Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3355/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Matecka na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 11 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Milanówek postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3355/25 Uzasadnienie W dniu 11 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Milanówek, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r., pn. „Budowa odwodnienia dróg w ramach projektu „Zagospodarowanie wód opadowych poprzez retencję i urządzenie terenów zielonych w Milanówku” ” (ogłoszenie z dnia 16 czerwca 2025 r. nr 2025/BZP 00280896/01). Izba stwierdziła, że odwołanie zawiera brak formalny w zakresie dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego - art. 516 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 511 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z pierwszym z ww. przepisów do odwołania dołącza się dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego. W przypadku, gdy odwołanie wnoszone jest w imieniu odwołującego przez pełnomocnika, dokumentem, o którym mowa w art. 516 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest pełnomocnictwo. Natomiast zgodnie z przepisem art. 511 ust. 1 ustawy Pzp: „Pełnomocnik jest obowiązany, przy pierwszej czynności przed Prezesem Izby lub przed Izbą, dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa. Jeżeli pełnomocnictwo składane jest w formie pisemnej, pełnomocnik składa je wraz z odpisem dla stron i uczestników postępowania odwoławczego, chyba że odpis pełnomocnictwa został doręczony przez pełnomocnika bezpośrednio stronie i uczestnikowi. Adwokat i radca prawny mogą sami uwierzytelnić odpis udzielonego im pełnomocnictwa oraz odpisy innych dokumentów wykazujących ich umocowanie.” Przepis ten ma zastosowanie do wszystkich stron i uczestników postępowania. Stronie jak i uczestnikowi postępowania przysługuje uprawnienie do uzupełnienia pełnomocnictwa, o czym stanowi przepis art. 511 ust. 2 ustawy Pzp („Jeżeli braki w zakresie pełnomocnictwa albo w składzie właściwych organów dają się uzupełnić, Izba wyznaczy w tym celu odpowiedni termin.”). Jeżeli brak w zakresie pełnomocnictwa stanowi brak formalny odwołania, wezwanie odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa, tj. dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, następuje na podstawie przepisów mających zastosowanie w przypadku wezwania do uzupełnienia braków formalnych odwołania. Izba stwierdziła, że do odwołania wykonawcy INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wniesionego w imieniu tego wykonawcy przez pełnomocnika – adw. Ewę Marcjoniak, nie załączono dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego zgodnie z art. 516 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 511 ust. 1 ustawy Pzp, tj. pełnomocnictwa z podpisem mocodawcy (czyli oryginału pełnomocnictwa) lub wierzytelnego odpisu pełnomocnictwa. Do odwołania załączono jedynie poświadczony za zgodność z oryginałem wydruk (albo odpis wydruku) pełnomocnictwa udzielonego w formie elektronicznej. Jednakże, zarówno oryginał wydruku, jak i jego wierzytelny odpis, nie stanowią oryginału pełnomocnictwa ani wierzytelnego odpisu pełnomocnictwa, o których mowa w art. 511 ust. 1 ustawy Pzp. Na wydruku pełnomocnictwa nie widnieje podpis mocodawcy, a jedynie jego znacznik graficzny. Na podstawie takiego wydruku Izba nie mogła ustalić, czy dokument pełnomocnictwa został prawidłowo opatrzony podpisem mocodawcy, tym bardziej że w ramach znacznika graficznego podpisu zawarto adnotację „Signature Not Verified”. Należy zauważyć, że dokumenty sporządzone i podpisane elektronicznie występują jedynie jako oryginały. Nie ma możliwości sporządzenia odpisów takich dokumentów, jak w przypadku dokumentów sporządzanych w postaci papierowej, a jedynie możliwe jest ich zwielokrotnienie nieskończenie wiele razy. Wydruk dokumentu sporządzonego i podpisanego elektronicznie nie stanowi jego odpisu, a w konsekwencji uwierzytelnianie takiego dokumentu jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe, pismem z dnia 8 września 2025 r., wykonawca INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie został wezwany do uzupełniania braków formalnych odwołania, tj. złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie adwokat Ewy Marcjoniak do reprezentowania odwołującego. W wezwaniu dodatkowo zawarto wyjaśnienie stwierdzonego braku: „do odwołania załączono poświadczony za zgodność z oryginałem wydruk pełnomocnictwa sporządzonego w formie elektronicznej, co nie stanowi ani oryginału pełnomocnictwa ani jego wierzytelnego odpisu, o których mowa w art. 511 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych”. Odpowiedzi na ww. wezwanie udzielono w dniu 10 września 2025 r. przesyłając na adres poczty elektronicznej elektroniczną kopię (skan) pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej. Po otwarciu tego dokumentu elektronicznego nie pokazuje się żadna informacja, aby dokument ten został podpisany elektronicznie przez mocodawcę lub przez pełnomocnika. Ponadto, na dokumencie brak jest znacznika graficznego podpisu elektronicznego. Skład orzekający Izby dokonał dodatkowej weryfikacji ww. dokumentu w dwóch różnych programach przeznaczonych do weryfikacji podpisów elektronicznych – wyniki weryfikacji (w aktach sprawach) były negatywne. Ponadto, wobec informacji, która została zawarta w ww. wiadomości email, że odpis pełnomocnictwa zostanie przesłany listem poleconym, skład orzekający Izby 15 września 2025 r. przeprowadził dodatkowe postępowanie wyjaśniającego. Wynik tego postępowania (korespondencja email w aktach sprawy) był negatywny – nie stwierdzono, aby do Izby wpłynął odpis pełnomocnictwa w postaci papierowej. 16 września 2025 r., przed wydaniem postanowienia, skład orzekający stwierdził, że do akt sprawy wpłynął odpis pełnomocnictwa w formie pisemnej, poświadczony za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika (w postaci papierowej). Nastąpiło to jednak po upływie terminu wyznaczonego na uzupełnienie braku formalnego odwołania. Termin na uzupełnienie braku minął 11 września 2025 r. (wezwanie zostało doręczone 8 września 2025 r.). Uzupełnienie braku formalnego odwołania dokonane w dniu 16 września 2025 r. nie mogło zatem zostać uznane za skuteczne. Zachowanie terminu do uzupełnienia braku formalnego odwołania ma miejsce w przypadku, gdy wymagający uzupełnienia dokument wpłynie do Prezesa Izby w wyznaczonym terminie. Nie można uznać, że wystarczające jest nadanie pisma listem poleconym. Brak jest podstawy prawnej do przyjęcia takiej zasady w zakresie sposobu liczenia terminu (nadto skutkującej znaczącym wydłużeniem czasu trwania postępowania odwoławczego). Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie doszło do uzupełnienia ww. braku formalnego odwołania, a w konsekwencji odwołanie podlega zwróceniu. Zgodnie z art. 518 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Zgodnie z art. 519 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia. Zgodnie z art. 519 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie zwrócone nie wywołuje skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 519 ust. 4 ustawy Pzp przepisy ust. 1-3 stosuje się w przypadku niezachowania warunków formalnych odwołania lub braku pełnomocnictwa, stwierdzonych przez skład orzekający. Kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu. W związku z powyższym, postanowiono jak na wstępie, na podstawie art. 519 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, natomiast zgodnie § 6 ww. rozporządzenia „w przypadku zwrotu odwołania odwołującemu zwraca się z rachunku Urzędu kwotę uiszczoną tytułem wpisu.”. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 590/23, KIO 594/23 WYROK z dnia 16 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Krzysztof Sroczyński Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 3 i 5 marca 2023 roku przez wykonawców: 1)AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie (Odwołujący ) – KIO 590/23 2)Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach (Odwołujący 1) – KIO 594/23 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: 1)AviTec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach KIO 590/23, KIO 594/23; 2)AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 1 w sprawie KIO 594/23 orzeka: I.KIO 590/23 Oddala odwołanie w sprawie KIO 590/23; kosztami postępowania obciąża Odwołującego - AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie, w następujący sposób: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie tytułem wpisu od odwołania, II.KIO 594/23 uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 594/23 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym wezwanie Przystępującego AviTec do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana V.M. do składania oświadczeń w imieniu ​ podmiotu MarS a.s. z siedzibą w Czechach i poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem; w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, kosztami postępowania obciąża Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach i Zamawiającego – Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, w następujący sposób: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach tytułem wpisu od odwołania, zasądza od Zamawiającego – Agencji Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego 1 - Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach - kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. …………………………….. Sygn. akt KIO 590/23, KIO 594/23 UZASADNIENIE sygn. akt KIO 590/23 Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Agencja Uzbrojenia z siedzibą ​ Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa podstawowego spadochronu w desantowego” (AU114111X-851Z01POlDOSlZ12022). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. U. UE.: 2022/S 204-583155 z dnia 21 października 2022 r. Dnia 3 marca 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt a ustawy z dnia 1 1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych Dz.U.2022.1710 t.j.) zwanej dalej „PZP”, odwołanie złożył Wykonawca AIR-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP — poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji, określonych przez Zamawiającego, mimo iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa; 2. art. 18 PZP w zw. z art 16 pkt 2) PZP — poprzez naruszenie zasady jawności i​ transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez odmowę ujawnienia dokumentu przekazanego Zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawie ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, a który to dokument stanowił dla Zamawiającego podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.unieważnienie czynności Zamawiającego - wykluczenia Odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Wykluczenie Odwołującego zostało dokonane z naruszeniem przepisów PZP, tym samym uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie zamówienia, w szczególności że Odwołujący złożył ważny i​ niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie i posiada zarówno kompetencje formalne, jak i merytoryczne do wykonania dostawy będące przedmiotem zamówienia. Tym samym Odwołujący, w przypadku nie podjęcia środków ochrony prawnej, poniesie szkodę ​ postaci braku uzyskania zamówienia oraz braku możliwości osiągnięcia zakładanych korzyści tak finansowych w (zysku), jak i biznesowych (doświadczenie i referencje). Informacja o dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego została doręczona pismem z dnia 22 lutego 2023 r., przesłanym pocztą elektroniczną (email). Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu ​ a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający wszczął postępowanie poprzez publikację w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu (​ w procedurze ograniczonej przyspieszonej), określające kryteria kwalifikacji wykonawców do etapu składania i oceny ofert. W ogłoszeniu (sekcja VI.3 pkt 1 5) Zamawiający zastrzegł, że „​ W przypadku otrzymania przez Zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji ​o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych - Wykonawca zostanie wykluczony z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Ustawy.” Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do postępowaniu z zachowaniem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, wskazując, że otrzymał stosowne zawiadomienie od właściwej instytucji dotyczące Odwołującego. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o wgląd do protokołu postępowania, w tym powyższego zawiadomienia właściwej instytucji, wskazując przy tym, że z dokumentem tym zapozna się osoba posiadające stosowne poświadczenie bezpieczeństwa w rozumieniu ustawy z​ dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.2019.742 t.j.). ​W odpowiedzi na wniosek, Zamawiający odmówił Odwołującemu wglądu do dokumentu, wskazując, że dokument ten ma charakter niejawny, jak również zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Odwołującemu treści przekazanej nim informacji. Zarzut nr 1 Odwołujący podkreślił, że złożył w najlepszej wierze wszelkie oświadczenia i​ dokumenty potwierdzające, że spełnia on wszelkie warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, w tym przede wszystkim Odwołujący wykazał poprzez podmiotowe środki dowodowe, że: a.posiada siedzibę na terytorium Unii Europejskiej; b.posiada ważną i aktualną koncesję wydaną na podstawie ustawy z 1 3 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U.2022.268 t.j. ze zm.) w zakresie wytwarzania i obrotu lub obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w części IV Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczenie wojskowym lub policyjnym załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U.2019.1888). W zakresie określonym w W T V ust.7 poz. 2. Odwołujący nie posiada również wiedzy, by w związku z koncesją Odwołującego prowadzone było przez organ właściwy jakiekolwiek postępowanie; c.Odwołujący wykazał również odpowiednimi dokumentami z banku, że posiada wymaganą zdolność finansową; d.Odwołujący przedstawił również wraz z wnioskiem wykaz wykonanych dostaw spadochronów desantowych lub ratowniczych, przy czym część pozycji wykazu chociaż nie potwierdza wymaganej przez Zamawiającego wartości dostawy, to wskazuje na bogate doświadczenie Odwołującego w realizacji dostaw tego typu na dużą skalę, również realizowanych dla Zamawiającego w poprzednich latach. Odwołujący do każdej pozycji wykazu przedstawił również stosowne listy referencyjne potwierdzające należyte wykonanie każdej z dostaw — potwierdzając tym samym spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że znana jest mu treść oraz konstrukcja przepisu art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP - tj. ograniczona możliwość weryfikacji stanowiska przedłożonego Zamawiającemu przez odpowiednie instytucje. Niemniej w ocenie Odwołującego - przepis ten został w postępowaniu wykorzystany arbitralnie do odsunięcia Odwołującego z postępowania, nie zaś (zgodnie z jego celem i przeznaczeniem) do ochrony interesów państwa. Z jakiegoś powodu ustawodawca (tak krajowy, jak i unijny) zdecydował się na objęcie zamówień w dziadzienie obronności i bezpieczeństwa reżimem PZP. Tak też, do tego rodzaju zamówień (pomimo zapewnienia zamawiającym szeregu uprawnień nieznanych zamówieniom klasycznym lub sektorowym) stosować się powinno m. in. podstawowe zasady PZP — w tym przede wszystkim zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Natomiast w postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której wobec podmiotu posiadającego wszelkie zezwolenia na prowadzenie tak szczególnej działalności, który to podmiot jest przedmiotem stałej oceny i obserwacji odpowiednich służb (które to służby w żaden sposób nie kwestionują możliwości prowadzenia przezeń tak szczególnej działalności), z niewiadomych przyczyn ujawniają się przesłanki mające świadczyć o​ zagrożeniu bezpieczeństwa państwa w przypadku pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP wskazuje wprost na możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Odwołujący podkreślił, że uznanie takie nie może być rozumiane jako podejrzenie; uznanie, o którym mowa w PZP jest stwierdzeniem określonego faktu (zgodnie z definicją słownikową terminu „uznać”), a zatem powinno być wyrażone w formie decyzji, wyroku czy postanowienia (i to raczej ostatecznych), a nie w formie przekazanej posiadanej przez organ informacji potencjalnie mogącej stanowić podstawę do wszczęcia postępowania względem wykonawcy. Odwołujący podał, że wpłynięcie do Zamawiającego pisma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa z informacją, że „dysponuje ona informacjami”, nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 405 ust. 2 pkt 3) PZP, gdyż informacja taka nie stanowi ani bezspornego stwierdzenia naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw ani prawnego uznania wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Odwołujący podkreślił, że nie istnieje w obrocie prawnym żadna decyzja, wyrok czy postanowienie, ale również nie toczy się w tym zakresie żadne postępowanie, którego Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu PZP byłby stroną czy przedmiotem, które dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że od roku 2020 Odwołujący znajduje się w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym i uczestniczy ​ w planowaniu mobilizacyjnym dla Sił Zbrojnych RP. Co istotne, Odwołujący podlega bieżącej ochronie kontrwywiadowczej sprawowanej przez SKW, natomiast proces produkcji i odbiór sprzętu jest nadzorowany przez stałą obecność przedstawicieli wojska (Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe). Gdyby zatem rzeczywiście Odwołujący stwarzał jakiekolwiek zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, to niewątpliwie zostałyby względem niego podjęte oficjalne działania zmierzające do ograniczenia jego działalności, nie tylko poprzez uniemożliwienie uczestnictwa w konkretnych postępowaniach przetargowych, ale w całym zakresie jego działalności. Odwołujący natomiast nie ma wiedzy, by jakiekolwiek służby podejmowały względem niego tego typu działania. Zarzut nr 2 Odwołujący przede wszystkim podniósł, że wyrażona w art. 18 PZP zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień i jako taka może podlegać ograniczeniom jedynie w miarę uzasadnionych potrzeb zamawiających oraz w granicach dopuszczonym w ustawie (tak PZP jak i innych ustawach) (tak KIO m. in. w: wyrok z dnia 4 kwietnia 2019 r., KIO 466/19; wyrok z dnia 15 grudnia 2014 r., KIO 2510/14). Zrozumiałym dla Odwołującego jest określenie szczególnych zasad dostępu do tego rodzaju informacji w oparciu o Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U.2019.742 t.j.), tj. poprzez udostępnienie takiej informacji wyłącznie osobom posiadającym odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa i gwarantującym zachowanie „niejawności” pozyskanych informacji. Tak też, Odwołujący we wniosku o umożliwienie wglądu do rzeczonego dokumentu wskazał, że dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa — co stanowi o możliwości wglądu do danego dokumentu z zachowaniem zasad określonych w Ustawie o ochronie informacji niejawnych, tj. w ramach dopuszczalnego ograniczenia zasady jawności postępowania. Jednakże Zamawiający wykracza poza określone w PZP ramy dopuszczalnego ograniczenia zasady jawności postępowania, odmawiając takiego dostępu i powołując się m. in. na zastrzeżenie w tym dokumencie iż, nie wyraża się zgody na przekazanie Odwołującemu treści przekazanej w nim informacji. Odwołujący nie znajduje podstawy prawnej zarówno do postawienia takiego zastrzeżenia, jak i do jego respektowania przez Zamawiającego i tym samym ograniczenia zasady jawności postępowania. Reasumując, zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z kuriozalną sytuacją, ​ której to nieznana instytucja/służba, przekazuje Zamawiającemu informację o nieznanej treści, w oparciu o którą to w informację Zamawiający dokonuje tak doniosłej w skutkach czynności w postępowaniu, jaką jest wykluczenie Odwołującego. W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego stanowi wypaczenie zasady jawności postępowania, do której przestrzegania i ochrony Zamawiający jest zobowiązany na mocy przepisów PZP. Na marginesie Odwołujący dodał, że przedmiot postępowania jest niezwykle wymagający, bowiem zgodnie z sekcją VI.3 pkt 1 Ogłoszenia, Zamawiający wymaga wykonania przedmiotowego zamówienia nie później niż do dnia 30 listopada 2023 r. Mając na uwadze przedłużające się postępowanie (od chwili złożenia wniosków przez oferentów minęły już trzy miesiące) realizacja przedmiotu zamówienia w tak określonym terminie staje się coraz bardziej utrudniona. Odwołujący, antycypując ew. dalsze działania Zamawiającego, uważa, że zmiana wymagań w tym zakresie (tj. wydłużenie dopuszczalnego terminu realizacji) wobec jednego tylko oferenta stanowić może o naruszeniu wyrażonej w art. 16 PZP zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wynika to z tego, że składając w grudniu 2022 r. wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wszyscy zainteresowani oferenci musieli uwzględniać tak wymagający i rygorystyczny termin realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana tego wymogu w odniesieniu do jednego tylko wykonawcy (czyli pozostałego w postępowaniu wykonawcy — AVITEC sp. z o.o.) stanowić będzie nieuzasadnione i niesprawiedliwe (wobec pozostałych wykonawców) ułatwienie wobec tego wykonawcy. Tak sformułowany warunek realizacji, skutkował tym, że do postępowania przystąpiły tylko podmioty pewne możliwości jego spełnienia (tj. posiadające wolny wolumen mocy produkcyjnych lub znaczące zapasy towarowe). Natomiast zmiana tego wymogu, może powodować, że inne podmioty, które z góry zrezygnowały z udziału w tym postępowaniu (z uwagi na tak postawiony wymóg) wobec zmienionego wymogu, mogłyby z​ powodzeniem wystartować, co jednak będzie niemożliwe z uwagi na działanie Zamawiającego - tj. zmianę podstawowego i kluczowego wymogu w trakcie trwania postępowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie o uwzględnienie odwołania w całości oraz unieważnienie czynności Zmawiającego — wykluczenia Odwołującego z postępowania. sygn. akt KIO 594/23 W tym samym postepowaniu, w dniu 5 marca 2023 roku, odwołanie do Prezesa KIO złożył również wykonawca GLOMEX MS POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotnikach, dalej jako „Odwołujący 1” lub „Glomex”. Odwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań czynności Zamawiającego: 1.odrzucenie wniosku Glomex o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2.zaniechanie odrzucenia wniosku Avitec sp. z o.o. Odwołujący 1 zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 405 ust. 2 pkt 3 oraz 6 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że Odwołujący 1 nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa oraz że występuje zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa w sytuacji, gdy nie istnieją żadne okoliczności, które uzasadniałyby taką ocenę; 2.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez jego niezasadne zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że Odwołujący 1 podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Odwołującego 1; 3.art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) poprzez jego niezasadne niezastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Avitec sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy Avitec sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 wnosił o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia wniosku Odwołującego 1 o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2.nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności odrzucenia wniosku Avitec s​ p. z o.o. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 wskazał, że miał i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Błędne decyzje Zamawiającego uniemożliwiają udzielenia zamówienia Odwołującemu 1. Uwzględnienie odwołania umożliwi Wykonawcy uzyskanie zamówienia. Ponadto, nawet częściowe uwzględnienie zarzutów prowadzące do odrzucenia wniosku Avitec sp. z o.o. o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu spowoduje unieważnienie postępowania, c​ o także uzasadnia interes w uzyskaniu zamówienia zgodnie z orzecznictwem TSUE (​ np. wyrok TSUE z 5.4.2016 r. w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) v​ . Airgest SpA (EU:C:2016:199) oraz w orzecznictwie KIO (wyrok z 23.3.2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21). Zarzut nr 1 W ocenie Odwołującego 1 Brak jest podstaw do uznania, jakoby Odwołujący 1 nie posiadał wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa oraz że występuje zagrożenie dla obronności i bezpieczeństwa. Żadne organy, służby ani instytucje nigdy nie przedstawiły Odwołującemu 1 ani jego pracownikom czy członkom organów żadnych zarzutów w tym zakresie. Wobec Odwołującego 1 nigdy nie było prowadzone żadne postępowanie mające za przedmiot tego rodzaju zarzuty. W piśmie informującym o odrzuceniu wniosku Odwołującego 1 Zamawiający nie wskazał ponadto uzasadnienia podstawy wykluczenia. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał, aby zaistniała podstawa odstąpienia od uzasadnienia wskazana w art. 405 ust. 7 ustawy Pzp. Należy zatem przyjąć, że taka podstawa nie występuje, zaś Zamawiający odstąpił od uzasadnienia bez podstawy prawnej. Brak uzasadnienia uniemożliwia pełne odniesienie się do zasadności decyzji Zamawiającego o odrzuceniu wniosku. Odwołujący 1 uczestniczył i uczestniczy w licznych postępowaniach w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa. Odwołujący 1 w sposób należyty realizował i realizuje zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Przykładowo w dniu 16.01.2023 r. Odwołujący 1 został dopuszczony do w udziału w postępowaniu w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę spadochronów dla jednostki specjalnej „Grom". Nie do zaakceptowania jest sytuacja, że w tym samym czasie w postępowaniach na dostawę tego samego przedmiotu(spadochronów) dla wojska udział wykonawcy w jednym z​ nich zostaje uznany za stwarzający zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności państwa ​a w innym takie zagrożenie nie zostało stwierdzone. Dowodzi to arbitralności decyzji w tym zakresie i w rzeczywistości brak jakiekolwiek zagrożenia. Gdyby takie zagrożenie faktycznie występowało, to Odwołujący 1 nie zostałby dopuszczony do udziału w innych postępowaniach. W sytuacji, kiedy oceny dokonywane przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego są tak dalece ze sobą sprzeczne, że służba ta pozwala temu samemu wykonawcy na dostawę spadochronów dla wojska w jednym postępowaniu, a nie pozwala na to w tym samym czasie w innym postępowaniu, taka ocena nie może stanowić podstawy odrzucenia wniosku o udział w postępowaniu. Istota przesłanki wykluczenia na tej podstawie, że udział wykonawcy stwarza zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności polega na tym, aby nie dopuścić do udziału ​ postępowaniu podmiotu, który takie zagrożenie faktycznie stwarza. W sytuacji, kiedy w z​ okoliczności sprawy wynika, że takie zagrożenie nie występuje, to nie jest dopuszczalne potraktowanie tej przesłanki w sposób formalistyczny i wykluczenie wykonawcy tylko na tej podstawie, że SKW przesłało określoną informację w sytuacji, gdy w tym samym czasie wykonawca bierze udział na dostawę tego samego przedmiotu dla wojska w innym postępowaniu. Gdyby faktycznie taki wykonawca stwarzał jakiegokolwiek zagrożenie, t​ o właściwe służby nie dopuściłyby do udziału takiego wykonawcy w takim postępowaniu. Dopuszczenie zaś wykonawcy do tego postępowania oznacza, że przedmiotowe zagrożenie nie występuje, zaś przekazana informacja nie jest merytorycznie uzasadniona lecz ma wyłącznie arbitralny i pozamerytoryczny charakter. W związku z tym nie może ona stanowić podstawy wykluczenia. Zarzut nr 2. Zdaniem Odwołującego 1 Wykonawca Avitec sp. z o.o. (dalej „Avitec”) nie wykazał spełniania warunków w postępowaniu. Avitec powołuje się na zobowiązanie podmiotu trzeciego, Mars A.S, spółki prawa czeskiego. Avitec przedłożył dokument zatytułowany Zobowiązanie podmiotu trzeciego, jednak dokument ten nie może zostać uznany za zobowiązanie spółki Mars A.S. Dokument ten nie został bowiem podpisany przez osobą umocowaną do reprezentowania tej spółki. Zgodnie z treścią tego dokumentu jego autorem i​ osobą podpisaną jest pan V.M.. Osoba ta zgodnie z przedłożonym odpisem z rejestru handlowego Mars A.S. nie jest upoważniona do reprezentacji spółki Mars A.S. ​Tym samym należy uznać, że Avitec nie przedłożył ważnego i skutecznego zobowiązania spółki Mars A.S. do udostępnienia zasobów. To samo dotyczy oświadczenia z 3.02.2023 r. Ponadto, pan V.M. poświadczył za zgodność dokumenty o zrealizowanych dostawach (zaświadczenia, umowa), co nie pozwala na przyjęcie, że dokumenty te zostały poświadczone za zgodność z​ oryginałem przez osobę upoważnioną do reprezentacji Mars A.S. Niezależnie od nieprzedłożenia ważnego i skutecznego zobowiązania Mars A.S. do udostępnienia zasobów, z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby podmiot ten spełniał warunek określony w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu dotyczący zdolności technicznych, zgodnie z którym: „W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy, dotyczącego zdolności technicznych, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał w w sposób należyty minimum jedną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.- dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych o wartości nie mniejszej niż 8.000.000 PLN”(po zmianie ogłoszenia 6.000.000 PLN). Zgodnie z powyższym warunkiem, wykonawcy zobowiązani byli wykazać jedną dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych na kwotę co najmniej 6.000.0000 PLN. Z przedłożonych przez Avitec dokumentów nie wynika, aby Mars A.S. zrealizował taką dostawę. Avitec powołuje się na umowę między Mars A.S. z dnia 27.11.2017 r. Ponieważ Avitec nie przedłożył kompletnej umowy, a jedynie jej pierwszą stronę, ​ załączeniu Odwołujący 1 złożył całą umowę, dostępną w Internecie (wraz z tłumaczeniem wybranych fragmentów). w Przedmiot dostawy określony został w pkt II. 1 umowy. I jedynie w części były to spadochrony (400 kompletów spadochronów), w pozostałej zaś części było to 600 kompletów zasobników oraz 40+40 makiet spadochronów. Podawana przez Avitec wartość zamówienia 58.106.000,00 CZK odnosi się do całości przedmiotu tej umowy, czyli również 600 kompletów zasobników i 80 makiet spadochronów. Avitec nie wykazał, aby wartość spadochronów dostarczonych w ramach tej dostawy wynosiła 6.000.000 PLN. ​ związku z tym wniosek Avitec o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także z tego powodu podlega odrzuceniu. W Dlatego też Odwołujący 1 wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący odwołanie wykazali interes w korzystaniu z​ e środków ochrony prawnej. Wykonawcy są podmiotami, który złożyli wnioski o​ odpuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i​ są zainteresowani uzyskaniem zamówienia. Wykonawcy zostali wykluczeni z​ postępowania. Wybór wniosku innego wykonawcy, godzi w interesy ekonomiczne Odwołujących i naraża ich na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień złożyli następujący wykonawcy: - AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w obu sprawach odwoławczych po stronie Zamawiającego; - AIR-POL sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie w sprawie KIO 594/23 po stronie Odwołującego 1; - CIMSA Ingeniería de Sistemas, S.A. z siedizbą w Barcelonie, w Hiszpanii, ​ sprawie KIO 594/23 po stronie Odwołującego 1. w Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym jako Przystępujących odpowiednio w poszczególnych sprawach następujące podmioty: - wykonawcę AviTec Sp. z o.o. w obu sprawach odwoławczych - wykonawcę AIR-POL sp. z o.o. w sprawie 594/23. Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy CIMSA Ingeniería de Sistemas, S.A. z uwagi na niedopełnienie obowiązków dotyczących poświadczenie sposobu reprezentacji podmiotu. W złożonym do Izby zgłoszeniu przystąpienia brakuje dokumentów, z których wynika możliwość reprezentacji Wykonawcy przez poszczególne osoby podpisujące dokumenty. Do zgłoszenia załączono jedynie dokumenty rejestrowe wraz z tłumaczeniami. W przesłanym zgłoszeniu nie ma pełnomocnictwa dla pana A.S. oraz brak jest stosownego umocowania dla radcy prawnego Ł.J., który podpisał zgłoszenie podpisem kwalifikowanym. Pełnomocnictwo złożone na posiedzeniu przez radcę prawnego datowane jest na 13 marca 2023 roku, podczas gdy zgłoszenie przystąpienia miało miejsce w dniu 9 marca 2023 roku. Tym samym w dniu zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik nie wykazał, że był uprawniony do działania w imieniu podmiotu zgłaszającego przystąpienie. Uzupełnienie tego braku zgłoszenia ma charakter niedopuszczalny bowiem regulacja art. 525 ustawy Pzp nie zawiera odesłania do art. 518 ustawy Pzp. Ponadto, choć art. 511 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia uzupełnienie braków w zakresie pełnomocnictwa albo ​ składzie właściwych organów, to by taki brak stwierdzić, konieczne jest złożenie samego dokumentu, który braki w zawiera. Tymczasem w przedmiotowej sprawie brakowało dokumentu podstawowego, czyli samego pełnomocnictwa. Nie było jednocześnie konieczności zastosowania art. 511 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ na posiedzeniu przed Izbą pełnomocnik przedstawił dokument pełnomocnictwa umożliwiający mu reprezentowanie strony, podpisany przez uprawnioną do tego osobę z ramienia Wykonawcy. Jednocześnie dokument ten nie uprawniał do działania w dniu złożenia samego przystąpienia. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożonej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że obaj Odwołujący w odwołaniach prawidłowo przytoczyli zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz pozostałych dokumentów z postępowania istotne dla rozstrzygnięcia odwołania i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, ż​ e w dniu 6 marca 2023 roku Zamawiający unieważnił czynność oceny wniosków i​ postanowił skierować do AviTec wezwanie o uzupełnienie wykazu dostaw. Zamawiający oświadczył, iż wykona czynność ponownego badania i oceny wniosków. Na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający wyjaśnił, że doszło do rozbieżności pomiędzy tytułem pisma „Informacja o unieważnieniu czynności oceny wniosków” a treścią samego pisma. Zamawiający rozłącznie traktuje czynność poinformowania o wynikach oceny i czynność oceny. Obecnie dokonał jedynie unieważnienia czynności informacyjnych i​ dokonał ponownej częściowej oceny wniosku AviTec uznając, że konieczne jest powtórzenie oceny jednego z wykonawców. Nie poinformował jeszcze o wynikach tej oceny. Po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego Izba uznała, że nie zaistniały ​ sprawie przesłanki określone w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i nie jest możliwe umorzenie postępowania z uwagi na w stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający bowiem podtrzymuje swoją decyzję o​ wykluczeniu Odwołujących z postępowania, zamierza ponowić ocenę tylko jednego z​ wniosków ale nie w sposób wynikający z żądań zawartych w odwołaniu KIO 594/23. Dlatego też Izba doszła do przekonania, że odwołania podlegają w całości rozpoznaniu. Izba rozpoznała łącznie zarzuty obu odwołań odnoszące się do naruszenia art. art. 405 ust. 2 pkt 3) i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 18 Pzp w zw. z art 16 pkt 2) Pzp, a także zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa ​ art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. w Według art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o​ wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że pismem z dnia 9​ grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Kontrwywiadu Wojskowego, o opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 9 grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Wywiadu Wojskowego, o opinię, czy istnieją podstawy do wykluczenia podmiotów, które złożyły wnioski oraz podmiotów, na zasobach których polegać będą ci Wykonawcy. Zamawiający w dniu 12 stycznia 2023 roku uzyskał odpowiedź od Służby Wywiadu Wojskowego, że w zakresie kompetencji Służby nie posiada informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia podmiotów określonych we wniosku Zamawiającego. Zamawiający otrzymał również odpowiedź od Służby Kontrwywiadu Wojskowego, ż​ e zachodzą wobec Odwołującego i Odwołującego 1 przesłanki skutkujące wykluczeniem z​ postępowania. Jednocześnie organ sprawdzający nie wyraził zgody na udzielenie Wykonawcom informacji o treści dokumentu przekazanego Zamawiającemu, zgodnie z​ art. 405 ust. 7 ustawy Pzp. Treść pisma skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego do Zamawiającego zawierającego informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone” dotyczące Odwołujących, została udostępniona składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający, po otrzymaniu wniosku od AIR-POL o udostępnienie pisma SKW, odpowiedział Wykonawcy, ze wniosek nie może zostać rozpoznany pozytywnie bowiem otrzymane pismo ma charakter niejawny oraz zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Wykonawcom treści informacji. Izba podkreśla, że przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów, za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania informacji ​ omawianym zakresie od instytucji zewnętrznych, dokonujących weryfikacji podmiotowej Wykonawców, obliguje w zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie. Wynika to także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE), w których m.in. wskazano: - motyw 65 dyrektywy: „Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe ​ przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w ​ stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco w wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”, - motyw 67 dyrektywy: „Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z​ części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”, - art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”. Z zapisów wynika, że przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują obowiązku weryfikowania informacji dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z​ ubieganiem się danego wykonawcy o zamówienie, jeżeli informacje te pochodzą z​ chronionego źródła. Choć skarżone przesłanki przewidziane przez ustawę Pzp, które powodują wykluczenie podmiotu mają charakter fakultatywny, to swoboda Zamawiającego ogranicza się do decyzji, czy będzie je w prowadzonym postępowaniu stosował, czy też odstąpi od ich stosowania. Jeżeli jednak Zamawiający zdecydował, że korzystał będzie z możliwości wykluczenia po zaistnieniu okoliczności opisanych w przesłankach fakultatywnych, t​ o w momencie ziszczenia się tych przesłanek, Zamawiający nie ma już swobodnego wyboru. Zobowiązany jest przy zastosowaniu odpowiedniej regulacji wykonawcę wykluczyć. Jedna z takich przesłanek fakultatywnych występuje w momencie otrzymania przez zamawiającego bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i​ bezpieczeństwa. Otrzymanie pisemnego dowodu na posiadanie przez właściwe służby informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa, jest dla zamawiającego wystarczającym i jedynym dowodem na zaistnienie przesłanki wykluczenia z​ postępowania odwoławczego. Zamawiający ma zatem obowiązek zbadać, czy zaistniała przesłanka wykluczenia, którą przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w tym celu zamawiający kieruje wniosek do właściwych służb i uzyskując odpowiedź bada jej treść ustalając, czy właściwa służba przekazała mu, że jest w posiadaniu informacji o wystąpieniu zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa, czy takich informacji nie posiada. Natomiast zamawiający nie został wyposażony w mechanizm weryfikacji zgodności tej informacji z rzeczywistym stanem faktycznym. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji przekazywanych zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa. Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez instytucję, jest właściwe. ​To właśnie wyspecjalizowane instytucje państwa uprawnione są do badania, choćby przez wykonanie czynności operacyjnych, czy mamy do czynienia z wystąpieniem przesłanki. W przedmiotowej sprawie wykluczenie Odwołujących nastąpiło po uzyskaniu przez Zamawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego (informacja niejawna z​ nadaną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią informacji, jak też po uwzględnieniu przepisów określających zakres działania Zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając Odwołujących z postępowania, Zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby przedstawione Wykonawcom uzasadnienie decyzji o wykluczeniu z​ postępowania było wystarczające. Zamawiający przekazał taki zasób informacji, na jaki pozwalał mu dokument otrzymany od podmiotu zewnętrznego, z uwzględnieniem klauzuli dla informacji nałożonej na ten dokument przez jego wystawcę. Zamawiający podał, że przewidział w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia, podał, że otrzymał informacje od odpowiednich służb, po skierowaniu do nich wniosku i na podstawie przekazanych mu informacji od tych służb dokonał wykluczenia. Z tych powodów Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i ust. 6 ustawy Pzp, a także art. 146 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp. Oceniając, czy w postępowaniu doszło do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, dostrzeżenia wymaga, iż zasada jawności postępowania, wyrażona w art. 18 ustawy Pzp, doznaje różnego rodzaju ograniczeń. Zasada ta nie ma prymatu wiodącego nad zasadami wyrażonymi w innych ustawach i innymi zasadami wynikającymi z ustawy Pzp. ​Już sama ustawa Pzp przewiduje wyjątki od zasady jawności, przy zastrzeżeniu, że ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego możliwie jest tylko w przypadkach określonych w ustawie. Sam zamawiający może zastrzec w dokumentach zamówienia, że pewne informacje wymagają zachowania poufnego charakteru informacji. Za taki wyjątek uznaje się także informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ​Ale nie tylko przywołana ustawa Pzp zawiera takie wyjątki od zasady jawności. Możliwe jest także wyłączenie zasady jawności w przypadku ochrony danych osobowych w przypadkach wskazanych w ustawie, czy danych odnoszących się do wysokości wynagrodzenia. Same zaś postanowienia ustawy Pzp w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i​ bezpieczeństwa przywołują ustawę o ochronie informacji niejawnych. Regulacja ta zawiera szereg reguł i zasad postępowania z dokumentami, którym nadano różny poziomu klauzul tajności, a informacje wynikające z dokumentów traktuje się jako niejawne. Co do udostępnienia Odwołującemu AIR-POL dokumentu, na podstawie którego Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający poinformował Odwołującego, że pismo pochodzi od instytucji właściwej w sprawie ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. Instytucja ta dysponuje informacjami w tym zakresie, czyli wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa. Informacje nie mogą być udostępnione, ponieważ mają charakter niejawny, zastrzeżono, że wystawca dokumentu nie wyraża zgody na przekazanie Wykonawcy treści informacji. Jak już zaznaczono w niniejszym orzeczeniu, w ocenie Izby, w ten sposób Zamawiający wystarczająco uzasadnił odmowę udostępnienia informacji i wskazał przepisy, które odnoszą się do reguł udostępniania tego rodzaju dokumentów. Zamawiający podał, ż​ e informacje mają charakter niejawny, co zdaniem Izby jasno wskazuje na regulacje ustawy o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający wyjaśnił także, że nie będąc wystawcą owego dokumentu, a jedynie jego dysponentem, nie może ich ujawnić, ponieważ nie zgadza się na to wystawca dokumentu. Zamawiający powołał się więc na dopuszczalny wyjątek od zasady jawności a Odwołujący okoliczności przeciwnych nie wykazał. Dlatego też Izba nie uznała zasadności zarzutu. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp (KIO 594/23) częściowo zasługiwał na uwzględnienie. Izba ustaliła, że 14 grudnia 2022 roku Zamawiający zwrócił się do Dyrektora Sekcji Uzbrojenia i Zakupów Departamentu Uzbrojenia i Logistyki Sił Powietrznych Ministerstwa Obrony Narodowej Republiki Czeskiej z prośbą o wskazanie pojedynczej dostawy o​ najwyższej wartości z podaniem tej wartości i daty realizacji dostawy w ramach złożonej przez AviTec referencji o wykonaniu przez spółkę MarS a.s. umowy nr 175210145 w latach 2017-2020 dostawa na rzecz MON Republiki Czeskiej. MON Republiki Czeskiej potwierdził, że firma MarS dostarczyła w latach 2017-2020 spadochrony wojskowe o łącznej wartości 58 106 000,00 CZK bez VAT. Wszystkie dostawy zostały zrealizowane prawidłowo i terminowo. Przystępujący AviTec złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie podmiotu trzeciego, firmy MarS a.s., z którego wynika, że podmiot ten reprezentuje dyrektor handlowy – V.M.. Dokument zawierał pieczęć i podpis wymienionej osoby. 21 grudnia 2022 roku AviTec został na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwanych do złożenia podmiotowego środka dowodowego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postaci referencji lub innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane. Zamawiający podał, że wraz z wnioskiem o​ dopuszczenie złożył dokument w formie wydruku wizualizacji wersji elektronicznej. Dokument nie spełnia wymagań ogłoszenia, ponieważ nie został on uwierzytelniony. Przystępujący AviTec odpowiedział, że jest w posiadaniu wyłącznie referencji ​ postaci elektronicznej podpisanych podpisem elektronicznym więc Wykonawca przedkłada następujące dokumenty: w oryginał referencji na nośniku pendrive, kopię referencji poświadczoną za zgodność z oryginałem oraz tłumaczenie referencji na język polski. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonał Pan V.M.. Następnie AviTec został w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału ​ postępowaniu. Zamawiający podał, że złożono dokument, z którego wynika realizacja dostawy o łącznej wartości netto w 10 273 140,80 zł (przeliczenie kwoty 58 106 000,00 CZK). Złożony dokument nie pozwala na dokonanie oceny spełniania warunku, ponieważ nie można na jego podstawie ustalić, czy mamy do czynienia z pojedynczą dostawą o wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł. Zamawiający wezwał do wskazania pojedynczej dostawy zrealizowanej przez MarS a.s. w ramach umowy wykonywanej w latach 2017-2020. Wykonawca odpowiadając na wezwanie wskazał, że wykaz dostaw i list referencyjny dotyczyły jednej dostawy, która powinna być postrzegana jako jedno jednorodne zamówienie. Złożono kopie kontraktu z MON Republika Czeska. Dodatkowo Wykonawca podał, że 400 spadochronów zostało dostarczonych w ramach jednego kontraktu, poprzedzonego jedną procedurą o zawarcie umowy. Dostawa spadochronów odbywała się partiami, z których każda zawierała podobną ilość sprzętu i realizowana była na koniec roku danego roku w kilkuletnim horyzoncie czasowym. Zatem taka umowa nie może być postrzegana jako kilka umów, nie powiązanych ze sobą dostaw. MON z góry zdefiniowało konkretny zakres zamówienia. Kontrakt nie był umową ramową kilkoma odrębnymi umowami dostaw. Dlatego też Wykonawca posługuje się kwotą za całą umowę. Jednocześnie zastrzeżono, że treść kontraktu wraz z załącznikami ma charakter niejawny i nie może być udostępniona innym podmiotom. Powyższe potwierdzili także pisemnie przedstawiciele MON Republiki Czeskiej. Jednym z załączników do umowy był tabelaryczny „podział ceny wykonania”. Dodatkowo AviTec złożyło oświadczenie podmiotu trzeciego, z którego w ujęciu tabelarycznym podano wartości oraz daty realizacji poszczególnych części dostawy ​ poszczególnych latach. w Przenosząc powyższe ustalenia na ocenę zasadności zarzutów, Izba uznała, że zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołania KIO 594/23 odnosząca się do braku wykazania umocowania do działania w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby przez Pana V.M.. Ze złożonych dokumentów rejestrowych nie wynika, że osoba ta może reprezentować dany podmiot. W oświadczeniach i dokumentach określono, że osoba ta pełni funkcję dyrektora handlowego. Brakuje natomiast dokumentów poświadczających zakres umocowania dla tej osoby, umożliwiających samodzielną reprezentację, w tym składanie oświadczeń i potwierdzanie dokumentów za zgodność z oryginałem. Jednocześnie Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego 1, który wnioskował o​ nakazanie odrzucenia wniosku AviTec. Izba, nie będąc związana żądaniem odwołania, podkreśla, że wniosek o odrzucenie należy uznać za zbyt daleko idący. Jak wynika z wszystkich wezwań kierowanych do Przystępującego, nigdy nie był on wzywany do wyjaśnienia kwestii odnoszących się do sposobu reprezentacji podmiotu trzeciego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego 1 wezwanie z dnia 21 grudnia 2022 roku odnosiło się do formy złożonego dokumentu (to jest wizualizacji a nie dokumentu uwierzytelnionego). Zamawiający w wezwaniu nie wyartykułował żadnych wątpliwości odnoszących się do treści samego dokumentu, a kwestie związane ze sposobem reprezentacji za takie uznać należy. Zamawiający wskazywał na uchybienia co do formy dokumentu, a nie kwestie merytoryczne, związane właśnie ze sposobem reprezentacji. Skoro więc dotychczas Przystępujący nie miał możliwości uzupełnienia braku związanego z wykazaniem prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego, obowiązkiem Zamawiającego jest takie wezwanie do Wykonawcy skierować. Dopiero gdyby reakcja na to wezwania nosiła cechy błędnej, możliwe jest zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia wniosku Przystępującego. Z tych powodów Izba nakazała unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o​ dopuszczenie, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków, w tym wezwanie Przystępującego AviTec do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie Pana V.M. do składania oświadczeń w imieniu podmiotu MarS a.s. z siedzibą ​ Czechach i poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem w Izba nie znalazła natomiast podstaw do uwzględnienia części zarzutu odwołania dotyczącego niewykazania spełniania warunku udziału co do wartości umowy przedstawionej w Wykazie dostaw. Całokształt złożonych przez Przystępującego dokumentów i oświadczeń pozwalał ocenić, że zamówienie referencyjne potwierdzało spełnianie warunku udziału. Przystępujący oprócz treści samego kontraktu wraz z​ załącznikami przedstawił dodatkowe dokumenty, na podstawie których można było ustalić w jaki sposób (sukcesywnie) odbywały się dostawy w ramach umowy z MON Republiki Czeskiej. Na podstawie załączników do umowy można ustalić ilości spadochronów dla poszczególnych partii, ich podział czasowo-realizacyjny oraz wartości kwotowe dla poszczególnych partii. Dodatkowo Wykonawca złożył dokumenty pochodzące wprost od wystawcy referencji, które objaśniały charakter zawartej umowy i sposób jej realizacji. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie w sprawie KIO 590/23 w całości podlegało oddaleniu, co wynika z punktu I.1. sentencji, natomiast odwołanie w sprawie KIO 594/23 ​ części zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt II.1 sentencji niniejszego orzeczenia. Pozostały zarzuty w odwołania okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt II. 2 sentencji orzeczenia. W sprawach wydano orzeczenie łączne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6, a także § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Odwołującego w sprawie KIO 590/23 w całości oraz Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego 1 w częściach 2/3 w sprawie KIO 594/23 (3 zarzuty w odwołaniu, z czego jeden zarzut został uwzględniony, dwa zarzuty oddalone). Na koszty postępowania w sprawie KIO 594/23 składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego 1 w kwocie 15 000 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego 1 z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 18 600,00 zł. Zamawiający nie wnioskował o zasądzenie na jego rzecz kosztów, nie składał rachunków do akt. Odwołujący 1 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 1​ 8 600, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 kwoty całości kosztów postępowania odwoławczego, czyli kwoty 12 400,00 zł. Zamawiający nie poniósł kosztów, podczas gdy winien je ponieść w wysokości 6 200,00 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kwotę 6 200,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego 1 a​ kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 447/24 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawcę GRAPH´IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu w przy udziale uczestników po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia Konsorcjum Procad B., S. sp. j. z siedzibą ​ Koluszkach, Procad Sp. z o.o. z siedzibą w Koluszkach, Ł.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SPK w Ł.S. Projektowanie Konstrukcji z siedzibą ​ Gostyninie w orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę GRAPH´IT Sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GRAPH´IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy GRAPH´IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(ul. Stępińska 22/30 lok. 424, 00-739 Warszawa) na rzecz zamawiającego Wojskowego Zarządu Infrastruktury w Poznaniu (ul. Kościuszki 92/98, 61-716 Poznań) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 447/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego pn. „Zadanie 55267, 55270, 55274, 55275, 55276, 55281, 55285 Poznań - Biedrusko, Opracowanie dokumentacji projektowej, Programu Inwestycji wraz z Planem Zabudowy Terenu Zamkniętego", nr referencyjny: 37/WZI/23/WIB, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 31.07.2023 r. pod nr 2023/S 145-463059 przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury, w ul. Kościuszki 92/98, 61-716 Poznań, zwany dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 12.02.2024 r. (wpływ bezpośredni) odwołanie złożył wykonawca GRAPH´IT Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30 lok 424, 00-739 Warszawa zwany dalej także „Odwołującym”, od: 1.czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROCAD B., S. Sp.J., SPK Ł.S. Projektowanie Konstrukcji, PROCAD Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum PROCAD") pomimo tego, że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona przez Konsorcjum PROCAD oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez Konsorcjum PROCAD wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 2.zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum PROCAD na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona przez Konsorcjum PROCAD oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez Konsorcjum PROCAD wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 3.zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. Sp. J. (dalej „SKEB") na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona przez SKEB oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez SKEB wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 4.czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia pomimo tego, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie winna być poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 5.zaniechania przez Zamawiającego czynności poprawienia w ofercie Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp innej omyłki zawartej w Załączniku do Oferty - Zestawienie Cen Oferowanych Poszczególnych Elementów Zamówienia (dalej „Zestawienie Cen") polegającej na niewpisaniu w kolumnie nr 9 i 10 wyceny Programu Inwestycji i ujęcia wyceny tych pozycji proporcjonalnie w wycenie Programu Inwestycji w kolumnach 2 do 7 Zestawienia Cen, poprzez zmianę cen wpisanych w wierszu II Zestawienia Cen - Program Inwestycji w kolumnach 2 do 7 z kwoty 6 150,00 zł na kwotę 4 612,50 zł oraz wpisanie w wierszu II Zestawienia Cen - Program Inwestycji w kolumnach 9 i 10 kwoty 4 612,50 zł, pomimo tego, że poprawienie innej omyłki we wskazany sposób nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. Zamawiającemu zarzucił Odwołujący naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert Konsorcjum PROCAD i SKEB z uwagi na to, że zaoferowana przez tych wykonawców cena jest rażąco niska, a udzielone przez Konsorcjum PROCAD i SKEB wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej ceny, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia pomimo tego, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie winna być poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 3.art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności poprawienia w ofercie Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp innej omyłki zawartej w Zestawieniu Cen polegającej na niewpisaniu w kolumnie nr 9 i 10 wyceny Programu Inwestycji i ujęcia wyceny tych pozycji proporcjonalnie w wycenie Programu Inwestycji w kolumnach 2 do 7 Zestawienia Cen, poprzez zmianę cen wpisanych w wierszu II Zestawienia Cen - Program Inwestycji w kolumnach 2 do 7 z kwoty 6 150,00 zł na kwotę 4 612,50 zł oraz wpisanie w wierszu II Zestawienia Cen - Program Inwestycji w kolumnach 9 i 10 kwoty 4 612,50 zł, pomimo tego, że poprawienie innej omyłki we wskazany sposób nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum PROCAD, jako oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum PROCAD i SKEB na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 3.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 4.poprawienie oferty Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zmianę cen wpisanych w wierszu II Zestawienia Cen - Program Inwestycji w kolumnach 2 do 7 z kwoty 6 150,00 zł na kwotę 4 612,50 zł oraz wpisanie w wierszu II Zestawienia Cen - Program Inwestycji w kolumnach 9 i 10 kwoty 4 612,50 zł, 5.dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. Zamawiający w dniu 02.02.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem poczty email) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 15.02.2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Procad B., S. sp. j., ul. Gen. Maczka 11, 95-040 Koluszki, Procad Sp. z o.o., ul. Gen. Maczka 11, 95-040 Koluszki, Ł.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SPK Ł.S. Projektowanie Konstrukcji, ul. Sąsiedzka 4, 09-500 Gostytnin, zwani dalej „Przystępującym”. W dniu 26.02.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, przyznanie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. W dniu 28.02.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron i​ rozprawy, w szczególności: 1)Odwołujący wniósł o nieuwzględnienie skuteczności zgłoszenia przystąpienia ​ z uwagi na to, że do zgłoszenia przystąpienia załączono pełnomocnictwa, w treści których nie umocowano pełnomocnika do złożenia zgłoszenia, jak również występowania przed Izbą, jak również z uwagi na to, że do zgłoszenia przystąpienia ​ nie dołączono odpisów z KRS, a następnie po uzupełnieniu pełnomocnictwa ​ o nieuwzględnienie skuteczności zgłoszenia przystąpienia z uwagi na to, ​ że uzupełnione pełnomocnictwo, w ocenie Odwołującego, nie umocowuje zgłaszającego przystąpienie do zgłoszenia przystąpienia, a nadto, z uwagi na to, ​ że zostało wystawione w dniu posiedzenia, nie umocowuje do złożenia zgłoszenia ​ w terminie jego złożenia. Odwołujący złożył wnioski dowodowe: - oświadczenie z dnia 23.02.2024 r. pana P.W. na okoliczność wyceny przez Odwołującego całości zadań objętych OPZ, a także, w odniesieniu ​do braku wyceny w kolumnie 9 i 10, w wyniku omyłki, - wzór programu inwestycji stanowiący załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów ​z 02.12.2010 r. w sprawie szczegółowego sposobu i trybu finansowania inwestycji ​z budżetu państwa na okoliczność wymaganej treści programu inwestycji. Podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2)Zamawiający złożył wnioski dowodowe: - dwa dokumenty o stawce godzinowej, jeden z 30.11.2023 r. i drugi z 08.11.2022 r. na okoliczność tego, że kwoty te były podstawą wyceny dokonanej przez Zamawiającego w odniesieniu do oferty Konsorcjum PROCAD i ustalenia co do niezaistnienia rażąco niskiej ceny, - tabelę nr 1 - analiza kosztów pracodawcy i tabelę nr 2 - porównanie ofert z uwagi ​na okoliczność wykazania, z czego wynika różnica ceny pomiędzy ofertą Konsorcjum PROCAD a ofertą Graph'it (tajemnica przedsiębiorstwa Graph'it), - protokół odbioru z 15.11.2019 r. i protokół odbioru z 26.03.2020 r. na okoliczność załączenia dowodów do oferty zamiast do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez SKEB, również informację w sprawie 61/2018 uzyskaną ze strony internetowej. Tę informację, jak i protokoły odbioru zożył na okoliczność, że przyjęcie innego sposobu rozliczenia może stanowić wykazanie prawidłowości wyceny i faktu, że cena nie jest rażąco niska, - informację ze strony internetowej na okoliczność wynagrodzenia w budownictwie ​na rynku i że stawki Konsorcjum PROCAD nie odbiegają od rynkowych, - zaznaczając, iż dokumenty są już w przekazanej dokumentacji zamówienia do Izby - pismo z 11.12.2023 r. wraz z załącznikami - pierwszym zestawienie cen ofertowych po zmianach na okoliczność, że poinformował wykonawców o sposobie wypełnienia zestawienia cen ofertowych, - zestawienie cen ofertowych wykonawców SKEB, Konsorcjum PROCAD i Highway na okoliczność tego, że jeśli chodzi o program, to ceny były różne, - opis planu inwestycji budowlanych na wykazanie, że każde zadanie ma charakter merytoryczny, ponieważ każde z tych zadań jest odrębnie finansowane i wymaga odrębnego rozliczenia przez Zamawiającego jako dysponenta trzeciego stopnia, wobec tego należało wycenić każde zadanie. Podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz z fakturą na kwotę 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3)Przystępujący w osobie pana P.B., upoważnionego ​do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z KRS zarówno spółki Procad Sp z o.o., jak ​i Procad B. S. Sp. j. umocował Procad B. S. Sp. j. do reprezentowania konsorcjum przed KIO w sprawie KIO 447/24, uzupełnił pełnomocnictwo Ł.S. na posiedzeniu niejawnym (po wyznaczeniu terminu przez Izbę na podstawie art. 511 ust. 2 ustawy Pzp), poparł stanowisko Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, Przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​ niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a w także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi n​ a odwołanie i rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: Pismem z dnia 11.12. 