć wpływ na wysokość zaoferowanego wynagrodzenia, tym bardziej nie wpisywały się one w treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w piśmie z 26.06.2020 r. W kolejnym piśmie z 24.11.2020 r. wykonawca Konsorcjum NEON przedstawił szersze wyjaśnienia jednakże przeważającą część zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Analiza części jawnej wyjaśnień pozwala na stwierdzenie, że są one nie tylko niespójne z wyjaśnieniami z 01.07.2020 r., lecz zawierają w swojej treści nielogiczne i błędne założenia odnoszące się do sposobu skonstruowania wynagrodzenia. Wezwanie Zamawiającego z listopada 2020 r. nie zawierało skonkretyzowanych żądań co do zakresu przedstawionych informacji, a więc wykonawca miał obowiązek ich przedstawienia wraz z powołaniem dowodów potwierdzających fakty, które legły u podstaw określenia wynagrodzenia na takim poziomie. Brak przedstawienia żądanych przez Zamawiającego informacji, w tym brak przedstawienia dowodów powoduje, że nie możemy w tym wypadku mówić o realizacji obowiązku złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju zaniechania powodują, że mamy do czynienia z sytuacją analogiczną do sytuacji, gdyby wykonawcy nie złożył wyjaśnień na żądanie podmiotu zamawiającego. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca Konsorcjum NEON wskazał, że jeden z podstawowych elementów świadczenia w postaci prac projektowych branży drogowej został uwzględniony w rubryce „koszty pozostałe”. Takie założenie jest nielogiczne i sprzeczne z zasadami odnoszącymi się do sposobu konstruowania wynagrodzenia dla tego typu usług. Jak wskazał Odwołujący, koszt realizacji prac projektowych stanowi podstawowy element świadczenia i nie sposób uznać, że profesjonalny wykonawca ten element wynagrodzenia ujmuje w pozycji „koszty pozostałe”, które winny obejmować koszty transportu, opłat administracyjnych, wydruku i reprodukcji materiałów itp. - nie zaś jeden z podstawowych elementów świadczenia. Koszty przygotowania pokoju pokazowego (show room) wykonawca Konsorcjum NEON ujął w wartości nadzoru autorskiego (pozycji która nie jest objęta zakresem rzeczowym zamówienia). Odwołujący wskazał, że nie sposób przyjąć, że wykonawca racjonalnie kalkulujący koszty konieczne do poniesienia na etapie prac projektowych, ujmuje koszty związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej w wartości nadzoru autorskiego. Taka sama sytuacja ma miejsce w odniesieniu do czynności nadzoru realizacji przebiegu prac projektowych, które według oświadczenia Konsorcjum NEON zostały również ujęte w kosztach nadzoru autorskiego. W ocenie Odwołującego założenie to jest nielogiczne i sprzeczne z zasadami konstruowania wynagrodzenia za prace projektowe. Odwołujący zauważył, że Wykonawca Konsorcjum NEON ujmując wartość nadzoru autorskiego w wyjaśnieniach nr 1 wykazał się brakiem znajomości dokumentacji postępowania, gdyż jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 6 zawarte w piśmie z dnia 05.06.2020 r. usługa nadzoru autorskiego ma zostać zlecona przez Zamawiającego w odrębnym postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca nie ujął w wartości zamówienia jednego z najistotniejszych i koniecznego do realizacji przedmiotu zamówienie elementów w postaci inwentaryzacji obszaru objętego przedmiotem projektowania. W ramach przedmiotowej usługi w obowiązkach Wykonawcy jest opracowanie szeregu inwentaryzacji. Zdaniem Odwołującego tego elementu przedmiotu zamówienia nie objął wyceną wykonawca Konsorcjum NEON, co oznacza, że jego cena nie zawiera wszystkich elementów zamówienia - a zatem zakres świadczenia zaoferowanego przez tego wykonawcę jest niezgodny z treścią SIW Z. Stanowi to potwierdzenie, że w sposób nieprawidłowy dokonał wyliczenia wynagrodzenia (rażąco niska cena) lub wręcz popełnił błędy w jego kalkulacji (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) stanowiące o niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał także, że Wykonawca powinien szczegółowo przedstawić i potwierdzić dowodami koszty, o które pytał Zamawiający w piśmie z 18.11.2020 r. od punktu a-g, w więc pokazać jakie są koszty inwentaryzacji, dokumentacji branży drogowej, koszty pokoju pokazowego, koszty badań geologicznych, koszty architekta wnętrz, koszty projektanta gazów medycznych. Tymczasem wykonawca, przynajmniej w wiadomej Odwołującemu części wskazał jedynie, że: -projekt w branży drogowej Wliczył w pozycji „koszty pozostałe” i wykona go Pan S. nie wskazując kwoty ani oferty cenowej uzyskanej od ww. osoby; -pokój pokazowy wliczył w pozycję „nadzór autorski” nie wskazując jaki poziom kosztów będzie się wiązał z jego wykonaniem tj. kto je wykona i za jakie wynagrodzenie, a przede wszystkim sztucznie i w sposób wymuszony wezwaniem przypisał ten zakres do pozycji dotyczącej zupełnie innego zakresu; -badania geologiczne i geodezyjne wliczył w koszty „prace projektanta branży konstrukcyjnej” pana Z., choć powszechnie wiadome jest, iż to nie projektant wykonuje te czynności, lecz przedsiębiorstwa geologiczne dysponujące sprzętem odwiertowym oraz geodeci na podstawie taryfy opłat, które uiszcza się w zależności od metrażu pomiaru. Wykonawca powinien był przedstawić oferty na wykonanie tych czynności od owych niezależnych podmiotów. -architekt wnętrz - wykonawca podał, iż wykona tę usługi pan B. jednak nie wskazał, w którą pozycję pierwotnej kalkulacji praca tej osoby była wliczona, jak i nie pokazał oferty z wyceną jego usług; - projekt instalacji gazów medycznych - wykonawca wskazał, iż zakres ten wykona pan Imbra jednak pierwotnie w kalkulacji brak wyceny pracy tej osoby, jak również do drugich wyjaśnień nie została załączona oferta cenowa określająca koszt z tym związany. Odwołujący wskazywał także że obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest złożenie nie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień umotywowanych, dających zamawiającemu przekonanie, że zaproponowana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp Wykonawca Konsorcjum NEON 24.11.2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 18.11.2020 r., zastrzegł znaczą cześć wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na str. 2 wyjaśnień pod tabelą stanowiącą kopie tabeli z wyjaśnień nr 1 zawarł lakoniczne, kilkuzdaniowe zastrzeżenie. Wykonawca objął zastrzeżeniem nie tylko treść wyjaśnień, lecz również zasadniczą część uzasadnienia prawnego i faktycznego zastrzeżenia tychże informacji. W ocenie Odwołującego odmowa dostępu do części uzasadnienia zastrzeżenia informacji jest całkowicie niezasadna, zaś złożone zastrzeżenie, jako zbyt lakoniczne i nie potwierdzone stosownymi dowodami, jak np. umowy o poufności, umowy z pracownikami, polityki poufności danych również nie może zostać ocenione jako skuteczne. Moment skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma też o tyle istotne znaczenie, że nie jest dopuszczalne wyjaśnianie, czy też uzupełnianie wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie na wskazaniu, które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku gdy wykonawca nie wykaże zasadności takiego zastrzeżenie, bądź też gdy takie wykazanie będzie lakoniczne czy też niepełne. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W jej treści wniósł o: 1)odrzucenie odwołania z powodu nieprzekazania Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 209 r. poz. 2019 z późn. zm.) lub w sytuacji uznania, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, 2)oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu żądania odrzucenia odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący wniósł odwołanie w postaci elektronicznej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W związku z tym, odwołanie powinno być podpisane odpowiednim podpisem i takie powinno być przekazane Zamawiającemu. Zamawiający wskazał, że plik zawierający treść odwołania nie został podpisany odpowiednim podpisem. Tylko plik o nazwie „Pełnomocnictwo KIO Promat 20.10.2020 (002)” zawierał kwalifikowany podpis elektroniczny. Zamawiający powołał się na art. 516 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu żądania oddalenia odwołania Zamawiający wskazał, że wszystkie twierdzenia Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione. Zamawiający wyjaśnił, że w zakresie wymagania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dopuścił połączenie kilku inwestycji z tym, że łączna powierzchnia użytkowa dla obu części powinna wynosić 30.000 m². Poza tym wykonawca Neon dokumentując doświadczenie wskazał wyłącznie na obiekty szpitalne, a więc zgodnie z wymogami Zamawiającego. W SIW Z Zamawiający nie określił, co rozumie pod tymi pojęciami powierzchnia użytkowa i powierzchnia netto. W efekcie przyjął, że istotny jest końcowym fragmentem warunku doświadczenia: „łącznie a1 i a2 30 000 m² powierzchni użytkowej". Zamawiający wskazał, że posługiwanie się przez Odwołującego Polską Normą PN-ISO 9836:2015-12 nie ma zastosowania, gdyż Zamawiający nie odwołuje się do niej definiując warunek udziału w postępowaniu. Polskie Normy nie są powszechnie obowiązującymi aktami prawnymi. W wyjaśnieniach Wykonawca Neon wskazał, że cały zakres zamówienia, na które powołuje się w ofercie, był realizowany przez wszystkich członków konsorcjum (dotyczy pozycji nr 1 3 Wykazu usług, tj. Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr. J. Biziela w Bydgoszczy oraz W SS nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu). W związku z tym nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Wykonawcy mają prawo w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powoływać się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji umów w ramach konsorcjum. Zamawiający przeanalizował zakres doświadczenia, na jaki powołuje się Wykonawca i stwierdził, że zakres doświadczenia firmy Neon odpowiada rzeczywistemu zaangażowaniu tego podmiotu w realizację zamówienia w ramach konsorcjum. Z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Neon z 24 sierpnia 2020 r. z 3 września 2020 r. oraz z 24 listopada 2020 r. wynika, że wykonawca Neon brał udział faktyczny i konkretny w realizowanych pracach, a nie jedynie formalny. Zatem ma on prawo powołać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji usług wskazanych w pozycji 1 i 3 wykazu usług, pomimo zrealizowania ich w ramach konsorcjum, a co za tym idzie nie wprowadził w błąd Zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozycji nr 2 Wykazu usług Zamawiający wskazał, że była to realizacja jednej umowy, do której zawarto aneks. W ramach tej samej umowy nr 22/2015 ze Zduńskowolskim Szpitalem Powiatowym sp. z o.o. wykonano dwa projekty budowlane i wykonawcze budowy i przebudowy budynków szpitala (tj. pierwotny i zamienny), a realizacja ww. umowy miała dwa etapy. Etap I powierzchnia użytkowa nowoprojektowana i przebudowywana wynosiła 13.232,80 m2 - (wielkość powierzchni na podstawie ww. umowy nr 22/2015 w jej pierwotnym brzmieniu). Etap Il - na podstawie aneksu do ww. umowy nr 22/2015 podpisanego 7 września 2016 roku powierzchnia użytkowa całkowicie przeprojektowanej nowej części z Etapu I wyniosła 6.765,56 m2 . Łączna wielkość powierzchni użytkowej wyniosła 19.998,36 m2 . Zamawiający wskazał że według Odwołującego dla tej części warunku: „dopuszczalne jest pouczenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto (...)”. Dlatego nawet kiedy przyjmiemy rozumienie warunku wskazane w odwołaniu, to Konsorcjum Neon mogło połączyć kilka inwestycji (umów) w celu spełnienia warunku określonego w pkt. a2, na który spełnienie przedstawił usługę projektowania dla Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o. o. (umowa i aneks). Ponadto w ramach warunku udziału wymagał doświadczenia w wykonaniu dwóch projektów budowlanych i wykonawczych wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę, przy czym pierwszego dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15000 m2, a drugiego dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15000 m2. Tak sformułowany warunek potwierdzają w sposób wystarczający zamówienia wykonane dla Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu (pozycja nr 1 wykazu usług) oraz dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr im. Św. Barbary w Sosnowcu (pozycja nr 3 wykazu usług). W opinii Zamawiającego zarzuty Odwołującego co do braku w wycenie określonych pozycji (m. in. pokoju pokazowego, badań geologicznych czy architekta wnętrz) nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Koszty dotyczące przedmiotowych pozycji zostały przez Wykonawcę Neon uwzględnione w cenie oferty, a także w wyjaśnieniach z 1 lipca 2020 r. oraz w wyjaśnieniach z 24 listopada 2020 r. Zamawiający wskazał, że otrzymał 5 ofert. Kwotę na sfinansowanie zamówienia, która została podana na otwarciu ofert to 17 200 000 zł. Kwota na jaką szacował Zamawiający wartość zamówienia to 18 231 620,62 zł brutto (14 822 455,79 zł netto). Spośród złożonych ofert cena jednej, tj. TPF sp. z o. o. odbiega od cen pozostałych ofert. Średnia cena złożonych ofert i to pomimo ceny oferty Wykonawcy TPF sp. z o.o, która znacznie odbiega od pozostałych cen wynosi 6 825 214,07 zł brutto i stanowi 37,44 % kwoty na jaką oszacował Zamawiający wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT. Zamawiający wyjaśnił, że szacując wartość przedmiotu zamówienia na usługi projektowe musi stosować wytyczne zawarte w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r. nr 130 poz. 1389). Dlatego kwota szacunkowa dla tego zamówienia jest taki znaczna. Jednak rynek zweryfikował wartość zamówienia określoną przez Zamawiającego i ceny ofert złożonych w postępowaniu aktualizowały wartość zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) Zamawiający musi wezwać wykonawców, których ceny są niższe o ponad 30% w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz są niższe o ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej, cen wszystkich złożonych ofert do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Takie wezwanie jest obligatoryjne. Nawet jeśli Zamawiający nie miałby wątpliwości co do cen wskazanych w ofertach. Pierwsze wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie zwierały konkretnych pytań i ograniczały się do ogólnego przytoczenia art. 90 ustawy PZP dając swobodę Wykonawcom w złożeniu wyjaśnień. Zamawiający wyjaśnił także, że rozpatrując wyjaśnienia wykonawcy Neon miał na uwadze fakt, że złożone oferty w postępowaniu zweryfikowały wartość przedmiotu zamówienia. Zamawiający przekazał zestawienie ofert złożonych w 7 postępowaniach na projektowanie, które prowadził od 2020 r., z którego wynika, że składane oferty, a w szczególności średnia cena złożonych ofert stanowiły od 27,15 % do 58,10 % wartości szacowania powiększonej o podatek VAT. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że: „jeden z podstawowych elementów świadczenia prace projektowe branży drogowej zostały uwzględnione w „kosztach pozostałych", Odwołujący wskazuje, że nie sposób uznać, że profesjonalny wykonawca ten element wynagrodzenia ujmuje w pozycji „koszty pozostałe", które winny obejmować koszty transportu, opłat administracyjnych, wydruku i reprodukcji materiałów itp. - nie zaś jeden z podstawowych elementów świadczenia. Zamawiający zwrócił natomiast uwagę, że nie wskazał w SIW Z sposobu kalkulacji ceny za przedmiot zamówienia. Wykonawcy kalkulując cenę oferty stosują swoje metody wyceny prac będących przedmiotem zamówienia, a ich obowiązkiem jest wycena wszystkich elementów zawartych w przedmiotowym zamówieniu. Zamawiający mając wątpliwości (które pojawiły się na skutek wniesienia odwołania przez TPF sp. z o.o. z 23.10.2020 r.), czy pewne elementy zostały wycenione, sformułował wezwanie w tym zakresie i otrzymał od Konsorcjum Neon wyjaśnienia rozwiewające jego wątpliwości. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że: „Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do kosztów przygotowania pokoju pokazowego (show room), który to koszt, jak wynika z wyjaśnień z 24.11.2020 r., wykonawca Konsorcjum NEON ujął w wartości nadzoru autorskiego (pozycji która nie jest objęta zakresem rzeczowym zamówienia). Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon wyjaśniło, że kwota wskazana w pozycji „Nadzór autorski” obejmuje koszty związane z nadzorem realizacji i przebiegu prac projektowych oraz koszt przygotowania pokoju pokazowego. Kwota wskazana w tej pozycji nie dotyczy nadzoru autorskiego w rozumieniu prawa budowlanego, a dotyczącego nadzoru zgodności robót budowlanych z dokumentacją projektową. Odnosząc się do zarzutu braku wyceny przez Konsorcjum Neon inwentaryzacji obszaru objętego przedmiotem projektowania, Zamawiający wskazał, że taka wycena została uwzględniona w cenie oferty Konsorcjum. W wyjaśnieniach z 2.11.2020 r. Konsorcjum wskazało, że inwentaryzacja realizowana będzie przez 20 osób personelu Wykonawcy. Każda z nich w ramach swoich obowiązków wykona inwentaryzację istniejących obiektów zgodnie z wymogami SIW Z i otrzyma za to wynagrodzenie wskazane w Tabeli wynagrodzeń uczestników procesu projektowego, która stanowi element wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Neon. Dlatego nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego o braku wyceny tego elementu zamówienia. Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących badań geologicznych i geodezyjnych Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon wyjaśniło, że koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej pana mgr inż. budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. ww. badań. Na potwierdzenie powyższego do wyjaśnień załączyło konsorcjum odpowiednie oświadczenie pana mgr inż. M. Z., że zakres jego działań obejmuje wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Odpowiedzialny będzie on za wykonanie m. in. badań geologicznych oraz realizacji zamówienia. Z wyjaśnień nie wynika, żeby to pan Zawada samodzielnie wykonywał badania geologiczne i geodezyjne, tylko jego oferta obejmuje zapewnienie wykonania tych badań. Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących braku wyceny architekta wnętrz oraz projektu instalacji gazów medycznych, Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp przedstawił architekta wnętrz zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego architekta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączając do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Konsorcjum Neon wyjaśnił, że koszt projektanta w zakresie gazów medycznych zawarty jest w wynagrodzeniu pana mgr inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m. in. projektu budowlanego i wykonawczego gazów medycznych. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał wynagrodzenie projektanta. Dalej Zamawiający wyjaśnił, że projektowanie w zakresie instalacji gazów medycznych wchodzi w zakres specjalności instalacyjnej sanitarnej. Konsorcjum Neon wskazał 2 osoby o uprawnieniach budowlanych w specjalności sanitarnej (sieci, instalacje i urządzenia cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne), tj. p. W. N. i p. K. I., których wynagrodzenie zawarte jest w cenie oferty. W odniesieniu do zarzutu niespełniania ustawowych przesłanek skuteczności zastrzeżenia, jakie poczynił Wykonawca Neon Zamawiający uznał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na stronie 2 wyjaśnień (pod tabelą „Kalkulacja wyceny") Wykonawca Neon wskazał również, które informacje obejmuje zastrzeżeniem oraz uzasadnił to zastrzeżenie. Z uzasadnienia wynika, że możliwe jest zastrzeżenie informacji składanych w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym ocenić należało samo dokonanie zastrzeżenia i ta ocena wypadła pozytywnie. W ocenie Zamawiającego wykonawca Neon wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający odtajnił część zastrzeżonych wyjaśnień Konsorcjum Neon, w tym fragmenty wyjaśnień dotyczące istotnych elementów cenotwórczych, o które zapytał Zamawiający w Il wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 18.11.2020 r. Wyjaśnił, że takie działanie Zamawiającego umożliwiło Odwołującemu przedstawienie zarzutów dotyczących wyjaśnień Konsorcjum Neon i nie wpłynęło na wynik postępowania. Sygn. akt KIO 154/21 Wykonawca TPF Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenieart. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neon W. N. oraz Neon J. P. b) Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. wyjaśnień z dnia 24 listopada 2020 wraz z załącznikami, stanowiących drugie wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały przez wykonawców skutecznie zastrzeżone; Jako zarzut ewentualny przedstawiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską; oraz jako zarzut ewentualny - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 - art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Neon i Promat, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Neon i Promat nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Ustawy. Ponadto podniesiono zarzut naruszenia art. 36a ust. 1 w związku z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Ustawą PZP w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z art. 10a ust. 5 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, pomimo iż oświadczenie woli Promat o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym; art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Neon jako najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Wykonawców Neon i Promat; 4.wykluczenia Wykonawców Neon i Promat z postępowania; 5.odtajnienia i udostępnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu; 6.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; W dniu 13 października 2020 roku Zamawiający dokonał l wyboru oferty najkorzystniejszej - wybrał ofertę Neon. 24 listopada 2020 roku wykonawcy Neon i Promat złożyli drugie wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień wykonawcy Promat stwierdził, że Wykonawca nie wykazał ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem wyjaśnienia i załączniki do nich nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z elementów wyjaśnień nie wynika, aby intencją Wykonawcy było zastrzeżenie złożonych wyjaśnień bądź ich części jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca Promat ani nie wskazał, że jakiekolwiek informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, ani też nie przedstawił uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie są znane przyczyny uznania przez Zamawiającego II wyjaśnień RNC jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jest to wyłącznie inicjatywa własna Zamawiającego. Zamawiający dokonał częściowego odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień jednocześnie zaznaczając, że „w pozostałym zakresie argumenty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące cen i zatrudnienia zostały przez Pełnomocnika Zamawiającego uwzględnione zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym wszystkie tego typu informacje wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i dowodach zostały potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.” Odwołujący wskazał, że Wykonawca Promat nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie wykazał, że podjął działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np. poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że takie umowy, procedury i certyfikaty posiada. Nie wykazał, że w jego organizacji obowiązują zasady dotyczące zachowania poufności nie dołączono żadnych procedur obowiązujących w Promat, itp. Nie wykazał, że oferta podwykonawcza stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa - że podwykonawca dokonał takiego zastrzeżenie oraz że informacje te spełniają przesłanki ustawowe dla tajemnicy przedsiębiorstwa. W odniesieniu do Wykonawcy Neon: Odwołujący stwierdził, że informacje zawarte w/w dokumencie nie wykazują ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem w/w dokumenty nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Neon ograniczył się jedynie do stwierdzenia: „Konsorcjum Neon zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa dalszą cześć niniejszego pisma oraz załączniki do niego, albowiem dotyczą tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w dalszej części niniejszego pisma i załącznikach do niego zawierają dane podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie oświadczenie nie spełnia przesłanek skutecznego zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto stwierdzenia te są całkowicie gołosłowne i nie zasługują na uznanie za wystarczającą argumentację. Ponadto Odwołujący wskazał, że Wykonawca Neon nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji; nie wykazał, że podjął działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np. poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie, nie wykazał, że w jego organizacji obowiązują zasady dotyczące zachowania poufności - nie dołączono żadnych procedur. Zamawiający również w stosunku do wyjaśnień wykonawcy Neon dokonał częściowego odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień jednocześnie zaznaczając, że: „w pozostałym zakresie argumenty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące cen i zatrudnienia i zatrudnienia zostały przez Pełnomocnika Zamawiającego uwzględnione zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym wszystkie tego typu informacje wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i dowodach zostały potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.” Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut nieprawidłowej oceny Wyjaśnień RNC przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty Neon i Promat, powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do całości Wyjaśnień RNC - zgodnie z Zarzutem 1. 26 czerwca 2020 roku Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy PZP wezwał Wykonawców Neon oraz Promat do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Oprócz ogólnego wezwania stanowiącego powtórzenie brzmienia art. 90 Ustawy PZP Zamawiający wskazał, że wymaga dołączenia do wyjaśnień dowodów. Zdaniem odwołującego Wykonawcy nie wykazali żadnych czynników, które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaka została zaoferowana, a wykonawca Neon nie przedstawił ani jednego dowodu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał minimalnej choćby analizy złożonych I wyjaśnień, całkowicie pomijając postawione przez siebie w l Wezwaniach wymagania dla tych wyjaśnień. Jest to zaniechanie Zamawiającego, które narusza przepisy Ustawy. Odwołujący wskazał na rozkład ciężaru dowodu, zgodnie z którym to wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia oraz że gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego Wykonawcy Neon oraz Promat nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi ciężarowi dowodowemu, zaś złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne, niekonkretne i ogólnikowe. 24 listopada 2020r. Wykonawca Neon złożył II wyjaśnienia. W opinii Odwołującego treść II Wyjaśnień RNC wzajemnie się wyklucza. Wykonawca Neon oświadczył, ze cały zakres zamówienia zostanie przez niego wykonany samodzielnie, a jednocześnie nie zawarł żadnej informacji w zakresie posiadanego oprogramowania, skanerów laserowych czy sond endoskopowych. Zatem przedmiotowa inwentaryzacja zostanie wykonana „tradycyjną” metodą przy pomocy pomiarów narzędziami ręcznymi, czemu również Neon nie zaprzeczył w II wyjaśnieniach RNC. Przedmiotowa metoda wiąże się również z konieczności długotrwałej fizycznej obecności projektantów z Częstochowy na miejscu inwentaryzowanego obiektu mieszczącego się w Toruniu. Odwołujący podkreślił, że w ramach przedmiotowej usługi w obowiązkach Wykonawcy zawarto opracowanie szeregu inwentaryzacji. Cechuje ją bardzo szeroki zakres, spowodowany zarówno wielkością inwestycji, jak również jej typem oraz rozmiarem budynku i placu przyległego. Wskazane przez Wykonawcę Konsorcjum Neon zaangażowanie w opinii Odwołującego może być wystarczające, ale gdyby w zakresie inwentaryzacji było jedno piętro. Tymczasem obiekt składa się z 6 kondygnacji, z których każda jest inna (nie zachodzi powtarzalność danych) oraz z terenu przyległego. Wedle tak przyjętej koncepcji realizacji usługi, Odwołujący poniósł, że Wykonawca Neon w ogóle nie skalkulował kosztów wykonania inwentaryzacji, co według przyjętych przez niego stawek powinno wynosić: 6 x 171 969,47 PLN = 1 031 816,82 PLN brutto Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach pojawia się zaangażowanie 11 dodatkowych osób - dla tego zwiększenia nie podano udokumentowania kosztów. W II wyjaśnieniach Wykonawca Neon nie podał żadnego kosztu inwentaryzacji. Tabela uwzględnia stawki, jakie Wykonawca Neon określił w 1 wyjaśnieniach. Różnica w obu zestawieniach to 209 295,83 PLN netto, co stanowi niedoszacowanie na poziomie 5,8% wartości całej oferty Wykonawcy. Do wykonania dokumentacji niezbędny jest projektant posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności drogowej. Zgodnie z wnioskowaniem Odwołującego: o ile w wykazie osób składanych przez Neon w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 projektant ten zgodnie z warunkiem został umieszczony, o tyle w wyjaśnieniach takiego specjalisty już nie ma. Skoro nie został ujęty w wyjaśnieniach, należy uznać, że Wykonawca Neon nie ujął w cenie oferty kosztów projektanta o specjalności drogowej. Zdaniem Odwołującego przyjmując stawki własne Neon, na okres realizacji zamówienia 14 miesięcy, niedoszacowanie ofert wyniosło: 14 miesięcy x 19 463,35 = 273 486,90 PLN brutto. Zdaniem Odwołującego, tożsama sytuacja występuje u Wykonawcy Promat. Wykonawca ten przedstawił dwie oferty podwykonawcze, przy czym żadna nie zawiera w swym zakresie projektu związanego z branżą drogową, a Wykonawca Promat w ramach własnego zespołu wykazał jedynie Koordynacje w branży sanitarnej, elektrycznej i koordynacje całego projektu. W takim stanie rzeczy bezspornym jest, że obaj Wykonawcy pominęli w swych wyjaśnieniach zakres opisany w OPZ pkt. 4.3. Wskazali jedynie w swoich wyjaśnieniach, jakie kwoty ponoszą w ramach niektórych stanowisk. Wykonawca Neon wskazał stawkę dla projektantów instalatorów, konstruktorów 16 636,51 brutto a więc koszt pracodawcy 19 463,35 PLN brutto. Promat wskazał stawkę dla koordynatora. Niedoszacowanie ofert wynosi: Neon: 14 miesięcy x 19 463,35 = 273 486,90 PLN brutto Promat: 35 zł x 8h x 21 dni x 14 miesięcy = 82 320,00 PLN brutto. W wyjaśnieniach w odniesieniu do wezwania Zamawiającego Wykonawca Neon oświadczył, że przedmiotowy specjalista został uwzględniony w tabeli Kalkulacja wyceny, w rubryce „Kosztach pozostałych” na podstawie oferty projektanta odpowiedniej specjalności Pana R. S. . Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień dołączono odpowiednie oświadczenie (..). W wykazie osób Wykonawca wskazał ze z w/w specjalistą posiada „umowę o zatrudnieniu" w formularzu ofertowym nie wykazał udziału żadnego podwykonawstwa. wobec czego taka oferta podwykonawcza od P. S. nie może być brana pod uwagę - stanowiłoby to zmianę oferty w zakresie braku podwykonawstwa. Wykonawca Promat określił, że przedmiotowe koszty uwzględnił jego podwykonawca w poz. 1.14 i 1.17 oferty podwykonawczej. We wskazanych punktach wyszczególnione jest natomiast: 1.14 - zagospodarowanie terenu z niezbędnymi przyłączami (sanitarnymi i energetycznymi, elektrycznymi), w tym wszystkich rozwiązań tymczasowych koniecznych dla zapewnienia ciągłości pracy szpitala 1.17 - wykonanie projektów stałej organizacji ruchu oraz docelowej organizacji ruchu. Oznacza to zdaniem odwołującego, że podwykonawca uwzględnił jedynie organizację ruchu i zagospodarowanie terenu. Natomiast w cenie oferty nie uwzględniono wykonania projektów dróg dojazdowych i ewakuacyjnych. W odniesieniu do pozycji „kosztów administracyjno-biurowych” Odwołujący wskazał, że żaden z Wykonawców w ramach składnych wyjaśnień nie odniósł się do ogólnych kosztów prowadzenia działalności. Nie określono kosztów związanych z korzystaniem z oprogramowania, powierzchni biurowej, obsługi administracyjnej. Wykonawca Neon oświadczył w wyjaśnieniach: „koszty administracyjna biurowe uwzględnione zostały w tabeli „Kalkulacja wyceny" w rubryce „koszty pozostałe". Zatem potwierdzamy, że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty administracyjno-biurowe". Wykonawca Promat natomiast określił, że przedmiotowych kosztów nie uwzględnił, gdyż byłby to zabieg sztuczny. „Koszty administracyjne - lit B) w ofercie Promedicon oraz w kalkulacji Promat zostały ujęte proporcjonalnie jako koszty poszczególnych usług bez osobnego wyodrębnienia co byłoby zabiegiem sztucznym czy wręcz nie byłoby to możliwe jako, ze to koszty ponoszone stale i pokrywane z bieżącego zarobku spółki. Odwołujący wskazał, że w kalkulacji cenowej Wykonawcy Promat brak jest pozycji związanej z kosztami administracyjnymi. Aby twierdzenia Promat można było uznać za racjonalne - powinny się one znaleźć w l Wyjaśnieniach RNC. Każdy przedsiębiorca ponosi koszty administracyjno-biurowe, to jest oczywiste. Koszty te można ujmować w cenie oferty na różne sposoby, w tym także jako tzw. narzuty na inne koszty, np., na wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, że w ramach usługi Wykonawca zobligowany jest do wykonania pokoju pokazowego. Stanowi o tym OPZ pkt. 6.7. „W przypadku pokoi łóżkowych Wykonawca zobowiązany jest do wcześniejszego zrealizowania pokazowego pokoju, na podstawie którego Zamawiający i Użytkownik będą mogli wnieść uwagi dotyczące jego w wykonania.”. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy zapis stanowi jednoznacznie, że Zamawiający nie wymaga projektu pokoju pokazowego, a realnego fizycznego wykonania i do tego wykonania Zamawiający zastrzega sobie prawo złożenia uwag. W opinii Odwołującego żaden z Wykonawców takiego kosztu nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach, a stanowi on istotny element składowy oferty. W II wyjaśnieniach obaj Wykonawcy ograniczyli się tylko do lakonicznych stwierdzeń: Jak wskazywał Odwołujący, nadzór autorski nie ma nic wspólnego z fizycznym wykonaniem pokoju pokazowego. Jest to ratowanie treści I wyjaśnień RNC i próba umieszczania nieuwzględnionych kosztów w jakichkolwiek pozycjach. Nadzór autorski to usługa, która jest wykonywana na zupełnie innym etapie, niż zaistnieje obowiązek przedstawienia pokoju pokazowego. Jak wskazywał Odwołujący: Wykonawca Promat w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020 nie odniósł się i nie przedstawił kalkulacji ani nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego w zakresie pokoju pokazowego. Pojawiło się jedynie lakoniczne stwierdzenie „koszty przygotowania pokoju pokazowego - lit. C zostały zaliczone do poz. 23 oferty Promedicon”. Pod pozycją 23 oferty Promedicon widnieje „opracowanie projektu aranżacji wnętrz z kartami pomieszczeń, oznakowaniem pomieszczeń oraz systemu informacji wizualnej i specyfikacji wyposażenia w meble, w sprzęt oraz aparaturę medyczna”. W ramach przedmiotu umowy, zgodnie z pkt. § 1 pkt. 3 Umowy, należy wykonać: „sporządzenie i uzyskanie zatwierdzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla obiektów ochrony zdrowia, tzw. infrastruktury krytycznej”. Jak zwrócił uwagę Odwołujący, Wykonawca Neon oświadczył, że całość zamówienia wykona samodzielnie. W ramach złożonych wyjaśnień nie wykazał, że dysponuje osobą uprawnionego geotechnika oraz hydrogeologa. Nie wskazał, że posiada wymagany do badań sprzęt. Odwołujący wyjaśnił, że badań związanych z opracowaniem dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla takiego obiektu nie da się wykonać wiertnicą ręczną. Do wykonania otworów wiertniczych budynku podpiwniczonego trzeba użyć specjalistycznych wiertnic, jak również zgodnie z Rozporządzeniem wykonać sondowania, badania uziarnienia, wytrzymałości. Wykonawca Neon w II Wyjaśnieniach wskazał, że „koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej Pana mgr. inż. Budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. w/w badań. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenia. Zatem potwierdzamy, ze uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty wykonania badań geologicznych.” Odwołujący podkreślił, że: „opinia geotechniczna jest wykonywana przez geotechnika/geologa, a nie jak wskazano „konstruktora”. Nie ma możliwości, aby została wykonana przez projektanta/asystenta, gdyż nie posiadają oni specjalistycznej wiedzy w przedmiotowym zakresie. Dokumentacja ta zawiera informację o poziomie wód gruntowych, opis poszczególnych warstw gruntów z podaną głębokością ich zalegania, miąższością, zagęszczeniem, wilgotnością czy spójnością. Powinny w niej znaleźć się również orientacyjne obliczenia nośności gruntu oraz ogólne zalecenia wynikające z badań oraz interpretacji geologa - np. dotyczące poziomu posadowienia dna fundamentów. W części graficznej natomiast na planie sytuacyjnym zostają zaznaczone punkty wierceń i linie przekrojów geotechnicznych. W przekrojach otworów przedstawia się warstwy gruntu. Potwierdza to chociażby dokumentacja archiwalna dołączona do postępowania przetargowego, która została podpisana przez geologa i hydrogeologa. Biorąc pod uwagę rozmiar budynku oraz jego podpiwniczenie odwierty muszą być wykonywane przez specjalne wiertnice. Wykonane odwierty muszą mieć co najmniej 10 metrów Przy średniej stawce 100 zł/m odwiertu każdy taki odwiert to 1000 zł netto. Wykonując tak jak w archiwalnej dokumentacji 7 odwiertów i 5 saldowań do głębokości 10 m otrzymujemy 120 mb odwiertów o łącznej wartość 12 000,00 zł netto. Do samych badań należy doliczyć mapę geodezyjną, wykonanie badań warunków hydrogeologicznych, tymczasem na całą tę cześć Wykonawca Neon przeznaczył w kosztorysie dla konstruktora 16 636,51 PLN brutto. Jednocześnie w tej cenie uwzględniając inwentaryzację”. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Promat w II wyjaśnieniach nie odniósł się w ogóle do tego pytania, nie przedstawił kalkulacji ani nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego w zakresie badań geologicznych i geotechnicznych. Pojawiło się jedynie lakoniczne stwierdzenie wplątane w przedstawienie kalkulacji podwykonawcy Promedicon z informacją, że badania są z niej wyłączone „Dowód ten potwierdza w szczególności, iż zakres którego dotyczy wezwanie Zamawiającego został uwzględniony w wycenie poza poz. D z wezwania, a więc poza badaniami geologicznymi i geotechnicznymi, które leżą po stronie Promat, załączone do pisma z dnia 02.07.20207”. Jednocześnie jednak Promat nie przedstawił wyliczenia dla tego kosztu. Zgodnie z OPZ pkt. 5.25 wraz z przebudową budynku projektant musi tak opracować dokumentację związaną z aranżacją wnętrza budynku: Do wykonania takiej dokumentacji niezbędny jest architekt wnętrz. W wykazie osób składanych przez Wykonawcę Neon w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 projektant ten zgodnie z warunkiem został umieszczony, zaś w wyjaśnieniach składanych w ramach wezwania w trybie art. 90 ust. 1 takiego specjalisty nie ma. Zatem zdaniem Odwołującego bezspornym jest, że Wykonawca ten pominął w swych wyliczeniach zakres opisany w OPZ pkt. 5.25. Odwołujący stwierdził, że niedoszacowanie oferty w zakresie architekta wnętrz wynosi: 14 miesięcy x 21 063,65 = 294 891,10 PLN brutto. W przypadku Wykonawcy Neon taki zakres to ponad 6% wartości oferty. Przewyższa przy tym, nie sprecyzowane przez Wykonawcę w wyjaśnieniach pozycję „koszty pozostałe" o wartości 130 000,00 PLN netto. W drugich wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020r Wykonawca Neon wskazuje w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego: „koszty architekta wnętrz zawarte są w wynagrodzeniu Pana mgr. inż. P. B., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenie mgr inż. P. B.. Zatem potwierdzamy, że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszt architekta wnętrz" Wykonawca Promat wskazał, że koszty te znajdują się w ofercie podwykonawcy „koszty architekta wnętrz - lit E) wpoz.23", a więc łącznie z pokojem pokazowym. Analogiczna sytuacja dotyczy konieczności dysponowania projektantem w zakresie instalacji gazów medycznych bez ograniczeń. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca Neon wskazuje w tabeli pozycję nazwaną „Instalatorzy", wskazując 2 osoby, nie podając przy tym jakich specjalności są to specjaliści. Analizując zapisy Programu Funkcjonalno-Użytkowego w części OPIS CZĘŚĆ INSTALACYJNA (od str. 43) Zamawiający określił jakie instalację będą znajdować się w budynku i wymagają przeprojektowania. Odwołujący poniósł, że Wykonawca Neon nie doliczył co najmniej jednego instalatora. Wykonawca Neon wskazuje w wyjaśnieniach stawki jakie obowiązują dla Instalatorów. Zgodnie z tabelą średni miesięczny całkowity koszt wynagrodzenia to 19 463,35 PLN. Odwołujący przyjął, że niedoszacowanie oferty w zakresie architekta wnętrz wynosi: 14 miesięcy x 19 463,35 = 272 486,90 PLN brutto. W wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020 w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Wykonawca Neon oświadczy tylko „koszt projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych zawarte są w wynagrodzeniu Pana mgr. inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. projektu budowlanego gazów medycznych oraz projektu wykonawczego gazów medycznych. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenia (...). Zatem potwierdzamy; że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych" Wykonawca Promat wskazał jak w przypadku każdego z elementów, że koszty te znajdują się w ofercie podwykonawcy „koszty architekta wnętrz - lit. f)-w poz. 1.16, 1.28”. Naruszenie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy Odwołujący zauważył, że niesporne między Stronami jest, że na gruncie Ustawy PZP nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy realizacji 100% przedmiotu zamówienia - Zamawiający potwierdził słuszność tego stanowiska w odpowiedzi na I odwołanie Odwołującego (KIO 2736/20). Sporne pozostało ustalenie stanu faktycznego - Zamawiający wskazuje, że powierzenie obejmuje jedynie 98%, a nie 100%. A zatem nie mamy do czynienia z podwykonawstwem całości przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 PZP wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Odwołujący wskazał, ze sytuacja z jaka mamy do czynienia to taka, w której wykonawca sam nic nie wykonuje, całość powierzył podwykonawcy. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 7a Ustawy w związku z art. 10a ust. 5 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Promat, pomimo iż oświadczenie woli Wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca TPF cofnął powyższy zarzut. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że część wyjaśnień złożonych przez Neon i Promat została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i złożone wyjaśnienia zostały w części odtajnione. Wyjaśnienia Wykonawcy Promat odtajnione zostały w części nieobejmującej umów o pracę, oferty podwykonawcy i kalkulacji Promedicon. Samo uzasadnienie zastrzeżenia nie było i nie jest objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Z kolei Wykonawca Neon w części jawnej wyjaśnień zawarł informację o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a szczegółowe wyjaśnienie zastrzeżenia zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (ceny i zatrudnienie osób). Zamawiający wskazał, że odtajnił część zastrzeżonych wyjaśnień obu Wykonawców. Szczególnie fragmenty wyjaśnień dotyczące istotnych elementów cenotwórczych, o które zapytał Zamawiający w Il wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 18.11.2020 r. Takie działanie Zamawiającego umożliwiło Odwołującemu przedstawienie zarzutów dotyczących wyjaśnień Wykonawcy Promat oraz Konsorcjum Neon i nie wpłynęło na wynik postępowania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących ceny Zamawiający zauważył, że Konsorcjum Neon wskazał w swoich wyjaśnieniach, że inwentaryzacja realizowana będzie 20 osób personelu Wykonawcy, a nie jak twierdzi Odwołujący - 9. Każda z nich w ramach swoich obowiązków wykona inwentaryzację istniejących obiektów zgodnie z wymogami SIW Z i otrzyma za to wynagrodzenie wskazane w Tabeli wynagrodzeń uczestników procesu projektowego, która stanowi element wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Neon. Dlatego nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że konsorcjum Neon w ogóle nie skalkulował kosztów wykonania inwentaryzacji". Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą, co twierdzi Odwołujący, że: „Inwentaryzacje budynku należy wykonać zanim rozpocznie się prace związane z Etapem Il, a więc Koncepcję Wstępną. Do tego momentu Wykonawca musi zgodnie z Etapem I opracować analizę funkcjonalno-techniczną budynku, mając na to 30 dni". W żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie określił, w Etapie realizacji zamówienia wymaga wykonania inwentaryzacji. To jest decyzja Wykonawcy i może on wykonać inwentaryzację, kiedy uzna, że jest mu ona niezbędna - niekoniecznie w Etapie l, żeby przystąpić do dalszej pracy. Odnośnie do kosztów opracowania dokumentacji branży drogowej Zamawiający wskazał, że: Konsorcjum Neon wskazało w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp projektanta branży drogowej zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego projektanta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączają do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Projektant ma być zatrudniony na podstawie umowy cywilnoprawnej, czyli podstawą dysponowania jest dysponowanie bezpośrednie przez Konsorcjum Neon, a nie jest on podwykonawcą Konsorcjum. Jak wskazał dalej Zamawiający, Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty dokumentacji projektowej branży drogowej uwzględnione zostały w ofercie Promedicon. Wykonawca wyjaśnił, w których pozycjach (1.14 i 1.17) uwzględniono wycenę oraz co składa się na dane pozycje: „W ramach zagospodarowania terenu przewidziano następujące elementy budynek z zadaszonym podjazdem dla karetek do położniczej izby przyjęć i liczby przyjęć planowych, infrastruktura uzbrojenia zewnętrznego, drogi, dojazdy, piesze jezdnie, chodniki, parkingi, zieleń wysoka, niska, trawniki i mała architektura, oświetlenie terenu. Odnośnie do kosztów administracyjno-biurowych Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą, że żaden z Wykonawców nie odniósł się do powyższych kosztów. Konsorcjum Neon wyjaśnił, że uwzględnił takie koszty i zostały one uwzględnione w polu „Koszty pozostałe". Z kolei Wykonawca Promat na szczegółowe pytanie Zamawiającego wskazał, gdzie uwzględnił powyższe koszty i wyjaśnił, że koszty administracyjne zostały uwzględnione w ofercie Promedicon i w kalkulacji Promat oraz ujęte zostały proporcjonalnie jako koszty poszczególnych usług bez osobnego wyodrębniania. Wykonawca Promat wskazał, że takie wyodrębnienie byłoby sztuczne lub niemożliwe, a koszty takie stale pokrywane są z bieżącego zarobku spółki. Odnośnie do kosztów zrealizowania pokoju pokazowego Zamawiający wskazał, że zgodnie z OPZ pkt.. 6.7. „W przypadku pokoi łóżkowych Wykonawca zobowiązany jest do wcześniejszego zrealizowania pokoju pokazowego, na podstawie którego Zamawiający i Użytkownik będą mogli wnieść uwagi dotyczące jego wykonania”. Według Odwołującego w powyższym zapisie Zamawiający nie wymaga projektu pokoju pokazowego, a realnego fizycznego jego wykonania i do tego wykonania Zamawiający zastrzega sobie prawo złożenia uwag. Jak wyjaśnił Zamawiający - nie jest to prawdą, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem publicznym na usługę projektowania i Zamawiający oczekuje zrealizowanie pokoju pokazowego np. w formie wizualizacji rysunkowej, a nie fizycznego wykonania pokoju. Gdyby taki wymóg byt postawiony, to Zamawiający wprost napisałby o konieczności wykonania robót celem przygotowania takiego pokoju. Należy też wskazać, że Zamawiający nie wskazał formy w jakiej ma być wykonany pokój pokazowy pozostawiając to wyborowi Wykonawców. Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty uwzględnienia pokoju pokazowego zostały zawarte w poz. 1.23 oferty Promedicon. W związku z tym, że Zamawiający oczekiwał projektu wizualizacji pokoju pokazowego nie znajduje uzasadnienia zarzut braku kalkulacji wykonania tego elementu zamówienia. Wykonawca Konsorcjum Neon koszt przygotowania ww. pokoju zawarł w Kalkulacji wyceny w pozycji „Nadzór autorski” i potwierdził, że uwzględnił w cenie oferty ten element zamówienia. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że pozycja „Nadzór autorski" obejmuje koszty związane z nadzorem realizacji przebiegu prac projektowych (a nie nadzór autorski w rozumieniu prawa budowlanego) oraz koszt przygotowania pokoju pokazowego. Odnośnie do kosztów badań geologicznych oraz geotechnicznych Załatwiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej pana mgr inż. budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. ww. badań. Na potwierdzenie powyższego do wyjaśnień załączyło konsorcjum odpowiednie oświadczenie pana mgr inż. M. Z., że zakres jego działań obejmuje wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Odpowiedzialny będzie on za wykonanie m. in. badań geologicznych oraz geotechnicznych stąd otrzyma drugie najwyższe wynagrodzenie Spośród personelu uczestniczącego w realizacji zamówienia. Wykonawca Promat wskazał, że badania geologiczne i geotechniczne będą wykonywane przez niego, a nie podwykonawca Promedicon, a wycena zawarta jest w kalkulacji Promat do pisma wyjaśniającego rażąco niską cenę z 2.07.2020 r. Odnośnie do kosztów architekta wnętrz Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wskazało w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp architekta wnętrz zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego architekta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączając do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że wycenił w swojej ofercie koszty architekta wnętrz. Koszty uwzględnione zostały w ofercie podwykonawcy Promedicon w poz. 1.23 oferty. Zatem oferta Wykonawcy obejmuje koszty architekta wnętrz. Odnośnie do kosztów projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wyjaśnił, że koszt projektanta w zakresie gazów medycznych zawarły jest w wynagrodzeniu pana mgr inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m. in. projektu budowlanego i wykonawczego gazów medycznych. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał wynagrodzenie projektanta. Projektowanie w zakresie instalacji gazów medycznych wchodzi w zakres specjalności instalacyjnej sanitarnej. Konsorcjum Neon wskazał 2 osoby o uprawnieniach budowlanych w specjalności sanitarnej (sieci, instalacje i urządzenia cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne), tj. p. W. N. i p. K. I., których wynagrodzenie zawarte jest w cenie oferty. Wykonawca Promat w wyjaśnieniach wskazał, że wycenił w swojej ofercie koszty projektanta instalacji gazów medycznych. Koszty uwzględnione zostały w ofercie podwykonawcy Promedicon w poz. 1.16, 1,18, 1.22 oferty, gdzie wprost wskazane są gazy medyczne. W odniesieniu do zarzutu 4, zdaniem Zamawiającego Odwołujący przeczy własnym twierdzeniom w odwołaniu. Stwierdza bowiem, że Wykonawca Promat powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Odwołujący wskazuje, że wykonawca Promat będzie musiał podzlecić wykonanie obsługi prawnej oraz opracowanie dokumentacji geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co stoi w sprzeczności z wyjaśnieniami Wykonawcy Promat. Wskazał on w wyjaśnieniach z 2.07.2020 r. że ww. koszty cenowe są po stronie firmy Promat i to on wykona te usługi. Jak argumentował Zamawiający, nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca Promat powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie jest to całość. Chodzi o procentową wartości zamówienia a nie o zakres rzeczowy Nie ma w przepisach Ustawy PZP (ani innych ustaw) wskazania jak należy rozumieć całość (przyjąć więc trzeba, że całość to 100%). Co do zarzutu 5 - Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w I odpowiedzi na I odwołanie. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania Wykonawcy Promat z uwagi na nieprzekazanie Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 209 r. poz. 2019 z późn. zm.). Zgodnie z tym artykułem Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopie tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że odwołanie przesłane mailem zostało przesłane w postaci elektronicznej. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na rozróżnienie brzmienia art. 514 ust. 2 oraz art. 508 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł 508 w sposób szczególny traktuje wniesienie odwołania lub przystąpienia jednoznacznie wskazując na konieczność opatrzenia pisma odpowiednim podpisem w sytuacji, gdy jest ono wnoszone w postaci elektronicznej. W odniesieniu do przesłania odwołania Zamawiającemu brak takiego dodatkowego wymogu. Okolicznością istotną jest, że Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron przyznał, że zapoznał się z treścią odwołania wniesionego przez Wykonawcę Promat. Izba ustaliła i zważyła co następuje: KIO 137/21 KIO 154/21 Odwołania podlegały oddaleniu. Pierwszy z zarzutów dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy prawo zamówień publicznych z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Żadna z powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania nie znalazła zastosowania. Wykonawca Konsorcjum: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N.; J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. (dalej Wykonawca Konsorcjum Neon) nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a co za tym idzie, nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Zamawiający wymagał, aby w zakresie wykazania zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy wykazali spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. wykazali, że wykonali minimum: a1) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m² w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji oraz a2) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a 1 i a 2 30 000 m² powierzchni użytkowej); w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Odwołujący w treści odwołania dokonał wykładni pojęć użytych przez Zamawiającego w warunku doświadczenia, tj. powierzchni netto oraz powierzchni użytkowej budynku. W tym zakresie odwołał się do Polskiej Normy PN-ISO 9836:2015-12. Jednakże Zamawiający odnosząc się w treści warunku do pojęć „powierzchnia użytkowa” oraz „powierzchnia netto” nie zdefiniował sposobu ich rozumienia, jak również nie wskazał, że należy je rozumieć zgodnie z Polską Normą PN-ISO 9836:2015-12. Ponadto Odwołujący nie wykazał, na czym polega niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powyższych pojęć. W odniesieniu do poszczególnych pozycji wykazu wykonanych zadań przedstawionych przez Wykonawcę Konsorcjum Neon należy wskazać co następuje: W wyjaśnieniach Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że cały zakres zamówienia, na które powołuje się w ofercie, był realizowany przez wszystkich członków konsorcjum (dotyczy pozycji nr 1 3 Wykazu usług, tj. Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr. J. Biziela w Bydgoszczy oraz W SS nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu). Do wyjaśnień z 24 listopada 2020 r. Wykonawca Neon załączył oświadczenie konsorcjanta - Archimmodicus sp. z o. o. sp. k., z 20 października 2020 r. W ww. oświadczeniu Archimmodicus sp. z o. o. sp. k. potwierdził m.in. że projektanci firm tworzący konsorcjum brali udział w projektowaniu we wszystkich specjalnościach a firma Neon W. N. pełniła funkcje lidera konsorcjum. Ponadto Odwołujący przedstawił Umowę szczegółową do umowy konsorcjum nr 01/12/2018 zawartej 10.12.2018 r. w Częstochowie pomiędzy W. N. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwa Neon W. N. a Archimmodicus sp. j. M. F. G. K. . Przedmiotem umowy jest określenie podstawowych warunków współpracy Partnerów Konsorcjum m. in. w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, podziału zadań pomiędzy Partnerów Konsorcjum w ramach realizacji przedmiotu Zamówienia, udziału Partnerów Konsorcjum w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z §4 umowy Partnerzy ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za terminowe i należyte wykonanie Kontraktu oraz inne zobowiązania Konsorcjum związane z realizacją Kontraktu, a także szkody wyrządzone wykonaniem lub zaniechaniem czynności w ramach tych zobowiązań. Zgodnie z § 5 „Szczegółowy podział zadań wynikających z Zamówienia określa Załącznik nr 1 do niniejszej Umowy. Załącznik nr 1 stanowi integralną część niniejszej Umowy i określa rzeczywisty podział prac w ramach wspólnej realizacji Zamówienia, stanowiący podstawę określenia udziałów Partnerów Konsorcjum w wartości realizowanego zamówienia oraz rozliczeń za wykonane roboty. Ustala się, że Partnerom przysługują następujące udziały w Konsorcjum w ramach realizacji Zamówienia, określone procentowo: a) W. N. – Lider: 33%, Archimmodicus sp. j. M. F. G. K. – Partner Konsorcjum – 57%.” Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Szczegółowej Umowy Konsorcjum nr 01/12/2018 „W celu realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnej z kontraktem, każdy z partnerów Konsorcjum deleguje do wykonania przedmiotu zamówienia co najmniej jednego projektanta dla każdej z branż.” „Delegowani przez Partnerów Konsorcjum projektanci utworzą Zespół Projektowy, który wspólnie opracuje wielobranżową dokumentację projektową budynku szpitala oraz lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR, stanowiącą przedmiot zamówienia, w zakresie wszystkich branż.” W ocenie Izby, nawet jeśli z postanowień umowy wynikał podział udziałów, w którym liderowi przypadało 33%, to nie wyłączyło to lidera konsorcjum z udziału we wszystkich branżach. Postanowienia załącznika nr 1 są jednoznaczne – każdy z konsorcjantów delegował po jednym z projektantów i wszyscy projektanci tworzyli zespół projektowy, który wspólnie opracowywał dokumentację projektowa budynku szpitala w zakresie wszystkich prac. Przystępujący złożył jako dowód oświadczenie firmy Archimmodicus sp. z o.o. sp. k., z którego wynika, że „zgodnie z powszechną i utrwaloną praktyką w projektach budowlanych wskazuje się po jednym projektancie realizującym projekt w danej specjalności, jak i po jednym projektancie sprawdzający w danej specjalności. Nawet jeśli w projektowaniu w danej specjalności uczestniczy większa liczba projektantów (tak jak w przypadku usługi dotyczącej Szpitala Uniwersyteckiego Nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy), to na stronie tytułowej projektu nie wskazuje się ich wszystkich, tylko jednego, tzw. projektanta wiodącego w danej specjalności. To właśnie z tego względu na pierwszej stronie projektu wykonanego w ramach usługi dotyczącej Szpitala Uniwersyteckiego Nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy nie wskazano wszystkich członków Zespołu Projektowego konsorcjum Neon W. N. oraz Archimmodicus Spółka jawna, tylko niektórych z nich.” Istotne znaczenie ma także okoliczność, że Wykonawca Neon W. N. pełnił role lidera konsorcjum. Powyższe okoliczności w ocenie Izby potwierdzają, że Wykonawca Konsorcjum Neon brał udział w całości realizacji zamówienia (tzn. w realizacji wszystkich prac), co oznacza, że nabył doświadczenie w zakresie przedmiotowego zamówienia. Podobne rozważania należy odnieść do zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do realizacji zadania polegającego na wykonaniu usługi dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu Odwołujący podniósł, że Wykonawca Konsorcjum Neon zrealizował daną inwestycję w wraz z firmami Pracownia Projektowa M. J. oraz firmą Autorska Pracownia Architektoniczna nr 1 mgr inżynier M. B., co oznacza, że mógł nabyć doświadczenie jedynie co do zakresu wykonywanych prac i nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji ww. usługi, jeżeli zrealizował ją w ramach konsorcjum, a jego udział ograniczał się jedynie do części tej usługi. Wykonawca Konsorcjum Neon złożył wyjaśnienia 03 września 2020 r. oraz z 24 listopada 2020 r., w których wskazał, że zakres prac wykonywany przez firmę Neon W. N. obejmował opracowanie projektu we wszystkich specjalnościach budowlanych niezbędnych do wykonania umowy w tym uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Projektanci firmy Neon W. N. brali udział w projektowaniu we wszystkich specjalnościach. Wszystkie prace realizowane były wspólnie przez wszystkich konsorcjantów w ramach jednego zespołu projektowego. Jednym z celów powołania konsorcjum było skrócenie czasu wykonywania projektu poprzez zwiększenie ilości osób zajmujących się projektem jednocześnie. Odwołujący przedstawił jako dowód: - Formularz ofertowy w postępowaniu przetargowym „Poprawa właściwości energetycznych budynków Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu w ramach kompleksowego programu zarządzania energią – wykonanie dokumentacji projektowej”, z którego wynika, że W. N. był liderem konsorcjum. - Umowę nr 41/PNE/DOT/2012 o wykonanie prac projektowych zawartą 13.08.2012 r. pomiędzy Wojewódzkim Szpitale Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu (Zamawiającym) a W. N. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Neon W. N., M. J. prowadzącym działalność gospodarcząpod nazwą „Pracownia Projektowa M. J.”, M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Architektoniczna Pracownia Autorska M. B.”. Z treści umowy wynika, że Liderem Konsorcjum był W. N. . Skoro zatem firma Neon W. N. pełniła funkcję lidera konsorcjum, a projektanci tej firmy brali udział w projektowaniu wszystkich specjalności, to wykonawca nabył doświadczenie w ramach prac stanowiących przedmiot zamówienia. Skoro bowiem przedmiot prac stanowiło opracowanie dokumentacji projektowej, a Wykonawca Neon W. N. brak udział w przygotowaniu wszystkich projektów, to znaczy, że nabył doświadczenie w realizacji zamówienia, które pozwala u wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówień referencyjnych miał charakter całości, a Odwołujący nie wykazał możliwości i sposobu przeprowadzenia podziału. Zatem Wykonawca Neon W. N. miał prawo powołać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji usług wskazanych w pozycji 1 i 3 wykazu usług, pomimo iż realizował je w ramach konsorcjum. W konsekwencji należy stwierdzić, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Zgodnie z treścią warunku opisanego przez Zamawiającego wykonawcy mieli wykazać, że zrealizowali projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a1 i a2 30 000 m² powierzchni użytkowej). Wykonawca Konsorcjum Neon w wykazie przedstawił usługę zrealizowana na rzecz Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o.o. Wykonawca wskazał, że zawarł umowę nr 22/2015 ze Zduńskowolskim Szpitalem Powiatowym sp. z o.o., w ramach której wykonano dwa projekty budowlane i wykonawcze budowy i przebudowy budynków szpitala (tj. pierwotny i zamienny), a realizacja ww. umowy miała dwa etapy. Etap I powierzchnia użytkowa nowoprojektowana i przebudowywana wynosiła 13.232,80 m2 - (wielkość powierzchni na podstawie ww. umowy nr 22/2015 w jej pierwotnym brzmieniu). Etap Il - na podstawie aneksu do ww. umowy nr 22/2015 podpisanego 7 września 2016 roku powierzchnia użytkowa całkowicie przeprojektowanej nowej części z Etapu I wyniosła 6.765,56 m2. Łączna wielkość powierzchni użytkowej wyniosła 19.998,36 m2 W ocenie Izby Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. W tej części warunku: dopuszczalne było połączenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto. Zatem Wykonawca Konsorcjum Neon mógł połączyć kilka inwestycji (umów) w celu spełnienia warunku określonego w pkt. a2, na który spełnienie przedstawił usługę projektowania dla Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o. o. (umowa i aneks). Należy zauważyć, że skoro Wykonawca wykonał dwa projekty, uzyskano dwa pozwolenia na budowę (tak wskazuje sam Odwołujący), to łączenie spełnił wymagania warunku udziału w postępowaniu. Nawet jeśli jeden z tych projektów jest projektem zamiennym, nie oznacza, że Wykonawca nie wykonał dwóch projektów dla inwestycji powierzchni (łącznie) 19.998,36 m2. Odwołujący podniósł, że: „Jak wynika z wyjaśnień wykonawcy z dnia 24.11.2020 r., jak również pisma Inwestora z dnia 04.09.2020 r. wykonawca wykonał w ramach zadania, na które się obecnie powołuje w wykazie usług dokumentację projektową o powierzchni 13 232,80 m², zaś dopiero w wyniku zawarcia porozumienia z dnia 07.09.2016 r. została podpisana odrębna umowa. Jak wskazuje Szpital w Zduńskiej Woli w piśmie z dnia 04.09.2020 r. umowa ta została podpisana 15.09.2016 r. i przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej zamiennej - powierzchnia użytkowa projektu zamiennego wynosiła 6.765,56 m2. Zakończenie realizacji wykonania dokumentacji zamiennej, jak wskazuje sam wykonawca w ww. piśmie nastąpiło dopiero w dniu 15.10.2016 r." Abstrahując tutaj do prawidłowości twierdzeń Odwołującego dotyczących wykonania pierwotnej dokumentacji projektowej i zamiennej dokumentacji projektowej na podstawie dwóch różnych umów, to już w świetle przedstawionej w odwołaniu interpretacji warunku doświadczenia „zsumowanie" doświadczenia wynikającego z wykonania pierwotnej i zamiennej dokumentacji projektowej było w pełni dopuszczalne. Bezzasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy Zgodnie z artykułem 36a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 2 ust. 9b ustawy Prawo zamówień publicznych Ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawca a dalszym podwykonawca lub między dalszymi podwykonawcami. Trafnie zwrócił uwagę Zamawiający na niekonsekwencję Odwołującego, który raz twierdzi, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Odwołujący wskazał również, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. będzie musiał podzlecić wykonanie obsługi prawnej oraz opracowanie dokumentacji geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co stoi w sprzeczności z wyjaśnieniami Wykonawcy Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. Wskazał on w wyjaśnieniach z 2.07.2020 r. że ww. koszty cenowe są po stronie firmy Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. i to on wykona usługi geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co przeczy temu, że Wykonawca ten nie będzie realizował zamówienia, zlecając całość zadania innemu podmiotowi. Nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie oznacza to, że wykonawca powierzył całość zamówienia podwykonawcom. Ponadto brak jest wskazania w treści przepisów ustawy, aby nie było możliwe przekazanie do realizacji zamówienia przez podwykonawcę tak znaczącej części zamówienia. W konsekwencji należało uznać zarzut za bezzasadny. Obaj Odwołujący zarzucali Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Neon z uwagi na okoliczność, że Wykonawca nie wykazał, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca dwukrotnie złożył wyjaśnienia wezwania Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest wskazywana przez Zamawiającego okoliczność, że w postępowaniu zostało złożone 5 ofert. Kwota na jaką szacował Zamawiający wartość zamówienia to 18 231 620,62 zł brutto (14 822 455,79 zł netto). Spośród złożonych ofert cena jednej, tj. Odwołującego TPF sp. z o. o. odbiega od cen pozostałych ofert. Średnia cena złożonych ofert i to pomimo ceny oferty Wykonawcy TPF sp. z o.o., (która znacznie odbiega od pozostałych cen) wynosi 6 825 214,07 zł brutto i stanowi 37,44 % kwoty na jaką oszacował Zamawiający wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT. Ma to istotne znaczenie, gdyż to właśnie ceny złożonych ofert wskazują na poziom rynkowy cen. Skoro ceny niemal wszystkich ofert znacząco odbiegały od ceny szacunkowej Zamawiającego, a ich średnia stanowi 37% ceny szacowanej przez Zamawiającego, brak jest podstawy do automatycznego uznania, czy założenia, że cena tych ofert jest rażąco niska. Ponadto oferta Wykonawcy Konsorcjum Neon nie była ofertą z ceną najniższą; plasowała się na trzecim miejscu pod względem ceny (pośród 5 ofert złożonych w postępowaniu). Na powyższą kwestię wskazuje art. 90 ust. 1a punkt 1), zgodnie z którym w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zatem już z przepisu ustawy wynika, że mogą zaistnieć okoliczności, w których Zamawiający ma możliwość uznać, że – np. tak jak w niniejszym postępowaniu – skoro średnia cen ofert odbiega od ceny szacunkowej zamawiającego, to jest to rozbieżność, która nie musi potwierdzać rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy. Ponadto okolicznością istotną w niniejszym postepowaniu jest fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi projektowania, a zatem usługi niematerialne. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Konsorcjum Neon o złożenie wyjaśnień i takie wyjaśnienia uzyskał. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Wykonawca w treści wyjaśnień odniósł się do wszystkich okoliczności, na które wskazywali Odwołujący. Ponadto podnoszone przez Wykonawców okoliczności w postaci ujęcia określonych kosztów w innej pozycji, niewyodrębnienia nazwy pozycji nie oznacza automatycznie, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. To wysokość, realność ceny podlega ocenie, a nie styl czy forma wyjaśnień. W tym zakresie należy wskazać na argument Odwołującego Promat, że: „jeden z podstawowych elementów świadczenia prace projektowe branży drogowej zostały uwzględnione w „kosztach pozostałych". Odwołujący swoją argumentację opierał nie na okoliczności, że w ramach ceny określonej w kosztach pozostałych nie jest możliwe zrealizowanie prac projektowych w branży drogowej, ale na okoliczności oceny profesjonalizmu wykonawcy. Przede wszystkim Zamawiający nie określił sposobu kalkula…

…Sygn. akt: KIO 1348/24 WYROK Warszawa, dnia 9.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 20 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie(ul. Marii Konopnickiej 7/4, 10168 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Ryn (Ratuszowa 2 11​520 Ryn), - uczestnik po stronie zamawiającego: Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. z/s w Przasnyszu Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie Marii ( Konopnickiej 7/4, 10​168 Olsztyn) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.230 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści złotych osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Gmina Ryn (Ratuszowa 2 11520 Ryn) kwotę 4.230 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści złotych osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz tytułem jego kosztów dojazdu w kwocie 630 zł 87 gr. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1348/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2024r. przez wykonawcę: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. ul. z/s w Olsztynie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina Ryn. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dowóz uczniów do szkół w Rynie no podstawie biletów miesięcznych". Numer postępowania: ZP.277.70.2024”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 marca 2024 r. (2024/BZP 00262661/01). Odwołujący podał: (...) Zaskarżam czynności Zamawiającego w postaci niezgodnego z przepisami prawa: - -zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz— dalej „C. Sp.k.") przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 111 pkt 4 pzp, wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez C. Sp. k. podczas gdy oferta powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 pzp. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C. sp. k. podlegającego wykluczeniu, podczas gdy wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (C. Sp. k.) podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, w sytuacji, gdy wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 pzp. W związku z powyższym wnoszę o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez C. Spółka komandytowa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp”. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: l. Informacje wstępne. 1.Termin na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wyborze oferty najkorzystniejszej. W postępowaniach o wartości nieprzekraczającej progu unijnego termin na złożenie odwołania wynosi 5 dni. Zgodnie z art. 509 ust. 2 pzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. W związku z czym termin na wniesienie przedmiotowego odwołania upływa 22 kwietnia 2024 r. 2.Przesłanie kopii Zamawiającemu. Kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail wskazany w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (potwierdzenie w załączeniu). 3. Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku odrzucenia oferty złożonej C. spółka komandytowa oferta złożona przez Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Odwołujący ponosi szkodę w postaci braku realizacji przedmiotowego zamówienia. Il. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy. 1. Informacje wstępne — czyn rozstawienia ofert. Zamawiający pismem z dnia 14 kwietnia 2024 r. poinformował o wyborze oferty złożonej przez C. spółka komandytowa. W ocenie odwołującego oferta winny zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonawca C. sp. k. w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu, co winno spowodować odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy. Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Na podstawie art. 111 pkt 4 ustawy wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wyrokiem z dnia 20 września 2023 r. sygn. akt: 2512/23 (w załączeniu) Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: - C. spółka komandytowa, PKS Siedlce Sp. z o.o., jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp. W ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła zarzuty odwołującego, iż działania wykonawców C. spółka komandytowa oraz PKS Siedlce to książkowy przykład niedozwolonego porozumienia mający na cel naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez czyn rozstawienia ofert. Od ww. wyroku nie została wniesiona skarga do Sądu. Mając na uwadze regulacje z art. 111 pkt 4 pzp wykonawcy wykluczeni na podstawie art. 108 ust. 1 pkt pzp podlegają wykluczeniu z postępowań przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w przedmiotowym postępowaniu oferta wykonawcy C. Sp. k. winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6/05/2024) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (...) W odwołaniu wskazano, że wykonawca winien być wykluczonym ze względu na oświadczenie składane w trybę art. 125 ust 1 prawa zamówień publicznych oraz na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli zamawiający może stwierdzić, że na podstawie wiarygodnych przesłanek, wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W ocenie zamawiającego wskazane naruszenia nie wystąpiły w przetargu będącym przedmiotem niniejszego postępowania. Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. spółka komandytowa przed złożeniem oferty i wraz z nią przedłożyły zamawiającemu dokument self-cleaning zawierające oświadczenia, co do faktów - na czym polegało przewinienie wykonawcy (wraz z kopią wyroku w sprawie) i jakie w związku z tym wykonawca wdrożył środki zaradcze, aby uniknąć przewinienia na przyszłość. W wyroku z dnia 7 września 2023 r., sygn. akt: KIO 2512/23 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wykonawca stosował tzw. czyny nieuczciwej konkurencji – zmowę przetargową polegającą między innymi na rozstawianiu i wycofywaniu ofert. KIO wskazywało, że czyn polega na tym, że jeżeli po otwarciu ofert i upublicznieniu informacji o wysoki cen ofert złożonych w postępowaniu okazywało się, że oferty członków porozumienia znajdują się na dwóch pierwszych miejscach, wykonawca z pierwszą ofertą nie składał, bądź nie uzupełniał przedmiotowych środków dowodowych, kwestionując poprawienie innej omyłki itd. W wyniku czego jego oferta zostawała odrzucona, a szanse uzyskiwał drugi wykonawca z ofertą zawierającą wyższą cenę, a zatem korzystniejszą dla zamawiającego. Czyn wykonawcy miał więc polegać na składaniu w porozumieniu z innymi wykonawcami ofert oraz nieracjonalnym i nieuzasadnionym regularnym odstępowaniu od złożonych środków dowodowych przez wykonawcę z niższą ceną. W przetargu będącym przedmiotem niniejszego postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: FASTER sp. z o.o., Olsztyński Bus sp. z o.o. oraz Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. spółka komandytowa. Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. sp. k. wygrał przetarg zdobywając łącznie 100 punktów, kolejnym na liście był FASTER sp. z o.o. sp. k., który zdobył 92,78 punktów. KIO poszła jeszcze dalej w wyroku z dnia 21 marca 2018 r., sygn. KIO 422/18, stwierdzając, że rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich określonych w przepisie przesłanek uzasadniających wykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca składając ofertę – przed jej złożeniem, jak i wraz z jej złożeniem dołączył dokument self-cleaning wraz z dokumentami stanowiącymi dowody na fakty określone w piśmie. Kluczowe jest więc, aby fakty określone w self-cleaning były przekonujące dla zamawiającego, który jest ich adresatem oraz gospodarzem postępowania. Dokonując szczegółowej analizy oferty i związków C. sp. k. z innymi oferentami zamawiający nie dostrzegł żadnych naruszeń uczciwej konkurencji – wszystkie trzy oferty zostały złożone wraz z kompletem dokumentów i żaden z wykonawców nie wycofał oferty po ich upublicznieniu, co mogłoby doprowadzić do wycofania oferty przez jednego z oferentów i doprowadzenia do konieczności wybrania droższej oferty. Brak również faktów na zawarcie porozumienia C. sp. k. z pozostałymi oferentami, jak to było w przypadku wyroku z dnia 7 września 2023 r. Nie ma tu więc mowy o żadnym rozstawianiu czy wycofywaniu ofert. Zamawiający nie dostrzegł także żadnych innych związków C. sp. k. z innymi oferentami. W ocenie zamawiającego w przedmiotowym przetargu nie doszło do zawarcia przez wykonawcę niedozwolonego porozumienia i składania ofert w warunkach nieuczciwej konkurencji.” Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo z dnia 25/04/24) zgłosił wykonawca: Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. Spółka komandytowa z/s w Przasnyszu wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 2 maja 2024 r. podał: (...) Ofertę w Postępowaniu złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący oraz Przystępujący; oferta Przystępującego została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w Postępowaniu. Od decyzji Zamawiającego, w dniu 18 kwietnia 2024 r. odwołanie wniósł Faster Sp. z o.o. Sp. k. (wykonawca drugi na liście rankingowej wykonawców udzielających się o udzielenie zamówienia). Zarzuty odwołania skonstruowane zostały w sposób następujący: „Zamawiającemu zarzucam: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C. sp. k. podlegającego wykluczeniu, podczas gdy wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (C. Sp. k.) podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, w sytuacji, gdy wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 pzp. Z samej treści zacytowanych wyżej zarzutów, a nadto – ze sporządzonego uzasadnienia wprost wynika, że w ocenie Odwołującego Zamawiający winien odrzucić ofertę Przystępującego wyłącznie ze względu na fakt zmaterializowania się wobec Przystępującego przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Poniżej fragment wniesionego odwołania: „W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonawca C. sp. k. w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu, co winno spowodować odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy.” Przystępujący pragnie podkreślić, że sam fakt złożenia oświadczenia o treści w pełni zgodnej z załącznikiem nr 3 do SWZ, tj: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 oraz nie podlegam wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1,4 ustawy Pzp oraz spełniam warunki udziału w postepowaniu, określone przez Zamawiającego w rozdziale VI Specyfikacji Warunków Zamówienia.” nie stanowi samoistnej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (i odrzucenia jego oferty) w obliczu treści art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Jednocześnie jednak, Odwołujący w całej treści wniesionego odwołania (zarówno w treści zarzutów, jak i w treści uzasadnienia) całkowicie pomija fakt, że załącznikiem nr 4 do Formularza ofertowego złożonego w Postępowaniu przez C. Sp. k. jest dokument o nazwie Self Cleaning. Poniżej prezentuję rzeczony fragment formularz ofertowego Przystępującego: (...) Odwołujący jednakże, w sposób konsekwentny pomija fakt złożenia przez Przystępującego self cleaningu i w samym fakcie zmaterializowania się wobec C. Sp. k. jednej z przesłanek wykluczenia z postepowania o udzielenie zamówienia upatruje obowiązku Zamawiającego w zakresie wykluczenia danego wykonawcy i odrzucenia złożonej przez tegoż wykonawcę oferty. Pomija przy tym całkowicie dyspozycję art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp o treści: 2.„Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3.Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Zatem – analiza treści niniejszego przepisu winna prowadzić do bezsprzecznej konkluzji, iż ustawodawca dopuścił złożenie self cleaningu w przypadku zmaterializowania się przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a która to przesłanka zmaterializowała się wobec Przystępującego. Co istotne – Odwołujący nie kwestionuje poprawności oceny self cleaningu dokonanej przez Zamawiającego, a po prostu kompletnie pomija fakt jego złożenia. Jednocześnie w tym aspekcie podkreślić należy, że o ile same wyjaśnienia związane z samooczyszczeniem wykonawcy (Przystępującego) objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, o tyle sam fakt tego, że wykonawca składa self cleaning zostały w sposób bezpośredni ujawnione w formularzu ofertowym, na co wskazywano powyżej. Możliwość zastosowania procedury self cleaning wobec wykonawcy, którego dotyczy przesłanka wykluczenia stypizowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp dopuszcza bezpośrednio sam ustawodawca w treści przepisu. Jednakże kwestia ta była poddawana również analizie doktryny oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W piśmiennictwie i judykaturze panuje wyjątkowo zgodna opinia, zgodnie z którą niemożliwe jest dokonanie samooczyszczenia wyłącznie w postępowaniu, w którym doszło do zawiązania porozumienia. Nie ma zaś żadnych przeszkód do zastosowania tej instytucji w każdym z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w okresie o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Tak np. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 110: „Jeżeli okoliczności wskazane w przywołanych przepisach wystąpią, wykonawca podlega wykluczeniu. Jednocześnie trudno mówić o możliwości jakiegokolwiek wykazania rzetelności przez wykonawcę, który w danym postępowaniu dopuszcza się tak określonego negatywnego zachowania, np. przez wyjaśnienie sprawy czy naprawienie szkody. Jednocześnie jednak trzeba pamiętać, że zaistnienie takich okoliczności w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia może przesądzać o wykluczeniu w kolejnych postępowaniach w okresach wskazanych dla każdej z przesłanek wymienionych w art. 111 p.z.p. Należy więc przyjąć, że nie jest logicznie dopuszczalne przeprowadzenie samooczyszczenia w postępowaniu, w którym dane okoliczności wystąpiły – wykonawca podlega wykluczeniu, bo nie może wykazać, że podjął czynności określone w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 p.z.p. Możliwe jest natomiast wykazanie, że wykonawca podjął działania i odzyskał reputację rzetelnego wykonawcy w kolejnych postępowaniach następujących później.” Oraz – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., KIO 506/22: „P rzepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. nie daje możliwości skorzystania z procedury samooczyszczenia, gdyż nie ma możliwości wykazania w jakikolwiek sposób rzetelności wykonawcy, który w tym konkretnym postępowaniu dopuścił się określonego naruszenia (naruszenia zasady konkurencji). Jeżeli bowiem wystąpią okoliczności wskazane w tym przepisie, to wykonawca obligatoryjnie podlega wykluczeniu, a dopuszczalność samooczyszczenia możliwa będzie dopiero w kolejnym postępowaniu. Wykonawca musi więc przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu.” Co równie istotne – zgodnie z treścią art. 110 ust. 3 ustawy Pzp – to na Zamawiającym spoczywa ciężar oceny czy wykonawca składający self cleaning sprostał postawionemu przed nim przez ustawodawcę zadaniu. Tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., KIO 1504/22: „S tosownie do treści przepisu art. 110 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, za dokonanie oceny, czy podjęte przez wykonawcę środki należy uznać za wystarczające dla wykazania rzetelności, odpowiedzialny jest zamawiający. Oceny tej dokonuje na podstawie analizy przedstawionych dokumentów i to one są kluczowe dla stwierdzenia, czy zaistniała w danych okolicznościach podstawa do uznania, że dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, czy też takie przesłanki nie zaistniały.” W stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający uznał, że wyjaśnienia self cleaning złożone przez Przystępującego są w pełni wystarczające aby wykazać jego rzetelność w prowadzonym przez niego postępowaniu. W złożonym zaś odwołaniu brak jest zarzutów związanych z dokonaną przez Zamawiającego oceną, bądź też ewentualnie – z możliwością złożenia self cleaningu przez Przystępującego. Tj. brak zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 110 ust. 2 bądź też art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołanie skupia się wyłącznie na treści oświadczenia złożonego przez Przystępującego, które to oświadczenie było w pełni zgodne z prawdą, a sporządzone zostało w oparciu o treść oświadczenia przygotowanego przez Zamawiającego. Przy czym Odwołujący zakłada swoisty automatyzm Zamawiającego w analizie niniejszego oświadczenia, jednocześnie pomijając kompletnie treść art. 110 ustawy Pzp i możliwość skorzystania przez wykonawcę z instytucji samooczyszczenia. Dlatego też, w ocenie Przystępującego niniejsze odwołanie jest nieadekwatne do stanu faktycznego sprawy, wobec czego winno zostać oddalone. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Przystępujący pragnie podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu i niedopuszczalne jest ich rozszerzanie na etapie postępowania odwoławczego – tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r., KIO 207/22: „Zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 p.z.p. wyznacza treść odwołania - kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic w zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.” Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Odwołujący FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie (wykonawca Faster lubOdwołujący) w odwołaniu (str 2) podał: „Zaskarżam czynności Zamawiającego w postaci niezgodnego z przepisami prawa: - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz— dalej „C. Sp.k.") przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 111 pkt 4 pzp, - wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez C. Sp. k. podczas gdy oferta powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 pzp”. Dalej podał: „Zamawiającemu zarzucam: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C. sp. k. podlegającego wykluczeniu, podczas gdy wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (C. Sp. k.) podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, w sytuacji, gdy wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 pzp”. Izba zatem rozpoznając odwołanie – w związku z art. 555 ustawy Pzp - miała na uwadze tylko tak sformułowane w odwołaniu zarzuty. Z ich treści jak również z uzasadnienia (str 3) – co podkreślali Zamawiający: Gmina Ryn i Uczestnik: Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. z/s w Przasnyszu Spółka komandytowa w ich stanowiskach pisemnych i na rozprawie – bezspornie wynika, że kluczowy zarzut zaniechania odrzucenia oferty Uczestnika z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) jest związany z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a powołanie tego przepisu związane jest z okolicznościami ustalonymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2023 r. sygn. akt: KIO 2512/23 załączonym do odwołania. Niewątpliwie uwzględniając dyrektywę z art. 555 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu i niedopuszczalne jest ich rozszerzanie na etapie postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W odwołaniu bowiem nie jest wystarczające wskazanie czynności lub zaniechania zamawiającego, ale także wskazanie kwalifikacji prawnej, a treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. W tej sprawie, podnosząc okoliczności związane z nie zastosowaniem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Uczestnika (C. Sp. k.), Odwołujący oparł na twierdzeniu, że Uczestnik został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp na podstawie powołanego wyroku KIO i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 Pzp. Tym samym Izba, pomimo złożenia przez Uczestnika wraz z ofertą (zał. 3) oświadczenia o treści, że wykonawca „podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1-6” nie mogła rozpoznając odwołanie rozszerzyć tego zarzutu na przesłanki, o których mowa w punktach 1, 2, 3, 4 i 6, ale rozstrzygnięcie ograniczyć tylko do punktu 5 tego artykułu. Izba zatem, rozpoznając zarzut związany z nie zastosowaniem pkt 5 Pzp w art. 108 ust. 1 Pzp w związku z art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w tym stanie faktycznym sprawy, stwierdziła, że wykonawca Faster podnosząc ten zarzut pominął, że Uczestnik - Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. spółka komandytowa wraz z ofertą (pkt 11.4 formularza) przedłożyły temu Zamawiającemu w tym postępowaniu dokument Self-cleaning zawierający – jak podał Zamawiający - „oświadczenia, co do faktów - na czym polegało przewinienie wykonawcy (wraz z kopią wyroku w sprawie) i jakie w związku z tym wykonawca wdrożył środki zaradcze, aby uniknąć przewinienia na przyszłość”. W istocie ten dokument z klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jako i uzasadnienie jego zastrzeżenia nie został Odwołującemu udostępniony. Jednakże po wyborze oferty w dniu 15.04.2024 r. wykonawca Faster – mając wiedzę o tym dokumencie, którą mógł powziąć z Formularza ofertowego - nie zgłosił żądania jego udostępnienia. Izba podkreśla, że taki dokument bezspornie został wymieniony w punkcie 11.4 Formularza ofertowego i złożony wraz z oferty (dokumentacja CD przesłana do akt sprawy). Wszelkie zatem zarzuty i argumenty co do nieudostępnienia tego dokumentu Odwołującemu zgłaszane na rozprawie nie mogły być uwzględnione przez Izbę z uwagi na upływ ustawowych terminów do ich podnoszenia w trybie odwoławczym. Izba nie dokonywała także analizy tego dokumentu w kontekście art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią – co podnoszone jest w orzecznictwie - za dokonanie oceny, czy podjęte przez wykonawcę środki należy uznać za wystarczające dla wykazania rzetelności, w pierwszej odpowiedzialny jest zamawiający. Oceny tej zamawiający dokonuje na podstawie analizy przedstawionych dokumentów i to one są kluczowe dla stwierdzenia, czy zaistniała w danych okolicznościach podstawa do uznania, że dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, czy też takie przesłanki nie zaistniały. Ta ocena może być kwestionowana w trybie odwoławczym. W stanie faktycznym tej sprawy ocena Zamawiającego, co do przedłożonego dokumentu Self-cleaning przez Uczestnika nie była kwestionowana. W odwołaniu brak jest zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 110 ust. 2 Pzp czy art. 110 ust. 3 ustawy Pzp związanych z dokonaną przez tego Zamawiającego oceną, bądź z brakiem możliwości złożenia w tym postępowaniu Self- cleaningu przez wykonawcę C. Sp. k. Wykonawca Faster niewątpliwie – jak podnosiła strona zamawiająca (Zamawiający i Uczestnik) w odwołaniu skupił się wyłącznie na treści oświadczenia złożonego w ofercie (zał. 3) przez wykonawcę C. Sp. k. odnosząc argumenty do punktu 5 art. 108 ust.1 Pzp w związku z wyrokiem KIO z dnia 20.09.2023 r. Niewątpliwie te argumenty odnośnie podnoszonych w odwołaniu zarzutów nie są adekwatne do stanu faktycznego tej sprawy. Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów Izba uznała w stanie faktycznym tej sprawy za niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2021/24 WYROK Warszawa dnia 26 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 25 czerwca 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz sp.j. ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolskiprzy udziale przystępującego: Lutur sp. z o.o. ul. Fabryczna 15/2, 20-301 Lublin, po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu ponowne wezwanie do uzupełnienia przez odwołującego podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolski i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz sp.j. ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolski na rzecz odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz spółka jawna ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław kwotę 11.413zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzynaście złotych dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Przedmiotem postępowania jest „Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego” Numer Ogłoszenia o Zamówieniu: 2024/BZP 00282895 Przedmiot zamówienia obejmuje organizację wypoczynku letniego na terenie Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorem) dla dzieci i młodzieży szkolnej w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego z podziałem na 5 zadań, tj.: 1)Zadanie 1: Organizacja 14 - dniowych kolonii w Polsce nad Morzem Bałtyckim w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 120 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 2)Zadanie 2: Organizacja 14 - dniowych kolonii w Polsce nad Morzem Bałtyckim w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 80 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 3) Zadanie 3: Organizacja 14 - dniowych kolonii w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 100 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 4) Zadanie 4: Organizacja 14 - dniowych kolonii w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 80 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 5)Zadanie 5: Organizacja 14 - dniowych kolonii nad jeziorami na terenie województwa lubuskiego okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 55 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego. ODWOŁANIE Działając w imieniu wykonawcy (dalej zwany Odwołującym) na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Ustawą PZP” wnoszę odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami Ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do których Zamawiający nie był uprawniony na podstawie przepisów Ustawy PZP oraz następujących zaniechanych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których dokonania Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy PZP, tj.: - wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; -wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych, -zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, -odrzucenia oferty Odwołującego na skutek naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert. Zamawiającemu zarzucam naruszenie poniższych przepisów Ustawy PZP: 1.art. 127 ust. 2 oraz art. 274 Ustawy PZP - poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; 2.art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez jego pominięcie i wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych; 3.art. 24 ust. 1 w zw. art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, a tym samym także i art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z powyższym, wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o: 1.nakazanie: -unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; -dokonania ponownego wezwania Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5; -dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionym na rozprawie); 3.przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. INTERES ODWOŁUJĄCEGO W UZYSKANIU ZAMÓWIENIA Odwołujący - mając na względzie brzmienie art. 505 ust. 1 Ustawy PZP - oświadcza, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) i ubiega się o udzielenie zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Ustawy oraz nie zaniechałby dokonania czynności, do których dokonania był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona. Oferta Odwołującego powinna być natomiast pierwszą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w klasyfikacji Zamawiającego tj. według rankingu złożonych ofert. Zatem, gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy Ustawy, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Ustawy PZP. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 PZP Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. ZACHOWANIE TERMINU NA WNIESIENIE ODWOŁANIA, KOPIA ODWOŁANIA DLA ZAMAWAJĄCEGO Odwołujący w dniu 5 czerwca 2024 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dowód: -pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z dowodem przesłania (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości mniejszej niż progi unijne. W związku z powyższym stosownie do brzmienia art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP termin przewidziany na złożenie odwołania od czynności Zamawiającego upływa w dniu 10 czerwca 2024 r. Mając na względzie art. 509 ust. 2 Ustawy PZP, niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem wymaganego terminu. Nadto, Odwołujący oświadcza również, że zgodnie z art. 514 ust. 2 oraz ust. 3 Ustawy PZP, przekazał Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu (domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej). Dowód: potwierdzenie przekazania kopii odwołania Zamawiającemu (w załączeniu) PRZEBIEG POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego”, Nr postępowania: KO.I.272.3.2024.EB, zostało wszczęte 12 kwietnia 2024r. Termin składania ofert wyznaczono ostatecznie na dzień 29 kwietnia 2024r. W dniu 30 kwietnia 2024r. Zamawiający przeprowadził otwarcie ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 12 kwietnia 2024 r., tekst jednolity SW Z, informacja z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 5 czerwca 2024 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 czerwca 2024r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Odwołujący nie zgodził się z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, wyrazem czego jest wniesione odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. UZASADNIENIE FAKTYCZNE I PRAWNE ZARZUTÓW ODWOŁANIA Ad. Zarzut nr 1 Wezwaniem z dnia 23 maja 2024r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i zadania nr 2 na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, w tym do przedłożenie odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyższej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy. Oceniając przedmiotową czynność Zamawiającego podkreślenia wymaga, że narusza ona w sposób rażący przepisy Ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją art. 127 ust. 2 Ustawy PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP. Powyższe koresponduje z dyspozycją art. 274 ust. 4 Ustawy PZP, zgodnie z którą zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, dane umożliwiające dostęp do tych środków. Regulacja zawarta w art. 127 oraz art. 274 ust. 4 Ustawy PZP związana jest z dążeniem do odbiurokratyzowania procesu udzielania zamówień i zapobieżenia przypadkom wzywania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający może z łatwością samodzielnie pozyskać z powszechnie dostępnych baz danych lub które posiada, w szczególności w związku z ubieganiem się przez danego wykonawcę o inne zamówienie, udzielane wcześniej przez zamawiającego. Przenosząc powyższe na przedmiotowy stan faktyczny podkreślenia wymaga, że oczywistym, że Zamawiający dysponował informacjami umożliwiającymi Zamawiającemu uzyskanie za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, danych rejestrowych dotyczących Odwołującego. Zważywszy również, że żaden przepis prawa nie zwalnia zmawiających z obowiązku posiadania wiedzy na temat powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz ich stosowania, podkreślenia wymaga, że Zamawiający bez jakiejkolwiek podstawy prawnej zażądał od Odwołującego dodatkowego udowodnienia obowiązujących zasad reprezentacji. Zamawiający nie tylko bowiem dysponował informacjami umożliwiającymi mu pozyskanie informacji z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla Odwołującego, ale również był zobligowany do przeprowadzenia oceny ujawnionych tam informacjami z uwzględnieniem również art. 29 Kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym: każdy wspólnik spółki jawnej ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich. Dowód: Oferta Odwołującego, oświadczenia Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Ad. Zarzut nr 2: Wezwaniem z dnia 23 maja 2024r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i zadania nr 2 na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, w terminie do dnia do 27 maja 2024 roku do godz.: 11:00. Zgodnie z przywołaną przez Zamawiającego podstawą prawną wezwania: 1Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2.Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3.Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 4.Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5.Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 6.Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. ” Z przepisu art. 128 ust. 1 Ustawy PZP wynika jednoznacznie, że zamawiający w wezwaniu wskazuje termin, w jakim określone oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone, poprawione lub uzupełnione. Zamawiający nie ma całkowitej swobody co do określenia terminu na dokonanie przez wykonawcę czynności wymaganych na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Ustawy PZP. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, wskazanie tego terminu nie może naruszać zasady określonej w art. 8 ust. 4 Ustawy PZP, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu, a zgodnie z którą wyznaczony termin powinien zawierać co najmniej dwa dni robocze (vide M.J. w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M.J., D.G., J.J., A.M., Wydawnictwo C.H.Beck, 2023). Przepis art. 8 ust. 4 Ustawy PZP wprowadza zasadę, że jeżeli termin na wykonanie czynności obejmuje 2 lub więcej dni, to muszą się w nim zawierać co najmniej 2 dni robocze. Przy czym dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy i sobota (vide art. 8 ust. 5 Ustawy PZP). Zdefiniowanie dnia roboczego w tym przepisie ma fundamentalne znaczenie dla sposobu liczenia terminów na dokonywanie określonych czynności. Modyfikuje bowiem regułę liczenia terminu, określoną w art. 115 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. Stosowanie w pierwszej kolejności art. 8 ust. 4 i 5 Ustawy PZP powoduje, że żaden termin na wykonanie określonych czynności nie tylko nie może upłynąć w dzień wolny od pracy lub w sobotę, ale też nie może być wyznaczany w taki sposób, by nie zawierał co najmniej 2 dni niebędących dniem wolnym od pracy lub sobotą. Wprowadzenie tej zasady ma na celu urealnienie możliwości dokonania przez wykonawców lub uczestników konkursu często czasochłonnych czynności w terminach wyznaczanych przez zamawiającego (np. złożenia lub uzupełnienia określonych środków dowodowych) i tym samym uniknięcie negatywnych konsekwencji niewywiązania się z wyznaczonego terminu. Dla zamawiającego zasada ta oznacza brak możliwości wyznaczania terminów obejmujących kilka dni wolnych od pracy, często połączonych z sobotą, na dokonanie określonych czynności, jeśli termin ten nie będzie obejmował co najmniej 2 dni roboczych - a co miało miejsce na gruncie przedmiotowego postępowania. Idąc dalej podkreślenia wymaga, że stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego (tj. art. Przepisy art. 111-114 Kodeksu cywilnego w zakresie, w którym przepisy Ustawy PZP nie stanowią inaczej, oznacza, że w przypadku terminu oznaczonego w dniach - dzień (doba) stanowi najmniejszą jednostkę czasu, za pomocą której może być oznaczony taki termin. Termin oznaczony w dniach kończy się zatem z upływem ostatniego dnia. Jeżeli początkiem tak oznaczonego terminu jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu tego terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Przekładając powyższe na przedmiotowy stan faktyczny wskazać należy, że Zamawiający w sposób rażący naruszył powyższą zasadę. Skoro bowiem wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało przekazane przez Zamawiającego 23 maja 2024r. (tj. czwartek), a termin wyznaczony przez Zamawiającego upływał 27 maja 2024r. (tj. poniedziałek) o godz. 11:00 to oczywistym jest, że zamawiający nie uwzględnił dyspozycji art. 8 ust. 4 Ustawy PZP, zgodnie z którym: „ Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. ”. Mając na uwadze, że w przedmiotowym przypadku termin nie był liczony godzinach, winien upływać zatem najwcześniej z końcem 27 maja 2024r. Dowód: Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Ad. Zarzut nr 3: Kolejnym zarzutem do czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu stanowi zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5 (tj. zgodnie z art. 24 Ustawy PZP), a tym samym także i sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wynika wprost z przepisów, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcę (vide art. 128 ust. 1 Ustawy PZP). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył z błędami lub złożył niekompletne, a także na czym polega błąd lub niekompletność oświadczenia lub dokumentu, a w przypadku pełnomocnictwa - na czym polega wadliwość pełnomocnictwa. Wykonawca nie może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2014 r., wydanym w sprawie prowadzonej pod sygn. KIO 1208/14, który pozostaje aktualny także na gruncie obecnie obowiązującej Ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wezwanie do uzupełniania dokumentów powinno szczegółowo, precyzyjnie, w sposób jednoznaczny wskazywać, co do jakich dokumentów (bądź braków dokumentów) załączonych do oferty Zamawiający ma zastrzeżenia. W przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd/nieścisłość/brak upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających. Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania.”. Co wynika z literalnego brzmienia wezwania, wezwanie to obejmowało wyłącznie zadanie nr 1 i zadanie nr 2. W tym zakresie Zamawiający nie tylko sporządził przedmiotowe wezwanie w sposób nieprawidłowy, ale także pozostawił przestrzeń do nadinterpretacji, co mogło stanowić podstawę do naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1) i 2) Ustawy PZP, zgodnie z którym: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Dowód: Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W związku z powyższym, biorąc pod uwagę cały występujący w omawianym postępowaniu stan faktyczny oraz stan prawny, wnoszę jak w petitum niniejszego odwołania. Dnia 14 czerwca 2024r. stanowisko przedstawił przystępujący zgłaszając wniosek o dopuszczenie do postępowania odwoławczego. ZGŁOSZENIE PRZYSTĄPIENIA DO UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ODWOŁAWCZYM PO STRONIE ZAMAWIAJĄCEGO LUTUR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej: Wykonawca) wskazuje, iż na podstawie art. 524 ustawy z dnia 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwanej dalej Ustawa PZP, Wykonawca przystępuje do postępowania odwoławczego w postępowaniu pod nazwą „Organizacja wypoczynku letniego na terenie Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorami) dla dzieci i młodzieży w wieku 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego”, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00282895/01 dnia 12 kwietnia 2024 r. (dalej: Postępowanie), po stronie Zamawiającego Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim. Jednocześnie wnoszę, o uwzględnienie nw. wniosków przez Zamawiającego: 1.wniesienie na podstawie art. 578 ustęp 1-2 Ustawy PZP wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umów o organizację zadań numer 1- 5, o którym mowa w art. 577 Ustawy PZP, ze względu na okoliczność, iż: i)nie zawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; ii)zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy. 2.oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE 1. uchylenie zakazu zawierania umów Na wstępie Wykonawca wskazuje podstawy do uwzględnienia wniosku o uchylenie zakazu zawierania umów w ramach realizacji przedmiotowego Postępowania. I tak Wykonawca podkreśla, iż w sprawie dojdzie do znacznego (poważnego) naruszenia interesu publicznego tj. wystąpią negatywne skutki po stronie Wykonawców, których oferty wybrano, jak i nie dojdzie do wykonania zadań publicznych, których obowiązek realizacji obciąża Zamawiającego. Tytułem wyjaśnienia poniesienia przez (wydaje się zasadnym uznanie, iż dotyczy to każdego Wykonawcy, którego oferta została wybrana, ale Wykonawca składa oświadczenie wyłącznie w swojej sprawie) Wykonawców szkody w postaci: 1.Kosztów administracyjnych związanych ze zgłoszeniem wypoczynku do Kuratorium Oświaty, w terminie 7 dni od ogłoszenia wyników, które złożono wraz z wykazem kadry wychowawczej, w tym przedłożono oświadczenie, iż te osoby będą zatrudnione przy realizacji zadania; Wykonawca poniósł koszt rekrutacji, zatrudnienia kadry kolonijnej. 2.Na etapie składania oferty w kwietniu br., trzeba było złożyć zobowiązanie podmiotu (ośrodka kolonijnego) do oddania zasobów. Następnie bezpośrednio po wyborze Ofert Wykonawcy doszło do zawarcia umowy z ośrodkiem kolonijnym i rezerwacji miejsc, ze względu na krótki okres do rozpoczęcia realizacji zadania oraz konieczność dostarczenia szczegółowych informacji nt. realizacji zadania tj. Zamawiającemu; Poniesiono koszty rezerwacyjne, a w przypadku niewykonania rezerwacji koszty te będą wyższe i mogą stanowić nawet 100% ceny usługi, jeżeli obiekt nie sprzeda uprzednio rezerwowanych i potwierdzonych miejsc. Lutur sp. z o.o. wynajmuje obiekt na całe wakacje, podpisuje jedną umowę na wynajem i jest zobligowany do podania do 10 czerwca wiążącej informacji o terminach poszczególnych turnusów i liczbie zarezerwowanych miejsc. 3.Rozpoczęto działania związane z rekrutacją uczestników kolonii — przygotowano karty kolonijne wraz z dokumentacją dodatkową, zapewniono zaplecze realizacji programu kolonii, dokonano rezerwacji autobusów (transportu) na czas realizacji usługi. Niemożność podpisania Umowy na realizację zadania będzie wiązała się z koniecznością poniesienia kosztów rezerwacyjnych lub w wysokości zarezerwowanej usługi, jeżeli nie dojdzie do znalezienia innego podmiotu na ten termin. Konieczność odwołania złożonych rezerwacji, potwierdzonych po terminie zawiadomienia o wyborze Oferty Wykonawcy wpłynie negatywnie na wizerunek Wykonawcy, który dotychczas był kojarzony jako godny zaufania partner biznesowy. Fakt, iż potwierdzenie rezerwacji odbywa się dopiero na etapie potwierdzenia wyboru oferty Wykonawcy świadczy o zachowaniu przez podmiot dbałości o kontrahentów i własną dobrą opinię, jednocześnie zapewniając możliwość wykonania usługi zgodnie z Ofertą. Nadto, co wymaga zaznaczenia, w ocenie Wykonawcy, winno stanowić pierwotny punkt odniesienia to że, kluczowe nie jest dobro Wykonawcy ale możliwość wykonania przez Zamawiającego obowiązków ustawowych lub statutowych i wydatkowanie środków budżetowych w terminie. I tak Wykonawca podkreśla, iż brak możliwości zawarcia umowy w chwili obecnej w istotny sposób ogranicza możliwość realizacji zadań w ramach Postępowania w całości, w bieżącym roku. Wakacje rozpoczynają się 22 czerwca, tj. za 8 dni, a przygotowanie kolonii dla grupy ok. 100 dzieci (jedno zadanie !) wymaga podjęcia szeregu działań organizacyjnych. Podstawą jest zaś rekrutacja uczestników, w tym przez kwalifikację uczestników w zakresie spełnienia kryteriów doboru, rozesłanie zapytania po ośrodkach podległych lub współpracujących z Zamawiającym (np. ośrodki gminne, mopsy, szkoły), zebranie kart kwalifikacyjnych, przygotowanie uczestników do wyjazdów. Następnie dojdzie etap weryfikacji dokumentacji i selekcji uczestników w zakresie spełnienia wymogów jak i dotyczących specjalnych potrzeb żywieniowych lub opiekuńczych. Oczywiście uprzednio wykonanie rezerwacji programu kolonii, obiektu, transportu i kadry. Następnie dostosowanie kwalifikacji kadry do zmienionych warunków od lipca 2024r., w tym do wdrażanych standardów ochrony małoletnich na koloniach. Prawdopodobieństwo nie wykonania usługi przed podmiot wybrany, po uwzględnieniu odwołania w terminach, jest znaczne. Wykonawca wskazuje, na podstawie treści odwołania, iż przedstawione w uzasadnieniu zarzuty w zakresie przeprowadzonego postępowanie nie zasługują na uwzględnienie z niżej wymienionych przyczyn: 1.Termin wezwania do złożenia wyjaśnień/ uzupełnienia braków Na wstępie wymaga podkreślanie fakt, iż termin „dwóch dni roboczych” odnosi się jedynie do sytuacji, w której wyznaczono termin — co najmniej dwóch dni na uzupełnienie braków, przy czym jeżeli określono godzinę, do której należy złożyć uzupełnienie, to zasadnym jest wskazanie, iż Zamawiający mógł wskazać de facto termin w godzinach wskazując datę i godzinę złożenia uzupełnienia. Jednocześnie należy podkreślić, iż niezachowanie przez Zamawiającego terminu, jeżeli by doszło do niezachowania minimalnego terminu ustawowego, nie oznacza, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy, które winny skutkować uwzględnieniem odwołania. Należy bowiem podkreślić, iż przede wszystkim ocenia się nie tylko brzemienie przepisu ustawy ale czynności faktyczne wykonane w postępowaniu, a niniejszej sprawie Odwołujący złożył uzupełnienie braków w terminie, przy czym złożył je nieskutecznie. Jednocześnie na etapie uzupełniania braków nie powołał się na fakt, iż termin mu przysługujący winien być liczony do końca dnia roboczego, jak i że wymagane jest jego wydłużenie na skutek innych okoliczności. Co więcej w dacie do końca dnia roboczego, jeżeli Odwołujący się uznał, iż termin upływa ww. dacie mógł złożyć uzupełnienie braków i — jeżeli rzeczywiście doszłoby do naruszenia terminów - Zamawiający uwzględniłby złożone dokumenty. Należy podkreślić, iż w tej sprawie nie było sytuacji, w której na skutek rzekomego niezachowania terminów przez Zamawiającego (co jest błędnym założeniem) — oferent nie mógł wykonać uzupełnienia skutecznie w całości lub w części, ale wezwanie wykonał przed upływem terminu, nie podnosząc okoliczności, iż wykonać go nie mógł. Tak więc obecna narracja służy jedynie stworzeniu pozorów legalności odwołania i znalezienia podstaw do wstrzymania procedury zawarcia umów, przy jednoczesnym uprzednim uznaniu procedury Zamawiającego za prawidłową. 2.treść wezwania do usunięcia braków Nadto Wykonawca podkreśla, iż Odwołujący nie wskazał żadnych przesłanek wskazujących na czym miałaby polegać niejasność treści wezwania do uzupełnienia braków. Lakoniczne stwierdzenie, iż taka niejasność była stanowi wyłącznie subiektywną ocenę Odwołującego. W odwołaniu brak określania literalnego, która część wezwania nie była precyzyjna lub niejasna i na czym ta niejasność polegała, w jakim zakresie Odwołujący nie mógł wykonać przez to wezwania. W tej części odwołania nie ma żadnych faktów, które wskazywałyby rzeczywistą niejasność wezwania, a na podstawie treści uzasadnienia odwołania nie sposób przyjąć jaką niejasność definiuje odwołujący. W zakresie podniesionego zarzutu powołania się Zamawiającego na brzmienie wpisu w KRS, bez uwzględnienia przepisu art. 29 ksh., wskazuję, iż wpis w KRS brzmi: Samodzielna reprezentacja spółki przez wspólników w zakresie czynności prawnych, których wartość nie przekracza kwoty 20. 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych). W pozostałych przypadkach wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie. Zgodnie zaś orzecznictwem i poglądami doktryny Sposób reprezentacji spółki jest skuteczny wobec osób trzecich, ponieważ podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców KRS. Zgodnie z art. 8 ustawy o KRS, rejestr jest jawny i każdy ma prawo dostępu do zawartych w nim informacji. Dane wpisane do rejestru korzystają z domniemania prawdziwości, a więc sposób reprezentacji ujawniony w rejestrze jest znany osobom trzecim, zgodnie z art. 14 i art. 17 ustawy o KRS. Skutkiem zaostrzenia w umowie spółki sposobu reprezentacji z art. 29 k.s.h. o którym mowa w art. 30 § 1 k.s.h., jest to, że czynność prawna dokonana w imieniu spółki wymaga - współdziałania wszystkich osób uprawnionych do reprezentacji, które na podstawie umowy - mają działać łącznie. W uchwale z 30 maja 2008 r. III CZP 43/08 SN przyjął, iż niezależnie od tego, że art. 29 § 1 i 3 k.s.h. ustanawia niepodlegające ograniczeniu ze skutkiem wobec osób trzecich prawo reprezentowania spółki przez wspólnika, to art. 30 § 1 k.s.h. umożliwia wspólnikom wprowadzenie w umowie spółki własnych regulacji w zakresie reprezentacji, oznacza to, że wobec osób trzecich regulacje umowne, których celem jest jedynie określenie sposobu tej reprezentacji, do których należy ustanowienie reprezentacji łącznej, nie naruszają zakazu przewidzianego art. 29 § 3 k.s.h. i są wiążące w stosunkach zewnętrznych spółki. Tak więc Zamawiający był uprawniony do żądania potwierdzenia danych wpisanych do rejestru KRS, przez przedłożenie dodatkowych wyjaśnień do treści wpisu, w tym złożenia umowy spółki lub podpisania oferty przez wszystkich wspólników. Zamawiający nie uprawniony do oceny prawnej zapisów ustawowych, które są przedmiotem oceny doktryny, a wiążący jest wpis w KRS w brzmieniu tam zawartym. W tej sytuacji wezwanie do złożenia informacji o sposobie reprezentacji było właściwe i nie stanowi niezgodności z przepisami prawa. Mając na uwadze powyższe w ocenie Wykonawcy złożone odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, zaś organ rozpatrujący odwołanie winien go nie uwzględniać, obciążając w całości kosztami Odwołującego. Pismem z dnia 20 czerwca 2024r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w imieniu Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) - dalej p.z.p., wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Biuro Podróży „Kon Tiki” Łabaz i Grochantz Spółka Jawna od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego. Wnoszę o odrzucenie odwołania w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, a w pozostałej części odwołania wnoszę o jego oddalenie. Ponadto wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu: 1)oferta Odwołującego na poszczególne części zamówienia; 2)SWZ; 3)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r.; 4)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r.; 5)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie W odwołaniu z dnia 10 czerwca 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego następujących czynności z naruszeniem prawa: 1)wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru (naruszenie art. 127 ust. 2 i art. 274 p.z.p.); 2)wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej 2 dni roboczych (naruszenie art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p.); 3)zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5 (naruszenie art. 24 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p. i art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p.); 4)odrzucenia oferty Odwołującego. Ad 1. Odwołujący w odpowiedzi na ogłoszenie Zamawiającego nr 2024/BZP 00282895/01 z dnia 12 kwietnia 2024 r. dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego, złożył ofertę wykonania części 1, 2, 3 i 4 zamówienia (zadania nr 1, 2, 3 i 4). Oferta była podpisana elektronicznie przez Z.R.. Dowód: 1)oferta Odwołującego na poszczególne części zamówienia (w aktach postępowania). Zgodnie z § 24 ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia przedmiotowego postepowania - dalej SW Z, w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty odpis lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, 0których mowa w ust. 1, wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy (§ 24 ust. 2 SW Z). Od treści ww. ogłoszenia oraz SW Z nie wniesiono odwołania. Dowód: 2)SWZ (w aktach postępowania). Ponieważ do oferty Odwołującego nie dołączono dokumentów określonych w § 24 ust. 1 12 SW Z, Zamawiający pismem z dnia 23 maja 2024 r. (znak: KO.I.272.3.8.2024.EB) wezwał Odwołującego do ich złożenia: „Proszę o przedłożenie odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy.” Dowód: 3)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący nie zaskarżył ww. czynności w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p., tj. w terminie 5 dni od dnia przekazania Odwołującemu wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. Z tej przyczyny odwołanie w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, powinno być odrzucone. Dowód: 4)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Odwołujący przedłożył informację z Krajowego Rejestru Sądowego, z której wynikało, że do reprezentowania Odwołującego w zakresie czynności prawnych, których wartość przekracza kwotę 20.000 zł wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie, tj. Z.R. i J.H.. Nie przedłożył żadnego dokumentu, na podstawie którego Z.R., mógł samodzielnie reprezentować Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: 5)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 127 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r., ani w żadnym innym dokumencie Odwołujący nie wskazał środków dowodowych, które zamawiający posiada, ani nie potwierdził ich prawidłowości i aktualności. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 274 ust. 4 p.z.p., twierdzę, że jest on bezpodstawny. Podstawą prawną wezwania z dnia 23 maja 2024 r., w części dotyczącej przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru był art. 128 ust. 1 p.z.p., a nie art. 274 ust. 4 p.z.p., który nie dotyczy wzywania wykonawców do uzupełnienia oferty. Jeżeli nawet uznać, że wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. było wadliwe w części dotyczącej przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, to nie miało to żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). Odwołujący przedłożył w wyznaczonym terminie informację z Krajowego Rejestru Sądowego, a nie przedłożył żadnego dokumentu, na podstawie którego Z.R., mógł samodzielnie reprezentować Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu (do czego Odwołujący został wezwany wezwaniem z dnia 23 maja 2024 r.), wskutek czego odrzucono ofertę Odwołującego. Ad 2. Pismem z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w terminie do dnia 27 maja 2024 r. do godz. 11:00. Dowód: 6)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący nie zaskarżył ww. czynności w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p., tj. w terminie 5 dni od dnia przekazania Odwołującemu wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. Z tej przyczyny odwołanie w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, powinno być odrzucone. Dowód: 7)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przepis art. 8 ust. 4 p.z.p. stanowi, że termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. Nie stanowi on, ani pozostałe przepisy p.z.p., że stosuje się go przy wyznaczaniu terminu, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p. Jak wskazano w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, H.N., M.W., Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, art. 128, „dokumenty lub oświadczenia powinny być złożone, uzupełnione lub poprawione w „ wyznaczonym terminie ”. Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie przewiduje sztywnego lub minimalnego terminu. Określenie długości tego terminu jest dyskrecjonalnym uprawnieniem zamawiającego. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej powinien być to odpowiedni termin. Termin odpowiedni w rozumieniu art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej to termin, który - stosownie do okoliczności danego przypadku - obejmuje czas potrzebny do skompletowania stosownej dokumentacji, jej uzupełnienia lub doprecyzowania oraz przesłania dokumentów lub oświadczeń zamawiającemu. Długość terminu będzie więc zależała każdorazowo od okoliczności i rodzaju dokumentu. Przedłużenie terminu jest co do zasady dopuszczalne, jeżeli zamawiający stwierdzi, że pierwotnie wyznaczony termin był obiektywnie za krótki. Przedłużenie terminu powinno nastąpić przed jego upływem. Jednak ze względu na naruszenie zasady równego traktowania niedopuszczalne jest przedłużenie terminu wyznaczonego dla wszystkich wykonawców w sposób faworyzujący jednego wykonawcę. Dlatego przedłużenie terminu powinno dotyczyć i być jednakowe dla wszystkich wezwanych wykonawców.” W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu uzupełnienie opisu ośrodka, informację z Krajowego Rejestru Sądowego, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji zasobów OW K Bursztyn w Międzywodziu oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. Nie przedłożył natomiast pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy, ale nie poinformował o trudnościach w jego przedłożeniu, ani nie wniósł o przedłużenie terminu na jego przedłożenie. Dowód: 8)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Wobec powyższego należy stwierdzić, że na Zamawiającym nie ciążył obowiązek wyznaczenia terminu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu obejmującego co najmniej 2 dni robocze. Ponadto wyznaczony w wezwaniu z dnia 23 maja 2024 r. termin był wystarczający do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, a zatem nawet gdyby uznać, że wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. było wadliwe w zakresie określenia terminu wykonania wezwania, to nie miało to żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). Ad 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten nie wezwał go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, 4 i 5, oraz że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 było niejasne i nieprecyzyjne. Zamawiający wezwał Odwołującego w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 (części nr 1 i 2) do przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji zasobów OW K Bursztyn w Międzywodziu oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył ww. zobowiązanie i oświadczenie. Zamawiający wezwał Odwołującego w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 (części 1 i 2) do uzupełnienia opisu ośrodka poprzez podanie konkretnej liczby oraz rodzaju pokoi (dwu czy trzyosobowych), w których zostaną zakwaterowani uczestnicy każdego z turnusów. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył ww. uzupełnienie opisu ośrodka. Wreszcie Zamawiający wezwał Odwołującego (bez określenia części zamówienia, a zatem do całej oferty) do przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a także, jeżeli w imieniu Odwołującego działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej, do przedłożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył informację z Krajowego Rejestru Sądowego, ale nie przedłożył pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego przez Z.R.. Dowód: 9)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania); 10)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Wobec powyższego należy stwierdzić, że skoro Odwołujący zastosował się do wezwania z dnia 23 maja 2024 r. niemal w całości w wyznaczonym terminie (z nieznanych przyczyn nie przedłożył jedynie pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego jednoosobowo przez Z.R.), to było ono dla niego jasne i precyzyjne, czemu zaprzeczył dopiero na etapie odrzucenia jego oferty. Zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, 4 i 5 jest bezpodstawny. Odwołujący złożył jedną ofertę w przetargu, która obejmowała części 1-4 zamówienia (a nie obejmowała części 5 zamówienia - zadania 5). Oferta Odwołującego została odrzucona z powodu braku pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego jednoosobowo przez Z.R.. Zamawiający nie wymagał przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a także, jeżeli w imieniu Odwołującego działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej - przedłożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego - w odniesieniu do każdej części oferty, ale w odniesieniu do całej oferty (w jednym egzemplarzu). Do przedłożenia ww. dokumentów Odwołujący został wezwany pismem z dnia 23 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Ustalenia Izby Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych: Numer Ogłoszenia o Zamówieniu: 2024/BZP 00282895 Organizacja wypoczynku letniego dotyczy terenu Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorem) dla dzieci i młodzieży szkolnej w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego z podziałem na 5 zadań, w turnusach 14 dniowych kolonii, w okresie między 1 lipca 2024r. a 31 sierpnia 2024roku. 1)Zadanie 1: nad Morzem Bałtyckim dla 120 kolonistów; 2)Zadanie 2: nad Morzem Bałtyckim dla 80 kolonistów; 3) Zadanie 3: w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego dla 100 kolonistów; 4) Zadanie 4: w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego dla 80 kolonistów; 5)Zadanie 5: nad jeziorami na terenie województwa lubuskiego dla 55 kolonistów. Zamawiający rozstrzygnął przetarg w dniu 5 czerwca 2024r. odrzucając między innymi ofertę odwołującego, przywołując art.253 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp (str. 2 pisma pkt 2 informacji o ofertach odrzuconych) gdzie w pozycjach 10 -13 podaje, że odrzuca ofertę odwołującego w zadaniach 1, 2, 3, 4 stwierdzając co do wszystkich zadań, tę samą okoliczność i podstawę prawną odrzucenia oferty, cytuję „oferta niezgodna z treścią SW Z. Brak pełnomocnictwa do reprezentowania spółki. Art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp” ( pismo z 05.06.24r. w aktach sprawy). Na taką decyzję zamawiającego, odwołujący wniósł odwołanie, którego treść Izba przytoczyła w powyższej części uzasadnienia. Dla przedstawienia istoty sprawy Izba przytacza poniżej zarzuty oraz żądania ze wskazaniem również czynności i zaniechań zamawiającego, które zaskarża odwołujący i tak odwołujący kwestionuje (…) „- wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; - wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych, -zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, -odrzucenia oferty Odwołującego na skutek naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert. Zamawiającemu zarzucono naruszenie poniższych przepisów Ustawy PZP: 1.art. 127 ust. 2 oraz art. 274 Ustawy PZP - poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; 2.art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez jego pominięcie i wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych; 3.art. 24 ust. 1 w zw. art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, a tym samym także i art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z powyższym, wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz o: 1.nakazanie: -unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; -dokonania ponownego wezwania Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5; -dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty;”(…). Izba wezwała zamawiającego do przedstawienia stanowiska w sprawie i otrzymała odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odpowiedź na odwołanie Izba zamieściła we wstępnej części niniejszego uzasadnienia. Również we wstępnej części uzasadnienia, Izba przedstawiła stanowisko przystępującego, po stronie zamawiającego, który uznał argumentację odwołania za bezzasadną sugerując, że zamawiający złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Izba odnosząc się do przywoływanego wniosku przez przystępującego stwierdza, że wniosek taki nie był przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Izba zważyła Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ Izba dokonując badania i oceny zarzutów, żądań zawartych w odwołaniu stwierdza naruszenie przepisów wskazanych w odwołaniu, których naruszenie miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania, w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, która potencjalnie w poszczególnych zadaniach (1,2,3,4) może być wybrana i realizowana. Przepisy ustawy Pzp są tak sformułowane, aby wykonawca mógł dokonać uzupełnienia, czy też naprawienia składanych dokumentów, oświadczeń o charakterze podmiotowych środków dowodowych, a takimi są wypisy z Krajowego Rejestru Sądowego (KRS), Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a w spornym przypadku KRS. Na marginesie sprawy należy pozostawić zagadnienie przedawnienia zarzutu bezpodstawności wezwania odwołującego do doręczenia odpisu KRS, jako publicznego, ogólnodostępnego publikatora, na co wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ponieważ wezwanie nie zostało zaskarżone, a odwołujący wykonał polecenie zamawiającego dostarczenia KRS-u. Bowiem kwestia doręczenia, bądź nie doręczenia KRS-u na wezwanie zamawiającego, czy też braku zaskarżenia wezwania do doręczenia KRS-u nie ma znaczenia dla pozytywnego rozstrzygnięcia spornego zagadnienia. Rozstrzygnięcie zawisłego przed Izbą sporu sprowadza się między innymi do zagadnienia wyznaczenia terminu przez zamawiającego do wykonania polecenia, co do jego długości (co najmniej dwa dni robocze). Również słusznie odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty z powodu, jak podaje zamawiający, braku pełnomocnictwa do reprezentowania spółki. Po pierwsze termin wyznaczony do przedstawienia odpisu z KRS-u narusza postanowienia art.8 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym termin obejmujący co najmniej dwa dni („dwa lub więcej dni”), powinien obejmować („zawierać”) co najmniej dwa dni robocze. Z kolei zgodnie z art. 8 ust.5 ustawy Pzp dni robocze nie obejmują dni ustawowo wolnych od pracy oraz sobót („dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota”). Na kanwie zaistniałej sprawy, Izba stwierdza, że zamawiający wyznaczył termin na dostarczenie KRS oraz pełnomocnictwa jeden dzień roboczy, a nie co najmniej dwa dni. Jak wynika z akt sprawy w dniu 23 maja 2024r. zamawiający wezwał w terminie do dnia 27maja 2024r. do godz.11:00 odwołującego do udzielenia odpowiedzi na zadane pytania w tym do doręczenia odpisu KRS, też pełnomocnictwa. Dyspozycja do art.8 ust.4 ustawy Pzp sprowadza się do okoliczności, że wyznaczony termin obejmuje w sumie 5 dni (23,24,25,26,27). Przy czym zgodnie z art. 111§ 2 k.c. w związku z art.8 ust.1 ustawy Pzp, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie (wezwanie z dnia 23 maja 24r.), nie uwzględnia się przy obliczaniu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Tak więc pozostają nadal 4 dni z pięciu dni licząc od daty wezwania (23) do wyznaczonej daty wykonania (27). Niemniej termin nie został prawidłowo wyznaczony, ponieważ i tak nie zawiera dwóch dni roboczych (piątek -23.05.24r. i poniedziałek - 27.05.24r.), z uwagi na to, że zamawiający zażądał wykonania wezwania nie do dnia 27.05.24 to jest do jego upływu, a do godz.11.00 dnia 27.05.24 roku. Powyższe ograniczenie godzinowe kłóci się z art.111 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z którym „Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia”, czyli w spornym przypadku o godz.24.00 dnia 27.05.2024r., a nie o godz.11.00 dnia 27.05.24r. jak to wyznaczył nieprawidłowo zamawiający. Reasumując odwołujący skutecznie zaskarżył naruszenie przez zamawiającego art. 8 ust.4 ustawy Pzp, ponieważ czynność zamawiającego nie uległa konwalidacji przez okoliczność, że odwołujący nie zaskarżył terminu, czy też wykonał polecenie zamawiającego w nieprawidłowo ustalonym terminie (brak dwóch dni roboczych). Przy czym przeważającym zagadnieniem dla uwzględnienia odwołania jest okoliczność, że zamawiający po otrzymaniu odpisu KRS, nie wezwał odwołującego do uzupełnienia reprezentacji odwołującego przez drugiego wspólnika zgodnie z przedłożonym odpisem KRS-u. Bowiem z odpisu KRS-u Dział 2 Rubryka 1 - Uprawnieni do reprezentowania spółki wynika 1. Nazwa organu uprawnionego do reprezentowania podmiotu - wspólnicy reprezentujący spółkę 2. Sposób reprezentacji podmiotu: samodzielna reprezentacja spółki przez wspólników w zakresie czynności prawnych, których wartość nie przekracza kwoty 20.000zł ( dwadzieścia tysięcy złotych ). W pozostałych przypadkach wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie. Powyższa regulacja umowna spółki, odzwierciedlona w KRS wskazujena reprezentację łączną, a co wymaga potwierdzenia czynności, oświadczeń przez drugiego wspólnika. Co do skutków naruszenia zasad reprezentacji łącznej w doktrynie brak jest zgodności co do konsekwencji naruszenia zasad reprezentacji łącznej. Izba podziela rozpowszechniony pogląd reprezentowany przez prof. Stanisława Sołtysińskiego, że drugi upoważniony podmiot może jej działanie potwierdzić, i w ten sposób zrealizować wymóg reprezentacji łącznej ( K. Kruczalak, w: K. Kruczalak, KSH. Sołtysiński i in., KSH. Komentarz, t.1, 2012, art.30 Nb 6). Jako podstawę prawną takiego potwierdzenia wskazuje się art.103 k.c. (tak S. Sołtysiński, w: S. Sołtysiński i in., KSH. Komentarz t.1 2012, art.30,Nb; szerzej w tym zakresie zob. uw. do 28 i 29 :Z. Jara, KSH Komentarz aktualizowany, 202, art.30 Nt 9). Podzielenie powyższego poglądu znajduje potwierdzenie w treści podnoszonego w odwołaniu naruszenia art.125 ust.1 ustawy Pzp. zgodnie z którym do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego, a w szczególności podnoszony art.128 ust.1 ustawy Pzp. zgodnie z którym, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.125 ust.1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Tak więc Izba podzielając argumentację odwołania dodatkowo tylko przywołuje argumentację odwołującego i tak Jak wynika wprost z przepisów, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcę (vide art. 128 ust. 1 Ustawy PZP). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył z błędami lub złożył niekompletne, a także na czym polega błąd lub niekompletność oświadczenia lub dokumentu, a w przypadku pełnomocnictwa - na czym polega wadliwość pełnomocnictwa. Wykonawca nie może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. Przywołuje się na powyższą okoliczność również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2014 r., wydanym w sprawie prowadzonej pod sygn. KIO 1208/14, który pozostaje aktualny także na gruncie obecnie obowiązującej Ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wezwanie do uzupełniania dokumentów powinno szczegółowo, precyzyjnie, w sposób jednoznaczny wskazywać, co do jakich dokumentów (bądź braków dokumentów) załączonych do oferty Zamawiający ma zastrzeżenia. W przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd/nieścisłość/brak upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających. Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania.” W związku z powyższym wezwanie zamawiającego z dnia 23 maja 2024r. skierowane do odwołującego cytuję „Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyższej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy.”, nie było odpowiednie do zaistniałego stanu rzeczy, ponieważ nie wskazywało na konieczność potwierdzenia złożonych dokumentów, oświadczeń przez drugiego wspólnika, w związku z obowiązującą w spółce odwołującego reprezentacją łączną to jest dwóch wspólników. Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wyczerpane zostały przesłanki określone art.554 ust.1 pkt 1)ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 11.413zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzynaście złotych dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego obejmującego zwrot wpisu od odwołania (7.500zł.) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie przedłożonej do akt faktur oraz kosztów dojazdu wykazanych w spisie kosztów według podanej odległości od siedziby odwołującej i obowiązującej stawki za kilometr dojazdu na posiedzenie/rozprawę. Na koszty złożyły się wynagrodzenie pełnomocnika według dwóch faktur na kwoty 1845 zł. brutto i 1230 zł. brutto, faktury złożone do akt. Koszty dojazdu w wysokości 1,15 zł. za 1 km przebiegu w wysokości 821,10 zł. (357 kmx2x1,15 zł.) oraz 17 zł. opłaty skarbowej. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1724/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 maja 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wdniu 3 maja 2025 r. przez wykonawcę w Bertz Medical Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Komornikach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pabianickie Centrum Medyczne Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Pabianicach postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę Bertz Medical Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Komornikach i: 2.1Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Pabianickie Centrum Medyczne Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pabianicach na ​ wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania ​ odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:..................................................... Sygn. akt KIO 1724/25 Uzasadnienie Pabianickie Centrum Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pabianicach, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę i zakup środków jednorazowego użytku na potrzeby PCM Sp. z o.o. – cz. I”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 listopada 2024 r., pod numerem 2024/S 215-671231. W dniu 3 maja 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaBertz Medical Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Komornikach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy POLCORE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (zwanego dalej „wykonawcą POLCORE”) w ramach pakietu nr 35 zamówienia, 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy POLCORE w ramach pakietu nr 35 zamówienia, 3) ewentualnie zaniechania wezwania wykonawcy POLCORE do złożenia wyjaśnień treści oferty równoważnej w ramach pakietu nr 35 zamówienia w zakresie spełniania przez przedmiot oferty wymagań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POLCORE w ramach pakietu nr 35 zamówienia, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu (zarzut główny), 2) ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy POLCORE do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych w ramach pakietu nr 35 zamówienia produktów równoważnych z wymaganiami Zamawiającego, tj. posiadania zintegrowanego filtra cząsteczkowego w czujniku ciśnienia (dla poz. 1) oraz dopuszczenia przez firmę Ulrich Medical (dla poz. 1 i 2). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 35 zamówienia, 2) dokonania ponownej oceny i badania ofert w ramach pakietu nr 35 zamówienia, a w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy POLCORE, 3) ewentualnie dokonania ponownej oceny i badania ofert w ramach pakietu nr 35 zamówienia i wezwania wykonawcy POLCORE do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty poprzez wskazanie czy zaoferowane produkty równoważne spełniają wymagania Zamawiającego obejmujące: posiadanie zintegrowanego filtra cząsteczkowego w czujniku ciśnienia (dla poz. 1) oraz dopuszczenia przez firmę Ulrich Medical (dla poz. 1 i 2). Do odwołania został załączony wydruk z poczty elektronicznej pełnomocnika Odwołującego potwierdzający wysłanie za pośrednictwem wiadomości e-mailowej kopii odwołania wraz z załącznikami na adres poczty elektronicznej z. w dniu 3 maja 2025 r. o godz. 20:01. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2025 r. wynika, że Zamawiający w związku z nieotrzymaniem odpisu odwołania w terminie na jego wniesienie, wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP, nie przekazał odwołania wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. W złożonej w dniu 28 maja 2025 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie przedmiotowego odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy PZP z uwagi na fakt, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy. Ewentualnie z dalece posuniętej ostrożności, w sytuacji gdy Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odwołanie spełnia wszelkie wymogi formalne, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że w dniu 23 kwietnia 2025 r. zawiadomił o wyniku postępowania, tj. że w zakresie pakietu nr 35 zamówienia został wybrany wykonawca POLCORE, który uzyskał 100 pkt, natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji otrzymując 73,85 punktów. Termin na złożenie odwołania od tej czynności minął w dniu 3 maja 2025 r. Do dnia 3 maja 2025 r. do Zamawiającego nie wpłynęło ze strony Odwołującego żadne odwołanie, ani jakakolwiek kopia odwołania. Zamawiający w dniu 7 maja 2025 r. otrzymał przedmiotowe odwołanie po rozmowie telefonicznej z Odwołującym, który 4 dni po terminie na złożenie odwołania zapytał Zamawiającego, dlaczego nie umieścił przedmiotowego odwołania na swojej stronie. W związku Zamawiający uważa, że przedmiotowe odwołanie jako nie spełniające wymogu formalnego powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt. 6 ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W myśl regulacji zawartej w art. 528 pkt 6 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy. Zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 ustawy PZP Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Jednocześnie zgodnie z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP do odwołania dołącza się dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Art. 514 ust. 3 ustawy PZP stwarza natomiast domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednocześnie art. 67 ustawy PZP przewiduje, że Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W świetle art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP SW Z zawiera co najmniej informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23 ustawy PZP przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Natomiast według art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale 17 SW Z zatytułowanym „Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej” w ustępie pierwszym określił, że komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy Zakupowej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/pn/pcm-szpital. Co prawda w rozdziale III ust. 3 SW Z Zamawiający przewidział, że postępowanie prowadzone jest przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem Platformy Zakupowej https://platformazakupowa.pl/pn/pcm-szpital i poczty elektronicznej Zamawiającego z., jednakże jest to unormowanie ogólne, dotyczące innego aspektu postępowania, a podstawowe sposoby komunikowania się pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami w czasie postępowania zostały ustalone w rozdziale 17 SWZ. W przedmiotowej sprawie Odwołujący celem potwierdzenia tego, że spełnił wymóg formalny odwołania z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, załączył do wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania dowód wysłania w dniu 3 maja 2025 r. o godz. 20:01 z konta pocztowego swojego pełnomocnika kopii odwołania razem z załącznikami do Zamawiającego na adres poczty elektronicznej z.. Wysłanie tych dokumentów nastąpiło zatem jeszcze w terminie do wniesienia odwołania, który upływał w dniu 5 maja 2025 r. o godz. 23:59. Zamawiający zarówno w piśmie z dnia 16 maja 2025 r., jak i później w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 maja 2025 r. zaprzeczył otrzymaniu od Odwołującego kopii odwołania w terminie na wniesienie odwołania. Nieotrzymanie kopii odwołania w terminie sprawiło, że Zamawiający nie wykonał obowiązku polegającego na poinformowaniu pozostałych uczestniczących w przetargu wykonawców o wniesionym odwołaniu i możliwości zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego. Ze złożonego przez Zamawiającego na posiedzeniu Izby raportu jego działu informatycznego wynika, że korespondencja Odwołującego z odwołaniem z dnia 3 maja 2025 r. przesłana na adres poczty elektronicznej z. nie została mu w sposób skuteczny dostarczona, ponieważ doszło do tzw. „twardego odbicia”. Choć Zamawiający podniósł, że e-mail z kopią odwołania został zwrócony na adres poczty elektronicznej pełnomocnika Odwołującego, to jednakże przedłożony raport tego nie potwierdził. Niemniej także wydruk logów złożony przez Odwołującego nie potwierdził tego, że doszło do skutecznego przekazania kopii odwołania Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. że została ona wprowadzona do systemu informatycznego Zamawiającego w taki sposób, że ten mógł zapoznać się z jej treścią przed upływem ustawowego terminu na wniesienie odwołania. Z treści tego dokumentu można wysnuć wniosek, że korespondencja z odwołaniem została wysłana do Zamawiającego, ale wciąż oczekuje „w kolejce” na doręczenie. Skoro Zamawiający wykazał, że nie mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie z uwagi na przesłanie jego kopii na ogólny adres poczty elektronicznej Zamawiającego, to zostało podważone domniemanie z art. 514 ust. 3 ustawy PZP. Izba stwierdza, że w takiej sytuacji to na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że uczynił on zadość swojemu obowiązkowi z art. 514 ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący nie podołał jednak temu ciężarowi procesowemu. Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że chociaż z załączonego do odwołania potwierdzenia przesłania kopii odwołania Zamawiającemu wynika, że Odwołujący wysłał ją na ogólny adres poczty elektronicznej Zamawiającego (tj. z.), to jednakże nie można uznać tego za prawidłowe działanie. Co prawda adres ten został podany w rozdziale 3 ust. 3 SW Z, ale nie jako adres dedykowany do kontaktu Zamawiającego z wykonawcami w trakcie trwania postępowania przetargowego, ale zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym na posiedzeniu jedynie informacyjnie jako adres do kontaktu w przypadkach awaryjnych. W dokumentacji postępowania w rozdziale 17 SW Z Zamawiający w sposób wyraźny określił bowiem, że komunikacja między nim a wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy Zakupowej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/pn/pcm-szpital. Rozdział 3 SW Z, w którym został ujęty adres ogólny poczty elektronicznej Zamawiającego, reguluje natomiast w swoich postanowieniach „Tryb udzielenia zamówienia publicznego oraz informację, czy Zamawiający przewiduje wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji”. Choć pocztę elektroniczną niewątpliwie zalicza się do środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną i ustawy PZP, to dokonując oceny, czy wykonawca wnoszący odwołanie dopełnił obowiązku wynikającego z art. 514 ust. 2 ustawy PZP, a jego środek ochrony prawnej spełnia wymóg formalny z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, należy mieć na uwadze zapisy dokumentów zamówienia i unormowane w nich formy komunikacji Zamawiającego z wykonawcami. Nie można zatem uznać, że Odwołujący dopełnił swojego obowiązku przekazania Zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia w taki sposób, aby Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Posłużenie się przez ustawodawcę w art. 514 ust. 3 ustawy PZP pojęciem „środków komunikacji elektronicznej” nie oznacza dowolnego środka i nie daje wykonawcy korzystającemu ze środków ochrony prawnej dowolności w doborze metody komunikowania się z Zamawiającym. Z racji tego, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławcze prowadzone przed Krajową Izbą Odwoławczą cechują się wysokim formalizmem i szybkością postępowania, to czynności aktorów tych postępowań powinny być wykonywane szybko i sprawnie, gdzie przepisy prawa przewidują m. in., że Zamawiający maksymalnie w terminie 2 dni od dnia otrzymania odwołania powinien przekazać jego kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 524 ustawy PZP), zaś sami wykonawcy maksymalnie w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania mogą zgłosić swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, wskazując przy tym stronę, do której przystępują, oraz interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony (art. 525 ust. 1 ustawy PZP). Przyzwolenie wykonawcom na przekazywanie Zamawiającemu odwołania lub jego kopii dowolnie wybranymi środkami komunikacji elektronicznej może stwarzać problemy instytucjom zamawiającym i prowadzić zwłaszcza w przypadku instytucji o złożonej strukturze organizacyjnej do konieczności poszukiwania kopii wniesionego odwołania w różnych miejscach, a tym samym do dezorganizacji postępowań o udzielenie zamówienia i opóźnień w podejmowaniu czynności w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą (zob. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3495/22 i postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 439/24). W tej sytuacji, aby można było mówić, że Odwołujący spełnił swój obowiązek z art. 514 ust. 2 ustawy PZP, który polega na przekazaniu Zamawiającemu kopii odwołania przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w sposób umożliwiający zapoznanie się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, wykonawca ten powinien posłużyć się zatem wyłącznie środkiem komunikacji elektronicznej wyraźnie wskazanym w rozdziale 17 SW Z – jako dedykowany do komunikacji z Zamawiającym w trakcie trwania postępowania. Wobec ustalenia, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania lub jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy PZP, tj. przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaszła wynikająca z art. 528 pkt 6 ustawy PZP przesłanka formalna uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na odrzucenie odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt KIO 1590/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę LINGUA LAB Spółka Cywilna M.D., W.S. z siedzibą w Krakowie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w ​ Olsztynie w postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę LINGUA LAB Spółka Cywilna M.D., W.S. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:..................................................... Sygn. akt KIO 1590/25 Uzasadnienie Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „kompleksową obsługę tłumaczeniową dla Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego ​ Olsztynie”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 listopada 202r r., pod numerem 2024/S 214-668490. W dniu 22 kwietnia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca LINGUA LAB Spółka Cywilna M.D., W.S. z siedzibą w Krakowie,zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą LINGUA LAB”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na dokonaniu czynności odtajnienia informacji i dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego. Czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dokonanie czynności odtajnienia informacji i dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego, podczas gdy Odwołujący w sposób prawidłowy i zasadny dokonał czynności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania, jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności odtajnienia informacji i dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Do odwołania został załączony wydruk z poczty elektronicznej pełnomocnika Odwołującego potwierdzający wysłanie za pośrednictwem wiadomości e-mailowej kopii odwołania wraz z załącznikami (łącznie siedem plików) na adres poczty elektronicznej b. w dniu 22 kwietnia 2025 r. o godz. 23:46. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2025 r. wynika, że Zamawiający dopiero w dniu 6 maja 2025 r., w związku z treścią przesłanego wezwania Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, powziął informację o wniesieniu odwołania przez wykonawcę LINGUA LAB. Zamawiający podniósł, że nie został w sposób skuteczny poinformowany o wniesieniu odwołania przez wykonawcę LINGUA LAB i nie zna treści wniesionego odwołania. Zamawiający dodał, że pierwotnie prowadząca to postępowanie osoba – Pani B.D. (adres poczty elektronicznej: b.) zakończyła z dniem 31 stycznia 2025 r. stosunek pracy, natomiast w dniu 16 kwietnia 2025 r. konto poczty elektronicznej tej osoby zostało zamknięte, a Zamawiający uniemożliwił zainteresowanym wykonawcom przekazywanie jakichkolwiek treści blokując dostęp do tego. Każda przesłana korespondencja zostaje zwrócona do nadawcy z informacją, że wiadomość nie mogła być dostarczona z powodu błędu w adresie e-mailowym. Ponadto Zamawiający nadmienił, że zgodnie z zapisami SW Z, rozdziałem IX zatytułowanym „Informacja o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej”, w pkt od 1 do 10, Zamawiający transparentnie i jednoznacznie określił, że komunikacja pomiędzy nim a wykonawcami odbywać się będzie drogą elektroniczną przy użyciu Platformy Zakupowej znajdującej się pod adresem https://platformazakupowa.pl/pn/umw.edu, a ponadto, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy nim a wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem tejże Platformy – https://platformazakupowa.pl/pn/umw.edu. Zamawiający wskazał, że cała korespondencja w ramach prowadzonego postępowania odbywała się za pośrednictwem platformy zakupowej OPEN NEXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, na której Zamawiający nie otrzymał żadnego odwołania. Odwołujący jako aktywny uczestnik postępowania otrzymuje bieżącą korespondencję z informacją kto prowadzi sprawę z kompletnymi wskazaniami o komunikacji, tj. Pani A.O., e-mail: a., co potwierdza korespondencja załączona na wniosek. Z uwagi na brak wiedzy odnośnie treści wniesionego odwołania Zamawiający nie dokonał czynności poinformowania o tym zdarzeniu pozostałych uczestników przedmiotowego postępowania. Zamawiający zwrócił uwagę na to, że wykonawca LINGUA LAB w dniu 10 kwietnia 2025 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej przekazał mu, po otrzymaniu zawiadomienia o odtajnieniu dokumentów, informację o treści: „Nie zgadzamy się z państwa stanowiskiem i nie wyrażamy zgody na odtajnienie wskazanych dokumentów. W tym celu wykorzystamy przysługujące nam środki ochrony prawnej”. Według Zamawiającego brak zachowania konsekwencji w przekazywaniu istotnych dla Zamawiającego treści przez wykonawcę LINGUA LAB prowadzi do utrudnień w wykonywaniu przez Zamawiającego czynności zgodnych z ustawą PZP. Zważywszy na przytoczone okoliczności faktyczne Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania wniesionego przez wykonawcę LINGUA LAB, podnosząc następujące powody: 1) Odwołujący nie dostarczył Zamawiającemu kopii odwołania w terminie przewidzianym przepisami ustawy PZP, 2) Brak kopii odwołania spowodował, że Zamawiający nie mógł się z nim zapoznać i w terminie ustalić stanowiska w sprawie, naruszając prawo do obrony, 3) Brak kopii odwołania uniemożliwił Zamawiającemu przygotowanie się do postępowania odwoławczego, 4) Brak kopii odwołania uniemożliwił Zamawiającemu poinformowanie pozostałych uczestników postępowania o wniesionym odwołaniu i możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego po jednej ze stron. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP do odwołania dołącza się dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Według art. 514 ust. 2 ustawy PZP Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Natomiast art. 514 ust. 3 ustawy PZP stwarza domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 67 ustawy PZP przewiduje, że Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP SW Z zawiera co najmniej informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23 ustawy PZP przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Natomiast w myśl art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Izba ustaliła, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu jako punkt kontaktowy wskazał Dział Zamówień Publicznych i Pani Barbarę Drozd posługującą się adresem poczty elektronicznej: b.. Ponadto w rozdziale XXI SW Z Zamawiający określił, że osobą uprawnioną do porozumiewania się z wykonawcami w sprawach proceduralnych w przedmiotowym postępowaniu jest Pani B.D.. Jednocześnie Zamawiający podał jej adres poczty elektronicznej taki sam jak w ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast w rozdziale IX SW Z Zamawiający zawarł informację o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywać się będzie drogą elektroniczną przy użyciu Platformy Zakupowej https://platformazakupowa.pl/pn/umw.edu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/umw.edu (formularz Wyślij wiadomość dostępny na stronie dotyczącej danego postępowania). W niniejszej sprawie Odwołujący na potwierdzenie tego, że spełnił wymóg formalny odwołania z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, załączył do wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania dowód wysłania do Zamawiającego z konta pocztowego swojego pełnomocnika kopii odwołania razem z załącznikami na adres poczty elektronicznej Pani Barbary Drozd – b.. Wysłanie tych dokumentów nastąpiło jeszcze w terminie do wniesienia odwołania, który upływał w dniu 22 kwietnia 2025 r. o godz. 23:59. Zamawiający w złożonych pismach z dnia 8 i 9 maja 2025 r. zaprzeczył otrzymaniu od wykonawcy LINGUA LAB kopii odwołania. Zamawiający stwierdził, że ta korespondencja wraz z odwołaniem nie została mu nigdy doręczona i że z tego powodu nie zna jego treści i w związku z tym nie mógł spełnić swojego obowiązku poinformowania pozostałych biorących udział w przetargu wykonawców o wniesionym odwołaniu i możliwości zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego. Zamawiający zarazem przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej dowody na okoliczność tego, że adres poczty elektronicznej, na który Odwołujący przesłał wiadomość e-mailową wraz z kopią odwołania i załącznikami, został zamknięty z uwagi na zakończenie stosunku pracy przez osobę, do której adres ten był przypisany. Izba stwierdza, że choć z załączonego do odwołania potwierdzenia przesłania kopii odwołania Zamawiającemu wynika, że Odwołujący wysłał kopię odwołania na adres poczty elektronicznej pracownika Zamawiającego, to jednakże była to nieskuteczna próba uczynienia zadość obowiązkowi podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej przewidzianemu w art. 514 ust. 2 ustawy PZP. W dokumentacji postępowania w rozdziale IX SW Z Zamawiający w sposób wyraźny określił, że w toku postępowania komunikacja między nim a wykonawcami będzie odbywać się drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Zakupowej zlokalizowanej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/pn/umw.edu. Kontakt z Panią Barbarą Drozd za pomocą jej konta poczty elektronicznej miał dotyczyć jedynie spraw proceduralnych w przedmiotowym postępowaniu. Osoba ta nie została umocowana przez organizatora przetargu do składania lub przyjmowania w jego imieniu oświadczeń, wniosków, zawiadomień i przekazywania informacji wykonawcom. Dotycząca tych aspektów komunikacja z wykonawcami, w tym również odebranie kopii odwołania, miała się odbywać przy wykorzystaniu Platformy Zakupowej. Odwołujący zatem nie spełnił prawidłowo swojej powinności przekazania Zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie. Odwołanie nie dość, że zostało wysłane na niewłaściwy środek komunikacji elektronicznej (adres poczty e-mail byłego pracownika), to Zamawiający wykazał, że to konto pocztowe jego byłego pracownika zostało zamknięte i każdy podmiot wysyłający wiadomość na ten zlikwidowany adres poczty elektronicznej otrzymał informację zwrotną o niemożności skutecznego doręczenia wiadomości. Przesłanie więc kopii odwołania Zamawiającemu w inny sposób, aniżeli ten wynikający z postanowień rozdziału IX SW Z, nie może być uznane za skuteczne i odpowiadające treści regulacji art. 514 ust. 2 ustawy PZP. Izba przypomina i podkreśla zarazem, że konieczność zachowania dynamiki, sprawności oraz przejrzystości postępowania przetargowego i postępowania odwoławczego wymaga wyłącznie używania takich środków komunikacji elektronicznej, które zostały wskazane przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia jako dedykowane do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu. Wobec ustalenia, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania lub jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy PZP, tj. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych w dokumentacji zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaszła wynikająca z art. 528 pkt 6 ustawy PZP przesłanka formalna uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołania. Zgodnie natomiast z art. 529 ust. 1 ustawy PZP Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…sygn. akt: KIO 648/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 6 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 6 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Biforium sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Targówek m.st. Warszawy, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - GRA-SANIT BIS Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe S.S. s.c. A.S. z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Biforium sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ​i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Biforium sp. z o.o. ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………. sygn. akt: KIO 648/25 Uzasadnienie Zamawiający – ZGN Targówek - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Bieżące utrzymanie budynków i terenu administrowanego przez ZGN Targówek, ul. Gościeradowska 5 w sprawności technicznej ​ zakresie branży sanitarnej”. w Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia o wartości szacunkowej niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „poniżej progów unijnych”). Zamawiający 19 lutego 2025 roku, poinformował odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. 24 lutego 2025 roku, wykonawca Biforium sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Z uwagi na stwierdzone braki formalne odwołania, odwołujący pismem z 25 lutego 2025 roku, został wezwany do usunięcia braku formalnego odwołania w zakresie dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Odwołujący pismem z 26 lutego 2025 roku, uzupełnił brak formalny odwołania, przesyłając e-mail o treści, cyt.: „Uprzejmie informuję, że kopię odwołania ZGN Targówek otrzymał emailem w dniu wczorajszym tj. 25 lutego 2025 r. o godzinie 9.04. Na potwierdzenie wysyłam zrzut ekranu ze skrzynki emailowej Biforium Sp. z o.o.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp: Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy (dowód: oświadczenie odwołującego złożone w korespondencji oraz zrzut ekranu ze skrzynki e-mail odwołującego – uzupełnienie braku formalnego odwołania), odwołujący uchybił obowiązkowi przekazania kopii odwołania zamawiającemu przed terminem na wniesienie odwołania (art. 514 ust. 2 ustawy Pzp), albowiem odwołujący kopię odwołania przekazał zamawiającemu po upływie terminu na wniesienie odwołania, tj. dopiero 25 lutego 2025 roku, gdzie termin upływał 24 lutego 2025 roku. Tym samym wypełniła się przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, ż​ e w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5003/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy EnviroSolutions sp. z o.o. w Woli Prażmowskiej postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 5003/24 Uzasadnie nie Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest Modernizacja SIP i wdrożenie/modernizacja e-usług wraz z dokumentacją systemu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 września 2024 r., Dz.U. S: 190/2024, nr 585489-2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”. Na podstawie całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności: postanowień ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SWZ, odwołania z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie z załącznikami, pisma procesowego przystępującego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 września 2024 r., Dz.U. S: 190/2024, nr 585489-2024. Zamawiający opublikował także na platformie specyfikację warunków zamówienia (SWZ). Ustalono, że w SWZ zamawiający wskazał m.in. co następuje. ROZDZIAŁ 1 NAZWA I ADRES ZAMAW IAJĄCEGO, ADRES STRONY INTERNETOW EJ PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu ul. Namysłowska 8 50-304 Wrocław Prowadzący postępowanie (adres do korespondencji): Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu Zespół Zamówień ul. Namysłowska 8, IV p. 50-304 Wrocław tel. 71 777 90 93 http://cui.wroclaw.pl/ Adres poczty elektronicznej: m. Adres strony internetowej prowadzonego postępowania: Postępowanie prowadzone jest na stronie internetowej, tj. na platformie zakupowej: https://portal.smartpzp.pl/cui Rozdział 8 INFORMACJA O SPOSOBIE KOMUNIKOWANIA SIĘ ZAMAW IAJĄCEGO Z W YKONAW CAMI I ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ W YMAGANIACH TECHNICZNYCH I ORGANIZACYJNYCH SPORZĄDZANIA, W YSYŁANIA I ODBIERANIA KORENSPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ W SKAZANIE OSÓB UPRAWNIONYCH DO KOMUNIKOWANIA SIĘ Z WYKONAWCAMI 8.2. W przedmiotowym postępowaniu komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami w tym wnioski, składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń (w tym oświadczenia składanego na formularzu JEDZ) między zamawiającym a wykonawcą odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej Link do postępowania: https://portal.smartpzp.pl/cui/public/postepowanie?postepowanie=74615695 logowanie wykonawcy: https://portal.smartpzp.pl/cui/logowanie adres strony internetowej prowadzonego postępowania: https://portal.smartpzp.pl/cui Za moment wpływu wymienionych oświadczeń lub dokumentów przyjmuje się datę i godzinę zarejestrowania ich na platformie zakupowej po stronie Zamawiającego. 8.9. Wszelkie informacje co do których publikacji zobligowany jest Zamawiający ustawą Pzp będzie zamieszał na platformie zakupowej oraz na stronie internetowej dostępnej pod adresem http://www.bip.cui.wroclaw.pl/?app=przetargi. 8.10. Osobą upoważnioną do kontaktów z Wykonawcami jest: W zakresie dotyczącym zagadnień proceduralnych: p. M.A.: m., (por. SWZ, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Ustalono kolejno, że 20 grudnia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EnviroSolutions sp. z o.o. w Woli Prażmowskiej, zwanego dalej „przystępującym”. Kolejno ustalono, że 30 grudnia 2024 r. odwołujący wniósł odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Kolejno ustalono, że 30 grudnia 2024 r. o g. 13.27.02 odwołujący wysłał z adresu b. pocztą elektroniczną kopię odwołania do zamawiającego na adres m.. (dowód: potwierdzenie przesłania - załącznik do odwołania, wyciąg z serwera poczty przychodzącej – załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że 30 grudnia 2024 o godzinie 13:27:13 odwołujący na adres b. dostał informację zwrotną z serwera poczty wychodzącej: m. o treści: Dzień dobry, uprzejmie informuję, że w dniach 30.12 - 06.01.2025 jestem na urlopie bez dostępu do poczty. W sprawach pilnych proszę o kontakt z Zespołem Zamówień tel 71 777 9023 / 71 777 90 33 lub e-mail: m., l. pozdrawiam M.A. Zespół Zamówień specjalista ds. zamówień publicznych tel.: +48 71 777 90 93 Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu ul. Namysłowska 8, Wrocław http://cui.wroclaw.pl (dowód: wyciąg z serwera poczty przychodzącej – załącznik do odpowiedzi na odwołanie; dowód – Zimbra odpowiedź ze skrzynki zamawiającego – załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 6 Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp, Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Art. 514 ust. 3 Pzp stanowi, że Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi przekazania zamawiającemu odwołania wniesionego w formie elektronicznej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. 10 dniowy termin na wniesienie odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej upływał odwołującemu w dniu 30 grudnia 2024 r. Zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp, w tym terminie odwołujący miał także obowiązek przekazać zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej lub kopię odwołania. Co istotne, w świetle tego przepisu odwołujący miał obowiązek uczynić to w ten sposób, aby zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią odwołania przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a więc do 30 grudnia 2024 r. do g. 24.00. Odwołujący załączył wprawdzie do odwołania dowód przesłania 30 grudnia 2024 r. o g. 13.27.02 kopii odwołania pocztą elektroniczną z adresu b. na adres m.. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało jednak, że nie był to główny kanał komunikacji zamawiającego z wykonawcami wskazany w SW Z. W pkt 8.2. SW Z zamawiający przesądził, że: W „ przedmiotowym postępowaniu komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami w tym wnioski, składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń (w tym oświadczenia składanego na formularzu JEDZ) między zamawiającym a wykonawcą odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej”. W ten sytuacji zapis w pkt 8.10. SW Z o treści: Osobą upoważnioną do kontaktów z Wykonawcami jest: W zakresie dotyczącym zagadnień proceduralnych: p. M.A.: m., należało uznać jedynie za pomocniczy, awaryjny kanał komunikacji. Po drugie zamawiający dowodami załączonymi do odwołania wykazał, że pomimo przesłania przez odwołującego kopii odwołania 30 grudnia 2024 r. o g. 13.27.02 pocztą elektroniczną z adresu b. na adres m. zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z treścią odwołania przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a więc do 30 grudnia 2024 r., g. 24.00. Powyższe wynikało z faktu, że adres poczty służbowej m. był w tym czasie nieobsługiwany. Informacja o tym fakcie niezwłocznie i automatycznie została dostarczona na adres mailowy pełnomocnika odwołującego, z którego wysłano odwołanie. 30 grudnia 2024 o godzinie 13:27:13 odwołujący na adres b. otrzymał bowiem automatyczną informację zwrotną z serwera poczty wychodzącej: m. o treści: Dzień dobry, uprzejmie informuję, że w dniach 30.12 - 06.01.2025 jestem na urlopie bez dostępu do poczty. W sprawach pilnych proszę o kontakt z Zespołem Zamówień tel 71 777 9023 / 71 777 90 33 lub e-mail: m., l. pozdrawiam M.A. Zespół Zamówień specjalista ds. zamówień publicznych tel.: +48 71 777 90 93 Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu ul. Namysłowska 8, Wrocław http://cui.wroclaw.pl Odwołujący wiedział zatem, że w dniach 30.12 - 06.01.2025 brak będzie możliwości zapoznania się zamawiającego z treścią odwołania. Odwołujący zignorował jednak otrzymaną wiadomość, że kanał komunikacji, jakiego użył, jest nieobsługiwany do dnia 6 stycznia 2025 r. Odwołujący nie przesłał kopii odwołania do zamawiającego za pośrednictwem zasadniczego kanału komunikacji, to jest platformy zakupowej, o której była mowa w pkt 8.2. SW Z. Odwołujący nie przesłał także kopii odwołania do zamawiającego na żaden z alternatywnych adresów mailowych m., l. wskazanych w treści informacji zwrotnej z serwera poczty wychodzącej zacytowanej powyżej. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zamawiający skutecznie obalił domniemanie wynikające z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp, Tym samym izba uznała, że odwołujący nie sprostał wynikającemu z art. 514 ust. 2 Pzp obowiązkowi przekazania zamawiającemu odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu na wniesienie odwołania. W konsekwencji odwołanie izba stwierdziła, że odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. W związku z powyższym, na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp, art. 528 pkt 6 Pzp oraz art. 514 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba postanowiła odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Stosownie do przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba stwierdziła, że wobec odrzucenia odwołania w całości, odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt KIO 4602/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Cegielniana 4, 86- 300 Grudziądz (Lider konsorcjum); Zakład Usług Miejskich Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmnie, ul. Przemysłowa 8, 86-200 Chełmno (Członek konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Brodnicy, ul. Gajdy 13, 87-300 Brodnica (Członek konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu, ul. Czwartaków 3, 86-300 Grudziądz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy R.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R.Z. ROMA z siedzibą w miejscowości Wudzynek, ul. Zakole 3, 86-022 Wudzynek orzeka: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Grudziądzu, ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz (Lider konsorcjum); Zakład Usług Miejskich Sp. z o.o. z siedzibą w Chełmnie, ul. Przemysłowa 8, ​ 86-200 Chełmno (Członek konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Brodnicy, ul. Gajdy 13, 87-300 Brodnica (Członek konsorcjum) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, ul. Cegielniana 4, ​ 86-300 Grudziądz (Lider konsorcjum); Zakład Usług Miejskich Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Chełmnie, ul. Przemysłowa 8, 86-200 Chełmno (Członek konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Brodnicy, ul. Gajdy 13, 87-300 Brodnica (Członek konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 4602/24 Uzasadnienie Skarb Państwa – 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Grudziądzu, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „ Wywóz komunalnych nieczystości stałych i płynnych 2025-2027 – zadnie nr 1 (wywóz komunalnych nieczystości stałych z terenu kompleksów wojskowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 września 2024 r. pod numerem OJ 529414-2024. W dniu 6 grudnia 2024 r. (pismem z dnia 4 grudnia 2024 r.) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu (Lider konsorcjum); Zakład Usług Miejskich Sp. z o.o. z​ siedzibą w Chełmnie (Członek konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Brodnicy (Członek konsorcjum), zwani dalej „odwołującym”, wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego, tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R.Z. ROMA z siedzibą w miejscowości Wudzynek, zwanego dalej „wykonawcą ROMA”, w zakresie zadania nr 1 i nie odrzucenia tej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 i 6, art. 226 ust. 1 pkt 2.b, 5 i 8 w zw. z art. 239 ustawy Pzp, oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 28 listopada 2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, 2)przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu, 3)odrzucenie oferty wykonawcy ROMA, 4)nakazanie dokonania przez zamawiającą ponownej oceny ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i spełniającej wymagania Pzp oraz SWZ. 5)obciążenie zamawiającego kosztami odwołania, oraz kosztami zastępstwa procesowego. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 10 grudnia 2024 r. za pomocą platformy zakupowej prowadzonego postępowania. W dniu 13 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca R.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.Z. ROMA z siedzibą w miejscowości Wudzynek, zwany dalej „wykonawcą ROMA”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego. Zamawiający w dniu 27 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy R.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R.Z. ROMA z siedzibą w miejscowości Wudzynek, zwanego dalej „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Rozdziale 11 SW Z „Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej”, pkt 1, pkt 1), 5) i 6) podał „Komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami odbywa się poprzez elektroniczną platformę zakupową: 1)Korespondencję, dokumenty elektroniczne, oferty, oświadczenia, elektroniczne kopie dokumentów i oświadczeń, zapytania, wnioski składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem platformy zakupowej. (…) 5)Dopuszcza się w przypadkach wystąpienia awarii systemu np. barku działania platformy zakupowej – kontakt email: Za datę i godzinę wpływu w przypadku poczty elektronicznej przyjmuje się datę wpływu na serwerze pocztowym Zamawiającego. 6)Zamawiający nie przewiduje innej formy komunikacji niż środki komunikacji elektronicznej.”. W dniu 28 listopada 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy R.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R.Z. ROMA z siedzibą w miejscowości Wudzynek w zakresie zadania nr 1 i 2 poprzez platformę zakupową prowadzonego postępowania https://platformazakupowa.pltransakcja/972424. Odwołujący w dniu 6 grudnia 2024 r. przekazał zamawiającemu kopię odwołania poprzez e-PUAP. Zamawiający powziął wiadomość o wniesionym odwołaniu w dniu 10 grudnia 2024 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 528 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.”. Oznacza to, że odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp. Odwołujący – zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp – zobowiązany jest do przekazania zamawiającemu odwołania wniesionego w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej, albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej. Warunkiem skutecznego wniesienia odwołania jest przekazanie odwołania lub jego kopii zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Brak dochowania przez odwołującego obowiązku przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii skutkuje odrzuceniem odwołania. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, co następuje: Niewątpliwym jest, że zamawiający jednoznacznie wskazał w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w treści SW Z (Rozdział 11) sposób komunikowania się pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, podając adres strony prowadzonego postępowania i adres poczty elektronicznej (1.) , który mógł być zastosowany wyłącznie w przypadku wystąpienia określonych zdarzeń, tj. awarii i zakłóceń w działaniu platformy zakupowej zamawiającego. Zamawiający nie dopuszczał więc innej możliwości, sposobu i miejsca składania elektronicznych dokumentów, wniosków, jak również środków ochrony prawnej. Co istotne nigdzie nie wskazał możliwości składania dokumentów poprzez e-PUAP. Tymczasem odwołujący przekazał zamawiającemu kopię odwołania poprzez e-PUAP a więc na adres doręczeń, który nie był przewidziany do kierowania korespondencji w sprawie zamówień publicznych. „Skrzynka doręczeń” e-PUAP /13W OG-Grudziadz/SkrytkaESP – jak wskazał zamawiający – nie jest wykorzystywana w żadnej mierze do komunikacji elektronicznej w obszarze zamówień publicznych a stanowi „skrzynkę” do komunikacji urzędowej. Dlatego też zamawiający nie mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, mimo że – jak podnosił odwołujący - przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia. Jak bowiem wykazał zamawiający „Skrzynka doręczeń" e-PUAP” /13W0G-Grudziadz/SkrytkaESP - przy wyszukiwaniu dokumentów archiwizacyjnych przez pracownika 13. W OG (posiadającego dostęp do systemu, w tym odległego w swych kompetencjach od obszaru zamówień publicznych), w dniu 10 grudnia 2024 r. wskazywała przy przeglądzie dokumentów „wchodzących", iż przy Nadawcy: Przedsiębiorstwu Usług Miejskich PUM Sp. z o.o. figurują dwie wiadomości o tytule (temat): pierwsza wiadomość: „UPP.xml” oraz druga wiadomość: „Pismo ogólne do podmiotu publicznego - stary wzór - Pismo ogólne do podmiotu publicznego.xml”. Tak więc żaden ze wskazanych tematów wiadomości nie identyfikował ani też nie wskazywał, iż wiadomość ta w istocie stanowi przekazanie treści odwołania. Oznacza to, że odwołujący nie dołożył należytej staranności w zakresie skutecznego poinformowania zamawiającego o wniesieniu odwołania w myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, dokonując przekazania odwołania. Nie dostosował się bowiem do określonego, wymaganego i jednoznacznie wskazanego przez zamawiającego sposobu komunikacji, przekazując odwołanie w sposób, który nie był dopuszczony przez zamawiającego. Taki sposób działania – jak słusznie wskazali zamawiający i przystępujący - nie może być akceptowany, gdyż prowadziłoby to do obowiązku poszukiwania korespondencji elektronicznej we wszystkich możliwych zasobach i kierowania jej do osób nieuprawnionych i nierealizujących zadań z zakresu zamówień publicznych. Przekazanie odwołania zamawiającemu jest czynnością faktyczną, techniczną, konieczną do dopełnienia formalnej skuteczności jego wniesienia do Prezesa Izby, która nie została dokonana w przypadku niniejszego odwołania. (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2021 r., sygn. akt KIO 2863/21) Dlatego też Izba, wobec ustalenia przekazanie przez odwołującego kopii odwołania poprzez inny adres, niż wskazany i wymagany przez zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z, w konsekwencji czego zamawiający mógł się z nim zapoznać dopiero po upływie terminu na wniesienie odwołania, uznała iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt KIO 1304/23 POSTANOWIENIE z dnia 23 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 23 maja 2023 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 roku przez w wykonawcę: D.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „REICHBAU” D.L., ul. Lawendowa 4, 76-039 Nowe Bielice w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Politechnikę Koszalińską, ul. Śniadeckich 2, 75-453 Koszalin postanawia: 1.odrzuca odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: D.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „REICHBAU” D.L. ul. Lawendowa 4, 76-039 Nowe Bielice i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 5 300 zł 90 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów związanych ​ z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………….……….. Sygn. akt KIO 1304/23 Uzasadnienie Zamawiający - Politechnika Koszalińska działając na podstawie przepisów ustawy ​z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie |​ zamówienia publicznego pn.: „Budowa Centrum Wiedzy Cognitarium — Etap I Parking ​ raz z infrastrukturą techniczną obejmującą sieć i instalację kanalizacji deszczowej w ​ raz z towarzyszącymi urządzeniami budowlanymi, sieci i instalacje elektryczne oraz sieci w i​ instalacje elektryczne niskoprądowe na terenie Politechniki Koszalińskiej, dz. nr 19/12, 19/8 i 1 obr. 18 przy ul. Śniadeckich w Koszalinie”, zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1​ marca 2023 roku Nr 2023/S 043-126320. W dniu 8 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę D.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „​ REICHBAU” D.L. ul. Lawendowa 4, 76-039 Nowe Bielice zwanego dalej „Odwołującym” od: 1)niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; 2)niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru mniej korzystnej oferty wedle przybranych w postępowaniu kryteriów. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo załączenia do oferty dokumentu polisy wadialnej w formie elektronicznej; 2.art. 239 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty mniej korzystnej wedle oceny dokonanej na podstawie przybranych kryteriów oceny. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: ·nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; ·nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności związanych z oceną ofert ​ oraz wezwaniem do przedłożenia środków podmiotowych przez Wykonawcę ​ oraz powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ewentualnie umorzenia ​ postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wniósł o: -przeprowadzenie dowodu z dokumentu oświadczenia Zamawiającego wyrażonego ​ w formie elektronicznej o prawidłowości wniesienia wadium na okoliczność ​ prawidłowości przedłożenia wadium, -przeprowadzenie dowodu z dokumentu polisy wadialnej przekazanej w formie ​ elektronicznej na okoliczność prawidłowości wniesienia wadium. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego k​ osztów postępowania odwoławczego. W dniu 21 maja 2023 roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania w całości, przedstawiając argumentację na potwierdzenie z​ asadności swojego stanowisko. Dodatkowo Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania n​ a podstawie art. 528 pkt. 6 ustawy Pzp, wskazując, że termin na złożenia odwołania upłynął 8 maja 2023 roku, do tego dnia Zamawiający nie otrzymał kopii odwołania złożonego przez odwołującego do KIO w dniu 8 maja 2023 r. Zamawiający nie mógł więc przekazać wersji takiego odwołania pozostałym wykonawcom składającym oferty w postępowaniu. ​ amawiający w dniu 5 maja 2023 roku otrzymał od Odwołującego projekt odwołania, Z Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających w wyniku których ustaliła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z​ urzędu. Zgodnie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, ż​ e odwołujący nie przesłał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z​ art. 514 ust. 2. Z kolei, zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu d​ o wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Czynnością Zamawiającego stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, było odrzucenie oferty Odwołującego, o którym Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 28 kwietnia 2023 roku za pośrednictwem platformy elektronicznej, na której prowadzone było postępowanie. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, powyżej progów unijnych. Odwołujący w dniu 8 maja 2023 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, do którego m.in. załączył plik zatytułowany „dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu w dniu 5.05.2023r.”. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas posiedzenia, ww. plik załączony do odwołania nie stanowił przekazania kopii odwołania lecz projekt zapowiadanego odwołania, który Odwołujący zamierzał złożyć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku gdyby Zamawiający nie unieważnił czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto, do projektu zapowiadanego odwołania, Odwołujący nie załączył załącznika, w postaci gwarancji wadialnej, który został załączony do odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 roku. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu n​ a podstawie art. 528 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późn. zm.) z uwagi na niewypełnienie przez Odwołującego obowiązku wynikającego z treści art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z​ jego treścią przed upływem tego terminu. Przedmiotowe odwołanie nie zostało wniesione w formie pisemnej, a zatem #x200eOdwołujący zobowiązany był do jego przekazania Zamawiającemu w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej. Izba wskazuje, że w analizowanym stanie faktycznym, w celu zrealizowania obowiązku wynikającego z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący zobligowany był do przekazania Zamawiającemu odwołania w dniu 8 maja 2023 r. Tymczasem Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania wniesionego w dniu 8 maja 2023 roku, co obliguje Krajową Izbę Odwoławczą, zgodnie z art. 528 pkt 6 Pzp do odrzucenia odwołania. Podkreślenia wymaga, że termin zakreślony ustawą na przekazanie Zamawiającemu odwołania nie podlega przywróceniu a jego niedotrzymanie skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania. Przekazany w dniu 5 maja 2023 r. projekt odwołania nie stanowił wypełnienia o​ bowiązku leżącego po stronie Odwołującego, wynikającego z treści art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższy przepis nakłada no Odwołującego obowiązek, którego wypełnienie stanowi jedną z przesłanek decydujących o skuteczności wniesionego odwołania. Przepis sformułowany jest w sposób przejrzysty i jednoznaczny, a niedopełnienie obowiązku z niego wynikającego stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia odwołania, którą Izba bierze pod uwagę z urzędu. Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. ​Nie będzie zatem odwołaniem projekt odwołania, który wykonawca dopiero zamierza wnieść do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, pomimo zatytułowania go „Odwołanie”. Obowiązkiem Odwołującego było przekazanie Zamawiającemu odwołania (lub jego kopii w przypadku wniesienia odwołania w formie pisemnej), tj. dokumentu wraz ze wszystkimi załącznikami, który został wniesiony do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, a nie p​ rojektu takiego dokumentu, czy informacji o zamiarze wniesienia odwołania z propozycją jego treści. Projekt odwołania nie jest odwołaniem i nie wywołuje skutków prawnych właściwych dla odwołania, pomimo tego że jest podpisany przez Odwołującego. Ponadto, Zamawiający dopóki nie zostanie powiadomiony przez Odwołującego o wniesieniu odwołania i jego treści nie wie, czy odwołanie w ogóle zostało wniesione, oraz jaka jest ostatecznie jego treść. ​ ie można również pomijać okoliczności, że informacja o wniesieniu odwołania kreuje N p​ o stronie Zamawiającego obowiązek wynikający z art. 524 ustawy Pzp, polegający n​ a niezwłocznym przekazaniu kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym ​ postępowaniu, w celu wezwania ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Ponadto, zgodnie z treścią art. w 577 ustawy Pzp, w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku l​ ub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Natomiast o fakcie wniesienia odwołania, Zamawiający musi zostać powiadomiony przez Odwołującego, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Brak informacji o wniesieniu odwołania, skutkuje uprawnieniem Zamawiającego do zawarcia umowy, na podstawie art. 421 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z​ którym Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub faksu, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, że wypełnił ciążący na nim obowiązek wynikający z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że Odwołujący nie przesłał ​ amawiającemu odwołania, jak wymaga tego przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp wobec Z c​ zego, na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp orzekł jak w sentencji, odrzucając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów k​ osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….….……… …

…Sygn. akt: KIO 3690/24 WYROK Warszawa, dnia 05.11.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 7 października 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ŁĘGPRZEM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Miechowski przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MURKRAK Sp. z o.o. Sp. k. oraz Z.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.M. Zakład Remontowo Budowlany „MURDZA” z siedzibą lidera w Węgrzcach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 3690/24 Uzasadnienie Powiat Miechowski, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Budowa przyszkolnej Hali sportowej wraz z przebudową boiska przy Liceum Ogólnokształcącym przy ul. M. Konopnickiej 2 w Miechowie w ramach Programu OLIMPIA wraz z zagospodarowaniem terenu i urządzeniami budowlanymi, numer postępowania: RGR-IPR.272.14.2024. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 sierpnia 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00473787. W dniu 7 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyPrzedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ŁĘGPRZEM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. w zw. z art. 218 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10) p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1) p.z.p. poprzez wybór oferty i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców występujących wspólnie: MURKRAK Sp. z o. o. Sp. Komandytowa, Z.M. Zakład Remontowo-Budowlany MURDZA z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym i błędne obliczenie ceny oferty; 2) art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania MURKRAK Sp. z o. o. Sp. Komandytowa, Z.M. Zakład Remontowo- Budowlany MURDZA do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny istotnych części składowych kosztorysu (oferty), pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, co spowodowało brak odrzucenia oferty konsorcjum zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy PZP w zw. z pkt VII pkt 2.3) lit. a) w zw. pkt X ppkt 3.2.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawców MURKRAK Sp. z o. o. Sp. Komandytowa, Z.M. Zakład Remontowo-Budowlany MURDZA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. budowie hali sportowej o minimalnej kubaturze 8000 m3 wraz wykonaniem boiska sportowego o nawierzchni poliuretanowej pomimo, gdyż że ze złożonego wykazu robót budowlanych nie wynika spełnienie warunków podmiotowych; 4) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy PZP w zw. z pkt VII pkt 2.3) lit. b) z pkt X ppkt 3.2.2 SW Z w zw. z pkt 3.6.1.1 SW Z poprzez zaniechanie wezwania wykonawców MURKRAK Sp. z o. o. Sp. Komandytowa, Z.M. Zakład Remontowo-Budowlany MURDZA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób, na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia pomimo, że ze złożonego wykazu osób nie wynikało spełnienie warunków podmiotowych; 5) art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M.P. z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym i błędne obliczenie ceny; 6) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M.P. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny istotnych części składowych kosztorysu (oferty), pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych części składowych, co spowodowało brak odrzucenia oferty konsorcjum zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; 7) art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym i błędne obliczenie ceny; 8) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny istotnych części składowych kosztorysu (oferty), pomimo ich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w porównaniu z średnią arytmetyczną złożonych ofert w zakresie tożsamych pozycji, tj. istotnych części składowych, co spowodowało brak odrzucenia oferty konsorcjum zawierającej rażąco niską cenę lub koszt. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania określonych czynności w szczegółach opisanych w uzasadnieniu odwołania. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał następująco: W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że MURKRAK konstruując cenę oferty, za podstawę wyceny w szeregu pozycji kosztorysu ofertowego, przyjął wartości wynikające z przedmiaru a nie z projektu, wbrew modyfikacji wymagań zamawiającego dokonanych w trakcie postępowania. Odwołujący następnie opisał zaobserwowane przez niego nieprawidłowości odnosząc się do poszczególnych pozycji kosztorysowych. Podkreślił, że przyjęcie w kosztorysie ofertowym jako podstawę wyceny ilości przyjętych w przedmiarach a nie w projekcie budowlanym stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, ponieważ zamawiający wprost i kilkukrotnie potwierdził, iż projekt jest nadrzędny i stanowi jedyną podstawę do wykonania kalkulacji cenowej przez oferenta. Odwołujący dodał również, że MURKRAK pominął i nie wycenił pozycji, które wynikały z SW Z lub które Zamawiający dodał w trakcie Postępowania wskutek wyjaśnień do SW Z oraz opisał ww. nieprawidłowości odnosząc się do poszczególnych pozycji kosztorysowych, co jego zdaniem świadczy również o błędzie w obliczeniu ceny. W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał na ceny znajdujące się w poszczególnych rodzajach kosztorysów, tj. w Kosztorysie „Roboty budowlane i wyposażeniowe” oraz „Roboty Sanitarne wewnętrzne” wskazując, że są one niższe niż ceny rynkowe, co uzasadnia wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Odwołujący powoływał się w tym zakresie na średnie ceny złożonych ofert oraz ceny wskazywane na podstawie wydawnictwa Sekocenbud. Odwołujący dodał również, że wskazane przez niego elementy cenowe, ze względu na ich wielkość stanowią istotną część składową ceny. Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Przykładowo, jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania, czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazał również na możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazał, że podstawą do określenia ilości robót zaniechanych będzie dokumentacja projektowa, a podstawą do określenia ich wartości będzie cena określona w kosztorysie ofertowym Wykonawcy (ceny jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym). Tym samym, pomimo ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego, ceny jednostkowe zawarte w kosztorysie ofertowym nie mają charakteru tylko poglądowego, lecz od sposobu ich określenia zależy wysokość wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne, co w przypadku umowy o roboty budowlane, ze względu na ich specyfikę, jest zjawiskiem częstym. Z powyższych powodów ceny jednostkowe w kosztorysie ofertowym powinny zostać wycenione przez wykonawców w sposób rzetelny i rzeczywisty. W zakresie zarzutu nr 3 odniósł się do inwestycji referencyjnych wskazywanych przez Przystępującego w wykazie robót. Zdaniem Odwołującego z protokołów złożonych na potwierdzenie należytego wykonania robót nie wynikają elementy potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.: - Z protokołu odbioru końcowego robót budowlanych - budowa sali gimnastycznej przy Specjalnym Ośrodku SzkolnoWychowawczym Zagorzycach wraz z instalacją fotowoltaiczną” nie wynika aby wykonawca wykonał halę sportową, która spełnia wymóg o minimalnej kubatury 8000 m³; - Z protokołu „Budowa basenu przy szkole podstawowej numer 155- osiedle drugiego pułku lotniczego 21 w Krakowie” nie wynika aby wykonawca wykonał halę sportową, przedmiotem umowy była bowiem budowa basenu. Ponadto inwestycja była realizowana od 21.11.2017r. czyli wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a poza tym była realizowana w Konsorcjum Firm i nie wynika z dokumentów i oświadczeń za co byli odpowiedzialni poszczególni konsorcjanci, jeżeli mowa o zakresie i wartości prac oraz ich powierzchni; - Z protokołu pn. „Protokół odbioru dla poszczególnych zakresów wykonanych robót – końcowy” - Rewitalizacja w Gminie Iwanowice, zadanie numer 3 - Rewitalizacja wsi Maszków zakres robót roboty budowlano montażowy nie wynika aby wykonawca wykonał boisko sportowe o powierzchni poliuretanowej. Ponadto roboty były wykonywane od 01.04. 2018 roku, czyli wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat. W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że w złożonych przez wykonawcę podmiotowych środkach dowodowych brak informacji o doświadczeniu i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, co uniemożliwia zweryfikowanie, czy osoby te posiadają wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Ponadto MURKRAK nie wykazał dysponowania osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej oraz nie złożył oświadczenia o treści zgodnej z załącznikiem nr 8 do SWZ. Z kolei zarzuty nr 5-8 zawierały tożsamą argumentację jak zarzuty nr 1 i 2, ale dotyczyły pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, tj. wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M.P. oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. Odwołujący złożył również dodatkowe stanowisko procesowe, w którym odniósł się do wniosku o odrzucenie odwołania zawartego w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie. Dokładna treść odwołania oraz dodatkowego stanowiska procesowego Odwołującego znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 28 października 2024 r. stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku, o jego oddalenie. Jak wskazywał Zamawiający, w pierwszej kolejności odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 514 ust. 2 i art. 67 ustawy PZP. Zamawiający przedstawił bardzo szeroką argumentację na poparcie postawionego wniosku, wskazując w niej m.in., że w dniu 24.10.2024 r. Zamawiający zarchiwizował skrzynkę mailową p.. Powyższe skutkowało również zwolnieniem miejsca w skrzynce - zakolejkowane wiadomości wpadły do skrzynki, po czym zostały pobrane przez pracowników Starostwa. W tym dniu Zamawiający powziął wiadomość o wniesionym odwołaniu. Jak dodał Zamawiający, mając wiedzę, że skrzynka ww. adresu e-mail ma ograniczoną pojemność zamawiając zastrzegł w SW Z, że w sytuacjach awaryjnych np. w przypadku braku działania platformy zakupowej zamawiający może również komunikować się z Wykonawcami za pomocą ww. poczty elektronicznej. Zamawiający podkreślił, że ww. adres na który w dniu 07.10.2024 r., godz. 21:01) zostało przesłane odwołanie był jedynie adresem awaryjnym, a dodatkowo zastrzeżonym jedynie na rzecz zamawiającego. W związku z powyższym nie można uznać by Odwołujący w sposób prawidłowy poinformował Zamawiającego o wniesieniu odwołania. Oprócz wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający zawarł również wniosek ewentualny o jego oddalenie, przedstawiając stosowną argumentację. W zakresie zarzutu nr 1 wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Zamawiający wymagał załączenia do oferty Kosztorysu ofertowego, podał jednak wyraźnie, iż kosztorys ofertowy ma charakter pomocniczy, służyć będzie wzajemnym rozliczeniom Stron oraz wymagany jest z uwagi na fakt dofinansowania zadania (postanowienie części XIV ust. 3 pkt. 2) SW Z). Kosztorys ofertowy, nie określa zakresu rzeczowego zobowiązania wykonawcy, ale służy jedynie do ustalenia wysokości płatności częściowych i płatności końcowej oraz obliczenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku robót zamiennych lub zamówienia (postanowienie § 11 ust. 4 wzoru Umowy). Wobec powyższego kosztorys nie podlegał ocenie. W zakresie zarzutu nr 2 wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu, jak wyjaśniono w odpowiedzi na zarzut 1, kosztorysy miały charakter pomocniczy. Nawet gdyby podlegały badaniu to, zgodnie z przyjętą doktryną dopuszczalne jest uznanie ceny za rażąco niską z powodu zakwestionowania jednego elementu składającego się na tę cenę, jeśli zostało wykazane, że jego znaczenie jest tak duże, że jego zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. Dodał, że Odwołujący nie podjął się wykazania istotności elementu kosztu, podał jedynie porównanie cen w stosunku do oferty Odwołującego (droższej o prawie 1 800 000,- zł) cen bez wykazania istotności kwestionowanych elementów (pozycji) w przedmiocie zamówienia. Jeśli chodzi o zarzut nr 3 to Zamawiający wskazał, że Odwołujący błędnie przyjmuje okres od rozpoczęcia prac i tym samym niezasadnie zarzuca brak wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dodał, że W SW Z nie zdefiniowano, co należy rozumieć, jako hala sportowa, brak jest również takiego pojęcia przepisach prawa. Zgodnie z przyjętą terminologią: „Kryte hale sportowe to wielofunkcyjne obiekty, w których można uprawiać szeroką gamę sportów, od badmintona, tenisa stołowego i koszykówki po imprezy i wydarzenia”. Obiekty wykazane przez Przystępującego spełniają funkcję wielofunkcyjnego obiektu, o zwartej konstrukcji, w których można uprawiać szeroką gamę sportów, organizować zawody sportowe. Nadto dla uznania, iż basen stanowi obiekt hali sportowej zamawiający przyjął kategorię obiektu, do której należy. Zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo budowlane pn. „Kategorie obiektów budowlanych. Współczynnik kategorii obiektu (k). Współczynnik wielkości obiektu (w)”: budynki sportu i rekreacji, jak: hale sportowe i widowiskowe, kryte baseny - należą do kategorii XV. Jak podkreślił Zamawiający informacje w wykazie są wystarczające bowiem inne dokumenty/referencje załącza się jedynie w celu wskazania, że roboty budowlane zostały wykonane należycie. Rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy, co wynika wprost z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (KIO z 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 609/23). W zakresie zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał, że wezwał Wykonawcę o przedłożenia podmiotowych środków dowodowych i w odpowiedzi na wezwanie uzyskał dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym nie zachodziła przesłanka art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Dodał, że wszelkie niezbędne informacje, potwierdzające że Wykonawca spełnia warunek udziału, w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, umożliwiającymi jego realizację na odpowiednim poziomie jakości znajdują się w „wykazie osób”, w którym Wykonawca podał „ Spełnia warunek pkt. VIII ppkt. b) dokumentu SWZ”. W zakresie zarzutu nr 5 - 8 Zamawiający powołał się na argumentację przedstawioną dla odparcia zarzutu nr 1 i 2. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Przystępującego: Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: MURKRAK Sp. z o.o. Sp. k. oraz Z.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.M. Zakład Remontowo Budowlany „MURDZA” z siedzibą lidera w Węgrzcach, dalej jako: „Przystępujący”. Przystępujący przedstawił stanowisko procesowe w trakcie wypowiedzi na rozprawie, popierając stanowisko Zamawiającego. Szczegółowe argumenty podnoszone przez Przystępującego odnotowane zostały w treści protokołu z rozprawy. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 528 pkt 6 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Jak stanowi przepis art. 514 ust. 2 ustawy PZP Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Z kolei zgodnie z ust. 3 domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W stanie faktycznym niniejszej sprawie bezspornym jest, że odwołanie zostało wysłane przez Odwołującego na jeden z adresów e-mail wskazanych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Adres ten pojawił się w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z przy oznaczeniu danych adresowych Zamawiającego. Niespornym jest również, że Zamawiający otrzymał odwołanie, chociaż dopiero w dniu 24 października, w sytuacji w której termin na wniesienie odwołania upływał 7 października 2024 r. Powodem takiej sytuacji było to, że skrzynka, na którą odwołanie zostało wysłane, była przepełniona. Dopiero po zarchiwizowaniu części z wiadomości, a tym samym uwolnieniu miejsca na skrzynce, odwołanie pojawiło się w skrzynce odbiorczej. W SWZ, w dziale XIII punkt 7 znalazło się następujące zastrzeżenie: „W sytuacjach awaryjnych np. w przypadku braku działania platformy zakupowej Zamawiający może również komunikować się z Wykonawcami za pomocą poczty elektronicznej .” Z treści powyższego zastrzeżenia Zamawiający wywodzi, że po pierwsze: wskazany adres mógł być używany tylko w sytuacjach awaryjnych, natomiast komunikacja powinna odbywać się za pomocą platformy przetargowej, po drugie: możliwość korzystania z ww. adresu zastrzeżona została tylko dla Zamawiającego więc niemożliwym było wysyłanie jakichkolwiek wiadomości na tenże adres przez wykonawców, a co za tym idzie, odwołanie powinno zostać odrzucone, gdyż Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy PZP. Zdaniem Izby argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Z przepisu art. 514 ust. 2 wynika, że odwołujący ma obowiązek przekazania zamawiającemu odwołania przed upływem terminu do jego złożenia. Przepis ten nie ogranicza jednak sposobu, w jaki odwołanie powinno zostać zamawiającemu dostarczone. Skoro tak, przekazanie odwołania na jeden z adresów wskazanych w dokumentacji postępowania, należy poczytywać jako zgodne z przytoczonym przepisem. Nie ma przy tym znaczenia zastrzeżenie, na które uwagę zwracał Zamawiający. Cel przepisu art. 514 ust. 2 ustawy PZP sprowadza się do tego, że Zamawiający ma otrzymać odwołanie by zapoznać się z jego treścią i podjąć określone czynności, jak np. jego uwzględnienie, wniesienie odpowiedzi na odwołanie itp. Przekazanie odwołania nie musi mieć przy tym miejsca w zgodzie z zasadami komunikacji określonymi w SW Z – chodzi po prostu o to, by Zamawiający otrzymał odwołanie i mógł zapoznać się z jego treścią. W niniejszej sprawie odwołanie zostało przekazane na jeden z adresów e-mail wskazanych w dokumentacji, a zatem spełnione zostały przesłanki z art. 514 ust. 2 ustawy PZP. W związku z powyższym wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania należało oddalić. W zakresie ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, tj. przede wszystkim konkretnych zapisów SW Z, zostaną one przywołane w ramach uzasadnienia prawnego dla poszczególnych zarzutów. Izba ustaliła stan faktyczny sprawy przede wszystkim na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, która była kluczowa dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W poczet materiału dowodowego przyjęte zostały również dokumenty składane przez strony i uczestnika wraz z pismami procesowymi lub w trakcie posiedzenia i rozprawy. Na obecnym etapie uzasadnienia koniecznym jest jedynie podkreślenie, że Zamawiający zawarł w dniu 8 października 2024 r. umowę dla zadania objętego niniejszym postępowaniem, będąc w przekonaniu, że na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie wpłynęło odwołanie, co znalazło odzwierciedlenie w postawionym wniosku o odrzucenie odwołania. Uzasadnienie prawne: Zarzut nr 1: Izba nie zgodziła się z postawionym zarzutem. Dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu kluczowe są postanowienia dokumentacji. Zgodnie z Rozdziałem XV pkt 2 SWZ: „Obowiązującym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie ryczałtowe.” Zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 3 pkt 2 SW Z wykonawca wraz z ofertą zobowiązany był złożyć:„Uproszczony Kosztorys ofertowy - kosztorys ma charakter pomocniczy, służyć będzie wzajemnym rozliczeniom Stron. Wymagany jest z uwagi na fakt dofinansowania zadania. Uproszczony kosztorys należy opracować na podstawie przedmiarów robót znajdujących się w załączniku nr 4 – OPZ.” Zgodnie z § 11 ust. 4 wzoru umowy: „Kosztorys ofertowy, o którym mowa w ust. 3, nie określa zakresu rzeczowego zobowiązania wykonawcy, ale służy jedynie do ustalenia wysokości płatności częściowych i płatności końcowej oraz obliczenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku robót zamiennych lub zamówienia dodatkowego, a w przypadku odstąpienia od umowy, do ustalenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy.” Z przywoływanych przez Odwołującego w treści odwołania odpowiedzi na pytania do SW Z wynika również, że:„Projekt jest nadrzędny i stanowi jedną podstawę do wykonania kalkulacji cenowej przez oferenta, przedmiary należy traktować w sposób pomocniczy.” oraz, że: „Przedmiary należy traktować jako pomocniczy element, podstawą do wyceny jest dokumentacja projektowa w zakresie części rysunkowej oraz opisowej. Nadto informuje się, iż roboty nie ujęte w załączonych do postępowania przedmiarach robót, a ujęte w dokumentacji projektowej, technicznej, opinii geologicznej i STW IORB, a niezbędne do kompleksowego wykonania całego zadania dla poprawności użytkowania – Zamawiający uznaje za ujęte w cenie założonej oferty cenowej (art. 632 KC).” Uwzględniając powyższe zapisy należy wyprowadzić następujące wnioski: Po pierwsze, podstawą do skalkulowania ceny ofertowej, która następnie będzie uiszczana wykonawcy w formie wynagrodzenia ryczałtowego, są postanowienia projektu. Zamawiający wyraźnie przesądził to udzielając odpowiedzi na pytania oraz wskazując, że to co nie znajduje się w przedmiarach, a znajduje się w projektach, musi zostać ujęte w cenie ofertowej. Po drugie, podstawą do sporządzenia kosztorysu składanego wraz z ofertą – były przedmiary, które jak wskazano wcześniej – mogły nie zawierać wszystkich elementów wymaganych do zrealizowania przedmiotu zamówienia i miały charakter pomocniczy, tak jak sam kosztorys. Uwzględniając powyższe, jasno wynika z dokumentacji, że inne dokumenty stanowią podstawę do oszacowania zakresu prac, a tym samym skalkulowania ceny ofertowej (są to postanowienia projektu) oraz inne są podstawy dla opracowania kosztorysu (są to postanowienia przedmiaru). Zamawiający wyraźnie wskazał, że kosztorys ma zostać opracowany na podstawie przedmiarów, co nie zmienia faktu, że zaoferowana cena ma uwzględniać wszelkie elementy ujęte w projekcie, które mogą nie być ujęte w przedmiarze. To, że Zamawiający w odpowiedziach na pytania potwierdził nadrzędność projektu nad przedmiarem nie zmienia faktu, iż wymagał on wzięcia pod uwagę różnych dokumentów przy opracowywaniu ceny ofertowej oraz kosztorysu. Potwierdzenie przez Zamawiającego konieczności skalkulowania ceny w oparciu o postanowienia projektu nie zmieniło tego, że kosztorys miał być opracowany w oparciu o przedmiary. Tym samym Przystępujący postąpił w zgodzie z postanowieniami SW Z i opracował kosztorys w oparciu o dane i ilości, jakie zostały wskazane w przedmiarze – jak wymagał tego Zamawiający. Powyższe nie wyklucza tego, że cena podana przez niego w formularzu ofertowym skalkulowana została w oparciu o postanowienia projektu. Tym samym twierdzenia Odwołującego są oczywiście błędne. Tym bardziej, iż zgodnie ze wzorem umowy kosztorys nie określa zakresu rzeczowego zobowiązania wykonawcy, a więc nie może być mowy o jakiejkolwiek niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia czy też błędzie w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby powyższe uregulowania SW Z i wyraźne określenie przez Zamawiającego roli kosztorysu i przedmiaru są wystarczające dla oddalenia odwołania w omawianym zakresie. Zarzut nr 2: Zarzut podlegał oddaleniu. W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że cena za wykonanie niniejszego przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy. Składany kosztorys ma jedynie charakter pomocniczy i opracowywany jest na podstawie przedmiaru, który również ma charakter pomocniczy, gdyż nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia – zostało to wyraźnie przesądzone w dokumentacji postępowania oraz w drodze udzielania odpowiedzi do SWZ. Skoro tak, kalkulacje ujęte w takim kosztorysie należy traktować wyłącznie poglądowo i informacyjnie – mogą być one obarczone niedokładnością. Kluczowa w tym zakresie jest podana w formularzu cena ryczałtowa za realizację całego przedmiotu zamówienia, której Odwołujący nie zakwestionował. Zdaniem Izby, uwzględniając okoliczności faktyczne sprawy, tj. przede wszystkim pomocniczy charakter kosztorysu, który służy tylko i wyłącznie do wzajemnych rozliczeń między stronami w zakresie płatności częściowych, a także przy ewentualnych zmianach umowy oraz fakt, że kosztorys ten nie stanowi o rzeczowym zakresie zobowiązania wykonawcy, zarzut Odwołującego z góry skazany jest na niepowodzenie. Odwołujący kwestionuje bowiem ceny, które mają charakter poglądowy i pomocniczy, nie kwestionując ceny globalnej. W sytuacji, w której cena ma charakter ryczałtowy, a ceny podane w kosztorysie mają jedynie charakter pomocniczy, kwestionowanie poszczególnych cen jednostkowych wydaje się być działaniem bezpodstawnym. Niezależnie od powyższego, zgodzić należy się z Zamawiającym, że Odwołujący nie podjął się wykazania istotności kwestionowanych przez niego cen jednostkowych. Dla uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisu art. 224 ust. 1 ustawy PZP niezbędnym jest wykazanie wszystkich przesłanek wskazanych w jego treści, tj. m. in. tego, że dane ceny jednostkowe mają charakter istotnych części składowych ceny. Odwołujący poświęcił wykazaniu tejże przesłanki jeden fragment, w którym zbiorczo odniósł się do pojęcia istotności, jednak zdaniem Izby kwestia ta powinna być przedmiotem rozważań w stosunku do każdego z elementów kwestionowanych odwołaniem, czego zabrakło. Wobec powyższego zarzut należało oddalić. Zarzut nr 3: Zarzut należało oddalić. Zgodnie z treścią Rozdziałem VIII pkt 2 ppkt 3 lit. a) SW Z Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że : a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną umowę dot. budowy hali sportowej o minimalnej kubaturze 8 000 m3 wraz z wykonaniem boiska sportowego o nawierzchni poliuretanowej. Zamawiający dopuszcza realizację powyższego w dwóch odrębnych umowach.” Na jego potwierdzenie Przystępujący przedłożył wykaz robót, w ramach którego wskazał na następujące realizacje: 1)Starostwo Powiatowe w Miechowie – Budowa hali sportowej o minimalnej kubaturze 8 000 m3, data i miejsce wykonania: 01.02.2022/09.08.2023 – wartość prac brutto: 9 004 802,08 zł, 2)Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie - Budowa hali sportowej o minimalnej kubaturze 8 000 m3, data i miejsce wykonania: 21.11.2017/26.03.20212023 – wartość prac brutto: 26 490 175,92 zł, 3)Gmina Iwanowice – wykonanie boiska sportowego o nawierzchni poliuretanowej, data i miejsce wykonania: 01.04.2018/10.10.2019 – wartość prac brutto: 1 554 701,94 zł. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego realizacja z punktu 1 została przez niego zweryfikowana negatywnie, a więc pod uwagę przy ocenie czy Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu brano jedynie realizacje z punktu 2 i 3. Wobec tego Izba w uzasadnieniu odniesie się do twierdzeń odwołania dotyczących właśnie inwestycji 2 i 3. Na potwierdzenie, że ww. prace zostały wykonane prawidłowo przedłożono protokoły odbioru. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego należy stwierdzić następująco: Po pierwsze, podstawą dla stwierdzenia czy spełnione są warunki udziału w postępowaniu, jest treść jaka zawiera się w wykazie robót. Protokoły odbioru w niniejszej sprawie złożone zostały tylko i wyłącznie jako dowód należytego wykonania prac – z ich treści nie muszą wynikać informacje potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, np. jeśli chodzi o zakres prac czy też ich wartość. Jest to stanowisko od dawna prezentowane w orzecznictwie. Przykładowo można wskazać na wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2018 r., w którym Izba wskazała m. in., że to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Wobec tego, sam fakt, że w treści protokołów nie znalazły się określone dane nie stanowi jeszcze o wykazaniu przez Odwołującego, że doświadczenie opisane w wykazie nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec tego nie można uznać twierdzeń Odwołującego, że Przystępujący nie wykonał boiska sportowego o powierzchni poliuretanowej. Brak tych danych w protokole nie przesądza o zasadności twierdzenia Odwołującego. Z kolei odnosząc się do pojęcia „hali sportowej”, zdaniem Izby jest to pojęcie na tyle szerokie, że w jego ramach mieści się także budowa basenu. W SW Z ww. pojęcie nie zostało zdefiniowane. Izba zgadza się z argumentacją prezentowaną przez Zamawiającego, że przez halę sportową należy rozumieć wielofunkcyjne obiekty, w których można uprawiać szeroką gamę sportów. Zamawiający wykazał, że zgodnie z dokumentacją projektową referencyjnej inwestycji oprócz basenu w obiekcie znajduje się również sala fitness z zapleczem szatniowo sanitarnym. Można więc uznać, że jako całość obiekt ten stanowi halę sportową, na której można uprawiać różnego rodzaju sporty, a tym samym mieści się w kategorii określonej w treści warunku. W końcu należy zgodzić się również z Zamawiającym, że błędnie przyjmuje Odwołujący okres od rozpoczęcia referencyjnych inwestycji i tym samym niezasadnie zarzuca, że zostały one wykonane w okresie wcześniejszym niż 5 lat przed terminem składania ofert. W przypadku inwestycji nr 2, zgodnie z informacjami zawartymi w wykazie, prace zostały zakończone 26.03.2021 r. Z kolei w przypadku inwestycji nr 3 10.10.2019 r. Termin składania ofert upływał w dniu 18 września 2024 r. Powyższe prowadzi do wniosku, że obie ww. inwestycje zostały wykonane nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Zarzut nr 4: Wskazany zarzut nie został przez Odwołującego udowodniony, a co za tym idzie należało go oddalić. Wskazać należy, że w wykazie osób powinny znajdować się informacje, które pozwolą Zamawiającemu na zweryfikowanie spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie sprecyzował jakich informacji koniecznych z punktu widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu brakuje w wykazach złożonych przez Przystępującego. Odwołujący wskazał w odwołaniu jedynie, że: „W złożonych przez wykonawcę podmiotowych środkach dowodowych brak informacji o doświadczeniu i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, co uniemożliwia zweryfikowanie, czy osoby te posiadają wymagane przez Zamawiającego doświadczenie.” oraz „Ponadto MURKRAK nie wykazał dysponowania osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej oraz nie złożył oświadczenia o treści zgodnej z załącznikiem nr 8 do SWZ.” W złożonym przez Przystępującego wykazie znajduje się informacja, że każda ze wskazanych osób spełnia wymogi opisane warunkami udziału w postępowania, tj. wskazane w części VIII ppkt. b) SW Z. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Skutkiem powyższego musi być więc oddalenie odwołania w omawianym zakresie. Wobec braku dalszego uzasadnienia postawionego zarzutu Izba nie ma w zasadzie możliwości by odnieść się do niego w szerszym zakresie. Zarzuty nr 5-8 Odwołanie zasługiwało na oddalenie. Podstawy faktyczne i prawne zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami od 5 do 8 są identyczne jak dla zarzutów nr 1 i 2. Wobec powyższego Izba nie widzi potrzeby sporządzania samodzielnego uzasadnienia dla tych zarzutów i odsyła do części uzasadnienia dla zarzutów 1 i 2 oraz do stanowiska wyrażonego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt KIO 1640/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 i 27 czerwca 2023 r. w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 7 czerwca 2023 r. przez odwołującego: LOGAN Sp. z o.o. z/s w Krakowie (ul. Lasówka 42, 30718 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa z/s w Dęblinie (ul. Dywizjonu 303 35, 08​521 Dęblin), przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A.S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Logistyka S. B. z/s w Bydgoszczy(ul. Jana Kozietulskiego 38/1, 85-657 Bydgoszcz); B.GANDOLF A. K. z/s w Warszawie (ul. Oszmiańska 7, 03-503 Warszawa), orzeka: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: LOGAN Sp. z o.o. z/s w Krakowie ul. ( ę Lasówka 42, 30​718 Kraków) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 3 . Nie uwzględnia wniosków wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego o zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania odwoławczego w kwotach: 3.1. na rzecz wykonawcy: S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Logistyka S. B. z/s w Bydgoszczy (ul. Jana Kozietulskiego 38/1, 85-657 Bydgoszcz) w kwocie 4.460 zł 02 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero dwa grosze) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł i kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 860 zł 02 gr; 3.2 na rzecz wykonawcy: GANDOLF A. K. z/s w Warszawie(ul. Oszmiańska 7, 03-503 Warszawa) w kwocie: 3.321 zł 00 gr ( słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 1640/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2023r. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa z/s w Dęblinie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę mebli”. Numer referencyjny: Zp/pn/25/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2023/S 045-130207 z dnia 3 marca 2023 r. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (…) wobec czynności i zaniechań Lotniczej Akademii Wojskowej (...) podjętych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a mianowicie wobec: 1.naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 usuwy PZP poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, mimo iż treść oferty Odwołującego w pełni odpowiada warunkom zamówienia; 2.naruszenia art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego W sposób odmienny od oceny pozostałych ofert oraz oderwany od rzeczywistych wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia (...), a w konsekwencji naruszenia zasady prowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób proporcjonalny; a w konsekwencji: 3.naruszenia art. 229 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty pozornie najkorzystniejszej. pomimo iż, w rzeczywistości to oferta Odwołującego pozostaje najkorzystniejszą. W oparciu o podniesione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 29 maja 2023 r.: 2.Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 29 maja 2023 r. i przeprowadzenia oceny Ofert ponownie z uwzględnieniem Oferty Odwołującego; Ponadto wniósł o: 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed KIO 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Wskazał, że „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę ze wszystkich złożonych w Postępowaniu oraz tożsamą wartość co oferta wybrana jako najkorzystniejsza w kryterium pozacenowym. Tym samym, jeżeli Zamawiający nie dopuściłby się wskazanych wyżej naruszeń i dokonał oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Natomiast przy utrzymaniu nieprawidłowej czynności odrzucenia ofert Odwołującego, utraci on możliwość realizacji niniejszego zamówienia” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/06/23) podał w szczególności: „Działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez wykonawców: 1) LOGAN Sp. z o.o. z Krakowa 2) PB Logistyka S. B. z Bydgoszczy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę mebli nr referencyjny Zp/pn/25/2023 oświadczam, że: 1)uwzględniam zarzuty zawarte w obu odwołaniach w całości, 2)w związku z powyższym wnoszę o umorzenie obu postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą w całości.(...) Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: 1)w dniu 14 czerwca 2023 r. S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PB Logistyka S. B. z/s w Bydgoszczy (Przystępujący PB) 2)w dniu 15 czerwca 2023 r. - GANDOLF A. K. z/s w Warszawie (Przystępujący Gandolf) Wskazani wykonawcy: wykonawca PB w piśmie z dnia 14/06/23, a wykonawca Gandolf w piśmie z dnia 20/06/23 stosownie do art.523 ustawy Pzp wnieśli sprzeciw do uwzględnienia zarzutów z odwołania wykonawcy LOGAN. Przystępujący PB dodatkowo w piśmie z dnia 16/06/23 (do akt sprawy doręczone 21.06.23), w którym ponownie zgłosił sprzeciw z jego uzasadnieniem, w pierwszej kolejności wniósł o odrzucenie odwołania. Wskazał na następujące okoliczności: „Z informacji zamieszczonej w piśmie z 14.06.2023r .o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty wynika, iż odwołanie firmy LOGAN zostało wniesione już w dniu 7.06.2023 r. .Jednakże informacje o odwołaniu Zamawiający podał do wiadomości Wykonawców dopiero w dniu 14.06.2023 r. po interwencji Przystępującego. Zamawiający wyjaśnił, iż nie przekazał Wykonawcom kopii odwołania, gdyż do dnia 14.06.2023 r. nie miał wiedzy o jego wpłynięciu. Kopia odwołania została przesłana za pomocą poczty elektronicznej, serwery Zamawiającego ją zablokowały i znalazła się w folderze Spam w dniu 14.06.2023 r. Powyższe wyjaśnienie może świadczyć o tym, iż Odwołujący nie zawiadomił skutecznie Zamawiającego o wniesieniu odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art. 528 pkt. 6 ustawy pzp Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, gdyodwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Dowód przekazania odwołania Zamawiającemu winien być dołączony do odwołania ( art. 516 ust.2 ustawy pzp) W myśl art. 514 ust.2 i 3 ustawy pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący winien dysponować dowodem przekazania odwołania na serwer Zamawiającego z 7 czerwca 2023r. Samo potwierdzenie wysłania emaila nie stanowi skutecznego przekazania odwołania Zamawiającemu. Mając na uwadze art.61§ 2kc nadawca wiadomości e:mail powinien zadbać o takie skonfigurowanie swojej poczty, aby uzyskać raport potwierdzający wpływ wiadomości na serwer odbiorcy. Ponad to Przystępujący podnosi, iż przekazanie odwołania nastąpiło na adres poczty elektronicznej, co jest niezgodne z formą komunikacji ustaloną przez Zamawiającego w SW Z.Zgodnie z pkt. 12.4 ppkt.4) po założeniu konta Wykonawca ma możliwość złożenia Oferty w postępowaniu. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy. Za datę przekazania zawiadomień oraz informacji przyjmuje się ich datę ich wysłania za pośrednictwem zakładki „Korespondencja”. Zgodnie pkt. 12.9 SW Z Zamawiający nie dopuszcza innych sposobu komunikowania się z Wykonawcami niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wskazanych w SWZ Brak faktycznej możliwości zapoznania się z odwołaniem przez Zamawiającego świadczy o naruszeniu art. 528 pkt. 6 ustawy pzp i rodzi obowiązek odrzucenia odwołania”. Powyższe okoliczności potwierdził Zamawiający pozostawiając Krajowej Izbie Odwoławczej rozstrzygnięcie w tej sprawie, co do odrzucenia odwołania wykonawcy Logan. Drugi z wykonawców Gandolf zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego także po stronie zamawiającego, (który również wniósł sprzeciw do uwzględnienia odwołania), co do wniosku o odrzucenie odwołania wykonawcy Logan, wniósł o rozpoznanie tego odwołania na rozprawie. Odwołujący, wykonawca Logan w piśmie procesowym z dnia 26/06/23 wnosząc o nieuwzględnienie wniosku, co do odrzucenia jego odwołania stwierdził w szczególności: (...) 2.Podniesiony zarzut jest niezasadny, a prezentowana argumentacja chybiona i nie odpowiadająca stanowi faktycznemu sprawy. 3. Odnosząc się do wymogu przekazania do Izby wraz z Odwołaniem wniesionym przez LOGAN w dniu 7 czerwca 2023r., dowodu przekazania odwołania Zamawiającemu, wskazuję, że okoliczność ta została zweryfikowana przez skład orzekający na posiedzeniu w dniu 21 czerwca 2023r., poprzez odczytanie treści załączonego do Odwołania maila z dnia 7 czerwca 2023r. z godz. 14:14, potwierdzającego przesłanie do Zamawiającego treści Odwołania. Tak więc, w aktach sprawy znajduje się dowód przekazania Odwołania do Zamawiającego, co jednoznacznie i dostatecznie obala przyjętą przez przystępującego PB Logistyka argumentację o nieprzekazaniu wraz z Odwołaniem do Izby dowodu przekazania Odwołania Zamawiającemu. 4.Także w zakresie przesłanki odrzucenia Odwołania na podstawie art. 528 pkt. 6 Pzp argumentacja Przystępującego jest w pełni chybiona. 5.W treści tego przepisu ustawodawca wyraźnie i jednoznacznie odwołał się do art. 514 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym: „Odwołujący przekazuje kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu”. 6.Jednocześnie zgodnie z pomijanym przez Przystępującego przepisem art. 514 ust. 3 Pzp: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. 7.Dokładna analiza cytowanych regulacji prowadzi do wniosku, że ustawodawca nie określił w jaki sposób odwołujący ma przekazać zamawiającemu odwołanie, w szczególności nie zastrzegł rygoru co do formy przekazywanej kopii. Może więc złożyć kopię odwołania w siedzibie zamawiającego osobiście (1), za pośrednictwem operatora pocztowego (2) czy też posłańca (3), przesłać je zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej (4) lub faksem (5). 8.Istotne jest to, aby czynność ta miała miejsce przed upływem terminu na złożenie odwołania, to zaś w świetle oświadczenia Zamawiającego złożonego na posiedzeniu w dniu 21 czerwca 2023r. o tym, że mail zawierający Odwołanie dotarł na jego serwer w dniu 7 czerwca 2023r. o godz. 14:14 nie może budzić wątpliwości. Irrelewantny przy tym pozostaje fakt, iż wiadomość ta znalazła się w spamie Zamawiającego i faktycznie z treścią tej wiadomości Zamawiający zapoznał się później. 9.Zgodnie bowiem z treścią ust. 3 cytowanego przepisu, przyjęto domniemanie, że Zamawiający mógł się zapoznać z treścią Odwołania, jeżeli Odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej. Nie ma znaczenia fakt, że Zamawiający ze względów organizacyjnych czy technicznych (a konfiguracja filtrów powodujących umieszczanie wiadomości w spam ma taki właśnie charakter – w szczególności w sytuacji, gdy wiadomości wysłane z tej samej skrzynki pocztowej - np. do KIO - nie powodują traktowania ich jako „spam”, czy też blokowania przez zapory czy filtry KIO) zapoznał się z treścią Odwołania w późniejszym terminie. Znaczenie prawne w tej sytuacji ma sama obiektywna możliwość zapoznania się przez Zamawiającego z treścią Odwołania, a ta jak wskazano była możliwa od godz. 14:14 w dniu złożenia Odwołania, co potwierdzają fakty i sam Zamawiający, który wiadomość odczytał i finalnie zapoznał się z nią. Co więcej, przedstawił w ślad za utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych, że umieszczenie danej korespondencji (wiadomości, informacji, wniosku, oświadczenia etc.) poprzez narzędzia stosowane przez samego Zamawiającego w tzw. SPAMIE, nie wpływają na tę korespondencję, a w szczególności nie powodują, że można ją uznać za złożoną po terminie. Dowód: protokół z posiedzenia KIO z dnia 21 czerwca 2023r. 10.Można tu także budować zasadną analogię pomiędzy sposobem konfiguracji zapór dla otrzymywanej korespondencji mailowej (spam), a rozstrzyganym przez KIO w wyroku z 2 kwietnia 2014 roku, sygnatura akt /14, skracaniem czasu pracy urzędu Zamawiającego, w którym Izba przyjęła, że „Zamawiający nie może skracać Wykonawcy terminu na składanie odwołania, tudzież jego kopii, poprzez takie czy inne godzin pracy, wywodząc następnie, że zapoznał się, jak w tym wypadku z kopią odwołania po terminie na jego składanie, tj. po 3 dniach od jego doręczenia na e-mailową skrzynkę odbiorczą Zamawiającego. Z punktu widzenia skuteczności doręczenia nieistotne jest to, czy i kiedy adresat zapoznał się z jego treścią. Wystarczająca jest że kopia odwołania doszła do Zamawiającego w taki sposób, stwarzający mu realną możliwość zapoznawania się z treścią odwołania. Powyższa okoliczność nie miała charakteru spornego. Zamawiający otrzymał bowiem kopie odwołania w dniu 21 marca 2014 r. na adres swojej skrzynki e-mailowej. Bez znaczenia jest zatem, że nastąpiło to po godzinach pracy Zamawiającego. Z art. 111 § 1 k.c. wynika bowiem, iż dzień rozumiany jest jako doba. Liczy się go od północy do północy (computatio civilis) i obejmuje on 24 godziny”. 11.Co więcej, brew formułowanym przez Przystępującego twierdzeniom ustawodawca w cytowanych regulacjach wyraźnie posłużył się sformułowaniami „przekazuje”, „przekazanie” nie zaś „doręcza”, „doręczenie” przypisując jednocześnie przekazaniu kopii odwołania przy użyciu środków komunikacji elektronicznej domniemania skutecznego zapoznania się adresata takiej wiadomości, czyli Zamawiającego. 12.Wszelkie zatem odniesienia Przystępującego do tzw. teorii doręczenia oraz odwoływanie się do regulacji Prawa Pocztowego nie znajduje w tej sytuacji zastosowania i świadczy o nierozumieniu tej materii. 13.Jednocześnie, wskazane regulacje powodują, że nie sposób uznać, że składanie zawiadomienia o wniesionym Odwołaniu i przesłanie jego kopii Zamawiającemu dla jego skuteczności wymusza złożenie go poprzez zastrzeżony w SW Z sposób wymagany dla komunikacji pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcami. Przepisy ustawy w tym, cytowane art. 528 pkt. 6 Pzp, czy art. 514 ust. 2 i 3, ale także przywoływany przez Przystępującego art. 61 ust. 1 Pzp, który stanowi: Art. 61 ust. 1 Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej mają charakter gwarancyjny i nie mogą być modyfikowane czy ograniczane regulacjami wewnętrznymi Zamawiającego, w tym wyrażonymi w treści SWZ. 14. I właśnie treść art. 514 ust. 2 Pzp określająca sposób przekazania odwołania zamawiającemu, wpisuje się w wyjątek, co do którego nie znajdują zastosowania regulacje art. 61 ust. 1 Pzp. 15.Potwierdza to także piśmiennictwo: Przekazanie kopii odwołania może odbywać się za pośrednictwem platformy elektronicznej, na której prowadzone jest postępowanie. Kopia może również zostać przesłana e-mailem lub faksem, albo złożona osobiście. Do sposobu przekazania kopii odwołania zamawiającemu nie mają zastosowania zasady komunikacji określone w art. 61, tylko te wynikające z art. 508 ust. 2., ale także same brzmienie SW Z dla niniejszego postępowania, skoro w regulacji pkt. 25 „POUCZENIE O ŚRODKACH OCHRONY PRAW NEJ PRZYSŁUGUJĄCYCH W YKONAW „Środki CY ochrony prawnej określone w dziale IX ustawy Pzp przysługują Wykonawcy oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy”, powołano się na regulację ustawową, a nie pkt 12 „INFORMACJA O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ, PRZY KTÓRYCH UŻYCIU ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ SIĘ Z WYKONAWCAMI, ORAZ INFORMACJE O W YMAGANIACH TECHNICZNYCH I ORGANIZACYJNYCH SPORZĄDZANIA, W YSYŁANIA I ODBIERANIA KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ” . 16. Co więcej, także sama redakcja pkt. 12.4 ppkt 4) nie pozostawia wątpliwości, że odnosi się do komunikacji Zamawiającego z wykonawcami, a nie odwrotnie - czyli Wykonawców z Zamawiającym, oraz do złożenia oferty! 17. W tej sytuacji nie może budzić wątpliwości, że Odwołujący skutecznie przesłał wiadomość email i nie otrzymał automatycznej (ani żadnej innej) odpowiedzi o niedostarczeniu wiadomości albo jakichkolwiek problemach z jej dostarczeniem! Przy czym, co istotne, nie był to przypadkowy adres spośród utrzymywanych na serwerze Zamawiającego, lecz adres j.k.@law.mil.pl expresis verbis wskazany w pierwszym punkcie i na pierwszej stronie SW Z dla niniejszego postępowania!!! 18. Jaki zatem byłby cel wskazywania tego adresu, skoro jak twierdzi Przystępujący, jedynym kanałem nie tylko korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, ale także Wykonawców z Zamawiającym, nie wyłączając zawiadomień o złożonych środkach ochrony prawnej miałaby być platforma? 19. Należy zatem podkreślić, że zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 PZP Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący - przesyłając kopię Odwołania na adres e-mail wskazany w SW Z, spełnił wymagania określone w powołanym przepisie. 20. Zamawiający nie może zabronić wykonawcom posługiwania się wskazanym przez samego Zamawiającego kanałem komunikacji. 21. Przystępujący twierdził, że z punktu widzenia Zamawiającego najistotniejsze jest powzięcie wiadomości o wniesieniu Odwołania. Odwołujący temu nie przeczy, nie ma to jednak wpływu na skuteczność Odwołania wniesionego zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 PZP (a więc warunek przesłania kopii odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią, niezależnie od tego, czy faktycznie się z nią zapoznał). 22. Jak już wskazano powyżej Przystępujący kreuje niewynikającą z przepisów PZP tezę - iż Odwołujący przesyłając Zamawiającemu Odwołanie wniesione w formie elektronicznej powinien kierować się wskazanymi przez Zamawiającego sposobami przekazywania informacji, dokumentów czy oświadczeń. 23. Należy jednak raz jeszcze podkreślić, że Zamawiający w dokumentacji postępowania nie tylko nie określił sposobu przekazania odwołania, ale nadto, zgodnie z przepisami PZP Zamawiający nie ma kompetencji, aby narzucić wykonawcom sposób komunikowania się wykonawcy z zamawiającym w odniesieniu do przekazania odwołania. 24. Zgodnie z treścią art. 134 pkt 10 PZP w SWZ Zamawiający określa „informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej”. SW Z zawierać ma zatem informacje o sposobie komunikowania się Zamawiającego z wykonawcami, a nie wykonawców z Zamawiającym. Przepisy art. 67 i 68 PZP - dotyczą wyłącznie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami oraz składania ofert i wniosków: Art. 67. Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Art. 68. Przekazywanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosków, o których mowa w art. 371 ust. 3, oraz prac konkursowych odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zapewniających zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie. 25. Jednocześnie przywoływany art. 514 ust. 3 PZP ma charakter procesowy i normuje czynność dokonywaną przez wykonawcę w ramach postępowania odwoławczego. Czynności tej nie dotyczy wybór Zamawiającego odnoszący się do środków komunikacji elektronicznej! 26. Zgodnie z art. 514 ust. 2 PZP, Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie lub jego kopię przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Art. 514 ust. 3 PZP wprowadza domniemanie możliwości zapoznania się Zamawiającego z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia z przekazaniem odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przepis art. 514 ust. 3 PZP nie zawęża tych środków do wybranego przez Zamawiającego sposobu komunikacji z Wykonawcami. W świetle art. 514 ust. 3 PZP, przekazanie odwołania lub jego kopii może nastąpić przy pomocy każdego środka komunikacji elektronicznej, w szczególności za pośrednictwem poczty elektronicznej, do której – czego zdaje się nie zauważać Przystępujący formułując zastrzeżenia z powołaniem się na Prawo Pocztowe - owe Prawo Pocztowe nie znajduje zastosowania. 27. Jak wskazuje się w literaturze: „Za aktualną pod rządami komentowanej ustawy uznać należy interpretację przyjętą w orzecznictwie KIO na podstawie art. 180 ust. 5 ustawy z 2004 r., iż przekazanie odwołania (bądź jego kopii) może nastąpić przy pomocy każdego środka komunikacji elektronicznej. Jak orzekła KIO w wyroku z 17.09.2020 r. (KIO 1958/20, LEX nr 3075223) „Zgodnie z art. 180 ust. 5 p.z.p. [z 2004 r. - dop. aut.], odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przesłanie kopii odwołania na adres e-mail czyni zadość wymogowi przesłania kopii przy użyciu »środków komunikacji elektronicznej«. Stanowisko KIO należy w pełni poprzeć. Przepis art. 514 ust. 3 p.z.p. wyraża normę prawa procesowego i odnosi się do czynności dokonywanej przez wykonawcę w związku z postępowaniem odwoławczym. Nie dotyczy jej zatem wybór zamawiającego odnoszący się do środków komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami dokonany w SW Z na mocy postanowień art. 134 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Wybór ten odnosi się bowiem do czynności „materialnoprawnych”, dokonywanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie czynności procesowej, jaką jest przekazanie odwołania lub jego kopii” (Jerzykowski Jarosław, Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz Opublikowano: W KP 2021).„Ze względu na to, że jedynym wymogiem przepisu szczególnego jest zachowanie takiego sposobu, który umożliwia zapoznanie się przez zamawiającego z treścią odwołania przed określonym terminem, nie można uznać, że przekazanie kopii bez zastosowania środków komunikacji elektronicznej stanowi o nieskuteczności tego przekazania. Za podobną wykładnią przemawiają również przepisy Kodeksu cywilnego odnoszące się do formy czynności prawnej. Nawet więc jeżeli przyjąć, że do czynności przekazania kopii odwołania znajduje zastosowanie przepis art. 67 p.z.p. dotyczący nakazu użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to z brakiem zastosowania tej formy komunikacji do przekazania kopii odwołania ustawa nie wiąże skutku nieważności czynności. W takim więc wypadku zastosowanie znajduje art. 74 § 1 k.c., zgodnie z którym zastrzeżenie formy dokumentowej bez rygoru nieważności ma ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze dopuszczalny dowód z zeznań świadków lub z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności (przy czym, jeżeli zamawiający i wykonawca są przedsiębiorcami, to przepisów o skutkach niezachowania formy dokumentowej nie stosuje się zgodnie z art. 74 § 4 k.c.). Jeżeli więc kopia odwołania złożonego w formie pisemnej została przekazana zamawiającemu w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (np. faksem lub pocztą), nie oznacza to, że została przekazana w sposób błędny. Różnica w stosunku do sytuacji, w której kopia odwołania została przekazana za pomocą środków komunikacji elektronicznej, jest taka, że odwołujący się nie korzysta z domniemania, o którym stanowi ust. 3 komentowanego artykułu, że zamawiający mógł się zapoznać z treścią odwołania. Dowód w tym zakresie będzie obciążał odwołującego” (W. Dzierżanowski, komentarz do art. 514 PZP,WKP 2021). 28. Reasumując Przystępujący nie obalił domniemania wynikającego z art. 514 ust. 3 PZP, zgodnie z którym; domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu jego do wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, szczególnie w sytuacji w której Zamawiający w pełni potwierdza fakt otrzymania Odwołania w dniu 7 czerwca 2023r. i okoliczność tą wywodzi z analizy wpływu korespondencji e-maila na jego serwer od Odwołującego. 29. Finalnie warto także przywołać stanowisko Izby z wyroku o sygn. akt KIO 1600/22 powstałe w okolicznościach w pełni analogicznych do zaistniałych w przedmiotowym postepowaniu, gdzie Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, w sytuacji w której podobnie jak obecnie Przystępujący, wówczas Zamawiający, powoływał jako przesłanki odrzucenia tożsame regulacje, odnosząc się do występującego w SW Z zastrzeżenia Platformy jako medium do komunikacji zamawiającego z wykonawcami, oraz nieskutecznego przekazania w terminie odwołania zamawiającemu mailem przywołując niemożność odczytania takich widomości z powodu awarii serwera pocztowego zamawiającego. 30. Mając powyższe na uwadze brak jest podstaw do odrzucenia złożonego przez Odwołującego Odwołania z dnia 7 czerwca 2023r. 31. Jednocześnie zachodzą przesłanki do uwzględniania Odwołania, na skuteczność którego nie wpływa powołana przez Przystępujących argumentacja”. Izba ustaliła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14/06/23 w nawiązaniu do jego odpowiedzi z dnia 13.06.2023 r. podał: (..) „W związku z otrzymaniem pisma w sprawie wniesienia odwołania przez Wykonawcę LOGAN Sp. z o.o., ul. Lasówka 42, 30-718 Kraków, wskazuję żądane informacje: 1 ) wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) i wynosi 4 136 477,15 zł netto, co stanowi równowartość 928 794,04 euro; 2)Zamawiający, Lotnicza Akademia Wojskowa, przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty do Wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 29.05.2023 r.; 3)ww. dokument został przesłany do wykonawców drogą elektroniczną za pomocą „Platformy zakupowej”; 4)kopia odwołania została przesłana Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 12.06.2023 r. drogą elektroniczną za pomocą „Platformy zakupowej”. Zamawiający informuje, że nie przekazał Wykonawcom kopii odwołania, gdyż do dnia 14.06.2023 r. nie miał wiedzy o jego wpłynięciu. Kopia odwołania została przesłana za pomocą poczty elektronicznej i serwery Zamawiającego ją zablokowały i znalazła się w folderze Spam w dniu 14.06.2023 r. Informacja udzielona w poprzednim piśmie dotyczyła przekazania kopii odwołania, które wpłynęło od Wykonawcy PB Logistyka S. B., Jana Kozietulskiego 38/1 , 85-657 Bydgoszcz, zaewidencjonowane pod numerem UZP/BO/MS/13040/17673/23 dot. KIO 1663/23. W związku z powyższym Zamawiający nie przesłał Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopii odwołania od firmy LOGAN Sp. z o.o., ul. Lasówka 42, 30-718 Kraków, ponieważ nie był w jej posiadaniu. Odnośnie pkt. 2: informacji dotyczącej terminu przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (wraz z dokumentem potwierdzającym ten termin) — Zamawiający w związku z brakiem kopii odwołania nie jest w stanie stwierdzić jakiej informacji to dotyczy. Odnośnie pkt. 3 - sposobu w jaki ww. informacja została przesłana — Zamawiający nie jest w stanie udzielić tej informacji w związku z brakiem kopii odwołania”. Zgłoszone przystąpienia wykonawców potwierdzają, że kopia odwołania wniesionego do Prezesa KIO 7 czerwca 2023 r. została im przekazana w dniu 14 czerwca 2023 r. oraz, że kopia odwołania skierowana do Zamawiającego nie została przesłana za pośrednictwem Platformy, co było wymagane SW Z, a na adres mail: i.k.@law.mil.pl wskazany w SWZ w opisie firmy Zamawiającego w punkcie I. W Specyfikacji Warunków Zamówienia w punkcie 12 Zamawiający zamieścił informacje (...)o środkach komunikacji elektronicznej, przy których użyciu zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej”. Zgodnie z tą informacją wymagał: 12.4. zdanie 2: „Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy. Za datę przekazania zawiadomień oraz informacji przyjmuje się ich datę ich wysłania za pośrednictwem zakładki „Korespondencja”. 12.9: „Zamawiający nie dopuszcza innych sposobu komunikowania się z Wykonawcami niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wskazanych w SWZ”. 12.10: „Wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje przekazane w formie elektronicznej wymagają na żądanie każdej ze stron, niezwłocznego potwierdzenia faktu ich otrzymania”. Izba zwraca także uwagę na wskazane w punkcie 12.5 SW Z rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie i jego § 3 ust.1 w myśl którego: „Dokumenty elektroniczne przekazuje się w postępowaniu lub konkursie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez zamawiającego zgodnie z art. 67 ustawy”. Zatem – wbrew twierdzeniom wykonawcy Logan – Zamawiający w tej sprawie miał prawo wskazać Platformę jako wymagany środek komunikacji. Z jej użyciem należało kierować dokumenty zarówno przez Zamawiającego jak i wykonawców. Szczególnie dotyczy to kopii odwołania, albowiem brak sprostania wymaganiom z art.. 514 Pzp powoduje skutek odrzucenia odwołania określony w art. 528 pkt 6 Pzp, które to przepisy są wskazane i omawiane poniżej. Zgodnie z art. 514 ustawy Pzp jego ust. 2 i 3: (...) 2.Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. 3.Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” W myśl natomiast art. 528 pkt 6) ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy (...) Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem Odwołujący (wykonawca Logan) nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio kopii odwołania w taki sposób, aby ten mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania. W tym przypadku jak ustalono w dniu 7 czerwca 2023 r. kopia odwołania została przesłana do Zamawiającego nie drogą elektroniczną za pomocą „Platformy zakupowej”, co było wymagane w tym postępowaniu, ale za pomocą – jak wskazał Zamawiający – „za pomocą poczty elektronicznej i serwery Zamawiającego ją zablokowały i znalazła się w folderze Spam w dniu 14.06.2023 r.”. Z ustaleń bezspornie wynika, że dla przedmiotowego postępowania środkiem komunikacji jest Platforma zakupowa i w taki sposób kopia odwołanie powinna zostać przekazane. Izba zwraca również uwagę, że o odwołaniu Zamawiający dowiedział się skutkiem interwencji wykonawcy PB Logistyka S. B. z/s w Bydgoszczy i dopiero mógł podjąć w dniu 12.06.23 czynności związane z powiadamianiem wykonawców o wniesieniu odwołania przez wykonawcę Logan. Do odwołania wniesionego w dniu 7 czerwca 2023 r. do Prezesa KIO załączono skierowane na adres mail: i.k.@law.mil.pl pismo informujące o przesłanym odwołaniu z żądaniem potwierdzenia otrzymania wiadomości wraz z załącznikami, czego domagano się w tym piśmie, a którego to Odwołujący nie uzyskał. Także to dowodzi, że przekazanie przedmiotowego odwołania za pomocą poczty elektronicznej w dniu 7 czerwca 2023 r. w tym przypadku okazało się nieskuteczne. Brak jest bowiem chociażby dowodu potwierdzenia, co było wymagane przez Odwołującego w korespondencji mail z dnia 7/06/23. Tym samym w okolicznościach tej sprawy wykonawca nie może domagać się zastosowania domniemania, o którym stanowi ustawa Pzp w art. 514 jego ust.3. Także o zmianach w komunikacji nie stanowi punkt 25 SW Z, na który wskazywał wykonawca Logan, albowiem – jak cytował ten punkt w całości Odwołujący – ogólnie odnosi się do kwestii możliwego wnoszenia środków (cyt.: „Środki ochrony prawnej określone w dziale IX ustawy Pzp przysługują Wykonawcy oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy”). Podkreślić w konkluzji należy, że przekazanie odwołania zamawiającemu w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jego treścią jest czynnością konieczną – wobec treści art. 528 pkt 6 Pzp - do dopełnienia skuteczności formalnej jego wniesienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, która nie została dokonana w przypadku niniejszego odwołania. Przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest bezwzględną przesłanką odrzucenia odwołania, niezależną od wniosków stron i uczestników, czy uznania składu orzekającego KIO. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. i orzekła jak w sentencji odrzucając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437). Z przepisu § 8 ust. 1 powołanego rozporządzenia wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania. Z tego powodu Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu. Izba nie uwzględniła wniosków wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego o zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania odwoławczego w kwotach wskazanych w sentencji orzeczenia (odpowiednio tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w przypadku wykonawcy PB, a w przypadku wykonawcy Gandolf tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu) z uwagi na to, że w przypadku odrzucenia odwołania koszty – w myśl wskazanego § 8 ust.1 rozporządzenia - mogły być zasądzone tylko na rzecz zamawiającego, który takiego wniosku nie złożył. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3026/21 WYROK z dnia 9 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp. j., ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez SAMODZIELNY PUBLICZNY ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ W BRZESKU, ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800 Brzesko orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 8 października 2021 r. unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz nakazuje Zamawiającemu wykonanie czynności badania i oceny ofert, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania w tym zakresie. 2. kosztami postępowania obciąża SAMODZIELNY PUBLICZNY ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ W BRZESKU, ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800 Brzesko i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i J. G. Sp. j., ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od SAMODZIELNEGO PUBLICZNEGO ZESPOŁU OPIEKI ZDROWOTNEJ W BRZESKU, ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800 Brzesko na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego IMBUD J. i J. G. Sp. j., ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3026/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostępność plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku" - Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze w bloku „C" zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2021/BZP 0017808/01, data zamieszczenia 13.09.2021 r. przez: SAMODZIELNY PUBLICZNY ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ W BRZESKU ul. Tadeusza Kościuszki 68 32-800 Brzesko zwany dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 zwanej dalej: „NPzp" albo „p.z.p." albo „ustawy Pzp"). W dniu 08.10.2021 r. (droga elektroniczną) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 NPzp. Stwierdził, że: „(...) unieważnia się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych w ramach zadania: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku" Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze w bloku „C" w związku z faktem, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) W dniu 30.08.2021 r. Zamawiający przekazał do Biuletynu Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/BZP 00163649/01, na realizację robót budowlanych w ramach zadania: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku" Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze w bloku „C". Zamawiający ustalił termin składania ofert w nin. postępowaniu, na dzień 15.09.2021 r. W dniu 12.09. 2021 r. do Zamawiającego wpłynęły pytania Oferentów do nin. postępowania. Wobec złożonego charakteru pytań i konieczności udzielenia wyczerpujących odpowiedzi, Zamawiający w dniu 13.09.2021 r. dokonał zmiany SWZ w zakresie terminu składania ofert na dzień 20.09.2021 r., przekazując do BZP stosowne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, nr 2021/BZP 00178081/01. Zamawiający w dniu 16.09.2021 r. zamieścił na stronie prowadzonego postępowania odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawców wraz ze zmienionym przedmiarem branży budowlanej, nowymi dokumentami w postaci zwymiarowanych rysunków pomieszczeń, umożliwiającymi Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach oraz zmienioną SWZ i wzorem umowy, przy czym Zamawiający zaniechał dokonania czynności zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, pozostawiając go na dzień 20.09.2021 r. Z porównania danych zawartych w pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego w dniu 30.08.2021 r., przedmiarze branży budowlanej, a dokumentem udostępnionym w dniu 16.09.2021 r., w zmienionym przedmiarze branży budowlanej w dziale 3- Stolarka, dodano pozycję „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł” w ilości „44,00 szt.”, zwiększając tym samym zakres przedmiotu zamówienia. Nadto, dopiero w dniu 16.09.2021 r., Zamawiający wraz z odpowiedziami, zamieścił na stronie prowadzonego postępowania nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych rysunków pomieszczeń, które miały umożliwić potencjalnym Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach. W rezultacie, Zamawiający udostępnił nowe dokumenty, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, na jeden dzień roboczy przed terminem składania ofert w nin. postępowaniu, nie gwarantując tym samym potencjalnym Wykonawcom odpowiedniego czasu do zaznajomienia się z przedmiotowymi rysunkami. Zaniechanie dokonania czynności zmiany terminu składania ofert, którego dopuścił się Zamawiający, w kontekście dokonanej przez niego zmiany SWZ i opisu przedmiotu zamówienia, a także udostępnienia przez Zamawiającego dopiero w dniu 16.09.2021 r. na stronie prowadzonego postępowania, zwymiarowanych rzutów pomieszczeń, umożliwiających potencjalnym Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach, stanowi naruszenie dyspozycji art. 286 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą „w przypadku gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie”. Wobec powyższego, zaniechanie dokonania czynności zmiany terminu składania ofert, którego dopuścił się Zamawiający w wyraźny i bezzasadny sposób uniemożliwiło potencjalnym Wykonawcom złożenie ofert. Zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, dotyczyło kluczowego etapu nin. postępowania, pozwalającego na ustalenie kręgu potencjalnych Wykonawców. Informacje udostępnione przez Zamawiającego wraz z udzielonymi w dniu 16.09.2021 r. odpowiedziami wymagały szczegółowej analizy ze strony potencjalnych Wykonawców, bowiem miały istotny wpływ na sporządzenie oferty - materiały udostępnione w ww dniu przez Zamawiającego zawierały nowe pozycje w ramach przedmiaru branży budowlanej, które to zmiany determinowały konieczność ponownej wyceny części zamówienia przez Wykonawców, a także rewizji uzgodnień dokonanych z potencjalnymi podwykonawcami. W wyroku z dnia 07.04.2005 r. (sygn. akt II Ca 180/05), Sąd Okręgowy w Zielonej Górze wskazał, że „zamawiający nie powinien dokonywać zmian specyfikacji na krótko przed terminem składania ofert w postępowaniu”. Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 20.09.2021 r., naraziło Wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu (z uwagi na krótki czas, pomiędzy terminem zamieszczenia nowych dokumentów w dniu 16.09.2021 r., a terminem otwarcia ofert) co przełożyło się na konkurencyjność nin. postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie niniejszego zamówienia oraz potencjalnie korzystniejszej ceny. Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 20.09.2021r., naraziło Wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu - co przełożyło się na konkurencyjność nin. postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie niniejszego zamówienia. Występującą w nin. postępowaniu wadę można byłoby usunąć poprzez zmianę ogłoszenia o zamówieniu i przedłużenie o odpowiedni czas termin składania ofert. Jednakże przedmiotowe postępowanie jest na etapie, kiedy upłynął już termin składania ofert, zatem nie ma możliwości dokonania ww zmian. Mając na uwadze powyższe, nin. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało obarczone wadą, której nie da się usunąć po dokonaniu przez Zamawiającego czynności niepowtarzalnych, takich jak czynność otwarcia ofert. Zamawiający, mając na uwadze zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zakwalifikował opisany wyżej stan faktyczny, jako niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dniu 13.10.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp.j., ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów zwany dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp.j.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na czynności z 08.10.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (wpływ bezpośredni do kancelarii Zamawiającego oraz drogą elektroniczną). Zarzucił naruszenie 1) art. 255 pkt. 6 NPzp - polegające na jego błędnym zastosowaniu jako podstawy do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku błędnego przyjęcia, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji kiedy taka przesłanka nie zaistniała; 2) art. 286 ust. 3 NPzp - błędne uznanie, iż dokonując zmiany w postaci dodania pozycji „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł" w przedmiarze branży budowlanej, Zamawiający był zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert. Dokonana zmiana nie była istotną zmianą wymagająca od wykonawcy dodatkowego czasu na zapoznanie się z nią albowiem dodany tą pozycją zakres prac (i materiałów) od samego początku były już ujęty w dokumentacji projektowej oraz pierwotnym przedmiarze. Czynność dokonana w toku postępowania przez Zamawiającego polegała jedynie na wyodrębnieniu (podzieleniu) z pierwotnej pozycji dot. wyceny drzwi wraz z panelami odrębnej pozycji dot. drzwi oraz odrębnej dot. paneli - co nie miało żadnego znaczenia zarówno dla wykonawcy jak i dla samej oferty, jej wyceny, ustaleń z podwykonawcami, ceny oferty oraz dla prawidłowego jej złożenia. 