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o zmianie SW Z i przekazał w szczególności Zestawienie cen ofertowych po zmianach, stanowiące załącznik do tego pisma; w piśmie Zamawiający podał: „Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu występujący, jako Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, w związku z nieścisłościami pomiędzy Zestawieniem cen ofertowych a zapisami projektu umowy, załącza poprawione dokumenty. Jednocześnie Zamawiający informuje, że wprowadza zapis w załączniku nr 2 d​ o SW Z o treści: „Suma wynagrodzenia za wykonanie Planu Zabudowy Terenu Zamkniętego oraz Programu Inwestycji nie może przekroczyć 8 % wynagrodzenia całkowitego zamówienia”. W przypadku zaistnienia sytuacji, w której Wykonawca zaoferuje wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia, które nie spełni wyżej opisanego wymogu, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. Wykonawca który złożył już ofertę winien wprowadzić zmiany wg. poprawionego załącznika n​ r 2 (Zestawienie cen ofertowych poszczególnych elementów zamówienia) i przesłać ofertę wraz z Formularzem ofertowym (załącznik nr 1) ponownie w kopercie odpowiednio oznakowanej napisem „ZMIANA”. Kopertę oznaczoną „ZMIANA - Zadanie 55267, 55270, 55274, 55275, 55276, 55281, 55285 Poznań-Biedrusko, Opracowanie dokumentacji projektowej, Programu Inwestycji wraz z Planem Zabudowy Terenu Zamkniętego - sprawa n​ r 37/W ZI/23/W IB, należy złożyć w siedzibie Zamawiającego, w Wojskowym Zarządzie Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98, 61-716 Poznań, budynek nr 3, Kancleria, do dnia 18.12.2023r. do godz. 11:00. Załącznik: 2 pliki elektroniczne - tylko adresat: 1. Zestawienie cen ofertowych po zmianach, 2​ . Projekt umowy po zmianach.”. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pkt ustawy Pzp pismami z dnia 0​ 5.01.2024 r. wezwał do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w przypadku gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (...), w szczególności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Procad B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach, Procad Sp. z o.o. z siedzibą ​ Koluszkach, Ł.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SPK Ł.S. Projektowanie Konstrukcji z siedzibą w w Gostyninie, a także wykonawcę Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Spółka Jawna z siedzibą w Olsztynie. W pismach, o których wyżej mowa, Zamawiający podał: „W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny: (…) [odpowiednio 3 341 910,00 zł brutto jeśli chodzi o pismo do Konsorcjum PROCAD i 3 948 300,00 zł brutto jeśli chodzi o​ pismo do SKEB], w szczególności w zakresie: >zarządzania procesem świadczonych usług; >wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usług; >oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; >zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. ​poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane ​jest realizowane zamówienie; >zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; >zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; >zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; >wypełniania obowiązków związanych z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyjaśnienie winno zawierać w szczególności wszystkich kosztów wynikających z opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej, tzn. w szczególności składników cenotwórczych, obejmujących robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz wymogów wynikających z projektu budowlanego. Pozycja Zestawienia Cen Ofertowych Poszczególnych Elementów Zamówienia, która budzi wątpliwości Zamawiającego, a która wpływa na oferowaną cenę to w szczególności pozycja: Lp. I Plan Zabudowy Terenu Zamkniętego Jednocześnie Zamawiający informuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odpowiedzi należy udzielić do dnia 12.01.2024 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej: email: w. oraz pocztą.”. Konsorcjum PROCAD w piśmie z dnia 12.01.2024 r. wyjaśniło: „Do wyceny przyjęto Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych - metodę wartościową, polegającą n​ a określeniu wartości usług projektowych na podstawie przewidywanych ilości godzin angażowanych na realizację projektu przez zespół projektowy oraz ustalonej stawki godzinowej. Stawka księgowa brutto roboczo-godziny (z uwzględnieniem podatków i ZUS) oraz koszty ogólne dla kwartału III 2023r. w działach projektowych każdej z firm Konsorcjum przedstawiają się następująco: -PROCAD B., S. Sp. j. wyniosła - 42,55 zł brutto ; K.O. (koszty ogólne) - 14,90%, -SPK PROJEKT ŁUKASZ SOWA wyniosła - 35,15 zł brutto ; K.O. (koszty ogólne) - 8,30%, -PROCAD Sp. z o.o., wyniosła - 39,03 zł brutto ; K.O. (koszty ogólne) - 11,08%, Do wyceny opracowania dokumentacji projektowej przyjęto stawkę: 50 zł brutto z roboczo-godzinę, przyjmując koszty ogólne (pośrednie) na 15%. Nie przewidujemy zmiany tych stawek w 2024 roku. Uwaga: Dodatkowo uwzględniono zysk w postaci współczynnika 1,05, czyli 5% wraz z​ zaokrągleniem cen dla poszczególnych pozycji. Powyższe założenia uwzględniają stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę o​ raz minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847), przyjęto wynagrodzenie wyższe od tej stawki, obliczone na podstawie kosztów bezpośrednio generowanych w Działach Projektowym firm Konsorcjum w III kwartale 2023 roku. Wycena wykonania dokumentacji projektowej: I.Plan zabudowy terenu zamkniętego dla zadania: 55267, 55270, 55274, 55275, 55276, 55281, 55285: Zasoby: 12 projektantów (branża 2xkonstrukcyjno-budowlana, 2xarchitektoniczna, 2xsanitama 2xelektryczna, 2xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) + geodeta Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 32 r-h branża architektoniczna - 180 r-h branża sanitarna - 80 r-h branża elektryczna - 80r-h branża telekomunikacyjna - 80 r-h branża drogowa - 120 r-h geodezja - 28 r-h Razem: 600 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 600 r-h x 50zł brutto/r-h = 30 000,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (2 wyjazdy): 6 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 4 000,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 4 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 44 000,00 zł brutto = 6 600,00zł brutto Razem 1: 50 600,00zł brutto x 1,05 = 53 130,00 zł brutto /przyjęto 55 350,00 zł brutto/ II.Program inwestycji 1.Program inwestycji - zadanie: 55267: Zasoby: 12 projektantów (branża 2xkonstrukcyjno-budowlana, 2xarchitektoniczna, 2xsanitama 2xelektryczna, 2xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 40 r-h branża architektoniczna - 40 r-h branża sanitarna - 16 r-h branża elektryczna - 16 r-h branża telekomunikacyjna - 24 r-h branża drogowa - 8 r-h Razem: 144 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 144 r-h x 50zł brutto/r-h = 7 200,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (wartość uśredniona z 2 wyjazdy/8): 1 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 1 000,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 1 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 10 200,00 zł brutto = 1 530,00zł brutto Razem ILI: 11 730,00zł brutto x 1,05 = 12 316,50 zł brutto /przyjęto 13 530,00 zł brutto/ 2.Program inwestycji - zadanie: 55270: Zasoby: 12 projektantów (branża 2xkonstrukcyjno-budowlana, 2xarchitektoniczna, 2xsanitama 2xelektryczna, 2xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 96 r-h branża architektoniczna - 96 r-h branża sanitarna - 64 r-h branża elektryczna - 64 r-h branża telekomunikacyjna - 72 r-h branża drogowa - 32 r-h Razem: 424 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 424 r-h x 50zł brutto/r-h = 21 200,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (wartość uśredniona z 2 wyjazdy/8 PI): 1 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 2 000,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 3 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 27 200,00 zł brutto = 4 080,00zł brutto Razem II.2: 31 280,00zł brutto x 1,05 = 32 844,00 zł brutto /przyjęto 34 440,00 zł brutto/ 3.Program inwestycji - zadanie: 55274: Zasoby: 12 projektantów (branża 2xkonstrukcyjno-budowlana, 2xarchitektoniczna, 2xsanitama 2xelektryczna, 2xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 48 r-h branża architektoniczna - 32 r-h branża sanitarna - 72 r-h branża elektryczna - 56 r-h branża telekomunikacyjna - 24 r-h branża drogowa - 48 r-h Razem: 280 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 280 r-h x 50zł brutto/r-h = 14 000,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (wartość uśredniona z 2 wyjazdy/8 PI): 1 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 1 500,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 1 500,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 18 000,00 zł brutto = 2 700,00zł brutto Razem II.3: 20 700,00zł brutto x 1,05 = 21 735,00 zł brutto /przyjęto 22 140,00 zł brutto/ 4.Program inwestycji - zadanie: 55275: Zasoby: 12 projektantów (branża 2xkonstrukcyjno-budowlana, 2xarchitektoniczna, 2xsanitama 2xelektryczna, 2xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 88 r-h branża architektoniczna - 88 r-h branża sanitarna - 64 r-h branża elektryczna - 64 r-h branża telekomunikacyjna - 64 r-h branża drogowa - 32 r-h Razem: 400 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 400 r-h x 50zł brutto/r-h = 20 000,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (wartość uśredniona z 2 wyjazdy/8 PI): 1 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 1 500,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 1 500,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 24 000,00 zł brutto = 3 600,00zł brutto Razem IL4: 27 600,00zł brutto x 1,05 = 28 980,00 zł brutto /przyjęto 29 520,00 zł brutto/ 5.Program inwestycji - zadanie: 55276: Zasoby: 12 projektantów (branża 2xkonstrukcyjno-budowlana, 2xarchitektoniczna, 2xsanitama 2xelektryczna, 2xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 48 r-h branża architektoniczna - 32 r-h branża sanitarna - 40 r-h branża elektryczna - 40 r-h branża telekomunikacyjna - 32 r-h branża drogowa - 40 r-h Razem: 232 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 232 r-h x 50zł brutto/r-h = 11 600,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (wartość uśredniona z 2 wyjazdy/8 PI): 1 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 1 500,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 1 500,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 15 600,00 zł brutto = 2 340,00 zł brutto Razem II.5: 17 940,00zł brutto x 1,05 = 18 837,00 zł brutto /przyjęto 19 680,00 zł brutto/ 6.Program inwestycji - zadanie: 55281: Zasoby: 12 projektantów (branża 2xkonstrukcyjno-budowlana, 2xarchitektoniczna, 2xsanitama 2xelektryczna, 2xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 88 r-h branża architektoniczna - 88 r-h branża sanitarna - 64 r-h branża elektryczna - 64 r-h branża telekomunikacyjna - 64 r-h branża drogowa - 32 r-h Razem: 400 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 400 r-h x 50zł brutto/r-h = 20 000,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (wartość uśredniona z 2 wyjazdy/8 PI): 1 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 2 000,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 3 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 26 000,00 zł brutto = 3 900,00zł brutto Razem II.6: 29 900,00zł brutto x 1,05 = 31 395,00 zł brutto /przyjęto 33 210,00 zł brutto/ 7.Program inwestycji - zadanie: bud. bloku oś. Szkolenia (…): Zasoby: 12 projektantów (branża 2xkonstrukcyjno-budowlana, 2xarchitektoniczna, 2xsanitama 2xelektryczna, 2xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 72 r-h branża architektoniczna - 72 r-h branża sanitarna - 56 r-h branża elektryczna - 56 r-h branża telekomunikacyjna - 56 r-h branża drogowa - 32 r-h Razem: 344 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 344 r-h x 50zł brutto/r-h = 17 200,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (wartość uśredniona z 2 wyjazdy/8 PI): 1 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 2 000,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 2 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 22 200,00 zł brutto = 3 330,00zł brutto Razem 11.7: 25 530,00zł brutto x 1,05 = 26 806,50 zł brutto /przyjęto 27 060,00 zl brutto/ 8.Program inwestycji - zadanie: budowa i rozbudowa infrastruktury teleinformatycznej ​ kompleksach wojskowych objętych inwestycjami realizowanymi w związku z wdrożeniem (…) K-2201, K-8605, Kw 8606, K-8770 (…): Zasoby: 8 projektantów (branża konstrukcyjno-budowlana, architektoniczna, sanitarna elektryczna, 3xtelekomunikacyjna, drogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 8 r-h branża architektoniczna - 8 r-h branża sanitarna - 8 r-h branża elektryczna - 132 r-h branża telekomunikacyjna - 216 r-h branża drogowa - 8 r-h Razem: 380 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 380 r-h x 50zł brutto/r-h = 19 000 000,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (wartość uśredniona z 2 wyjazdy/8 PI): 1 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 2 000,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 2 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 24 000,00 zł brutto = 3 600,00zł brutto Razem II.8: 27 600,00zł brutto x 1,05 = 28 980,00 zł brutto /przyjęto 29 520,00 zł brutto/ III. Dokumentacja projektowa /pdst. elementy dok. proj.: PP, PB, PT, PW, STWiOR, PR+K+ZKZ/ Uwaga: PP-prace przedprojektowe: min. mapy dc. projektowych, dokumentacja geologiczna, inne uzgodnienia obliczono w pkt. III.7. wyceny i rozpisano jako koszt wspólny (podzielone na 6) dla poz. III.1.-III.6. 1.Dokumentacja projektowa - zadanie: 55267: Zasoby: 16 projektantów (branża 3xkonstrukcyjno-budowlana, 3xarchitektoniczna, 3xsanitama 2xelektryczna, 3xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 600 r-h branża architektoniczna - 600 r-h branża sanitarna - 240 r-h branża elektryczna - 240 r-h branża telekomunikacyjna - 200 r-h branża drogowa - 200 r-h Razem: 2080 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 2080 r-h x 50zł brutto/r-h = 104 000,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (wartość uśredniona z 6 wyjazdów/6): 2 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 15 000,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 20 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 141 000,00 zł brutto = 21 150,00zł brutto Razem III.l: 162 150,00zł brutto x 1,05 = 170 257,50 zł brutto /przyjęto 172 200,00 zł brutto/ + Koszty III.7. / 6 (prace przedprojektowe):/19 680,00zł brutto/ Łącznie dla III.l/przyjęto 191 880,00 zł brutto/ 2.Dokumentacja projektowa - zadanie: 55270: Zasoby: 16 projektantów (branża 3xkonstrukcyjno-budowlana, 3xarchitektoniczna, 3xsanitama 2xelektryczna, 3xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 1920 r-h branża architektoniczna - 1920 r-h branża sanitarna - 1680 r-h branża elektryczna - 1240 r-h branża telekomunikacyjna - 1920 r-h branża drogowa - 240 r-h Razem: 8920 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 8920 r-h x 50zł brutto/r-h = 446 000,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (wartość uśredniona z 6 wyjazdów/6): 2 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 40 000,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 50 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 538 000,00 zł brutto = 80 700,00zł brutto Razem III.2: 618 700,00zł brutto x 1,05 = 649 635,00 zł brutto /przyjęto 650 670,00 zł brutto/ + Koszty III.7. / 6 (prace przedprojektowe):/19 680,00zł brutto/ Łącznie dla III.2/przyjęto 670 350,00 zł brutto/ 3.Dokumentacja projektowa - zadanie: 55274: Zasoby: 16 projektantów (branża 3xkonstrukcyjno-budowlana, 3xarchitektoniczna, 3xsanitama 2xelektryczna, 3xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 960 r-h branża architektoniczna - 820 r-h branża sanitarna - 1280 r-h branża elektryczna - 840 r-h branża telekomunikacyjna - 420 r-h branża drogowa - 480 r-h Razem: 4800 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 4800 r-h x 50zł brutto/r-h = 240 000,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (wartość uśredniona z 6 wyjazdów/6): 2 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 30 000,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 33 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 305 000,00 zł brutto = 45 750,00zł brutto Razem III.3: 350 750,00zł brutto x 1,05 = 368 287,50 zł brutto /przyjęto 373 920,00 zł brutto/ + Koszty III.7. / 6 (prace przedprojektowe):/19 680,00zł brutto/ Łącznie dla III.3/przyjęto 393 600,00 zł brutto/ 4.Dokumentacja projektowa - zadanie: 55275: Zasoby: 16 projektantów (branża 3xkonstrukcyjno-budowlana, 3xarchitektoniczna, 3xsanitama 2xelektryczna, 3xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 1480 r-h branża architektoniczna - 1480 r-h branża sanitarna - 1480 r-h branża elektryczna - 960 r-h branża telekomunikacyjna - 960 r-h branża drogowa - 320 r-h Razem: 6680 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 6680 r-h x 50zł brutto/r-h = 334 000,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (wartość uśredniona z 6 wyjazdów/6): 2 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 30 000,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 40 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 406 000,00 zł brutto = 60 900,00zł brutto Razem IIL4: 466 900,00zł brutto x 1,05 = 490 245,00 zł brutto /przyjęto 496 920,00 zł brutto/ + Koszty III.7. / 6 (prace przedprojektowe):/19 680,00zł brutto/ Łącznie dla III.4/przyjęto 516 600,00 zł brutto/ 5.Dokumentacja projektowa - zadanie: 55276: Zasoby: 16 projektantów (branża 3xkonstrukcyjno-budowlana, 3xarchitektoniczna, 3xsanitama 2xelektryczna, 3xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 720 r-h branża architektoniczna - 720 r-h branża sanitarna - 420 r-h branża elektryczna - 420 r-h branża telekomunikacyjna - 340 r-h branża drogowa - 420 r-h Razem: 3040 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 3040 r-h x 50zł brutto/r-h = 152 000,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (wartość uśredniona z 6 wyjazdów/6): 2 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 25 000,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 30 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 209 000,00 zł brutto = 31 350,00zł brutto Razem III.5: 240 350,00zł brutto x 1,05 = 252 367,50 zł brutto /przyjęto 257 070,00 zł brutto/ + Koszty III.7. / 6 (prace przedprojektowe):/19 680,00zł brutto/ Łącznie dla IIL5/przyjęto 276 750,00 zł brutto/ 6.Dokumentacja projektowa - zadanie: 55281: Zasoby: 16 projektantów (branża 3xkonstrukcyjno-budowlana, 3xarchitektoniczna, 3xsanitama 2xelektryczna, 3xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 2120 r-h branża architektoniczna - 2120 r-h branża sanitarna - 1920 r-h branża elektryczna - 1240 r-h branża telekomunikacyjna - 2120 r-h branża drogowa - 440 r-h Razem: 9 960 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 9960 r-h x 50zł brutto/r-h = 498 000,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów (wartość uśredniona z 6 wyjazdów/6): 2 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 40 000,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 42 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 582 000,00 zł brutto = 87 300,00zł brutto Razem III.6: 669 300,00zł brutto x 1,05 = 702 765,00 zł brutto /przyjęto 706 020,00 zł brutto/ + Koszty III.7. / 6 (prace przedprojektowe):/19 680,00zł brutto/ Łącznie dla III.6/przyjęto 725 700,00 zł brutto/ 7.Prace przedprojektowe - zadanie: 55267, 55270, 55274, 55275, 55276, 55281: a.Pozyskanie uzgodnień i decyzji Zasoby: 16 projektantów (branża 3xkonstrukcyjno-budowlana, 3xarchitektoniczna, 3xsanitama 2xelektryczna, 3xtelekomunikacyjna, 2xdrogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 120 r-h branża architektoniczna - 168 r-h branża sanitarna - 64 r-h branża elektryczna - 64 r-h branża telekomunikacyjna - 64 r-h branża drogowa - 64 r-h Razem: 544 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 544 r-h x 50zł brutto/r-h = 27 200,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 5 400,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 10 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 42 600,00 zł brutto = 6 390,00zł brutto Razem IIL7a.: 48 990,00zł brutto x 1,05 = 51 439,50 zł brutto /przyjęto 51 660,00 zł brutto/ b.Aktualizacja mapy dc. projektowych Zasoby: 3 geodetów(zespół geodezyjny) Obmiar: Prace w terenie i kameralne - łącznie 1 Odni Obliczenie ceny: Praca zespołu geodezyjnego: 8 r-h x 30 x 50zł brutto/r-h = 12 000,00zł brutto Koszt wizji w terenie i dojazdów + delegacja (2 wyjazdy): 10 000,00zł brutto Kosz materiałów i sprzętu i koszty inne (zapas): 5 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 27 000,00 zł brutto = 4 050,00zł brutto Razem III.7b.: 31 050,00zł brutto x 1,05 = 32 602,50 zł brutto /przyjęto 33 210,00 zł brutto/ c.Dokumentacja geologiczna Obmiar: 18 odwiertów, głębokość do 6m ; 12 odwiertów, głębokość do 12m Obliczenie ceny: 252m x 123,00zł brutto/mb. = 30 996,00zł brutto Ustalona stawka: lOOzł/mb. netto (cena rynkowa) Razem IIL7c.: 30 996,00zł brutto x 1,05 = 32 545,80 zł brutto /przyjęto 33 210,00 zł brutto/ Razem IIL7 (a+b+c)/6 = /przyjęto 19 680,00 zł brutto na każdą do poz. IIL1-III.6/ IV.Udział w procedurze przetargowej na wykonanie robót budowalnych /odpowiedzi na pytania./ - ryczałt dla zadania: 55267, 55270, 55274, 55275, 55276, 55281: Zasoby: 7 projektantów (branża konstrukcyjno-budowlana, architektoniczna, sanitarna, elektryczna, 2xtelekomunikacyjna, drogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 160 r-h branża architektoniczna - 160 r-h branża sanitarna - 160 r-h branża elektryczna - 160r-h branża telekomunikacyjna - 160 r-h branża drogowa - 160 r-h Razem: 960 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 960 r-h x 50zł brutto/r-h = 48 000,00zł brutto Koszt wyjazdów do Inwestora (2 wyjazdy): 6 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 2 000,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 10 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 66 000,00 zł brutto = 9 900,00zł brutto Razem IV: 75 900,00zł brutto x 1,05 = 79 695,00 zł brutto /przyjęto 81 180,00 zł brutto/ V.Nadzór autorski dla zadania: 55267, 55270, 55274, 55275, 55276, 55281: Dla 30 nadzorów: Zasoby: 6 projektantów (branża konstrukcyjno-budowlana, architektoniczna, sanitarna, elektryczna, telekomunikacyjna, drogowa) Obmiar: branża konstrukcyjno-budowlana - 40 r-h branża architektoniczna - 40 r-h branża sanitarna - 40 r-h branża elektryczna - 40r-h branża telekomunikacyjna - 40 r-h branża drogowa - 40 r-h Razem: 240 r-h Obliczenie ceny: Praca zespołu projektowego: 240 r-h x 50zł brutto/r-h = 12 000,00zł brutto Koszt wyjazdów (5 wyjazdów/sam. min. 6 osobowy): 10 000,00zł brutto Koszt materiałów i sprzętu: 2 000,00zł brutto Koszty nieprzewidziane (zapas): 6 000,00zł brutto Koszty pośrednie: 15% x 30 000,00 zł brutto = 4 500,00zł brutto Razem V: 34 500,00zł brutto x 1,05 = 36 225,00 zł brutto /przyjęto 36 900,00 zł brutto/ Dla 6 zadań: 6 x 36 900,00 zł brutto = 221 400,00 zł brutto Podsumowanie wyceny: Pozycja:Czynność: Wartość: [zł brutto] I.PZTZ 55 350,00 II-1.PI - zad. 55267 13 530,00 II-2.PI - zad. 55270 34 440,00 II-3.PI - zad. 55274 22 140,00 II-4.PI - zad. 55275 29 520,00 II-5.PI - zad. 55276 19 680,00 II-6.PI-zad. 55281 33 210,00 II-7.PI - blok szkol. (…) 27 060,00 II-8.PI - infrastruktura teleinfo. 29 520,00 III -1.DP - zad. 55267 191 880,00 III-2.DP - zad. 55270 670 350,00 III - 3.DP-zad. 55274 393 600,00 III-4.DP-zad. 55275 516 600,00 III - 5.DP-zad. 55276 276 750,00 III - 6.DP-zad. 55281 725 700,00 IV.UwPP 81 180,00 V.NA 221 400,00 RAZEM:3 341 910,00 Zaoferowana cena wynika m.in. z oszczędności, które będą możliwe do uzyskania w wyniku zastosowania znanych pracownikom PROCAD i SPK PROJEKT metod wykonania zamówienia, poprzez znaczne skrócenie czasu realizacji dokumentacji projektowej. Projektanci PROCAD i SPK PROJEKT w okresie 2021-2023, wykonywali projekt Parku Sprzętu Technicznego dla RZI Lublin o obszarze minimum dwukrotnie większym od obszaru będącego przedmiotem wyceny. Projektowane obiekty, tj. wiaty, garaże, budynki, również były dostosowywane do „Infrastruktury (…)”. W większości, ten sam zespół projektowy został wyznaczony do realizacji przedmiotowego zadania. Poznaliśmy specyfikę, sposoby realizacji charakterystycznej infrastruktury dostosowanej d​ la (…), dla tego typu projektów. Posiadamy własne metody, schematy wykonania tak złożonego projektu, tak jak: -optymalizacja wydruków, generowanie danych z przebiegów trasowych (własne nakładki LISP); -wzorcowe przedmiary robót, kosztorysy, ZKZty, STWiORy. Powyższe doświadczenie pozwala nam z bardzo dużą precyzją określić czas pracy potrzebny do wykonania niniejszego zadania. Odnosząc się do wątpliwości dotyczących wskazanej przez Państwa części zadania, którą jest Plan Zabudowy Terenu Zamkniętego, ponad opis kosztów przytoczony powyżej dodatkowo wskazuję, że i w tym przypadku czas potrzebny na wykonanie PZTZ, również był obliczany tą samą metodą wartościową wg ŚZW PP, na podstawie realizowanych przez firmę PROCAD i​ SPK PROJEKT innych planów zabudowy terenu dla obiektów min. na obiekcie (…) i (…). Również identyczny sposób obliczenia ceny wykonania PZTZ firma PROCAD i SPK PROJEKT (ten sam zespół projektowy) zastosowała przy niedawno zakończonych zadaniach dla RZI (…): PZTZ (…) oraz PZTZ (…) w grudniu roku 2023. Zadania zostały zakończone w terminach i co najważniejsze z zyskiem przekraczającym zakładany. I tak, zadanie PZTZ (…) to obszar ponad 500ha dla zagospodarowania 49 obiektów wraz z​ sieciami, drogami, drogami kołowania, również PST oraz płytą lotniska zrealizowaliśmy ​ okresie 4 miesiące za kwotę 206 tys. brutto - w załączeniu protokół odbioru. w Z kolei PZTZ (…) - obszar 769ha przy zagospodarowaniu/rozmieszczeniu 78 obiektów wraz z​ PST, MPS, zagospodarowaniem sieci, dróg, PST, MPS oraz bocznic kolejowych zajął 5​ miesięcy za kwotę 273 tys. brutto - w załączeniu protokół odbioru. Wyżej wymienione zadania przekraczają swoim zakresem przedmiotowe zadanie (…) minimum 15-20 krotnie. Z kolei proporcja cen PZTZ (…)/PZTZ (…) to 1/4. Dowodzi to, iż nasz sposób wyceny jest rzeczywisty, a co najważniejsze właściwy i​ sprawdzony na minimum 4-5 realizowanych zadaniach PZTZ. Posiadamy oprogramowanie i nakładki do projektowania systemów monitoringu BRISCAD (​ 3 stanowiska) oraz IP Video System Design Tool (1 stanowisko), wykorzystane we wspomnianej wyżej inwestycji - nie musimy nabywać nowego oprogramowania niezbędnego do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Nie musimy także ponosić kosztów szkolenia pracowników z obsługi tych programów. Posiadamy własny sprzęt informatyczny i poligraficzny pozwalający na wykonanie zadania, c​ o dodatkowo wpływa na możliwość zaoferowania niższej ceny. Nie przewidujemy korzystania z pomocy podwykonawców, co ogranicza koszt wykonania zadania. Nadto, zastosowanie korzystnych dla Pracowników spółek PROCAD zasad opodatkowania ich wynagrodzenia, również pozwala zaoszczędzić min. 2zł brutto/h. Pracownicy spółki biorący udział w postępowaniu jako projektanci, to twórcy w rozumieniu ustawy PIT: Przykład obliczeń: Imię i nazwiskowyn. brutto /I h * wyn. netto/Ih bez 50% KUP **wyn. netto/lh z 50% KUP** Xxxx Xxxxx 48,37 34,95 36,99 Xxxxxxxxxxxx Xxxxx 44,26 32,15 33,98 Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx39,35 27,04 28,67 Xxxxxxxxxx Xxxxx 36,58 26,95 28,38 Xxxxxxx Xxxxx 44,18 32,15 33,98 średnia 42,55 30,65 32,40 * średnia liczba godzin III kw. 2023 - 162,67- 163 ** wg danych z programu DGCS SYSTEM Kadry i Płace v. 23.28 za III kw. 2023 Dla obliczenia ceny projektu przyjęto stawkę za roboczogodzinę - 50,00zł brutto, pomimo że choć najwyższą stawką spółki z Konsorcjum jest kwota 42,55zł. Przy liczbie godzin przedstawionych w ofercie dla branży D,E,T i S (ponad 20 000 h), zapas/oszczędność kształtuje się na poziomie około 1 Ozł brutto x 20 OOOh = 200 OOOzł brutto. Przedstawiona powyżej wycena uwzględnia zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o​ postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i z przepisami z zakresu ochrony środowiska. W przypadku jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień, jesteśmy do dyspozycji. Załączniki: - protokoły odbioru (x2)”. Do wyjaśnień wykonawca załączył 2 protokoły odbioru opracowań planu zabudowy terenu zamkniętego dla kompleksu wojskowego. Wykonawca SKEB w piśmie z dnia 12.01.2024 r. wyjaśnił: „W odpowiedzi na pismo (​ …) z 05.01.2024r. informuję, iż cena ofertowa dla w/w zadań została skrupulatnie skalkulowana i stanowi wartość wyliczoną na podstawie współczynników odpowiednio dobranych wartości dla poszczególnych obiektów zaprojektowanych przez Naszą Pracownię. - zarządzanie procesem świadczonych usług Nasze zespoły projektowe Pracowni Projektowej SKEB Sp.J. w ostatnich 5 latach były autorem opracowań dokumentacji projektowych na przebudowę i budowę ponad 80 budynków biurowych, magazynowych, garażowych i warsztatowych dla MON. Zakres przedmiotowego zadania w odniesieniu do wykonanych i wymienionych poniżej zrealizowanych przez nas inwestycji był bardzo zbliżony pod względem funkcji, skomplikowania i poziomu trudności. Dlatego też zagadnienia, które zaistnieją w przedmiotowym zadaniu są nam dobrze znane. Poniżej przedstawiamy porównanie podstawowych parametrów technicznych i​ współczynników wycen przedmiotowej i 9-ciu zrealizowanych usług o bardzo zbliżonych zakresach lub poziomach trudności do przedmiotowego, które były wykonane dla m.in. SZI (…), ZIOTP (…), RZI (…), RZI (…), RZI (…) i RZI (…) w okresie od 02.2020r. do 03.2023 r. m.in.: 1.Przebudowa budynku (…) nr (…) w kompleksie wojskowym (…) (…) - wartość zrealizowanej usługi - 348'090,00zł. 2.Przebudowa budynku (…) nr (…) w kompleksie (…) (…) - wartość zrealizowanej usługi - 193'358,46zł. 3.Budowa 2-óch budynków (…) (…) - wartość zrealizowanej usługi - 667'064,67zł. 4.Budowa budynku (…) dla (…) w kompleksie (…) - wartość zrealizowanej usługi - 1’054'339,42zł. 5.Budowa (…) w Kompleksie (…) - wartość zrealizowanej usługi - 280'440,OOzł. 6.Przebudowa budynku (…) nr (…) ze zmianą na (…) - dla (…) - wartość zrealizowanej usługi - 378'840,OOzł. 7.Budowa budynku (…) dla (…) w (…) - wartość zrealizowanej usługi 1'199'250,OOzł 8.Budowa (…) w (…) - wartość zrealizowanej usługi 1'629'750,OOzł 9.„Budowa (…)”. - wartość zrealizowanej usługi 474'780,OOzł W/w usługi zostały wykonane rzetelnie i terminowo. 0. wartość przedmiotowej oferty "Biedrusko" 1.wartość usługi "(…)" 2.wartość usługi "(…)" 3.wartość usługi "(…)" 4.wartość usługi "(…)" 5.wartość usługi "(…)" 6.wartość usługi "(…)" 7.wartość usługi "(…)" 8.wartość usługi "(…)" 9.wartość usługi "(…)" 0. powierzchnia użytkowa "Suma pow. Obiektów objętych zamówieniem"-ok. (…) m2 1.powierzchnia użytkowa "(…)" - (…)m2 2.powierzchnia użytkowa "(…)" - (…)m2 3.powierzchnia użytkowa "(…)" - (…)m2 4.wartość usługi" (…) " - (…)m2 5.powierzchnia użytkowa "(…)" - (…)m2 6.powierzchnia użytkowa "(…)" - (…)m2 7.powierzchnia użytkowa "(…)" - (…)m2 8.powierzchnia użytkowa "(…)" - (…)m2 9.powierzchnia użytkowa "(…)" - (…)lm2 0. kubatura użytkowa " Suma kub. Obiektów objętych zamówieniem " -ok.(…)m3 1.kubatura użytkowa "(…)" -(…)m3 2.kubatura użytkowa "(…)" -(…)m3 3.kubatura użytkowa "(…)” -(…)m3 4.kubatura użytkowa "(…)" -(…)m3 5.kubatura użytkowa "(…)" -(…)m3 6.kubatura użytkowa "(…)" -(…)m3 7.kubatura użytkowa "(…)" -(…)m3 8.kubatura użytkowa "(…)" -(…)m3 9.kubatura użytkowa "(…)" -(…)m3 0. współczynnik wartość oferty do powierzchni „Obiekty Biedrusko"- (…) 1.współczynnik wartość usługi do powierzchni"(…)"- (…) 2.współczynnik wartość usługi do powierzchni"(…)"- (…) 3.współczynnik wartość usługi do powierzchni"(…)"- (…) 4.współczynnik wartość usługi do powierzchni"(…)"- (…) 5.współczynnik wartość usługi do powierzchni"(…)"- (…) 6.współczynnik wartość usługi do powierzchni"(…)"- (…) 7.współczynnik wartość usługi do powierzchni"(…)"- (…)* 8.współczynnik wartość usługi do powierzchni"(…)"- (…) 9.współczynnik wartość usługi do powierzchni"(…)"- (…) * najwyższy współczynnik 0. współczynnik wartość oferty do kubatury „Obiekty Biedrusko"- (…) 1.współczynnik wartość usługi do kubatury "(…)" - (…)* 2.współczynnik wartość usługi do kubatury "(…)" - (…) 3.współczynnik wartość usługi do kubatury "(…)" - (…) 4.współczynnik wartość usługi do kubatury "(…)" - (…) 5.współczynnik wartość usługi do kubatury "(…)" - (…) 6.współczynnik wartość usługi do kubatury "(…)" - (…) 7.współczynnik wartość usługi do kubatury "(…)" - (…) 8.współczynnik wartość usługi do kubatury "(…)" - (…) 9.współczynnik wartość usługi do kubatury "(…)" - (…) * najwyższy współczynnik Analizując dziesięć w/w usług/inwestycji nasza przedmiotowa oferta jest drugą i czwartą najwyższą wyceną w dwóch zestawieniach spośród wcześniej złożonych i zrealizowanych usług. Przypomnijmy, iż wykonane przez nas w/w usługi zostały wykonane rzetelnie i​ terminowo. Należy również zauważyć, iż nasze wcześniejsze realizacje nie były prostymi realizacjami, a​ wręcz przeciwnie, były bardzo skomplikowane i wymagały bardzo dobrej znajomości przepisów wojskowych, sanitarnych, przeciwpożarowych, ochrony środowiska i​ technologicznych. Wobec powyższego nasza wycena wpisuje się w nasz standard wartości usług i o rażąco niskiej cenie nie może być mowy. -oszczędności wykonania zamówienia: Największym kosztem podczas realizacji usług projektowych jest roboczogodzina wykwalifikowanego pracownika. Dlatego też, w ciągu ostatnich 36 miesięcy prowadzenia działalności gospodarczej nasza pracownia zainwestowała w najlepsze oprogramowanie graficzne i obliczeniowe tj. AutoCAD, Autodesk Revit, Norma Pro, RM-W IN 2D i 3D, SpecBud, AtenaSoft, Archicad, ZWCad, SkechUP i wiele innych oraz w wysokowydajny sprzęt t​ j. komputery z procesorami i9, serwery i sieć ethemetowa, plotery HP i Canon, skanery wielkoformatowe, kserokopiarki czarno-białe i kolorowe, urządzenia wielofunkcyjne i wiele innych. Stworzony w naszej pracowni stały zespół wysoko wykwalifikowanych projektantów, współpracujących ze sobą od ponad 9 lat oraz opracowane wewnętrzne standardy i systemy jakości powodują bardzo wysoką wydajność w realizacji usług projektowych. W/w elementy optymalizują czas pracy skracając go do niezbędnego minimum. Stała współpraca z​ geologiem, geodetą, dendrologiem również pozwala na obniżenie kosztów usługi. -wybranych rozwiązań technicznych oraz warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy Nasz zespół projektantów występujący pod szyldem SKEB w ostatnich 8 latach był i jest wykonawcą ponad 100 opracowań przedprojektowych i projektowych dotyczących budowy lub przebudowy budynków biurowych, biurowoszkoleniowych, biurowo-magazynowych, biurowo- warsztatowych, biurowo-garażowych, garażowych, magazynowych w tym magazynowych ŚB, Strażnic WSP, schronów i wielu innych obiektów dla MON, m.in.: 1.(…) (…) 48.(…) na terenie całego kraju i wiele innych. Widząc ilość i różnorodność powyżej zrealizowanych przez nasz zespół usług, a​ w szczególności patrząc na ostatnie realizacje należy jednoznacznie stwierdzić, iż zdobyta wiedza i doświadczenie pozwalaj na przeniesienie rozwiązań technicznych do przedmiotowej dokumentacji. Kolejny raz należy wspomnieć, iż w/w usługi zostały wykonane lub są realizowane rzetelnie. Doświadczenie zdobyte podczas projektowania w/w budynków (…) i​ systemów (…) dla instytucji (…) na terenie całego kraju wynikających z przyjętych rozwiązań technicznych, obowiązujących wymagań pozwolą na optymalizacje czasu który należy poświęcić na opracowanie kompletnej przedmiotowej dokumentacji. - kosztów pracy, kalkulacji oferty Poniżej przedstawiamy kalkulację oferty na przedmiotowe postępowanie: Składowa usługiIlość rbh ilość osób stawka rbh suma netto suma brutto 1.Zgłoszenie pracy geodezyjnej, pozyskanie map do celów informacyjnych wykonanie geodezyjnych pomiarów uzupełniających przy wykorzystaniu robotycznego tachimetru (obsługa wieloosobowa), kompletacja operatu geodezyjnego - mapy do celów projektowych wraz z wypisami z rejestru gruntów 230 6 90 zł 124 200,00 zł 152 766,00 zl 2.Wykonanie wiziji lokalnych, wywiadów technicznych i inwentaryzacji do celów projektowych 4305 60 zl 129 000,00 zł 158 670,00 zł 3.Wykonanie inwentaryzacji instalacyjnych itp. 4204 60 zł 100 800,00zł 123 984,00 zł 4.Wykonanie projektów koncepcyjnych 2405 60 zł 72 000,00 zł 88 560,00 zł 5.Wykonanie projektu zagospodarowania terenu 456 5 60 zł 136 800,00 zł 168 264,00 zł 6.Wykonanie projektu budowlanego i technicznego branży architektonicz. 5886 60 zł 211 680,00 zł 260 366,40 zł 7.Wykonanie projektu budowlanego i technicznego branży konstrukcyjnej 3644 60 zł 87 360,00 zł 107 452,80 zl 8.Wykonanie projektu budowlanego i technicznego branży sanitarnej 4814 60 zł 115 440,00 zł 141 991,20 zł 9.Wykonanie projektu budowlanego i technicznego branży elektrycznej 4534 60 zł 108 720,00 zł 133 725,60 zł 10.Wykonanie projektu budowlanego i technicznego branży teletechnicznej 4454 60 zł 106 800,00 zł 131 364,00 zł 11.Wykonanie projektu budowlanego i technicznego branży drogowej 3442 60 zl 41 280,00 zł 50 774,40 zł 12.Wykonanie projektu wykonawczego zagospodarowania terenu 32 5 60 zł 9 600,00 zł 11 808,00 zł 13.Wykonanie projektu wykonawczego branży architektonicznej 5016 60 zł 180 360,00 zł 221 842,80 zł 14.Wykonanie projektu wykonawczego branży konstrukcyjnej 2576 60 zł 92 520,00 zł 113 799,60 zl 15.Wykonanie projektu wykonawczego branży sanitarnej 5955 60 zł 178 500,00 zł 219 555,00 zł 16.Wykonanie projektu wykonawczego branży elektrycznej 5823 60 zł 104 760,00 zł 128 854,80 zł 17.Wykonanie projektu wykonawczego branży teletechnicznej 5523 60 zł 99 360,00 zł 122 212,80 zł 18.Wykonanie projektu wykonawczego branży drogowej 1403 60 zl 25 200,00 zł 30 996,00 zł 19.Wykonanie dok. kosztorysowej i specyfikacji branży architektonicznej wraz z kartami katalogowymi sprzętu i urządzeń 2602 50 zł 26 000,00 zł 31 980,00 zł 20.Wykonanie dok. kosztorysowej i specyfikacji branży konstrukcyjnej 2182 50 zł 21 800,00 zł 26 814,00 zł 21.Wykonanie dok. kosztorysowej i specyfikacji branży sanitarnej 2442 50 zł 24 400,00 zł 30 012,00 zł 22.Wykonanie dok. kosztorysowej i specyfikacji branży elektrycznej 2362 50 zl 23 600,00 zł 29 028,00 zł 23.Wykonanie dok. kosztorysowej i specyfikacji branży teletechnicznej 1962 50 zł 19 600,00 zł 24 108,00 zł 24.Wykonanie dok. kosztorysowej i specyfikacji branży drogowej itechn. 1012 50 zł 10 100,00 zł 12 423,00 zł 25.Opracowanie warunków wytycznych i operatu ppoż. 1403 70 zł 29 400,00 zł 36 162,00 zł 26.Zestawienie Kosztów Zadania z wykazem wyposażenia 803 50 zł 12 000,00 zł 14 760,00 zł 27.Wykonanie opinii geotechnicznych, 2505 90 zł 112 500,00 zł 138 375,00 zł 28.Wykonanie wymaganych opracowań związanych z wpisem obiektów do rejestru zabydków, charakterystyki energetycznej, karty informacyjnej przedsięwzięcia ​i ewentualnych ekspertyz i operatów. 3884 50 zł 77 600,00 zł 95 448,00 zł 29.Wykonanie projektów wykonawczych celowych np. wyposażenia pomieszczeń w sprzęt (…), wykazy środków trwałych itp.. 1942 50 zł 19 400,00 zł 23 862,00 zł 30.Prowadzenie procesu administracyjnego związana z uzyskaniem wszelkich decyzji w tym: harmonogramów, decyzji administracyjnych, pozwolenia na budowę i odbiorem dokumentacji przez inwestora (w tym m.in. uzgodnienie z wymaganymi podmiotami (…)) oraz pozostałe elemety administracji. 21841 50 zł 109 200,00 zl 134 316,00 zł 31.Koszty druku i i koszty pocztowe, 1 1 15100 zł 15 100,00 zł 18 573,00 zł 32.Koszty uzgodnień z rzeczoznawcami ppoż i bhp. 1 1 24 000 zł 24 000,00 zł 29 520,00 zł 33.Nadzór Autorski 306 1 800 zł 324 000,00 zł 398 520,00 zł 34.Pozostałe koszty nie wymienione w w powyższej kalkulacji np. koszty wyjazdów oraz rezerwa na opracowania dodatkowe nie przewidzianie na obecnym etapie realizacji dokumentacji projektowej np. operaty, ekspertyzy i opinie (5,0%) 1 1 144 000 zł 144 000,00 zł 177 120,00 zł RAZEM 2 917 080,00 zł 3 588 008,40 zł Cena oferowana3 210 000,00 zł 3 948 300,00 zł Zysk firmy 292 920,00 zł 360 291,60 zł - zgodności z przepisami dot. kosztów pracy, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego o​ raz w zakresie ochrony środowiska Na podstawie w/w tabeli potwierdzamy, iż kalkulację ceny ofertowej sporządzono zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz w zakresie ochrony środowiska - wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów Nie dotyczy Wobec powyższego mamy nadzieję, iż jasno wynika, że mają Państwo do czynienia z pracownią profesjonalną i bardzo doświadczoną, która: -w ciągu ostatnich 5 lat wykonała ponad (…) zleceń dla (…), -odpowiedzialnie kalkuluje i składa oferty cenowe, -przedmiotowa oferta wpisuje się w nasz standard wartości usług i o rażąco niskiej cenie nie może być mowy, -nigdy nie rozwiązała umowy z (…), -nigdy (…) nie rozwiązał umowy z naszą pracownią, -doprowadzi przedmiotową dokumentację do końca, -skróciła czas realizacji zadania, co pozwoli uruchomić wcześniej procedurę przetargową związaną z wyborem Wykonawcy, Jednocześnie potwierdzamy, że przyjęliśmy w ofercie wszystkie koszty związane z​ wykonaniem zamówienia w tym: koszt niezbędnych opracowań, ekspertyz techniczno-budowlanych i zabezpieczenia ppoż, odkrywek i badań, dokumentacji prac konserwatorskich, opracowań branżowych teletechnicznych i teleinformatycznych również w zakresie wymagających ochrony informacji niejawnych oraz wszystkie inne wynikające z dokumentów postępowania i niezbędne do rozpoczęcia realizacji robót budowlanych na zadaniu którego dotyczy zamówienie.”. W dniu 02.02.2024 r. Zamawiający poinformował na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp o wyborze oferty PROCAD B., S. Sp.J, SPK Ł.S. Projektowanie Konstrukcji, PROCAD Sp. z o.o., ul. Gen. Maczka 11, 95-040 Koluszki z kwotą wynagrodzenia 3 341 910,00 zł brutto, terminem realizacji 470 dni kalendarzowych, ilość uzyskanych punktów według kryteriów oceny ofert 100,00 - I miejsce, a także o odrzuceniu ​ szczególności oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - treść oferty jest niezgodna z w warunkami zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia ofert, w tym oferty Odwołującego podał: „Zamawiający informuje, że odrzucił oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawcy w odpowiedzi na zaproszenie, złożyli oferty ​ postępowaniu. W załączniku - Zestawienie Cen Ofertowych Poszczególnych Elementów Zamówienia, w części II w (Program Inwestycji), w kolumnie 9 i 10 pozostawiono puste, niewypełnione pola. Zgodnie z zapisami dokumentów zamówienia Wykonawca był zobowiązany wypełnić wszystkie wskazane w tym załączniku pozycje. Z uwagi na niewypełnione pozycje Zestawienia Cen Ofertowych Poszczególnych Elementów Zamówienia, nie ma możliwości porównania złożonych ofert. Cena oferty jest ceną ryczałtową, to właśnie pozycje określone w przedmiotowym zestawieniu porządkują sposób kalkulacji ceny i taki wymóg kalkulacji ceny został postawiony w SWZ. W wyniku braku wyceny ww. pozycji Wykonawcy popełnili też błąd w wyliczeniu ceny oferty, ponieważ nie ujęto w niej wszystkich wymaganych elementów, określonych w Zestawieniu Cen Ofertowych Poszczególnych Elementów Zamówienia. Zamawiający zgodnie z​ Rozdziałem VIII SW Z wymagał wprost złożenia wraz z ofertą Zestawienia, które nie podlega uzupełnieniu. Niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza brak określenia elementów ceny jednostkowej. Brak ten powoduje, że oferta wykonawcy ​ warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SW Z, treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego w przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z jego elementów.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 224: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy ​z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. ​z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4.W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na podstawie art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co rozumie się również podnoszenie okoliczności faktycznych nie podniesionych w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „II.1.1Wezwanie RNC i Wyjaśnienia RNC PROCAD 12.Przekładając powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy wskazania wymaga, ż​ e w Wezwaniu RNC z dnia 05.01.2024 r. Zamawiający wyraźnie sprecyzował swoje oczekiwania względem wyjaśnień, jakie miał złożyć Konsorcjum PROCAD. Zamawiający wskazał: „(…)”. 13.Wymaga podkreślenia, że Zamawiający wzywając Konsorcjum PROCAD do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, wskazał konkretne pozycje wyceny oraz podkreślił konieczność przedstawienia przez Konsorcjum PROCAD dowodów wykazujących rzetelność i realność zaoferowanej ceny. Tym samym, wskutek skierowania przez Zamawiającego do Konsorcjum PROCAD wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zaistniało domniemanie zaoferowania przez Konsorcjum PROCAD rażąco niskiej ceny w rozumieniu orzecznictwa Izby (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia: 5 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 952/09, 1​ 1 sierpnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 765/08, 27 czerwca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 587/08, 29 maja 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 466/08, 11 kwietnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 273/08, 9 kwietnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 257/08 i 258/08, 28 marca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 226/08, wszystkie opublikowane w Systemie Informacji Prawnej LEX). Domniemanie to Konsorcjum PROCAD zostało na mocy wezwania Zamawiającego z​ dnia 05.01.2024 r. zobowiązane obalić. 14.W złożonych Wyjaśnieniach RNC PROCAD wykonawca ten podał przyjętą przez współkonsorcjantów stawkę za roboczo-godzinę zaangażowania pracowników, jak i​ wchodzącą w skład tej stawki procent kosztów ogólnych (15%) i zysku (5%). Następnie Konsorcjum PROCAD dokonało rozbicia przedstawionych w ofercie cen za poszczególne produkty na liczbę szacowanych roboczo-godzin zaangażowania specjalistów, która pomnożona przez stawkę godzinową daje kwotę kosztu realizacji danego produktu objętego Etapem realizacji zamówienia. Dla etapu I, II, III, IV i V Konsorcjum PROCAD wskazało także szacowane koszty wizji w terenie i dojazdów, koszty materiałów i sprzętu, koszty nieprzewidziane (zapas) oraz koszty pośrednie. W wyniku zsumowanie przedstawionych wyliczeń, Konsorcjum PROCAD przedstawiło szczegółowe rozbicie zaoferowanej ceny. 15.W odniesieniu do powyższego wskazania wymaga, że poza li tylko gołosłownym oświadczeniem co do rozbicia zaoferowanej ceny, Konsorcjum PROCAD w żadnej mierze nie udowodniło przedstawionych wyliczeń. Konsorcjum PROCAD nie przedstawiło jakiegokolwiek dowodu na okoliczność faktycznie ponoszonych kosztów na wynagrodzenia pracowników, którzy powinni być zaangażowani do realizacji przedsięwzięcia. W szczególności Konsorcjum PROCAD nie przedstawiło jakiegokolwiek zestawienia płac lub wynagrodzeń wypłacanych swoim pracownikom w celu wykazania, że stawka 50,00 zł pokrywa koszty zaangażowania określonych osób w wykonanie zamówienia. Twierdzenia Konsorcjum PROCAD pozostają więc gołosłowne. 16.Konsorcjum PROCAD poza oświadczeniem zawartym na stronie 11 Wyjaśnień RNC, i​ ż „posiada oprogramowanie i nakładki do projektowania systemów monitoringu BRISCAD (​ 3 stanowiska) oraz IP Video System Design Tool (1 stanowisko) (…) - nie musimy nabywać nowego oprogramowania niezbędnego do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. (…) Posiadamy własny sprzęt informatyczny i poligraficzny pozwalający na wykonanie zadania, co dodatkowo wpływa na możliwość zaoferowania niższej ceny", nie przedstawiło jakiegokolwiek zestawienia kosztów ponoszenia opłat licencyjnych lub kalkulacji wskazanych oszczędności mających wpływ na możliwość zaoferowania skrajnie niskiej ceny. J​ uż okoliczność, iż Konsorcjum PROCAD wskazuje na to, że oprogramowanie niezbędne d​ o realizacji zamówienia jest w posiadaniu Konsorcjum PROCAD świadczy o przyjęciu błędnych założeń, bowiem na wskazane oprogramowanie udzielane są licencje, z tytułu których wykonawca musi uiszczać okresowe opłaty licencyjne. Nie sposób nie zauważyć, ż​ e nawet jeżeli Konsorcjum PROCAD dysponuje licencjami na wskazane oprogramowanie t​ o winien przypisać koszt opłat licencyjnych do kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Powinien także przedstawić dowód na okoliczność nabycia odpowiednich licencji d​ o oprogramowania. W analogicznej sprawie, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.10.2023 r. (sygn. akt KIO 3045/23) wskazano, że Konsorcjum PROCAD „winien przedstawić umowy licencyjne w celu umożliwienia Zamawiającemu upewnienia się, że [Wykonawca - przyp. Odw.] faktycznie dysponuje niezbędnym oprogramowaniem, oraz zweryfikowanie, jakie są ponoszone przez [Wykonawcę - przyp. Odw] koszty utrzymywania tych licencji w toku realizacji zamówienia". Konsorcjum PROCAD nie wykazało, iż nadal utrzymuje ważność licencji na wskazane oprogramowanie. Analogicznie, pomimo wskazania na dysponowanie własnym sprzętem informatycznym oraz poligraficznym, Konsorcjum PROCAD nie przedstawiło na tę okoliczność jakichkolwiek dowodów, ani nie wskazało n​ a jakiekolwiek wyliczenia oszczędności z tego tytułu. Są to zatem jedynie gołosłowne twierdzenia Konsorcjum PROCAD nie mając jakiegokolwiek faktycznego związku z wyceną realizacji przedmiotu zamówienia. 17.Odwołujący wskazuje ponadto, że już z samych Wyjaśnień RNC PROCAD wynika, ż​ e wykonawca ten pominął w swoich obliczeniach konieczność zaangażowania do realizacji zamówienia osoby specjalisty do spraw ochrony środowiska. Tymczasem, zgodnie z § 1 ust. 2 ppkt 2.3) i 2.4) wykonawca jest zobowiązany do: „Opracowanie Karty Informacyjnej przedsięwzięcia / Raportu oddziaływania na środowisko zgodnie z Ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania n​ a środowisko(Dz.U.2022.1029 j.t.) (jeśli wymagane)" oraz „Sporządzenie i wystąpienie do właściwego organu administracji publicznej z wnioskiem o: b​ ) wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach" co wymaga zaangażowania po stronie wykonawcy specjalisty do spraw ochrony środowiska. Świadczy to o tym, że wykonawca nie uwzględnił już nawet w swoich obliczeniach konieczności zaangażowania wystarczającej liczby personelu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca winien był nadto przewidzieć na Etapie I, II i III zaangażowanie nie tylko osób w specjalności projektowania architektonicznego, konstrukcyjnego, drogowego, instalacji sanitarnych i elektrycznych oraz telekomunikacyjnych, ale też znaczne zaangażowanie pracy innych specjalistów - w tym rzeczoznawcy ppoż, rzeczoznawcy ds. BHP, rzeczoznawcy ds. sanitarno-higienicznych, eksperta ds. ochrony akustycznej, zespół geodezyjny, terenowy zespół geotechniczny (wraz ze sprzętem do badań) i uprawnionego geologa, kosztorysantów, wymaganych przepisami prawa: pełnomocnika d​ s. ochrony informacji niejawnych, kierownika kancelarii tajnej oraz inspektora bezpieczeństwa teleinformatycznego. Taki minimalny skład personelu jest podyktowane jest zakresem obowiązków wykonawcy wynikających z § 1 Umowy oraz OPZ. Wszystkie te specjalności nie zostały uwzględnione przez wykonawcę przy obliczeniu zaoferowanej ceny, co świadczy o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny. Nie został również wykazany koszt sprzętu geodezyjnego czy sprzętu do odwiertów geologicznych czy koszty badań laboratoryjnych próbek gruntu pod względem jakościowym oraz skażenia chemicznego terenu poligonu czołgowego. Należy tu podkreślić, że zapisy SW Z związane z ochrona informacji niejawnych wymuszają dysponowanie personelem własnym i faktycznie wykluczaj możliwość podwykonawstwa jakiegokolwiek zakresu usług. Wszystkie te specjalności nie zostały uwzględnione przez wykonawcę przy obliczeniu zaoferowanej ceny, co świadczy o​ zaoferowaniu rażąco niskiej ceny. Całość personelu winna być zatrudniona zgodnie z​ wymaganiem SW Z na umowę o pracę lub umowę cywilno-prawną, której to okoliczności wykonawca także nie wykazał. 18.Nie sposób także nie odnieść się do wyjaśnień Konsorcjum PROCAD dotyczących wątpliwości Zamawiającego dotyczących zaoferowanej ceny z tytułu wykonania Planu Zabudowy Terenu Zamkniętego. W tej mierze Konsorcjum PROCAD wskazało, ż​ e zaoferowana cena jest prawidłowa, bowiem zostało obliczona według rzekomo tej samej metodzie wartościową wg ŚZW PP, na podstawie realizowanych przez firmę PROCAD i SPK PROJEKT innych planów zabudowy terenu dla obiektów min. na obiekcie (…) i (…), a także RZI (…): PZTZ ,(…) oraz PZTZ (…)w grudniu roku 2023. Jednocześnie Konsorcjum PROCAD wskazało, że dla PZTZ (…) wynagrodzenie za wykonanie PZTZ wynosiło 206.000,00 zł, a​ dla PZTZ (…) wynagrodzenie za wykonanie PZTZ wyniosło 273.000,00 zł. Tymczasem wykonanie PZTZ dla niniejszego zamówienia Konsorcjum PROCAD wyceniło na kwotę 55.350,00 zł netto. Konsorcjum PROCAD w żaden sposób nie wyjaśniło, iaki wpływ na wycene PZTZ w niniejszym zamówieniu miał fakt wykonania PZTZ dla innych zadań. Okoliczność ta w żadnej mierze nie wynika także z załączonych do Wyjaśnień RNC protokołów odbioru PZTZ dla wskazanych zadań. Tymczasem Odwołujący wykonanie PZTZ wycenił na kwotę 319.800,00 zł, PROJMORS na 208.383,40 zł, W LC Inżynierowie na 260.000,00 zł. Wycena Konsorcjum PROCAD w tym zakresie stanowi 35% średniej arytmetycznej cen za PZTZ (155.963,90 zł brutto) wszystkich złożonych ofert (sic!). Podczas, gdy Konsorcjum PROCAD zakłada wykonanie PTZT w 600 godzin zaangażowania specjalistów, zdaniem Odwołującego, liczba godzin wymagana do przygotowania PTZT objętego niniejszym zamówieniem wymaga co najmniej około 2.000 roboczo-godzin pracy. 19.Wymaga wskazania, że Zamawiający w Wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w szczególności wymagał wyjaśnienia i wykazania realności zaoferowanej przez Konsorcjum PROCAD ceny za wykonanie PZTZ. Mimo to, w Wyjaśnienia RNC PROCAD zawarto wyłącznie wskazanie, że wykonanie PZTZ wykonawca oszacował na podstawie założenia zaangażowania 12 projektantów w liczbie 600 roboczo-godzin po stawce 50,00 zł oraz poniesienia wskazanych w Wyjaśnieniach kosztów wizji w terenie i dojazdów, kosztów materiałów i sprzętu, kosztów nieprzewidzianych i kosztów pośrednich. Wskazane przez Konsorcjum PROCAD obliczenia nie wynikała jednak z jakichkolwiek danych źródłowych i nie są poparte jakimikolwiek dowodami. Stanowią wyłącznie określone założenia Konsorcjum PROCAD, natomiast wykonawca nie wykazał, że te obliczenia są poprawne i zapewniają należyte wykonanie zamówienia. Dla referencyjnych PZTZ Konsorcjum PROCAD n​ ie wykazało, jaką liczbę zaangażowało projektantów oraz jaka wyniosła liczbą roboczo-godzin poświęcona na wykonanie PZTZ na tych realizacjach. Bez tych danych nie sposób ​ jakiejkolwiek mierze przyrównać kosztów wykonania PZTZ na historycznych realizacjach w z​ niezbędnymi kosztami, które wykonawca będzie musiał ponieść na wykonania PZTZ objętego zamówieniem w tym Postępowaniu. Tymczasem jak wskazała Izba w wyroku z dnia 14.04.2015 r. (sygn. akt KIO 637/15) „wykazać, oznacza, coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Dla owego "wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty". Jak z kolei wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie ​ wyroku z dnia 31.08.2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 71/21) „Przepisy p.z.p. wprost nakładają w n​ a wykonawcę, który został wezwany do złożenia wyjaśnień, obowiązek wykazania, ż​ e złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Słusznie zostało podkreślone w wyroku KIO, że "wykazać" oznacza znacznie więcej a niżeli "wyjaśnić". Nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy też uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty. ​Z brzmienia art. 90 ust 1 i ust 3 Pzp wynika, że wykonawca jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień popartych dowodami. Nie będą zatem spełniać przesłanki zawartej w przywołanym przepisie gołosłowne, niczym nie poparte twierdzenia, sprowadzające się jedynie do polemiki. (...). Wykonawca w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny winien dostarczyć Zamawiającemu nowych, szerszych niż wynikające z jego oferty informacji, mających upewnić Zamawiającego, że zaoferowana przez wykonawcę cena została skalkulowana na rentownym dla niego poziomie i zawiera wszystkie wymagane koszty". Tymczasem, Konsorcjum PROCAD nie przedstawiło jakichkolwiek dowodów czy dokumentów wskazujących, że jest w stanie zapewnić opracowanie PTZT przez dedykowany zespół projektowy (składający się z nie wiadomo jakiego personelu) za obliczone wynagrodzenie, nie wskazał sposobu obliczenia kosztu wizji w terenie i dojazdów do miejsc dla których opracowany będzie PTZT za 6​ .000,00 zł brutto, koszt materiałów i sprzętu za 4.000,00 zł brutto (nie wiadomo nawet o jakie materiały chodzi i jaki sprzęt). Jak zaś wskazała Izba w wyroku z dnia 11.07.2022 r. (sygn. akt. KIO 1640/22) za wyrokiem Izby z dnia 04.08.2015 r. (sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15) „samo wyspecyfikowanie w treści wyjaśnień rodzaju kosztów nie stanowi żadnego wiarygodnego źródła weryfikacji realności zaproponowanej ceny. Wykonawca winien przedstawić szczegółową analizę wskazanych w treści wyjaśnień kosztów, w tym ​ szczególności przyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika". Zatem brak wykazania przez Konsorcjum w PROCAD realności kosztów przyjętych do obliczenia ceny za wykonanie PTZT w zaoferowanej cenie stanowi brak wystarczającej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i uzasadnia odrzucenie oferty Konsorcjum PROCAD na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 20.W konsekwencji wymaga wskazania, że Konsorcjum PROCAD nie wyjaśniło zaoferowanej rażąco niskiej ceny, w szczególności w odniesieniu do pozycji wykonania Planu Zabudowy Terenu Zamkniętego i nie przedstawiło wymaganych w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny. Z tego powodu, oferta Konsorcjum PROCAD winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. II.1.2 Wezwanie RNC i Wyjaśnienia SKEB 21.W Wezwaniu RNC z dnia 05.01.2024 r. Zamawiający wyraźnie sprecyzował swoje oczekiwania względem wyjaśnień, jakie miał złożyć SKEB. Zamawiający wskazał: (…) 22.W złożonych przez SKEB Wyjaśnieniach RNC wykonawca wskazała na następujące okoliczności mające wpływ na zaoferowaną przez niego cenę: (…) Ad a) zarządzanie procesem świadczonych usług 23.SKEB wskazał: (…) 24.Wymaga wskazania, że podanie przez SKEB listy 9 zrealizowanych usług projektowych wraz ze wskazaniem przysługującego SKEB z tytułu wykonania tych usług wynagrodzenia, kubatury tych obiektów, wyliczenia współczynnika wartości oferty do powierzchni nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla wyceny przedmiotu zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem. SKEB nie pokusił się nawet do wykazania, czy opisane projekty oraz w jakim zakresie są analogiczne do przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem. Stąd twierdzenia SKEB w tym zakresie są irrelewantne dla wyjaśnienia realności ceny zaoferowanej przez SKEB w niniejszym Postępowaniu. 25.Analogiczne wyjaśnienia wykonawców oceniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z​ dnia 31.10.2023 r. (sygn. akt KIO 3045/23) wskazując, że wykonawca „winien więc wskazać i udowodnić okoliczności, które wpłynęły na wysokość cen zakwestionowanych pozycji i​ wyjaśnić Zamawiającemu w jaki sposób okoliczności te wpłynęły na możliwość ich obniżenia. Przystępujący natomiast składając Zamawiającemu wyjaśnienia powołał się na same ogólniki jak np. wykształcenie, doświadczenie, prowadzenie biura w miejscu zamieszkania, samodzielna realizacja przedmiotu zamówienia, czy też posiadanie sprzętu. Ponadto ​ złożonych wyjaśnieniach wykonawca ten powołał się na możliwość uzyskania znacznych oszczędności, które jednak w są w żaden sposób nieweryfikowalne, a więc nie sposób ocenić ich prawdziwości. Przystępujący nie przedłożył ponadto żadnego dowodu okoliczności t​ e potwierdzające, a już tym bardziej nie wykazał w jaki sposób powyższe miało wpływ n​ a wycenę zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycji Ad. b) oszczędność wykonania zamówienia 26.SKEB wyjaśnił w tym zakresie, że: (…) 27.Analogicznie, jak w przypadku Konsorcjum PROCAD, SKEB nie wskazało jaki wpływ n​ a możliwość zaoferowania tak niskiej ceny ma okoliczność dysponowania licencjami d​ o wskazanego oprogramowania. Nadto, SKEB ani nie przedstawił dowodów na okoliczność nabycia licencji do wskazanego oprogramowania, ani nie wskazał, czy wliczył w cenę wykonania zamówienia koszty opłat licencyjnych tego oprogramowania. Analogicznie, SKEB nie wykazał dysponowania opisanego sprzętu informatycznego i poligraficznego, ani nie wyliczył rzekomych oszczędności wynikających z ich nabycia. Ad. c) Wybrane rozwiązania techniczne oraz warunki wykonania zamówienia dostępnych d​ la wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy 28.W tym zakresie SKEB wskazało na wykonanie w przeszłości dla (…) różnych usług projektowych, co zdaniem SKEB ma świadczyć o możliwości optymalizacji czasu, który należy poświęcić na opracowanie kompletnej przedmiotowej dokumentacji. Wymaga jednak wskazania, że SKEB w złożonych Wyjaśnieniach RNC w żaden sposób nie wykazało jak wykonanie wskazanych usług projektowych wpłynęło i miało znaczenie dla obliczenia zaoferowanej rażąco niskiej ceny w Postępowaniu. SKEB nie wyjaśnił, w jaki sposób dokonał optymalizacji czasu niezbędnego do wykonania zamówienia objętego Postępowaniem o​ raz czy wskazana optymalizacja czasu nie zagraża należytemu wykonaniu zamówienia. ​Nie przedstawił SKEB konkretnych oszczędności możliwych do uzyskania dzięki zdobytemu doświadczeniu lub rzekomo posiadanym rozwiązaniom projektowym możliwym d​ o zastosowania przy wykonaniu zamówienia objętego Postępowaniem, nie wskazał które rozwiązania techniczne lub opracowania z których inwestycji zamierza wykorzystać przy usługach projektowych wchodzących w zakres zamówienia. Z tego powodu, wyjaśnienia SKEB w tym zakresie nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla wyjaśnienia i oceny realności zaoferowanej przez SKEB rażąco niskiej ceny. Ad. d) Koszty pracy, kalkulacja oferty 29.SKEB wreszcie wskazał w złożonych Wyjaśnieniach RNC Tabelę z przyjętą liczbą roboczo-godzin na wykonanie poszczególnych usług objętych zamówieniem, liczbą osób zaangażowanych w realizację danej usługi, przyjętą do wyceny stawką godzinową za roboczo-godzinę dla poszczególnych usług oraz zsumowanie tych kwot dających zaoferowaną przez SKEB cenę za wykonanie zamówienia. SKEB wskazał także na założenie zysku w wysokości 360.291,60 zł brutto. 