3) art. 286 ust. 3 NPzp - błędne uznanie, iż ukazanie na rysunkach nr A.pb4-8 projektu technicznego części wymiarów nie zagwarantowano potencjalnym wykonawcom odpowiedniego czasu do zaznajomienia się z nimi, co mogło mieć wpływ na oszacowanie ceny lub też mogło skutkować rezygnacją potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu. 4) art. 239 ust.1 NPzp - polegające na zaniechaniu dokonania weryfikacji złożonych ofert i odstąpieniu od wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentacji zamówienia, w sytuacji, kiedy Zamawiający otrzymał prawidłowo złożoną ofertę od Odwołującego. Wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności oceny złożonych w ramach postępowania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, a w szczególności: 1) z dokumentu - wzór umowy na okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił wynagrodzenie należne wykonawcy jako kosztorysowe obliczone na podstawie kosztorysu powykonawczego; 2) z dokumentu - Specyfikacji Warunków Zamówienia dalej zwana: „SWZ” na okoliczność, iż w cena oferty ma zawierać wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia nawet jeżeli nie są ujęte w dokumentacji; 3) z dokumentu - przedmiaru inwestorskiego na okoliczność, iż w cena drzwi ma zostać skalkulowana indywidualnie, tj. zawierać wszystkie koszty ukazane projektem w zakresie drzwi (w tym klamki, szyldy, nakładki ochronne, ościeżnice, itp.) 4) z dokumentu - pisma Zamawiającego z dnia 16.09.2021 r., zawierającego odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawcę już po terminie ustawowo przewidzianym, bo w dniu 12.09.2021 r., między innymi na okoliczność, iż Zamawiający w dniu 13.09.2021 r., przedłużył o 5 dni okres składania ofert oraz uznał, iż w wyniku ww. pytań nie zaistniały żadne istotne zmiany w SWZ uzasadniające dalsze przedłużenie okresu składania ofert; 5) z dokumentu - projektu technicznego na okoliczność, iż zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi było jednoznacznie ukazane w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia postępowania oraz że pierwotnie zamieszczone rysunki nie różniły się niczym od tych ukazanych 16.09.2021 r. poza uwidocznieniem na kilku z nich niektórych wymiarów, co nie maiło wpływu na wcześniejsze określenie rodzaju przewidzianych prac, a ewentualne doszczegółowienie ich ilości - w świetle rozliczenia kosztorysem powykonawczym czy ukazania przedmiotowych wymiarów w innym miejscu projektu - nie było dla złożenia prawidłowej oferty w jakikolwiek sposób istotne, a nawet konieczne. Wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Pierwotnie Zamawiający ustalił termin składania ofert w nin. postępowaniu, na dzień 15.09.2021 r. W dniu 12.09.2021 r., do Zamawiającego wpłynęły pytania Oferenta. Mimo, że termin na składanie pytań już upłynął Zamawiający w dniu 13.09.2021 r. dokonał zmiany SWZ w zakresie terminu składania ofert na dzień 20.09.202l r., wydłużając termin składania ofert o 5 dni, a następnie w dniu 16.09.2021 r., zamieścił na stronie prowadzonego postępowania odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawcę w dniu 12.09.2021 r. W dniu 08.10.2021 r., Zamawiający podjął czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą naruszył przepis art. 255 pkt. 6 p.z.p. w zw. z art. 286 ust, 3 p.z.p. W dalszej konsekwencji Zamawiający zaniechał również w postępowaniu podjęcia czynności wyboru wykonawcy czym naruszył przepis art. 239 ust.1 p.z.p. Jak można przeczytać w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania, Zamawiający w przedmiarze branży budowlanej, dokonał zmiany w dziale 3-Stolarka, poprzez „dodanie" pozycji „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł" w ilości „44,00 szt.". Nie stanowiło to jednak - wbrew twierdzeniu Zamawiającego zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia, a tym bardziej nie stanowiło jakiejkolwiek istotnej zmiany treści SWZ wymagającej przedłużenia terminu składania ofert, albowiem: 1) zabezpieczenia drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron było jednoznacznie ukazane w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia postępowania (patrz: rys. rozwinięcie ścian nr A.pb.16 oraz 19 projektu technicznego), a dodatkowo wskazane wprost jako integralna część drzwi w zestawieniu stolarki drzwiowej (patrz rys. A.pb.23 projektu technicznego), ponadto; 2) we wzorze umowy Zamawiający wskazał wynagrodzenie kosztorysowe na podstawie kosztorysu powykonawczego (§ 6 wzoru umowy), 3) w pkt. 3 SWZ wskazano, że przedmiot zamówienia opisany jest również przedmiarem inwestora (str. 3 pkt 3.5), 4) w pkt. 6 SWZ wskazano, że cenę należy określić ściśle na podstawie przedmiaru inwestora, kosztorysem ofertowym, (pkt 6.1, 6.2, 6.4 str. 13), a cena ma zawierać wszelkie koszty niezbędne wynikające z dokumentacji jak i w niej nie ujęte, 5) w poz. 20.d3, 21.d3 oraz 24.d3 pierwotnego przedmiaru inwestorskiego wskazano, by kalkulację dot. drzwi oprzeć na wycenie indywidualnej, co oznacza, że wycena ta ma uwzględniać wszystkie elementy składowe drzwi (nakładki ochronne, klamki, zamki, ościeżnice, zawiasy). Gdyby jednak niezasadnie przyjąć, że stanowisko Zamawiającego jest słuszne w zakresie wyodrębnienia zabezpieczeń drzwi do odrębnej pozycji, to będąc konsekwentnym dodatkowemu wyodrębnieniu do osobnej pozycji winny podlegać (w przypadku drzwi) np.: klamki, zamki czy ościeżnice, a w innym przypadku (np. dla odbojoporęczy) osobno należałoby kalkulować poręcz prostą, a osobno jej zaokrąglony element końcowy (. ) - co nie miało miejsca. Dobitniej przedstawia się tu sposób w jaki Zamawiający opisał kalkulacją indywidualną montaż systemu kolejkowego lub też w przypadku sufitu modułowego (poz. 41.d6 przedmiaru) gdzie wskazał by cenę za sufit podać podobnie jak za drzwi, tj. wg kalkulacji indywidualnej (całościowo za wszystkie niezbędne elementy wchodzące w skład sufitu podwieszanego zadysponowanego projektem technicznym), a nie rozbijać ją np. na osobną cenę rusztu sufitu (kilka elementów składowych) oraz osobną cenę płyt sufitowych. W tym miejscu podkreślił, iż zabezpieczenia drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron było jednoznacznie ukazane w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia postępowania, a dodatkowo wskazane wprost jako integralna część drzwi w zestawieniu stolarki drzwiowej. Sama zaś czynność techniczna polegająca na wyodrębnieniu zabezpieczeń z pozycji przedmiaru dotyczącego drzwi - do osobnej pozycji niczego dla oferty nie zmieniała, zwłaszcza że drzwi te Zamawiający polecił wyceniać jako „analizę indywidualną") czyli jako kompletny wyrób widoczny w projekcie i zestawieniu. Co najistotniejsze, zakres przedmiotu zamówienia w żaden sposób się nie zmienił (nie zwiększył), gdyż sama czynność Zamawiającego miała jedynie charakter porządkowy, choć zdaniem Odwołującego zbędny. Podkreślił, że wprowadzane zmiany, aby skutkowały koniecznością przedłużenia okresu składania ofert, nie mogą mieć jedynie charakteru porządkującego - tak jak w niniejszym przypadku, lecz musiałyby niejako tworzyć nową sytuację w postępowaniu, z czym nie mamy do czynienia. Nie bez znaczenia jest też fakt, iż wprowadzona porządkowa zmiana, w żaden sposób nie spowodowała nawet najmniejszego ryzyka błędnego oszacowania ceny przez wykonawcę, gdyż jak wskazano, jedynie co uzyskano, to wyłączenie osłon z ogólnej ceny jednostkowej za drzwi do odrębnej pozycji. W konsekwencji nie ma mowy o jakimkolwiek zaniechaniu po stronie Zamawiającego poprzez odstąpienia od kolejnego wydłużenia terminu a już na pewno, wprowadzona porządkowa zmiana nie mogła wpłynąć na ustalenie kręgu potencjalnych wykonawców, albowiem informacje udzielone przez Zamawiającego w dniu 16.09.2021 r„ nie wymagały żadnej szczegółowej analizy oraz nie miały najmniejszego wpływ na sporządzenie oferty i w żaden sposób nie determinowały konieczności ponownej wyceny i rewizji ustaleń np. z podwykonawcami. Jak można przeczytać w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania Zamawiający w korespondencji z 12.09.2021 r., zawierającej pytania został poproszony o przedłużenie terminu składania ofert w związku z brakiem zwymiarowanych rysunków. W odpowiedzi z 16.09.2021 r., Zamawiający odmówił dokonania modyfikacji treści SWZ (patrz odp. nr 5) co było w ocenie odwołującego decyzją trafną. Zamawiający dokonał już bowiem przedłużenia terminu składania ofert o 5 dni (na 20.09.2021 r.) a dalsze wydłużanie terminu uznał za zbędne, gdyż nie dokonał żadnych istotnych zmian w SWZ. Należy zauważyć bowiem, iż weryfikacja przez oferentów ilości prac ukazanych w przedmiarach inwestorskich w oparciu o uszczegółowione wymiary, ukazane na znanych już wcześniej rysunkach - w świetle wymogu sporządzenia oferty porównywalnej, ściśle, tak jak przedmiar inwestora oraz przy rozliczeniu powykonawczym, którego zasady rozpisano skrupulatnie w 11 pkt. wzoru umowy (par 6.1 - 6.11) nie miała znaczenia zarówno dla sporządzania oferty jak i dla przebiegu samego postępowania. Co więcej, wymiary dopisane na rysunkach ApbA - Apb8 można było od początku odczytać na rysunkach inwentaryzacji pn. rzut parteru nr i rzut pierwszego piętra nr 4. Bez znaczenia było zatem zamieszczenie przez Zamawiającego na stronie postępowania niektórych rysunków projektu technicznego z uzupełnionymi dodatkowo wymiarami, a wskazywanie w decyzji o unieważnieniu postępowania konieczności „umożliwienia Wykonawcom weryfikacji danych zawartych w przedmiarach" jest jedynie pozorne. Uzupełnienia wymiarów dokonano wybiórczo, część rysunków pozostawiając bez wymiarów (patrz np.: rys. A.pb2 czy Apb3), podczas gdy na kilku wymiary ukazane były od początku, a rozliczenie zadania ma być kosztorysem powykonawczym. Na marginesie zauważył, że twierdzenie Zamawiającego iż utrzymanie terminu naraziło wykonawców na ryzyko błędnego oszacowania jest całkowicie bezpodstawne a rzekome potencjalne ryzyko rezygnacji z udziału w postępowaniu szeregu potencjalnych wykonawców również jest niczym nieuzasadnione. Na potwierdzenie powyższego wskazał, iż: 1) nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że udostępnił nowe dokumenty, gdyż żadnych nowych dokumentów nie udostępnił a jedynie w kilku istniejących już dokumentach dopisał niektóre wymiary, co i tak na tym etapie dla potencjalnego Wykonawcy nic nie wnosiło i do niczego nie było potrzebne, 2) Zamawiający zagwarantował potencjalnym wykonawcom odpowiedni czasu do zaznajomienia się z rysunkami, gdyż czas ten to kilka minut aby przeczytać kilka wymiarów, które jak wskazano powyżej i tak na etapie ofertowanie były bez znaczenia, a dodatkowo odczytać można było je z innych rysunków. 3) nielogiczną jest też teza, iż w wyniku przedmiotowych czynności Zamawiającego mogło dojść do rezygnacji potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu. W przeciwnym bowiem razie należałoby uznać, iż wykonawca zrezygnował z udziału w postępowaniu przetargowym na roboty budowalne o wartości przekraczającej milion złotych, tylko dlatego, że Zamawiający do odrębnej pozycji wyłączył jeden elementu o wartości ok. 2 tys. zł, wcześniej kalkulowany w innej pozycji łącznie. Oczywistym jest, że z takiego powodu żaden wykonawca nie zrezygnuje, tylko dlatego, że o tym fakcie nie wiedział wcześniej. 4) Z tych samych przyczyn o których mowa w pkt. 3 powyżej nie sposób przyjąć, iż Zamawiający w wyniku swoich działań nawet w najmniejszym stopniu uniemożliwili potencjalnym wykonawcom złożenie ofert. W jaki bowiem sposób czynność o charakterze porządkowym mogła uniemożliwić złożenie oferty? W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego (unieważnienie postępowania) jak i w konsekwencji zaniechanie podjęcia czynności przez Zamawiającego, w zakresie braku wyboru wykonawcy nastąpiło z naruszeniem przepisów wskazanych w komparycji odwołania. Zgodnie bowiem z zapisem zawartym w art. 286 ust. 3 p.z.p., w przypadku, gdy dokonane modyfikacje są istotne dla sporządzenia ofert, niezbędne jest przedłużenie terminu składania ofert. Dodatkowy czas i nowy termin składania ofert Zamawiający ustala samodzielnie, oceniając zakres zmian i ich wpływ na sporządzenie oferty. Ustawa pozostawia względną swobodę Zamawiającemu co do określenia okresu, o jaki należy przedłużyć termin składania ofert, wymaga jednak dostosowania tego terminu do obiektywnych możliwości zapoznania się z nowymi informacjami, a więc ich obszerności, znaczenia czy nawet sposobu udostępnienia, jeżeli był inny niż publikacja na stronie internetowej, oraz konieczności przygotowania ofert z uwzględnieniem nowych informacji. Uznał zatem, że okres ten zamawiający będzie wyznaczał z uwzględnieniem liczby dokonywanych modyfikacji i ich znaczenia dla przygotowania ofert. W przypadku, gdy modyfikacja nie powoduje po stronie wykonawców konieczności wprowadzania zmian do przygotowywanych ofert, zamawiający nie ma obowiązku przedłużania terminu składania ofert. Przypomniał, iż Zamawiający najpierw przedłożył czas na składanie ofert o 5 dni a następnie uznał, iż zmiana nie wymaga dalszego wydłużania okresu składania ofert. Następnie po otwarciu złożonych ofert, Zamawiający wbrew wcześniejszemu prawidłowemu stanowisku i całkowicie niekonsekwentne uznał, że jednak powinien wydłużyć ten czas i okoliczność ta stanowi uzasadnienie unieważnienia postępowania. W niniejszej sprawie zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność mianowicie zwrot jaki posłużył się Ustawodawca w przywołanym przepisie dotyczącym „istotności" dokonanej zmiany. Pomijając już okoliczność przywołaną powyżej, że wyodrębnienie pozycji w przedmiarze dotyczącej zabezpieczenia drzwi również nie można uznać za istotną ze względu na wartość tego elementu, albowiem zamawiający wartość zamówienia określił na kwotę 1.265.992,79 zł brutto a wartość 44 szt. zabezpieczeń na drzwiach w kalkulacji odwołującego to około 2.700,- zł, co stanowi zaledwie 0,2% przedsięwzięcia. Reasumując, nie doszło do zaniechania czynności zmiany terminu składania ofert, skutkującej unieważnieniem postępowania, gdyż Zamawiający nie był zobligowani do zmiany terminu gwarantującego zachowanie 2 dni roboczych (art. 284 ust. 2 p.z.p.), gdyż zadane pytanie było przesłane po terminie na ich zadawanie i Zamawiający nie miał już obowiązku udzielania na nie odpowiedzi a tym samym nie miał obowiązku kolejny raz zmieniać termin składania ofert. Nie doszło również do naruszenia 286 ust. 3 p.z.p., gdyż po pierwsze dokonana zmiana porządkowa z pewnością nie była zmiana istotna a po drugie czas jaki upłynął pomiędzy zmiana a złożeniem ofert był czasem wystarczającym do zapoznania się z tymi zmianami. Jeżeli bowiem ten czas byłby niewystarczający, to z pewnością jakiś wykonawca złożyłby ofertę bez wyszczególnienia dodatkowej pozycji w kosztorysie „zabezpieczenie drzwi", tymczasem wszystkie złożone oferty taką pozycję zawierają a co za tym idzie należy uznać, iż wszyscy wykonawcy mieli wystarczający czas, aby ta zmianę porządkową wprowadzić do swoich ofert. Zmiana ta nie wymagała też przeprowadzania dodatkowych wycen czy prowadzenia ustaleń z podwykonawcami. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 14.10.2021 r. (droga elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 28.10.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie, wnosił także w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania. Stwierdził, że w dniu 13.10.2021 r. o godz. 15:24, na elektroniczną pocztę e-mailową Zamawiającego pod adresem:przetargi@spzoz-brzesko.pl, wpłynęło pismo przewodnie Odwołującego wraz z załączonym skanem wniesionego przez niego odwołania oraz załącznikami - odpisem z KRS oraz dowodem uiszczenia opłaty od odwołania w wysokości 10 000,00 zł. Odwołujący kwestionował w swoim piśmie podjętą przez Zamawiającego w dniu 08.10.2021 r., czynność unieważnienia postępowania w przedmiocie realizacji robót budowlanych w ramach zadania pod nazwą: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku” - Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze bloku „C”, prowadzonego pod numerem: DZP-27133/21, w trybie podstawowym bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, o wartości zamówienia nie równej albo nie przekraczającej progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Jak stanowi art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. „a” ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Natomiast, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zgodnie z treścią SWZ opracowaną przez Zamawiającego dla nin. postępowania, w Rozdz. I, punkt 2.1 ww dokumentu, Zamawiający wskazał adres email do korespondencji w nin. postępowaniu, tj. „przetargi@spzoz-brzesko.pl”, a także godziny pracy Zamawiającego, tj. „7°°- 14 35”. Wobec tego, że pismo przewodnie wraz ze skanem odwołania wniesionym przez Odwołującego do KIO, wpłynęło na adres e-mailowy Zamawiającego, w ostatnim - piątym dniu, w którym Odwołujący mógł wnieść odwołanie na podjętą przez Zamawiającego czynność unieważnienia postępowania z 08.10.2021 r., po godzinach pracy jego urzędowania, tj. o godz. 15:24, Zamawiający nie mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie ww odwołania. Ani sam Zamawiający, ani żaden z jego upoważnionych pracowników posiadających dostęp do skrzynki pocztowej, wskazanej zarówno w SWZ dla nin. postępowania, jak i na który wpłynęło ww odwołanie, tj. , nie miał realnej możliwości odczytania wiadomości nadesłanej przez Odwołującego, z uwagi na wpłynięcie tej wiadomości na serwer dopiero o godz. 15:24, tj. po już po godzinach pracy Zamawiającego. W konsekwencji - upoważnieni pracownicy Zamawiającego, odczytali wiadomość nadesłaną przez Odwołującego dopiero w dniu następnym, tj. 14.10.2021 r., po godz. 7:00. Wobec tak przedstawionego stanu faktycznego, stwierdził, iż Odwołujący nie uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu z art. 514 ust. 2 i w rezultacie - nie przekazał Zamawiającemu kopii odwołania w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią przed upływem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. „a” ustawy Pzp. Wobec tego, że Odwołujący naruszył ww przepis prawa, należy uznać, iż zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, wobec czego Zamawiający wnosi jak na wstępie. Ponadto, wskazał, iż zarzuty podniesione przez Odwołującego w treści odwołania są nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno zostać w całości oddalone. W postępowaniu prowadzonym w przedmiocie realizacji robót budowlanych w ramach zadania pod nazwą: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku” - Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze bloku „C”, prowadzonego pod numerem: DZP-271-33/21, w trybie podstawowym bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, o wartości zamówienia nie równej albo nie przekraczającej progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP pod numerem: 2021/BZP 00163649/01 z 30.08.2021 r.), Zamawiający pierwotnie wyznaczył termin składania ofert na dzień 15.09.2021 r., godz. 10:00. W dniu 12.09.2021 r., na adres skrzynki e-mailowej Zamawiającego, wskazanej w Specyfikacji Warunków Zamówienia, jako adres do korespondencji w nin. postępowaniu, wpłynęły zapytania do nin. postępowania. Zgodnie z art. 284 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań wpłynął do Zamawiającego nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom. Przekładając tę regulację na terminy wyznaczone w nin. postępowaniu, dniem do którego Wykonawcy mogliby złożyć wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, na które Zamawiający miałby obowiązek udzielenia odpowiedzi, byłby dzień 11.09.2021 r., jednakże z uwagi na to że dniem tym była sobota, nie można jednocześnie pominąć regulacji zawartej w art. 115 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli koniec terminu do dokonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. W zakresie bowiem odrębnie nieuregulowanym w przepisach Prawa zamówień publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców należy stosować wprost (a nie jedynie odpowiednio) przepisy Kodeksu cywilnego. Tak wypowiedział się również SW w Warszawie w wyroku z 20.01.2004 r., sygn. akt: V CA 2344/03: „Nie budzi zatem żadnych wątpliwości, że ustawa o zamówieniach publicznych, będąca w przeważającej części aktem funkcjonalnym (proceduralnym) nie tylko nie wyłącza stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale wręcz nakazuje je stosować”. Wobec powyższego, regulacja ta w praktyce będzie więc wydłużać termin na wniesienie pytania do SWZ, na które Zamawiający będzie miał obowiązek udzielenia odpowiedzi. W konsekwencji, w nin. postępowaniu należało uznać, iż dniem do którego Wykonawcy mogli składać wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, był 13.09.2021 r. Wobec tego stanowisko Odwołującego w nadesłanym przez niego piśmie z 13.10.2021 r., w którym podnosił, że „(...) Zamawiający nie był zobligowany do zmiany terminu gwarantującego zachowanie 2 dni roboczych (art. 284 ust. 2 P.z.p.), gdyż zadane pytanie było przesłane po terminie na ich zadawanie i Zamawiający nie miał już obowiązku udzielania na nie odpowiedzi, a tym samym nie miał obowiązku kolejny raz zmieniać terminu składania ofert” jest błędne i nie znajduje oparcia w ww przepisach prawa. Mając na względzie złożony charakter nadesłanych w terminie pytań do nin. postępowania oraz konieczność udzielenia wyczerpującej odpowiedzi, Zamawiający w dniu 13.09.2021 r., dokonał zmiany treści SWZ w zakresie terminu składania ofert w nin. postępowaniu, na dzień 20.09.2021 r., przekazując do BZP stosowne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia nr BZP/2021 00178081/01 z 13.09.2021 r. W dniu 16.09.2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawców wraz ze zmienionym przedmiarem branży budowlanej, nowymi dokumentami w postaci zwymiarowanych rysunków pomieszczeń, umożliwiającymi Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach oraz zmienioną SWZ i wzorem umowy, przy czym Zamawiający zaniechał dokonania czynności zmiany terminu składania ofert w nin. postępowaniu, pozostawiając go na dzień 20.09.2021r. Zmieniony przedmiar branży budowlanej, opublikowany przez Zamawiającego w dniu 16.09.2021 r., na stronie prowadzonego postępowania, zawierał nowo dodane pozycje w dziale 3 przedmiaru - Stolarka, w postaci: „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł” w ilości „44 sztuk”, w stosunku do pierwotnie opublikowanego w dniu 30.08.2021 r. przedmiaru. Nadto, opublikowane dopiero wraz z odpowiedziami w dniu 16.09.2021 r., nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych rzutów pomieszczeń, pozwalały na zweryfikowanie potencjalnym Wykonawcom danych zawartych w przedmiarach. Nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, sprowadzającą się do uznania ww wprowadzonej w dokumentach zamówienia zamiany, jako nieistotnej. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzanie oferty. Wymaga zatem podkreślenia, iż podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wypływających na nią. SA w Warszawie w wyroku z 03.12.2019 r., sygn. akt I ACa 266/19, uznał, że: „(...) ryzyko niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia obciąża zamawiającego”. Jak stanowi art. 286 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. Dodatkowy czas i nowy termin składania ofert zamawiający ustala samodzielnie, oceniając zakres zmian i ich wpływ na sporządzenie oferty, przy czym ustawa Pzp pozostawia względną swobodę zamawiającemu co do określenia okresu, o jaki należy przedłużyć termin składania ofert, wymaga jednak dostosowania tego terminu do obiektywnych możliwości zapoznania się z nowymi informacjami, a więc ich obszerności, znaczenia czy nawet sposobu udostępnienia oraz konieczności przygotowania ofert z uwzględnieniem nowych informacji. Wobec tego, w przypadku gdy modyfikacja SWZ powoduje po stronie wykonawców konieczności wprowadzania zmian do przygotowywanych ofert, co niewątpliwie w nin. postępowaniu miało miejsce, ponieważ przedmiar branży budowalnej, opublikowany w dniu 16.09.2021 r., posiadał zmienioną treść w stosunku do jego pierwotnej wersji z 30.08.2021 r. Zamawiający był zobowiązany do przedłużania terminu składania ofert w nin. postępowaniu. Wskazał na wyrok KIO z 30.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1599/19. Nie zgodził, się ze stanowiskiem zaprezentowanym w odwołaniu z 13.10.2021 r., że „(...) zakres przedmiotu zamówienia w żaden sposób się nie zmienił (nie zwiększył) gdyż sama czynność Zamawiającego miała charakter jedynie porządkowy” oraz „(...) wprowadzane zmiany, aby skutkowały, koniecznością przedłużenia okresu składania ofert, nie mogą mieć jedynie charakteru porządkującego - tak jak w niniejszym przypadku, lecz musiałyby niejako tworzyć nową sytuację w postępowaniu, z czym nie mamy do czynienia.” Podkreślił, że zmiana wprowadzana przez Zamawiającego w opublikowanym w dniu 16.09.2021 r. przedmiarze branży budowalnej, miała co prawda charakter porządkujący, ale w znaczeniu takim, że nie tworzyła nowej sytuacji w postępowaniu, a uszczegółowiała opis przedmiotu zamówienia w myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, dokonana modyfikacja, wymagała dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmienionymi dokumentami. Dla oceny istotności zmiany wprowadzonej w dokumentach zamówienia należy odnieść się do treści art. 271 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż zmianą istotną (poza innymi przypadkami) będzie zmiana dotycząca „określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania”. Wówczas, zgodnie z art. 271 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający obligatoryjnie przedłuża termin składania ofert. Do uznania zamawiającego pozostaje jednak czas, o jaki owo wydłużenie zostanie dokonane. Dla oceny istotności zmiany nie ma znaczenia, czy zamawiający dokonał zaostrzenia wymagań, czy ich poluzowania, nie ma także znaczenia, w jakim zakresie owa zmiana dotyka jednego z wyżej wymienionych elementów - może to być jedynie drobna korekta, o charakterze porządkującym, polegająca na doprecyzowaniu użytego sformułowania bądź opisu. Ponadto, należy zwrócić uwagę, że skoro sam Zamawiający potrzebował kilku dni na udzielenie odpowiedzi dotyczących nin. postępowania, tym bardziej niestosowne było pozostawienie Wykonawcom tylko jednego dnia roboczego na dostosowanie ofert, do zmienionych dokumentów zamówienia, opublikowanych przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania dopiero w dniu 16.09.2021 r. Przywołał wyrok KIO z 27.03.2015r., sygn. akt KIO 496/15. Nadto, za nieuzasadnione w świetle zapisów dokumentacji nin. zamówienia, jawią się twierdzenia Odwołującego zawarte w jego odwołaniu z 13.10.2021 r.: „wprowadzona porządkowa zmiana, w żaden sposób nie spowodowała najmniejszego ryzyka błędnego oszacowania ceny przez Wykonawcę (...)” oraz „Sama zaś czynność techniczna polegająca na wyodrębnieniu zabezpieczeń z pozycji przedmiaru dotyczącego drzwi - do osobnej pozycji niczego dla oferty nie zmieniała (...)”. Zgodnie bowiem z Rozdz. II, pkt 6 ppkt 1 i 2 SWZ, Zamawiający przyjął, że: „1) Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę\y oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na postawie przedmiarów robót, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ. 2) Kosztorys ofertowy, o którym mowa w ust. 1, należy sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej wraz z zestawieniem materiałów. Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcę powinien w swoim zakresie być tożsamy z przedmiarami robót pod względem podstawy wyceny i ilości jednostek przedmiarowych z podaniem cen jednostkowych z narzutami dla poszczególnych pozycji kosztorysu”. W myśl zapisów Rozdziału I, pkt 6, ppkt 6.13 SWZ, Wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą m.in. Kosztorys ofertowy, sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. Zatem, nie złożenie bądź złożenie przedmiotowego kosztorysu ofertowego przez potencjalnego Wykonawcę, na zdezaktualizowanym formularzu, mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia takiej oferty, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - co w ocenie Zamawiającego, niezbicie dowodzi, iż przedmiary, stanowiące załącznik do SWZ w niniejszym postępowaniu, stanowiły istotny element składowy oferty, a tym samym zmiana dokonana w ich zakresie, determinowała konieczność zapewnienia niezbędnego czasu potencjalnym wykonawcom [zainteresowanym złożeniem oferty, celem przygotowania oferty. Zamawiający pragnie wskazać, iż mimo że wynagrodzenie kosztorysowe charakteryzuje się tym, iż jego wysokość na dzień zawarcia umowy nie jest możliwa do ustalenia w sposób ostateczny i precyzyjny, nie zwalnia to Wykonawcy z obowiązku dołożenia należytej staranności przy kalkulowaniu ceny oferty. Kolejno, Zamawiający pragnie wskazać na istniejącą w podnoszonych przez Odwołującego, w piśmie z 13.10.2021 r. zarzutach, sprzeczność, przejawiającą się w tym, że z jednej strony Odwołujący twierdzi, iż „(...) nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że udostępnił nowe dokumenty, gdyż żadnych nowych dokumentów nie udostępnił (...)”, a z drugiej strony wskazuje, że Zamawiający zamieścił na stronie postępowania rysunki z uzupełnionymi dodatkowo wymiarami, które zostały opublikowane dopiero w dniu 16.09.2021 r. Podnoszone przez Odwołującego twierdzenia jakoby „(...) informacje udzielone przez Zamawiającego w dniu 16.09.2021 r., nie wymagały żadnej szczegółowej analizy oraz nie miały najmniejszego wpływu na sporządzenie oferty (...)”, są jedynie subiektywnymi odczuciami Odwołującego, obiektywnie nie znajdującymi uzasadnienia w świetle przedstawionej powyżej argumentacji. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia nin. postępowania z 08.10.2021 r., zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, dotyczyło kluczowego etapu nin. postępowania, pozwalającego na ustalenie kręgu potencjalnych Wykonawców. Informacje udostępnione przez Zamawiającego wraz z udzielonymi w dniu 16.09.2021 r. odpowiedziami wymagały szczegółowej analizy ze strony potencjalnych Wykonawców, bowiem miały istotny wpływ na sporządzenie oferty - zmieniony przedmiar branży budowlanej opublikowany przez Zamawiającego ww dniu, bezsprzecznie zawierał nowe pozycje, co w konsekwencji - determinowało konieczność dokonania ponownej wyceny części zamówienia przez Wykonawców. Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 20.09.2021 r., naraziło Wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu, co przełożyło się na konkurencyjność nin. postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie niniejszego zamówienia oraz potencjalnie korzystniejszej ceny. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż niniejsze postępowanie prowadzone jest w ramach Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój 2014-2020 nr WER/MZ/DO/2015, współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej, która to informacja została zamieszczone przez Zamawiającego w opublikowanym w dniu 30.08.2021 r. w BZP, ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja II, pkt 2.14 i 2.15), a także pozostałych dokumentach zamówienia, m.in. SWZ. Wobec powyższego, oceniając charakter i wagę ww zaniechania, którego dopuścił się Zamawiający, tj. nie przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, należy mieć na uwadze treść Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1303/2013 z 17.12.2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. 2013.347.320). Przedmiotową nieprawidłowość, w postaci zaniechania przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, której dopuścił się Zamawiający, należy rozpatrywać w świetle brzmienia art. 2 pkt 36 ww Rozporządzenia, zgodnie z którym "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wskazał na wyrok NSA z 17.04.2013 r., sygn. akt II GSK 159/12 oraz na wyrok NSA z 02.09.2015 r., sygn. akt II GSK 1653/14. Zamawiający wskazał, że naruszenie przepisów ustawy Pzp, którego się dopuścił, poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, mogło prowadzić do potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Zamawiający bowiem dokonał modyfikacji SWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym braku przedłużenia terminu składania ofert. Przedmiotowe zaniechanie, którego dopuścił się Zamawiający doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sytuacja, w której Zamawiający w dniu 16.09.2021 r., tj. na jeden dzień roboczy przed terminem składania ofert w niniejszym postępowaniu, opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zmieniony przedmiar branży budowlanej oraz nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych rysunków, jednocześnie nie przedłużając terminu składania ofert, pozostawiając go na dzień 20.09.2021 r., bezsprzecznie doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości postępowania. Zdaniem Zamawiającego, owo zaniechanie, którego się dopuścił, uniemożliwiło złożenie oferty co najmniej jednemu zainteresowanemu wykonawcy, co w niniejszym postępowaniu stanowiłoby znaczący odsetek ofert. Zaistniałe w niniejszym postępowaniu naruszenie ustawy Pzp, należałoby oceniać jako nieprawidłowość w rozumieniu; przywołanego wyżej art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Zaistnienia skutków tego naruszenia w postaci spowodowania lub możności spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, należałoby poszukiwać w tym, że gdyby Zamawiający nie dopuścił się przedmiotowego zaniechania i wraz z opublikowaniem w dniu 16.09.2021 r., odpowiedzi i pozostałych zmienionych dokumentów zamówienia, przedłużyłby termin składania ofert w niniejszym postępowaniu o czas niezbędny na ich przygotowanie, o zamówienie publiczne mogłaby ubiegać się większa liczba oferentów, a potencjalnie wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza od tych złożonych i w konsekwencji - zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. W świetle poczynionych wyżej uwag, Zamawiający odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego w jego piśmie z 13.10.2021 r., tj. twierdzenia, że „(...) nielogiczną jest teza, iż w wyniku przedmiotowych czynności Zamawiającego mogło dojść do rezygnacji potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu”, a także: „(...) nie sposób przyjąć, iż Zamawiający w wyniku swoich działań nawet w najmniejszym stopniu uniemożliwił potencjalnym wykonawcom złożenie ofert”, podkreślił, iż pojęcie „potencjalnej szkody w budżecie UE” nie sprowadza się do tego, że powinna ona określać wartościową wysokość możliwego uszczerbku w budżecie UE, gdyż takie ujęcie prowadziłoby niejako do utożsamienia „szkody potencjalnej” ze „szkodą realną”, którą da się zidentyfikować i określić jej rozmiar. Wskazując skutki finansowe szkody potencjalnej, mogącej wyniknąć z występującego w niniejszym postępowaniu naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp, należy podkreślić, że były one niejako rozproszone, gdyż nie można było ustalić ich kwotowej wartości. Innymi słowy, istniałoby wysokie prawdopodobieństwo, że takie skutki by wystąpiły, ale nie ma realnego sposobu zmierzenia ich rozmiarów. W tym miejscu zasadne jest przywołanie wyroku WSA w Gliwicach, z 15.04.2019 r., sygn. akt III SA/GI 1176/18, w którym wskazał, że: „nieprawidłowość” ma miejsce w sytuacji, gdy w skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Natomiast celem korekt finansowanych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodnie z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi”. W zakresie szkody, w przywołanym wyżej orzeczeniu wskazano, że: „(...) szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia „potencjalnej” szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody „rzeczywistej” nie ma podstawowego znaczenia” (wyrok NSA z 10.09.2015 r., sygn. akt II GSK 175/15). Jak wynika z brzmienia przytoczonego wyżej orzeczenia, do nałożenia korekty finansowej wystarczające jest to, że wskutek dokonania naruszenia obowiązujących beneficjenta procedur, powstała hipotetyczna możliwość powstała szkody w budżecie ogólnym UE, nie musi zatem powstać szkoda rzeczywista. Zaniechanie, którego dopuścił się Zamawiający, poprzez nieprzedłużenie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, uniemożliwiło potencjalnym wykonawcom złożenie oferty, z uwagi na brak niezbędnego czasu na ich przygotowanie w oparciu o zmienione dokumenty zamówienia, opublikowane przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania dopiero w dniu 16.09.2021 r. Udzielając zamówienia w takim stanie rzeczy, Zamawiający potencjalnie naraziłby budżet UE na szkody, bowiem poniósłby wydatki, które przy zachowaniu zasad wynikających z przepisów ustawy Pzp, mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Jednocześnie Zamawiający jest świadomy, iż nie sposób w tym przypadku wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności, jednak zachowanie ww zasad dawałoby gwarancie wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki, w tym najniższa cenę. zaś niezachowanie przez Zamawiającego tych zasad - takiej gwarancji by nie dawało. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia nin. postępowania z 08.10.2021 r., występującą w nin. postępowaniu wadę można byłoby usunąć poprzez zmianę ogłoszenia o zamówieniu i przedłużenie o czas niezbędny na sporządzenie oferty, terminu składania ofert. Z uwagi na jednak na niemożność usunięcia występującej w nin. postępowaniu wady, po dokonaniu przez Zamawiającego czynności niepowtarzalnych, takich jak otwarcie ofert, zastosowany przez Zamawiającego mechanizm kontrolowania procedury, a w konsekwencji naprawienie popełnionych błędów, w drodze unieważnienia niniejszego postępowania, należy rozpatrywać w kategorii obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności dokonywanych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem ich zgodność z przepisami ustawy Pzp. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący zaoferował najkorzystniejszą cenę, a wobec zaoferowania przez obu Wykonawców w ramach drugiego kryterium oceny ofert takiego samego terminu gwarancji, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania sformułowany w odpowiedzi na odwołanie oraz podtrzymamy na rozprawie. Po pierwsze, kopia odwołania została przekazana nie tylko drogą elektroniczną ale w wersji papierowej wpływ bezpośredni do kancelarii Zamawiającego 13.10.2021 r. Po drugie, Izba wskazuje także względem wersji przekazanej drogą elektroniczną, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli Odwołujący nie przekazał kopii odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do złożenia odwołania. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp). Regulujący kwestię sposobu przekazania kopii odwołania przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp w sposób wyraźny przewiduje, że przekazanie to może się odbyć drogą elektroniczną (nie ogranicza sposobu w jakim odwołanie albo jego kopia mogą być przekazane Zamawiającemu), co więcej zastosowanie drogi elektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp) rodzi określone skutki prawne, tj. domniemanie że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. W drugiej kolejności Izba zważyła, że Zamawiający nie obalił domniemania wynikającego ze art. 514 ust. 3 ustawy Pzp. Niewątpliwie przesłanie kopii odwołania w dniu 13.10.2021 r. o g. 15.24 nastąpiło przed upływem 5 dniowego terminu do wniesienia odwołania, który upływał w tym dniu o g. 24.00 (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111 § 1 Kc). Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania Zamawiającego nie było wystarczające do obalenie domniemania, iż Zamawiający mógł się zapoznać z treścią przesłanej kopii odwołania. Niewątpliwie potencjalna możliwość odebrania poczty elektronicznej istniała w dniu 13.10.2021 r. po g. 15.24. Obalenie domniemania wynikającego z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp wymagałoby wykazania przez Zamawiającego, iż zaistniała taka okoliczność, która uniemożliwiałaby Zamawiającemu nawet potencjalną możliwość zapoznania się z treścią odwołania, a takiego dowodu Zamawiający nie przeprowadził. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie także w stanowisku doktryny: „(.) Przekazanie kopii odwołania może nastąpić także przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 PZP, zatem z wyłączeniem faksu) - w takim przypadku może być dokonane do upływu ostatniego dnia przewidzianego na jego wniesienie, niezależnie od godzin, w jakich pracuje zamawiający. Przepis art. 514 ust. 3 PZP zawiera domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. (.)" (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1147). Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ z 27.08.2021 r., wzoru umowy, pierwotnych przedmiarów, projektu technicznego, pierwotnych rysunków, wniosku o wyjaśnienie treści SWZ z 12.09.2021 r., przedłużenia terminu składnia ofert przez Zamawiający w dniu 13.09.2021 r., odpowiedzi na pytania - pismo z 16.09.2021 r. wraz z przedmiarami opublikowanymi 16.09.2021 r., jaki i zwymiarowanymi oraz nie zwymiarowanymi rzutami pomieszczeń opublikowanymi 16.09.2021 r., oferty Odwołującego oraz oferty konkurencyjnego Wykonawcy, jak i unieważnienia postępowania z 08.10.2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania: 1) potwierdzenie otrzymania przez Zamawiającego wiadomości e-mailowej od Odwołującego z 13.10.2021 r., godz. 15:24 wraz z załącznikami - na okoliczność wykazania daty i godziny przekazania Zamawiającemu przez Odwołującego, kopii odwołania; 2) SWZ z 27.08.2021 r. - na okoliczność wykazania godzin pracy Zamawiającego i upoważnionych przez niego pracowników, celem wykazania braku faktycznej możliwości zapoznania się przez Zamawiającego z treścią przesyłanej w ramach nin. postępowania korespondencji przez Wykonawców; 3) wiadomość z 12.09.2021 r. nadesłana na adres e-mailowy Zamawiającego - na okoliczność potwierdzenia, iż wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do Zamawiającego w terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi, zgodnie z art. 284 ust. 2 ustawy Pzp; 4) wydruk ze strony prowadzonego postępowania - na okoliczność potwierdzenia dnia opublikowania przez Zamawiającego odpowiedzi wraz z załącznikami oraz zaniechania jednoczesnej zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a tym samym niedochowania przez Zamawiającego terminu udzielenia wyjaśnień, wskazanego w art 284 ust 2 ustawy Pzp; 5) zmieniony przedmiar budowlany opublikowany w dniu 16.09.2021 r. oraz przedmiar budowalny opublikowany w dniu 30.08.2021 r. - na okoliczność wykazania zmian wprowadzonych w przedmiotowym dokumencie; 6) wydruk ze strony prowadzonego postępowania oraz opublikowane w dniu 16.09.2021 r. na stronie prowadzonego postępowania, zwymiarowane rzuty pomieszczeń - na okoliczność wprowadzenia nowych danych w ramach opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, przy jednoczesnym nie przedłużeniu termin składania ofert przez i Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega uwzględnieniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 255 pkt. 6 NPzp - polegające na jego błędnym zastosowaniu jako podstawy do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku błędnego przyjęcia, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji kiedy taka przesłanka nie zaistniała; 2) art. 286 ust. 3 NPzp - błędne uznanie, iż dokonując zmiany w postaci dodania pozycji „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł" w przedmiarze branży budowlanej, Zamawiający był zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert. Dokonana zmiana nie była istotną zmianą wymagająca od wykonawcy dodatkowego czasu na zapoznanie się z nią albowiem dodany tą pozycją zakres prac (i materiałów) od samego początku były już ujęty w dokumentacji projektowej oraz pierwotnym przedmiarze. Czynność dokonana w toku postępowania przez Zamawiającego polegała jedynie na wyodrębnieniu (podzieleniu) z pierwotnej pozycji dot. wyceny drzwi wraz z panelami odrębnej pozycji dot. drzwi oraz odrębnej dot. paneli - co nie miało żadnego znaczenia zarówno dla wykonawcy jak i dla samej oferty, jej wyceny, ustaleń z podwykonawcami, ceny oferty oraz dla prawidłowego jej złożenia. 