30.Wymaga jednakże zauważyć, że wskazane przez SKEB wyliczenie nie zostało poparte jakimikolwiek danymi wejściowymi/źródłowymi w postaci wykazania realnych kosztów ponoszonych przez SKEB na zaangażowanie niezbędnych pracowników np. lista płac. SKEB nadto do obliczonej ceny nie wliczył kosztów licencji na oprogramowanie, a także kosztów ogólnych zarządu przypisanych do realizacji zamówienia. Nie tylko zatem obliczenia SKEB pozostają gołosłowne, to nadto nie uwzględniają zasadniczych kosztów pozaosobowych koniecznych do poniesienia w celu należytego wykonania zamówienia. Świadczy to dobitnie o​ tym, że SKEB przygotowując wycenę zamówienia nie uwzględnił wielu kosztów potrzebnych do jego wykonania, co doprowadziło do zaniżenia zaoferowanej ceny. 31.Odwołujący wskazuje ponadto, że już z samych Wyjaśnień RNC PROCAD wynika, ż​ e wykonawca ten pominął w swoich obliczeniach konieczność zaangażowania do realizacji zamówienia osoby specjalisty do spraw ochrony środowiska. Tymczasem, zgodnie z § 1 ust. 2 ppkt 2.3) i 2.4) wykonawca jest zobowiązany do: „Opracowanie Karty Informacyjnej przedsięwzięcia / Raportu oddziaływania na środowisko zgodnie z Ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania n​ a środowisko(Dz.U.2022.1029 j.t.) (jeśli wymagane)" oraz „Sporządzenie i wystąpienie do właściwego organu administracji publicznej z wnioskiem o: b​ ) wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach" co wymaga zaangażowania po stronie wykonawcy specjalisty do spraw ochrony środowiska. Świadczy to o tym, że wykonawca nie uwzględnił już nawet w swoich obliczeniach konieczności zaangażowania wystarczającej liczby personelu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca winien był nadto przewidzieć na Etapie I, II i III zaangażowanie nie tylko osób w specjalności projektowania architektonicznego, konstrukcyjnego, drogowego, instalacji sanitarnych i elektrycznych oraz telekomunikacyjnych, ale też znaczne zaangażowanie pracy innych specjalistów - w tym rzeczoznawcy ppoż, rzeczoznawcy ds. BHP, rzeczoznawcy ds. sanitarno-higienicznych, eksperta ds. ochrony akustycznej, zespół geodezyjny, terenowy zespół geotechniczny (wraz ze sprzętem do badań) i uprawnionego geologa, kosztorysantów, wymaganych przepisami prawa: pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych, kierownika kancelarii tajnej oraz inspektora bezpieczeństwa teleinformatycznego. Taki minimalny skład personelu jest podyktowane jest zakresem obowiązków wykonawcy wynikających z § 1 Umowy oraz OPZ. Wszystkie te specjalności nie zostały uwzględnione przez wykonawcę przy obliczeniu zaoferowanej ceny, co świadczy o​ zaoferowaniu rażąco niskiej ceny. Nie został również wykazany koszt sprzętu geodezyjnego czy sprzętu do odwiertów geologicznych czy koszty badań laboratoryjnych próbek gruntu pod względem jakościowym oraz skażenia chemicznego terenu (…). Należy tu podkreślić, ż​ e zapisy SW Z związane z ochrona informacją niejawnych wymuszają dysponowanie personelem własnym i faktycznie wykluczaj możliwość podwykonawstwa jakiegokolwiek zakresu usług. Całość personelu winna być zatrudniona zgodnie z wymaganiem SWZ n​ a umowę o pracę lub umowę cywilno-prawną, której to okoliczności wykonawca także nie wykazał. Brak wyjaśnienia zaoferowanej ceny z tytułu wykonania Planu Zabudowy Terenu Zamkniętego 32.Wskazania wymaga jednak przede wszystkim, że wbrew wyraźnemu żądaniu zawartemu w piśmie Zamawiającego z dnia 05.01.2024 r. SKEB nie udzielił wyjaśnienia w zakresie obliczenia ceny z tytułu wykonania Planu Zabudowy Terenu Zamkniętego, który SKEB wycenił na kwotę 36.900,00 zł brutto. W tym zakresie, SKEB nie odniósł się do żądania Zamawiającego i nie wyjaśnił szczególnych okoliczności umożliwiających wycenę wskazanej usługi na tak skrajnie niskim poziomie. Próżno szukać wyjaśnień SKEB w tym zakresie także w tabeli zawierającej rozbicie ceny ofertowej w Wyjaśnieniach RNC. 33.Brak udzielenia przez SKEB wyjaśnień na pytanie zadane przez Zamawiającego ​ piśmie z dnia 05.01.2024 r. o wyjaśnienie zaoferowanej przez SKEB ceny za Plan Zabudowy Terenu Zamkniętego w wprost uzasadnia odrzucenie tej oferty na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Niemniej jednak wskazania wymaga, że także pozostała treść Wyjaśnień RNC SKEB w żaden sposób nie obala domniemania zaoferowania przez SKEB rażąco niskiej ceny mając na względzie brak wskazania przez SKEB na uwzględnienie i wyliczenie kosztów wykonania zamówienia, a także brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów na okoliczność uwzględnienia kosztów wykonania zamówienia oraz realności zaoferowanej ceny. II.2 Odrzucenie oferty Odwołującego 34.Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp powołując się na następujące uzasadnienie faktyczne: (…) 35.Zdaniem Odwołującego, stwierdzona niezgodność Zestawienia Cen złożonego przez Odwołującego w myśl bogatego i utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, n​ ie może być uznana za niezgodność z SWZ uzasadniającą odrzucenie jego oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Bezsporne jest, iż niezgodność, o której mowa w tym przepisie musi mieć charakter merytoryczny, a nie jedynie formalny i musi być nieusuwalna ​ trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wystąpi więc ona wówczas, gdy nie będzie możliwe postawienie znaku w równości pomiędzy zobowiązaniem wynikającym z oferty wykonawcy a​ tym, które opisane zostało w dokumentacji i którego realizacji oczekuje zamawiający. ​Tym samym sankcją odrzucenia nie są obarczone wadliwości, które na treść tego zobowiązania nie wpływają. Odwołujący ponownie podkreśla, że złożonej przez niego ofercie nie sposób zarzucić merytorycznej niezgodności z wymaganiami Zamawiającego. 36.W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Zestawienie Cen będące załącznikiem nr 2 od SW Z podlegało zmianom. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, nie wymagał on pierwotnie wskazania cen jednostkowych i wyceny wszystkich pozycji ujętych w Zestawieniu Cen. W wielu pozycjach, zamiast pustego pola do wypełnienia przez wykonawcę, Zamawiający umieścił „—„ co oznaczało, że danej pozycji nie należy wypełniać. Taka sytuacja miała miejsce dokładnie w zakresie wyceny usługi przygotowanie Programu Inwestycji ​dla zadań opisanych w kolumnie 9 i 10. 37.Pismem z dnia 11.12.2023 r. Zamawiający zmienił SW Z w Załączniku nr 2 wprowadzając zastrzeżenie, że „Suma wynagrodzenia za wykonanie Planu Zabudowy Terenu Zamkniętego oraz Programu Inwestycji nie może przekroczyć 8% wynagrodzenia całkowitego zamówienia". Dowód 6: Pismo Zamawiającego z dnia 11.12.2023 r. (w aktach postępowania) 38.W związku z tym, że pismo z dnia 11.12.2023 r. wprowadzało do Zestawienia Cen przytoczone powyżej zastrzeżenie, ale Zamawiający nie poinformował w piśmie wykonawców o zmianie sposobu wypełnienia Zestawienia Cen, w szczególności o konieczności podania wyceny w kolumnie 9 i 10 wiersza II Pan Inwestycji, Odwołujący w dniu 12.12.2023 r. skierował do Zamawiającego pytanie drogą email o następującej treści: „prosimy o wyjaśnienie, czy zaznaczone poniżej na żółto pozycje mają być wycenione. W poprzedniej wersji tabeli były wykreślone, a w ostatnio przesłanej są znowu pozostawione do wypełnienia". Pytanie Odwołującego pozostało jednak bez odpowiedzi. Dowód 7: email Odwołującego z dnia 12.12.2013 r. (w załączeniu) 39.Odwołujący następnie złożył ofertę obejmującą wykonanie całości przedmiotu zamówienia, w tym wykonanie Planu Inwestycji dla całości przedmiotu zamówienia, także zadań wskazanych w kolumnie 9 i 10 Zestawienia Cen. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, z treści oferty Odwołującego wynika, że oferuje on wykonanie całości przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem - patrz pkt. 1 Formularza oferty. Brak wypełnienia kolumny nr 9 i 10 Zestawienia Cen wynikał wyłącznie z omyłkowego działania Odwołującego - analogiczne postąpił zresztą inny wykonawca W LC Inżynierowie Sp. z o.o. Sp.K. - polegającego n​ a przyjęciu, że pozycji tych nie należy wypełnić, bowiem nie było w tym zakresie wyraźnej zmiany Załącznika nr 2 przez Zamawiającego, ale cenę za wykonanie Planu Inwestycji dla Zadań opisanych w kolumnach 9 i 10 należy ująć w cenach za wykonanie Planu Inwestycji dla zadań opisanych w kolumnach 2 do 6 Zestawienia Cen. Nadto, Zamawiający nie potwierdził i​ nie udzielił odpowiedzi na pytanie w tym zakresie zadane przez Odwołującego w dniu 1​ 2.12.2023 r. Okoliczność uwzględnienia przez Odwołującego w zaoferowanej cenie wyceny wykonania Planu Inwestycji dla zad. „Budowa bloku szkoleniowego ośrodka szkolenia (…) K2201(…)" oraz dla zad. „Budowa i rozbudowa infrastruktury (…) w kompleksach (…) objętych inwestycjami realizowanymi w związku z (…) K-2201, K-8605, K- 8606, K-8770 (…)" wynika w szczególności ze złożonych przez Odwołującego Wyjaśnień rażąco niskiej ceny - Załącznik nr 1 Kalkulacja Ceny Ofertowej, w której Odwołujący wskazał na okoliczność uwzględnienia realizacji tego zakresu pracy w cenie oferty. Dowód 8: Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 10.01.2024 r. (w aktach Postępowania - tajemnica przedsiębiorstwa) 40.Niemniej jednak wymaga zauważyć, że z uwagi na znajdujące się w Zestawieniu Cen zastrzeżenie, że „Suma wynagrodzenia za wykonanie Planu Zabudowy Terenu Zamkniętego oraz Programu Inwestycji nie może przekroczyć 8% wynagrodzenia całkowitego zamówienia", rozbicie ceny za usługi objęte Planem Inwestycji w przypadku Odwołującego było wyłącznie techniczne. Suma cen za realizację Planu Zabudowy Terenu Zamkniętego oraz Planów Inwestycji w przypadku Odwołującego to 7,98% ceny ogółem zaoferowanej przez Odwołującego. Zatem bez względu na to, czy Odwołujący podałby wyodrębnione ceny z​ a usługę wykonania Planu Inwestycji dla kolumny 9 i 10, wynagrodzenie za wykonanie Planu Inwestycji dla wszystkich zadań nadal musiałoby wynieść sumarycznie 36.900,00 zł brutto z​ uwagi na poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie. Nie bez znaczenia jest także okoliczność, że w ramach projektowanych postanowień wzoru umowy, Zamawiający nie przewidział możliwości zamówienia usługi Planu Inwestycji dla pojedynczego zadania, ale zakres zamówienia określony w § 1 wzoru umowy obejmuje obowiązek wykonania przez wykonawcę i zamówienia przez Zamawiającego Planu Inwestycji dla wszystkich wskazanych zadań. Także wynagrodzenie należne wykonawcy z tytułu wykonania Planu Inwestycji jest zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy jest płatne ryczałtowo i obejmuje wykonanie Planu Inwestycji dla wszystkich zadań. Także odbiór Planu Inwestycji nie przewiduje odbioru Planów Inwestycji osobno dla poszczególnych zadań. Zatem rozbicie ceny z tytułu wykonania Planu Inwestycji dla poszczególnych zadań jest zabiegiem sztucznym i nie służy jakiemukolwiek celowi przewidzianemu w umowie. Jest to podział poczyniony przez Zamawiającego, zapewne dla celów wewnętrznych, ale nie sprecyzowanych w SWZ. 41.Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27.12.2021 r. (sygn. akt KIO 3495/21) odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych powinno być krokiem ostatecznym, w przypadku, gdy brak jest możliwości usunięcia nieprawidłowości w ofercie: "Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy stwierdzona niezgodność ma charakter zasadniczy i​ nieusuwalny. W przypadku stwierdzenia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, zamawiający ma obowiązek ich poprawienia na podstawie a​ rt. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, jeśli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Przepis a​ rt. 223 ust. 2 pkt 3 pozwala na poprawienie innych omyłek w ofertach, jeśli tylko ​ konsekwencji dokonania tej czynności nie zmieni się zasadniczo treść zobowiązania wykonawcy (por. wyr. KIO z w 18.2.2020 r., KIO 222/20, Legalis). Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie komentowanego przepisu, ma również obowiązek poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 PZP, pod warunkiem że wystąpiły przesłanki pozwalające na dokonanie takich poprawek" (tak M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, komentarz do art. 226)". Z kolei w innym wyroku z dnia 16.01.2009 r. (sygn. akt KIO 1536/08) Izba słusznie zauważyła, że ....Inna omyłka", to każda omyłka, która nie jest oczywista omyłka pisarska ani omyłka rachunkowa (poprawia się je na podstawie pkt 1 i 2), w ocenie Izby może być nią również pominięcie pozycji kosztorysowej (...) O „istotności" zmian w treści oferty decyduje przede wszystkim charakter podstawy dokonania tych zmian, znaczenie ma również kwotowy aspekt dokonanej zmiany (ti. różnica miedzy pierwotnie zaoferowana cena, a cena otrzymana w wyniku poprawek), choć może on mieć znaczenie drugorzędne. ". 42.Wreszcie w wyroku z dnia 06.03.2018 r. (sygn. akt KIO 302/18) Izba wskazała, ż​ e „Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek, polegających na niezgodności oferty z SIW Z, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zatem granicą dla dokonania zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe jest brak doprowadzenia do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym ("istotne zmiany") zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty. Treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy, a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. W konsekwencji za uprawnione należy uznać poprawienie błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, ż​ e dokonując oceny istotności zmian w treści oferty należy brać pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość i wartość przedmiotowych zmian. Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (...). Zamawiający obowiązany jest bowiem niezwłocznie powiadomić wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach, (...), zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności oferty z SIWZ - uzyskać akceptację wykonawcy na poprawienie omyłki. W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. [223 ust. 2 pkt 3 - przyp. Odw.] ustawy Pzp, niewątpliwie każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. 0 istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, ż​ e wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie". 43.Przekładając powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny wskazać należy, ż​ e niewątpliwie w treści oferty Odwołującego znajduje się omyłka polegająca na braku wypełnienia wiersza II Plan Inwestycji w kolumnach 9 i 10. Brak wypełnienia tych pozycji stanowi formalną niezgodność z formularzem Zestawienia Cen zmienionym pismem Zamawiającego z dnia 11.12.2023 r. Wskazany brak wypełnienia tych pozycji nastąpił niewątpliwie wskutek braku wyraźnego poinformowania wykonawców przez Zamawiającego o​ zmianie formularza Zestawienia Cen. Odwołujący mając na względzie zmianę OPZ, ale brak informacji o zmianie Zestawienia Cen zwrócił się mailowo do Zamawiającego o wyjaśnienie tej rozbieżności w mailu z dnia 12.12.2023 r. Wskutek braku odpowiedzi Zamawiającego Odwołujący pozostawił te pozycje niewypełnione, jednak wycenił je i ujął w cenie pozycji Planu Inwestycji także cenę za wykonanie tych usług dla zadań opisanych w kolumnie 9 i 10 Zestawienia Cen. Okoliczność tę potwierdzają złożone przez Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 44.Wskazania wymaga, że wobec poczynionego przez Zamawiającego zastrzeżenia, ż​ e „Suma wynagrodzenia za wykonanie Planu Zabudowy Terenu Zamkniętego oraz Programu Inwestycji nie może przekroczyć 8% wynagrodzenia całkowitego zamówienia" oraz wyceny przez Odwołującego wykonania całości prac za Plan Zabudowy Terenu Zamkniętego i Planu Inwestycji na poziomie 7,98% ceny ogólnej oferty, poprawienie tejże omyłki jest nieskomplikowane i oczywiste. Wystarczające jest bowiem dokonanie zmiany Zestawienia Cen Odwołującego przez zmianę cen wpisanych w wierszu II Zestawienia Cen - Program Inwestycji w kolumnach 2 do 7 z kwoty 6 150.00 zł na kwotę 4 612.50 zł oraz wpisanie ​ wierszu II Zestawienia Cen - Program Inwestycji w kolumnach 9 i 10 kwoty 4 612.50 zł. w ​W ten sposób nie ulegnie zmianie cena ogółem, a także nie dojdzie do przekroczenia progu 8% ceny, o którym mowa w zastrzeżeniu Zamawiającego. Dodatkowo, mając na względzie, że Odwołujący wycenił wykonanie Planu Inwestycji dla kolumny 9 i 10, ujmując ją w cenach za wykonanie Planu Inwestycji dla zadań z kolumn 2 do 6 Zestawienia Cen, dojdzie wyłącznie do technicznego wyodrębnienia tych cen zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Wreszcie wymaga wskazania, że sama usługa przygotowania Planu Inwestycji dla zadań z kolumny 9 i​ 10 Zestawienia Cen stanowi nie więcej niż ułamek procenta wartości całego zamówienia. Dokonanie poprawienia oferty Odwołującego z pewnością nie może zostać potraktowane, jako istotna zmiana treści oferty. Dokonana zmiana Zestawienia Cen Odwołującego w powyższym zakresie nie doprowadzi także do zmiany liczby punktów, jaką Odwołujący winien otrzymać ​ kryteriach oceny ofert. w 45.W wyroku z 13.01.2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11) wynika, że „Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy i do jej zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w niej zawartych. Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania ww. przepisu, Izba wskazuje, iż w pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści oferty z siwz. Dla przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia "nieświadomości" wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z siwz, czy istnienia pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności oferty z siwz. Należy przyjąć tu możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłką będą więc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia…

…Sygn. akt KIO 4541/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Dolnośląskie Centrum Medyczne Dolmed spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Dolnośląskie Centrum Medyczne Dolmed spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 z ł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………….. ​ Sygn. akt: KIO 4541/24 UZASADNIENIE 2 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Dolnośląskie Centrum Medyczne Dolmed spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o tytule „Usługa medycyny pracy w latach 2025-2026 na potrzeby Garnizonu Wrocław, Garnizonu Brzeg, Garnizonu Kłodzko, Akadami Wojsk Lądowych we Wrocławiu (4 zadania)” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy (dalej jako „Zamawiający”). Odwołanie w imieniu Odwołującego wniósł adwokat, który przy tej czynności nie dołączył do akt sprawy pełnomocnictwa uprawniającego do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu odwoławczym ani jego wierzytelnego odpisu.; do odwołania została załączona wyłącznie fotokopia pełnomocnictwa, której zgodność z oryginałem nie została poświadczona. 10 grudnia 2024 r. Odwołujący na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) został wezwany do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentu potwierdzającego umocowanie ww. adwokata do reprezentowania Odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. 12 grudnia 2024 r. do akt postępowania zostało złożone pełnomocnictwo udzielone ww. adwokatowi przez Odwołującego opatrzone podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych do reprezentowania Odwołującego złożonymi 11 grudnia 2024 r. Izba uznała, że pełnomocnictwo to nie potwierdzało umocowania ww. adwokata do reprezentowania Odwołującego, w tym wniesienia ww. odwołania w imieniu Odwołującego, w dniu 2 grudnia 2024 r., w którym zostało wniesione ww. odwołanie (i w którym upływał termin jego wniesienia). Udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną, a zatem umocowanie określonej osoby (pełnomocnika) do działania w cudzym imieniu następuje poprzez złożenie oświadczenia woli przez osobę, w imieniu której pełnomocnik ma działać. Oświadczenie to musi przy tym być ono złożone pełnomocnikowi. Zgodnie z art. 61 § 1 zdanie pierwsze ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (dalej jako „kc”), „oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią”, zaś stosownie do art. 61 § 2 kc, „oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”. W przypadku, gdy ww. oświadczenie jest wyrażone w postaci elektronicznej – jak w przypadku pełnomocnictwa złożonego do akt postępowania w dniu 12 grudnia 2024 r. – opatrzenie tego oświadczenia woli podpisem zaufanym musi nastąpić najpóźniej z chwilą wprowadzenia tego oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby pełnomocnik mógł zapoznać się z jego treścią. Umocowanie pełnomocnika do działania w imieniu osoby udzielającej pełnomocnictwa nie może więc następować wcześniej niż z chwilą wprowadzenia tego oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby pełnomocnik mógł zapoznać się z jego treścią. Podpisanie w dniu 11 grudnia 2024 r. przez Odwołującego pełnomocnictwa złożonego w dniu 12 grudnia 2024 r. oznacza, że ww. adwokat został umocowany do działania w imieniu Odwołującego w zakresie reprezentowania go w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w tym do wniesienia odwołania, nie wcześniej niż 11 grudnia 2024 r. Jak zaś wskazano powyżej, ww. odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 r. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, iż w treści ww. pełnomocnictwa zawarte jest sformułowanie „Zarząd DCM DOLMED S.A. potwierdza czynności pełnomocników dokonane od dnia złożenia odwołania z dnia 2 grudnia 2024 roku w postępowaniu KIO 4541/24 w tym w szczególności fakt złożenia odwołania oraz jego treść.”. Oświadczenie takie nie powoduje, że chwila złożenia oświadczenia woli pełnomocnikowi przez osobę udzielającą pełnomocnictwa zostaje określona w sposób odmienny niż określa to bezwzględnie obowiązujący przepis art. 61 § 2 kc, zaś przepis art. 511 ust. 3 Pzp, który przewiduje zatwierdzenie czynności osoby niemogącej przedstawić pełnomocnictwa, może być zastosowany wyłącznie w sytuacji, w której Izba dopuściła tymczasowo do czynności taką osobę - co w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie nastąpiło. Odwołujący nie mógł więc 11 grudnia 2024 r. skutecznie umocować ww. adwokata do działania w imieniu Odwołującego w zakresie reprezentowania go w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w tym do wniesienia odwołania, z dniem wcześniejszym niż dzień, w którym ww. pełnomocnictwo zostało udzielone - od dnia 2 grudnia 2024 r. Wobec powyższego należało uznać, że w terminie określonym w wezwaniu do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie ww. adwokata do reprezentowania Odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania Odwołujący nie złożył żadnego dokumentu potwierdzającego, że 2 grudnia 2024 r. ww. adwokat był umocowany do reprezentowania Odwołującego. Zgodnie z art. 517 ust. 1 Pzp „odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli: 1) nie zawiera braków formalnych; 2) uiszczono wpis w wymaganej wysokości”. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 Pzp, „jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania”. Art. 519 ust. 1 Pzp stanowi, że „w przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia”, zaś art. 519 ust. 4 Pzp, iż „Przepisy ust. 1-3 stosuje się w przypadku niezachowania warunków formalnych odwołania lub braku pełnomocnictwa, stwierdzonych przez skład orzekający. Kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu”. W tym stanie rzeczy należało przyjąć, że termin do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, tj. termin określony w art. 518 ust. 1 Pzp upłynął bezskutecznie, a zatem że odwołanie podlega zwrotowi na podstawie art. 519 ust. 1 i 4 Pzp, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do § 6 ww. rozporządzenia „w przypadku zwrotu odwołania odwołującemu zwraca się z rachunku Urzędu kwotę uiszczoną tytułem wpisu.”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2 postanowienia nakazała dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 252/26 WYROK Warszawa, 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 3 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BUD-MAX M.S. z siedzibą w Zduńskiej Woli przy ul. Kanałowej 3 (98-220 Zduńska Wola) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zduńska Wola z siedzibą w Zduńskiej Woli przy ul. Złotnickiego 12 (98-220 Zduńska Wola) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Barbary Pabich i Jarosława Pabicha prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod nazwą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH S.C. BARBARA PABICH JAROSŁAW PABICH z​ siedzibą w Zduńskiej Woli przy ul. Spacerowej 72 lok. 64 (98-220 Zduńska Wola) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania w związku z cofnięciem odwołania w tym zakresie. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BUD-MAX M.S. z siedzibą w Zduńskiej Woli i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………....................... Sygn. akt:KIO 252/26 Uzasadnie nie Miasto Zduńska Wola zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Przebudowa pasażu F.R. w ramach projektu pn. Budowa i przebudowa infrastruktury turystycznej w Zduńskiej Woli, o numerze: IT.271.27.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 24 listopada 2025 r., pod numerem: 2025/BZP 00551049. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 19 stycznia 2026 r. wykonawca M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BUD-MAX M.S. z siedzibą w Zduńskiej Woli (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. z siedzibą w Zduńskiej Woli, ​ związku z tym zarzucił zamawiającemu: w 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału, o którym mowa w rozdziale XVI ust. 1 lit a i c SWZ z uwagi na niewykazanie ich za pomocą podmiotowych środków dowodowych; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału, o którym mowa ​ rozdziale XVI ust. 1 lit b SW Z z uwagi na niewykazanie ich za pomocą podmiotowych środków dowodowych, pomimo w wezwania do ich uzupełnienia; 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału, o którym mowa w rozdziale XVI ust. 2 SWZ z uwagi na niewykazanie ich za pomocą podmiotowych środków dowodowych; 4) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P., pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 5) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P., pomimo że oferta została złożona przez osobę, która nie była umocowana do reprezentowania wykonawcy i do złożenia w jego imieniu oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, ​ tym kosztów zastępstwa procesowego oraz nakazanie zamawiającemu: w - unieważnienie czynności z 13 stycznia 2026 r., polegającej na wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P., J.P.; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P.. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku, gdyby odwołanie zostało uwzględnione oferta wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. zostałaby odrzucona w wyniku czego jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, że jego oferta nie podlegała odrzuceniu i została oceniona na drugim miejscu na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Jego zdaniem na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. odwołujący może ponieść wymierną szkodę na skutek nieudzielenia mu przedmiotowego zamówienia publicznego. Wskazane powyżej okoliczności, w ocenie odwołującego, jednoznacznie przesądzały o uprawnieniu do wniesienia odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim zarzutów. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca B.P. i J.P. prowadzący działalność gospodarczą ​ formie spółki cywilnej działającej pod nazwą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH S.C. BARBARA PABICH JAROSŁAW w PABICH z siedzibą w Zduńskiej Woli. 2 marca 2026 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz ​z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w 2 marca 2026 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym zawarł stanowisko dla wniosku o​ oddalenie odwołania. 2 marca 2026 r. odwołujący złożył pismo, w którym zawarł oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutu 4 odwołania tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P., pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. w Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego 3 marca 2026 r. zamawiający złożył pismo zawierające argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Barbarę Pabich i Jarosława Pabicha prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod nazwą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH S.C. BARBARA PABICH JAROSŁAW PABICH z siedzibą w Zduńskiej Woli (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący w piśmie z 2 marca 2026 r. zawarł oświadczenie o cofnięciu odwołania ​ zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. w Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w części cofniętej przez odwołującego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę (​ z wyjątkiem zarzutu, który został cofnięty). Tym samym Izba oddaliła wniosek zamawiającego zgłoszony na posiedzeniu dotyczący odrzucenia odwołania. W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 510 ust. 2 Pzp, odwołanie wnosi się przez pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym, a ponadto osobę sprawującą zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osobę pozostającą ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. W tej sprawie odwołanie zostało podpisane i wniesione przez osobę wskazaną jako pełnomocnik odwołującego, która nie posiadała uprawnień adwokata ani radcy prawnego, co wynikało z załączonego pełnomocnictwa oraz z informacji ujawnionych w publicznych rejestrach zawodowych. Osoba ta nie była również ujawniona jako uprawniona do reprezentacji odwołującego w CEIDG, a zatem nie mogła działać w imieniu odwołującego na podstawie ustawowej reprezentacji. Zgodnie ze złożonym pełnomocnictwem z 19 stycznia 2026 r., wskazany w nim pełnomocnik oraz odwołujący pozostawali w stosunku zlecenia. Zamawiający podkreślił fakt, że zgodnie z art. 510 ust. 2 Pzp oraz ugruntowaną doktryną pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być również osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia pod warunkiem, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Aby osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia mogła być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym stosunek zlecenia musi istnieć przed zainicjowaniem postępowania odwoławczego. Dalej zamawiający argumentował, że w odróżnieniu od kodeksu postepowania cywilnego, Pzp nie przewiduje wymogu stałości zlecenia, niezmieniana pozostaje jednak zasada, że konieczność udzielenia pełnomocnictwa i obrony praw musi wynikać ze stosunku zlecenia. Tak więc to ze stosunku podstawowego musi wynikać konieczność reprezentacji stron przed Izbą. Ustawodawca w porównaniu do kodeksu postepowania cywilnego odstąpił co prawda od wymogu stałości zlecenia, ale zachował regułę, że to treść stosunku podstawowego (zlecenia) determinuje możliwość udzielenia pełnomocnictwa. Izba zobowiązana jest tym samym do zbadania czy przedmiot sprawy wchodzi w zakres zlecenia. Samo zlecenie zaś nie może ograniczać się wyłącznie do zastępowania strony przed Izbą, wówczas bowiem doszłoby do faktycznego zrównania takiego pełnomocnika z pełnomocnikiem profesjonalnym. Odnosząc to do sytuacji odwołującego, za dopuszczalne należałoby uznać ustanowienie pełnomocnika na podstawie art. 510 ust. 1 Pzp, jeżeli w zakres jego zlecenia wchodziło reprezentowanie wykonawcy wobec zamawiającego w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego i na tle tych czynności wynikła konieczność jego zastępowania przed Izbą, ale już nie jeżeli stosunek podstawowy obejmować będzie wyłącznie reprezentację wykonawcy przed Izbą lub sądami. Zdaniem zamawiającego pełnomocnik odwołującego składając odwołanie nie wykazał, że łączył go jakikolwiek stosunek zlecenia z odwołującym wynikający z przedmiotu zamówienia. Nie zostały spełnione warunki wymagane przez Pzp, umożliwiające bycie pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym, w postaci istnienia uprzedniego stosunku zlecenia jako stosunku podstawowego oraz określenia w przedmiocie stosunku zlecenia okoliczności faktycznych, które wiążą się z prowadzonym postępowaniem odwoławczym. Powołując się na przytoczone w piśmie orzecznictwo zamawiający stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu z powodu wniesienia odwołania przez osobę nieuprawnioną. Niedopuszczalne byłoby również przyjmowanie, że zlecenie poprowadzenia sprawy odwoławczej stanowi zlecenie, o którym mowa w art. 510 ust. 1 Pzp. Przyjęcie takiej interpretacji w rzeczywistości prowadziłoby do sytuacji, w której w rzeczywistości każdy mógł być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Takie stwierdzenie byłoby zaś sprzeczne z wyraźnie brzmiącymi przepisami Pzp (które to celowo zostały zmienione w obecnie obowiązującej ustawie). Obecnie obowiązująca ustawa w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r. – ogranicza krąg podmiotów, które mogą być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający podkreślił, że odwołujący składając ofertę popełnił banalne błędy polegające na tym, że wraz z ofertą złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp jednakże, biorąc pod uwagę pozostałe złożone dokumenty oświadczenie to zostało błędnie złożone, ponieważ odwołujący nie wypełnił rubryki „INFORMACJA W ZW IĄZKU Z POLEGANIEM NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI PODMIOTÓW UDOSTEPNIAJĄCYCH ZASOBY” oraz oświadczył, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu jednocześnie składając zobowiązania podmiotów udostepniających zasoby. Ponadto złożone zobowiązanie podmiotu nie potwierdzało realnego dysponowania zasobami tego podmiotu, ponieważ nie określało terminu na jaki czas zostaną udostępnione zasoby tego podmiotu. Ponadto podmiot ten w swoim zobowiązaniu powoływał się na nieobowiązujący akt prawny. Dodatkowo złożone zobowiązanie zostało podpisane przez odwołującego zamiast przez podmiot udostepniający zasoby. W ocenie zamawiającego powyższe fakty jasno wskazywały, że odwołujący nie korzystał wcześniej z pomocy specjalistycznej w zakresie przepisów Pzp. Błędy były banalne i świadczyły o nieznajomości podstawowych dokumentów funkcjonujących w sferze zamówień publicznych. Zamawiający zaznaczył, że braku prawidłowego umocowania do reprezentowania odwołującego nie da się uzupełnić na podstawie zasady wyrażonej w art. 511 ust. 2 Pzp. Przepis art. 511 ust. 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której w dacie podpisywania zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik dysponuje pełnomocnictwem opatrzonym podpisem zaufanym mocodawcy, jednakże dokumentu tego omyłkowo nie załącza do zgłoszenia przystąpienia. Przepis ten nie może być jednak interpretowany jako uprawniający mocodawcę do sporządzenia dokumentu pełnomocnictwa z datą późniejszą niż zgłoszenie przystąpienia i dodatkowo przypadającą po upływie zawitego, ustawowego terminu na zgłoszenie przystąpienia. Izba uznała, że wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Po pierwsze należało wskazać, że zamawiający dopatrzył się koniczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Podmioty uprawnione do wniesienia odwołania wskazuje art. 505 Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie podmiotów wnoszących odwołanie, a nie ich pełnomocników. W ocenie składu orzekającego żadna z przesłanek odrzucenia odwołania określonych w art. 528 Pzp nie dotyczy braku lub wadliwości pełnomocnictwa. Zawarty w tym przepisie katalog przesłanek odrzucenia odwołania ma charakter zamknięty, co oznacza, że nie jest dopuszczalne odrzucenie odwołania z innych powodów niż wskazane w tym przepisie. Zamawiający ​ sposób niedopuszczalny próbował rozciągnąć przesłanki odrzucenia odwołania na okoliczności niewynikające z ww. w przepisu, co nie mogło w żaden sposób znaleźć uznania u składu orzekającego. Tym samym nawet jeśli pełnomocnictwo udzielone przez odwołującego było wadliwe to nie mogło to prowadzić do odrzucenia odwołania. Sytuacja dotycząca braku pełnomocnictwa lub jego wad uregulowana jest w innych przepisach Pzp i nawet jeśli do takiej sytuacji dojdzie, nie powoduje to skutku w postaci odrzucenia odwołania. Zamawiający ​ uzasadnieniu wniosku postawił następującą konkluzję – zgodnie z utrwalonym nurtem orzeczniczym odwołanie w podlega odrzuceniu z powodu wniesienia odwołania przez osobę nieuprawnioną. Konkluzja ta potwierdziła, że zamawiający zdawał się nie rozróżniać podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 505 Pzp, od „osoby” reprezentującej podmiot uprawniony do wniesienia odwołania, czyli pełnomocnika. Po drugie, w postępowaniu odwoławczym odwołujący może działać osobiście lub przez pełnomocnika. Pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym mogą być ustanowione tylko podmioty wymienione w art. 510 Pzp. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 2 pkt 3 Pzp do odwołania dołącza się dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego. Przy czym z art. 518 ust. 1 Pzp wynika, że jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek m. in. braku pełnomocnictwa Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Dokumentem potwierdzającym umocowanie jest między innymi pełnomocnictwo. Pod pojęciem braku pełnomocnictwa, o którym mowa w przepisie art. 518 Pzp, można rozumieć również sytuację, w której z załączonego dokumentu pełnomocnictwa nie wynika umocowanie do reprezentowania odwołującego lub zawiera wady wskazujące, że zostało udzielone nieprawidłowo. Jeżeli w wyniku kontroli formalnej odwołania stwierdzona zostanie taka sytuacja, odwołujący powinien zostać wezwany do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania z pouczeniem, że w przypadku niezłożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego odwołanie zostanie zwrócone. W związku z​ tym konsekwencją braku pełnomocnictwa lub jego wady, której zaistnienie powoduje ten sam skutek co brak pełnomocnictwa, jest zwrot odwołania, a nie odrzucenie odwołania. Po trzecie zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być osoba pozostająca z odwołującym w stosunku zlecenia pod warunkiem, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Przez stosunek zlecenia należy rozumieć umowę zlecenia, o której mowa w art. 734 i nast. kc. Należy podkreślić, że w art. 510 ust. 1 Pzp jest mowa o zleceniu, a nie o stałym zleceniu, o którym traktuje art. 87 § 1 kpc. Oznacza to, że na gruncie postępowania odwoławczego zlecenie może być pojedyncze i okazjonalne. Warunkiem skutecznego udzielenia pełnomocnictwa takiemu podmiotowi jest wykazanie, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Izba ustaliła, że w przypadku pełnomocnictwa złożonego wraz z odwołaniem, przedmiot sprawy wchodził w zakres tego zlecenia. Co więcej, na posiedzeniu odwołujący złożył umowę zlecenia na świadczenie usług zawartą pomiędzy pełnomocnikiem odwołującego, a odwołującym, z której jednoznacznie wynikało, że przedmiot tej umowy obejmował doradztwo w zamówieniach publicznych ​ trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym przygotowanie projektu odwołania oraz reprezentowanie w odwołującego przed Izbą. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 16 lutego 2026 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia treści SWZ z 9 grudnia 2025 r.; - ofertę złożoną przez przystępującego w tym złożoną wraz z ofertą uchwałę wspólników z​ 8 grudnia 2025 r.; - wykaz robót złożony przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - wezwanie z 8 stycznia 2026 r. skierowane do przystępującego w trybie przewidzianym w art. art. 128 ust. 1 Pzp; - wykaz robót wraz z załącznikami złożony przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 13 stycznia 2026 r.; 2) załączone do odwołania ogłoszenia z Biuletynu Zamówień Publicznych; 3) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - ogłoszenie o wyniku postępowania – ogłoszenie nr 2024/BZP 00249865 z 19 marca 2024 r.; - ogłoszenie o wyniku postępowania – ogłoszenie nr 2025/BZP 00179149 z 7 kwietnia 2025 r.; - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia lub ogłoszenie o udzieleniu koncesji – tryb standardowy: numer publikacji ogłoszenia: 721482-2024, numer wydania Dz.U. S: 230/2024, data publikacji: 26 listopada 2024 r.; - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia lub ogłoszenie o udzieleniu koncesji – tryb standardowy: numer publikacji ogłoszenia: 497314-2025, numer wydania Dz.U. S: 144/2025, data publikacji: 30 lipca 2025 r.; 4) załączniki do pisma procesowego przystępującego: - umowę spółki cywilnej zawartą 11 maja 2001 r. pomiędzy J.P., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH "B.J.PABICH" S.C. JAROSŁAW PABICH oraz B.P., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH "B.J.PABICH" S.C. BARBARA PABICH; - poświadczenie o wykonanych pracach przez Zakład Usług Komunalnych B.J. Pabich S.C., wystawione przez Zakład Usługowy Drewzel G.S. G.S. S.C.; - harmonogram rzeczowo-finansowy dla rozbudowy ciągu dróg miejskich Szymanowskiego; - harmonogram rzeczowo-finansowy dla zielonej transformacji śródmieścia miasta – przebudowy Placu Wolności w celu uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli; 5) umowę zlecenia na świadczenie usług złożoną na posiedzeniu przez odwołującego. Izba ustaliła co następuje W rozdziale XVI ust. 1 i 2 SWZ zamawiający określił w następujący sposób warunki udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą że: 1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej: a) jedną robotę budowlaną o wartości minimum 1.000.000,00 złotych brutto polegającą na budowie, przebudowie powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych; b) dwie roboty o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego; c) jedną robotę o wartości minimum 350.000,00 złotych brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych; 2. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni trwającą co najmniej 12 miesięcy o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto. Zamawiający 9 grudnia 2025 r. opublikował wyjaśnienia treści SWZ o następującej treści: Pytanie 1: Czy zamawiający dopuszcza łączenie warunków udziału w postępowaniu w ramach jednej realizacji ( referencji)?. W przypadku ograniczenia niektórych możliwości proszę o wskazanie dopuszczalnych możliwości łączenia wymagań określonych w warunkach udziału ​ postępowaniu. w Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o jedną realizację (jedną umowę), o ile obejmuje ona łącznie wszystkie wymagane zakresy oraz spełnia minimalne wartości określone w warunkach udziału w postępowaniu, poza wykonaniem robót o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto, polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego, gdyż z oczywistych względów wykonawca będzie musiał się wykazać dodatkowo jeszcze jednym doświadczeniem w tym zakresie. Oferty w postępowaniu złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący i​ przystępujący. Przystępujący wraz z ofertą złożył uchwałę wspólników z 8 grudnia 2025 r. Uchwała posiadała następującą treść: Wspólnicy zgodnie postanawiają, że do prowadzenia sprawy w ramach postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. Przebudowa pasażu F.R. w ramach projektu pn. Budowa i przebudowa infrastruktury turystycznej w Zduńskiej Woli ogłoszonego przez: Miasto Zduńska Wola, ul. Złotnickiego 12, 98-220 Zduńska Wola, umocowany jest współwłaściciel J.P. w pełnym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 31 grudnia 2025 r. przystępujący złożył wykaz robót o następującej treści: Lp. Nazwa zadania i kwota data Zamawiający miejsce wykonania (nazwa, adres) 1 Zielona transformacja 8 175 969,83 24.07.2024 – Miasto Zduńska śródmieścia miasta 3.12.2025 Wola ul. Złotnickiego przebudowa pl. 12, 98Wolności 220 Zduńska Wola w celu uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli 2 utrzymanie zieleni 118 800 1.11.2024Zakład Usługowy 30.11.2025 r. Drewzel Gabriel Skrzypczyński G.S. s.c. Do wykazu załączono dowody potwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień tj.: 1) protokół odbioru końcowego i przekazania do użytku zadania inwestycyjnego pn. „Zielona transformacja śródmieścia miasta -przebudowa pl. Wolności w celu uspokojenia ruchu ​ centrum Zduńskiej Woli” z 1 grudnia 2025 r.; w 2) referencje od firmy Zakład Usługowy Drewzel G.S. G.S. s.c. z 1 grudnia 2025 r., potwierdzające należyte wykonanie usługi w okresie 1.11.2024 – 30.11.2025 r. 8 stycznia 2026 r. zamawiający skierował do przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do złożenia dokumentów wskazując m. in.: W odpowiedzi na wezwanie złożyli Państwo, podmiotowe środki dowodowe, jednakże nie potwierdzają one spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał aby wykonawca: „1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej: a) jedną robotę budowlaną o wartości minimum 1.000.000,00 złotych brutto polegającą na budowie, przebudowie powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych; b) dwie roboty o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego; c) jedną robotę o wartości minimum 350.000,00 złotych brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych; 2. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni trwającą co najmniej 12 miesięcy o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto.” Przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału polegającego na wykazaniu doświadczenia w wykonaniu dwóch robót o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. Zamawiający w dniu 9 grudnia 2025 r. udzielił odpowiedzi na pytanie z której wynika, że Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o jedną realizację (jedną umowę), o ile obejmuje ona łącznie wszystkie wymagane zakresy oraz spełnia minimalne wartości określone w warunkach udziału w postępowaniu, poza wykonaniem robót o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto, polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego, gdyż z oczywistych względów wykonawca będzie musiał się wykazać dodatkowo jeszcze jednym doświadczeniem w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający wzywa Państwa na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia prawidłowo sporządzonego wykazu robót budowlanych (ze wskazaniem dwóch robót budowlanych o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego) wraz z dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wykaz robót o następującej treści: Lp. Nazwa Podmiot na Data Data Przedmiot (rodzaj) zamówienia rzecz którego rozpoczęcia zakończenia wykonanych robót robota/usługa robót/usług robót/usług budowlanych/usług została oraz miejsce ich wykonana wykonania (nazwa oraz adres) 1 Zielona Miasto 24.07.2024 03.12.2025 Roboty budowlane transformacja Zduńska Wola Budowa oświetlenia śródmieścia ul. Kształtowanie miasta Złotnickiego terenów zielonych przebudowa pl. 12 98-220 Wolności w celu Zduńska Wola uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli 2 Poprawa układu Miasto 15.02.2023 25.06.2025 Roboty budowlane komunikacyjnego Zduńska Wola Budowa oświetlenia poprzez ul. Kształtowanie przebudowę dróg Złotnickiego terenów zielonych gminnych w 1298-220 Zduńskiej Woli Zduńska Wola 3 utrzymanie zieleni Zakład 01.11.2024 30.11.2025 Utrzymanie zieleni Usługowy Drewzel Gabriel Skrzypczyński G.S. s.c. Do wykazu przystępujący załączył dowody potwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień tj.: 1) protokół odbioru końcowego i przekazania do użytku zadania inwestycyjnego pn. „Zielona transformacja śródmieścia miasta -przebudowa pl. Wolności w celu uspokojenia ruchu ​ centrum Zduńskiej Woli” z 1 grudnia 2025 r.; w 2) protokół odbioru końcowego robót w ramach zadania pn. „Poprawa układu komunikacyjnego poprzez przebudowę dróg gminnych w Zduńskiej Woli” z 7 lipca 2025 r.; 3) referencje od firmy Zakład Usługowy Drewzel G.S. G.S. s.c. z 1 grudnia 2025 r., potwierdzające należyte wykonanie usługi w okresie 1.11.2024 – 30.11.2025 r. 13 stycznia 2026 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2)została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie pierwszego zarzutu odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłową ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale XVI ust. 1 lit. a​ i c SW Z. Warunek opisany w lit. a polegał na obowiązku wykazania należytego wykonania robót budowlanych obejmujących budowę lub przebudowę powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. W ocenie odwołującego warunek ten wymagał wykazania, że to właśnie zakres dotyczący nawierzchni z kostki lub płyt betonowych osiągnął wskazaną wartość, a nie cała inwestycja jako taka. Odwołujący podniósł, że przystępujący w złożonym wykazie robót ograniczył się do wskazania wartości całych umów, nie wykazując wartości robót odpowiadających treści warunku ani nie składając w tym zakresie stosownego oświadczenia. Zdaniem odwołującego z załączonych protokołów odbioru nie wynikała wartość robót dotyczących nawierzchni z kostki lub płyt betonowych, co uniemożliwiało weryfikację spełnienia warunku. Podobną argumentację odwołujący podniósł w zakresie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale XVI ust. 1 lit. c SW Z. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przystępujący nie wykazał należytego wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej o wartości minimum 350 000,00 zł brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych. Wskazał, że w pierwotnym wykazie robót nie ujęto zamówienia obejmującego taki zakres i wartość, a złożony protokół odbioru końcowego dla zadania dotyczącego przebudowy pl. Wolności nie potwierdzał – jego zdaniem – realizacji robót zieleniarskich o wymaganej wartości. Odwołujący podniósł ponadto, że zadanie wskazane w ramach uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp obejmowało roboty w zakresie kształtowania terenów zielonych o wartości jedynie 19 312 zł netto, co nie spełniało progu określonego w SWZ. W okolicznościach przedmiotowej sprawy istotne znaczenie miał fakt, że obie wskazane przez przystępującego roboty budowlane zostały wykonane dla zamawiającego. To sam zamawiający potwierdził protokołami odbioru końcowego robót, że roboty, które następnie przedstawił przystępujący, zostały wykonane należycie. W tej sytuacji zamawiający posiadał wiedzę na temat sposobu wykonania referencyjnych zamówień przez przystępującego, ponieważ były one realizowane na jego rzecz i w ocenie składu orzekającego mógł z tej wiedzy skorzystać w procesie badania oferty ww. wykonawcy. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na art. 127 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis ten uzależnia brak obowiązku złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada od wskazania przez wykonawcę tych środków. Ponadto wykonawca powinien złożyć oświadczenie, w którym potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący nie potwierdził oświadczeniem prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych co do robót, które wcześniej wykonał dla zamawiającego, tylko złożył ​ tym zakresie podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót i potwierdzeń należytego wykonania, ale to nie w pozbawiało zamawiającego możliwości wykorzystania posiadanej wiedzy do badania złożonych dokumentów i na tej podstawie ustalenia czy przystępujący spełniał lub nie spełniał ww. warunków udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający wiedział, że przystępujący w ramach umowy na wykonanie zadania pn.: Zielona transformacja śródmieścia miasta -przebudowa pl. Wolności w celu uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli wykonał: a) robotę budowlaną o wartości 1 309 600 zł brutto polegającą na budowie, przebudowie powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych; b) robotę budowlaną o wartości 850 000 zł brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych. Z powyższych ustaleń jednoznacznie wynikało, że przystępujący posiadał wymagane doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w rozdziale XVI ust. 1 lit a i c SWZ. Co istotne jednak, pierwszy zarzut nie mógł znaleźć potwierdzenia, ponieważ odwołujący nieprawidłowo go skonstruował. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że nawet gdyby zamawiający uznał, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu, to i tak nie mógłby odrzucić oferty przystępującego, tylko musiałby zastosować w tym zakresie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający co prawda zastosował wobec przystępującego art. 128 ust. 1 Pzp, jednakże przedmiotowe wezwanie dotyczyło wyłącznie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit b SW Z, a jego przyczyną było wykazanie przez przystępującego jednej zamiast dwóch robót budowlanych polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i z pominięciem tego przepisu dążył od razu do odrzucenia oferty przystępującego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby ​ przypadku niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zamawiający nie może od razu odrzucić w jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, bowiem zobowiązany jest w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy, przy czym w pojęciu dokumentów niekompletnych lub zawierających błędy mieszczą się także dokumenty niepotwierdzające spełnienia tego warunku. ​W konsekwencji, zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu może zostać skutecznie postawiony dopiero po wyczerpaniu procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W ramach drugiego zarzutu odwołujący argumentował, że zamawiający nieprawidłowo uznał za spełniony warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XVI ust. 1 lit. b SW Z, dotyczący należytego wykonania co najmniej dwóch robót o wartości minimum 100 000,00 zł brutto każda, polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. ​W ocenie odwołującego, przystępujący w wykazie robót ograniczył się do wskazania nazwy zadania i wartości całej umowy, nie wykazując zakresu ani wartości robót odnoszących się bezpośrednio do oświetlenia, a z treści protokołu odbioru końcowego wynikała jedynie ogólna informacja o wykonaniu oświetlenia, bez danych pozwalających na weryfikację spełnienia warunku. Odwołujący podniósł ponadto, że mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów przystępujący nie przedstawił nowych informacji potwierdzających spełnienie warunku ​ odniesieniu do zakwestionowanego zadania, a dodanie kolejnej realizacji nie usuwało wskazanych braków. w Izba ustaliła, że przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z 31 grudnia 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót wraz dowodami potwierdzającymi, że wymienione w wykazie roboty zostały wykonane należycie. Zamawiający po dokonaniu weryfikacji złożonych dokumentów stwierdził, że przedłożone dokumenty nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu doświadczenia ​ wykonaniu dwóch robót o wartości minimum 100 000,00 zł brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub w ulicznego, ponieważ wykaz zawierał tylko jedno zamówienie ​ ramach, którego wykonywane zostały roboty o wartości 799 484,09 złotych brutto. Zamawiający nie zakwestionował tej w roboty jako spełniającej warunek udziału ​ postępowaniu, tym samym Izba uznała, że wskazana w pierwotnym wykazie robota budowlana została uznana przez w zamawiającego jako prawidłową. 8 stycznia 2026 r. wezwał przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia wykazu robót budowlanych (ze wskazaniem dwóch robót budowlanych o wartości minimum 100 000,00 zł brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego) wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył 12 stycznia 2026 r. podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót i usług wraz dowodami potwierdzającymi, że wymienione w wykazie roboty i usługi zostały wykonane należycie. Wykaz został uzupełniony zgodnie z żądaniem zamawiającego o drugą robotę budowlaną, która obejmowała budowę oświetlenia ulicznego o wartości ponad 100 000,00 zł brutto. Co istotne obie roboty wskazane przez przystępującego w celu spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit. b SW Z były realizowane na rzecz zamawiającego. Izba w tym w zakresie podtrzymała swoje stanowisko wyrażone przy okazji pierwszego zarzutu i uznała, że zamawiający posiadał wiedzę na temat sposobu wykonania referencyjnych robót przez przystępującego, ponieważ były one realizowane na jego rzecz i​ w ocenie składu orzekającego zamawiający mógł z tej wiedzy skorzystać w procesie badania oferty ww. wykonawcy. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na art. 127 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis ten uzależnia brak obowiązku złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada od wskazania przez wykonawcę tych środków. Ponadto wykonawca powinien złożyć oświadczenie, w którym potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący nie potwierdził oświadczeniem prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych co do robót, które wcześniej wykonał dla zamawiającego, tylko złożył w tym zakresie podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót i potwierdzeń należytego wykonania, ale to nie pozbawiało zamawiającego możliwości wykorzystania posiadanej wiedzy do badania złożonych dokumentów i na tej podstawie ustalenia czy przystępujący spełniał lub nie spełniał ww. warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący uzupełnił wykaz robót dokładnie w taki sposób w jaki żądał tego zamawiający, tj. przez uzupełnienie wykazu o drugą robotę budowlaną obejmującą wykonanie budowy oświetlenia ulicznego o wartości 122 427,48 zł brutto. Zamawiający mógł ustalić taką okoliczność, ponieważ referencyjna robota wskazana już po uzupełnieniu podmiotowych środków dowodowych została wykonana na jego rzecz. Z powyższych ustaleń jednoznacznie wynikało, że przystępujący posiadał wymagane doświadczenie w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit b SWZ. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Trzeci ze wskazanych przez odwołującego zarzutów opierał się na założeniu, że zamawiający bezpodstawnie uznał za spełniony warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XVI ust. 2 SW Z, dotyczący należytego wykonania co najmniej jednej usługi utrzymania i pielęgnacji zieleni trwającej minimum 12 miesięcy i o wartości co najmniej 100 000,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, że przystępujący powołał się na usługę realizowaną na rzecz podmiotu Drewzel w okresie 1 listopada 2024 r. – 30 listopada 2025 r., jednak – ​ jego ocenie – z ogólnodostępnych informacji dotyczących zamówień realizowanych przez Powiatowy Zarząd Dróg w w Sieradzu wynikało, że Drewzel nie wykonywał w całym tym okresie usług utrzymania zieleni, a zatem nie mógł ich zlecać przystępującemu. W ocenie składu orzekającego przedmiotowy zarzut opierał się na zbyt daleko idącym założeniu wskazującym, że zakres działalności podmiotu Drewzel w okresie objętym referencjami ograniczał się wyłącznie do umów zawartych z Powiatowym Zarządem Dróg ​ Sieradzu. w Takie założenie Izba oceniła za gołosłowne i mało prawdopodobne, ponieważ usługi będące przedmiotem referencji mogły być świadczone dla podmiotów publicznych takich jak wyżej wspomniany Powiatowy Zarząd Dróg w Sieradzu, ale również innych podmiotów np. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi czy też Miasto Sieradz. Ponadto podmiot Drewzel mógł świadczyć swoje usługi również dla podmiotów prywatnych, które nie są zobowiązane do stosowania Pzp. Przedstawiona przez odwołującego argumentacja oraz złożone w tym zakresie dowody okazały się niewystarczające do zakwestionowania złożonych przez przystępującego dokumentów. Ponadto Izba oparła się na dowodach złożonych w zakresie tego zarzutu przez odwołującego i przystępującego w wyniku czego doszła do przekonania, że przedstawiony przez te podmioty materiał dowodowy podważał stanowisko odwołującego. Szczególnie ze złożonego przez przystępującego pisma z 26 stycznia 2026 r. wynikało, że Drewzel w latach 2024–2026 realizował równolegle szereg zamówień, w tym m.in. na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi (Rejon Dróg Wojewódzkich w Sieradzu) oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. w zakresie całorocznego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA. Tym samym Izba stwierdziła, że twierdzenia odwołującego okazały się gołosłowne i wynikały z nieuzasadnionego zawężenia analizy wyłącznie do wybranych postępowań. Ponadto Izba uznała, że przedmiotowy zarzut, podobnie jak zarzut pierwszy, został niewłaściwie skonstruowany. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że nawet gdyby zamawiający uznał, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, to i tak nie mógłby odrzucić oferty przystępującego, tylko musiałby zastosować w tym zakresie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający co prawda zastosował wobec przystępującego art. 128 ust. 1 Pzp, jednakże przedmiotowe wezwanie dotyczyło wyłącznie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit b SW Z, a jego przyczyną było wykazanie przez przystępującego jednej zamiast dwóch robót budowlanych polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i z pominięciem tego przepisu dążył od razu do odrzucenia oferty przystępującego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby ​ przypadku niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zamawiający nie może od razu odrzucić w jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, bowiem zobowiązany jest w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy, przy czym w pojęciu dokumentów niekompletnych lub zawierających błędy mieszczą się także dokumenty niepotwierdzające spełnienia warunku. W konsekwencji, zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu może zostać skutecznie postawiony dopiero po wyczerpaniu procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. W odniesieniu do trzech pierwszych zarzutów Izba zdecydowała się w odrębnym fragmencie odnieść się do kwestii związanej z zasadą rozkładu ciężaru dowodu ​ postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z tą zasadą ciężar udowodnienia podniesionych zarzutów spoczywa na stronie w wywodzącej skutki prawne z wniesionego odwołania, co oznaczało, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy spoczywał on na odwołującym. ​ ocenie składu orzekającego odwołujący tego ciężaru nie udźwignął, a jego argumentacja W ​ zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu sprowadzała się do próby wywołania wątpliwości w co do ich spełnienia przez przystępującego. To okazało się niewystarczające do uwzględnienia ww. zarzutów i skutkowało podtrzymaniem przez Izbę czynności podjętych przez zamawiającego. W ostatnim zarzucie odwołujący stwierdził, że zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu ofertę złożoną przez podmiot, który jego zdaniem nie wykazał prawidłowego umocowania do jej złożenia. Odwołujący wskazał, że załączona do oferty „Uchwała wspólników” z 8 grudnia 2025 r., w której postanowiono, że jeden ze wspólników jest umocowany do prowadzenia sprawy w ramach postępowania, nie spełniała wymogów właściwych dla pełnomocnictwa, ponieważ nie wynikało z niej jednoznaczne upoważnienie do reprezentowania wykonawców w postępowaniu oraz złożenia oferty. Odwołujący argumentował, że z treści dokumentu nie można było ustalić zakresu umocowania, a w szczególności czy obejmował on składania oświadczeń woli w imieniu wszystkich wspólników, co – w jego ocenie – było konieczne przy wspólnym ubieganiu się o​ zamówienie przez wspólników spółki cywilnej. Odwołujący podniósł również, że bez przedłożenia umowy spółki cywilnej nie jest możliwe ustalenie czy złożenie oferty mieściło się w zakresie zwykłych czynności spółki, a tym samym czy jeden ze wspólników był uprawniony do samodzielnego działania. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że oferta przystępującego została złożona przez osobę nieumocowaną, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Izba w pełnej rozciągłości zgodziła się ze stanowiskiem wynikającym z komentarza wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych, z którego wynika, że Obowiązek wyznaczenia przedstawiciela uprawnionego do reprezentacji współwykonawców w stosunkach z​ zamawiającym dotyczy również spółki cywilnej. Spółka cywilna, ze względu na swoją specyfikę, wymaga jednak szczególnego potraktowania w przypadku, gdy wskazanym przedstawicielem jest wspólnik. Ponieważ umocowanie do reprezentowania spółki cywilnej (czyli w istocie rzeczy do reprezentowania wszystkich wspólników) przez wspólnika wynika z​ przepisu ustawy (art. 866 Kc), wspólnik reprezentuje spółkę jako przedstawiciel ustawowy wszystkich wspólników, a nie jako pełnomocnik. Dlatego w praktyce orzeczniczej przyjmuje się, że w przypadku spółki cywilnej dokumentami zastępującymi pełnomocnictwo mogą być umowa spółki lub uchwała wspólników, wskazująca jednego ze wspólników jako umocowanego do reprezentacji spółki (wszystkich wspólników). (…) Mimo że w przypadku spółki cywilnej uprawnienie do podpisania oferty przez jednego ze wspólników spółki cywilnej zazwyczaj będzie wynikać z przedstawicielstwa ustawowego, w celu wyeliminowania ryzyka złożenia podpisu pod ofertą przez osobę nieuprawnioną zamawiający może także ​ przypadku spółki cywilnej wymagać załączenia do oferty dokumentu, z którego wynika umocowanie do samodzielnej w reprezentacji spółki danego wspólnika spółki (może to być umowa spółki, uchwała wspólników, a nawet odrębne pełnomocnictwo) albo pełnomocnictwa ([red.] H. Nowak, M. Winiarz,Prawo zamówień publicznych, Komentarz wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, s.250 i 699). Tym samym w przypadku spółki cywilnej, gdy wskazanym przedstawicielem jest wspólnik wystarczające jest złożenie wraz z ofertą uchwały wspólników ustanawiającej wspólnika wyznaczonego do ich reprezentowania. Przystępujący złożył wraz z ofertą uchwałę wspólników z 8 grudnia 2025 r. podpisaną przez wszystkich wspólników spółki. Z treści uchwały wynikało, że pan J.P. będący wspólnikiem spółki był umocowany do prowadzenia sprawy w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia ​ pełnym zakresie. w Ponadto przedmiotowy zarzut, podobnie jak zarzuty pierwszy i trzeci, został nieprawidłowo skonstruowany. Nawet gdyby zamawiający uznał, że przedłożona uchwała wspólników była wadliwa to zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, był on zobowiązany najpierw wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentu, z którego wynikało umocowanie do działania wspólnika. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 5 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 3896/24 WYROK Warszawa z dnia 13 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7 i 13 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 r. przez odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa w postępowaniu prowadzonym prz ez zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia Podlaski Oddział Wojewódzki w Białymstoku ul. Pałacowa 3, 15-042 Białystok z udziałem przystępującego: Konsorcjum: „STEKOP” S.A. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa – Lider Konsorcjum i „STEKOP – OCHRONA” Sp. z o.o. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa – Partner Konsorcjum po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa 3.651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia Podlaski Oddział Wojewódzki w Białymstoku ul. Pałacowa 3, 15-042 Białystok stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i opłat skarbowych Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:……………………………… ………………………………. uzasadnienie Nazwa postępowania: postępowanie prowadzone w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 dalej Ustawa Pzp) w związku z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp pn. Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3” Oznaczenie sprawy: NFZ10-WAG.251.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00507969/01 z dnia 2024-09-19. Zamawiający zamieścił Dokumenty Zamówienia na stronie internetowej pod adresem: https://nfz-bialystok.ezamawiajacy.pl/pn/nfz-bialystok/demand/notice/public/142326/details ODWOŁANIE Działając w imieniu Wykonawcy: EKOTRADE sp. z o.o. (dalej jako: „Odwołujący”), w oparciu o pełnomocnictwo, którego odpis przedkładam w załączeniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 ustawy PZP, niniejszym składam odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Podlaski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w Białymstoku (dalej „Zamawiający”) w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego. I. Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy: 1) czynności badania oraz oceny oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: STEKOP S.A. - Lider Konsorcjum oraz „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. - partner z siedzibą przy ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa (zwanej dalej: „Stekop”), a w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Stekop jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo tego, że oferta podlegała odrzuceniu, 2) czynności badania oraz oceny oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: STEKOP S.A. - Lider Konsorcjum oraz „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. - partner z siedzibą przy ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa (zwanej dalej: „Stekop”), niezgodnie z kryteriami oceny, tj. przyznanie jej zbyt dużej liczby punktów w oparciu o oświadczenia i dokumenty niespełniające wymagań SWZ oraz przepisów ustawy Pzp II. Odwołujący stawia wobec czynności i zaniechań zamawiającego związanych z treścią dokumentów zamówienia następujące zarzuty: Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: "znku") i art. 14 ust. 1 znku a także art. 16 pkt 1) ustawy PZP, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Stekop, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w ofercie w zakresie posiadania własnego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) w dwóch lokalizacjach, co jest niezgodne ze stanem faktycznym, a złożone oświadczenie miało na celu jedynie uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów udzielenie zamówienia, ewentualnie uznanie naruszenia przez Zamawiającego: 2)art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz.XVI ust. 1 pkt 4 SW Z polegające na przyznaniu Stekop 15 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) - 15 pkt, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w rzeczywistości nie jest powiązanie funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum ani nie spełnia wymogów centrum monitorowania. 3)art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz.XVI ust. 1 pkt 3) SW Z polegające na przyznaniu Stekop 20 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium. System zarządzania jakością ISO (S) - 20 pkt na podstawie złożenia certyfikatu ISO 9001:2015, który nie zachowuje przymiotu aktualności i prawidłowości, bowiem nie posiada wszystkich elementów (załączników) stanowiących jego integralną część. 4)art. 239 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 2, poprzez: a)bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Stekop, podczas gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza, b)błędną ocenę ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie utraciło walor przejrzystości. III. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)uwzględnienie odwołania; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu, w tym: a.odrzucenia oferty Stekop za czyn nieuczciwej konkurencji ewentualnie nieprzyznania im dodatkowych kryteriów za posiadanie zapasowego centrum monitorowania, b.nieprzyznania ofercie Stekop w ramach kryteriów pozacenowych dodatkowych punktów za posiadanie certyfikatu ISO a nie jak to uczynił Zamawiający - przyznania 20 pkt, 5) wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. IV. Wykazanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Stekop, który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia tego wykonawcy, a także dokonał błędnej oceny oferty Konsorcjum Stekop w oparciu o złożone dokumenty i oświadczenia, które nie potwierdzają okoliczności mających na celu przyznanie Wykonawcy dodatkowych punktów. Okoliczności te niewątpliwie stanowią rażące naruszenia przepisów ustawy PZP, które szczegółowo zostały uzasadnione w dalszej części niniejszego odwołania. W sytuacji dokonania przez Zamawiającego rzetelnego badania i oceny ofert, w tym oświadczeń oraz dokumentów, Odwołujący uzyskałby najwyższą liczbę punktów w przedmiotowym postępowaniu i jego oferta byłaby najkorzystniejszą w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku na skutek jego realizacji. W związku z powyższym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. V. Wykazanie dochowania terminu do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy PZP odwołanie w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne dla zamówień klasycznych, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, tzn. wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak od równowartości kwoty 130 000 zł. W niniejszym postępowaniu Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 14 października 2024 r., a zatem termin do wniesienia odwołania upływa w sobotę 19 października 2024 r. Należy przy tym wskazać, że zgodnie z art. 509 ust. 2 p.z.p.: "Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy" Wobec powyższego termin do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie ulega przesunięciu na najbliższy dzień roboczy, a więc na poniedziałek 21 października 2024 r. Termin do wniesienia odwołania został więc zachowany przez Odwołującego. Odwołujący oświadcza niniejszym, że kopia odwołania, zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy PZP, została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego w załączeniu przedkłada potwierdzenie. Jednocześnie Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 2 pkt 1 Ustawy PZP wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 zł został uiszczony przed dniem wniesienia odwołania, a dowód uiszczenia wpisu został załączony do niniejszego odwołania. VI. Kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Uzasadnienie odwołania 1. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 w związku z art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Ustawy Pzp, postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne dla zamówień klasycznych, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, tzn. wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak od równowartości kwoty 130 000 zł. pn. „ Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”. W rozdziale XVI. SW Z zatytułowanym” OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJACY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT wskazał, że przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i ich znaczeniem: L.p.Nazwa kryterium 1.Cena ofertowa brutto (C) waga 55% 2.Posiadanie własnej grupy interwencyjnej (G) 3.System zarządzania jakością ISO (S) 10% 20% 4.Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% Zamawiający wskazał, że Kryterium III: System zarządzania jakością (S) 20 % w celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: - brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem - 0,00 pkt, - wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem - 20,00 pkt. 5) Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Natomiast w ramach Kryterium IV: Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% będzie oceniane posiadanie podstawowego oraz zapasowego centrum monitorowania. Wedle Zamawiającego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego - punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy- centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania. Sposób przyznania punktów w tym kryterium jest następujący: Liczba punktów: a) posiadanie własnego centrum podstawowego 5 pkt b) posiadanie własnego centrum podstawowego oraz zapasowego 15 pkt Oferta może uzyskać w zakresie kryterium „własne centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności” maksymalnie 15 pkt. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyznał Wykonawcy Stekop następujące punkty: Nr ofertyNazwa (firma) i adres Wykonawcy Nazwa kryterium Punkty za każde z kryteriów Łącznie punkty 1.STEKOP S.A. (Lider Konsorcjum) i „STEKOP OCHRONA" Sp. z o.o. (Partner) ul. Mołdawska 9,02-127 Warszawa 1. Cena ofertowa brutto 51,39 pkt 96,39 2. Własne grupy interwencyjne – ilość pkt 10 3. Certyfikat ISO pkt 20 4. Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe) pkt 15 . Łącznie punkty 96,39 Co oznacza, że zdaniem Zamawiającego, Wykonawca przedłożył wszystkie niezbędne dokumenty i oświadczenia potwierdzające brak podstaw do wykluczenia oraz posiadanie aktualnego certyfikatu ISO oraz podstawowego i zapasowego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną. 2. Uzasadnienie zarzutów Odwołania 2.1. Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 - dalej: "ustawa znku"). Wskazana ustawa w art. 3 ust. 1 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji zostały wskazane w art. 3 ust. 2 ww. ustawy, a także opisane w przepisach od art. 5 do art. 17g. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 października 2002 r. III CKN 271/01 uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji",art. 5-17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy. Zgodnie z ww. przepisami: art. 3 ust. 1: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. art. 14 ust. 1: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wykonawca, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. W przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum Wykonawców Stekop złożyło oświadczenie, że posiada w lokalizacjach wskazanych poniżej dwa centra monitorowania: Dowód nr 1: Wyciąg z oferty Stekop: 2. Oświadczenie o posiadaniu własnego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności Podmiot: Konsorcjum Firm „STEKOP" S.A. - lider i „STEKOP-OCHRONA" sp. z o. o. - partner (podać nazwę podmiotu/ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) posiada własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności: a)Podstawowe Zlokalizowane (podać adres): ul. Owocowa 6,16-070 Porosły - Kolonia b)Zapasowe Zlokalizowane (podać adres): ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Funkcjonalnie i prawnie powiązane z podstawowym centrum powiadamiania. Niewypełnienie punktu 4 a, b nie będzie skutkować odrzuceniem oferty; w takim przypadku Wykonawcy/ Wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zostaną przyznane punkty w danym kryterium pozacenowym. Celem wskazanego oświadczenia było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie zamówienia. Działanie Wykonawcy naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes Zamawiającego poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez Wykonawcę nieposiadająca oczekiwanego, zakresu narzędzi, jak i poprzez konieczność zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie posiada większego zasobu dedykowanego/ narzędzi do realizacji wskazanego zamówienia. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania lub przewagi konkurencyjnej, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 ustawy znku, co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy znku Zamawiający w toku postępowania słusznie powziął wątpliwości w zakresie wskazanego oświadczenia i pismem z dnia 08.10.2024 r. skierował do Wykonawcy wniosek o wyjaśnienia, w którym to Stekop wskazał, że: „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe / awaryjne, wykorzystywane w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu w okresie od dnia 31.10.2024 r. godz. 12.00 (rozpoczęcie) do dnia 31.10.2026 r. godz.12.00 (zakończenie) lub 24 miesiące od daty podpisania umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy spełniać będzie n/w warunki: • jeden kwalifikowany, uzbrojony pracownik - tzw. Uzbrojone Stanowisko Interwencyjne (USI), • wydzielone pomieszczenie, objęte SSWiN oraz kontrolą dostępu (KD) • w/w pomieszczenie monitorowane przez własne centrum monitorowania z interwencją własnej grupy interwencyjnej, • budynek objęty całodobową ochroną fizyczną." Zgodnie w wymaganiem Zamawiającego dodatkowe centrum monitorowania powinno spełniać wymagania dot. centrum monitorowania tj. „całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia". Stekop udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiającego wskazujące, czy zapasowe centrum monitorowania mieszczące się przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie spełnia minimalne wymogi przewidziane dla USI (uzbrojone stanowisko interwencyjne) i wskazane w metodyce uzgadniania planów ochrony obszarów, obiektów i urządzeń podlegających obowiązkowej. Udzieliło wymijającej odpowiedzi. Skoro Stekop w ramach wyjaśnienia zakresu działań centrum wskazał, że „pomieszczenie te są monitorowane przez własne centrum monitorowania" w rzeczywistości potwierdził, że nie istnieją dwa odrębne od siebie centra - pełniące niezależne funkcje. Ponadto fakt braku posiadania dwóch centrów monitorowania, co potwierdzają liczne materiały informacyjne: Dowód nr 1: Informacja ze strony internetowej https://we.pb.edu.pl/2020/06/24/umowa-o-wspolpracy- pomiedzy-pb-i-firma-stekop-s-a/, gdzie wskazano, że „Firma dysponuje również nowoczesnym, zinformatyzowanym Centrum Operacyjnym kierującym siecią monitoringu i załóg interwencyjnych na terenie całego kraju, a także koordynujące prace serwisu technicznego." Wskazując, że jest to 1 centrum. Dowód nr 2: https://stekopsa.pl/ochrona/ zrzut z strony internetowej STEKOP Ochrona Fizyczna Oficjalne materiały prasowe wyraźnie wskazują, że Stekop nie posiada dwóch centrów monitorowania. Od Wykonawcy należy wymagać zgodnie ze wzorem należytej staranności weryfikacji danych prezentowanych Zamawiającemu, przy czym przebieg korespondencji pomiędzy ww. podmiotem, a Zamawiającym świadczy, iż treść informacji przekazywanych przez Stekop odnośnie posiadanych zasobów nie jest wynikiem tylko i wyłącznie niedbalstwa w weryfikacji danych, a wyjaśnieniem, że wskazane centrum monitorowania na moment wskazania ofert nie istnieje, co więcej jego zakres działania nie spełnia wymagań wskazanych przez Zamawiającego. Oprócz informacji prasowych aby potwierdzić ww. fakt konieczna jest fizyczna weryfikacja wskazanych informacji, co można dokonać samodzielnie. Odwołujący wskazuje, że aby zrealizować założenia centrum monitorowania każdy z podmiotów musi zapewnić odpowiednią ścieżkę obiegu sygnałów tj. 1) Znajdujący się na obiekcie chronionym nadajnik systemu alarmowego lub pracownik ochrony inicjuje sygnał alarmowy. 2) Sygnał alarmowy zostaje skierowany do centrum monitorowania alarmów firmy ochroniarskiej. 3) Centrum monitorowania alarmów odbiera sygnał alarmowy i lokalizuje obiekt, z którego sygnał został nadany. 4) Dyspozytor centrum monitorowania alarmów decyduje o skierowaniu grupy interwencyjnej do obiektu, z którego wygenerowano sygnał alarmowy. 5) Dyspozytor przekazuje informacje o alarmie wybranej grupie interwencyjnej. W związku z powyższym na każdym centrum monitorowania powinny znajdować się odpowiednie nadajniki odbiorcze sygnałów oraz anteny radiokomunikacyjne. Odwołujący dokonał wizji lokalnej wskazanego centrum zapasowego przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie i tak prezentuje się dach budynku: Dowód nr 3: zdjęcie budynku na którym widać szczątkowo (fragmenty) instalacji radiokomunikacyjnych. Brak posiadania na ww. budynku anten odbiorczych sygnał wskazuje, że na moment składania ofert wskazane zapasowe centrum monitorowania nie istniało ani nie istnieje. W niniejszej sprawie Odwołujący zachowanie Stekop kwalifikuje jako naruszenie generalnej klauzuli wyrażonej w art. 3 ust. 1 oraz delikt wskazany w art. 14 ust. 1 ustawy znku. Podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu będzie miała zastosowanie teza wskazana, w Wyroku KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22, w którym wskazano, „że brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać oświadczeniom, na podstawie których oceniana jest podmiotowa sytuacja wykonawcy oraz przedmiotowa zgodność jego oferty z określonymi przez zamawiającego wymaganiami, cechami lub kryteriami. Od tych oświadczeń bowiem w głównej mierze zależy wynik postępowania". Zamawiający zobowiązany jest szczegółowo zbadać oświadczenia Wykonawcy, w szczególności, że zgodnie z podstawowymi informacjami dostępnymi na stronie internetowej Stekop nie występuje informacja o posiadaniu więcej niż jednego centrum monitorowania. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Zdaniem Odwołującego oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Trudno przypuszczać by nieprawdziwe oświadczenie Stekop zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie było bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków SW Z w ramach kryteriów oceny ofert w postępowaniu lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki. Złożenie nieprawdziwego oświadczenia celem uzyskania przewagi konkurencyjnej i dodatkowych punktów daje się również zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w zakresie weryfikacji faktycznego zakresu inwestycji referencyjnych powoływanych na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niedochowanie ww. wymogom i złożenie oświadczenia nieprawdziwego świadczy o naruszeniu przez wykonawcę co najmniej dobrych obyczajów. Zgodnie z art. 355 pr. 2 Kodeksu Cywilnego - należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Niewątpliwie również wykonawca biorący udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego winien zostać uznany za profesjonalistę. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r. , KIO 1983/18 - "Za profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem, te składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego”. Niewątpliwie poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia naruszony został także interes pozostałych oferentów, którzy utracili szansę na uzyskanie zamówienia wobec nieuczciwego podejścia Przystępującego. Z tego względu, zdaniem Odwołującego spełnione zostały przesłanki niezbędne do odrzucenia oferty Stekop w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością nie stanowi błędu, lecz jest podaniem nieprawdy i wprowadzeniem w błąd. Odwołujący stwierdza, że w przypadku uznania, że Izbę, że wskazany czyn nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji to oświadczenie złożone przez Stekop o posiadaniu dwóch centrów monitorowania o określonej funkcji i zasobach co najmniej nie potwierdza spełnienia wymagań zawartych w SW Z. Oświadczenie złożone przez Stekop w piśmie z dnia 10.10.2024 r. wyraźnie wskazuje, że na moment składania ofert w lokalizacji przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie wskazane nie istniało i dopiero powstanie od dnia realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu. Tym samym należy stwierdzić, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, Wykonawcy na moment składania oferty posiadać niezbędne zasoby konieczne dla przyznania punktów w ramach kryterium. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r o sygn. akt XXIII Ga 1350/20: „Sąd stoi na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryflkowanie informacji przedstawionych przez wykonawców". W przypadku kryterium, które bazuje na samym oświadczeniu jego spełnienie weryfikuje się przez sprawdzenie czy wykonawca złożył ważne oświadczenie woli. Oczywistym jest, że dodatkowe punkty nie mogą zostać przyznane wykonawcy, jeżeli w żaden sposób nie potwierdzą się okoliczności, które miały być podstawą przyznania tych punktów. Wykonawca obowiązany jest wykazać prawdziwość złożonego oświadczenia i wiarygodność zadeklarowanych danych. Odwołujący skutecznie wykazał, że Stekop nie posiada dwóch centrów monitorowania zarówno w oparciu o powszechnie dostępne materiały. Co więcej sam Stekop w swoich wyjaśnieniach w zakresie treści oferty wykazał, że centrum monitorowania położone przy ul. Mołdawskiej 9 jest zarządzane i kontrolowane przez podstawowe centrum monitorowania. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawia konkretne rozwiązania ponosząc odpowiedzialność za ich treść, a celem zastosowania procedury z art. 223 ust. 1 Ustawy Pzp., nie jest doprowadzenie do zgodności założeń przyjętych przez wykonawcę z wymaganiami dokumentacji, a ich weryfikacja w pierwszej kolejności, co do zgodności z dokumentacją. W żadnym trybie Pzp nie jest dozwolona swobodna zmiana spełniania warunków udziału lub warunków ofertowych, tak by Wykonawca mógł wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na wyższym poziomie, czy też uzyskać wyższą liczbę punktów w ramach ustalonego kryterium. Przy uzyskaniu zamówienia nie chodzi o uzyskanie wyższej, "lepszej" punktacji, ale o przedstawienie oferty, która zapewni realizację celu inwestycyjnego. Zmiana definicji centrum monitorowania oraz rozumienia wskazanego pojęcia nie może być celem samym w sobie, by Wykonawca mógł uzyskać wyższą punktację. Stąd wyjaśnienie poczynione przez Stekop w dniu 10.10.2024 r. stanowi w rzeczywistości zaprzeczenie posiadania zapasowego centrum monitorowania. Przedmiotem kryterium nie było zagwarantowanie Zamawiającemu utworzenia zapasowego centrum monitorowania w ramach realizacji kontraktu z Zamawiającym, ale posiadanie już określonych narzędzi, które mogą zostać wykorzystane przez Wykonawcę w celu realizacji kontraktu. W związku z powyższym Stekop złożone oświadczenie o posiadaniu centrum monitoringu zapasowego, które nie jest zgodne z SWZ, powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty/ ewentualnie przyznania mu mniejszej liczby punktów 2.2. Zarzut nr 2 W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wskazał, że w celu uzyskania dodatkowych punktów będzie punktował posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem. Wykonawca na potwierdzenie uzyskania wskazanego kryterium zobowiązany jest zachować rygor w postaci przedłożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Stekop przedłożył następujący dokument: Wyciąg z certyfikatu Stekop: CERTYFIKAT Potwierdza się, że system zarządzania jakością w organizacji STEKOP S.A. ul. Mołdawska 9,02-127 Warszawa - miejsce rejestracji ul. Owocowa 6,16-070 Porosły Kolonia - Biuro Zarządu, centrala spełnia wymagania ISO 9001:2015 Zakres certyfikacji: Projektowanie, prace rozwojowe, wytwarzanie urządzeń elektroniki i automatyki przemysłowej; tworzenie oprogramowania; projektowanie i instalowanie sieci komputerowych i telekomunikacyjnych. Ochrona osób i mienia realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego. Usługi porządkowe oraz usługi dezynfekcji. Integralną częścią certyfikatu jest wykaz lokalizacji objętych zakresem certyfikacji. Zgodność z ISO 9001:2015 została potwierdzona na podstawie pozytywnej oceny zgodności z wymaganiami PN-EN ISO 9001:2015. Certyfikat nr 134/S/2024 jest ważny od 06.02.2024 do 05.02.2027. Certyfikat wydano po raz pierwszy: 24.02.2012. Wersja: A, data wydania: 19.01.2024. Dowód nr 4: Dokument złożony przez Stekop wraz z ofertą [akta sprawy] Dokument przedłożony przez Stekop to skan składający się z 1 strony pliku niezawierającego integralnej części certyfikatu jaką jest wykaz lokalizacji. Podkreślić należy, że certyfikat żądany wraz z ofertą to część oferty podlegająca punktacji jest szczególnie wrażliwa, ponieważ prowadzi bezpośrednio do wartościowania ofert wykonawców, skutkującego następnie wyborem jednej z nich. Zatem w tym zakresie konieczne jest szczególne zachowanie zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości, co skutkuje m.in. tym, że ofert nie można uzupełniać po ich złożeniu, aby żadnemu z wykonawców nie dawać przewagi w postaci możliwości późniejszego złożenia danego oświadczenia niż konkurenci czy też możliwości zaznajomienia się z ofertami konkurentów i dostosowania swojej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. KIO 290/17). Wystawca certyfikatu jako niezależny podmiot, a nie Zamawiający uzależnił ważność (aktualność) wydanego certyfikatu od warunku załączenia do niego wykazu lokalizacji. uznania aktualności przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert niezbędne, w tym stanie faktycznym było przedstawienie certyfikatu wraz z Załącznikami, bowiem one stanowią o jego zakresie. W omawianym stanie faktycznym wystawcą przedmiotowego środka dowodowego - certyfikatu gwarancji jakości ISO 9001:2015 nr 134/S/2024 jest Wojskowa Akademia Techniczna Centrum Certyfikacji Jakości, z siedzibą w Warszawie przy ul. gen. Sylwestra Kalińskiego 2, 00-908 Warszawa. W ocenie Odwołującego uznać należy, przy takich postanowieniach - treści uwidocznionej w dokumencie certyfikatu ISO 9001:2015 nr 134/S/2024 - niezłożenie tego dokumentu, w sytuacji, gdy stanowi on jego integralną część, składającą się na pełną treść dokumentu certyfikatu, za nieprawidłowe postepowanie. Brak złożenia dokumentów stanowiących potwierdzenie aktualności wydanego certyfikatu na dzień złożenia oferty należy traktować jako brak złożenia aktualnego (ważnego) certyfikatu zgodnego z wymaganiami SWZ. W związku z powyższym niezłożenie kompletu dokumentów skutkuje złożeniem nieaktualnego certyfikatu przez Stekop i tym samym skutkować powinno brakiem przyznania dodatkowych punktów w trzecim kryterium oceny ofert. Zgodnie z ustawą Pzp certyfikat ISO 9001:2015 lub równoważny ma charakter przedmiotowego środka dowodowego odnoszącego się do kryteriów oceny oferty. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Ustawy Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W przypadku, gdy zamawiający żąda spełnienia określonej normy ISO to certyfikat potwierdzający jej spełnienie jest stosownym przedmiotowym środkiem dowodowym. Skoro niedopuszczalne jest zgodnie z art. 107 ust. 3 Ustawy Pzp uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami oceny ofert, to tym bardziej takie uzupełnianie nie może dotyczyć oferty w zakresie formularza "Kryteria Pozacenowe" wypaczałoby to pierwotną treść oferty w tym zakresie, tym bardziej, że dotyczy punktowanych kryteriów oceny ofert o charakterze pozacenowym. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 marca 2023 r. sygn. akt KIO 668/23: "(...) ustawodawca, odnosząc się w art. 107 ust. 3 p.z.p. do przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy są one przedmiotem oceny w ramach kryterium oceny ofert, nie zezwala na ich uzupełnienie w przypadku ich niezłożenia lub na ich uzupełnienie, jeżeli są niekompletne (...). W Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2024-06-28, KIO 1932/24, KIO 1933/24 podkreślono, że w „przypadku przedmiotowe środki dowodowe są nieuzupełniane, co wynika wprost z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast brak złożenia wraz z ofertą takich przedmiotowych środków dowodowych, czy też ich niekompletność lub niepoprawność, co do zasady nie prowadzi do odrzucenia oferty, lecz skutkować powinien nieprzyznaniem ofercie punktów w danym kryterium oceny ofert."„ Dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalne. Zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Wykonawca jako profesjonalny uczestnik obrotu powinien zwrócić szczególną uwagę na wskazany fakt, w szczególności, że jakość działań podmiotu została pozytywnie potwierdzona normą jakości. Podkreślenia wymaga, że certyfikacja ISO 9001 wymaga posiadania określonej dokumentacji, która potwierdza zgodność z normą. Obejmuje to dokumenty takie jak polityka jakości, zakres systemu zarządzania oraz cele jakości. Dodatkowo w normie przedstawionych jest szereg wymagań odnośnie potrzeby utrzymywania dowodów realizacji określonych wymagań i wyników tych działań (tzw. zapisów). Norma nie wymaga posiadania przez organizację określonych procedur, instrukcji i innych tego typu dokumentów. Potrzeby w tym zakresie powinny wynikać z rzeczywistych potrzeb organizacji w tym wyników identyfikacji ryzyk i szans określonych w odniesieniu do wdrożenia, stosowania i doskonalenia skutecznego systemu zarządzania jakością. Skoro wskazany dokument ma potwierdzać jakość procesów wdrożonych w jednostce konieczne jest aby wskazać, czy dotyczy to całej organizacji czy też jedynie jej części. Wykonawca Stekop jest podmiotem profesjonalnym do którego zastosowanie ma art. 355 par. 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy czym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zawsze występuje jako profesjonalista, zaś należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy nie odbiega od rzeczywistości. Trudno w przedmiotowym stanie faktycznym jest mówić o profesjonalizmie wykonawcy, jego należytej staranności, skoro wraz z ofertą złożył sztampowe dokumenty które zapewne przygotowane były wcześniej (przed wszczęcia postępowania) o czym świadczy chociażby data wytworzenia i podpisania dokumentów. Wskazane dokumenty także na stronie Wykonawcy nie zawierają wykazu jednostek. W ocenie Odwołującego takie działanie wykonawcy naraża go na negatywne skutki podjętych przez niego czynności (o czym zdaje się wykonawca zapomniał) oraz przedstawia wykonawcę w negatywnym świetle. Złożenie zamawiającemu również wybiórczych i szczątkowych dokumentów, które przedstawiają w dużej mierze jedynie jednostronny obraz sytuacji ( możliwe, że z wykazu będzie wynikało brak posiadania dwóch centrów monitorowania, które stanowiło kryterium oceny ofert ) i stanowi zatajenie pewnych niewygodnych faktów, z którymi być może zamawiający nie powinien się zapoznać. 2.3.Zarzut nr 3 Powyższe naruszenia wskazane w zarzutach szczegółowo opisane przez Odwołującego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż spowodowało wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Stekop, co więcej błędnie oceniona oferta znajdująca się na pierwszej pozycji nie byłaby najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Tym samym w toku Postępowania naruszono zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek doboru i określenia kryteriów oceny ofert, jak i przypisania im wagi. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SW Z na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc być opisane w sposób zrozumiały oraz jednoznaczny, a także w sposób obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w Ustawy Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że oferta złożona przez Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec powyższego niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne i wnoszę o jego uwzględnienie zgodnie z żądaniami zawartymi w petitum. Załączniki: 1)Pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej 2)Dowód uiszczenia wpisu w wysokości 7 500 złotych, 3)Odpis z KRS Odwołującego, 4)Dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu, 5)Dowód nr 4 Dokument certyfikatu złożony przez Stekop wraz z ofertą Odpowiedź zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 30.10.2024r. Działając w imieniu Zamawiającego, na mocy pełnomocnictwa, którego odpis przedkładam w załączeniu, w związku z otrzymaniem w dniu 21.10.2024 r. odwołania złożonego przez EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Całodobową usługę ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”, znak postępowania NFZ10- WAG.251.3.2024, od czynności Zamawiającego, wskazanych w lit. I petitum odwołania, a także zobowiązaniem Krajowej Izby Odwoławczej, określonym w piśmie z dnia 25.10.2024 r., na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11.9.2019 r. - Prawo zamówień publicznych niniejszym wnoszę o: 1.Oddalenie odwołania w całości; 2.Zasądzenia od Odwołującego się na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwołującego się, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych. 3.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a.Znajdujących się w dokumentacji postępowania: i.Specyfikacji warunków zamówienia na „Całodobową usługę ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OWNFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”; ii.pismo Odwołującego z dnia 07.10.2024 r.; iii.pismo Zamawiającego z dnia 08.10.2024 r.; iv.odpowiedź przystępującego z dnia 10.10.2024 r.; Na fakt: przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności, nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, równego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu, braku podstaw do podważania prawdziwości oświadczeń Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; b.przesłuchania stron, przy czym w imieniu Zamawiającego - pracowników Narodowego Funduszu Zdrowia Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego w Białymstoku: i.P.S., ii.A.K., Na fakt: przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności, nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, równego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu, braku podstaw do podważania prawdziwości oświadczeń Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Pełnomocnik zamawiającego wnosi również o niewyznaczanie rozprawy w dniach 07.11.2024 r. oraz 13.11.2024 r. z uwagi na kolizję potencjalnego terminu rozprawy w niniejszej sprawie z zaplanowanymi terminami z rozpraw pełnomocnika przed Sądem Okręgowym w Białymstoku w tych dniach. UZASADNIENIE Zamawiający już na wstępie wskazuje, że odwołanie jest w całości niezasadne. Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. Nie dokonano naruszenia, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Treść oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie STEKOP S.A. (Lider Konsorcjum) „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. (Partner) (dalej: Przystępujący), jest zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Wskazać również należy, że dołączone do odwołania dowody nie potwierdzają stanowiska Odwołującego, ani postawionych przez niego zarzutów. Jak podano w tezie wyroku KIO z 29.8.2008 r. (KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08, Legalis): „O niezgodności treści oferty z treścią SIW Z można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości”. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający miał dopuścić się naruszenia przepisów przyznając Przystępującemu 20 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium Systemu zarządzania jakością ISO (S), na podstawie złożonego certyfikatu ISO 90001:2015. Zamawiający w treści SW Z wskazał, iż wymaganym dokumentem oraz oświadczeniem złożonym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej, postaci elektronicznej tj. w formie w elektronicznej - opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest aktualny Certyfikat IS0900L2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia (jeśli posiada). Tym samym wskazać należy, iż zarzut Odwołującego się jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący przedłożył Certyfikat IS09001:2015, który obejmował dwie lokalizacje podawane przez Wykonawcę w treści pozostałych dokumentów przedłożonych przez niego w toku postępowania. Tym samym w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego Certyfikat spełniał wymagania wynikające z SW Z. Zamawiający postanowił w treści SWZ, iż warunkiem uzyskania 20 pkt jest posiadanie przedmiotowego certyfikatu. Wobec powyższego nie można stawiać zarzutu Zamawiającemu, iż przyznał 20 pkt Przystępującemu w sytuacji, gdy podmiot ten zrealizował wymagania wynikające z treści SWZ tj. posiadał Certyfikat ISO9001:2015. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Powyższe stanowisko Zamawiającego znajduje poparcie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej m.in.: "Skoro zamawiający w specyfikacji postanowił, że "wykonawca otrzyma 20 pkt jeśli posiada Certyfikat Systemu zarządzania Jakością ISO", nie precyzując, że certyfikat ma obejmować miejsce, w którym będzie realizowana usługa, a jedynie wskazując, że ma go posiadać wykonawca i nie było sporne, że usługa unieszkodliwiania odpadów ma się odbywać w spalarni mieszczącej się w granicach województwa, w którym odpady są odbierane, to wymóg wskazania w certyfikacie wykonawcy lokalizacji, w której wykonywana będzie dana usługa, znacznie zawężałby krąg wykonawców. Dlatego zasadnym jest ograniczenie wymogu do posiadania odpowiedniego certyfikatu przez wykonawcę - wystarcza to do gwarancji jakości świadczonej usługi" (wyr. KIO z 3.8.2022 r., KIO 1874/22, Legalis). Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w oparciu o zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone było przez Zamawiającego zgodnie z zasadą równego traktowania stron, gdyż Zamawiający w treści SW Z wymagał od wszystkich Wykonawców spełnienia tych samych wymogów. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, iż Zmawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji powinno być interpretowane w rozumieniu przepisów ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; zob. też wyr. SO w Warszawie z 1.4.2004 r., V Ca 1661/03,. Zgodnie z art. 3 ZNKU "czynem nieuczciwej konkurencji" jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Szczegółowe unormowania w tym zakresie znajdują się w art. 5—17d ZNKU, gdzie przykładowo zostały opisane poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji. Zarzut Odwołującego co do nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby twierdzenia Odwołującego. Także dowody wskazane w odwołaniu nie potwierdzają, by Przystępujący przedstawił nieprawdziwe informacje, w celu uzyskania wyższej punktacji w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2024 r. KIO 410/24: „Samo nazwanie stanu faktycznego polegającego na podaniu informacji niezgodnej z rzeczywistością czynem nieuczciwej konkurencji nie mogłoby być uznane za skuteczne, bowiem aby można było dane zdarzenie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, musi ono wywoływać negatywne skutki w sferze interesów czy to samego zamawiającego czy innych wykonawców. Ponadto taki stan faktyczny należałoby jeszcze ocenić przez pryzmat sprzeczności z prawem - prawo to należałoby jednoznacznie wskazać albo przez pryzmat dobrych obyczajów, które powinny być nazwane jednoznacznie w odwołaniu. ” Odwołujący niezasadnie zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie przyznał Przystępującemu 15 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w opinii Odwołującego nie jest w rzeczywistości powiązanym funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum, ani nie spełnia wymogów centrów monitorowania. Brak jest dowodów, które faktycznie potwierdzałyby jego zarzuty. Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, iż Przystępujący złożył oświadczenie niezgodne z prawdą. Dołączone do odwołania wydruki zdjęć oraz ze strony internetowej również tego faktu nie dowodzą. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Każdy z Wykonawców biorących udział w postępowaniu miał możliwość złożenia oświadczenia, takiego rodzaju jak złożył Przystępujący, zgodnie z wymogami SW Z. Wobec tego treść tego oświadczenia była podstawą do przyznania rzeczonej ilości punktów przez Zmawiającego. Brak natomiast jest podstaw do twierdzenia, w świetle zgromadzonych dowodów i dokumentów postępowania, by oświadczenie Przystępującego było nieprawdziwe. Nadmienić należy, iż Zamawiający podejmował wszelkie możliwe czynności w celu przeprowadzenia postępowania zgodnie z naczelnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia. W toku postępowania, w związku z otrzymaniem pismem Odwołującego z dnia 7 października 2024 r., w którym Odwołujący sygnalizował Zamawiającemu, iż oświadczenie złożone przez Przystępującego może nie być zgodne ze stanem rzeczywistym, Zamawiający, dochowując należytej staranności i ostrożności, zwrócił się w dnu 8 października 2024 r. do Przystępującego z prośbą o wyjaśnienie złożonej oferty w zakresie posiadania przez Wykonawcę zapasowego centrum monitorowania przy ul. Mołdawskiej 9, wskazanego w formularzu ofertowym. Przystępujący udzielił w sprawie stosownej odpowiedzi 23i podtrzymał swoje oświadczenie. Brak było zatem jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do nieprzyznania mu punktów. To właśnie nieprzyznanie punktów Przystępującemu, którego domaga się Odwołujący, stanowiłoby nierówne traktowanie go względem wobec innych wykonawców (w tym Odwołującego), którzy również złożyli takie oświadczenia. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania); -pismo Odwołującego z dnia 07.10.2024 r. (dokumentacja postępowania); -pismo Zamawiającego 08.10.2024 r. (dokumentacja postępowania); -odpowiedź Przystępującego z dnia Jedną z gwarancji zachowania zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców jest istniejący po stronie zamawiającego obowiązek jasnego określenia wszelkich warunków zamówienia, którymi następnie zarówno sam zamawiający, jak i wykonawcy pozostają związani. Zamawiający w procesie weryfikacji ofert zobowiązany jest stosować się do ostatecznie ustalonych postanowień SW Z, a wykonawców traktować w sposób równy. Odwołujący w toku postępowania nie wnosił żadnych środków odwoławczych co do treści SWZ. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w granicach przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jeżeli wybór ten nastąpił na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia w warunkach, gdzie najkorzystniejsza oferta Przystępującego przedstawiała najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, w tym przede wszystkim jeżeli chodzi o zapewnienie gwarancyjne tego wykonawcy. Podsumowując, wszelkie podniesione w sprawie zarzuty odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechań. Przystępujący złożył ofertę zgodną ze wszystkimi wymogami Zamawiającego i spełnia wszystkie kryteria i warunki techniczne wskazane przez Zamawiającego w SW Z, a w szczególności spełnia wszelkie normy bezpieczeństwa i posiada wymagane prawem certyfikaty. W tym stanie rzeczy wnoszę o oddalenie odwołania w całości, oraz jak w petitum niniejszego pisma. Oświadczam, że odpisy „odwołania” zostały przesłane pełnomocnikom Odwołującego i Przystępującego. Stanowisko przystępującego pismo z dnia 31 października 2024 W odpowiedzi na zobowiązanie do zajęcia pisemnego stanowiska w sprawie, wnoszę o: 1) odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako Pzp), jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, 2) ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą argumentacji w zakresie konieczności odrzucenia odwołania, oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Uzasadnienie I. Wniosek o odrzucenie odwołania Odwołanie w niniejszej sprawie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W niniejszej sprawie odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wynika z poniższego. Zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp, pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Pełnomocnik Odwołującego nie spełnia żadnego z powyższych warunków. Odwołanie zostało wniesione przez Natalię Miłostan, która nie wykazała należytego umocowania do reprezentowania Odwołującego. Z przedłożonego pełnomocnictwa wynika, że jest ona związana z Kancelarią Radcy Prawnego T.Ł., zatem N.M. nie jest osobą sprawującą zarząd majątkiem lub interesami Odwołującego. N.M. również nie jest ani adwokatem ani radcą prawnym, co potwierdza brak wpisu w rejestrze adwokatów oraz brak wpisu w rejestrze radców prawnych. W treści pełnomocnictwa nie wskazano, aby ustanowiony pełnomocnik był adwokatem albo radcę prawnym. Potwierdza to również przeanalizowanie przez Odwołującego listy radców prawnych i listy adwokatów. Z przedłożonego do odwołania pełnomocnictwa wprost wynika, że N.M. jest związana z Kancelarią Radcy Prawnego T.Ł., a nie z Odwołującym EKOTRADE sp. z o.o. Natomiast zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „.. .z treści art. 510 ust. 1 PrZamPubl wynika, że stosunek zlecenia musi istnieć bezpośrednio pomiędzy pełnomocnikiem a stroną bądź uczestnikiem postępowania odwoławczego’"1. Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że: „Zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być również osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia pod warunkiem, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia [podkr. wł.]”2. Aby osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia mogła być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym stosunek zlecenia musi istnieć przed zainicjowaniem postępowania odwoławczego. Dodatkowo „Postępowanie odwoławcze, w którym zleceniobiorca ma być umocowany, musi mieścić się w przedmiotowym zakresie stosunku zlecenia. [...] Okolicznością doniosłą przy ustanawianiu pełnomocnika nie jest to, czy zlecenie obejmowało zastępowanie zleceniodawcy przed sądem, lecz to, że potrzeba żądania rozstrzygnięcia przez sąd wiąże się lub wynika z okoliczności faktycznych objętych udzielonym uprzednio zleceniem’’3. „Nie musi to być, jak na gruncie KPC, stały stosunek zlecenia. Pełnomocnik będący zleceniobiorcą, zgłaszając swój udział w sprawie, musi wykazać istnienie stosunku podstawowego, łączącego go ze stroną” . Jak również wskazał Sąd Najwyższy w innym postanowieniu: „Możność bycia pełnomocnikiem procesowym jest w wypadku osób, które nie są adwokatami lub radcami okolicznością wtórną, wynikającą ze stosunku, który uprzednio już łączył go ze stroną i który można określić jako „stosunek podstawowy”5. Nadto zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2023 r.: „Umowa zlecenia może stanowić podstawę udzielenia pełnomocnictwa procesowego wówczas, gdy potrzeba żądania rozstrzygnięcia przez sąd wiąże się lub wynika z okoliczności faktycznych objętych udzielonym uprzednio zleceniem” . N.M. składając odwołanie nie wykazała, że ją oraz Odwołującego - Ekotrade sp. z o.o. łączy jakikolwiek stosunek zlecenia z Odwołującym wynikający z przedmiotu zamówienia. Nie zostały spełnione warunki wymagane przez Pzp, umożliwiające bycie pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym, w postaci istnienia uprzedniego stosunku zlecenia, jako stosunku podstawowego oraz określenia w przedmiocie stosunku zlecenia okoliczności faktycznych, które wiążą się z prowadzonym postępowaniem odwoławczym. Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2022 r. wskazała, że: „Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało wprawdzie dokonane, jednak bezskutecznie z tego powodu, że osoba je podpisująca T. D. nie wykazał należytego umocowania do reprezentowania Przystępującego - GREENPETROL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Stosownie do art. 510 ust. 1 ustawy Pzp pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Jednocześnie, w myśl przepisu ust. 2 powołanego wyżej przepisu pełnomocnikiem osoby prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki. Z oświadczenia T. D. złożonego na posiedzeniu przed Izbą wynika, że ma on umowę o współpracy (umowę zlecenia) jedynie z kancelarią prawną, a nie z GREEN PETROL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a zatem nie jest on osobą sprawującą zarząd majątkiem lub interesami uczestnika. Nadto, załączone do przystąpienia pełnomocnictwo z dnia 28 listopada 2022 r. zostało udzielone poszczególnym osobom fizycznym, w tym dwóm radcom prawnym i T. D., który nie jest adwokatem czy radcą prawnym. Jednocześnie Izba uznała, że brak prawidłowego pełnomocnictwa nie daje się uzupełnić na zasadzie art. 511 ust. 2 ustawy Pzp z tego względu, że Przystąpienie zostało zgłoszone w dniu 28 listopada 2022 r. i w tej dacie podpisane przez osobę nieuprawnioną z przyczyn wyżej wskazanych. W takich okolicznościach - w przekonaniu Izby - uzupełnienie pełnomocnictwa wiązałoby się z koniecznością złożenia nowego oświadczenia z datą na przyszłość, co skutkowałoby przekroczeniem terminu do wniesienia przystąpienia, biorąc pod uwagę, że termin ten już upłynął w dniu 28 listopada 2022 r. Z powyższych względów Izba uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego za bezskuteczni"7 Zgodnie z przepisami Pzp oraz z przytoczonymi powyżej orzeczeniami Sądu Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, stanowiącymi utrwalony nurt orzeczniczy, odwołanie podlega odrzuceniu z powodu wniesienia odwołania przez osobę nieuprawnioną. Niedopuszczalne byłoby również przyjmowanie, że zlecenie poprowadzenia sprawy odwoławczej stanowi zlecenie, o którym mowa w art. 510 ust. 1 Pzp. Przyjęcie takiej interpretacji w rzeczywistości prowadziłoby do sytuacji, w której w rzeczywistości każdy mógł być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Takie stwierdzenie byłoby zaś sprzeczne z wyraźnie brzmiącymi przepisami Pzp (które to celowo zostały zmienione w obecnie obowiązującej ustawie). Obecnie obowiązujące Pzp - w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r. - ogranicza krąg podmiotów, które mogą być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Zaznaczam także, że braku prawidłowego umocowania do reprezentowania odwołującego nie da się uzupełnić na podstawie zasady wyrażonej w art. 511 ust. 2 Pzp. „Przepis art. 511 ust. 2 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której w dacie podpisywania zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik dysponuje pełnomocnictwem opatrzonym podpisem zaufanym mocodawcy, jednakże dokumentu tego omyłkowo nie załącza do zgłoszenia przystąpienia. Przepis ten nie może być jednak interpretowany jako uprawniający mocodawcę do sporządzenia dokumentu pełnomocnictwa z datą późniejszą niż zgłoszenie przystąpienia i dodatkowo jeszcze przypadającą po upływie zawitego, ustawowego terminu na zgłoszenie przystąpienia"8. Odwołanie zostało złożone w dniu 21 października 2024 r. (z załączonym do odwołania pełnomocnictwem udzielonym Natalii Miłostan, podpisanym w dniu 18 października 2024 r.) i w tej dacie podpisane przez osobę nieuprawnioną z przyczyn wyżej wskazanych. W związku z powyższym odwołanie winno podlegać odrzuceniu. II. Wniosek o oddalenie odwołania Z daleko idącej ostrożności, w przypadku nie podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą argumentacji w zakresie istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, wskazuję że zarzuty odwołania są całkowicie bezzasadne. 1. Niezasadność zarzutów stawianych przez Odwołującego w stosunku do spełniania kryterium oceny ofert pn. System zarządzania jakością ISO (S) Zamawiający jako kryterium oceny ofert wskazał „System zarządzania jakością ISO (S)". Zgodnie z postanowieniami SWZ: „Kryterium III: System zarządzania jakością (S) 20 % 1)W celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. 2)Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. 3)Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: -brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem 0,00pkt, -wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem 20,00pkt. 5)Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. 6)W przypadku oferty wspólnej do uzyskania punktów w ramach tego kryterium wystarczające jest, aby wdrożony system jakości posiadał wykonawca świadczący usługę ochrony osób i mienia realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej. Ocena zakresu świadczonych usług nastąpi na podstawie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp”. Dowód: SWZ (w aktach postępowania). Jak wynika z powyższego, kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, stanowi wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Złożony przez Przystępującego Certyfikat ISO 9001:2015 potwierdza, że Przystępujący wdrożył system zarządzania jakością w zakresie: (Zakres certyfikacji) „Projektowanie, prace rozwojowe, wytwarzanie urządzeń elektroniki i automatyki przemysłowej; tworzenie oprogramowania; projektowanie i instalowanie sieci komputerowych i telekomunikacyjnych. Ochrona osób i mienia realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego. Usługi porządkowe oraz usługi dezynfekcji”. Przystępujący wdrożył więc system zarządzania jakością zgodnie z ISO 9001:2015, co potwierdza przedłożony certyfikat. Certyfikat ten jest ważny w okresie od 6 lutego 2024 r. do 5 lutego 2027 r. Jednocześnie, brak załączenia „wykazu lokalizacji objętych zakresem certyfikacji” nie powoduje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nieważności certyfikatu, a tym bardziej nie świadczy o tym, że Przystępujący nie wdrożył systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia, jakie to kryterium wdrożenia systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia ustanowił Zamawiający w ramach oceny ofert. Nie wynika to z żadnej regulacji dotyczącej wydawania certyfikatów. Certyfikat ISO potwierdza jakość danego przedsiębiorstwa, a nie danej części przedsiębiorstwa. System zarządzania jakością ISO 9001:2015 odwołuje się do pojęcia organizacji. Podstawą certyfikacji są wewnętrzne i zewnętrzne czynniki, które wpływają na organizację oraz jej system zarządzania jakością. Oczywistym jest, że system zarządzania jakością obowiązuje w całym przedsiębiorstwie Przystępującego w zakresach, w jakich dotyczy jego działalności. Odwołujący, który sam przeprowadził proces certyfikacji według normy ISO 9001:2015 powinien wiedzieć, że wymogiem otrzymania tego certyfikatu jest wdrożenie systemu jakości w całym przedsiębiorstwie, co do zakresu objętego certyfikacją np. usług ochrony osób i mienia. Nie jest bowiem możliwe wprowadzenie systemu zarządzania jakością w danym zakresie tylko dla poszczególnych części przedsiębiorstwa. System zarządzania jakością obejmuje odpowiedni zakres certyfikacji, przy czym nie jest funkcjonalnie możliwe posiadanie kilku systemów zarządzania. Mając na uwadze powyższe, zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2. Niezasadność zarzutów stawianych przez Odwołującego dotyczącego posiadania własnego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 1 pkt 4 SW Z, kryterium oceny ofert było „Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15%. Całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego - punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania’. Przedmiotowe kryterium oceny ofert było oceniane na podstawie złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Dowód: SWZ (w aktach postępowania). Jednocześnie Zamawiający wymaga „3.4 Dysponowania całodobowym centrum monitorowania i kierowania ochroną, z którego całodobowo przy pomocy środków łączności prowadzony jest nadzór nad obiektem’’. Dowód: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (w aktach postępowania) Odwołujący zarzuca, że Przystępujący rzekomo złożył niezgodne z prawdą oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania, nie wskazując przy tym żadnych wymiernych dowodów na potwierdzenie tez podnoszonych w odwołaniu. W szczególności takim dowodem nie są informacje: 1)ze strony internetowej Przystępującego, która, nie jest na bieżąco aktualizowana, 2)ze strony internetowej https://we.pb.edu.pl/2020/06/24/umowa-o-wspolpracy-pomiedzy- pb-i-firma-stekop-s-a/ na której to stronie umieszczone są informacje z 2020 r. Przystępujący w tym zakresie w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone w wyroku z dnia 29 maja 2013 r., w którym stwierdzono, że: „Informacje na stronie internetowej mogą być dowolnie podawane, czy zmieniane, lub też nie stanowić aktualnej informacji, a w szczególności nie mają waloru oświadczenia woli, który należy przypisać ofercie wykonawcy. Z tych względów ich moc dowodowa jest ograniczona. [...] dla wykazania nieprawdziwości oświadczenia konkurenta w złożonej ofercie, wymagany jest dowód pewny, jednoznacznie potwierdzający taką okoliczność. Takiego charakteru z natury rzeczy nie mają różne informacje, stanowiące wydruki ze stron internetowych, na których treści i aktualizacji danych nie można polegać" (KIO 1173/13 z 29.05.13) Ponadto wskazanie na stronie internetowej Przystępującego, że dysponuje Centrum Monitorowania, nie wyklucza istnienia kilku punktów, w których odbywa się monitorowanie sygnałów alarmowych. Słowo „centrum" zgodnie ze słownikiem języka polskiego oznacza „miejsce, w którym coś się koncentruje". To miejsce przecież może się składać z kilku miejsc koncentracji, umiejscowionych w innych punktach, zbiorczo określonych Centrum Monitorowania. Notorią jest bowiem, że Przystępujący jest podmiotem profesjonalnie świadczącym usługi na rynku ochrony osób i mienia oraz obsługuje wiele podmiotów, zarówno prywatnych, jak i publicznych. W związku z tym, w celu należytego wykonywania usług musi przewidywać sytuacje, w postaci czasowej niedostępności głównego centrum monitorowania np. w związku z awarią. Dlatego też Przystępujący dysponuje zapasowym centrum monitorowania. Powołując się na stanowisko Odwołującego, należałoby stwierdzić, że oferta Odwołującego nie spełnia pozacenowego kryterium oceny ofert, mimo, że oświadczył on, że posiada własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe). Jak wynika bowiem ze strony internetowej - udostępnia on tylko jeden kontakt do „stacji monitorowania": Dowód: informacja na stronie internetowej: https://ekotrade.com.pl/kontakt (dostęp w dniu 31.10.2024r.). Podzielając więc zarzuty Odwołania - z czym nie zgadza się całkowicie Przystępujący, gdyż są one całkowicie chybione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy - miałyby one także zastosowanie do samego Odwołującego. Natomiast stwierdzenie Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 21 października 2024 r., złożonych na wezwanie Zamawiającego, że „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe / awaryjne, wykorzystywane w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu w okresie od dnia 31.10.2024r. godz. 12.00 (rozpoczęcie) do dnia 31.10.2026 r. godz. 12.00 (zakończenie) lub 24 miesiące od daty podpisania umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy spełniać będzie n/w warunki: [...] w/w pomieszczenie monitorowane przez własne centrum monitorowania z interwencją własnej grupy interwencyjnej”, nie oznacza bynajmniej, że - jak to twierdzi Odwołujący - nie istnieją dwa odrębne od siebie centra, ale że Przystępujący dbając o interesy własne, jak i swoich kontrahentów obejmuje stałym dozorem również centrum monitorowania. Należy również wskazać, że przedstawione w odwołaniu fotografie nie dowodzą, że centrum monitorowania Przystępującego ulokowane w siedzibie obu Konsorcjantów nie posiada anten odbiorczych. Trudno jest z perspektywy uczestnika ruchu drogowego dostrzec anteny zlokalizowane na dachu z licznymi płaszczyznami (co jest widoczne na zdjęciach). Aktualnie anteny odbiorcze nie są „klasycznymi” antenami zajmującymi większą połać dachu. Technika w tym zakresie umożliwia lokowanie nadajników antenowych odbiorczych małych a nawet płaskich. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, potwierdzają, że Wykonawca obecnie dysponuje zapasowym/awaryjnym: „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe /awaryjne’”, które będzie do dyspozycji Zamawiającego w okresie obowiązywania umowy, zawartej w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Jednocześnie wypada zauważyć, że Zamawiający opisując kryteria oceny ofert wskazuje również na podstawie jakich dokumentów będzie je weryfikował. Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis mają umożliwić weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionej przez wykonawcę w ofercie. Odwołujący nie kwestionował w toku postępowania potwierdzenia spełniania tego kryterium oceny ofert za pośrednictwem oświadczenia wykonawcy. Nieprawidłowe jest także stanowisko Odwołującego, jakoby kryteria oceny ofert musiały być weryfikowane na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Pozacenowe kryteria oceny ofert nie w każdym przypadku muszą być weryfikowane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawowy wymóg weryfikowalności kryterium oceny ofert „musi być interpretowany w kontekście konkretnego kryterium pozacenowego, charakteru takiego kryterium oraz przedmiotu zamówienia. Nie ma wątpliwości, iż istnieją kryteria pozacenowe, które można zweryfikować za pomocą konkretnych dowodów. [... ] Ustawodawca zdaniem Izby nie nakłada na zamawiających obowiązku potwierdzenia spełnienia kryteriów pozacenowych jakimiś konkretnymi dowodami. Wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji". W tej konkretnej sprawie Izba uznała, że weryfikacja pozacenowego kryterium oceny ofert może odbywać się również na podstawie oświadczenia Wykonawcy załączonego do oferty. Podobnie w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że kryterium oceny ofert może być nieweryfikowalne na etapie badania i oceny ofert, a tym samym jego weryfikacja może nastąpić dopiero na etapie wykonywania umowy: „art. 240 ust. 2 ustawy Pzp jasno wskazuje, że zamawiający weryfikuje i porównuje poziom oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach. Wykluczenie tej możliwości i wprowadzenie wymogu przedmiotowej weryfikacji zaoferowanego świadczenia na etapie wyboru ofert, pod kątem wprowadzonych kryteriów udzielenia zamówienia, stałoby również w sprzeczności z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. Prowadziłoby bowiem do konieczności gromadzenia na etapie składania ofert środków niezbędnych do realizacji zamówienia, co w znaczący sposób ograniczyłoby konkurencyjność i dostępność zamówień, zwłaszcza dla sektora MŚP. Tymczasem zgodnie z motywem 104 preambuły do dyrektyw warunki realizacji zamówienia służą określeniu konkretnych wymogów dotyczących realizacji danego zamówienia. W przeciwieństwie do kryteriów udzielenia zamówienia, które stanowią podstawę oceny porównawczej jakości ofert, warunki realizacji zamówienia stanowią stałe, obiektywne wymogi niemające wpływu na ocenę ofert. W konsekwencji uznać należy, że dopuszczono zastosowanie takich kryteriów, które, podobnie jak w przypadku kryterium przewidzianego w tym postępowaniu, a dotyczącego wyboru konkretnego zestawu, nie będą możliwe do zweryfikowania na etapie postępowania, jednakże będą miały zastosowanie na etapie realizacji zamówienia publicznego. Co istotne, w zależności od tego który wariant (zestaw) wykonawca wybierze, w taki też sposób realizował będzie zamówienie, stąd nie ulega wątpliwości, że to czy swojego zobowiązania dotrzyma - zostanie zweryfikowane na etapie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia. Powyższe rozwiązanie, w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, należy uznać za w pełni dopuszczalne. Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca nie wskazał momentu, w którym owa weryfikacja ma mieć miejsce"" . Niezależnie od tego, Przystępujący zaprzecza wszystkim twierdzeniom Odwołującego, jakoby nie posiadał zapasowego centrum monitorowania. Nie można wywieść tego ani ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, ani z dowodów przedłożonych przez Odwołującego. Oświadczenie złożone przez Przystępującego odzwierciedla stan faktyczny w momencie składania oferty, a także potwierdza posiadanie wymaganego przez Zamawiającego zaplecza technicznego na potrzeby realizacji umowy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. O zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób jest przypisać Przystępującemu działania w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Istotnym jest, że „Nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji [...] Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k.” Odwołujący nie udowodnił, aby złożone przez Przystępującego oświadczenie do posiadania centrum monitorwania podstawowego i zapasowego było nieprawdziwe. Całe uzasadnienie zarzutów stanowi jedynie polemikę z ustaleniami stanu faktycznego, dokonanymi przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Przekonanie o subiektywnej racji, jakie stara się narzucić swoją narracją Odwołujący, nie jest wystraczające, aby zarzucić Przystępującemu działanie w warunkach nieuczciwej konkurencji bądź celowego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił rzekomej nieprawdziwości złożonego w ramach potwierdzenia spełniania pozacenowego kryterium oceny ofert oświadczenia. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie są więc całkowicie bezzasadne. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, odwołanie musi zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Wobec powyższego, to na Odwołującym ciąży obowiązek uzasadnienia stawianych w odwołaniu zarzutów, w tym przytoczenia okoliczności faktycznych i prawnych. W niniejszym odwołaniu uzasadnienie zarzutu polega jedynie na nieracjonalnej polemice z wyborem jako oferty najkorzystniejszej i złożonym oświadczeniem Przystępującego, przy czym Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W tym miejscu na uwagę zasługuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 19 listopada 2018 r., zgodnie z którym „wykonawca wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie - ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu powinno nastąpić już w treści odwołania, nie zaś dopiero podczas rozprawy. Przystępujący mając na uwadze powyższe, wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono odwołanie jest „Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3” Sprawa otrzymała oznaczenie zamawiającego: NFZ10-WAG.251.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00507969/01 w dniu 19 września 2024r. Odwołanie złożył wykonawca/odwołujący, którego oferta nie została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący wnosząc odwołanie powołał się na badanie i ocenę oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, zarzucając wybranie jako najkorzystniejszej oferty, oferty której nieprawidłowo przyznano punkty w kryterium poza cenowym, a w konsekwencji badania i oceny oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona, a nie uznana za najkorzystniejszą. Tak więc odwołujący, składając odwołanie podnosi, że zamawiający nieprawidłowo wybrał ofertę wykonawcy wybranego to jest przystępującego, w sprawie po stronie zamawiającego, ponieważ zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę przystępującego, a nie przyznać punkty w kryterium poza cenowym i dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej. Odwołujący na podstawie powyższego stwierdzenia sformułował następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiajacego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: "znku") i art. 14 ust. 1 znku a także art. 16 pkt 1), mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w ofercie w zakresie posiadania własnego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) w dwóch lokalizacjach (podstawowe i zapasowe), co jest niezgodne ze stanem faktycznym, a złożone oświadczenie miało na celu jedynie uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert, ewentualnie uznanie naruszenia przez zamawiającego: 2.art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z rozdz. XVI ust. 1 pkt 4 SW Z polegające na przyznaniu wykonawcy wybranemu 15 pkt w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) - 15 pkt, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w rzeczywistości nie jest powiązanie funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum, ani nie spełnia wymogów centrum monitorowania, 3.art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z rozdz. XVI ust. 1 pkt 3) SW Z polegające na przyznaniu wykonawcy wybranemu 20 pkt w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium System zarządzania jakością ISO (S) - 20 pkt na podstawie złożenia certyfikatu ISO 9001:2015, który nie zachowuje przymiotu aktualności i prawidłowości, bowiem nie posiada wszystkich elementów (załączników) stanowiących jego integralną część. Na podstawie przedstawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty wykonawcy wybranego za czyn nieuczciwej konkurencji, a ewentualnie nieprzyznania jego ofercie dodatkowych punktów w ramach kryterium za posiadanie zapasowego centrum monitorowania oraz nieprzyznania tej ofercie w ramach kryteriów poza cenowych dodatkowych punktów za posiadanie certyfikatu ISO. Co do wykazanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Oferta odwołującego została oceniona przez zamawiającego, według obowiązujących w tym postępowaniu kryteriów oceny ofert, na drugiej pozycji to jest na pozycji bezpośrednio za wykonawcą wybranym. W tej sytuacji w przypadku potwierdzenia się zarzutów postawionych w postępowaniu wobec oferty oraz postępowania przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, odwołujący uzyskałby zamówienie, a przez to potwierdzony został jego interes w uzyskaniu zamówienia. W wyniku naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia dochodu na skutek realizacji zamówienia. Tym samym zostały spełnione przesłanki prawa do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 ustawy Pzp. Izba badając okoliczności wniesienia odwołania nie stwierdziła przesłanek z art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Między innymi Izba zbadała i oceniła zarzut popierany przez zamawiającego i przystępującego co do podstaw odrzucenia odwołania z racji niewłaściwej reprezentacji składającego odwołanie. Wnioskujący wywiedli żądanie odrzucenia odwołania z normy art. 510 ust.1 ustawy Pzp i regulacji art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, to jest nakazującej odrzucenie odwołania w przypadku jego wniesienia przez podmiot nieuprawniony, w związku reprezentantem i treścią pełnomocnictwa po stronie odwołującego. Izba badając żądanie zamawiającego i wykonawcy wybranego co do odrzucenia odwołania, wyznaczyła na mocy art.511 ust.2 ustawy Pzp reprezentantowi odwołującego termin do przedłożenia stosownej umowy potwierdzającej zarząd majątkiem lub interesami odwołującego. W dniu 12 listopada 2024r. pełnomocnik odwołującego przedłożył umowę o współpracy z dnia 05.09.2024r. pomiędzy odwołującym a jego reprezentantem, której treść Izba oceniając, nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania w związku z treścią art.528 pkt 2 ustawy Pzp. Podsumowując okoliczności badania Izby, co do podstaw odrzucenia odwołania, wskazuje się, że zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 14 października 2024 r., a więc termin do wniesienia odwołania upływał 19 października 2024 r. to jest w sobotę. Na mocy art. 509 ust. 2 ustawy Pzp termin do wniesienia odwołania uległ przesunięciu na najbliższy dzień roboczy, to jest poniedziałek 21 października 2024 r. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został dotrzymany przez odwołującego. Podsumowując Izba stwierdza, że nie wystąpiły w przedmiotowej sprawie okoliczności wskazujące na podstawy formalne i prawne do odrzucenia odwołania. W związku z treścią zarzutów odwołania Izba przywołuje postanowienia swz (specyfikacji warunków zamówienia), które określają kryteria oceny ofert, w tym kryteria poza cenowe, których nieprawidłowe zastosowanie do oferty wykonawcy wybranego podnosi odwołujący. W rozdziale XVI swz ”OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJACY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT wskazano: L.p.Nazwa kryterium 1.Cena ofertowa brutto (C) waga 55% 2.Posiadanie własnej grupy interwencyjnej (G) 3.System zarządzania jakością ISO (S) 10% 20% 4.Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% Zamawiający wskazał, że kryterium 3: System zarządzania jakością (S) 20 % w celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: - brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem - 0,00 pkt, - wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem - 20,00 pkt. Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Natomiast w ramach Kryterium 4: Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% będzie oceniane posiadanie podstawowego oraz zapasowego centrum monitorowania. Wedle Zamawiającego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego - punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy- centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania). Sposób przyznania punktów w tym kryterium jest następujący: Liczba punktów: a) posiadanie własnego centrum podstawowego 5 pkt b) posiadanie własnego centrum podstawowego oraz zapasowego 15 pkt Oferta może uzyskać w zakresie kryterium „własne centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności” maksymalnie 15 pkt. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, przyznał wykonawcy wybranemu następujące punkty: 1. Cena ofertowa brutto 51,39 2. Własne grupy interwencyjne – ilość pkt 10 3. Certyfikat ISO pkt 20 4. Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe) pkt 15 . Wskutek przyznania jak powyżej punktów ofercie wykonawcy wybranemu łącznie zamawiający przyznał wykonawcy punktów 96,39, co uplasowało jego ofertę na pierwszym miejscu. Natomiast oferta odwołującego uplasowała się pod kątem przyznanych łącznie punktów na drugim miejscu, co też potwierdza jego interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący składając przedmiotowe odwołanie zakwestionował, oceniając czynności zamawiającego, prawidłowość przyznanych punktów w zakresie posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego certyfikatu jakości zarządzania organizacją przedsiębiorstwa oraz prawidłowość przyznanych punktów na posiadanie zapasowego centrum monitorowania obiektu chronionego. W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał prawa przyznać wykonawcy wybranemu punktów w ramach powyższych poza cenowych kryteriów oceny ofert. Odwołujący na kanwie tych zarzutów, to jest co do prawidłowego postępowania zamawiającego przy badaniu i ocenie oferty wykonawcy wybranego, zażądał nie tylko zmiany punktacji oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego, ale uznania przez Izbę, że złożenie oferty przez wykonawcę wybranego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art.226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Natomiast logiczną konsekwencją postawionego zarzutu nieuczciwej konkurencji co do samego złożenia oferty przez wykonawcę wybranego jest najpierw rozpoznanie i ocena zasadności zarzutu nieprawidłowego przyznania punktów za certyfikat zarządzania jakością oraz za posiadanie zapasowej stacji monitorowania obiektu. Przy czym jak sam odwołujący podnosi, konsekwencją nieprawidłowego badania i oceny oferty wykonawcy wybranego, może być nie przyznanie dodatkowych punktów, ale mogą być skutki dalej idące do odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, czego również domagał się składając odwołanie. Izba powyżej w uzasadnieniu wyroku przedstawiła argumentację zarówno odwołującego jak i zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego. Izba w wyniku przeprowadzenia postępowania odwoławczego w tym postępowania dowodowego ważąc argumentację stron i uczestnika, oddaliła odwołanie nie uznając za udowodnione zarzuty odwołania w kontekście złożonej oferty wykonawcy wybranego. W ocenie Izby nie doszło ze strony zamawiającego do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa w tym ustawy Pzp, które miałyby istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust.1 pkt 1) w związku z art. 553 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba podziela argumentacje zamawiającego i przystępującego po jego stronie, uznając ich argumentację za własną. Poniżej Izba przywołuje fragmenty argumentacji zamawiającego i przystępującego, które uzasadniają oddalenie odwołania w całości, a które Izba podziela rozstrzygając zawisły spór. Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie wykonawca wybrany wnosili o oddalenie odwołania w całości. Przede wszystkim zamawiający podniósł, że nie wystąpiły w sprawie okoliczności, które wskazywałyby na możliwość podważenia prawdziwości oświadczeń wykonawcy wybranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przed zamawiającym. Izba również nie stwierdziła takich okoliczności w postępowaniu przed Izbą, a dotyczy to stwierdzenia posiadania zapasowego centrum monitorowania przez przystępującego, co dało jemu prawo do uzyskania 15 punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Przedłożone w postępowaniu przed Izbą dowody przez przystępującego w formie zdjęć anten na dachu budynku siedziby wykonawcy wybranego przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, niweczą zarzuty postawione przez odwołującego co do braku zapasowego monitorowania. Skoro w postępowaniu przed zamawiającym obowiązywała zasada oświadczenia o posiadaniu zapasowego monitorowania, to twierdzenie odwołującego o braku prawdziwości takowego oświadczenia nie jest wystarczającą przesłanką do obalenia prawdziwości oświadczenia wykonawcy wybranego. Tym bardziej w kontekście złożonych przez wykonawcę wybranego zdjęć anten na jego budynku, na potwierdzenie spełnienia warunku zapasowego monitorowania chronionego obiektu. Tak więc zarzut bezpodstawnego przyznania dodatkowych 15 punktów za całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności za podstawowy (ul. Owocowa 6, 16-070 Porosły Kolonia) i zapasowy (ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa) monitoring jest nieuprawniony, ponieważ twierdzenie odwołującego nie zostało udowodnione w postepowaniu przed Izbą. Izba nie zgadza się także z twierdzeniem odwołującego, że zamawiający nie miał prawa przyznać wykonawcy wybranemu / przystępującemu 20 punktów w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium Systemu Zarządzania Jakością ISO, na podstawie złożonego certyfikatu ISO 9001:2015, udzielonego wykonawcy wybranego. Zamawiający w treści SW Z wskazał, że wymaganym dokumentem oraz oświadczeniem złożonym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej, postaci elektronicznej tj. w formie w elektronicznej - opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest aktualny Certyfikat IS0 9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia (jeśli posiada). Przystępujący przedłożył Certyfikat IS0 9001:2015, który obejmował dwie lokalizacje podawane przez Wykonawcę w treści pozostałych dokumentów przedłożonych przez niego w toku postępowania. Tym samym w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego Certyfikat spełniał wymagania wynikające z SW Z. Zamawiający postanowił w treści SW Z, że warunkiem uzyskania 20 pkt jest posiadanie przedmiotowego certyfikatu. Izba podziela stanowisko zamawiającego, po dokonanej ocenie złożonego dokumentu Certyfikatu przez wykonawcę wybranego. Zarzut odwołującego, skierowany przeciwko ocenie Certyfikatu wykonawcy wybranego, w zakresie przyznania za certyfikat 20 punktów, sprowadzał się do podnoszenia jako istotnego argumentu w sprawie nie załączenia do certyfikatu wykazu lokalizacji objętych zakresem certyfikacji. Według odwołującego, który ocenił treść przedłożonego Certyfikatu w kontekście nie załączenia do niego wykazu lokalizacji, zamawiający nie miał prawa ani wezwania do uzupełnienia wykazu, ani do przyznania 20 pkt za posiadany Certyfikat. Izba w tym zakresie reprezentuje inny pogląd, podzielając argumentację zamawiającego, jak i przystępującego, że do ważności Certyfikatu w niniejszej sprawie, nie jest niezbędny załączony wykaz lokalizacji. Przede wszystkim z treści samego Certyfikatu wynika, że potwierdza system zarządzania jakością w organizacji wykonawcy (STEKOP S.A.) wskazując na ul. Mołdawską 9, 02-127 Warszawa – miejsce rejestracji oraz ul. Owocowa 6, 16-070 Porosły Kolonia – Biuro Zarządu, centralai stwierdza, że STEKOP S.A. spełnia wymagania ISO 9001:2015, a zakres certyfik…

…Sygn. akt KIO 3415/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący Maksym Smorczewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2024 r. przez wykonawcę P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wschowa orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Wschowa unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Tombud T. K., oraz Budownictwo D. U.spółka jawna z siedzibą w Lesznie, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wschowa i: 2.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Gminę Wschowa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Gminy Wschowa na rzecz P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, kwotę 13 617 zł (trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………..………… Sygn. akt KIO 3415/24 UZASADNIENIE 17 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej im. Stanisława Staszica w Osowej Sieni” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wschowa (dalej jako „Zamawiający”) wobec „czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. K. Tombud (ul. Modelarska 13, 64-100 Strzyżewice) oraz Budownictwo D. U. spółka jawna (ul. Borowikowa 14, 64-100 Leszno)”. Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. K. Tombud oraz Budownictwo D. U. spółka jawna, podczas gdy oferta ta została złożona przez wykonawców niespełniających warunku udziału w postepowaniu w zakresie określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 4 w części opisanej następująco: „1 robotę budowlaną polegającą na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3, w zakres którego wchodziło: docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”” oraz „ewentualnie, w przypadku możliwości wezwania wybranych wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów w tym zakresie zaskarżonej czynności zarzucam naruszenie również art. 128 ust. 1 prawa zamówień publicznych poprzez brak skierowania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku”. Odwołujący wniósł o: „1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 12 września 2024 r. oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. K. Tombud oraz Budownictwo D. U. spółka jawna zgodnie z postawionymi zarzutami, ewentualnie, w przypadku braku wcześniejszego wezwania do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów w tym zakresie wnoszę o nakazanie zamawiającemu wezwania tychże do uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 4 w części opisanej następująco: „1 robotę budowlaną polegającą na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3, w zakres którego wchodziło: docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej””. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 czerwca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00386946. W rozdziale V ust. 2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej : 1 robotę budowlaną polegającą na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3 i wartości nie niższej niż 1.500.000,00 PLN brutto w zakres którego wchodziło docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej; (…) Ponadto Zamawiający zastrzega, iż przez jedną robotę rozumie jedną wykonaną robotę w ramach jednej umowy/kontraktu/zlecenia”. W rozdziale VII ust. 6 SWZ określono, że „Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, które wymaga Zamawiający, tj.: 1) W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej określonego w Rozdziale V ust. 2 pkt 4) SWZ: (…) b) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (Załącznik nr 7 do SWZ) (…)”. 24 lipca 2024 r. upływał termin składania ofert w Postępowaniu. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Tombud T. K., oraz Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie (dalej jako „Konsorcjum”). Konsorcjum przekazało Zamawiającemu wykaz robót budowlanych o treści „Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia podstawowego pn.: „Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej im. Stanisława Staszica w Osowej Sieni” przedkładam/my wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V SWZ: Lp Zamawiający (nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty te zostały wykonane) 1 Rodzaj zrealizowanych robót (podanie nazwy inwestycji i miejsca jej realizacji z opisem pozwalającym na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu) 2 1. GMINA TERMOMODERNIZACJA WRAZ Z KROŚNICE PRZEBUDOWĄ I NADBUDOWĄ UL.SPORTOWA SZKOŁY PODSTAWOWEJ W Wykonawca Kubatura budynku Data /moc instalacji wykonania robót nazwa i fotowoltaicznej (dd/mm/rrr) adres wykonawcy 3 4 5 2464,45 m3 04.2023.- KONSORCJUM 06.2024. TOMBUD I U. 64-100 4 56-320 KROŚNICE KUŹNICY CZESZYCKIEJ WRAZ Z INFRASTRUKTURĄ TOWARZYSZĄCĄ I ZAGOSPODAROWANIEM TERENU. Adres: 56-620 Kuźnica Czeszycka 1. W ramach zadania wykonano m.in: docieplenie ścian zewnętrznych (wykonawca Budownictwo D. U. Sp. STRZYŻEWICE, UL. MODELARSKA 13 Członkowie Konsorcjum: Firma TOMBUD T. J.), K. - wykonanie elewacji budynku (wykonawca Budownictwo D. U. Sp. J.), - wykonanie instalacji sanitarnej: budowa instalacji c.o; c.w.u. (wykonawca TOMBUD T. K.), Wartość robót: 7.500.000,00 zł 64-100 Leszno, Strzyżewice, ul. Modelarska 13 NIP: 6971049029 Budownictwo D. U. Spółka Jawna 64100 Leszno, ul. Borowikowa 14 NIP: 6972170951, KRS: 0000243421 oraz dokument zatytułowany „Referencje” o treści „Wójt Gminy Krośnice poświadcza, że Konsorcjum firm TOMBUD i U. 64-100 Strzyżewice, ul. Modelarska 13 Członkowie: 1. Firma TOMBUD T. K. 64-100 Strzyżewice, ul. Modelarska 13 wpisaną do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej NIP 6971049029, Regon 411002340; 2. Budownictwo D. U. Sp. J. 64-100 Leszno, ul. Borowikowa 14 wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego pod nr 0000243421 NIP 6972170951 Regon 300154745; Na podstawie zawartej z Gminą Krośnice umowa nr 99/24/2023/RGPOŚiI z dnia 03 kwietnia 2023 roku wykonała pierwszą część zadania pn.: „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu” Zakres zakończonego etapu inwestycji obejmował: • Roboty termomodemizacyjne dachu i elewacji; • Rozbudowa budynku szkoły wraz z wyposażeniem; • Wykonanie instalacji sanitarnych, CO, wod-kan; • Wykonanie wentylacji i klimatyzacji z dostawą central; • Wykonanie instalacji elektrycznych z oddymianiem i CCTV; Dane techniczne budynku: • Powierzchnia zabudowy: 399,64 m2 • Powierzchnia użytkowa: 766,78 m2 • Kubatura budynków: 2464,45 m3 • Liczba kondygnacji: III Wartość dotychczasowych wykonanych robót: przekroczył 7.500.000,00 zł brutto (słownie: siedem milionów pięćset tysięcy złotych 00/100 wraz z podatkiem VAT). Wszystkie zakończone prace zostały wykonane w terminie umowy, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i odebrane bezusterkowo a prace trwające nie budzą zastrzeżeń.”. 12 września 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zamawiający – Gmina Wschowa, działając na podstawie art. 253 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024r. poz. 1320 ze zm.) informuje, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W ww. postępowaniu wpłynęły trzy (3) oferty, złożone przez: Lp. Nazwa Wykonawcy Punktacja w kryterium Punktacja w kryterium gwarancja jakości i Punktacja cena rękojmi ogółem 1. Konsorcjum TOMBUD I U. Firma Tombud T. K. ul. Modelarska 13 Strzyżewice 64-100 Leszno woj. wielkopolskie 60 pkt. 40 pkt. 100 pkt. Budownictwo D. U. Spółka Jawna ul. Borowikowa 14 64-100 Leszno woj. wielkopolskie 2. COMMERCIAL NETWORKS SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oferta podlega odrzuceniu na podst. ul. Zacisze 16A, 65-775 Zielona Góra województwo: lubuskie 3. PPUH REMDOM Ż. P. ul. Sikorskiego 49 42-520 Dąbrowa Górnicza woj. śląskie art.226 ust.1 pkt 12. 58,88 pkt 40 pkt 98,88 pkt Mając powyższe na uwadze do realizacji przedmiotowego zamówienia został wybrany Wykonawca: Konsorcjum TOMBUD I U. Firma Tombud T. K. ul. Modelarska 13, Strzyżewice, 64-100 Leszno, woj. wielkopolskie Budownictwo D. U. Spółka Jawna ul. Borowikowa 14,64100 Leszno, woj. wielkopolskie , którego oferta spełnia wszystkie wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia i uzyskała najwyższą sumę punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach oceny ofert tj.: 100 pkt. Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia. (…)”. Na podstawie umowy zawartej z Gminą Krośnice Konsorcjum wykonywało zamówienie, którego przedmiotem było „wykonanie zadania pod nazwą: „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu””, w ramach którego przed 24 lipca 2024 r. wykonało ocieplenie ścian zewnętrznych, elewację budynku oraz instalacje sanitarne c.o. i c.w.u. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. 20 września 2024 r. Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy czym zgłoszenie przystąpienia w jego imieniu podpisał i wniósł radca prawny M. K. . Do zgłoszenia przystąpienia dołączono pełnomocnictwo udzielone temu radcy prawnemu przez T. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Tombud T. K., natomiast nie dołączono pełnomocnictwa (ani jego odpisu) do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie. Konieczne jest przy tym wskazanie, że zakres złożonego w Postępowaniu pełnomocnictwa udzielonego T. K. przez Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie nie obejmuje uprawnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw, wobec czego nie uprawniało ono T. K. do udzielenia radcy prawnemu M. K. pełnomocnictwa do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie. Pismem z 27 września 2024 r. Konsorcjum na podstawie art. 511 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) zostało wezwane do uzupełnienia pełnomocnictwa do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie w terminie do dnia 1 października 2024 r. 1 października 2024 r. Konsorcjum złożyło datowane na 30 września 2024 r. pełnomocnictwo udzielone ww. radcy prawnemu do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie. Izba uznała, że pełnomocnictwo to nie potwierdzało umocowania ww. radcy prawnego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 20 września 2024 r., w którym zgłoszono ww. przystąpienie. Udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną, a zatem umocowanie określonej osoby (pełnomocnika) do działania w cudzym imieniu następuje poprzez złożenie oświadczenia woli przez osobę, w imieniu której pełnomocnik ma działać. Oświadczenie to musi przy tym być złożone pełnomocnikowi. Zgodnie z art. 61 § 1 zdanie pierwsze ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (dalej jako „kc”), „oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią”. Podpisanie w dniu 30 września 2024 r. przez osobę uprawnioną do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie pełnomocnictwa złożonego do akt sprawy 1 października 2022 roku oznacza, że oświadczenie woli tego wykonawcy nie mogło dość do ww. radcy prawnego wcześniej niż 30 września 2024 r., co oznacza, że ww. radca prawny został umocowany do działania w imieniu tego wykonawcy w zakresie reprezentowania go w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w tym do zgłoszenia przystąpienia, nie wcześniej niż w dniu 30 września 2024 r, czyli 10 dni po dniu, w którym przystąpienie zostało zgłoszone. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, iż w treści ww. pełnomocnictwa zawarte jest sformułowanie „potwierdzam (kwituję) wszelkie dotychczasowe czynności, podjęte przez ww. pełnomocnika w ww. postępowaniu.”. Oświadczenie takie nie powoduje, że chwila złożenia oświadczenia woli pełnomocnikowi przez osobę udzielającą pełnomocnictwa zostaje określona w sposób odmienny niż określa to bezwzględnie obowiązujący przepis art. 61 § 1 kc, zaś przepis art. 511 ust. 3 Pzp, który przewiduje zatwierdzenie czynności osoby niemogącej przedstawić pełnomocnictwa, może być zastosowany wyłącznie w sytuacji, w której Izba dopuściła tymczasowo do czynności taką osobę - co w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie nastąpiło. Oświadczenia wykonawcy Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie złożone 30 września 2024 r. nie mogły więc skutkować uznaniem, że ww. radca prawny 20 września 2024 r. był umocowany do reprezentowania go w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w tym do zgłoszenia przystąpienia. W tym stanie rzeczy należało uznać, że w terminie określonym w ww. piśmie z 27 września 2024 r. nie zostało złożone pełnomocnictwo (ani jego odpis) uprawniające ww. radcę prawnego do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie w dniu 20 września 2024 r., a w konsekwencji, że ww. radca prawny nie był uprawniony do zgłoszenia w tym dniu przystąpienia w imieniu obu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – T. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Tombud T. K., oraz Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie. Mając na uwadze, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia może być dokonane wyłącznie wspólnie (łącznie) przez wszystkich tych wykonawców, brak było podstaw do stwierdzenia, że Konsorcjum skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Uzasadniony był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Pierwszorzędne znaczenie dla oceny zasadności tego zarzutu miało określenie, na czym musi polegać (jaki musi być zakres) roboty budowlanej, której wykonaniem ma się wykazać wykonawca, aby uznać, że spełnia on warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ. Nie sposób przyjąć takiego rozumienia tego postanowienia, że robota budowlana, której wykonaniem wykonawca ma wykazać się w celu spełnienia określonego w tym postanowieniu warunku udziału w Postępowaniu, ma polegać na dociepleniu ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie „co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Nie znajduje ono podstaw wobec dosłownego brzmienia tego postanowienia, w którym po sformułowaniu „robota budowlana polegająca na” napisano „budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3”, a następnie po sformułowaniu „w zakres którego wchodziło” wymieniono „docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Brak jest uzasadnienia do pomijania przy dokonywaniu interpretacji tego postanowienia użycia w nim sformułowań „budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3” oraz „w zakres którego wchodziło”, a także miejsc, w których zostały one użyte, i braniu pod uwagę wyłącznie początkowego i końcowego fragmentów tego postanowienia. Należy zatem stwierdzić, że robota budowlana, której wykonaniem wykonawca miał wykazać się w celu spełnienia określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ warunku udziału w Postępowaniu, miała polegać na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000 m3, a owa budowa, modernizacja, przebudowa lub remont miała obejmować docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowę, modernizację, przebudowę lub remont „co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Bezsporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego było przy tym, że określony w tym postanowieniu warunek udziału w Postępowaniu jest spełniony wyłącznie w przypadku, gdy robota budowlana, na wykonanie której wykonawca się powołuje, została wykonana (zakończono jej wykonywanie). Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca spełnia ww. warunek udziału w Postępowaniu wyłącznie jeżeli wykonał (zakończył wykonywanie) budowę, modernizację, przebudowę lub remont budynku o kubaturze minimum 1000 m3, w zakres którego wchodziło docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont „co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Warunek ten nie jest natomiast spełniony w sytuacji, gdy wykonywanie budowy, modernizacji, przebudowy lub remontu budynku o kubaturze minimum 1000 m3 nie zostało zakończone, bez względu na to, czy wykonał (zakończył wykonywanie) docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowę, modernizację, przebudowę lub remont „co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Trafne jest przy tym (co do zasady) twierdzenie Zamawiającego, iż „czym innym jest wykonanie robót budowlanych, które stanowią warunek udziału w postępowaniu, a czym innym wykonanie całej umowy, która może obejmować, oprócz robót, stanowiących warunek zamawiającego, także inne elementy, które pozostają całkowicie poza zainteresowaniem zamawiającego”. Pozostaje ono jednak bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. W jej stanie faktycznym dla oceny spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ, w istocie można postawić znak równości pomiędzy wykonaniem robót budowlanych, których wykonanie wykonawca musi wykazać, aby uznać, że spełnia ten warunek, a wykonaniem całej umowy. Biorąc pod uwagę treść wykazu robót budowlanych złożonego przez Konsorcjum w celu wykazania spełnienia tego warunku udziału w Postępowaniu, w którym jako „Rodzaj zrealizowanych robót (podanie nazwy inwestycji i miejsca jej realizacji z opisem pozwalającym na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu)” wskazano „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu (…) W ramach zadania wykonano m.in: - docieplenie ścian zewnętrznych (…), - wykonanie elewacji budynku (…), - wykonanie instalacji sanitarnej: budowa instalacji c.o. i c.w.u.”, określając datę wykonania robót budowlanych jako kwiecień 2023 r. – czerwiec 2024 r., należy zauważyć, że niewątpliwie określenie tej roboty w ww. wykazie jest identyczne jak określenie zadania, którego wykonanie jest przedmiotem zamówienia wykonywanego przez Konsorcjum na podstawie umowy zawartej z Gminą Krośnice - „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu”. Ponadto należy zauważyć, że ze sformułowania „w ramach zadania wykonano m.in:” wynika, iż wskazanie „docieplenia ścian zewnętrznych”, „wykonania elewacji budynku” czy „wykonania instalacji sanitarnej: budowa instalacji c.o. i c.w.u.” ma charakter przykładowego wyliczenia tego, co wykonano wykonując robotę budowlaną, na wykonanie której Konsorcjum się powołuje (czyli ww. zadanie), a tym samym stanowi „opis pozwalający na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu”; nie jest zaś podaniem „rodzaju zrealizowanych robót”. Mając na uwadze ponadto, iż jak wskazano powyżej, powołanie się na wykonanie „docieplenia ścian zewnętrznych”, „wykonania elewacji budynku” czy „wykonania instalacji sanitarnej: budowa instalacji c.o. i c.w.u. jako „robotę budowlaną” w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ byłoby niewystarczające, należy uznać, że jako „robotę budowlaną”, na wykonanie której się powołuje w tym celu, Konsorcjum wskazało całość prac wykonywanych w ramach ww. zadania (całe zadanie). Nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że do końca czerwca 2024 r. w ramach wykonywania przedmiotowego zamówienia Konsorcjum wykonało (zakończyło wykonywanie) „docieplenie ścian zewnętrznych”, „wykonanie elewacji budynku” oraz „wykonanie instalacji sanitarnej – budowa instalacji c.o. i c.w.u.”, natomiast ww. zamówienie wykonywane na rzecz Gminy Krośnice nie zostało wykonane w całości (nie zakończyło się jego wykonywanie). W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że aczkolwiek Konsorcjum wykonało (zakończyło wykonywanie) „docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowę, modernizację, przebudowę lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”, w rozumieniu rozdziału V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ, to ich wykonanie nie oznacza, że wykonało ono (zakończył wykonywanie) zadania „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu”, w ramach którego je wykonywało – czyli „robotę budowlaną polegającą na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku”. W konsekwencji złożony przez Konsorcjum wykaz robót budowlanych wraz dokumentem zatytułowanym „Referencje” nie potwierdzają, że wykonał ono robotę budowlaną, o której mowa w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ, wobec czego brak było podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum spełnia określony w tym postanowieniu warunek udziału w Postępowaniu. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany był ofertę Konsorcjum odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, a zaniechanie tej czynności stanowiło naruszenie tego przepisu. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Konsorcjum została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1) Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum – o czym Izba orzekła w punkcie 1. wyroku. Zważywszy, że zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp został przedstawiony - jak wskazał Odwołujący na posiedzeniu jako ewentualny, a odwołanie zostało uwzględnione w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i nie oceniała zasadności odwołania w tym zakresie. Mając zatem na względzie zakres, w jakim odwołanie było rozpoznawane, należało uznać, że zostało ono uwzględnione w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Z treści § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia wynika, że do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy fakturze i spisie kosztów, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 827,40 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2) lit. a) i b) ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, przekraczającej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Odwołującego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. W zakresie ww. kosztów dojazdu należy ponadto stwierdzić, że jak wynika z treści ww. spisu kosztów, wysokość kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego została obliczona jako iloczyn liczby 308 kilometrów, stanowiących odległość od Poznania, gdzie pełnomocnik Zamawiającego wykonuje działalność gospodarczą, do siedziby Urzędu Zamówień Publicznych), pomnożonej przez 2, oraz stawki 1,15 zł za 1 kilometr, określonej w § 2 pkt 1) lit. b) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty związane z przejazdem pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę powinny być rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1) lit. b) ww. rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3 niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że pełnomocnik Zamawiającego jest pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez pełnomocnika Zamawiającego do jazd innych niż jazdy lokalne, jakimi niewątpliwie są przejazdy na trasie Poznań siedziba Urzędu Zamówień Publicznych czy z powrotem. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący: ……………………..………… 15 …

…Sygn. akt: KIO 191/21 WYROK z dnia 16 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu: 11 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 15 stycznia 2021 r. przez wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutniew postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto i Gmina Sanniki z siedzibą w Sannikach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECOVIR Sp. z.o.o. oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B.zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje Zamawiającemu wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECOVIR Sp. z.o.o. oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Miasto i Gminę Sanniki z siedzibą w Sannikach i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Zamawiającego: Miasta i Gminy Sanniki z siedzibą w Sannikachkwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy: PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie tytułem uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 191/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto i Gmina Sanniki z siedzibą w Sannikach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów w 2021 r. od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Miasta i Gminy Sanniki”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie (zwany dalej: O „ dwołującym”) w dniu 15 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECOVIR Sp. z o.o. oraz ECO-SPEED L. B. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, w sytuacji gdy Konsorcjum Ecovir w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, t.j. podania nieprawdziwej informacji, iż przedstawiona przez wykonawcę baza magazynowo-transportowa spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 2)art.. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Ecovir, ze względu na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej spełniającej wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Ecovir jako najkorzystniejszej w postępowaniu, dokonanie czynności wykluczenia Konsorcjum Ecovir z postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECOVIR Sp. z o.o. oraz ECO-SPEED L. B. jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ​ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 15 stycznia 2021 r. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 18 stycznia 2021 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECOVIR Sp. z o.o. oraz ECO-SPEED L. B. . Ponadto Izba – wobec zaistniałych braków formalnych - postanowiła: 1.Na podstawie art. 511 ust. 2 ustawy Pzp wezwać pana D. Ś. do przedstawienia umocowania do zgłoszenia przystąpienia w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ecovir Sp. z o.o. oraz Ecospeed L. B. . 2.Na podstawie art. 511 ust. 2 ustawy Pzp wezwać pana P. C. oraz D. Ś. do przedstawienia ciągu pełnomocnictw upoważniających do reprezentowania na posiedzeniu i rozprawie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ecovir Sp. z o.o. oraz Ecospeed L. B.. 3.Na podstawie art. 511 ust. 3 ustawy Pzp tymczasowo dopuścić pana P. C. oraz pana D. Ś. do udziału w posiedzeniu pod warunkiem uzupełnienia pełnomocnictw jak wyżej w terminie do 12.02.2021 r. do godziny 14:00. W wyznaczonym przez Izbę terminie – dnia 12 lutego 2021 r. o godz. 11.41 – wykonawca złożył stosowne pełnomocnictwa potwierdzając jednocześnie wszystkie czynności faktyczne i procesowe jakich dokonał Pan P. C. . Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Ponadto Izba postanowiła dopuścić dowody złożone w postępowaniu odwoławczym zarówno przez Odwołującego i Przystępującego, t.j. m.in: dowody w postaci decyzji Wójta Gminy Szczawian kościelny z dnia 18.01.2021r., zdjęć nieruchomości wykonanych w dniu 8 stycznia 2021 i 10 lutego 2021 r., protokoły z kontroli w zakresie BHP z dnia 29 stycznia 2021 r., notatkę z oględzin wraz ze zdjęciami, protokołu z kontroli przedsiębiorący odbierającego odpady komunalne z 4 lutego 2021r, oświadczenie wydzierżawiającego z dnia 29 stycznia 2021r., rysunki dotyczącego wymiarów śmieciarki, na okoliczność niewykazania bądź wykazania spełnienia wymagań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Zamawiający – Miasto i Gmina Sanniki z siedzibą w Sannikach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów w 2021 r. od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Miasta i Gminy Sanniki”. Zamawiający w rozdziale VI ust. 1 pkt 3) lit. B) SIW Z wymagał, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje bazą magazynowo-transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122). Zgodnie z treścią § 2 ust. 2 ww. Rozporządzenia w zakresie wyposażenia bazy magazynowo - transportowej należy zapewnić, aby: 1)teren bazy magazynowo - transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym; 2)miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; 3)miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych; 4)teren bazy magazynowo - transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r, poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21); 5)baza magazynowo - transportowa była wyposażona w: a)miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, b)pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, c)miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, d)legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów. 3. Na terenie bazy magazynowo - transportowej powinny znajdować się także: 1)punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, 2)miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów - o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo – transportowej. Na potwierdzenie spełniania warunku Przystępujący złożył oświadczenie datowane na dzień 21 grudnia 2020 r., z którego wynikało że baza magazynowo-transportowa, do której Przystępujący posiada tytuł prawny, znajduje się w miejscowości Bierzewice, 09-500 Gostynin, numer geodezyjny działki 120. Przystępujący oświadczył, że baza magazynowo-transportowa spełnia wszystkie wymogi zgodnie z § 2 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zgodzić należało się z Odwołującym, że baza magazynowo - transportowa Przystępującego zlokalizowana w miejscowości Bierzewice, nie spełnia – na moment składania ofert - postawionych rozporządzeniem wymogów na dzień składania ofert (gdyż na dzień składania ofert należało złożyć oświadczenie potwierdzające niniejszą okoliczność). Zgodzić należało się z Odwołującym, że nie jest w szczególności spełniony wymóg, aby miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych było zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych. Jak wykazał Odwołujący na terenie przedmiotowej bazy nie ma w ogóle wydzielonego miejsca na magazynowe selektywnie zebranych odpadów komunalnych, brak jest również jakichkolwiek kontenerów na magazynowanie odpadów. Jak wskazał Odwołujący na niniejszej działce stoją jedynie pozostałości jakiegoś budynku, które nie są zabezpieczone przed czynnikami atmosferycznymi (liczne ubytki i dziury w dachu), a także na działce – jak wskazał Odwołujący - znajduje się mały kontener pracowniczy. Ponadto jak wykazał Odwołujący teren bazy nie jest także wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21). Takie urządzenia nie znajdują się na przedmiotowej działce np. separatory węglowodorów służących do podczyszczania wody opadowej lub procesowej. Ponadto baza nie spełnia także wymogu, aby miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Na przedmiotowym obszarze nie ma wydzielonych miejsc do parkowania, a tym bardziej brak jest zabezpieczeń przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, teren bazy nie jest w żaden sposób utwardzony. Ponadto – jak wskazał Odwołujący - na wskazanej działce nie ma również pomieszczeń socjalnych dla pracowników, które odpowiadałyby liczbie zatrudnionych osób. Jak już wskazano powyżej, znajduje się na niej jedynie mały kontener, który może pomieścić co najwyżej 1 osobę. Zgodzić należało się z Odwołującym, że teren ten nie jest także wyposażony w punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów. Ponadto Izba zgodziła się z Odwołującym, że teren bazy nie został zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym. Zgodzić należało się z Odwołującym, że z dowodów złożonych przez Przystępującego – w tym protokołu z dnia 4 lutego 2021 r. 04.02.2021r., wynika, że niektóre wymagania nie zostały spełnione co potwierdza str. 3 lit. d ww. protokołu: „Oględziny potwierdzają brak miejsca przeznaczonego do magazynowania ww. odpadów”. Zgodzić należało się z Odwołującym, że Zamawiający wymagał spełnienia wszystkich wymogów dla bazy, co wynikało wprost z treści SIW Z (t.j. bazę spełniającą wszystkie wymagania) i wobec powyższego nie może zmieniać postanowień SIW Z na etapie badania i oceny ofert. Izba zgodziła się również z Odwołującym, że z dowodu złożonego przez Przystępującego (protokołu z dnia 4 lutego 2021 r., str. 3 lit. e)) wynika, że z powodu braku odpadów komunalnych nie będą wytworzone ścieki przemysłowe, ani nie będą powstawać inne odcieki. Ponadto również z innych dowodów złożonych przez Przystępującego (notatka z oględzin) wynika, że tylko nie wielki fragment bazy ma odpływ a nie cały teren bazy, co oznacza, że nie został spełniony wymóg z punktu 4 rozporządzenia - zagospodarowania wód i ścieków przemysłowych. Izba zgodziła się również z Odwołującym, że wskazane miejsce do parkowania jest niewysączające do 6 pojazdów. Przystępujący wskazał jedynie, że mógł – wobec postanowień SIW Z – legitymować się innymi pojazdami niż wskazanymi przez Odwołującego, niemniej jednak Izba zgodziła się z Odwołującym, że powyższe pojazdy gabarytami oraz rozmiarami są do siebie zbliżone zatem Izba nie dała wiary twierdzeniom Przystępującego. Ponadto z protokołu kontroli z dnia 4 lutego 2021 r. wynika, ze na terenie znajdują się dwa kontenery socjalne z szatnią, ubikacją oraz pomieszczenie socjalne z kuchnią. Kontener posiada przyłącze energii elektrycznej, przyłącze wody ze zbiornika stacjonarnego oraz szambo bezodpływowe. Z protokołu tego wynika, że niezbędne elementy i przyłącza posiada tylko jeden z nich (jeden kontener). Ponadto słusznie zauważył Odwołujący, że przeprowadzona kontrola Zamawiającego miała miejsce po terminie składania ofert, (i na ten moment również wszystkie wymogi z rozporządzenia nie zostały wykazane) a Odwołujący uprawdopodobnił poprzez inne złożone dowody w postaci zdjęć, złożonych decyzji, że na moment składania ofert wymogi powyższe tym bardziej nie zostały spełnione. Ponadto zgodzić należało się z Odwołującym, że co do pomieszczeń socjalnych wynika z ww. rozporządzenia, że baza ma mieć pomieszczenia socjalne dla odpowiednej liczby zatrudnionych. Ponadto z przepisów w sprawie ogólnych zasad bezpieczeństwa i higieny pracy wynika, że należy zapewnić pracownikom szatnie, umywalki z bieżącą wodą, w przepisach tych określono, że woda ma być bieżąca – co nie zgadza się z przedstawionym stanem faktycznym bazy Przystępującego. W konsekwencji izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający powinien wykluczyć Przystępującego z postępowania który ewidentnie wprowadził Zamawiającego w błąd, wskazując, że baza, spełnia wymogi ww. Rozporządzenia Ministra Środowiska, a tym samym, że spełnia warunki udziału w postępowaniu – co wobec złożonych dowodów okazało się informacja nieprawdziwą czym naruszono przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niewątpliwie powyższa informacja miała wpływ na decyzje Zamawiającego – co do uznania spełnienia warunku udziału oraz wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Zgodzić należało się z Odwołującym, ze taki sposób przedstawienia informacji bez wątpienia wpisuje się w przesłankę lekkomyślności lub niedbalstwie, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, niemniej jednak – wobec zaistniałego stanu faktycznego – uznała, że skutek w postaci wykluczenia z postępowania za złożenie nieprawdziwych informacji ziścił się – i wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, zaś wobec niewykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu – wobec ziszczenia się przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp – nie wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponuje bazą magazynowo-transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Ponadto – dodatkowo wobec pojawiającej się argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego – że nie istniała konieczność wykazania wszystkich wymogów w przywołanego wyżej rozporządzenia zauważyć należy, że niedopuszczalnym jest w opinii Izby – co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym - interpretowanie przez Zamawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod poszczególnych wykonawców. Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, ( w tym przypadku Zamawiający jasno określił, że baza magazynowo-transportowa, ma spełniać wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości) i po ich sprecyzowaniu i określeniu w SIW Z (co miało miejsce w niniejszym postępowaniu)bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie. Nie ulega również wątpliwości – co niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych – że Zamawiający związany jest treścią SIW Z, i nie może zmieniać postanowień SIW Z na etapie badania i oceny ofert, co w ocenie Izby miało miejsce w tym postępowaniu. Nie można również zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że skoro wymagał złożenia jedynie oświadczenia w przedmiocie dysponowania bazą magazynowo-transportową to nie ma możliwości zweryfikowania niniejszych okoliczności. Zgodzić należało się z Odwołującym, że wobec takiego twierdzenia Zamawiającego postawione wymaganie było fikcją – byłoby nieweryfikowalne, a przecież zgodnie z przepisami ustawy Pzp – wobec zaistniałych wątpliwości Zamawiający miał możliwość wyjaśnienia powyższej kwestii z wykonawcą, jak również miał możliwość zweryfikowania niniejszych okoliczności co miało miejsce w dniu 4 lutego 2021 – co potwierdza protokół kontroli pracowników Urzędu Miasta i Gminy Sanniki. W konsekwencji stanowisko Zamawiającego - zawarte w odpowiedzi na odwołanie stwierdzającego, że działania cywilistyczne na etapie realizacji umowy mogą usunąć nieprawidłowości wykonywanego zamówienia publicznego, nieprawidłowości będące wynikiem domniemanych wad technicznego potencjału Przystępującego, jeżeli zostaną takowe stwierdzone a nie nakazanie powtórzenia czynności postępowania należy uznać za chybione, gdyż wobec przedstawionych dowodów przez Odwołującego Przystępujący na moment składania ofert nie wykazał spełnienia warunku udziału – a wobec zaistniałego stanu faktycznego Izba uznała, że ziściły się przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Ponadto Izba - na podstawie art. 541 ustawy Pzp - postanowiła oddalić wniosek dowodowy Odwołującego o przesłuchanie w charakterze świadka pana D. Ś. na okoliczność wskazaną w piśmie z dnia 10 lutego 2021 r., z uwagi że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. W ocenie Izby - wobec treści art. 540 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z którego wynika, że świadkami nie mogą być przedstawiciele ustawowi stron lub uczestników postępowania oraz osoby, które mogą być przesłuchane w charakterze strony lub uczestnika postępowania, jako organy osoby prawnej lub innej organizacji mającej legitymację do wniesienia odwołania – wnioskowany dowód jest niedopuszczalny, gdyż Pan D. Ś. jako prezes zarządu lidera konsorcjum nie mógł zostać przesłuchany w charakterze świadka, zatem dowód został powołany wyłącznie dla zwłoki. Analogicznie Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek dowody w postaci biegłego sądowego z dziedziny ochrony środowiska i gospodarki odpadami, gdyż został również powołany wyłącznie dla zwłoki, niniejszy wniosek nie został skonkretyzowany - co do określonych cech i wymagań, określony został zbyt szeroko i ogólnie. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp o​ raz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Wobec potwierdzenia się zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia przystępującego (wobec złożenia przez tych wykonawców nieprawdziwych informacji w postępowaniu) Izba zasądziła od Zamawiającego: kwotę 18.600 złotych na rzecz wykonawcy: PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie tytułem uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt KIO 1006/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 26 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego ​26 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instal Warszawa spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Kosmatki 82 (03-982 Warszawa) oraz IBG Instalbud spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Rzeszowie przy ul. Boya-Żeleńskiego 6A (35-105 Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie w Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Naruszewicza 18 (35-055 Rzeszów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MIKO-TECH spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych przy ul. Św. Jana Pawła II 11B (43-170 Łaziska Górne) postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instal Warszawa spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie oraz IBG Instalbud spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instal Warszawa spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie oraz IBG Instalbud spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ​ Rzeszowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony w poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1006/25 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Rzeszowie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zadanie Nr 1: „Budowa zbiornika retencyjnego ścieków surowych” oraz Zadanie Nr 2: „Budowa dwóch osadników wtórnych, układu drogowego i poletek osadowych na Oczyszczalni Ścieków w Rzeszowie”, o numerze referencyjnym: ZP/S-PN-32/2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 października 2024 r., pod numerem publikacji: 662919-2024 (numer wydania Dz. U. S: 213/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 17 marca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie(zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - zaniechania wezwania wykonawcy MIKO-TECH Sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych (zwanego dalej jako „MIKOTECH”) do udzielenia wyjaśnień dotyczycących zaoferowanej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie jej wyliczenia, na realizację Zadania nr 2; - uznania, że MIKO-TECH skutecznie zostały udostępnione zasoby w zakresie zdolności zawodowych przez podmiot trzeci – Eko-MTK Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie (zwanego dalej jako „Eko-MTK”) dotyczących doświadczenia w budowie, rozbudowie lub przebudowie dwóch oczyszczalni ścieków, w tym co najmniej jednej o przepustowości min. Qśrd = 25 000 m3 /d (zwanego dalej jako „Warunek”); - zaniechania wezwania MIKO-TECH do udzielenia wyjaśnień dotyczących zobowiązania Eko-MTK w celu potwierdzenia, czy podmiot ten wykona roboty budowlane, do realizacji których wymagane są udostępniane zdolności; - zaniechania wezwania MIKO-TECH do udzielenia wyjaśnień odnośnie udostępnianego zasobu, tj. doświadczenia EkoMTK przy realizacji zamówienia pn. „Hermetyzacja i​ dezodoryzacja wybranych obiektów oczyszczalni ścieków – Kontrakt nr 3 w Białymstoku” (zwanego dalej jako „Modernizacja OŚ Białystok”), w tym zakresu prac samodzielnie zrealizowanych przez ten podmiot; - przedwczesnego uznania, że oferta MIKO-TECH nie jest ofertą z rażąco niska ceną, jak i że wykonawca ten skutecznie polega na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania Warunku. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania MIKO-TECH do udzielenia wyjaśnień, ​ tym złożenia dowodów odnośnie do wyliczenia zaoferowanej ceny, podczas gdy w świetle zakresu prac określonego w w OPZ, cen zaoferowanych przez innych wykonawców i​ szacunkowej wartości zamówienia cena zaoferowana przez MIKO-TECH co najmniej wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (zaś zdaniem odwołującego obiektywnie nie jest możliwa realizacja tego zamówienia za kwotę zaoferowaną przez tego wykonawcę); 2) art. 122 w zw. z art. 119 w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 pkt 2 i 3 Pzp przez błędne uznanie, że MIKO-TECH skutecznie polega na zasobach udostępnionych przez Eko-MTK i tym samym spełnia Warunek, podczas gdy podmiot ten wprost zobowiązał się wykonać jedynie część prac, do realizacji których wymagane jest udostępniane doświadczenie, z czego jednoznacznie wynika, że pozostały zakres prac będzie realizował MIKO-TECH, który wymaganego doświadczenia nie posiada – w rezultacie czego Zamawiający zaniechał wezwania MIKO-TECH do uzupełnienia zobowiązania w ten sposób, że będzie obejmowało realizację przez Eko-MTK całości prac, do wykonania których jest konieczne doświadczenie wskazane w Warunku, lub do zastąpienia Eko-MTK innym podmiotem albo do wykazania, że MIKOTECH samodzielnie spełnia Warunek; 3) art. 128 ust. 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp przez błędne uznanie, że MIKO-TECH skutecznie polega na zasobach udostępnionych przez Eko-MTK i tym samym spełnia Warunek, podczas gdy doświadczenie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, tj. w Modernizacji OŚ Białystok, zostało uzyskane przy realizacji tego zadania w ramach konsorcjum składającego się z aż czterech podmiotów, zaś w świetle przedstawionych przez MIKO-TECH informacji nie jest jasne, jaki konkretnie zakres prac wykonał podmiot trzeci (Eko-MTK) i czy samodzielnie dysponuje dostatecznym doświadczeniem dla uznania Warunku za spełniony – w rezultacie czego zamawiający zaniechał wezwania MIKO-TECH do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia Eko-MTK, które jest przedmiotem udostępnianych zasobów; ponadto, lecz jedynie w przypadku uznania, że zarzut z pkt 2 powyżej był przedwczesny, odwołujący zarzucił również naruszenie: 4) art. 128 ust. 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 pkt 2 i 3 Pzp przez zaniechanie wezwania MIKO-TECH do udzielenia wyjaśnień co do sposobu udostępniania zasobów przez Eko-MTK, w tym czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na którego zdolnościach MIKO-TECH polega w odniesieniu do Warunku, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których udostępniane zdolności dotyczą. W związku z czym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp, unieważnienia oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienia badania i oceny ofert, z uwzględnieniem następujących czynności: - wezwania MIKO-TECH do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny; - wezwania MIKO-TECH do uzupełnienia zobowiązania Eko-MTK, z którego będzie wynikać zobowiązanie tego podmiotu do realizacji całości prac, do wykonania których jest konieczne to doświadczenie określone w Warunku, lub do zastąpienia go innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia Warunek, względnie – do udzielenia wyjaśnień, czy i w jakim zakresie Eko-MTK zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których udostępniane zdolności dotyczą; - wezwania MIKO-TECH do udzielenia wyjaśnień co do doświadczenia Eko-MTK, które jest przedmiotem udostępnianych zasobów, w tym w zakresie prac samodzielnie zrealizowanych przez ten podmiot przy Modernizacji OŚ Białystok. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca MIKO-TECH Sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych (zwany dalej jako: „przystępujący”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez ww. wykonawcę. Zamawiający i przystępujący na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika 26 marca 2025 r. wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp tj. jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający zwrócił uwagę, że do odwołania zostały załączone trzy pełnomocnictwa. Pierwsze pełnomocnictwo z 13 marca 2025 r. udzielone przez lidera konsorcjum Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie. Drugie pełnomocnictwo z​ 13 stycznia 2025 r., tj. pełnomocnictwo udzielone przez partnera konsorcjum, którego reprezentował p.J. dla lidera konsorcjum. Trzecie pełnomocnictwo z​ 16 grudnia 2024 r. w ramach, którego partner konsorcjum w osobach dwóch członków zarządu udzielił pełnomocnictwa panu Jackowi Tomaszowi Ożogowi. Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo z 16 grudnia 2024 r. zakazywało substytucji, tj. w przedostatnim akapicie pełnomocnictwa wskazano, że pełnomocnik (p.J.) nie ma prawa udzielania dalszych pełnomocnictw. W związku z powyższym zamawiający wniósł o​ odrzucenie odwołania w związku z niedochowaniem wymogów formalnych przez odwołującego w związku z niewykazaniem ciągu należytego umocowania osoby składającej odwołanie w postępowaniu. Przystępujący poparł wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania i przedstawił na tą okoliczność analogiczną argumentację. Odwołujący w odpowiedzi na wnioski o odrzucenie odwołania, wniósł o tymczasowe dopuszczenie pełnomocników do reprezentowania odwołującego, alternatywnie wniósł o​ zwrócenie się do niego w celu uzupełnienia braków formalnych odwołania. Podkreślił, że Izba nie wzywała go do uzupełnienia braków formalnych w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest w stanie uzupełnić pełnomocnictwo dotyczące pana J.T. ​ terminie 1 dnia. w Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Stan faktyczny, związany z okolicznościami dotyczącymi wniosków zamawiającego i​ przystępującego o odrzucenie odwołania, nie był sporny. Do odwołania zostało załączone pełnomocnictwo z 16 grudnia 2024 r. na mocy, którego partner konsorcjum (IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie) działając za pośrednictwem dwóch członków zarządu udzielił pełnomocnictwa panu Jackowi Tomaszowi Ożogowi. Zgodnie z informacją ujawnioną w KRS dwaj członkowie zarządu udzielający pełnomocnictwa panu Jackowi Tomaszowi Ożogowi byli uprawnieni do reprezentowania partnera konsorcjum. Co istotne pełnomocnictwo z 16 grudnia 2024 r. zawierało klauzulę o treści – W zakresie umocowania Pełnomocnik nie ma prawa udzielania dalszych pełnomocnictw (przedostatnie zdanie w treści pełnomocnictwa). Ponadto razem z odwołaniem zostało złożone pełnomocnictwo z 13 stycznia 2025 r. zgodnie, z którym parter konsorcjum działający przez pełnomocnika tj. pana J.T., ustanowił pełnomocnikiem lidera konsorcjum (Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie) i upoważnił go m. in. do składania środków ochrony prawnej i wszelkich czynności w postępowaniu odwoławczym (pkt 8 pełnomocnictwa). Dodatkowo wraz z odwołaniem zostało złożone pełnomocnictwo z 13 marca 2025 r. na mocy, którego lider konsorcjum, działając w imieniu konsorcjum, udzielił pełnomocnictwa dwóm pełnomocnikom do reprezentowania konsorcjum w postępowaniach toczących się przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym m. in.: wnoszenia odwołania do Prezesa KIO. Jeden z tych pełnomocników wniósł następnie odwołanie do Prezesa Izby 17 marca 2025 r. W treści odwołania, jako odwołujący, zostało wskazane konsorcjum obu wymienionych powyżej podmiotów. Jak wynikało z opisanych powyżej okoliczności faktycznych pełnomocnik partnera konsorcjum wymieniony w pełnomocnictwie z 16 grudnia 2024 r., nie miał uprawnienia do udzielenia dalszych pełnomocnictw. Co do braku uprawnienia pełnomocnika w tym zakresie nie mogło być żadnych wątpliwości, ponieważ pełnomocnictwo zawierało jednoznaczną i​ wyraźną klauzule stanowiącą, że ww. pełnomocnik nie miał prawa udzielania dalszych pełnomocnictw. Mimo tego pełnomocnik partnera konsorcjum udzielił 13 stycznia 2025 r. dalszego pełnomocnictwa liderowi konsorcjum do reprezentowania partnera konsorcjum ​ ramach konsorcjum w tym m. in. do składania środków ochrony prawnej. W dalszej kolejności lider konsorcjum, w mający rzekomo reprezentować całe konsorcjum, udzielił pełnomocnictwa osobie, która następnie wniosła odwołanie. Skład orzekający uznał, że odwołanie nie zostało wniesione przez wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu, ale tylko przez lidera konsorcjum. Pełnomocnik ustanowiony przez partnera konsorcjum działał z przekroczeniem umocowania wynikającego z pełnomocnictwa w związku z tym nie mógł ustanowić lidera konsorcjum jako pełnomocnika partnera konsorcjum, a w efekcie całego konsorcjum. Krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 oraz Rzecznikowi Małych i​ Średnich Przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego – zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt ) . Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, że pełnomocnik wnoszący odwołanie był prawidłowo umocowany do wniesienia odwołania tylko przez lidera konsorcjum, natomiast lider nie miał uprawnienia do reprezentowania partnera konsorcjum w zakresie wniesienia odwołania, ponieważ pełnomocnik reprezentujący partnera konsorcjum, który udzielił pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, działał z przekroczeniem zakresu umocowania. Tym samym pełnomocnik wskazany przez lidera konsorcjum nie reprezentował konsorcjum tylko co najwyżej samego lidera. W okolicznościach przedmiotowej sprawy samego lidera konsorcjum nie można było uznać za wykonawcę w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, ponieważ ofertę w postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum: Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum) oraz IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (parter konsorcjum). Powyższe wynikało w szczególności z treści oferty złożonej przez ww. wykonawców. ​W przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 Pzp, są podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować do wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne - przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum (zob. postanowienie z 26 maja 2022 r. sygn. akt KIO 1247/22). Jak wskazano powyżej pełnomocnik partnera konsorcjum mnie miał uprawnień do umocowania lidera konsorcjum, stąd odwołanie nie zostało wniesione przez wykonawcę składającego ofertę, ale przez lidera konsorcjum składającego ofertę, czyli zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, co z kolei skutkowało odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Ponadto Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosków odwołującego związanych z wezwaniem go do uzupełnienia braków formalnych odwołania lub do tymczasowego dopuszczenie pełnomocników do reprezentowania odwołującego. Zgodnie z dyspozycją art. 518 ust. 1 Pzp jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek braku pełnomocnictwa, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Jak wynika z​ przytoczonego powyżej fragmentu wezwanie do uzupełnienia braków formalnych odwołania w przypadku dokumentów związanych z umocowaniem do wniesienie odwołania może mieć miejsce w sytuacji braku pełnomocnictwa. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że pełnomocnictwo nie zostało zbożne w wyniku czego nie zaistniała sytuacja, którą można było zakwalifikować jako brak pełnomocnictwa. Podmiot składający odwołanie złożył trzy pełnomocnictwa z czego wszystkie, w kontekście uprawnienia do wniesienia odwołania, należało uznać za wadliwe tj. pełnomocnictwo z 16 grudnia 2024 r. ponieważ wprost z niego wynikało, że pełnomocnik partnera konsorcjum nie miał uprawnień do udzielania dalszych pełnomocnictw, pełnomocnictwo z 13 stycznia 2025 r. ponieważ pełnomocnik partnera konsorcjum udzielił pełnomocnictwa liderowi mimo tego, że nie miał uprawnienia do udzielenia dalszych pełnomocnictw oraz pełnomocnictwo z 13 marca 2025 r., ponieważ nie zostało udzielone przez pełnomocnika konsorcjum czyli wykonawcy, ale co najwyżej lidera konsorcjum. Przepis art. 518 ust. 1 Pzp nie wymienia braku w postaci wadliwego pełnomocnictwa, tym samym wadliwe pełnomocnictwo nie podlega uzupełnieniu na tej podstawie. Warto dodać, że komentarz pt. Prawo zamówień publicznych (wydanie II, red. H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023) bardziej liberalnie podchodzi do tej materii. W opracowaniu tym wskazano, że: Pod pojęciem braku pełnomocnictwa, o którym mowa w przepisie art. 518 Pzp, rozumieć należy w szczególności sytuacje, w których: 1) do odwołania nie załączono dokumentu pełnomocnictwa, 2) załączony dokument pełnomocnictwa nie został podpisany przez mocodawcę, 3) z załączonego dokumentu pełnomocnictwa nie wynika umocowanie do reprezentowania odwołującego. Po pierwsze należy wskazać, że przepis art. 518 ust. 1 Pzp nie zawiera sformułowania ​ szczególności przy wymienianiu przesłanek uzasadniających konieczność wezwania do uzupełniania braków w formalnych odwołania. Określenie w szczególności przy uzupełnieniu braków formalnych odwołania znajdowało się treści art. 187 ust. 3 ustawy z 2004 r. Tym samym interpretacja art. 518 ust. 1 Pzp powinna być bardziej restrykcyjna i nie można je rozciągać na stany faktyczne lub okoliczności, które nie zostały określone w przepisie. Po drugie sytuacje opisane w pkt 1 i 2 powyżej nie budzą żadnych wątpliwości i Izba w pełni się z nimi zgadza, jednakże nie miały one zastosowania w okolicznościach tej sprawy. W związku z tym Izba skupiła się na sytuacji przedstawionej powyżej w pkt 3 i w jej ocenie ma ona zastosowanie ​ przypadku wątpliwości co do umocowania do reprezentowania odwołującego. W stanie faktycznym przedmiotowej w sprawy sytuacja ta nie miała zastosowania, ponieważ nie było żadnych wątpliwości, co do tego, że pełnomocnictwa były wadliwe tj. pełnomocnik partnera konsorcjum nie miał uprawnienia do udzielenia dalszych pełnomocnictw, a mimo tego takiego pełnomocnictwa udzielił liderowi. Na marginesie można było dodać, że odwołujący na posiedzeniu poinformował, że jest ​ stanie uzupełnić pełnomocnictwo dotyczące pana J.T. w terminie 1 dnia. W ocenie składu orzekającego taka w deklaracja nie mogła stanowić poparcia dla słuszności wniosku o wezwanie odwołującego do uzupełnienia braków formalnych. Odwołujący nie przedstawił szczegółowych informacji w tym zakresie. W konsekwencji Izba przyjęła, że za wątpliwe należało uznać, aby partner konsorcjum posługiwał się w obrocie pełnomocnictwami zawierającymi sprzeczne postanowienia. Dodatkowo nawet jeśli tak było, to w okolicznościach przedmiotowej sprawy decydujące znaczenie miało pełnomocnictwo złożone wraz z​ odwołaniem. Izba nie znalazła również podstaw do tymczasowego dopuszczenia do czynności osób niemogących przedstawić pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 511 ust. 3 Pzp. Przepis ten, w ocenie składu orzekającego, ma zastosowanie przede wszystkim do reprezentowania stron i uczestników postępowania odwoławczego na posiedzeniu lub rozprawie. Uzupełnienie braków pełnomocnictwa w zakresie umocowania do wniesienia odwołania uregulowane jest szczegółowo w innym przepisie, tj. w art. 518 ust.1 Pzp, który dotyczy uzupełninia braków formalnych odwołania. Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie miał zastosowania art. 518 ust. 1 Pzp, co zostało szerzej przedstawione powyżej. W związku z powyższym Izba obrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 553 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Wobec powyższego, Izba na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp postanowiła jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na posiedzeniu). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1894/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 29 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FPM spółkę akcyjną z siedzibą w Mikołowie przy ul. Wyzwolenia 12C (43-190 Mikołów) oraz Przedsiębiorstwo Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” spółkę akcyjną z siedzibą w Opolu przy ul. Budowlanych 52 (45-124 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Złotej 59 (00-120 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MAGOTTEAUX S.A. z​ siedzibą w Vaux-sous-Chèvremont przy Rue A. Dumont BE 0422984633 (4051 Vaux-sous-Chèvremont, Królestwo Belgii) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FPM spółkę akcyjną z siedzibą w Mikołowie oraz Przedsiębiorstwo Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” spółkę akcyjną z siedzibą w Opolu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FPM spółki akcyjnej z siedzibą w Mikołowie oraz Przedsiębiorstwa Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” spółki akcyjnej z siedzibą w Opoluna rzecz zamawiającego PGE Energia Ciepła spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawiekwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1894/24 Uzasadnie nie PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Dostawa układów mielących do młynów 7M65-E w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczyo numerze: POST/PEC/PEC/UZI/01218/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 stycznia 2024 r. pod numerem publikacji ogłoszenia 00049909-202. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 29 maja 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FPM S.A. z siedzibą w Mikołowie or az Przedsiębiorstwo Modernizacji Obiektów Przemysłowych „CEMA” S.A. z siedzibą w Opolu(zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Magotteaux S.A. dokonany w dniu 22 maja 2024 r. i zaniechanie odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jego zdaniem oferta powyżej wskazanego wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w punkcie 3.3.1. i 3.1.2 Załącznika Nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”) Opis Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej jako: „OPZ”). Odwołujący wskazał, że zamawiający w punkcie 3.3.1 OPZ wymagał wykonania pierścieni miażdżących ze staliwa stopowego, podczas gdy wykonawca oferuje wykonanie tych pierścieni z żeliwa chromowo-molibdenowego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uchylenie czynności zamawiającego ​ postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty złożonej przez Magotteaux S.A. i powtórzenie wyboru w najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania i złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Jego zdaniem zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia przedmiotowej oferty i jej wybór jako oferty najkorzystniejszej uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia i osiągnięcie wynikającego z tego tytułu przychodu oraz zysku. Efektem tego jest szkoda polegająca na stracie kosztów poniesionych w związku z przygotowaniem oferty i​ udziałem w postępowaniu (wynagrodzenie pracowników, koszt materiałów i urządzeń biurowych) oraz na utracie spodziewanego przychodu i zysku w związku z wykonaniem zamówienia. Powyższe miało być skutkiem naruszenia przez zamawiającego wskazanego przepisu ustawy. Odwołujący podniósł, że gdyby nie to naruszenie, to miałby realną możliwość pozyskania zamówienia, zwłaszcza, że z treści oferty złożonej przez wykonawcę ZM Technika Sp. z o.o. S. k. wynikało, że wykonawca ten nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Szkoda miała także charakter niemajątkowy. Odwołujący stwierdził, że gdyby nie naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, miałby możliwość wykonania zamówienia w związku z którym uzyskałby dalsze doświadczenie i​ zwiększyłby swoją renomę i pozyskałby dalsze referencje na rynku. W uzasadnieniu odwołujący w stwierdził, że zamawiający w OPZ w punkcie 3.1.1. wskazał, że nie jest właścicielem dokumentacji technicznej. W związku z tym dopuścił wykonanie zamówienia na podstawie dokumentacji technicznej własnej wykonawcy lub na podstawie obmiaru z natury. W związku z tym wskazał, że jedynym wymaganiem co do dostaw jest to, aby spełniały one kryteria równoważności określone w punkcie 3.1.2 OPZ. ​W punkcie 3.1.2. c) OPZ zamawiający wskazał, że dopuszcza możliwość dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o dokumentację własną wykonawcy. Zamawiający uznał, że dostarczone zamienniki będą równoważne, jeśli będą spełniały warunki wskazane w tym punkcie. Wszystkie wskazane warunki odnoszą się wyłącznie do kompatybilności i cech użytkowych. Jednocześnie w punkcie 3.3.1 OPZ zamawiający wskazał, że odlewy pierścieni należy wykonać ze staliwa stopowego. W uwadze zamieszczonej w punkcie 3.4 zamawiający wskazał: UWAGA: Odstępstwo od ww. wymagań może skutkować odrzuceniem dostawy. Kule oraz pierścienie miażdżące muszą być obrobione mechanicznie. Zdaniem odwołującego cytowana powyżej uwaga odnosiła się zarówno do wymagań dotyczących pierścieni jak i do kul, o czym świadczyło sformułowanie Kule oraz pierścienie..., zatem uwaga ta odnosiła się do wymagań określonych w punktach 3.4 i 3.3 OPZ. Odwołujący tym samym uznał, że wymogi określone w punkcie 3.3. były wymagane bezwzględnie i w tym zakresie zamawiający nie dopuścił produktu równoważnego. W tak sformułowanym OPZ równoważność dotyczy jedynie dokumentacji technicznej, na podstawie której wykonane zostaną zespoły mielące i części. Natomiast nie obejmuje ona cech wskazanych w punkcie 3.3 OPZ, w tym materiału, z którego zostaną one wykonane, co zostało w OPZ podkreślone cytowaną uwagą, która dodatkowo, dla pokreślenia jej znaczenia została sformatowana pogrubioną czcionką. Odwołujący wskazał, że wykonawca Magotteaux S.A. do swojej oferty dołączył Załącznik nr 9 Opis technologii wykonania produktu równoważnego. Na stronie 4 tego załącznika wskazano, że pierścień miażdżący wykonany jest w technologii bimetalicznej Duocast. Na stronie 7 została opisana ta technologia. Z opisu wynika, że odlew pierścienia wykonywany jest z żeliwa chromowomolibdenowego. Tak wykonany odlew pokrywany jest osnową ze staliwa narzędziowego, zatem materiał, z którego wykonany jest oferowany pierścień jest wykonywany z materiału innego niż wymaga tego bezwzględnie zamawiający w OPZ. ​ związku z tym, zdaniem odwołującego, oferta ww. wykonawcy nie była zgodna W z​ warunkami zamówienia. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowa oferta, jako niezgodna z warunkami zamówienia powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zaniechanie jej odrzucenia a następnie dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej naruszało w ten sposób ustawę. Jednocześnie to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, gdyż prowadziło do wyboru oferty, która gdyby nie nastąpiło to naruszenie, nie zostałaby wybrana, na skutek czego wybór oferty najkorzystniejszej dotyczyłby oferty innego wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że wymaganie co do materiału sformułowane w OPZ nie było przypadkowe i jego podkreślenie przez zamawiającego miało głębokie uzasadnienie. Odmienność materiału oznaczała przede wszystkim, że materiał posiada inne właściwości fizyko-chemiczne oraz wytrzymałościowe. Niewątpliwie wywiera to znaczący wpływ na przebieg i bezpieczeństwo procesu obróbczego. Oznaczało to, że zastosowanie pierścienia wykonanego z innego materiału należało uznać za modernizację istniejącego urządzenia, która powinna zostać poprzedzona analizą zagrożeń i zdolności operacyjnych HAZOP (znormalizowaną normą PN-IEC 61882). Wymóg przeprowadzenia takiej procedury wynika ​z Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. 2008.199.1228 z dnia 2008.11.07), które to rozporządzenie realizuje regulacje i wymagania określone Dyrektywą 2006/42/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie maszyn, zmieniająca dyrektywę 95/16/WE (przekształcenie), czyli tzw. Dyrektywy Maszynowej. Jednocześnie odwołujący podniósł, że wykonawca nie przedstawił dowodów wykazujących, że produkt oferowany z innego materiału posiada właściwości wskazane przez zamawiającego jako kryteria równoważności. Nie stanowią takiego dowodu nieuwierzytelnione kopie fragmentów protokołów z pomiarów zużycia zestawów mielących (str. 9 Załącznika nr 9 do oferty). Z ich treści nie wynika, że przedmiotem pomiarów były zespoły mielące (i ich części) wykonane w opisywanej w tym załączniku technologii. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca MAGOTTEAUX S.A. z siedzibą w Vaux-sous-Chèvremont (Królestwo Belgii). W dniu 13 czerwca 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: - oddalenie wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu w zakresie opinii biegłego na okoliczność, że oferta przystępującego opiewa na dostawę pierścieni miażdżących wykonanych z materiału innego niż wymagany przez zamawiającego; - oddalenie odwołania w całości. Tego samego dnia również wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe, w którym wniósł o: - odrzucenie odwołania z powodu braku wykazania przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, względnie o: - oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania, który został podniesiony w piśmie procesowym tego wykonawcy. Przystępujący stwierdził, że odwołanie podlegało odrzuceniu z powodu braku wykazania przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia. W celu poparcia swojego wniosku przystępujący wskazał, że odwołujący twierdził, iż odlewy winny być wykonane ze staliwa narzędziowego i powinny być obrabiane mechanicznie, w przeciwnym razie będzie to podstawa do odrzucenia oferty. ​W rzeczywistości odwołujący miał zaproponować pierścień miażdżący, który nie jest elementem staliwnym, ani nie jest obrobiony mechanicznie. Jego oferta podlegałaby więc odrzuceniu. W tej sytuacji trudno mówić o wykazaniu przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia. W przedstawionej sytuacji przystępujący domniemywał, że celem odwołującego nie jest podpisanie umowy na dostawy, lecz doprowadzenie do unieważnienia przetargu. Skład orzekający stwierdził, że powyżej wskazany wniosek przystępującego był niezasadny. W pierwszej kolejności należało wskazać, że brak interesu w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 Pzp, nie jest przesłanką odrzucenia odwołania. Przesłanki odrzucenia odwołania wymienione zostały w art. 528 Pzp. Zawarty w tym przepisie katalog przesłanek odrzucenia odwołania ma charakter zamknięty, co oznacza, że nie jest dopuszczalne odrzucenie odwołania z innych powodów niż wskazane w tym przepisie. Po drugie argumentacja przystępującego odnosiła się do treści oferty odwołującego i wskazywała, że oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu. Izba jest związana zarzutami odwołania i w procesie rozstrzygania odwołania nie może wykraczać poza zakres odwołania. Odwołanie dotyczyło niezgodności z warunkami zamówienia oferty przystępującego, a nie odwołującego. W związku z tym Izba nie miała podstaw w zakresie przedmiotowego postępowania odwoławczego do rozstrzygania o zgodności lub niezgodności z warunkami zamówienia oferty odwołującego, a do tego de facto prowadziła argumentacja przystępującego związana z wnioskiem o odrzucenie odwołania. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, która wskazywała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości ponieważ odwołujący nie legitymował się prawem do jego wniesienia ​ postępowaniu. w Jak ustalił skład orzekający oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ocen. W pkt. 12.1 SW Z zamawiający wskazał, że skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 139 ust. 1 Pzp, tj. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, ​ zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił w w odpowiedzi na odwołanie, że oferta ZM Technika Sp. z o.o. sp. k. uplasowała się na drugim miejscu w rankingu oceny ofert i nie była oceniana w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia przez wniesienie odwołania, w którym skierował zarzuty wyłącznie wobec oferty wybranego wykonawcy, ponieważ ewentualne uwzględnienie odwołania spowodowałoby unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz wyeliminowanie oferty dotychczasowego lidera rankingu. Po tej czynności zamawiający byłby zobowiązany dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy ZM Technika Sp. z o.o. sp. k. i albo wybrałby ofertę tego wykonawcy albo ją odrzucił. Zarówno pierwsza jak i druga sytuacja dałaby odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia, ponieważ mógłby on kwestionować dokonany wybór przez wniesienie odwołania w związku z uznaniem, że oferta wybranego wykonawcy nie spełniła warunków udziału w postepowaniu lub ziściły się wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, albo wobec odwołującego zamawiający prowadziłby czynności dotyczące kwalifikacji podmiotowej. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę MAGOTTEAUX S.A. z siedzibą ​ Vaux-sous-Chèvremont (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika, odwołujący wniósł o​ niedopuszczenie pełnomocnika przystępującego, którego pełnomocnictwo zostało złożone wraz z pismem procesowym w związku z tym, że osoba ta nie wykazała, że pozostaje z​ przystępującym w stosunku umowy zlecenia. Osoba ustanowiona pełnomocnikiem przystępującego złożyła oświadczenie, że pozostaje z przystępującym w stosunku zlecenia oraz wyjaśniła, że zlecenie, które posiada z przystępującym, zostało sporządzone w języku francuskim i nie dysponuje zleceniem w tłumaczeniu na język polski. Izba postanowiła oddalić powyżej wskazany wniosek odwołującego. Zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Wraz z pismem procesowym przystępujący złożył pełnomocnictwo, z którego wynikało, że osoba w nim wskazana została umocowana do reprezentowania go przed Krajową Izbą Odwoławczą we wszelkich sprawach dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których stroną lub uczestnikiem postępowania będzie przystępujący, a także do wykonywania wszelkich czynności procesowych – w tym reprezentowania przystępującego przez udział w posiedzeniach i​ rozprawach, wnoszenia pism procesowych, składania oświadczeń i wyjaśnień w toku postępowania, składania wniosków dowodowych i innych czynności. Ponadto osoba wskazana w treści pełnomocnictwa oświadczyła, że pozostaje z przystępującym w stosunku zlecenia, a odwołujący poza zgłoszonym wnioskiem nie przedstawił żadnych okoliczności lub dowodów, które mogłyby podważyć lub zakwestionować treść pełnomocnictwa oraz oświadczenie pełnomocnika. W ocenie Izby okoliczności te pozwalały uznać, że osoba wskazana treści pełnomocnictwa pozostawała z przystępującym w stosunku zlecenia. Przy czym Izba zauważa, że ustawodawca nie postawił wymogu stałego zlecenia, jednakże ​ ocenie Izby stosunek zlecenia powinien dotyczyć określonych czynności prawnych prawa materialnego, zaś w pełnomocnictwo powinno być wynikiem potrzeby obrony interesów strony w związku z podejmowanymi przez zleceniobiorcę czynnościami w ramach stosunku zlecenia. Ponadto zdaniem Izby nie ma obowiązku załączania umowy zlecenia do pełnomocnictwa, a także składania go przy pierwszej czynności procesowej, gdyż treść art. 511 ust. 2 Pzp wskazuje na braki pełnomocnictwa lub w składzie właściwych organów, a​ w ocenie Izby samo pełnomocnictwo takich braków nie zawierało. Oczywiście pożądanym jest, aby pełnomocnik pozostający w stosunku zlecenia był w stanie ten fakt wykazać ​ sytuacji zaistnienia wątpliwości, co do istnienia tego stosunku czy jego charakteru, jednakże w ocenie Izby brak jest w przepisu obligującego pełnomocnika do wykazywania istnienia tego stosunku. Przepis art. 516 ust. 2 pkt. 2 Pzp mówi o obowiązku załączenia dowodu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, a nie uczestnika postępowania. Ewentualne wątpliwości w zakresie pełnomocnictwa zostały rozwiane przez oświadczenie i wyjaśnienie osoby wymienionej w treści pełnomocnictwa. Izba ​ okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła powodów do zakwestionowania tego oświadczenia. W stosunku w do uczestnika postępowania odwoławczego przepisy Pzp pozwalają na uznanie, że jeżeli uczestnik ustanawia pełnomocnika to należy domniemywać, że osoba ta pozostaje z mocodawcą w jednej z relacji wymienionych w art. 510 Pzp. Domniemanie to może zostać obalone przez stosowne dowody lub wskazane okoliczności, które mogą poddać pod wątpliwość spełnienie wymogów określonych w ww. przepisie. Odwołujący takich okoliczności ani dowodów nie podniósł, zatem Izba stwierdziła, że pełnomocnik przystępującego został ustanowiony prawidłowo. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 czerwca 2024 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 22 maja 2024 r.; 2) dokumenty złożone na posiedzeniu przez przystępującego – arkusze danych technicznych, na które powołał się w piśmie procesowym, tj. arkusze dotyczące drutu spawalniczego-rdzeniowego, hart face HC-O, CNV-O, CN-O z tłumaczeniem na język polski. Izba oddaliła wniosek odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Zgodnie z art. 539 Pzp dopuszczając dowód z opinii biegłego, skład orzekający, ​ postanowieniu, określa przedmiot opinii i dziedzinę, z której biegły jest powoływany, w a​ także wskazuje dokumentację niezbędną do sporządzenia opinii. O przeprowadzenie przedmiotowego dowodu wnioskował odwołujący. Wniosek ten sprowadzał się właściwie do wskazania, że powinien zostać dopuszczony dowód z opinii biegłego. Przy czym odwołujący nie wskazał z jakiej dziedziny ma zostać powołany biegły, ani nie zakreślił dokładnie dokumentacji niezbędnej do sporządzenia opinii oraz przedmiotu tej opinii. Braki w tym zakresie ze strony odwołującego, w ocenie składu orzekającego, dyskwalifikowały przedmiotowy wniosek, ponieważ rola wnioskującego o przeprowadzenie takiego dowodu nie może sprowadzać się wyłącznie do zasygnalizowania czy też zgłoszenia wniosku, bez podawania niezbędnych informacji umożliwiających jego przeprowadzenie. Ponadto Izba uznała, że wydanie rozstrzygnięcia, w tym ustalenie stanu faktycznego sprawy, było możliwe w oparciu o zgromadzony materiał procesowy, w tym w szczególności w ramach weryfikacji brzmienia załącznika nr 1 do SW Z tj. OPZ, co nie wymagało wiedzy specjalnej i dokonywane jest przez skład orzekający w ramach subsumpcji. Tym samym zebrany w sprawie materiał procesowy czyli przede wszystkim OPZ w zupełności wystarczał do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zgodnie z dyspozycją art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W okolicznościach przedmiotowej sprawy dopuszczenie i przeprowadzenie przedmiotowego dowodu doprowadziłoby jedynie do zwłoki, zatem dowód w powyższym zakresie nie mógł zostać przeprowadzony. Izba ustaliła co następuje Opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SW Z. Pkt 3.1.1., 3.1.2. i 3.3.1. OPZ posiadały następującą treść: 3.1.1. Dokumentacja techniczna: a) Zamawiający informuje, że posiadane przez niego młyny 7M65-E zostały wyprodukowane przez FPM S.A., która to firma jest właścicielem ich dokumentacji źródłowej. b) W trakcie wieloletniej eksploatacji młyny podlegały modernizacjom. c) Numery rysunków przywołane w tabeli powyżej występują w DTR młynów przekazanych Zamawiającemu na etapie budowy. Numery te należy traktować tylko i wyłącznie jako oznaczenia katalogowe. d) Zamawiający nie wymaga aby dostarczone części były wykonane na podstawie dokumentacji przywołanej w załącznikach cenowych. Wykonawca może dostarczyć części wykonane na podstawie dokumentacji własnej lub obmiaru z natury. e) Jedynym wymaganiem Zamawiającego wobec dostarczonych zespołów mielących i​ części zamiennych jest ich równoważność, której warunki opisano w punkcie 3.1.2. f) Zamawiający nie posiada i nie będzie udostępniał żadnej dokumentacji wykonawczej układów mielących ani części zamiennych będących przedmiotem zamówienia 3.1.2. Przedmiot zamówienia – produkt równoważny a) Przedmiotem zamówienia są układy mielące wyspecyfikowane w Tabeli nr 1 powyżej oraz Załącznikach nr 2 oraz nr 3 do Umowy. b) Podstawą identyfikacji zespołów i części zamiennych są numery katalogowe przywołane w Tabeli nr 1 powyżej oraz Załącznikach nr 2 oraz nr 3 do Umowy. c) Zamawiający dopuszcza możliwość dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o dokumentację własną Wykonawcy. Zamawiający uzna, że dostarczone zamienniki są równoważne, jeśli będą spełniały następujące warunki: · zapewnią pełną kompatybilność z urządzeniami, do których będą wbudowane, · ich montaż nie będzie wymagał od Zamawiajacego wprowadzenia jakichkolwiek zmian konstrukcyjnych w eksploatowanych urządzeniach, · w żaden sposób nie pogorszą warunków eksploatacyjnych urządzeń (wydajność, jakość zmielonego paliwa, żywotność własna oraz całego urządzenia), w których będą zabudowane, · żywotność dostarczonych części będzie zgodna z czasami określonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do Umowy. d) Przedmiot zamówienia musi być wykonany zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawem, a w szczególności nie naruszać praw własności intelektualnej lub tajemnicy przedsiębiorstwa innego podmiotu. (…) 3.3.1. Odlewy pierścieni należy wykonać ze staliwa stopowego. a) Kształt i wymiary odlewów powinny odpowiadać wymaganiom określonym na rysunku surowego odlewu. Tolerancje wymiarowe powinny być zgodne z PN-72/H-83154 dla V-tej klasy dokładności. b) Odchylenie od masy odlewów powinny być zgodne z PN-72/H-83154 i odpowiadać V-tej klasie dokładności. c) Powierzchnie odlewów podlegające obróbce skrawaniem powinny mieć naddatki na obróbkę wg PN-72/H-83154 odpowiadającej V-tej klasie dokładności. d) Badania pierścieni: · kontrola składu chemicznego na podstawie końcowej analizy z wytopu, · twardość należy badać na odlewie obrobionym cieplnie, na powierzchni tocznej w 6-ciu miejscach rozstawionych na obwodzie pierścienia co 60º. e) Cechowanie pierścieni. Pkt 3.3. i 3.4 OPZ dotyczyły odpowiednio pierścieni dociskowych i miażdżących oraz kuli. W części końcowej pkt 3.4 OPZ zamawiający wskazał następującą uwagę: UWAGA: Odstępstwo od ww. wymagań może skutkować odrzuceniem dostawy. Kule oraz pierścienie miażdżące muszą być obrobione mechanicznie. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Oferty złożyli odwołujący, przystępujący ​i wykonawca ZM TECHNIKA Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bolechowie. Przystępujący wraz z ofertą złożył załącznik nr 9 tj. Opis technologii wykonania produktu równoważnego. W dniu 22 maja 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba w znacznej mierze przyjęła stanowisko zamawiającego wskazane w odpowiedzi na odwołanie. Jak słusznie argumentował zamawiający na podstawie postanowienia określonego w pkt 3.1.2. OPZ dopuścił on możliwość dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o dokumentację własną wykonawcy. Literalne brzmienie pkt 3.1.2 lit. a) i b) jak i umiejscowienie w OPZ postanowienia o dopuszczeniu dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o dokumentację własną wykonawcy wskazywało, że postanowienia w tym zakresie należało odnieść do całości dostaw opisanych szczegółowo w OPZ, tj. bez żadnych wyjątków. Postanowienie z​ pkt 3.1.2 OPZ nie zawierało również wyłączenia jego stosowania do składu/typu materiału z jakiego mają być wykonane odlewy pierścieni czy odlewy kul miażdżących. Na okoliczność, że równoważność nie dotyczyła jedynie dokumentacji technicznej wskazywało literalne brzmienie pkt 3.1.2. c) OPZ, w którym zamawiający wprost wskazał, że dopuszcza możliwość dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych ​ oparciu o dokumentację własną Wykonawcy. Wykładnia pkt 3.1.2. c) OPZ nie mogła być dokonana w oderwaniu od w pozostałych postanowień tego punktu, który został opatrzony tytułem Przedmiot zamówienia – produkt równoważny. W lit. a) czy b) ww. punktu wskazane zostało co było przedmiotem zamówienia – produktem. Przedmiotem zamówienia były części zamienne dla trzech kompletów układów mielących dla młynów 7M65-E, a nie dokumentacja. Ponadto odwołujący z jednej strony wskazywał, że warunki równoważności ​ pkt 3.1.2. c) OPZ odnosiły się wyłącznie do kompatybilności i cech użytkowych z drugiej twierdził, że równoważność w dotyczyła jedynie dokumentacji technicznej, na podstawie której wykonane zostaną zespoły mielące i części. Przedmiotem zamówienia nie była dostawa dokumentacji tylko dostawa układów mielących dla młynów 7M65-E. Odnośnie uwagi zamieszczonej pod koniec pkt 3.4 OPZ, na którą powoływał się odwołujący, Izba uznała, że dotyczyła ona poszczególnych dostaw w ramach wykonania umowy, a nie oferty. Tym samym nieuprawnione było wskazanie, że wykonanie odlewu pierścieni czy odlewu kul miażdżących z innego materiału niż ze staliwa stopowego było podstawą do odrzucenia oferty. Ponadto treść uwagi cyt. może skutkować wskazywała na uprawnienie do odrzucenia dostaw, a nie na obowiązek odrzucenia oferty. Ponadto zamawiający nie oczekiwał od wykonawców składających oferty na produkty równoważne (zamienniki) dołączenia do oferty opisu technicznego tychże produktów. Zamawiający wymagał, aby w przypadku zaoferowania produktów równoważnych (zamienników) spełniały one warunki równoważności wskazane w ust. 3.1.2. c) OPZ. Już samo umiejscowienie ​ OPZ postanowienia o dopuszczeniu dostawy produktów równoważnych (zamienników) wykonanych w oparciu o w dokumentację własną wykonawcy wskazywało, że odnosiło się ono do całości przedmiotu dostawy opisanego szczegółowo poniżej wskazanego postanowienia, w tym w pkt 3.3.1. do 3.4.1 OPZ, bez żadnych wyjątków. Gdyby zamawiający wymagał, aby odlewy pierścieni i kul miażdżących były wykonane ze staliwa stopowego powinno to być umiejscowione w pkt 3.1.2. OPZ, jako wyjątek od zasady dopuszczenia produktów równoważnych (zamienników). Ponadto Izba nie miała powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego wskazującego, że odwołujący zastosowanie odmiennego materiału określił jako „modernizację istniejącego urządzenia” równocześnie odwołując się wymogów Dyrektywy 2006/42/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie maszyn (zwanej dalej jako: „Dyrektywa Maszynowa”), która nie przewiduje czynności „modernizacji”. Występuje w niej za to czynność „modyfikacji” i tym słowem należałoby się posługiwać ​ przypadku dokumentowania zmian w konstrukcji maszyn z jednoczesnym powoływaniem się na treść Dyrektywy w Maszynowej. Zgodnie z Dyrektywą Maszynową przez modyfikację należy rozumieć takie czynności jak zwiększenie zakresu funkcji, rozszerzenie strefy niebezpiecznej czy istotne zmiany przeprowadzanych przez nią procesów, czyli tak istotne przekształcenie lub przebudowanie maszyn używanych, że można je uznać za nowe maszyny. Wymiana części zamiennych (zużywających się) dla trzech kompletów układów mielących dla młynów 7M65-E, nawet na produkty równoważne (zamienniki), nie zmienia charakteru pracy maszyny, zatem nie zachodzi podstawa do nazwania jej modyfikacją ​ rozumieniu przywołanej Dyrektywy Maszynowej. W przedmiotowej sprawie można jedynie mówić o wymianie części w zużywającej się na część zamienną, którą jest produkt równoważny (zamiennik), wykonany z tego samego rodzaju materiału, przy czym nie należy mylić rodzaju materiału ze składem/typem materiału, gdzie rodzaj materiału to np. metal, drewno, tworzywo sztuczne, szkło, natomiast skład/typ to żeliwo, staliwo itp. Okoliczność podniesienia przez odwołującego analizy HAZOP jako czynnika, który kategorycznie wyklucza dostawców produktów równoważnych (zamienników) do młynów 7M65-E, pozostała gołosłowna i jako niewykazana nie znalazła uznania ze strony składu orzekającego. Ponadto odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że oferowany przez przystępującego produkt równoważy (zamiennik) nie spełnił wymagań równoważności określonych pkt 3.1.2. lit. c) OPZ. Na marginesie Izba doszła do przekonania, że nawet gdyby uznać, że stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie było niezasadne to można było co najwyżej stwierdzić, że treść postanowień OPZ wskazanych przez odwołującego była niejednoznaczna. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby niejednoznaczność postanowień SW Z, w tym stanowiących opis przedmiotu zamówienia, nie może skutkować wyciąganiem niekorzystnych skutków wobec wykonawcy, czyli w tym przypadku przystępującego. W takiej sytuacji niedopuszczalnym, niekorzystnym skutkiem byłoby odrzucenie oferty przystępującego. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z​ dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania i koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (3 600 zł) – na podstawie rachunku złożonego na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1657/23 WYROK z dnia 26 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2023 r. przez wykonawcę BUD-AN sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury Bydgoszcz z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Electricon sp. z o.o. oraz API Smart sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUD-AN sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BUD-AN sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1657/23 Uzasadnienie Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury Bydgoszcz z siedzibą w Bydgoszczy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa strażnicy wojskowej straży pożarnej dla potrzeb W SP — JW 4392 Nowy Glinnik”- zadanie 11663, nr sprawy W IB/PN/3/R/1.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu27 stycznia 2023 r., za numerem 2023/S 020-057383. W dniu 9 czerwca 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca BUD-AN sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Electricon sp. z o.o. oraz API Smart sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – dalej Przystępujący oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z 112 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 w zw. z 128 ust. 1 ustawy pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo iż oferta została złożona przez podmiot niespełniający warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, z których wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz który nie wykazał realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia; 2. art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w ramach wyjaśnień SW Z z dnia 20 lutego 2023 r. Zamawiający ustanowił następującą treść warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia określonych w części IV ust. 2 pkt 2.3 ppkt 3 lit. a SW Z, gdzie konieczne było wykazanie się m.in. określoną powierzchnią użytkową, kubaturą oraz wartością robót: 1) w części IV SWZ ust. 2 pkt 2.3 ppkt 3 lit a) otrzymuje brzmienie: a) w zakresie wiedzy i doświadczenia: wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie: - co najmniej 2 zadań w okresie ostatnich 5 lat w zakresie budowy obiektów kubaturowych o powierzchni użytkowej min. 2000 m2, kubaturze min. 15000 m3 oraz wartości robót budowlano instalacyjnych min. 20 000 000 zł brutto każda, - co najmniej 1 zadania w okresie ostatnich 5 lat w zakresie wykonania robót związanych z budową instalacji sygnalizacji pożaru w budynku użyteczności publicznej wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Konsorcjum Electricon wraz z ofertą złożyło zobowiązanie podmiotu trzeciego MTM Budownictwo sp. z o.o. Z treści zobowiązania wynika, iż podmiot trzeci MTM Budownictwo sp. z o.o. udostępnia Konsorcjum Electricon wiedzę oraz doświadczenie wynikające z należytego wykonania w okresie ostatnich pięciu lat - robót budowlanych odpowiadających przedmiotowi niniejszego zamówienia: następujące zasoby na okres realizacji zamówienia: - wiedza oraz doświadczenie MTM BUDOW NPCTW O sp. z o.o. wynikające z należytego wykonania przez MTM Budownictwo sp. z o.o. w okresie ostatnich pięciu lat - robót budowlanych odpowiadających przedmiotowi niniejszego zamówienia. Jednocześnie z treści zobowiązania podmiotu trzeciego MTM Budownictwo sp. z o.o. nie wynika jaki konkretny zakres czynności zostanie powierzony temu podmiotowi przez Konsorcjum Electricon do wykonania. W treści zobowiązania zawarto bardzo ogólne zwroty, tj. „udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy” oraz „będzie pełnił rolę podwykonawcy: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostepniającego zasoby: Etap I - przygotowanie Oferty — udostępnienie referencji celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w cz. IV pkt. 2.3 ppkt. 3 a) SW Z. Etap II — udział w realizacji zamówienia w charakterze Podwykonawcy - cywilnoprawny stosunek łączący mnie z Wykonawcą - Konsorcjum Firm: ElectriCon Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz API Smart Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum). - sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: MTM BUDOWNICTWO sp. z o.o. będzie pełnił rolę podwykonawcy w wyniku zawarcia umowy o podwykonawstwo. Okres naszego udziału w wykonywaniu zamówienia: do zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia. Dalej Odwołujący wskazał, że w ramach formularza ofertowego Konsorcjum Electricon zawarło bardzo ogóle oświadczenie o zakresie zamówienia jaki zostanie powierzony podmiotowi trzeciemu MTTM Budownictwo sp. z o.o. w ramach podwykonawstwa. Wskazano tam na „część robót budowlanych”. W ramach pierwotnie złożonego wykazu zrealizowanych zamówień z dnia 9 maja 2023 r. Konsorcjum Electricon - w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału dotyczącego doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej 2 zadań w okresie ostatnich 5 lat w zakresie budowy obiektów kubaturowych o powierzchni użytkowej min. 2 000 m 2, kubaturze min. 15 000 m 3 oraz wartości robót budowlano — instalacyjnych min. 20 000 000 zł brutto każda — powołało się m.in. na następujące zadanie: - pozycja nr 2 wykazu - roboty budowlane wykonane na rzecz Solne Miasto Sp. z o.o. w ramach zadania Budowa Szkoły Mistrzostwa Sportowego — Budowa hali sportowo — dydaktycznej przy ulicy Boguckiej w Wieliczce w systemie zaprojektuj i wybuduj. Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2023 r. wezwał Konsorcjum Electricon w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do złożenia brakujących dokumentów i wyjaśnień m.in. w zakresie dokumentów podmiotowych dotyczących warunków udziału w zakresie doświadczenia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w przypadku pozycji nr 2 wykazu zadania realizowane było jako „zaprojektuj i wybuduj”. W ramach uzupełnionego wykazu zrealizowanych zamówień z dnia 26 maja 2023 r. Konsorcjum Electricon - w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału dotyczącego doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej 2 zadań w okresie ostatnich 5 lat w zakresie budowy obiektów kubaturowych o powierzchni użytkowej min. 2 000 m2, kubaturze min. 15 000 m 3 oraz wartości robót budowlano — instalacyjnych min. 20 000 000 zł brutto każda - zastąpiło zadanie ujęte w pozycji nr 2 pierwotnie złożonego wykazu 2 nowymi zadaniami: - pozycja nr 2 uzupełnionego wykazu — roboty budowlane wykonane na rzecz Dzielnicy Praga - Południe Miasta Stołecznego Warszawy w ramach zadania Budowa Centrum Kulturalno — Edukacyjne przy ul. Jana Nowa — Jeziorańskiego 24 w Warszawie: - pozycja nr 3 uzupełnionego wykazu - roboty budowlane wykonane na rzecz Dzielnicy Żoliborz Miasta Stołecznego Warszawy w ramach zadania Budowa Zespołu szkolno — przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie — Etap I i II: W odniesieniu do pozycji nr 2 i 3 uzupełnionego wykazu Konsorcjum Electricon przedstawiło bardzo ogólne referencje wystawione odpowiednio przez Zastępcę Burmistrza Dzielnicy Praga Południe Miasta Stołecznego Warszawy oraz Burmistrza Dzielnicy Żoliborz Miasta Stołecznego Warszawy, w których wskazano, iż MTM Budownictwo sp. z o.o. realizowało przedmiotowe zadania w ramach konsorcjum z wykonawcą PBO Śląsk sp. z o.o. Jednocześnie w ramach referencji wskazano, iż zadania były realizowane wspólnie przez konsorcjantów. Dodatkowo Konsorcjum Electricon przedłożyło bardzo ogólne oświadczenie konsorcjanta PBO Śląsk sp. z o.o. z dnia 24 maja 2023 r., w którym podmiot ten oświadczył, że zadania z pozycji nr 2 i 3 uzupełnionego wykazu były realizowane wspólnie przez konsorcjantów. Odwołujący podniósł, że z uzupełnionych przez Konsorcjum Electricon dokumentów nie wynika jaki dokładnie zakres zadań powołanych w pozycji nr 2 i 3 uzupełnionego wykazu został zrealizowany wyłącznie przez podmiot trzeci MTM Budownictwo sp. z o.o. Odnosząc się do treści warunku udziału w postępowaniu nie wiadomo jaka była wartość robót, powierzchnia użytkowa ani kubatura zrealizowana wyłącznie przez podmiot trzeci MTM Budownictwo sp. z o.o. w zakresie zadań objętych pozycjami nr 2 i 3 uzupełnionego wykazu. W konsekwencji z dokumentów tych nie wynika potwierdzenie, że doświadczenie tego podmiotu spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jednak Zamawiający w toku postępowania nie wezwał Konsorcjum Electricon do złożenia wyjaśnień w przedmiocie uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że Electricon sp. z o.o. oraz API Smart sp. z o.o., pomimo połączenia swoich potencjałów, nie spełniają określonych w niniejszym postępowaniu warunków udziału w zakresie doświadczenia. Jednocześnie wykonawcy nie wykazali, iż podmiot, któremu zamierzają powierzyć realizację zamówienia w roli podwykonawcy — podmiotu trzeciego, tj. MTM Budownictwo sp. z o.o. legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Konsorcjum Electricon pierwotnie, w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp, złożyło wykaz zrealizowanych zamówień z dnia 9 maja 2023 r., z którego nie wynikało potwierdzenie, iż doświadczenie podmiotu trzeciego MTM Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Konsorcjum Electricon do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Przy uzupełnianiu pomiotowych środków dowodowych Konsorcjum Electricon winno dołożyć należytej staranności oraz przedłożyć dokumenty lub oświadczenia, z których wynikałoby jednoznaczne potwierdzenie, że doświadczenie podmiotu trzeciego MTM Budownictwo sp. z o.o. odpowiada warunkom udziału w postępowaniu. Wskazał na wynikającą z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zasadę 1-krotności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do tych samych braków pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1299/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2100/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3511/21). Dalej Odwołujący podniósł, że w przypadku powoływania się przez wykonawców, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia na zdania realizowane w warunkach konsorcjum lub przy udziale podwykonawców — w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznano, iż zakres doświadczenia poszczególnych konsorcjantów lub podwykonawców może zostać wykazany poprzez posłużenie się dowodami z których wynika podział rzeczowy i finansowy zamówienia, takimi jak chociażby umowa konsorcjum, porozumienie wykonawcze, protokół odbioru końcowego, faktury, umowy podwykonawcze (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3038/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2021, sygn. akt KIO 3219/21). Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp Konsorcjum Electricon złożyło, obok uzupełnionego wykazu zrealizowanych zamówień z dnia 26 maja 2023 r., dokumenty w postaci bardzo ogólnych referencji oraz oświadczenia konsorcjanta PBO Śląsk sp. z o.o. - z których nie wynika jaki dokładnie zakres zadań powołanych w pozycji nr 2 i 3 uzupełnionego wykazu został zrealizowany wyłącznie przez podmiot trzeci MTM Budownictwo sp. z o.o. Z treści przedłożonych przez Konsorcjum Electricon podmiotowych środków dowodowych nie wynika jaki był zakres obowiązków podmiotu trzeciego MTM Budownictwo, jaki był udział tego podmiotu w kosztach realizacji zamówienia oraz zysku — tymczasem to właśnie takie okoliczności pozwoliłyby na ustalenie czy doświadczenie powołane w pozycjach nr 2 i 3 uzupełnionego wykazu odpowiada warunkom udziału w postępowaniu z części IV ust. 2 pkt 2.3 ppkt 3 lit. a SW Z. Wskazał, że w szczególności nie wiadomo jaka była wartość robót, powierzchnia użytkowa ani kubatura zrealizowana wyłącznie przez podmiot trzeci MTM Budownictwo sp. z o.o. w zakresie zadań objętych pozycjami nr 2 i 3 uzupełnionego wykazu. Tymczasem powyższe elementy, tj. wartość robót, powierzchnia użytkowa oraz kubatura — stanowią elementy warunku udziału w zakresie doświadczenia, o którym mowa w części IV ust. 2 pkt 2.3 ppkt 3 lit. a SW Z. Powyższe, w ocenie Odwołującego, uzasadnia odrzucenie oferty Konsorcjum Electricon na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy pzp jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz wykonawcę, który nie złożył w wymaganym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał dalej, że niezależnie od powyższego Konsorcjum Electricon nie wykazało realności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego MTM Budownictwo sp. z o.o. w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z treści zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów wynika, iż udostępnieniu podlegają wiedza oraz doświadczenie wynikające z należytego wykonania w okresie ostatnich pięciu lat - robót budowlanych odpowiadających przedmiotowi niniejszego zamówienia. Jednak z treści zobowiązania podmiotu trzeciego MTM Budownictwo sp. z o.o. nie wynika jaki konkretny zakres czynności zostanie powierzony temu podmiotowi przez Konsorcjum Electricon do wykonania. W treści zobowiązania zawarto bardzo ogólne zwroty, tj. „udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy” oraz „będzie pełnił rolę podwykonawcy”. Także w ramach Formularza ofertowego Konsorcjum Electricon zawarło bardzo ogóle oświadczenie o zakresie zamówienia jaki zostanie powierzony podmiotowi trzeciemu MTM Budownictwo sp. z o.o. w ramach podwykonawstwa. Wskazano tam na „część robót budowlanych”. Zatem na podstawie dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Electricon w toku postępowania nie jest możliwe ustalenie dokładnego zakresu zamówienia, który realizowany będzie przez podmiot trzeci MTM Budownictwo sp. z o.o. Zwrot „część robót budowlanych” może oznaczać, że podmiot trzeci MTM Budownictwo sp. z o.o. wykona tylko niewielką nieistotną część robót budowlanych. W takim przypadku nie dojdzie do realnego przekazania potencjału. Z uwagi na zakres doświadczenia udostępniony Konsorcjum Electricon przez podmiot trzeci MTM Budownictwo sp. z o.o. — zakres jego zaangażowania nie tylko winien być precyzyjnie określony, lecz powinien również polegać przykładowo na kierowaniu czy koordynacji całości robót budowlanych objętych zakresem zamówienia. W tym miejscu wskazał, że wedle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w zobowiązaniu podmiotu trzeciego należy precyzyjnie określić zakres zamówienia powierzony do realizacji temu podmiotowi (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2761/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2022 r., sygn. akt KIO 650/22). Odwołujący wskazał, że z dokumentów złożonych przez Konsorcjum Electricon nie wynika jaki dokładnie zakres zamówienia realizowany będzie przez podmiot trzeci MTM Budownictwo sp. z o.o. Tymczasem podmiot ten udostępnia Konsorcjum Electricon doświadczenie w zakresie istotnego elementu zamówienia, tj. robót budowlanych. Powyższe uzasadnia odrzucenie oferty Konsorcjum Electricon na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy pzp jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu z uwagi na nie wykazanie realności dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia. Odwołujący podniósł również, że pomimo, że z podmiotowych środków dowodowych uzupełnionych przez Konsorcjum Electricon nie wynika jednoznaczne potwierdzenie, że doświadczenie podmiotu trzeciego MTM Budownictwo sp. z o.o. odpowiada warunkom udziału w postępowaniu, Zamawiający nie przeprowadził w tym zakresie postępowania wyjaśniającego. W szczególności z dokumentów tych nie wynika jaka była wartość robót, powierzchnia użytkowa ani kubatura zrealizowana wyłącznie przez podmiot trzeci MTM Budownictwo sp. z o.o. w zakresie zadań objętych pozycjami nr 2 i 3 uzupełnionego wykazu — podczas gdy elementy te objęte są treścią warunku udziału w zakresie doświadczenia, o którym mowa w części IV ust. 2 pkt 2.3 ppkt 3 lit. a SW Z. Tymczasem w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie jest dopuszczalny automatyzm w ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w przypadku, gdy wykonawca powołuje się na doświadczenie uzyskane przy realizacji zamówienia w konsorcjum. Wskazuje się, iż w takiej sytuacji konieczne jest przeprowadzenie przez zamawiającego weryfikacji faktycznego zakresu realizacji zamówienia, którego dotyczy takie doświadczenie (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2019 r., sygn. akt KIO/KD 33/19, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2018 r., sygn. akt KIO 326/18, KIO 327/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt KIO 1987/17). W sytuacji gdy z podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Konsorcjum Electricon nie wynikało w jakim dokładnie zakresie podmiot trzeci MTM Budownictwo uczestniczył w realizacji zamówień objętych pozycjami nr 2 i 3 uzupełnionego wykazu — Zamawiający powinien był przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w trybie art. 128 ust. 4 ustawy pzp. Zamawiający powinien był wezwać Konsorcjum Electricon do złożenia wyjaśnień, z których wynikałoby w szczególności jaka była wartość robót, powierzchnia użytkowa oraz kubatura zrealizowana wyłącznie przez podmiot trzeci MTM Budownictwo sp. z o.o. w zakresie zadań objętych pozycjami nr 2 i 3 uzupełnionego wykazu. Zamawiający zaniechał również oceny realności dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum Electricon do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień w tej materii. Tymczasem Zamawiający nie dokonał w tym zakresie jakiejkolwiek weryfikacji. Bezkrytyczne przyjęcie przez niego podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie - powoduje, że zamówienie może uzyskać wykonawca, który sam nie legitymuje się stosownym doświadczeniem, jak również który zamierza powierzyć realizację podwykonawcy — podmiotowi trzeciemu, który również nie ma adekwatnego doświadczenia. Wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp ma charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów odwołania. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, a w szczególności odrzuciłby ofertę Konsorcjum Electricon z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zamówienie uzyskałby Odwołujący. Jego oferta nie podlega odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W dniu 20 czerwca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W dniu 23 czerwca 2023 r. Odwołujący i Przystępujący złożyli pisma procesowe ze stanowiskiem w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Electricon sp. z o.o. oraz API Smart sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego (w tym dowody: przykładowe potwierdzenie odbioru robót), pismo procesowe Przystępującego (w tym dowody: przedwstępna umowa podwykonawstwa z dnia 13 kwietnia 2023 r. wraz z ofertą z dnia 5 kwietnia 2023 r., umowa konsorcjum z dnia 22 listopada 2018 r., z dnia 12 stycznia 2020 r. oraz z dnia 10 października 2018 r., protokół odbioru końcowego z dnia 30 listopada 2021 r., zestawienia faktur wystawionych przez MTM Budownictwo). Izba pominęła stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie oraz na posiedzeniu i rozprawie w dniu 23 czerwca 2023 r. Pełnomocnik Zamawiającego nie wykazał swojego umocowania do działania w sprawie. Izba na posiedzeniu zobowiązała Zamawiającego do uzupełnienia umocowania Pełnomocnika na podstawie art. 511 ust. 3 ustawy pzp do dnia 26 czerwca 2023 r. do godz. 12.00, ponieważ w złożonym na posiedzeniu ciągu pełnomocnictw brak było wskazania osoby, której pełnomocnictwa się udziela. Do wyznaczonego terminu Pełnomocnik Zamawiającego nie uzupełnił ww. braku. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - część IV ust. 2 pkt 2.3 ppkt 3 lit. a SWZ (po modyfikacji z dnia 20 lutego 2023 r.): „3) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że: a) w zakresie wiedzy i doświadczenia: wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie: - co najmniej 2 zadań w okresie ostatnich 5 lat w zakresie budowy obiektów kubaturowych o powierzchni użytkowej min. 2000 m2, kubaturze min. 15000 m3 oraz wartości robót budowlano instalacyjnych min. 20 000 000 zł brutto każda, - co najmniej 1 zadania w okresie ostatnich 5 lat w zakresie wykonania robót związanych z budową instalacji sygnalizacji pożaru w budynku użyteczności publicznej wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie.” - część IV ust. 2 pkt 2.5 SWZ: „2.5. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy.” - część IV ust. 2 pkt 2.6. SWZ: „2.6 Poleganie na zasobach innych podmiotów 1) Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych 2) W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do realizacji którego te zdolności są wymagane. 3) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4) Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 5) Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. UWAGA: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.” Zgodnie z par. 6 ust. 25 projektu umowy: „Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ………., na zasoby którego powoływał się składając ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie realizował przedmiot umowy w zakresie …………….., zgodnie z formularzem oferty. Stwierdzenie przez Zamawiającego braku realizacji przedmiotu umowy przez podmiot trzeci podczas realizacji umowy może skutkować odstąpieniem od umowy z winy Wykonawcy.” Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu: MTM BUDOW NICTW O sp z o.o. z siedzibą w Tarnowie: „zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji Wykonawcy (…) niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia na Wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Budowa strażnicy wojskowej straży pożarnej dla potrzeb W SP – JW 4392 Nowy Glinnik – K-6091” – zadanie 11663. (Spr. nr W IB/PN/3/R/1) następujące zasoby, na okres realizacji zamówienia: wiedza oraz doświadczenie MTM BUDOW NICTW O Sp. z o.o. wynikające z należytego wykonania przez MTM Budownictwo Sp. z o.o. w okresie ostatnich pięciu lat - robót budowlanych odpowiadających przedmiotowi niniejszego zamówienia. określając jednocześnie: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: Etap I - przygotowanie Oferty – udostępnienie referencji celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w cz. IV pkt. 2.3 ppkt. 3 a) SWZ. Etap II – udział w realizacji zamówienia w charakterze Podwykonawcy – cywilnoprawny stosunek łączący mnie z Wykonawcą - Konsorcjum Firm: ElectriCon Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz API Smart Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum). - sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: MTM BUDOWNICTWO Sp. z o.o. będzie pełnił rolę podwykonawcy w wyniku zawarcia umowy o podwykonawstwo. Okres naszego udziału w wykonywaniu zamówienia: do zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia.” W formularzu ofertowym Przystępujący oświadczył: „4. Wykazujemy, że niniejsze zamówienie zrealizujemy sami/przy udziale podwykonawców, którym zamierzamy powierzyć następujące części zamówienia*: MTM BUDOWNICTWO SP. Z O.O. ul. Koszycka 21, 33-100 Tarnów, Część zamówienia jaką Wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy: Część robót budowlanych.” Do oferty Przystępujący załączył oświadczenie Członków Konsorcjum o podziale prac:„Lider Konsorcjum: Nazwa Wykonawcy: ElectriCon Sp. z o.o. Adres: ul. Na Załęczu 3, 31 - 587 Kraków Wykona roboty budowlane, drogowe, sanitarne i elektryczne, z wyłączeniem zakresu prac, których wykonanie zostało powierzone Partnerowi Konsorcjum. Partner Konsorcjum: Nazwa Wykonawcy: API SMART Sp. z o.o. Adres: ul. Zawiła 65L, 30-390 Kraków Wykona roboty teletechniczne, a także będzie odpowiedzialny za obsługę dokumentów i dokumentacji niejawnej (ochrona informacji niejawnych).” W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył m.in. wykaz robót, w którym na potwierdzenie warunku, o którym mowa w części IV ust. 2 pkt 2.3 ppkt 3 lit. a tiret pierwszy SWZ wskazał: „1. MTM BUDOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, ul. Koszycka 21, Urząd Miasta Tarnowa, ul. Mickiewicza 2, 33-100 Tarnów, Rozbudowa Zespołu Szkół Muzycznych w Tarnowie o salę koncertową Wartość zadania inwestycyjnego: 22 136 290,88 PLN brutto Powierzchnia użytkowa obiektu rozbudowanego: 2 491,62 m2 Kubatura obiektu: 21 625 m3, 18.06.2018 – 05.03.2020 r. 2. MTM BUDOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, ul. Koszycka 21, Solne Miasto Sp. z o.o. ul. Tadeusza Kościuszki 15, 32-020 Wieliczka, Budowa Szkoły Mistrzostwa Sportowego – Budowa hali sportowo – dydaktycznej przy ulicy Boguckiej w Wieliczce w systemie zaprojektuj i wybuduj” Wartość zadania inwestycyjnego: 20 651 516,63 PLN brutto Powierzchnia użytkowa obiektu: 3 736,73 m2 Kubatura obiektu: 24 813,05 m3, 11.12.2018 - 05.10.2020 r.” Pismem z dnia 16 maja 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uszczegółowienia wartości prac budowlanych z poz. 2 wykazu robót, ponieważ zadanie było realizowane jako „projektuj i wybuduj”. W odpowiedzi Przystępujący zaktualizował wykaz robót, przy czym poz. 1 pozostała bez zmian, a dodano poz. 2 i 3: „2. MTM BUDOW NICTW O Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Tarnowie, ul. Koszycka 21, Zastępca Burmistrza Dzielnicy Praga – Południe Miasta Stołecznego Warszawy, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa, Budowa Centrum Kulturalno – Edukacyjne przy ul. Jana Nowaka – Jeziorańskiego 24 w Warszawie Wartość zadania inwestycyjnego: 40 003 076,27 PLN brutto Powierzchnia użytkowa obiektu: 5 262,92 m2 Kubatura obiektu: 34 663 m3, 28.02.2019 - 30.11.2021 r.” „3. MTM BUDOW NICTW O Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Tarnowie, ul. Koszycka 21, Burmistrz Dzielnicy Żoliborz Miasta Stołecznego Warszawy, ul. J. Słowackiego 6/8, 01-627 Warszawa, Budowa Zespołu szkolno – przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie – ETAP I i II Wartość zadania inwestycyjnego: 57 766 648,14 PLN brutto Powierzchnia użytkowa obiektu: 10 084,39 m2 Kubatura obiektu: 60 683,50 m3, 11.03.2019 r. - 30.11.2021 r.” Przystępujący dołączył również referencje: - dla poz. 2: „Niniejszym potwierdzam, że konsorcjum firm: MTM Budownictwo Sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie i PBO Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu jako Generalny Wykonawca zrealizowało zadanie inwestycyjne pn.: „Budowa Centrum Kulturalno-Edukacyjne” przy Jana Nowaka Jeziorańskiego 24 w Warszawie. Inwestycja polegała na kompleksowej realizacji od podstaw budynku (wraz ze stałym wyposażeniem) wraz z niezbędną infrastrukturą, zagospodarowaniem terenu i zjazdami. W ramach przedmiotowej inwestycji wykonane zostały m. in. następujące prace, czynności i zakresy: 1. Wykonanie robót budowlano-montażowych w branży budowlanej: * roboty ziemne, * roboty konstrukcyjne, * roboty wykończeniowe, * dostawa i montaż wyposażenia stałego. 2. Wykonanie robót budowlanomontażowych w branżach: * instalacji sanitarnych - wodociągowych (p.poż, woda zimna, ciepła i recyrkulacyjna), kanalizacji sanitarnej i deszczowej, CO, wentylacji i klimatyzacji); instalacji elektrycznych i teletechnicznych zasilających, oświetlenia (podstawowego, administracyjnego, awaryjnego i ewakuacyjnego), gniazd zasilających, sieć dedykowana wraz z okablowaniem strukturalnym, instalacja odgromowa i przepięciowa. 3. Wykonanie robót budowlanomontażowych zagospodarowania terenu: * dojścia, ciągi komunikacyjne (chodniki), zieleń niska i elementy małej architektury, * drogi wewnętrzne, parking i zjazdy z dróg publicznych. W tracie realizacji inwestycji pracownicy MTM Budownictwo Sp. z o.o. i PBO Śląsk Sp. z o.o. wspólnie wykonywali roboty budowlane dotyczące zadania, a przedstawiciele obu Wykonawców kierowali, koordynowali i organizowali realizację procesu inwestycyjnego, w tym uczestniczyli w radach budowy, odbiorach robót i zarządzaniu realizacją prac i podejmowaniu kluczowych decyzji związanych z realizacją zadania. Roboty budowlane zostały wykonane przez wykwalifikowaną kadrę kierowniczą i pracowników Wykonawców. Współpraca z kierownikiem budowy oraz z przedstawicielami Generalnego wykonawcy przebiegała dobrze. Roboty budowlane zostały wykonane z należytą starannością, zgodnie z umową oraz zasadami wiedzy technicznej. Główne parametry zrealizowanych obiektów i inwestycji: (…)” - dla poz. 3 „W imieniu Miasta Stołecznego Warszawy, Dzielnicy Żoliborz, 01-627 Warszawa, ul. Słowackiego 6/8 potwierdzam realizację Inwestycji pn. „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie — ETAP I i Il” przez Konsorcjum firm - M TM Budownictwo Sp. z o.o., ul. Koszycka 21, 33-100 Tarnów i PBO ŚLĄSK Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec. Dane charakterystyczne obiektu: (…) Przedmiot zamówienia obejmował budowę zespołu szkolno — przedszkolnego wraz z biblioteką, salą sportową o powierzchni 644,47m2 z trybunami na 126 osób, aulą o powierzchni 227,03m2 i garażem podziemnym. Wykonano technologię kuchni, zamontowano dwie windy osobowe oraz jedną gastronomiczną, instalacje wewnętrzne (wod.-kan., wody pożarowej, kanalizacji deszczowej, gazu, co, ct, wentylacji, klimatyzacji, elektroenergetyczne, niskoprądowe, telekomunikacyjne i oświetlenie terenu). Zadanie obejmowało również roboty związane z zagospodarowaniem terenu (budowę drogi, miejsc postojowych, placu zabaw, siłowni plenerowej, małej architektury, ogrodzenia oraz nasadzeń). Ponadto Wykonawca dokonał remediacji gruntu (500m3). Całkowita wartość zrealizowanych robót wyniosła — 57 766 648,14 zł brutto. Przedmiot umowy został wykonany terminowo zgodnie z zawartą umową, tj. od 11.03.2019 r. do 30.11.2021 r. Wykonawca w sposób należyty wykonał przedmiot umowy i zgodnie z posiadaną wiedzą pracownicy Konsorcjum firm tj. MTM Budownictwo Sp. z o.o. i PBO Śląsk Sp. z o.o. wspólnie wykonywali roboty ogólnobudowlane dotyczące zadania, a przedstawiciele obu Wykonawców wspólnie kierowali, koordynowali i organizowali realizację procesu inwestycyjnego, w tym wspólnie uczestniczyli w naradach budowy, odbiorach robót i zarządzaniu realizacją prac i podejmowaniu kluczowych decyzji związanych z realizacją zadania. Roboty ogólnobudowlane zostały wykonane należycie, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz zasadami wiedzy technicznej oraz zawartymi w umowie wymaganiami, przez wykwalifikowaną kadrę kierowniczą i pracowników konsorcjum obu firm. Wysoko oceniam profesjonalizm obu firm tj. MTM Budownictwo Sp. z o.o. i PBO Śląsk Sp. z o.o. oraz mogę polecić je jako wiarygodnych i godnych zaufania partnerów procesu inwestycyjnego.” Dodatkowo Przystępujący dołączył oświadczenie Partnera Konsorcjum: PBO Śląsk sp. z o.o.:„Działając w imieniu spółki PBO ŚLĄSK sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (poprzednio: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu), oświadczam, że w ramach realizacji inwestycji: a) Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Anny German w Warszawie (ETAP I) (ETAP II) b) Budowa Centrum Kulturalno-Edukacyjnego przy Jana Nowaka-Jeziorańskiego 24 w Warszawie realizowaliśmy wszystkie prace i roboty wraz z konsorcjantem – spółką MTM Budownictwo sp. z o.o., co oznacza, że wspólnie wykonywaliśmy wszystkie roboty budowlane, wspólnie kierowaliśmy, koordynowaliśmy i organizowaliśmy realizację całego procesu inwestycyjnego, wspólnie uczestniczyliśmy w radach budowy, odbiorach, zarządzeniu i podejmowaniu kluczowych decyzji związanych z realizacją robót. Zarówno spółka PBO ŚLĄSK sp. z o.o. jak również spółka MTM Budownictwo sp. z o.o. (każda z osobna) bezpośrednio uczestniczyły w realizacji całości robót i prac w zakresie wyżej wskazanych inwestycji.” Dowody Przystępujący: Przedwstępna umowa podwykonawcza wraz z ofertą podwykonawczą: z oferty wynika wycena przez MTM Budownictwo następującego zakresu robót: przygotowanie terenu; Budynek strażnicy: roboty ziemne, konstrukcja, stolarka, dach, elewacja, prace wewnątrz pomieszczeń; zagospodarowanie terenu; roboty drogowe; roboty sanitarne. Umowy Konsorcjum: w par. 2 ust. 1 zdanie 1 umów wskazano, że: „Przedmiot Kontraktu Strony wykonają wspólnie i w równych częściach.”, a w umowie z dnia 12 stycznia 2020 r., że udział to po 50%. Zgodnie z par. 8 umów organy zarządzające składają się z Przedstawicieli obu Stron umowy. Protokół odbioru końcowego dla realizacji z poz. 2 wykazu robót podpisany przez Przedstawicieli MTM Budownictwo m.in. Wiceprezesa MTM – generalnego Wykonawcę. Zestawienie wystawionych faktur przez MTM Budownictwo dla poz. 3 wykazu robót: 29 faktur łącznie na kwotę 48 615 391,27 zł. Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Zgodnie z art. 118 ustawy pzp: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Zamawiający słusznie uznał, iż Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w części IV SW Z ust. 2 pkt 2.3 ppkt 3 lit a) tiret pierwszy i czy Przystępujący wykazał realność dysponowania zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podnosił, że zasoby podmiotu trzeciego nie zostały udostępnione w realny sposób, gdyż z treści zobowiązania podmiotu trzeciego MTM Budownictwo sp. z o.o. nie wynika jaki konkretny zakres czynności zostanie powierzony temu podmiotowi. Ponadto, Odwołujący argumentował, że z uzupełnionych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych nie wynika jaki dokładnie zakres zadań (w tym jaka była wartość robót, powierzchnia użytkowa ani kubatura) powołanych w pozycji nr 2 i 3 uzupełnionego wykazu robót został zrealizowany wyłącznie przez podmiot trzeci MTM Budownictwo sp. z o.o. Odwołujący podnosił, że w sytuacji gdy wykonawca powołuje się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum to powinien wykazać (dowodami takimi jak chociażby umowa konsorcjum, porozumienie wykonawcze, protokół odbioru końcowego, faktury, umowy podwykonawcze), że zrealizował część zamówienia odpowiadającą postawionemu warunkowi udziału w postępowaniu. Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu odwoławczym doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się, a Zamawiający właściwie uznał, że warunek dotyczący doświadczenia został przez Przystępującego spełniony. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu niewykazania przez Przystępującego realności udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego wskazania wymaga, że treść art. 118 ust. 2 ustawy pzp umożliwia powoływanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego pod warunkiem, że „podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” W tym celu wykonawca wraz z ofertą składa „zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.” (art. 118 ust. 3 ustawy pzp). Ponadto, ww. zobowiązanie powinno zawierać m.in. informacje: „3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” (art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy pzp). Dla realności udostępnionych zasobów konieczne jest zatem wykazanie przez wykonawcę dysponowania w trakcie realizacji zamówienia tymi zasobami oraz wykonanie przez podmiot udostępniający świadczenia, które dotyczy zdolności (postawionego warunku). Niewątpliwie, celem powyższego przepisu było zabezpieczenie interesów zamawiającego, aby zamówienie wykonywał podmiot z odpowiednim (odpowiadającym warunkowi) doświadczeniem. Przepis stanowi gwarancję dla zamawiającego, że udostępnienie zasobów nie jest pozorne i nie dotyczy wyłącznie użyczenia referencji na okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale przekłada się na czas realizacji zamówienia, przy tym nie wyłącznie w zakresie doradzania i konsultacji ale faktycznego zaangażowania podmiotu trzeciego w proces wykonywania świadczenia. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego, w którym MTM Budownictwo zobowiązało się do oddania do dyspozycji Przystępującego na okres realizacji zamówienia niezbędnych zasobów obejmujących wiedzę i doświadczenie wynikające z należytego wykonania robót budowlanych odpowiadających przedmiotowi niniejszego zamówienia. Odnośnie zakresu MTM Budownictwo wskazało, że będzie brało udział w realizacji zamówienia w charakterze Podwykonawcy na podstawie zawartej umowy („cywilnoprawny stosunek łączący mnie z Wykonawcą - Konsorcjum Firm: ElectriCon Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz API Smart Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum).”)i będzie pełniło rolę podwykonawcy aż „do zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia.” Jednocześnie w ofercie Wykonawca wskazał, że ww. Podwykonawca wykona część robót budowlanych. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że złożone wraz z ofertą oświadczenia należy odczytywać łącznie i potwierdzają one realność udostępnionych zasobów. Niewątpliwie, Wykonawca będzie dysponował zasobami odnoszącymi się do warunku przez cały okres realizacji zamówienia, gdyż MTM Budownictwo będzie podwykonawcą aż do zakończenia wykonywania przedmiotu umowy. W ocenie Izby, w świetle powyższego chybione są twierdzenia Odwołującego, że udostępnienie ma charakter pozorny, skoro podmiot trzeci będzie jako podwykonawca faktycznie realizował zamówienie wraz z wykonawcą. Co do zakresu tego udziału: „część robót budowlanych” to Odwołujący niezasadnie zdaniem Izby podważał nieprecyzyjność tego określenia. Izba zwraca uwagę, że warunek udziału w postępowaniu, dla spełnienia którego Przystępujący powołał się na zasoby innego podmiotu został sformułowany w sposób ogólny, kompleksowo odnosząc się do budowy obiektów o określonej kubaturze, powierzchni użytkowej i wartości robót. Warunek nie dotyczy zatem konkretnie wyspecyfikowanego rodzaju robót jak przykładowo robót sanitarnych, a ogólnie robót budowlanych. Skoro więc przepis wymaga realizacji robót, których zdolności (warunek) dotyczą to oświadczenie dotyczące zakresu przewidzianego do realizacji przez podwykonawcę (MTM Budownictwo) koresponduje z treścią warunku. Ponadto, jak wynika z zobowiązania: podwykonawstwo będzie obejmowało cały okres realizacji zamówienia, a więc nie można twierdzić, że zakres tego udziału będzie niewielki i dotyczyć małego wycinka prac, bowiem w takim wypadku obecność podwykonawcy przez cały czas wykonywania zamówienia byłaby nieuzasadniona. Izba zauważa przy tym, że zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy pzp: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.”, a contrario wykonawca nie może przekazać podwykonawcy realizacji całego zamówienia. Jeśliby zatem odczytywać przepis art. 118 ustawy pzp jak to czyni Odwołujący, to podwykonawca MTM Budownictwo przy ogólnym brzmieniu warunku obejmującym roboty budowlane powinien wykonać całość świadczenia, czego ustawa nie dopuszcza. Nie wyklucza również udziału MTM Budownictwo w realizacji części robót budowlanych podział zadań między Konsorcjantów Przystępującego wynikający z oświadczenia złożonego wraz z ofertą. MTM Budownictwo może bowiem wykonać część z tych robót. Nie zmienia także oceny Izby okoliczność, iż ze złożonych przez Przystępującego dowodów: przedwstępnej umowy podwykonawstwa z dnia 13 kwietnia 2023 r. wraz z ofertą z dnia 5 kwietnia 2023 r. wynika szczegółowy zakres robót, które zostaną powierzone MTM Budownictwo, co zdaniem Odwołującego powinno było zostać wskazane w zobowiązaniu. Treść dokumentów złożona wraz z ofertą była wystarczająca dla stwierdzenia realności zasobów i referowała do brzmienia warunku. Oczywistym jest, że na etapie wykonywania zamówienia Przystępujący będzie zobowiązany przedstawić umowę o podwykonawstwo Zamawiającemu do akceptacji, z której będzie wynikał konkretny zakres do wykonania ustalony przez Strony umowy na zasadzie swobody umów. Niemniej jednak warunek dotyczył ogólnie robót budowlanych i zakres udziału podmiotu trzeciego wynikający z oferty Wykonawcy odpowiada tym zdolnościom, co może zostać wskazane w par. 6 ust. 25 umowy, który przywołał Odwołujący. Jak wynika z tego postanowienia umowy zakres należy podać „zgodnie z formularzem oferty”. Istotne jest bowiem aby zgodnie z deklaracją MTM Budownictwo wykonało część robót budowlanych jako podwykonawca i faktycznie, realnie uczestniczyło w wykonywaniu zamówienia, o czym Zamawiający został zapewniony w ofercie, a zatem jego interesy są zabezpieczone. Zamawiający będzie uprawniony skorzystać z uprawnienia do odstąpienia od umowy, jeżeli stwierdzi brak „realizacji przedmiotu umowy przez podmiot trzeci podczas realizacji umowy.” Konkludując, w ocenie Izby ze złożonych przez Przystępującego dokumentów na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego realność udostępnionych przez MTM Budownictwo zasobów nie budzi wątpliwości. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w tym zakresie Izba uznała za niezasadny. Izba zauważa ponadto, że Przystępujący nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających realność udostępnianych zasobów, a więc nawet jeśli zarzuty potwierdziłyby się (z czym Izba się nie zgadza) to odrzucenie oferty byłoby przedwczesne. Izba uznała złożone oświadczenia za wypełniające wymagania art. 118 ustawy pzp, dlatego też nie nakazała wezwania do uzupełnienia dokumentów. Izba uznała także za nieuzasadniony i nieudowodniony zarzut opierający się na twierdzeniu, że z podmiotowych środków dowodowych uzupełnionych przez Przystępującego nie wynika jednoznaczne potwierdzenie, że doświadczenie podmiotu trzeciego MTM Budownictwo sp. z o.o. odpowiada warunkom udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że Zamawiający powinien był przeprowadzić w tym zakresie postępowanie wyjaśniające, a Przystępujący wykazać stosownymi dowodami, że podmiot trzeci zrealizował w konsorcjum część zamówienia z pkt 2 i 3 wykazu robót odpowiadającą warunkowi udziału w postępowaniu z części IV SWZ ust. 2 pkt 2.3 ppkt 3 lit a) tiret pierwszy. W ocenie Izby przedstawiona przez Odwołującego argumentacja jest chybiona. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z wyrokiem Trybunału z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt: „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” Wyrazem powyższego orzeczenia jest par. 9 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020, poz. 2415 z późn. zm.), który stanowi: „3. Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: 1) o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.” Wbrew twierdzeniom Odwołującego, ustawodawca nie nałożył na zamawiającego obligatoryjnego obowiązku badania zakresu zamówienia realizowanego w ramach konsorcjum, w którym wykonawca powołujący się na to doświadczenie bezpośrednio uczestniczył, a tym bardziej aby ten wykonany zakres wypełniał idealnie warunki udziału w postępowaniu (w tym przypadku co do kubatury budynku, powierzchni użytkowej i wartości robót), na potrzeby spełnienia których wykonawca wykazuje doświadczenie zdobyte w konsorcjum. Ustawodawca nakazuje jedynie, aby taki wykonawca wskazał w wykazie robót te roboty, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 30 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 565/21, KIO 585/21:„Zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) prawodawca dał wyraz temu, jakie rozumienie wyroku ESAPROJEKT ma być obowiązujące, wynikiem czego w przepisie § 9 ust. 3 rozporządzenia wskazał, że wykonawca może powoływać się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum odnośnie takich robót budowlanych, usług czy dostaw „w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył”. Prawodawca wyjaśnił, że jego zamiarem jest, aby wykonawcy mogli powoływać się na doświadczenie nabyte w ramach dostaw, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczyli.” Obowiązek weryfikacji tego uczestnictwa poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień zmaterializuje się więc wyłącznie w sytuacji, w której zamawiający miałby uzasadnione wątpliwości co do bezpośredniego uczestnictwa wykonawcy w robotach wskazanych przez niego w wykazie robót, które wykonywał wspólnie z innym wykonawcą. Jakkolwiek zatem kwestia bezpośredniego, a nie wyłącznie formalnego nabycia doświadczenia przez wykonawcę, który realizował zamówienie w konsorcjum ma istotne znaczenie dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę występującego samodzielnie to jednak nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego, iż sam fakt wskazania w wykazie robót doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum powoduje konieczność każdorazowego wyjaśnienia udziału wykonawcy (w tym przypadku podmiotu trzeciego) w realizacji takiego zamówienia, skoro ustawodawca nie kreuje takiego obowiązku. W konsekwencji, Zamawiający będzie zobowiązany skierować wezwanie do wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 ustawy pzp wyłącznie w sytuacji, gdy udział ten będzie budził jego wątpliwości. Wobec powyższego to Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu w toku postępowania odwoławczego powinien udowodnić, że oświadczenie Przystępującego w wykazie robót nie znajduje odbicia w rzeczywistości i że podmiot MTM Budownictwo bezpośrednio nie uczestniczył w wykonaniu zamówienia z poz. 2 i 3 uzupełnionego wykazu robót, a któremu to obowiązkowi Odwołujący nie podołał. Okoliczność taka nie została nawet uprawdopodobniona. Izba zauważa, że Przystępujący w wykazie robót wskazał realizację, w której wykonaniu bezpośrednio uczestniczył podmiot MTM Budownictwo i zaznaczył, że realizacja z poz. 2 i 3 była wykonywania w ramach Konsorcjum. Ponadto, pomimo że z referencji składanych w toku postępowania ma wynikać przede wszystkim należyta realizacja zamówienia podanego w wykazie robót zgodnie z treścią par. 9 ust. 1 pkt 1 ww. Rozporządzenia to w przedłożonych referencjach wskazano dodatkowo na wspólną realizację całego zamówienia z poz. 2 i 3 wykazu przez członków Konsorcjum. Zarówno w referencjach dotyczących realizacji z pkt 2 jak i 3 wskazano bowiem, że pracownicy członków Konsorcjum wspólnie wykonywali roboty budowlane:” a przedstawiciele obu Wykonawców kierowali, koordynowali i organizowali realizację procesu inwestycyjnego, w tym uczestniczyli w radach budowy, odbiorach robót i zarządzaniu realizacją prac i podejmowaniu kluczowych decyzji związanych z realizacją zadania. Roboty budowlane zostały wykonane przez wykwalifikowaną kadrę kierowniczą i pracowników Wykonawców.” Co więcej, Przystępujący złożył z własnej inicjatywy poza wymaganym wykazem robót i referencjami oświadczenie Partnera Konsorcjum: PBO Śląsk sp. z o.o., że wspólnie z MTM Budownictwo wykonywali wszystkie roboty budowlane, wspólnie kierowali, koordynowali i organizowali realizację całego procesu inwestycyjnego, wspólnie uczestniczył w radach budowy, odbiorach, zarządzeniu i podejmowaniu kluczowych decyzji związanych z realizacją robót. Wskazał, że: „Zarówno spółka PBO ŚLĄSK sp. z o.o. jak również spółka MTM Budownictwo sp. z o.o. (każda z osobna) bezpośrednio uczestniczyły w realizacji całości robót i prac w zakresie wyżej wskazanych inwestycji.” Złożone przez Przystępującego dowody: umowy konsorcjum, protokół odbioru końcowego, zestawienia wystawionych faktur dla realizacji z pkt 3 wykazu robót jedynie dodatkowo potwierdzają, że MTM Budownictwo bezpośrednio uczestniczyło w realizacji referencyjnych inwestycji, przy czym dowód: zestawienie faktur ukazuje, że udział ten był znaczący biorąc pod uwagę wartość wszystkich wystawionych faktur. Konkludując, wystarczającym dla stwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu było wskazanie w wykazie robót na realizacje, w których MTM Budownictwo bezpośrednio uczestniczyło. Odwołujący nie podważył skutecznie złożonego oświadczenia, poprzez wykazanie okoliczności przeciwnej. Wbrew jego twierdzeniom referencje nie miały ogólnego charakteru i ponad wymagania wynikające z ww. Rozporządzenia wskazywały na wspólną realizację obu inwestycji przez Członków Konsorcjum, co dodatkowo zostało potwierdzone oświadczeniem Partnera, a w postępowaniu odwoławczym wykazane stosownymi dowodami przez Przystępującego. Chybiona okazała się argumentacja Odwołującego o obowiązku żądania w toku postępowania od Przystępującego dowodów takich jak: „umowy konsorcjum, porozumienia wykonawczego, protokołów odbioru końcowego, faktur, umów podwykonawczych, że MTM Budownictwo zrealizowało część zamówienia odpowiadającą postawionemu warunkowi udziału w postępowaniu” również w kontekście przywołanego już Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, z którego nie wynika uprawnienie zamawiającego do żądania tego typu dokumentów. W tym kontekście Izba uznała za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia dowód złożony przez Odwołującego: przykładowe potwierdzenie odbioru robót. Izba stwierdziła, że bezpośrednie uczestnictwo MTM Budownictwo w wykonywaniu realizacji wskazanych w wykazie robót nie budziło wątpliwości, dlatego też Zamawiający nie był zobowiązany kierować w tym zakresie wezwania do wyjaśnień, a tym bardziej nieuprawnionym byłoby odrzucenie oferty Przystępującego. Dlatego też Izba nie uwzględniła postawionego zarzutu. W konsekwencji nie potwierdziły się zarzuty wynikowe odwołania dotyczące czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Z uwagi na pominięcie stanowiska Zamawiającego, którego Pełnomocnik nie był należycie umocowany, a dopuszczony tymczasowo do udziału w posiedzeniu i rozprawie nie uzupełnił braku pełnomocnictwa w wyznaczonym terminie, Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia Pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…sygn. akt: KIO 2453/25, KIO 2478/25 WYROK Warszawa, 16 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​16 czerwca 2025 r. przez: A) wykonawcę POLINTEGRA sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (KIO 2453/25), B) wykonawcę ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2478/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2453/25), orzeka: KIO 2453/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLINTEGRA sp. z o.o. z siedzibą ​w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę POLINTEGRA ​sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy POLINTEGRA ​sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, tytułem nadpłaconej kwoty wpisu od odwołania. KIO 2478/25 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez zamawiającego. 2. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Red Ocean Group sp. z o.o. i Red Ocean sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego przez zamawiającego w rozdziale X ust. 2 pkt 4 SW Z oraz w rozdziale X ust. 2 pkt 5a, ponowne badanie i ocenę ofert. 3. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Główną Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENTRAST sp. ​z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą ​w Warszawie na rzecz wykonawcy ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie łączniekwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2453/25, KIO 2478/25 Uzasadnienie Zamawiający – Komenda Główna Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, pn. „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie przepisu art. 511 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu warunkowo dopuściła zgłaszającego przystąpienie wykonawcę – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Red Ocean Group sp. z o.o. i Red Ocean sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zgodnie z powołanym przepisem, Izba może dopuścić tymczasowo do czynności osobę niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, z zastrzeżeniem, że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. Izba stwierdziła, że zgłaszający przystąpienie wykonawca – do przystąpienia (zgodnie z przepisem art. 511 ust. 1 ustawy Pzp - Pełnomocnik jest obowiązany, przy pierwszej czynności przed Prezesem Izby lub przed Izbą, dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa) – nie załączył pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum, które upoważniałoby lidera do zgłoszenia przystąpienia w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z przepisem art. 511 ust. 2 ustawy Pzp, Izba zakreśliła termin do uzupełnienia pełnomocnictwa – do czasu zamknięcia rozprawy. ​W wyznaczonym przez Izbę terminie, wykonawca przesłał pełnomocnictwo, jednakże nie potwierdzało ono umocowania lidera konsorcjum w dacie zgłoszenia przystąpienia. Pełnomocnictwo udzielone zostało 14 lipca 2025 roku, tj. w dniu rozprawy. W swojej treści udzielający pełnomocnictwa nie potwierdził również wcześniej podjętych czynności przez pełnomocnika. Tym samym, Izba nie dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Red Ocean Group sp. z o.o. i Red Ocean sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowań odwoławczych w charakterze przystępującego. Powyższe okoliczności dotyczą obu spraw odwoławczych. KIO 2453/25 16 czerwca 2025 roku, wykonawca POLINTEGRA sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.Błędne stwierdzenie niezgodności oferty z SWZ (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). 2.Naruszenie zasady równego traktowania i proporcjonalności (art. 16-17 Pzp). 3.Zignorowanie prawidłowo złożonych dokumentów i referencji (art. 223 ust. 1 Pzp). 4.Błędne twierdzenie, że doświadczenie nabyte jako podwykonawca nie jest dopuszczalne (art. 118 ust. 3 Pzp). Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty; 3)nakazanie powtórnej oceny ofert, z uznaniem naszej oferty zgodnej z SWZ; 4)zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismo ze swoim stanowiskiem w sprawie złożył przystępujący Entrast, podzielając stanowisko zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu, jak również na rozprawie (nie stawił się – prawidłowo zawiadomiony o terminie rozprawy) nie uzasadnił, czy i w jakim zakresie posiada interes we wniesieniu odwołania. Wykazanie interesu wprost wynika z przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, cyt.: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak wykazania interesu we wniesieniu odwołania stanowi materialno-prawną przesłankę do oddalenia odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, jak również nie wykazał szkody jaką może ponieść w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z​ 27 marca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 11/23, cyt.: „O dwołujący/Uczestnik nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Tymczasem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie powołał się na przesłankę szkody. Uczestnik nawet nie wskazał, że on jako Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, nie podniósł, że w razie uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał jednej z​ określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Sąd Okręgowy - przy tak postawionym zarzucie Skarżącego i jego powtórzonym z postępowania odwoławczego uzasadnieniu, uważnie prześledził każde słowo uczestnika zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do jednej z przesłanek określonych artykule 505 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Samo posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu, który złożył ofertę ​ postępowaniu - i nawet wskazanie, że zajął 2 pozycję w rankingu oceny ofert - nie jest wystraczające do skutecznego w korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i​ w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Podsumowując, w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił zarówno twierdzenia, jak i jego uzasadnienia”. (…). „Krajowa Izba Odwoławcza nie może się domyślać przesłanki, nie może jej domniemywać Co więcej Uczestnik nie tylko, że nie wykazał spełnienia tej przesłanki, ale również nie podniósł żadnej argumentacji w tym zakresie, nawet na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tymczasem brak wskazania na szkodę, jaką mógłby ponieść odwołujący w wyniku rzekomego naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego, obligowało Krajową Izbę Odwoławczą do oddalenia odwołania. Przesłanka ta - wobec braku twierdzenia Odwołującego wymaganego art. 505 ust 1 Pzp - nie może być przedmiotem interpretacji stanu faktycznego sprawy dokonywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą za Odwołującego. Słusznie podniesiono w skardze, iż obowiązkiem Izby jest jedynie ocena wskazanych przez odwołującego przesłanek. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. L 335, s. 31), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej. Analiza omawianego przepisu ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawnej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Powyższe wynika z​ charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. Prawidłowo w tym zakresie podnosi Skarżący, iż interesem w uzyskaniu zamówienia nie jest wskazywana przez Odwołującego "konieczność zapewnienia zgodności postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo)". Wprawdzie szerokie zakreślenie w ustawie kręgu osób legitymowanych do wniesienia środka ochrony prawnej ma swoje źródło w postanowieniach art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, jednakże który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Sąd Okręgowy, Sąd Zamówień Publicznych ponownie wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania, przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia, nie została wykazana. Jak zostało już wskazane powyżej, kolejna materialnoprawna przesłanką wniesienia odwołania, czyli zaistnienie lub potencjalne zaistnienie szkody, nie została spełniona przez Odwołującego (Odwołujący nigdy nie powołał się na nią) Pzp nie wskazuje czy chodzi o stratę (tj. szkodę majątkową), czy także o krzywdę (szkodę niemajątkową). ​ zakresie omawianej przesłanki, Odwołujący w ogóle nie przedstawił żadnego twierdzenia W i​ żadnej argumentacji. Bezprawne było twierdzenie Izby, iż przesłanka szkody w tym wypadku jest oczywista, bowiem obowiązek wskazania na szkodę we wniesieniu odwołania spoczywał na Odwołującym, a nie na Krajowej Izbie Odwoławczej. Reasumując tę cześć rozważań Sądu Okręgowego, zasadnym jest podniesienie, że brak wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 Pzp stanowiło wystarczającą podstawę do oddalenia odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu”. Analogiczne stanowisko przyjęła również Izba w wyroku z 30 lipca 2024 roku, sygn. akt KIO 2410/24, które Izba rozstrzygająca przedmiotowe odwołanie w całości podziela. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). KIO 2478/25 16 czerwca 2025 roku, wykonawca ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej o„ dwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 i art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum firm Red Ocean Group sp. z o.o. i Red Ocean sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „konsorcjum Red Ocean” lub „Konsorcjum”) do uzupełnienia lub poprawienia, ewentualnie wyjaśnienia treści podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych w zakresie: a)wykazu zrealizowanych usług; b)wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia; c)dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia w odniesieniu do usług wskazanych w wykazie usług; d)pełnomocnictwa dla Pana (R.M.) do podpisania i złożenia oferty w postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 b w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Red Ocean ze względu na złożenie oświadczenia o podziale zakresu zamówienia pomiędzy członków konsorcjum w sposób niegwarantujący realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy, tj. przez brak realizacji części zamówienia objętej warunkiem udziału w postępowaniu w oparciu o doświadczenie podmiotu, który to doświadczenie wykazał, a tym samym brak potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez wadliwą ocenę oferty konsorcjum Red Ocean ​ w zakresie kryterium oceny ofert – Doświadczenie personelu; 4.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty konsorcjum Red Ocean ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania do uzupełnienia lub poprawienia, lub wyjaśnienia podmiotowych ​ i przedmiotowych środków dowodowych; 4)zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą. Odwołujący wskazał, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy ustawy Pzp, w szczególności dotyczące czynności badania i oceny oferty konsorcjum Red Ocean, czym utrudnia uczciwą konkurencję, tym samym uniemożliwia odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą realizującym usługi objęte przedmiotem zamówienia, zainteresowanym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Gdyby zamawiający zastosował się do przepisów ustawy Pzp, oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Ad 1a i 1c. Zamawiający w rozdziale X ust. 2 pkt 4 określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – wiedza i doświadczenie. Konsorcjum wskazało 3 usługi. Usługi wskazane w poz. 2 i 3 wykazu usług nie spełniają warunku udziału w postępowaniu lub wykonawca nie wykazał, że usługa została wykonana należycie. W poz. 2 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „Świadczenie usług doradztwa projektowania systemu oraz zarządzania projektem informatycznym w zakresie wdrożenia systemu modelowania złożem i harmonogramowania produkcji” realizowaną na rzecz JSW IT Systems sp. z o.o. Wykonawca wskazał, że okres realizacji usługi to 01.03.2018 – 31.01.2021 r. Jednakże złożone referencje wystawione 28.02.2020 r. wskazują na okres realizacji zamówienia od marca 2018 do października 2019 r. Z referencji wynika, że usługa była realizowana w krótszym okresie niż wskazał w wykazie wykonawca. Z brzmienia referencji nie wynika, aby usługa była w czasie ich wystawiania nadal realizowana. Jednakże, gdyby nawet przyjąć, że referencje były wystawiane w trakcie realizacji zamówienia to ważność takiego dokumentu zgodnie z rozporządzeniem o podmiotowych środkach dowodowych wynosi 3 miesiące. Należy zauważyć, że wykonawca w tej pozycji wykazu wskazał początek realizacji opisanego zamówienia, zaś termin końcowy został wskazany z zadania z poz. 1, realizowanego na rzecz tego samego zamawiającego. Można takie działanie ocenić jako pomyłkę wykonawcy, choć trudno przyjąć, że wskazywał on doświadczenie z realizacji zadania starszego niż wymagane 5 lat przed terminem składania ofert nieświadomie, a do tego wskazywał błędny termin zakończenie realizacji. W ten sposób wykonawca próbował wprowadzić zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie działanie należałoby ocenić jako czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonujący oceny ofert w sposób należyty winien zwrócić uwagę na ten fakt i podjąć co najmniej czynności związane z wyjaśnieniem treści wykazu usług w zakresie poz. 2, jak i wezwać do złożenia prawidłowego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, zgodnie z terminem realizacji wskazanym w wykazie. Zamawiający zaniechał rzetelnej oceny podmiotowych środków dowodowych w powyższym zakresie. W poz. 3 wykazu usług Konsorcjum wskazało usługę: „Realizacja umowy ramowej w tym nadzór nad projektami realizowanymi przez Zamawiającego, pełnienie roli Inżyniera Kontraktu po stronie Zamawiającego. Doradztwo i realizacja zadań w zakresie: analizy, opracowania koncepcji systemu, opracowania architektury, implementacji funkcjonalności, integracji z​ systemami zewnętrznymi, testów systemu oraz dokumentacji użytkownika”, realizowaną na rzecz Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych. Wykonawca wskazał, że okres realizacji usługi to 01.03.2022-15.05.2023 r. Na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia Konsorcjum złożyło referencje z 15.05.2023 r. Jednakże z dokumentu tego wynika, ż​ e przedmiotem usługi był bodyleasing, tj. udostępnienie pracowników do realizacji pracy zaprojektowania oraz wykonania systemu. Tym samym to nie wykonawca realizował usługę Inżyniera Kontraktu. Zamawiający dokonując oceny wskazanego doświadczenia winien co najmniej wezwać Konsorcjum do wyjaśnień. Prawidłowym jednak działaniem byłoby wezwanie do złożenia wykazu obejmującego usługi spełniające warunki udziału w postępowaniu. Usługa „bodyleasingu” nie jest bowiem usługą Inżyniera Kontraktu. Fakt, że wykonawca udostępnił pracowników do realizacji określonego zakresu prac, nie powoduje uzyskania doświadczenia w realizacji usługi Inżyniera Kontraktu. Należy zwrócić uwagę choćby na inny zakres odpowiedzialności wykonawcy w porównywanych usługach. Tym samym Wykonawca nie wykazał posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej 2 usług w okresie 5 lat przed terminem składania ofert. O ile zasadnym byłoby formułowanie wniosku o wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia wykazu usług lub dokumentów potwierdzających należyte wykonanie umowy, o tyle w przypadku, gdy wykonawca wskazuje nieprawidłowy okres realizacji usługi, w celu wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełniania warunków udziału w postepowaniu, winien podlegać wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu ze względu, że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ad. 1b i 3. Zamawiający w rozdziale X ust. 2 pkt 5a określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – dysponowanie zasobem osobowym. Zamawiający wymagał, aby wskazana osoba posiadała doświadczenie w realizacji co najmniej 2 projektów informatycznych o wyżej wskazanych parametrach. Doświadczenie wskazane powyżej wymaganego minimum podlegało ocenie w ramach kryterium oceny ofert – Doświadczenie personelu. Konsorcjum w wykazie osób dla osoby kierownika personelu wskazało Pana (M.J.). Dla każdej pozycji przedstawionego dla niego doświadczenia wykonawca wskazał, że obejmowało ono projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową oraz obejmowało integrację ze stronami internetowymi. Jednakże uważna analiza wskazanych projektów powinna budzić co najmniej wątpliwości co do potwierdzonego zakresu. Z samej nazwy przedstawionych projektów wynika zakres, który nie wiąże się z usługami call/contact center. Według PW N, "contact center" to inaczej centrum kontaktu, czyli centralna jednostka lub dział w organizacji, który zarządza interakcjami z klientami za pośrednictwem różnych kanałów komunikacji, takich jak telefon, e-mail, czat czy media społecznościowe. W zakresie pozycji 1 wykazu Konsorcjum wskazało usługę „Wdrożenie generatora wniosków o płatność, sprawozdających postęp rzeczowy i finansowy dla projektów” realizowanej na rzecz Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej - Państwowego Instytutu Badawczego (NASK). Wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi; wartość projektu minimum 1 mln zł. Jak wskazuje ogłoszenie w DzUUE nr 166434-2024 zamówienie obejmowało: „dostawa licencji oprogramowania realizującego funkcje generatora wniosków o płatność dla projektów realizowanych w ramach FUNDUSZY EUROPEJSKICH NA ROZW ÓJ CYFROW Y 2021-2027 (FERC); świadczenie usług asysty technicznej obejmującej utrzymanie oprogramowania (usuwanie błędów, HelpDesk) oraz rozwój oprogramowania”. Ponadto zgodnie z tym ogłoszeniem wartość zamówienia wyniosła 895 250,00 PLN. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów w kryterium oceny ofert. W zakresie pozycji 2 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „Wdrożenie systemu zapewniającego możliwość przeprowadzania diagnoz stanu kontroli zarządczej I i II poziomu w mieście stołecznym Warszawa (KZ) oraz wspierającego zarządzanie ryzykiem w mieście stołecznym Warszawa (RORUM)” realizowanej na rzecz Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy. Wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi. System zapewniający możliwość przeprowadzenia diagnoz stanu kontroli zarządczej, o ile może uwzględniać warstwę bazodanową, o tyle nie obejmuje call/contact center. Ponadto z​ samego wykazu wynika, że obejmuje integrację z systemami miejskimi, a nie ze stronami internetowymi. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów w kryterium oceny ofert. W zakresie pozycji 3 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „Wdrożenie i serwis platformy roGRC 4.0 dla przeszło 50 klientów” realizowanej na rzecz Red Ocean KZ sp. z o.o. Usługa była realizowana na rzecz podmiotu powiązanego z członkami Konsorcjum. Jako własny projekt komercyjny brak jest możliwości uzyskania publicznych informacji na jego temat. Zamawiający zaniechał oceny tej pozycji wykazu, choćby przez wystąpienie o szczegółowe wyjaśnienia co do jego zakresu. W zakresie pozycji 4 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „System Platforma Paliwowa” realizowany na rzecz Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych. Wskazana pozycja nie spełnia wymagania: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową. Wspomniana platforma obejmuje wymianę informacji wprowadzanych do systemu w zakresie danych dotyczących zapasów paliwa w obiektach należących do użytkowników. Zgodnie z art. 22 ust. 3c ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ zapasach ropy naftowej, produktów naftowych i gazu ziemnego oraz zasadach postępowania w sytuacjach zagrożenia bezpieczeństwa paliwowego państwa i zakłóceń na rynku naftowym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1650 z późn. zm.) od 1 grudnia 2023 r. producenci, handlowcy oraz przedsiębiorcy wykonujący działalność gospodarczą w zakresie magazynowania zapasów obowiązkowych i handlowych ropy naftowej lub paliw składają wyłącznie drogą elektroniczną, za pośrednictwem systemu Platforma Paliwowa, następujące dokumenty: deklaracje, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy o zapasach, informacje, o​ których mowa w art. 22 ust. 1c ustawy o zapasach, informacje, o których mowa w art. 22 ust. 3 ustawy o zapasach, informacje, o których mowa w art. 22 ust. 3a ustawy o zapasach. Z powyższego wynika, iż system nie obejmuje call/contact center, a jedynie gromadzi dane przy użyciu baz danych, do których dane wprowadzane są przez portal systemu. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów w kryterium oceny ofert. W zakresie pozycji 5 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „EwEx – Ewidencja urządzeń przeciwwybuchowych” realizowanej na rzecz JSW IT Systems. Wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi. Wskazany system stanowi wewnętrzny system przedsiębiorstwa do ewidencji urządzeń. ​W tym zakresie brak jest funkcjonalności call/contact center oraz integracji ze stronami internetowymi. Zamawiający bezkrytycznie przyjął opis wykonawcy nie weryfikując faktycznego zakresu realizowanej usługi. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów ​ kryterium oceny ofert. w W zakresie pozycji 6 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie i serwis systemu składania i obsługi wniosków dotacyjnych przez 5 fundacji GK PKN Orlen S.A.” realizowanej na rzecz Orlen SA. Wskazana pozycja nie spełnia wymagania: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową. Należy zauważyć, że przedmiotowa usługa jest podobna do usługi wskazanej w poz. 1. ​O ile jej zakres mógł obejmować szerszy zakres niż tylko udzielenie licencji na oprogramowanie (jak w poz. 1), o tyle system składania i obsługi wniosków dotacyjnych nie posiada call/contact center. Fakt gromadzenia danych wprowadzanych zdalnie przez użytkowników do wewnętrznej bazy danych systemu nie realizuje funkcji call/contact center. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów w kryterium oceny ofert. Powyższe uwagi wskazują, że zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny podmiotowych i przedmiotowych (wykaz osób w odniesieniu do doświadczenia kierownika personelu ​ zakresie kryterium oceny ofert – Doświadczenie personelu, stanowi przedmiotowy środek dowodowy) środków w dowodowych. Ad. 1d. Oferta Konsorcjum została podpisana przez Pana (R.M.). Członek Konsorcjum – Red Ocean sp. z o.o. udzielił pełnomocnictwa do reprezentacji spółce Red Ocean Group sp. z o.o. Umocowując podmiot, podmiot ten reprezentuje mocodawcę zgodnie z zasadami reprezentacji określonymi w umowie spółki. Zgodnie z danymi z KRS Red Ocean Group sp. z o.o. – nr KRS 0000608395, sposób reprezentacji został określony następująco: „W PRZYPADKU ZARZĄDU W IELOOSOBOW EGO DO SKŁADANIA OŚW IADCZEŃ W IMIENIU SPÓŁKI UPOWAŻNIONY JEST: - KAŻDY Z CZŁONKÓW ZARZĄDU, SAMODZIELNIE JEŻELI WARTOŚĆ ZOBOW IĄZAŃ NIE PRZEKRACZA 100000,00 ZŁ - PREZES ZARZĄDU SPÓŁKI SAMODZIELNIE ALBO DW ÓCH CZŁONKÓW ZARZĄDU ŁĄCZNIE ALBO CZŁONEK ZARZĄDU ŁĄCZNIE Z PROKURENTEM, JEŻELI WARTOŚĆ ZOBOW IĄZAŃ PRZEKRACZA 100000,00 ZŁ.” Zgodnie z tym samym wypisem z KRS zarząd Red Ocean Group sp. z o.o. jest dwuosobowy i stanowią go: (…) – Prezes Zarządu; (…) – Wiceprezes Zarządu (dowód: wypis z KRS Red Ocean Group sp. z o.o.). Konsorcjum złożyło ofertę o wartości 342 370,50 PLN. Tym samym oznacza to, że oferta winna zostać podpisana przez dwóch członków zarządu. Brak jest w dokumentach postępowania umocowania dla Pana (R.M.) do reprezentowania w postępowaniu Lidera Konsorcjum jednoosobowo. Zamawiający całkowicie zaniechał rzetelnej oceny oferty i​ dopuścił oświadczenie woli, które nie zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji. Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa i zweryfikowania faktu, czy wykonawca złożył prawnie wiążącą ofertę. Ad. 2. Oferta Konsorcjum została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia. W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w takim przypadku ustawa w art. 117 określa sposób spełniania warunków. Na szczególną uwagę zasługuje art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Zamawiający wskazał w rozdziale X ust. 2 pkt 4 „Warunek jest spełniony, jeżeli jeden z​ Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie lub podmiot, na potencjale którego polega Wykonawca spełnia warunek samodzielnie (zakaz łączenia potencjałów)”. Tym samym to co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia winien wykazać samodzielne spełnienie warunku udziału dotyczącego wiedzy i​ doświadczenia. Podkreślić należy, że warunek ten obejmował łącznie: pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu; świadczenie usług doradztwa projektowania systemu teleinformatycznego; zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad projektami teleinformatycznymi. Zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Ponieważ Konsorcjum nie złożyło takiego oświadczenia, zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do jego uzupełnienia. Z uzupełnionego dokumentu wynika, ż​ e Lider Konsorcjum odpowiada za „świadczenie usług doradztwa projektowania systemu teleinformatycznego”, zaś Członek Konsorcjum za „zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad projektami teleinformatycznymi”. Tym samym zakres określony warunkiem udziału ​ postępowaniu, który został wykazany przez Członka Konsorcjum – Red Ocean sp. z o.o. został w zakresie realizacji w podzielony na Członka i Lidera Konsorcjum. W powyższym zakresie Lider Konsorcjum – Red Ocean Group sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W analogicznej sytuacji KIO wskazała „W przypadku, gdy Konsorcjum polega wyłącznie na doświadczeniu jednego z członków, to rzeczywista realizacja zakresu umowy przez obu członków tego konsorcjum doprowadzi w istocie do tego, ż​ e zamówienie będzie realizował podmiot, który nie posiada wymaganego doświadczenia” – KIO 524/25. Podobnie w wyrokach KIO 3222/24 oraz KIO 2307/23. W związku z powyższym oferta Konsorcjum winna podlegać odrzuceniu ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ad. 4. Powyższe naruszenia przepisów ustawy wskazują, że zamawiający prowadzi postępowanie w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający poprzez zaniechanie rzetelnego badania i oceny oferty Konsorcjum dokonał wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy. W ten sposób prowadził do udzielenia zamówienia podmiotowi, który zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie powinien uzyskać zamówienia. Odwołujący uzupełniająco złożył pismo procesowe powołując i załączając stosowne dowody w sprawie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, co następuje. a) Zarzut dotyczący wykazu zrealizowanych usług. Wykonawca na wezwanie zamawiającego przedłożył wykaz wykonanych usług, z którego wynika, iż wykonał trzy usługi. Usługi wskazane przez wykonawcę w poz. 1 i poz. 3 wykazu usług, zostały zaakceptowane jako spełniające warunek udziału w postępowaniu. Natomiast usługa wskazana w poz. 2 - jak słusznie zauważył odwołujący - zawierała rozbieżności ​ datach trwania projektu. W wykazie usług wykonawca wskazał okres realizacji tej usługi na 01.03.2018-31.01.2021, w natomiast w przedstawionej referencji wydanej przez JSW IT Systems sp. z o.o. wskazano inny okres, tj. marzec 2018październik 2019. W związku z​ powyższym, usługa była realizowana w krótszym okresie niż wykonawca wskazał w wykazie usług. Z uwagi na fakt, że wykonawca wykazał łącznie 3 usługi, podczas gdy zamawiający, zgodnie z SW Z wymagał minimum 2 usług, zamawiający podjął decyzję o niewzywaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie powyższej rozbieżności z poz. 2 wykazu oraz podjął decyzję o zaakceptowaniu usługi wskazanej w pozycji 1 i 3 wykazu usług. b) Zarzut dotyczący wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia. Konsorcjum, w wykazie osób wskazało jako kierownika personelu pana (M.J.), który zgodnie z warunkami udziału posiada wykształcenie wyższe oraz posiada wiedzę z zakresu zamówień publicznych umożliwiającą przygotowanie dokumentacji do postępowania. Dla każdej z 6 pozycji przedstawionego dla niego doświadczenia wykonawca wskazał, ż​ e w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert realizował projekty, w których pełnił funkcje kierownicze, przez co najmniej 6 miesięcy, które obejmowały: doradztwo, projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi, oraz uczestnictwo przy wdrożeniu lub przebudowie systemu teleinformatycznego. Po ponownej analizie przedstawionego wykazu osób oraz doświadczenia zawodowego kierownika projektu, zamawiający w zakresie zarzutu 1b, dotyczącego zaniechania wyjaśnienia wartości projektu z poz. 1 wykazu osób, dostrzega możliwość niezgodności przedstawionego projektu z warunkami zamówienia. Z uwagi jednak na fakt, że wykonawca wykazał łącznie 6 projektów, podczas gdy zamawiający, zgodnie z SW Z punktował max do 5 projektów (2 projekty podstawowe plus 3 projekty dodatkowe) zamawiający uznaje tylko 5 projektów za zgodne z warunkami udziału, które łącznie i tak mają maksymalną ilości punktów i uznaje ten zarzut za bezprzedmiotowy. Co do treści zawartych w projektach, zamawiający, przy badaniu ofert, opierał się na złożonym przez wykonawcę oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca oświadczył w nim, że wszystkie informacje podane w oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. Dla zamawiającego oświadczenie wykonawcy było priorytetowe, aby w sposób formalny dać wiarę informacjom, że przedmiotem przedstawionych projektów było doradztwo, projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi, oraz uczestnictwo przy wdrożeniu lub przebudowie systemu teleinformatycznego. c)Zarzut dotyczący dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia ​ w odniesieniu do usług wskazanych w wykazie usług. Odnosząc się do argumentacji odwołującego, że dokument złożony przez wykonawcę do usługi wskazanej w poz. 3 wykazu usług nie potwierdza należytego wykonania zamówienia, to zauważyć należy, że o fakcie tym nie może przesądzać jedynie tytuł czynności nadany przez określonego zamawiającego, na rzecz którego wykonywane były prace na zadaniu referencyjnym. Z okoliczności, że wykonawca użył słowa „bodyleasing”, nie można wywodzić, że przedstawiony dokument nie potwierdza należytego wykonania zadania. Najważniejsze są bowiem merytoryczne czynności, które były faktycznie wykonane przy tej usłudze. Wykonawca przekonał zamawiającego, że posiada moce przerobowe w postaci potencjału ludzkiego, który potrafi zaprojektować i wykonać system informatyczny. Nie jest też tak, że tylko użycie sformułowania "Inżynier Kontraktu” potwierdzało będzie okoliczność prawidłowej realizacji zamówienia. Różni zamawiający w różny sposób mogą sobie ten zakres prawidłowości realizacji zobowiązania umownego określić w referencjach. Zamawiający przyjął, ż​ e Konsorcjum nie miało wpływu na treść dokumentu, gdyż nie jest to dokument własny i został on wystawiony przez inwestora - Rządową Agencję Rezerw Strategicznych przedsiębiorstwo państwowe, doświadczonego zamawiającego realizującego szereg inwestycji, a wystawiane dokumenty w takich przedsiębiorstwach mają ustandaryzowaną treść. d)pełnomocnictwa dla Pana (R.M.) do podpisania i złożenia oferty w postępowaniu. Oferta Konsorcjum została podpisana przez Pana (R.M.) zgodnie z udzielonym pełnomocnictwem przez firmę Red Ocean sp. z o.o. do reprezentowania konsorcjum ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu”. Zgodnie z danymi z w KRS, Red Ocean Group sp. z o.o. - nr KRS 0000608395, sposób reprezentacji został określony następująco: W „ przypadku Zarządu wieloosobowego do składania oświadczeń w imieniu spółki upoważniony jest: - każdy z Członków Zarządu, samodzielnie, jeżeli wartość zobowiązań nie przekracza 100 000,00 zł - Prezes Zarządu Spółki Samodzielnie albo dwóch Członków Zarządu łącznie albo Członek zarządu łącznie z Prokurentem, jeżeli wartość zobowiązań przekracza 100 000,00 zł.”. Konsorcjum złożyło ofertę o wartości 342 370,50 zł, tym samym oznacza to, że oferta została podpisana przez Prezesa Zarządu samodzielnie. W związku z powyższym zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu nr 2 - dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na złożenie oświadczenia o podziale zakresu zamówienia pomiędzy członków konsorcjum w sposób niegwarantujący realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy, tj. poprzez brak realizacji części zamówienia objętej warunkiem udziału w postępowaniu ​ oparciu o doświadczenie podmiotu, który to doświadczenie wykazał, a tym samym, brak potwierdzenia spełniania w warunków udziału w postępowaniu. Po analizie treści odwołania Zamawiający dostrzega niezgodność oświadczenia o podziale zakresu zamówienia z warunkami udziału i uznaje odwołanie w zakresie konieczności wyjaśnienia tej kwestii, jednak nie zgadza się z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego bez poprzedzenia tej czynności procedura wyjaśniającą. Argumentacja ​ zakresie ww. stanowiska zawarta jest poniżej. w Oferta Konsorcjum została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni dołączyć do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Ponieważ Konsorcjum nie złożyło takiego oświadczenia, zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do jego uzupełnienia. Wykonawca przedłożył wymagane oświadczenie. Po złożeniu odwołania i ponownej analizie oświadczenia, zamawiający, biorąc pod uwagę wskazane przez odwołującego wątpliwości co do podziału zakresu zamówienia uznaje, ż​ e mogą zachodzić okoliczności uzasadniające konieczność wyjaśnienia treści tego oświadczenia ze złożonym wykazem usług, wyjaśniając czy przystępujący zrealizuje zamówienie zgodnie z warunkami udziału. Jednocześnie zamawiający nie zgadza się z​ zarzutem, że ofertę należało odrzucić - w ocenie zamawiającego złożone dokumenty mogą budzić wątpliwość, ale ostateczna decyzja o ewentualnym odrzuceniu musi być poprzedzona procedurą wyjaśniającą. W związku z powyższym zamawiający zamierza unieważnić wybór oferty i wezwać przystępującego do złożenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a nie, jak wnioskuje odwołujący, odrzucić ofertę, ponieważ takie działanie w ocenie zamawiającego byłoby działaniem przedwczesnym. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że zgodnie z wnioskami odwołującego domaga się on powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zapowiedziane przez zamawiającego działanie mieści się zatem w powyższym wniosku. Dopiero efekt badania oferty może prowadzić do ewentualnego odrzucenia oferty przystępującego. Prowadzenie zapowiedzianego postępowania wyjaśniającego jest zatem uzasadnione. W zakresie zarzutu nr 3 - dotyczącym wadliwej oceny oferty Konsorcjum w zakresie kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu. Zgodnie z argumentacją do zarzutu nr 1 b. W zakresie zarzutu nr 4 - dotyczącego prowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu na czym konkretnie miałoby polegać naruszenie przez zamawiającego powyższych zasad, a zatem zarzut ten pozostaje zarzutem w żaden sposób nieuzasadnionym. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w odpowiednim zakresie stanowisko zamawiającego i​ odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z​ uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający, zgodnie z rozdziałem X ust. 2 pkt 5 SWZ, określił warunek udziału ​ postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania zasobem osobowym, tj.: w Wykonawcy wykażą, że dysponują lub będą dysponowali do realizacji niniejszego zamówienia, co najmniej 2 osobami, zgodnie z poniższymi wymaganiami: a)1 osoba (kierownik personelu), która spełnia łącznie następujące warunki: - posiada wykształcenie wyższe: techniczne, informatyczne, ekonomiczne, menadżerskie lub pokrewne; - posiada wiedzę z zakresu zamówień publicznych umożliwiającą przygotowanie dokumentacji do postępowania, - w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert realizowała zadania wynikające z​ usługi inżyniera kontraktu, w której pełniła funkcję o charakterze kierowniczym przez okres co najmniej 6 miesięcy, w co najmniej 2 projektach teleinformatycznych o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każdy, przedmiotem których było (łącznie): doradztwo, projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi, oraz uczestnictwo przy wdrożeniu lub przebudowie systemu teleinformatycznego. Doświadczenie kierownika personelu jest jednym z dwóch kryteriów oceny ofert. Będzie punktowane na podstawie ilości przedstawionych dodatkowych projektów. - 1 osoba (specjalista IT,) która spełnia łącznie następujące warunki: - posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę i doświadczenie w planowaniu, projektowaniu i wdrażaniu systemów informatycznych; - w okresie 2 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w projektach obejmujących łącznie: zarządzanie danymi i integrację systemów (znajomość nowoczesnych metod analizy danych, interfejsów API oraz standardów interoperacyjności systemów IT) oraz wdrażanie i uruchamianie systemu Contact Center i integracje z innymi systemami IT. Zamawiający dopuszcza możliwość łączenia wyżej wskazanych funkcji w zakresie uprawnień i doświadczenia tj. dopuszcza, aby jedna osoba sprawowała więcej niż jedną funkcję w trakcie realizacji zadania stanowiącego przedmiot zamówienia w niniejszym postepowaniu. Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ zamówienie albo Wykonawca (ew. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie) wraz z podmiotem, na potencjale którego polega spełniają warunek łącznie (możliwość łączenia potencjałów). Zamawiający wyraźnie wskazał, że wymagane jest doświadczenie kierownika projektu, ​ co najmniej 2 projektach teleinformatycznych, których przedmiotem było łącznie: doradztwo, projektowanie systemu w w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi oraz uczestnictwo przy wdrożeniu lub przebudowie systemu teleinformatycznego. Zamawiający w Rozdziale X ust. 2 pkt 4 określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – wiedza i doświadczenie: Wykonawcy wykażą, ż​ e w okresie ostatnich 5 lat (licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali należycie co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu (lub Inżyniera projektu) które obejmowały swym zakresem (każda usługa): - świadczenie usług doradztwa projektowania systemu teleinformatycznego i - zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad projektami teleinformatycznymi. Przez jedną usługę należy rozumieć wykonanie usługi na rzecz jednego zleceniodawcy na podstawie jednej umowy. Warunek jest spełniony, jeżeli jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie lub podmiot, na potencjale którego polega Wykonawca spełnia warunek samodzielnie (zakaz łączenia potencjałów). Wykaz usług – wiedza i doświadczenie. Poz. 2 – JSW IT- Konsorcjum wskazało, że okres realizacji usługi to 01.03.2018 – 31.01.2021 r. Jednakże złożone referencje wystawione 28.02.2020 r. wskazują na okres realizacji zamówienia od marca 2018 do października 2019 r. Z referencji wynika, że usługa była realizowana w krótszym okresie niż wskazał w wykazie wykonawca. Z brzmienia referencji nie wynika, aby usługa była w czasie ich wystawiania nadal realizowana. Z powyższego wynika, że usługa z poz. 2 wykazu nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poz. 3 – RARS- Na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia Konsorcjum złożyło referencje z 15.05.2023 r. Jednakże z dokumentu tego wynika, że przedmiotem usługi był bodyleasing, tj. udostępnienie pracowników do realizacji pracy zaprojektowania oraz wykonania systemu. Tym samym to nie wykonawca realizował usługę Inżyniera Kontraktu. Usługa „bodyleasingu” nie jest bowiem usługą Inżyniera Kontraktu. Fakt, że wykonawca udostępnił pracowników do realizacji określonego zakresu prac, nie powoduje uzyskania doświadczenia w realizacji usługi Inżyniera Kontraktu. Należy zwrócić uwagę choćby na inny zakres odpowiedzialności wykonawcy w porównywanych usługach. Z powyższego wynika, że usługa z poz. 3 wykazu nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jako, że zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku wykazaniem się co najmniej dwoma (2) usługami, Izba stwierdziła, że zasadne jest nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia, lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – dysponowanie zasobem osobowym. Pozycje nr 1 i 2 dotyczyły potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Poz. 1 – NASK - „Wdrożenie generatora wniosków o płatność, sprawozdających postęp rzeczowy i finansowy dla projektów”. Zdaniem Izby, wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi; wartość projektu minimum 1 mln zł. Jak wskazuje ogłoszenie w DzUUE nr 166434-2024 zamówienie obejmowało: „dostawa licencji oprogramowania realizującego funkcje generatora wniosków o płatność dla projektów realizowanych w ramach FUNDUSZY EUROPEJSKICH NA ROZW ÓJ CYFROW Y 2021-2027 (FERC); świadczenie usług asysty technicznej obejmującej utrzymanie oprogramowania (usuwanie błędów, HelpDesk) oraz rozwój oprogramowania”. Ponadto zgodnie z tym ogłoszeniem wartość zamówienia wyniosła 895 250,00 PLN. Odwołujący wystąpił do NASK, w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej o​ udzielenie informacji na temat udziału Pana (M.J.) w realizacji projektu: „Wdrożenie generatora wniosków o płatność, sprawozdających postęp rzeczowy i finansowy dla projektów”. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 25.06.2025 r. udzieloną przez NASK Pan (M.J.) był jedynie osobą do kontaktów, wskazaną w treści umowy. Ponieważ w ocenie odwołującego udzielona odpowiedź była niepełna i nie przedstawiała precyzyjnie wnioskowanych informacji, odwołujący prowadził drogą mailową dodatkową komunikację z NASK. W toku wyjaśnień, przedstawiciel NASK potwierdził, że wskazany projekt nie obejmował doradztwa, projektowania systemu w zakresie call/contact center z​ warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi (dowody: Zapytanie o​ informację publiczną, odpowiedź NASK na zapytanie, korespondencja z uzupełnieniem odpowiedzi, OPZ zamówienia na „Wdrożenie generatora wniosków o płatność, sprawozdających postęp rzeczowy i finansowy dla projektów” wraz z załącznikiem). Powyższe potwierdza, że projekt nr 1 wskazany dla Pana (M.J.) w wykazie osób złożonym przez przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Poz. 2 – UM Warszawa - „Wdrożenie systemu zapewniającego możliwość przeprowadzania diagnoz stanu kontroli zarządczej I i II poziomu w mieście stołecznym Warszawa (KZ) oraz wspierającego zarządzanie ryzykiem w mieście stołecznym Warszawa (RORUM)”. Wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi. System zapewniający możliwość przeprowadzenia diagnoz stanu kontroli zarządczej, o ile może uwzględniać warstwę bazodanową, o tyle nie obejmuje call/contact center. Ponadto z samego wykazu wynika, że obejmuje integrację z systemami miejskimi, a nie ze stronami internetowymi. Zgodnie z odpowiedzią z 24.06.2025 r. udzieloną przez UM Warszawa Pan (M.J.) nie pełnił funkcji kierownika projektu w realizacji wskazanego wyżej zamówienia. Ponadto zamówienie to nie obejmowało doradztwa, projektowania systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi (dowody: zapytanie o informację publiczną, odpowiedź UM Warszawa na zapytanie). Powyższe potwierdza, że projekt nr 2 wskazany dla Pana (M.J.) w wykazie osób złożonym przez przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Pozycje od 3 do 6 dotyczyły możliwości uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Zdaniem Izby o ile możliwe jest wyjaśnianie przez zamawiającego ewentualnych wątpliwości związanych z usługami wskazanymi przez wykonawcę, o tyle niedopuszczalne jest uzupełnianie wykazu o nowe usługi. Potwierdza to liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Powszechnych. Poz. 3 - Red Ocean KZ sp. z o.o.- „Wdrożenie i serwis platformy roGRC 4.0 dla przeszło 50 klientów” realizowanej na rzecz Red Ocean KZ sp. z o.o. Usługa była realizowana na rzecz podmiotu powiązanego z członkami Konsorcjum. Jako własny projekt komercyjny brak jest możliwości uzyskania publicznych informacji na jego temat. W ocenie Izby, brak jest podstaw faktycznych i prawnych do nieuznania tej usługi w ramach kryteriów oceny ofert i nieprzyznania punktacji za rzeczoną usługę. Okoliczność, iż nie jest to projekt publiczny i brak jest możliwości zweryfikowania jego zakresu zgodnie z warunkami opisanymi przez zamawiającego nie może stanowić podstawy do automatycznego uznania jego nieprawidłowości. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Poz. 4 – RARS - „System Platforma Paliwowa”. Odwołujący wystąpił do RARS, w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej o​ udzielenie informacji na temat udziału Pana (M.J.) w realizacji projektu: „System Platforma Paliwowa”. Zgodnie z odpowiedzią z 25.06.2025 r. udzieloną przez RARS Pan (M.J.) nie pełnił w realizacji projektu System Platformy Paliwowej funkcji kierownika projektu. Ponadto projekt ten nie obejmował doradztwa, projektowania systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi (dowody: zapytanie o informację publiczną, odpowiedź RARS na zapytanie). Zdaniem Izby odwołujący wykazał, złożonymi dowodami, że usługa wskazana w pozycji nr 4 nie może być przedmiotem dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Poz. 5 – JSW IT Systems– „EwEx – Ewidencja urządzeń przeciwwybuchowych” realizowanej na rzecz JSW IT Systems. Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał/nie udowodnił, że wskazana usługa nie obejmuje elementów opisanych przez zamawiającego. W ocenie Izby, brak jest podstaw faktycznych i​ prawnych do nieuznania tej usługi w ramach kryteriów oceny ofert i nieprzyznania punktacji za rzeczoną usługę. Poz. 6 – ORLEN - „Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie i serwis systemu składania i​ obsługi wniosków dotacyjnych przez 5 fundacji GK PKN Orlen S.A.” Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał/nie udowodnił, że wskazana usługa nie obejmuje elementów opisanych przez zamawiającego. W ocenie Izby, brak jest podstaw faktycznych i​ prawnych do nieuznania tej usługi w ramach kryteriów oceny ofert i nieprzyznania punktacji za rzeczoną usługę Izba za niezasadną uznała argumentację odwołującego (brak było zarzutów odwołania ​ tym zakresie), że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, a w w przypadku braku ustanowienia przez zamawiającego fakultatywnych przesłanek wykluczenia zastosowanie mają przepisy związane z czynem nieuczciwej konkurencji. W powyższym zakresie Izba odwołuje się do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych z 28 lutego 2025 roku, sygn. akt Zs XXIII 2/25, który stwierdził, że cyt.:„Przechodząc do kolejnych zarzutów skargi, w ocenie Sądu Okręgowego zarówno zarzut nr 3 (przy uwzględnieniu kwestii podnoszonych w uzasadnieniu zarzutu nr 2), jak i​ zarzut nr 4 nie zasługiwały na uwzględnienie. W obu powołanych zarzutach skarżący wywodzi, że pomimo iż stan faktyczny ustalony przez Izbę nie uzasadnia wykluczenia wykonawcy Geotechnologies na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia został zasadniczo dostosowany do listy przesłanek wskazanych w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej. W ocenie Sądu, sprzeczna z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy klasycznej jest zatem wykładnia, zgodnie z​ którą pomimo braku przewidzenia w dokumentach zamówienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, złożenie informacji nieprawdziwych/niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 16 Pzp w zw. z art. 3 uznk i​ uniemożliwia wezwanie takiego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawi art. 128 ustawy Pzp. Art. 109. ust 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wedle ust. 2 tego przepisu, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W rezultacie swoboda Zamawiającego w przedmiocie uwzględnienia bądź nieuwzględnienia przesłanek fakultatywnych wykluczenia w danym zamówieniu występuje tylko do etapu unormowania warunków udziału w postępowaniu i ich ogłoszenia w zakresie SW Z. Natomiast jeśli zamawiający nie przewidzi możliwości danego wykluczenia fakultatywnego w ogłoszeniu o zamówieniu, to nawet w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ustawie Pzp, nie jest uprawniony do wykluczenia konkretnego wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane przesłanki w tym na podstawie innych ustaw. Takie działanie, nie tylko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami prawa, lecz także godziłoby w zasadę przejrzystości - wykonawca po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i dokumentacją zamówienia musi umieć stwierdzić, czy odpowiada warunkom udziału, czy nie podlega wykluczeniu i czy jest w stanie złożyć ofertę na warunkach oczekiwanych przez zamawiającego - nie podlegającą odrzuceniu. Jasność i jednoznaczność procedur udzielania zamówień publicznych stanowi bowiem podstawową gwarancję zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Podkreślić należy, że wymóg zachowania przejrzystości dotyczy zarówno informacji o zamiarze udzielenia zamówienia, jak i informacji dotyczących przebiegu postępowania i podejmowanych w jego ramach decyzjach. Tak rozumiana zasada przejrzystości wypływa z zasady równości i jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, przez co przede wszystkim należy rozumieć przewidywalność działań instytucji zamawiających. Tymczasem, stanowisko skarżącego dopuszcza „prześwietlanie” ofert konkurencji w świetle wszystkich przepisów prawa i umożliwienie zamawiającym wykluczanie wykonawców/odrzucanie ich ofert w oparciu o niespełnianie wymogów nieujawnionych na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast przewidzianych w każdym dowolnym akcie prawa powszechnie obowiązującego ​ Polsce, bez względu na jego faktycznych związek z danym zamówieniem. Odnosząc się zaś ściśle do zarzutów skargi, w podkreślić należy, że skoro w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia i dokumentacji zamówienia Zamawiający nie zawarł konkretnej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to obejściem przepisów na niekorzyść innych wykonawców, niż skarżący, byłoby zastosowanie w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r., KIO 371/17). W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy orzecznicze takie jak Trybunał Europejski ora Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie na poziom oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Samo rozumienie zasady proporcjonalności pozostaje bowiem bardzo zbliżone, niezależnie od punktu odniesienia, dla którego jest ona oceniana i konstruowana. Zatem wypracowane w orzecznictwie obu Trybunałów metody oceny i badania spełnienia zasady proporcjonalności mogą być z​ powodzeniem stosowane i przeniesione na poziom zupełnie niższy, tj. na poziom oceny czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Europejskiego z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie ​C -144/05 Werner Mangold „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r. - 10037 w sprawie C-476/99 Lommers Analiza tego orzeczenie pozwala przyjąć, że ocena dotyczy tego, czy przyjęte założenia są skorelowane z celami jakie mają zostać osiągnięte. To natomiast prowadzi do wniosku, który można łatwo przenieść na grunt zamówień publicznych, że przyjęte przez Zamawiającego wymagania muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego w danym postępowaniu celu. W rezultacie za całkowicie nieuprawnione należy uznać wywodzenie sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w szczególności z art. 16 ustawy Pzp. Zwłaszcza, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia w motywie 101 dyrektywy klasycznej wskazano dodatkowo, i​ ż „stosując fakultatywne podstawy, wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności”. Za rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz przejrzystości postępowania należałoby uznać nakładanie na wykonawcę sankcji o charakterze eliminacyjnym wbrew temu, że w danym postępowaniu nie przewidziano danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Niezasadne okazały się zatem zarzuty skargi, wywodzące, że podanie przez Geotechnologies niepełnych informacji dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty z uwagi na wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie podania nieprawdziwych informacji co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie udziału referencyjnych osób w realizacji zamówienia”. Pełnomocnictwo do podpisania oferty. Zarzut Izba uznała za niezasadny. Izba nie uwzględniła stanowiska odwołującego przedstawionego w piśmie procesowym z 14 lipca 2025 roku, gdyż argumentacja tam przytoczona nie odnosi się stricte do zarzutu podniesionego w odwołaniu. Stanowi niedopuszczalne rozszerzenie zarzutu. Tym samym Izba działając na zasadzie przepisu art. 555 ustawy Pzp, orzekła jedynie w zakresie zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Izba podziela stanowisko zamawiającego, który wskazał, że oferta Konsorcjum została podpisana przez Pana (R.M.) zgodnie z udzielonym pełnomocnictwem przez firmę Red Ocean sp. z o.o. do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu”. Zgodnie z danymi z KRS, Red Ocean Group sp. z o.o. - nr KRS 0000608395, sposób reprezentacji został określony następująco: „W przypadku Zarządu wieloosobowego do składania oświadczeń w imieniu spółki upoważniony jest: - każdy z Członków Zarządu, samodzielnie, jeżeli wartość zobowiązań nie przekracza 100000,00 zł - Prezes Zarządu Spółki Samodzielnie albo dwóch Członków Zarządu łącznie albo Członek zarządu łącznie z Prokurentem, jeżeli wartość zobowiązań przekracza 100 000,00 zł.”. Konsorcjum złożyło ofertę o wartości 342 370,50 zł, tym samym oznacza to, że oferta została podpisana przez Prezesa Zarządu samodzielnie, zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym KRS. Izba uwzględniła również zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, co jest wynikiem powyższych ustaleń. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 399/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Magdalena Rams Mateusz Paczkowski Katarzyna Prowadzisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 roku przez wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – TAURON Dystrybucja S.A., z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 462 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. pkt 3.3.4 oraz 3.3.9 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zadań 1,2,3 (zarzut nr 3 i 4 odwołania). 2. Uwzględnia odwołania w części tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 kodeksu cywilnego w zw. art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 1 odwołania oraz zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 124 pkt 1) i art. 126 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z pkt 3.3.8 specyfikacji warunków zamówienia w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ (zarzut nr 5 odwołania) i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., odrzucenie oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 3. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A., z siedzibą w Krakowie: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A., z siedziba w Krakowie na rzecz wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa kwotę 4 286,00 zł (słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesienia wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku postępowania, 2.3 zasądza od wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Chińska Republika Ludowa na rzecz zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A., z siedziba w Krakowie kwotę 2 571,00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego stosowanie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……..……………………………… Sygn. akt: KIO 399/24 UZASADNIENIE W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Tianquan Rd. 99, Chengdu Hi-Tech Zone, 611730 Chengdu, Chińska Republika Ludowa (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu TAURON Dystrybucja S.A. (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025” („Postępowanie”): 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co.Ltd. pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp, 2) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem dwukrotne wezwanie wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co .Ltd. do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F.do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., 3) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3; 4) art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. z pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o.; 5) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw.z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd.; 6) art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co.Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., który podlega wykluczeniu z postępowania; 8) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 9) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd.; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd; nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego zbadania i oceny ofert w postępowaniu w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika za zastępstwo według norm przepisanych. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025” („Postępowanie”). Przedmiotem Zamówienia jest dostawa 267 020 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE ( w tym 61 620 szt. w prawie opcji) wraz z antenami zewnętrznymi dla TAURON Dystrybucja S.A. na rok 2024 - 2025. Przedmiot Zamówienia został podzielony na trzy części nazwane Zadaniami: 1) Zadanie nr 1 - Dostawa 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 2) Zadanie nr 2 - Dostawa 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 3) Zadanie nr 3 - Dostawa 71 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 3 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 21 540 szt. anten zewnętrznych. Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, z czego jedną Zamawiający odrzucił. Spośród 5 pozostałych największą ilość punktów we wszystkich trzech zadaniach uzyskała oferta wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd., drugą w kolejności była oferta Odwołującego. W dniu 26.01.2024r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich zadaniach: 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 pzp. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Shenzen Star złożył ofertę podpisaną przez pana W. F.. Do oferty zostało dołączona elektroniczna kopia dokumentu (skan) podpisanego w dniu 25.10.2023 r. przez W. X. L. pełnomocnictwa dla pana W. F. do działania w imieniu wykonawcy w Postępowaniu. Dokument ten był podpisany (poświadczony za zgodność) podpisem kwalifikowanym przez pana W. F. W związku z powyższym zamawiający w dniu 20.11.2023 r. wezwał wykonawcę Shenzen Star Instrument Co. Ltd., zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. oraz pana W. X. L. do reprezentacji wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. W odpowiedzi na wezwanie Shenzen Star Instrument Co. Ltd. złożył wyjaśnienia, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Do wyjaśnienia zostały załączone dokumenty rejestrowe wraz z tłumaczeniem. Pismem z dnia 09.01.2024r. Zamawiający po raz kolejny wezwał wykonawcę Shenzen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla pana W. F., ponieważ pełnomocnictwo nie zostało podpisane przez pana W. X. L. kwalifikowanym podpisem elektronicznym ani też nie przedłożono kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza. Odwołujący wskazał, że w dniu 15.01.2024 r. Shenzen Star Instrument Co. Ltd. złożył wyjaśnienia opisujące kwestie pełnomocnictwa i ponownie uzupełnił dokumenty przedkładając po raz kolejny pełnomocnictwo z 25.10.2023 potwierdzone elektronicznie przez polskiego notariusza w dniu 02.11.2023 oraz nowe pełnomocnictwo z 07.11.2023, potwierdzone elektronicznie przez polskiego notariusza w dniu 12.01.2024, obejmujące „wstecznie” datę 25.10.2023 („potwierdzam, że w dniu 25.10.2023 upoważniłem […]”). Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający uznając za prawidłowo złożone pełnomocnictwo w postaci elektronicznej kopii (skanu) pełnomocnictwa z podpisem własnoręcznym W. X. L., potwierdzonej za zgodność przez notariusza w dniu 12.01.2024 r. naruszył art. 63 ust. 1 pzp w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp. W myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie regulują samodzielnie kwestii pełnomocnictw, toteż zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 99 kc § 1 kc jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Skoro oferta oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp składa się w formie elektronicznej, to pełnomocnictwo również powinno zostać udzielone w formie elektronicznej. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Należy przyjąć, że forma pełnomocnictwa do dokonania którejkolwiek z czynności prawnych została zastrzeżona pod rygorem nieważności, choć wniosek taki nie wynika bezpośrednio z treści art. 99 § 1 k.c. (przepis ten mówi wyłącznie o tym, że pełnomocnictwo do dokonania danej czynności powinno być udzielone w tej samej formie, która została zastrzeżona pod rygorem nieważności dla dokonania innej czynności prawnej, jednak brak jest postanowienia, z którego wynikałoby wprost, że także dla formy pełnomocnictwa wymaga się zachowania określonej formy pod rygorem nieważności). Poleganie na wykładni językowej nie wydaje się jednak wystarczające, bowiem prowadzi do rezultatu nie do pogodzenia z celem regulacji zawartej w art. 99 § 1 k.c.” (Wyrok KIO z 10.04.2019 r., KIO 498/19, LEX nr 2682263). „Nie jest możliwe pisemne potwierdzenie istniejącego wcześniej pełnomocnictwa udzielonego w innej formie, bowiem zgodnie z art. 99 § 1 k.c. pełnomocnictwo do złożenia oferty w formie szczególnej, musi dla swojej ważności mieć tę samą formę. Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie pełnomocnictwa sporządzonego w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym już po dokonaniu czynności prawnej.” (Wyrok KIO z 5.08.2019 r., KIO 1408/19, LEX nr 2736220). 2) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem dwukrotne wezwanie wykonawcy Shenzen Star do przedłożenia dokumentów potwierdzających umocowanie W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzen Star Odwołujący wskazał, że Zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę Shenzen Star do uzupełniania braków w zakresie pełnomocnictwa dla pana W. F., co jest sprzeczne z art. 128 pzp. Nie budzi wątpliwości, iż złożony wraz z ofertą dokument - elektroniczna kopia dokumentu (skan) - podpisanego w dniu 25.10.2023r. przez W. X. L. pełnomocnictwa dla pana W. F. nie jest prawidłowym dokumentem wystarczającym do wykazania umocowania w postępowaniu. Zasadnie więc Zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów w trybie art. 128 pzp. W wyniku wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca przedłożył dokumenty rejestrowe, lecz nie przedłożył ważnego pełnomocnictwa dla pana W. F.(przedłożył pełnomocnictwo w niewłaściwej formie). W tej sytuacji Zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy bez ponownego wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie, w którym wykonawca już był wzywany. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 18.02.2022 r. KIO 282/22. 3) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3. 4) Zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 462 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. Zgodnie z punktem 3.3.4 (JEDZ) wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, zobowiązany był złożyć JEDZ dotyczące podwykonawców (zgodnie z art. 462 ust. 5 PZP). Wykonawca nie złożył JEDZ dla podwykonawcy, a Zamawiający, w sposób sprzeczny z prawem, nie wezwał wykonawcy do złożenia brakującego dokumentu na podstawie art. 128 pzp. Ponadto, zgodnie z punktem 3.3.9 SWZ (Dokumenty składane po ocenie ofert) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 118 ust.1 PZP, zobowiązany był w odniesieniu do tych podwykonawców złożyć dokumenty wymienione w pkt 3.5. (z wyłączeniem oświadczenia z pkt 3.5.4 w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w pkt 3.3.8. Postanowienie to pozostaje w zgodzie z art. 126 ust. 1 pzp, w myśl którego zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 8.12.2023r. wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w terminie do 18.12.2023 r. Wykonawca pomimo wezwania nie jednak nie wezwał go do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., naruszając tym samym art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.9 SWZ. 5) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp pkt 2) i 4) w zw. z art. 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 DSWZ w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków organu zarządzającego i nadzorczego wykonawcy Shenzen Star Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2) pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. W myśl art. 124 pkt 1) pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 126 ust. 1 pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 8.12.2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie w zadań 1,2,3 w terminie do 18.12.2023 r. Pomimo wezwania Wykonawca nie złożył dokumentów wskazanych w punkcie 3.6.1.1 (informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy (KRK) albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania), w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) pzp) to jest: dokumentu z rejestru będącego odpowiednikiem KRK dla innych członków zarządu, prokurentów i organów nadzorczych w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i pzp art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) pzp. W ocenie Odwołującego, z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, W rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy, powinien być przetłumaczony jako członek organu zarządzającego i też dla niego winien być złożony stosowny dokument 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Wykonawca złożył wyłącznie dokument o niekaralności dla Pana W. X. L. (W. X. L.). Brak pozostałych dokumentów dla wymienionych osób prowadzi do wniosku, iż Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, a tym samym odrzucenia jego oferty. 6) Zarzut art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne; Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca ma siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Wykonawca w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w Postępowaniu przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 1) pzp przedłożył dokumenty, które zawierają historię wpłat: w odniesieniu do wpłat na poczet zobowiązań z tytułu ubezpieczeń społecznych w okresie wrzesień 2020 – listopad 2023 • w odniesieniu do wpłat na poczet zobowiązań podatkowych – w okresie od 1 września 2020r. do 30 listopada 2023r. • W ocenie Odwołującego, z przedłożonych dokumentów nie można wywnioskować jednak, że wykonawca nie posiada zaległości czy to z to z tytułu ubezpieczeń społecznych czy też podatkowych. Brak jest bowiem informacji o tym, jaka była wymagana należność z któregokolwiek z powyższych tytułów, nie można również wykluczyć zaległości za okresy wcześniejsze niż wrzesień 2020 r. Dokumenty te nie potwierdzają więc, iż wykonawca nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż w Chińskiej Republice Ludowej możliwe jest uzyskanie urzędowego zaświadczenia zarówno o braku zaległości podatkowych jak i z tytułu ubezpieczeń społecznych. Na dowód powyższego, Odwołujący przedłoży stosowne dokumenty. 7) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star, który podlega wykluczeniu z postępowania. 8) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star., pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że wykonawca Shenzen Star składając ofertę w niniejszym postępowaniu oświadczył w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 1 do SWZ, iż: „jesteśmy zdolni do wykonania Przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w SWZ” oraz „akceptujemy treść załączonego do SWZ Projektu Umowy wraz ze wszystkimi załącznikami”, (Lit. C OŚWIADCZENIA I ZAPEWNIENIA WYKONAWCY pkt 1. ppkt 1.11. str 3 Załącznika nr 1 do SWZ). W konsekwencji powyższego Wykonawca zobowiązywał się do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ i zawarcia umowy oraz jej realizacji zgodnie ze wzorem załączonym do SWZ i na warunkach w nim określonych. Odwołujący podkreślił, że wzór umowy w paragrafie 11 zawiera zapisy dotyczące zakazu prowadzenia przez Wykonawcę (w przeszłości i w przyszłości), jakiejkolwiek działalności gospodarczej na terenie między innymi Rosji, jak również pozostawania w stosunkach handlowych z jakimkolwiek podmiotem pochodzącym między innymi z Rosji. Tymczasem Wykonawca, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza, naruszał i narusza te postanowienia poprzez udział w 2023 roku w targach ELECTRO-2023 odbywających się w Moskwie w kompleksie Expocentre Fairgrounds, co było związane co najmniej ze z współpracą z rosyjskimi firmami organizującymi targi. Udział w takich targach bez wątpienia ma na celu nawiązywanie stosunków handlowych na terenie państwa, gdzie takie targi się odbywają, jak również przyszłe stosunki gospodarcze, wymianę towarów, usług, technologii itp. Odwołujący przedłoży stosowne dokumenty potwierdzające powyższe. Ponadto, co jeszcze bardziej istotne, firma Shenzhen Star utrzymuje stosunki handlowe z co najmniej jednym podmiotem pochodzącym z Rosji, tj. firmą NTTS ROTEK, OOO, z siedzibą przy ul. Nizhnyaya Krasnoselskaya 5, 107140 Moskwa. Dowodem jest załączona do niniejszego pisma deklaracja celna z września 2023, potwierdzająca dokonywanie transakcji handlowych z tą rosyjską firmą. Odwołujący wskazał również następny aspekt wskazujący, iż wybrany Wykonawca wprowadził również Zamawiającego w błąd przy wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do przedstawienia informacji związanych z dostarczeniem określonej ilości liczników działających w określonej technologii. W efekcie ponownie naruszył art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) pzp. Kolejne wprowadzenie w błąd w tym postępowaniu przez Wykonawcę wywołane jest przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), a dotyczących przedstawienia w wykazie dostaw i referencji danych nie odpowiadających stanowi faktycznemu. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Wykonawca złożył wykaz dostaw wraz z referencją wystawioną przez Forth Corporation Public Company Limited, z którego wynika iż Shenzen Star Instrument Co.,Ltd. dostarczył 18 321 sztuk trójfazowego licznika DTS27 z modemem UMTS<E. Dowody -referencja z dnia 1412.2023r. i wykazy dostaw z dnia 15.12.2023r. Zgodnie z publicznie dostępnymi informacjami (zamieszczonymi na stronach internetowych zainteresowanych instytucji i firm), w Tajlandii działają dwaj dystrybutorzy energii elektrycznej, tj. Metropolitan Electricity Authority (MEA) i Provincial Electricity Authority (PEA). MEA realizuje projekt Smart Metro Grid polegający na stworzeniu sieci inteligentnych liczników energii elektrycznej w dużych miastach, a wykonawstwo projektu zostało powierzone m.in. firmie Forth Corporation Public Company Limited (dalej Forth). Opis programu można znaleźć m.in. na stronie interenetowej pod adresem (dostęp 05.2.2024 10:22) Poniżej krótki cytat ze wskazanej strony: Forth Corporation Public Company Limited (FORTH) has announced on December 4,2019, that the company and Yip In Tsoi Joint Venture received a purchase order to construct a Smart Metro Grid system from Metropolitan Electricity Authority (MEA). The value of the project is Baht 1,149,876,793 and the work is scheduled to be completed within 900 days after the date of signing the contract. FORTH has a 50% interest in the joint venture and Yip In Tsoi Company Limited has a 50% interest in the joint venture. [tłumaczenie polskie] Forth Corporation Public Company Limited (FORTH) ogłosiła 4 grudnia 2019 r., że firma oraz spółka Yip In Tsoi Joint Venture otrzymały zamówienie na budowę systemu Smart Metro Grid od Metropolitan Electricity Authority (MEA). Wartość projektu wynosi 1 149 876 793 bahtów, a zakończenie prac zaplanowano na 900 dni od daty podpisania umowy. FORTH ma 50% udziałów we wspólnym przedsięwzięciu, a Yip In Tsoi Company Limited ma 50% udziałów we wspólnym przedsięwzięciu. Dowody – kopia strony Forth z tłumaczeniem.pdf Dostawcą liczników inteligentnych wykorzystywanych w realizacji tego programu jest firma Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. (dalej Star). W ramach programu (zgodnie z poniższą informacją MEA) w 2021 roku (a więc w okresie gdy swoje dostawy dla Forth realizowała firma Star) zainstalowano 33.265 zestawów inteligentnych liczników wykorzystujących komunikację radiową w standardzie RF Mesh, a więc nie w standardzie LTE. Poniżej cytat ze strony internetowej MEA ea/corporatemanagement/operation/measmartgridindex/data-analytics (dostęp 05.2.2024 10:10) Smart Metro Grid Project consists of the data analytics application projects as follows: 1. Advanced Metering Infrastructure (AMI) Project This project comprises the replacement of existing mechanical and electronic watt-hour meters by smart meters and the installation of communication links among them. […] . A total of 33,265 sets of smart meters have been purchased for the Smart Metro Grid Project. A communication system of smart meter is radio frequency mesh (RF Mesh) in the range 442.5-443.5 MHz and 447.5-448.5 MHz [tłumaczenie polskie] Projekt Smart Metro Grid składa się z następujących projektów aplikacji do analizy danych: 1. Projekt zaawansowanej infrastruktury pomiarowej (AMI). Projekt obejmuje wymianę istniejących mechanicznych i elektronicznych liczników watogodzin na inteligentne liczniki oraz instalację łączy komunikacyjnych pomiędzy nimi. […]. W ramach projektu Smart Metro Grid zakupiono łącznie 33 265 zestawów inteligentnych liczników. System komunikacyjny inteligentnego licznika to siatka częstotliwości radiowych (RF Mesh) w zakresie 442,5–443,5 MHz i 447,5–448,5 MHz, […] Dowody – kopia strony MEA z tłumaczeniem.pdf W ocenie Odwołującego, jak wynika z przedstawionych informacji liczniki dostarczane w 2021 roku przez Star do Forth, a następnie instalowane na rzecz MEA były licznikami pracującymi w standardzie łączności radiowej RF Mesh, a nie w standardzie LTE jak opisano w liście referencyjnych wystawionym przez Forth, jak i w wykazie dostaw złożonym przez Star. Tym samym Wykonawca przedstawił informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd. Z uwagi na złożenie nieprawdziwych oświadczeń w 3 wykazach dostaw, odpowiednio dla każdej części zamówienia, potwierdzonych referencją firmy Forth, oferta Shenzen Star Instruments podlega wykluczeniu z postępowania, a konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) pzp, w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8) pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wprowadzenie w błąd w niniejszej sprawie wywołane jest przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), a dotyczących oświadczenia Wykonawcy o zdolności wykonania zamówienia zgodnie z warunkami opisanymi w SWZ oraz akceptacji projektowanych postanowień umowy, a tym samym jej wykonania zgodnie z opisanymi w niej wymaganiami i warunkami. Poza tym należy wskazać, iż wprowadzenie Zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu nastąpiło w sposób zawiniony, gdyż stopień niedbalstwa Wykonawcy mógł mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, a w praktyce miał gdyż oferta Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą we wszystkich 3 częściach zamówienia. Zgodnie z tezami piśmiennictwa „wpływ ten nie musiał faktycznie nastąpić, gdyż wystarczy potencjalna możliwość wywarcia takiego wpływu. Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegałyby odrzuceniu.” (Prawo Zamówień Publicznych - Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021). Zdaniem Odwołującego spełnione są również przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, gdyż faktycznie w postępowaniu doszło do podania przez Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, a ich przedstawienie jest co najmniej wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, jak i informacje te charakteryzują się tym, że miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Potwierdza to zarówno dokumentacja postępowania, jak i niżej przedstawiona argumentacja i tezy orzecznictwa. W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy powinna być odrzucona, gdyż podlega on wykluczeniu w oparciu o wskazane wyżej przesłanki. Odwołujący podkreśla iż faktycznie potwierdziły się okoliczności wyczerpujące przewidziane w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia. Potwierdza to dokumentacja postępowania, tj. w szczególności oferta Wykonawcy i złożone przez niego oświadczenia, jak i załączone do odwołania dowody. Bezsprzecznym jest fakt, iż Wykonawca w swojej ofercie złożył oświadczenia, które nie odpowiadają stanowi faktycznemu i wprowadziły organizatora postępowania w błąd, mając potwierdzić, że jego oferta jest zgodna z warunkami opisanymi w SWZ i jej załączników, jak i że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż Wykonawca nie tylko w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ale wręcz celowo wprowadził w błąd Zamawiającego, przez co istotnie wpłynął na decyzje podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności na jego wynik. W ocenie Odwołującego działania Wykonawcy mają charakter świadomy i zamierzony, gdyż wie on, że nie spełnia wymagań dotyczących realizacji zamówienia określonych w dokumentach postępowania, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenia, potwierdzające ze jest w stanie wykonać zamówienia na warunkach opisanych przez Zamawiającego w SWZ i jej załącznikach. Działanie to można określić nie tylko jako lekkomyślność czy niedbalstwo, ale wręcz jako zamierzone działanie i rażące niedbalstwo. Wina nieumyślna zachodzi wówczas, gdy sprawca wprawdzie przewiduje możliwość wystąpienia szkodliwego skutku, lecz bezpodstawnie przypuszcza, że zdoła go uniknąć, albo też nie przewiduje możliwości nastąpienia tych skutków, choć powinien i może je przewidzieć. Natomiast od przedsiębiorcy, w tym przypadku Wykonawcy składającego ofertę, wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością dokładnością w działaniu itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady Wykonawcę ubiegającego się o udzielnie zamówienia publicznego. Należyta staranność nakłada na Wykonawcę, składającego ofertę wraz z oświadczeniami we własnym imieniu aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zebrane w postępowaniu oświadczenia potwierdzają, iż Wykonawca oświadczył nieprawdę w złożonych wraz z ofertą oświadczeniach potwierdzając wykonanie zamówienia zgodnie z jego warunkami, których faktycznie nie spełnia i spełnić nie może, a te czynności wypełniły przesłanki wykluczenia Wykonawcy opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 706/11 z dnia 14.04.2011r., wyrok z dnia 28.09.2009r., sygn. akt KIO 1161/09, wyrok KIO 118/18 z dnia 13.02.2018r., wyrok KIO 3284/21 z dnia 24.11.2021r., wyrok KIO 261/23 dnia 20.02.2023r., wyrok KIO 373/23. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, wykazane zostało, iż Wykonawca Shenzen Star podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż w treści oferty przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało faktycznie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Tym samym zdaniem Odwołującego Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu nie ujawniając informacji, że utrzymuje kontakty gospodarcze w Rosji. Tym samym wypełnione zostały przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp. Odwołując wskazuje również, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co potwierdza opisany wyżej stan faktyczny, jak i przytoczone poniżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2021r., KIO 507/21. Odwołujący powołał się również na wyrok z dnia 17.01.2022r. KIO 3766/21. Zdaniem Odwołującego, złożone w ofercie oświadczenia Wykonawcy są sprzeczne z faktycznymi jego działaniami, czego dowodzą załączone do odwołania dokumenty, a w efekcie Shenzen Star nie jest zdolny do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego też, uznać należy za spełnioną również przesłankę określoną w art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a tym samym za uzasadnione odrzucenie jego oferty także na tej podstawie. 9) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzen Star która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 1233), (dalej w skrócie ustawa „znk”), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei ust. 2 tego artykułu wymienia przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, a wśród nich utrudnianie dostępu do rynku. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy znk, aby uznać dane zachowanie Wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu niezbędnym jest łączne wykazanie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego, po pierwsze niewątpliwym jest, iż wyłoniony Wykonawca swoje działanie stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji podjął w związku z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą. Po drugie w niniejszym przypadku być może nie można wykazać sprzeczności z prawem, ale z pewnością można wskazać na „naruszeniu dobrych obyczajów”, co potwierdza stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach, w którym orzeczono, że „fakt, że zachowanie określonego podmiotu nie narusza jednocześnie prawa (konkretnej jego normy), nie może stanowić wystarczającego oparcia dla twierdzenia, że nie zostały naruszone dobre obyczaje w obrocie. Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z nimi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo” (Wyrok SA w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07). Po trzecie niewątpliwym jest, iż doszło do naruszenia interesu Odwołującego, gdyż z powodu niekonkurencyjnego działania wybranego Wykonawcy nie może on pozyskać niniejszego zamówienia. Zdaniem Odwołującego doszło również do naruszenia interesu klienta, czyli w tym przypadku Zamawiającego, gdyż ewentualny skuteczny wybór Shenzen Star Instrument Co.Ltd. spowoduje, iż Wykonawca ten nie będzie miał możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego warunkami i wymaganiami, czym narazi Zamawiającego na szkodę. W świetle art. 14 ust. 1 ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest również rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, jak ma to miejsce w toczącym się postępowaniu. Zgodnie z ust. 2 przywołanego przepisu za nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, należy uznać miedzy innymi wiadomości o sytuacji gospodarczej. W niniejszej sprawie, przywołane wyżej oświadczenia Shenzen Star Instrument Co.Ltd. zawarte w Załączniku nr 1 do SWZ, złożone wraz z ofertą, są sprzeczne z faktyczną sytuacją gospodarczą tego Wykonawcy. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5) w związku z ust. 2 pkt 1) ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest także utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w tym przypadku Odwołującemu, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie, spowodowane w tym przypadku złożeniem oświadczeń sprzecznych ze stanem faktycznym, na Zamawiającym wyboru jako kontrahenta Shenzen Star Instrument Co.Ltd. W niniejszym przypadku faktycznie złożenie oferty przez Shenzen Star Instrument Co.Ltd. doprowadziło również do wyłączenia możliwości dokonania przez Zamawiającego zakupu u innego przedsiębiorcy, czyli u Odwołującego, który złożył ofertę zgodną z wymaganiami i warunkami opisanym w SWZ i jej załącznikach. Zdaniem Odwołującego złożenie przez Shenzen Star Instrument Co.Ltd. oferty zawierającej oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym faktycznie utrudnia Odwołującemu możliwość pozyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu. Tym samym Wykonawca ten nie dochowuje zasad uczciwej konkurencji próbując pozyskać realizację zamówienia i pozbawić możliwości jego realizacji innych wykonawców pomimo, iż sam nie spełnia warunków wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej Grupy TAURON w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 -2025”. Izba ustaliła, że w Rozdziale III SWZ, Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 3.1.8 Zamawiający, działając na podstawie Ustawy Nr 835, z Postępowania o udzielenie Zamówienia wykluczy: 1) wykonawcę wymienionego w wykazach określonych w Rozporządzeniu Rady (WE) Nr 765/2006 dnia 18 maja 2006 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z sytuacją na Białorusi i udziałem Białorusi w agresji Rosji wobec Ukrainy (zwanego dalej „rozporządzeniem 765/2006”) i Rozporządzeniu Rady (UE) Nr 269/2014 z dnia 17 marca 2014 r. w sprawie środków ograniczających w odniesieniu do działań podważających integralność terytorialną, suwerenność i niezależność Ukrainy lub im zagrażających (zwanego dalej „rozporządzeniem 269/2014”), albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającą o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835; 2) wykonawcę, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającą o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835; 3) wykonawcę, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 Ustawy Nr 835. 3.1.9. Wykluczenie z pkt 3.1.8. SWZ następuje na okres trwania okoliczności określonych w art. 7 ust. 1 Ustawy Nr 835. 3.1.10. Zamawiający wykluczy z Postępowania Wykonawców, wobec których istnieje zakaz ubiegania się o zamówienie określony w art. 5k rozporządzenia 833/2014, zgodnie z którym zakazuje się udzielania wszelkich zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem: 1) obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji; 2) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w pkt 1); lub 3) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w pkt 1) lub 2), w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia. 3.2 Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 PZP. 3.2.1 Zamawiający przewiduje wykluczenie Wykonawców z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10 PZP. 3.5 W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia Wykonawca powinien dostarczyć następujące oświadczenia i dokumenty: 3.5.1 informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, odnośnie do skazania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, odnośnie do skazania za przestępstwo lub wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 3.5.2 zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3.5.3 zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3.5.4 oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; Załącznik nr 2 do SWZ; 3.5.5 Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 3.5.6 informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 PZP, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem. 3.5.7 Oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 4 do SWZ. 3.6 Dokumenty i oświadczenia składane w przypadku Wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 3.6.1 Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w: 3.6.1.1 informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w 3.5.1 – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, 3.6.1.2 zaświadczenia, o którym mowa w 3.5.2 zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, o których mowa w 3.5.3, lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w 3.5.6 – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. 3.6.1.3 informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych zgodnie z pkt 3.5.7 – składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych; 3.6.1.4 Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 3.5.1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. 3.6.1.5 Dokument, o którym mowa w ust. 3.6.1.1, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Dokumenty, o których mowa w ust. 3.6.1.2, 3.6.1.3 powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Izba ustaliła, że w pkt 4.2.1.7 SWZ, Zamawiający wskazał: „Pełnomocnictwo do podpisania oferty (w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika bezpośrednio z właściwego rejestru)”. Izba ustaliła, ze w pkt 4.2.2.17, Zamawiający wskazał, że wszystkie pełnomocnictwa muszą być złożone przez Wykonawcę w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie. Izba ustaliła, że w pkt 4.2.2.18 Zamawiający wskazał, że Pełnomocnictwo musi być złożone przez Wykonawcę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa, a w przypadku notarialnej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star złożył ofertę w Postępowaniu. Izba ustaliła, że wykonawca wraz z ofertą złożył skan pełnomocnictwa dla Pana W. F. Pełnomocnictwo zostało udzielona przez Pana W. X. L. Pełnomocnictwo opatrzone jest datą 25 październik 2023 r. Izba ustaliła, że oferta wykonawcy została podpisana przez pana W. F. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2023 r. wezwał wykonawcę Shenzhen Star do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał: (…) Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