3) art. 286 ust. 3 NPzp - błędne uznanie, iż ukazanie na rysunkach nr A.pb4-8 projektu technicznego części wymiarów nie zagwarantowano potencjalnym wykonawcom odpowiedniego czasu do zaznajomienia się z nimi, co mogło mieć wpływ na oszacowanie ceny lub też mogło skutkować rezygnacją potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu. 4) art. 239 ust.1 NPzp - polegające na zaniechaniu dokonania weryfikacji złożonych ofert i odstąpieniu od wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentacji zamówienia, w sytuacji, kiedy Zamawiający otrzymał prawidłowo złożoną ofertę od Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, w szczególności postanowienia SIWZ oraz odpowiedzi na pytania udzielone 16.09.2021 r. Zgodnie z tymi ostatnimi: „(...) Pytanie nr: 1 1. W SWZ w punkcie 6 podpunkt 4) Zamawiający zapisał: "Skutki finansowe jakichkolwiek wad (błędów) w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę zamówienia, a zatem musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym zaleca się szczegółowe sprawdzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót jak również przyszłego placu budowy. tł. Prosimy o podanie podstawy prawnej powyżej przytoczonego fragmentu. 2. Zgodnie z PZP do obowiązków wykonawcy nie należy specjalistyczne badanie projektu budowlanego. Wykonawca jest jedynie obowiązany odczytać projekt i wykonać roboty budowlane zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej. Wykonawca jest wolny od odpowiedzialności za wady robót wynikające z wad projektu, jeżeli o wadach tych uprzedził inwestora lub też pomimo dołożenia należytej staranności wad nie był w stanie zauważyć (wyroku z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2649/11; wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1698/10). Prosimy zatem o wykreślenie zapisu z SWZ zacytowanego w pytaniu 1 ponieważ nie jest on zgodny z prawem, co dokumentują wyroki KIO przytoczone powyżej. Jeśli jest zgodny z prawem prosimy o podanie podstawy prawnej. 3. Te same pytania zostały zadane Państwu przy innym postępowaniu przetargowy. Odpisali Państwo, że z ostrożności "zaleca się" Wykonawcy sprawdzenie dokumentacji projektowej. Oczywiście wykonawca ma obowiązek informowania o wadach dokumentacji projektowej *ale nie może odpowiadać finansowo za błędy projektanta. * Wnioskujemy zatem jeszcze raz aby zapis "Skutki finansowe jakichkolwiek wad (błędów) w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę zamówienia, a zatem musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym zaleca się szczegółowe sprawdzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót jak również przyszłego placu budowy.” został wykreślony z SWZ jako niezgodnego z prawem. Odp: dotyczy pkt.1;2;3 - Zapis ust.6 pkt.4 zdanie trzecie oraz zapis pkt 5 (Rozdział II ) SWZ zostaje zmieniony w następujący sposób: Wykonawcy zamierzający brać udział w postępowaniu zobowiązani są do bardzo starannego zapoznania się z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć wpływ na cenę zamówienia. Określona w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWZ oraz obejmować wszystkie elementy konieczne do kompleksowego wykonania zamówienia, w tym wszelkie należne opłaty oraz wszystkie wydatki, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. W tym celu wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty wszystkie koszty ujęte nie tylko w dokumentacji projektowej i STWiOR ale również te niezbędne do realizacji zamówienia m.in. koszty wszelkich robót przygotowawczych (oznakowanie i zabezpieczenie terenu budowy zgodnie z przepisami), robót tymczasowych związanych z dostarczaniem materiałów budowlanych, porządkowych, wykonania dokumentacji powykonawczej w tym kalkulacji powykonawczej w formie szczegółowego kosztorysu. Pytanie nr:2 W S WZ w punkcie 6 w podpunkcie 1) Zamawiający wskazuje, że cena ma zostać wyliczona w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót stanowiących załącznik nr I do SWZ. W podpunkcie 5) Zamawiający pisze, że przedmiar ma jedynie charakter wyłącznie informacyjny i podane w nim wartości są pozycjami sugerowanymi, które wykonawca ma zweryfikować i w podpunkcie. Prosimy zatem o jednoznaczne wskazanie czy rozliczenie za niniejszą inwestycję ma charakter kosztorysowy czy ryczałtowy, ponieważ ujęte w SWZ zapisy są ze sobą sprzeczne. Odp: Rozliczenie kosztorysowe. Pytanie nr:3 Prosimy o udostępnienie zwymiarowanych rysunków, które umożliwią weryfikację udostępnionych przedmiarów. Odp: Zwymiarowane rzuty przedkładamy w załączeniu. Pytanie nr:4 Prosimy o uzupełnienie dokumentacji projektowej o rysunek "Poziom +1 -rzut sufitu" Odp: Istniejący sufit podwieszany na „Poziomie +1" nie będzie wymieniany (z tego względu rzut sufitu podwieszanego został ujęty na rzucie „Poziom +1- wykończenie ścian i podłóg". Pytanie nr:5 W związku z brakiem zwymiarowanych rysunków prosimy o wydłużenie terminu składania ofert aby po uzupełnieniu dokumentacji wykonawca miał możliwość rzetelnej analizy dokumentacji projektowej pod względem ilościowym. Odp: Zamawiający pozostawia SWZ bez zmian. Pytanie nr:6 Czy Wykonawca może wprowadzać zmiany ilościowe do udostępnionych przedmiarów, nie zmieniając podstaw wyceny ilości przedmiarowych? Odp: Tak. Pytanie nr: 7 Czy Wykonawca może dokładać pozycję do przedmiaru jeśli zauważy, że nie została ona ujęta w przedmiarze, czy nie spowoduje to odrzucenia jego oferty w związku z zapisem z SWZ punkt 6. podpunkt 1? Odp: Tak. Pytanie nr:8 Prosimy o wyjaśnienie czy instalacja c.o. wraz z grzejnikami wchodzi w zakres niniejszego zadania (na rysunkach np. A.pb.4 wskazano grzejniki do przeniesienia). Jeśli tak proszę o udostępnienie dokumentacji projektowej i przedmiarów. Odp: W zakres robót wchodzi demontaż 2 istniejących grzejników i przesuniecie ich w nowe lokalizacje (na przeciwlegle ściany), łączna długość instalacji jaką należy wykonać przesuwając grzejniki - 6,4 mb. Pytanie nr:9 Prosimy o wyjaśnienie czy instalacja wod-kan wchodzi w zakres niniejszego zadania. Jeśli tak proszę o udostępnienie dokumentacji projektowej i przedmiarów. Odp: W projekcie nie zostały ujęte nowe punkty sanitarne. Projekt obejmuje jedynie przesuniecie umywalki na sąsiednią ścianę w toalecie na parterze przy sali izolacji. Pytanie nr: 10 Porównując rysunki inwentaryzacji z rzutami z projektu modernizacji - parter - na rysunkach inwentaryzacji w pom. wc przy sali izolacji 88c nie ma ustępu WC, a umywalka jest na innej ścianie - piętro - na rysunkach inwentaryzacji w pom. 172 oraz 181 nie występują umywalki, a w projekcie modernizacyjnym są wrysowane Prosimy zatem o udostępnienie opisu i rysunków dla modernizacji instalacji wod-kan oraz przedmiarów. Odp: Parter- na rysunkach inwentaryzacji w pomieszczeniu wc przy Sali izolacji 88c nie ma ustępu WC, a umywalka jest na innej ścianie; - na inwentaryzacji jest wrysowany WC, jednak został zasłonięty wymiarem, projektowana jest jedynie umywalka na sąsiadującej ścianie- konieczne jest przesunięcie przyłącza na ścianę obok (odległość o jaką należy przesunąć przyłącze wynosi- 70 cm). Piętro +1 —w pom. 172 oraz 181. na inwentaryzacji są wrysowane umywalki. Pytanie nr: 11 Prosimy o wskazanie lokalizacji montażu drzwi o symbolu 002. Odp: Drzwi oznaczone symbolem 002 są to drzwi wejściowe do budynku, oznaczone na rzucie „Poziom 0”, zaznaczone również nr „10”, prowadzące do pomieszczeń. Pytanie nr: 12 Prosimy o uzupełnienie przedmiarów o dostawę i montaż osłon na drzwi. Czy osłony mają być montowane po obu stronach skrzydła drzwiowego? Odp: Osłony na drzwi mają być montowane po obu stronach drzwi. Pytanie nr: 13 Czy dostawa i montaż "systemu kolejkowego” wchodzą w zakres niniejszej inwestycji? Jeśli tak prosimy o opis. Odp: System kolejkowy nie wchodzi w zakres przedmiotowych robót. Pytanie nr: 14 Prosimy o podanie minimalnych parametrów dla montowanych rolet. Odp: Rolety dostosowane do wymiarów okien, w kasecie o konstrukcji aluminiowej w kolorze białym, sterowane ręcznie. Tkanina zaciemniająca, trudnopalna, łatwa w utrzymaniu czystości, kolor tkaniny do wyboru Zamawiającego. (...)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów nr 1 - 3, w ocenie Izby podlegają one uwzględnieniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w zakresie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 NPzp. „(.) przesłanką unieważnienia postępowania jest wystąpienie w nim niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania - wyr. KIO z 22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis); 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia. Jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie - w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania. Taką wadą jest np. naruszenie zasady jawności otwarcia ofert poprzez nieotwarcie jednej z nich (zob. wyr. KIO z 12.4.2019 r., KIO 574/19, Legalis), brak możliwości złożenia oferty przez wykonawcę z powodu podania błędnego klucza do szyfrowania ofert przez zamawiającego (zob. wyr. KIO z 10.12.2019 r., KIO 2391/19, Legalis); brak możliwości złożenia oferty przez wykonawcę z powodu wadliwie działającego systemu wykorzystywanego przez zamawiającego do złożenia oferty (wyr. KIO z 22.1.2020 r., KIO 15/20, Legalis); 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu). 2. Ocena wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 PZP. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Dostrzec należy, że do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn określonych w art. 58 KC. (...)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 693-694). Z kolei, w zakresie art. 286 ust. 3 NPzp oraz obowiązku wydłużenia terminu składania ofert: „(.)1. Zmiany istotne dla sporządzenia oferty lub wymagające dodatkowego czasu na zapoznanie się z nimi. W celu zapewnienia wykonawcom możliwości uwzględnienia wprowadzonych do - odpowiednio - SWZ lub opisu potrzeb i wymagań zmian ustawodawca nakazuje zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert (lub ofert podlegających negocjacjom). W przypadku gdy zmiany treści dokumentów zamówienia są istotne dla sporządzenia ww. ofert lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się z wprowadzonymi zmianami i przygotowanie takich ofert, zamawiający obligatoryjnie wydłuża termin na ich złożenia. 2. Okres przedłużenia terminu składania ofert lub ofert podlegających negocjacjom. Prawo zamówień publicznych nie zakreśla minimalnego okresu przedłużenia, jednakże wskazuje (w ust. 3 i 4 komentowanego przepisu), że wydłużenie terminu składania - odpowiednio ofert lub ofert podlegających negocjacjom powinno nastąpić o czas niezbędny na zapoznanie się z wprowadzoną zmianą i przygotowanie oferty (lub oferty podlegającej negocjacjom). Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, jaki wpływ na czasochłonność przygotowania ofert ma wprowadzona do dokumentów zamówienia zmiana. Wymaga to indywidualnej oceny, należy jednak brać pod uwagę realne potrzeby wykonawców. Brak przedłużenia terminu bądź przedłużenie go o zbyt krótki czas może ograniczyć wykonawcom możliwość złożenia prawidłowej oferty. (...)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 745). Odnośnie, zaś istotnego charakteru zakresu oraz zasad wydłużania terminów składnia ofert stwierdza się, że: „(.)1. Obligatoryjne wydłużenie terminu składania ofert. Aby zapewnić wykonawcom możliwość uwzględnienia wprowadzonych do SWZ zmian, ustawodawca nakazuje zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert. Obligatoryjnie zamawiający wydłuża termin składana ofert, gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. Jak wskazano w motywie 81 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, przez istotne zmiany należy rozumieć zmiany w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję. 2. Czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ. Wydłużenie terminu składnia ofert powinno nastanie o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ (niejednokrotnie zmiany SWZ wprowadzane są poprzez udostępnienie nowej obszernej dokumentacji technicznej, która wymaga znacznej ilości czasu dla zapoznania się z nią) i przygotowanie oferty Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, jaki wpływ na czasochłonność przygotowania ofert ma wprowadzona zmiana SWZ. Wymaga to indywidualnej oceny, należy jednak brać; pod uwagę realne. potrzeby wykonawców. Brak przedłużenia terminu bądź przedłużenie go o zbyt krótki czas może ograniczyć wykonawcom możliwość złożenia prawidłowej oferty. (.)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 445). W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba uwzględniała odwołanie w zakresie wskazanych wyżej zarzutów, przychylające się do stanowiska wyrażonego w odwołaniu oraz na rozprawie przez Odwołującego. Jedynie kwestia zadania pytania po terminie na ich zadawanie, jak i braku obowiązku z tej przyczyny po stronie Zamawiającego udzielania odpowiedzi na nie, a tym samym braku z uwagi na tą okoliczność obowiązku kolejnego razu zmiany terminu składnia ofert, nie została potwierdzona. W tej kwestii Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie wyczerpujące stanowisko, które nie było kwestionowane na rozprawie przez Odwołującego. Jednakże, powyższa okoliczność nie ma znaczenia dla przedmiotu sporu, gdyż Odwołujący nie zawarł w petitum odwołania nawet zarzutu naruszenia art. 284 ust. 2 NPzp. W konsekwencji zarzuty odwołania podlegające rozpoznaniu w tym miejscu uzasadnienia zostały uwzględnione. Zaś, analiza dokumentacji postępowania potwierdziła stanowisko wyrażone przez Odwołującego, że w dokumentacji projektowo - budowlanej, tj. w inwentaryzacji rzutu parteru (rzut parteru arkusz nr 3), tj. dokumencie, który od początku znajdował się w dokumentacji postępowania znajdowały się wymiary, które następnie zostały przepisane w ramach rzutów dołączonych do odpowiedzi na pytania (rzut parteru z naniesionymi wymiarami pomieszczeń - Apb.4). Powyższe generalnie dotyczy wymiarów dopisanych na rysunkach A.pb. 4 do A.pb. 8, gdyż od początku znajdowały się one na rysunkach inwentaryzacji (rzut parteru arkusz nr 3 oraz rzut pierwszego pietra arkusz nr 4). Dodatkowo, pozostałe rzuty - np. A.pb.2, A. pb. 3 były dołączone bez wymiarów. Jednocześnie, należy potwierdzić, że podstawą wyceny były kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów [Rozdz. II pkt 6.1 do 6.4 SWZ: „1) Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów robót, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ. 2) Kosztorys ofertowy, o którym mowa w ust. 1, należy sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej wraz z zestawieniem materiałów. Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcę powinien w swoim zakresie być tożsamy z przedmiarami robót pod względem podstawy wyceny i ilości jednostek przedmiarowych z podaniem cen jednostkowych z narzutami dla poszczególnych pozycji kosztorysu. 3) cenę oferty należy podać w PLN w „FORMULARZU OFERTY OGÓLNYM". 4) Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również w niej nie ujęte z powodu wad dokumentacji projektowej wynikających z jej niezgodności z zasadami wiedzy technicznej lub stanem faktycznym, a bez których nie można wykonać zamówienia. Będą to między innymi następujące koszty: podatku VAT, wykonania wszelkich robót budowlanych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie (o ile dotyczy), wykonania wszelkich robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy, zabezpieczenia placu budowy, zorganizowania i utrzymania zaplecza budowy koszty wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, posprzątania terenu budowy po zakończeniu realizacji robót budowlanych i innych czynności wynikających z umowy, jak również koszty wszelkich innych prac niezbędnych do wykonania i prawidłowej eksploatacji przedmiotu zamówienia. (.)”]. Podstawą, zaś wyceny, były wielkości wynikające z przedmiarów (Rozdz. II pkt 6.2 zdanie drugie SWZ), przy czym przy rozliczeniu ostatecznym wiążący będzie kosztorys powykonawcy [§ 6 ust.1 -3 wzoru umowy: „(.)1. Wartość kosztorysową robót Strony ustalają na kwotę: wartość netto: ..zł; podatek VAT: .... zł; wartość brutto .....zł (słownie:.. /100), a jej ostateczna wysokość zostanie ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego przedstawionego przez Wykonawcę, oraz sprawdzonych i potwierdzonych przez Inspektora nadzoru inwestorskiego obmiarów rzeczywiście wykonanych robót budowlanych, z zachowaniem cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy. (.) 2. Kwota określona w ust. 1 zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zadania/zadań, o którym mowa w § 1, wynikające wprost z przedmiaru robót będące podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego oraz następujące koszty, w szczególności: 1) wykonania inwentaryzacji oraz dokumentacji powykonawczej; 2) koszty wszelkich robót przygotowawczych, demontażowych, wyburzeniowych, odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowania terenu budowy, robót związanych z utrudnieniami wynikającymi z realizacji robót bez włączenia z eksploatacji innych pomieszczeń, koszty oznakowania i zabezpieczenia terenu budowy oraz wszystkie inne koszty mające wpływ na wykonanie robót budowlanych. 3. W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych robót będzie odbiegała od ilości robót wynikających wprost z przedmiaru robót, będącego podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego wynagrodzenie określone w ust. 1 zostanie proporcjonalnie zmniejszone lub zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym. (...)”]. Zwymiarowanie było wiec irrelewantne. W zakresie stolarki, należy zauważyć, że od początku w zestawieniu stolarki drzwiowej (A.pb.23) oraz rozwinięciu ścian korytarza (A.pb.16) znajdowały się informacje o tym, że drzwi powinny zawierać takie nakładki ochronne, jak zostało wskazane w ramach zmiany przedmiarów z 16.09.2021 r. Do tego, pokazywały, które z nich miały mieć owe zabezpieczenia (ID: 000,000,001, 004, 004), a które nie (ID: 002, 003). Jednocześnie, kwestia tego rodzaju, że nakładki ochronne kupuje się w komplecie na obie strony (Odwołujący przedstawił powyższą informacje na rozprawie jako rzecz powszechnie znaną, wręcz notoryjną), nie została w żaden wymierny, wiarygodny sposób podważona przez Zamawiającego. Jednocześnie, ilość drzwi i nakładek wynosi 44 i odpowiada po przeliczeniu ilości ze zmienionych przedmiarów (poz. 19 d.3 - (9+11+2+10+12), a zarazem odpowiada ilości wynikającej z zestawienia stolarki drzwiowej [A.pb.23 - ID: 000 (ilość: 9), ID: 000 (ilość: 11), ID: 001 (ilość: 2), ID: 004 (ilość: 10), ID: 004 (ilość: 12)], które znajdowało się w dokumentacji postępowania od początku. Nadto, sam Zamawiający pierwotne wskazał, w ramach odpowiedzi na pytanie 5 („Pytanie nr: 5 W związku z brakiem zwymiarowanych rysunków prosimy o wydłużenie terminu składania ofert aby po uzupełnieniu dokumentacji wykonawca miał możliwość rzetelnej analizy dokumentacji projektowej pod względem ilościowym. Odp: Zamawiający pozostawia SWZ bez zmian.”), że de facto odmawia przesunięcia terminu składnia ofert, uznając, że odpowiedzi udzielone na zadane pytania nie wprowadzają zmian do postanowień SWZ. Izba podkreśla, że Zamawiający wyraźnie stwierdził, na pytanie zadane na rozprawie, że mimo iż pytania te dotyczyły różnych kwestii, to spośród tych pytań uznał, że najistotniejsze znacznie miały odpowiedzi na nie, dotyczące stolarki oraz owych rzutów, czyli rysunków, które załączył przy odpowiedziach z 16.09.2021 r. Z tych też względów zaakcentował te kwestie w unieważnieniu postępowania, jako najbardziej istotnie. W konsekwencji odwołanie, jak i rozprawa, a wobec tego również uzasadnienie orzeczenia odnosi się tylko do powyższych kwestii. Tak bowiem, jak Odwołujący jest związany zarzutami odwołania, tak Zamawiający podstawą faktyczną czynności unieważnienia z 08.10.2021 r. Nadto, Izba wskazuję, że pierwotnie, jak i po zmianach pozycję przedmiarów dotyczące stolarki miały być wycenione (kalkulacja) na podstawie „analizy indywidualnej” (poz. 20.d3, 21.d3 oraz 21.d4), czyli wycenie indywidualnej. Istniała więc możliwość wliczenia w kosztorys ofertowy oparty na przedmiarach pierwotnych, w te pozycję, gdzie były drzwi z nakładkami ochronnymi, kosztu z tym związanego. Odwołujący bowiem wskazał na rozprawie, że na podstawie zestawienia stolarki drzwiowej (A.pb.23) można było ustalić na jakich drzwiach i ilu, muszą być nakładki ochronne. Z tych względów, Izba uznała, że zmiany dokonane przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 16.09.2021 r. i ujęcie dodatkowej oddzielnej pozycji (poz. 19 d.3) dotyczącej nakładek ochronnych miał tylko i wyłącznie charakter porządkowy. Powyższe dotyczy także dołączonych rzutów z uwagi na okoliczności przedstawione na wstępie. W konsekwencji, zasadnie pierwotnie samodzielnie ocenił Zamawiający, w ramach odpowiedzi na pytanie 5, że brak jest podstaw do przedłużenia terminu składnia ofert. Izba także wzięła pod uwagę, że obaj Wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu uwzględnili w swoich kosztorysach ofertowych przedmiary po zmianie z 16.09.2021 r., niezaistniała więc okoliczność złożenia oferty na zdezaktualizowanym formularzu. Wykonawcy zastosowali się więc do Rozdziału I, pkt 6, ppkt 6.13 SWZ zgodnie z którym, Wykonawca zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą m.in. Kosztorys ofertowy, sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. W konsekwencji, w ocenie Izby, nie zaistniały okoliczności w przedmiotowym stanie faktycznym, aby uznać, że zmiany SWZ były istotne dla sporządzenia oferty, a Wykonawcy potrzebowali dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Izba stoi na stanowisku, że w tym wypadku i w tych okolicznościach sprawy Wykonawcy nie potrzebowali dodatkowego czasu na zrozumienie specyfikacji technicznej i odpowiednią reakcję. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Wobec uwzględnienia zarzutów od 1 do 3, Izba uznała również za zasadny, jako konsekwencje powyższego stanu rzeczy, zarzut 4. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie, obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 33 …

…Sygn. akt KIO 4348/24 WYROK Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2024 r. przez wykonawcę ”Alchem Grupa” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. R.O. w Koninie z siedzibą w Koninie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ”Alchem Grupa” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę ”Alchem Grupa” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. R.O. w Koninie z siedzibą w Koninie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od ”Alchem Grupa” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. R.O. w Koninie z siedzibą w Koninie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 4348/24 UZASADNIENIE 20 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy”Alchem Grupa” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Dostawa komory laminarnej w ramach doposażenia Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. R.O. w Koninie” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. R.O. w Koninie z siedzibą w Koninie(dalej jako „Zamawiający”) na czynności oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 107 ust. 2 – 3 PZP oraz w związku z pkt XIX 1 b i pkt XIX pkt 3 oraz pkt XXIII 1-4 Specyfikacji Warunków Zamówienia postępowania W SZ-EP-51/2024 (dalej SW Z) przez wadliwe ich zastosowanie w sytuacji w której Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do złożenia deklaracji zgodności o której mowa w XIX 1 b SW Z” oraz „art. 107 ust. 2 PZP oraz w pkt XIX 3 SW Z i niezażądanie przez Zamawiającego od Odwołującego złożenia deklaracji o której mowa w pkt XIX 1 b SWZ”. Odwołujący wniósł o: „-uwzględnienie w całości niniejszego odwołania, -unieważnienie dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej, -wezwanie Odwołującego do złożenia dokumentu o którym mowa w pkt XIX 1 b SWZ, -powtórzenie czynności badania i oceny ofert, -ponowne dokonanie wyboru ofert, a w tym wybranie oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu”, a także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 października 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00550154. W rozdziale VII pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono „1. W niniejszym postępowaniu komunikacja Zamawiającego z Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem Platformy zakupowej, działającej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/wsz_konin.”. W rozdziale XIX SW Z Zamawiający określił „1. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, Zamawiający będzie żądał następujących przedmiotowych środków dowodowych: (…) b) Deklaracji zgodności UE potwierdzającej spełnienie norm zharmonizowanych w zakresie co najmniej „Kryteria działania komór bezpiecznej pracy mikrobiologicznej dla komór II klasy bezpieczeństwa”. 2. Wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą. 3. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 4. Zdania poprzedniego nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Wraz z ofertą Odwołujący złożył dokument o treści „DEKLARACJA ZGODNOŚCI UE Declaration of ECConformity Alchem Grupa Sp. z o.o. ul. Polna 21 87-100 Toruń Oświadczamy, że produkowany przez nas wyrób: We declare that the product we manufacture: Nazwa/Name: Komora laminarna II klasy bezpieczeństwa mikrobiologicznego Laminar flow hoods microbiological safety class II Seria/Series: BioTectum Typ/Type: BT 1.0; 1.2; 1.5; 1.8 jak również: as well as: Nazwa/Name: Komory z pionowym przepływem laminarnym Chambers with vertical laminar flow Seria/Series: BioTectum Vfow PN Typ/Type: 1.0; 1.3; 1.5; 1.8 Seria/Series: BioTectum Vfow W E Typ/Type: 1.0; 1.2; 1.5; 1.8 Seria/Series: BioTectum Vfow LT Typ/Type: 1.0; 1.3; 1.6; 1.9 spełniają wymogi następujących norm i norm zharmonizowanych: meet the requirements of the following harmonised standards and norm: PN – EN 61010 – 1:2011 Wymagania bezpieczeństwa dotyczące elektrycznych przyrządów pomiarowych, automatyki i urządzeń laboratoryjnych – Część 1: Wymagania ogólne. PN-EN 61000-4-2:2011 Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) – Część 4-2: Metody badania i pomiarów -Badanie odporności na wyładowania elektrostatyczne. PN-EN 61000-4-4:2013-05 Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) – Część 4-4: Metody badania i pomiarów - Badanie odporności na serie szybkich elektrycznych stanów przejściowych. PN-EN IEC 61000-4-11:2020-11 Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) – Część 4-11: Metody badania i pomiarów - Badania odporności na zapady napięcia, krótkie przerwy i zmiany napięcia dla urządzeń o znamionowym prądzie fazowym nie przekraczającym 16 A. PN-EN IEC 61000-6-1:2019-03 Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) – Część 6-1: Normy ogólne – Norma dotycząca odporności w środowiskach : mieszkalnym, handlowym, lekko uprzemysłowionym. PN-EN IEC 61000-6-2:2019-04 Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) – Część 6-2: Normy ogólne – Norma dotycząca odporności w środowiskach przemysłowych. PN-EN ISO 11201:2012 Akustyka – Hałas emitowany przez maszyny i urządzenia – Wyznaczenie poziomu ciśnienia akustycznego emisji na stanowisku pracy i w innych określonych miejscach w warunkach zbliżonych do pola swobodnego nad płaszczyznę odbijającą dźwięk z pomijalnymi poprawkami środowiskowymi. oraz spełnia wymogi zasadnicze następujących dyrektyw: and meet the essential requirements of the following directives: 2014/35/UE DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/35/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku sprzętu elektrycznego przewidzianego do stosowania w określonych granicach napięcia. Directive of the European Parliament 2014/35/EU and of the Council of 26 February 2014 on the harmonisation of the laws of the Member States relating to the making available on the market of electrical equipment designed for use within certain voltage limits. 2014/30/UE DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/30/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do kompatybilności elektromagnetycznej. Directive of the European Parliament 2014/30/EU and of the Council of 26 February 2014 on the harmonisation of the laws of the Member States relating to electromagnetic compatibility. Ostatnie dwie cyfry roku, w którym naniesiono oznaczenie CE: 23 The last two digits of the year in which the CE marking was affixed: 23 Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta. This declaration of conformity is issued under the sole responsibility of the manufacturer. Niniejsza deklaracja zgodności jest podstawą do oznakowania wyrobu znakiem (…). This declaration of conformity is the basis for the marking of the product with the (…). Deklaracja ta odnosi się wyłącznie do maszyny w stanie, w jakim została wprowadzona do obrotu i nie obejmuje części składowych dodanych przez użytkownika końcowego lub przeprowadzonych przez niego późniejszych działań. This declaration relates solely to the machine as placed on the market and does not cover components added by the end user or subsequent operations carried out by him.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 15 listopada 2024 r. pismo zatytułowane „INFORMACJA O W YBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY” o treści „I. INFORMACJA O W YBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) zwanej dalej „Ustawą”, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji, o wartości zamówienia mniejszej niż progi unijne, na zadanie pod nazwą: „Dostawa komory laminarnej w ramach doposażenia Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. R.O. w Koninie”, (nr sprawy W SZ-EP-51/2024) Zamawiający informuje równocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności Wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności Wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację: Nazwa i adres Wykonawcy, którego ofertę wybrano: A-Biotech Sp. z o.o. ul. Muchoborska 18 54-424 Wrocław Uzasadnienie faktyczne wyboru: Oferta jest najkorzystniejsza według ustalonych kryteriów, jakimi były: - CENA OFERTOWA, - OKRES GWARANCJI, - TERMIN REALIZACJI UMOW Y. Wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Uzasadnienie prawne wyboru: Art. 239 Ustawy. (…) III. INFORMACJA O W YKONAW CY, KTÓREGO OFERTA ZOSTAŁA ODRZUCONA W przedmiotowym postępowaniu odrzucono ofertę następującego Wykonawcy: Alchem Grupa Sp. z o.o. ul. Polna 21 87100 Toruń Uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z Rozdziałem XIX ust. 1 lit. b) SW Z, w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, Zamawiający żądał przedłożenia wraz z ofertą deklaracji zgodności UE potwierdzającej spełnienie norm zharmonizowanych w zakresie co najmniej „Kryteria działania komór bezpiecznej pracy mikrobiologicznej dla komór II klasy bezpieczeństwa”. Wykonawca Alchem Grupa Sp. z o.o. złożył wymagany dokument, niemniej jednak przedłożona deklaracja nie potwierdza spełnienia normy w zakresie "Kryteria działania komór bezpiecznej pracy mikrobiologicznej dla komór II klasy bezpieczeństwa". Biorąc pod uwagę stan faktyczny oraz przepisy ustawy PZP, Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania w tym wypadku art. 107 ust. 2 Pzp, tj. wezwania wykonawcy o uzupełnienie bądź przedłożenie przedmiotowego środka dowodowego. W tej sprawie wykonawca złożył przedmiotowy środek dowodowy, tj. deklarację, i jest on kompletny, tj. zawiera wszystkie strony, podpis, nie jest "ucięty", natomiast z treści tej deklaracji nie wynika, że oferowany produkt jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi spełniania ww. normy. Ww. przepis ustawy Pzp nie upoważnia Zamawiającego do wzywania o uzupełnienie/poprawienie złożonego przedmiotowego środka z tego powodu, że nie potwierdza on spełniania przez oferowany produkt wymagań zamawiającego. Na poparcie powyższego stanowiska, Zamawiający przedstawia poniżej wyciąg z poglądów wyrażonych w literaturze przedmiotu: - "1. Wspólną cechą przedmiotowych środków dowodowych jest to, że służą one potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych). Zatem w sytuacji, w której złożone zostaną przedmiotowe środki dowodowe, które swoją treścią nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, to ofertę taką należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie, odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. 2. Możliwym jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tylko w sytuacji gdy: dany przedmiotowy środek dowodowy w ogóle nie został złożony lub gdy został on złożony, lecz jest niekompletny. Brzmienie art. 107 ust. 2 Prawa zamówień publicznych wyklucza wzywanie o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r., KIO 338/22). - "Art. 107 ust. 2 Pzp przewiduje, że uzupełnieniu mogą podlegać wyłącznie niezłożone lub złożone, ale niekompletne przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający, który przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie tego uzupełnienia wyłącznie do zażądania od wykonawcy: 1) złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony, 2) uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część. Art. 107 Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego." (Komentarz UZP do PZP). - " Przepis art. 107 ust. 2 PrZamPubl nie będzie mieć zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe wprost potwierdzają, że oferta jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia jak i nie będzie mieć zastosowania w sytuacji, gdy jego treść wprost nie potwierdza zgodności przedmiotu oferty z treścią SW Z. Tego rodzaju sytuacje nie są bowiem objęte dyspozycją omawianej regulacji. (...) 1. Fakt, że w SW Z wprost nie wyartykułowano w jakim celu zamawiający żąda deklaracji zgodności CE nie powoduje, że nie można stwierdzić niezgodności oferty z warunkami zamówienia w tym zakresie. Dla profesjonalnych uczestników obrotu oczywistym jest czemu służą deklaracje zgodności CE, kwestia ta uregulowana jest ustawowo (por. ustawa z 30.8.2002 r. o systemie oceny zgodności). Brak złożenia wymaganych przez zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych powoduje, że odwołujący nie potwierdził zgodności oferty z warunkami zamówienia. W konsekwencji mamy w tym przypadku do czynienia ze zbiegiem dwóch podstaw odrzucenia oferty – art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z 11.9.2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 2. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PrZamPubl należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego" (wyr. KIO z 9.6.2022 r., KIO 1392/22, Legalis)" (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Paweł Granecki, Iga Granecki, rok 2024 wyd. 2). Zamawiający podkreśla, iż nie miał również podstaw do wezwania o wyjaśnienie przedmiotowego środka dowodowego, tj. deklaracji. W istocie intencją takiego wezwania byłoby wykreowanie nowej treści tego dokumentu. Tymczasem przepis art. 107 ust. 4 Pzp, który pozwala na kierowanie wezwania o wyjaśnienie treści przedmiotowego środka dowodowego, nie może być podstawą do uzupełnienia treści takiego dokumentu. Nie może też prowadzić do zmiany jego treści. Zgodnie z Komentarzem UZP: "Art. 107 ust. 4 Pzp wprowadza instytucję wyjaśniania treści dokumentów przedmiotowych. Norma zezwala zamawiającemu na wyjaśnianie treści przedmiotowych środków dowodowych, ale bez prawa do ich uzupełniania (ewentualne uzupełnianie możliwe jest na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp). Wyjaśnianie treści przedmiotowego środka dowodowego nie może także skutkować zmianą treści takiego oświadczenia lub dokumentu." (Komentarz UZP do PZP). Powyższe okoliczności skutkują koniecznością odrzucenia oferty Wykonawcy Alchem Grupa Sp. z o.o, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust.1 pkt 5: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze art. 531 Pzp, zgodnie z którym „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła załączony do odwołania dokument oznaczony jako „certyfikat nr TM 61000574.002”, który miał służyć ustaleniu, że Odwołujący posiada „certyfikat o którym mowa w pkt XIX.1.b SW Z”. Jak wskazano poniżej, ustalenie faktów w tym zakresie nie miało znaczenia dla oceny zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a tym samym dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania, w szczególności w art. 528 pkt 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2”. Art. 514 ust. 2 Pzp stanowi zaś, że „odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu”. Nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że – jak podnosił Zamawiający - jedynym środkiem komunikacji w Postępowaniu była platforma zakupowa wskazana w rozdziale VIII pkt 1 SW Z, jak również, iż Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie wyłącznie przy użyciu poczty elektronicznej. Okoliczności te nie uzasadniają stwierdzenia, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp. Należy wskazać, że rzeczona „platforma zakupowa wskazana w rozdziale VIII pkt 1 SW Z” jest środkiem komunikacji elektronicznej przy użyciu którego zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, o którym mowa w art. 134 ust. 1 pkt 10 Pzp, a w art. 514 ust. 2 Pzp nie określono jednoznacznie, iż odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania przy użyciu wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia środka komunikacji elektronicznej przy użyciu którego zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, lecz użyto w nim sformułowania „w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią”, co uzasadnia wniosek, że zadośćuczynienie wynikającemu z tego przepisu obowiązkowi przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii może nastąpić w dowolny sposób, który umożliwia zamawiającemu zapoznanie się z treścią odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie, niekoniecznie zaś w sposób przy użyciu wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia środka komunikacji elektronicznej przy użyciu którego zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami. Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 Pzp. Zarzuty naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 107 ust. 2 – 3 PZP oraz w związku z pkt XIX 1 b i pkt XIX pkt 3 oraz pkt XXIII 1-4” SW Z oraz „art. 107 ust. 2 PZP oraz w pkt XIX 3 SW Z” nie były uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna zwarunkami zamówienia”. Art. 107 ust. 2 Pzp stanowi, że „jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”, zaś art. 107 ust. 3 Pzp, iż „przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 124/22). Izba rozpoznaje zatem odwołanie w granicach przedstawionych w nim okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp. Jak wynika z treści odwołania, w zakresie obu zawartych w nim zarzutów Odwołujący przedstawił te same okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania - naruszenia przepisów Pzp w związku z czynnościami odrzucenia jego oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący upatrując w tym, że Zamawiający zobowiązany był wezwać go do złożenia deklaracji zgodności określonej w rozdziale XIX pkt lit. b SW Z, a tego nie uczynił. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego - deklaracji zgodności UE potwierdzającej spełnienie norm zharmonizowanych w zakresie co najmniej „Kryteria działania komór bezpiecznej pracy mikrobiologicznej dla komór II klasy bezpieczeństwa”, że Odwołujący złożył wraz z ofertą deklarację zgodności UE w celu potwierdzenia spełnienia rzeczonych norm oraz że deklaracja ta nie potwierdzała spełnienia norm zharmonizowanych w zakresie „Kryteria działania komór bezpiecznej pracy mikrobiologicznej dla komór II klasy bezpieczeństwa”. Brak jest podstaw do uznania, że w takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany był zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp (i korespondującym z nim postanowieniem rozdziału XIX pkt 3 SW Z) wezwać Odwołującego do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego - deklaracji zgodności określonej w rozdziale XIX pkt lit. b SW Z, przy czym trafnie podniósł Odwołujący, że zastosowanie tego przepisu na podstawie art. 107 ust. 3 Pzp nie jest wyłączone w odniesieniu do przedmiotowego środka dowodowego określonego w rozdziale XIX pkt lit. b SW Z, gdyż środek ten nie służył potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Art. 107 ust. 2 Pzp uprawnia zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia bądź uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wyłącznie w sytuacji, gdy odpowiednio nie został on w ogóle złożony bądź jest niekompletny. Jak wskazano powyżej, Odwołujący wraz z ofertą złożył deklarację zgodności UE jako przedmiotowy środek dowodowy –– nie sposób więc stwierdzić, że w ogóle nie złożył tego środka. Nie sposób uznać, że rzeczona deklaracja jest niekompletna w rozumieniu art. 107 ust. 2 Pzp. Złożony przez wykonawcę przedmiotowy środek dowodowy będący dokumentem może być uznany za niekompletny w tym rozumieniu wyłącznie wtedy, gdy dokument ten jest „fizycznie” niekompletny - czyli gdy nie został złożony w całości. Taki przedmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp ma służyć potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, nie jest zaś niekompletny w tym rozumieniu w przypadku, gdy z treści dokumentu nie wynika potwierdzenie ww. zgodności – czyli spełnienie określonych wymagań bądź kryteriów czy posiadanie określonych cech. Złożona przez Odwołującego wraz z ofertą deklaracja zgodności UE nie może zostać więc uznana za niekompletny przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 107 ust. 2 Pzp z tego powodu, że z jej treści nie wynika, że oferowana przez Odwołującego komora spełnia normę zharmonizowaną w zakresie „Kryteria działania komór bezpiecznej pracy mikrobiologicznej dla komór II klasy bezpieczeństwa”. Tym samym Zamawiający nie był uprawniony ani zobowiązany do wezwania Odwołującego na podstawie tego przepisu do złożenia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - określonej w rozdziale XIX pkt lit. b SW Z deklaracji zgodności UE potwierdzającej spełnienie norm zharmonizowanych w zakresie „Kryteria działania komór bezpiecznej pracy mikrobiologicznej dla komór II klasy bezpieczeństwa”. Wymaga ponadto wskazania, że na istnienie obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 2 Pzp nie ma wpływu to, czy wykonawca dysponuje przedmiotowym środkiem dowodowym, którego nie złożył, ani czy dysponuje kompletnym przedmiotowym środkiem dowodowym, który został złożony niekompletny. Okoliczność, że Odwołujący posiada deklarację zgodności UE potwierdzającą spełnienie norm zharmonizowanych w zakresie „Kryteria działania komór bezpiecznej pracy mikrobiologicznej dla komór II klasy bezpieczeństwa”, nie miało więc znaczenia dla określenia, czy Zamawiający zobowiązany był wezwać go do jej uzupełnienia przed odrzuceniem jego oferty. Tym samym nie było istotne dla rozstrzygnięcia sprawy to, czy Odwołujący rzeczywiście deklarację taką posiada. W tym stanie rzeczy przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie art. 107 ust. 2 i 3 Pzp nie uzasadniały stwierdzenia naruszenia tych przepisów, w konsekwencji nie znajdowało uzasadnienia uznanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej za dokonane z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp lub art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wobec powyższego Izba w punkcie 1. wyroku oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…). § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów, faktury i kopii biletów, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz koszty dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę w wysokości 218 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, zwłaszcza w sytuacji, gdy pełnomocnik ten reprezentując stronę bądź uczestnika postępowania odwoławczego świadczy na jego rzecz usługę. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika, który – jak wynika ze złożonej do akt faktury – reprezentując Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym świadczył na jego rzecz usługę. Z treści § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia wynika przy tym, że wysokość kosztów, które mogą być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w zakresie wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika strony jest ograniczona do kwoty nieprzekraczającej 3.600 złotych. W konsekwencji wobec treści tego przepisu i wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu na rozprawę w wysokości 218 złotych. W tym stanie rzeczy Izba nie zaliczyła ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego. Stosownie więc do § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych. Wobec oddalenia odwołania w całości stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszy postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …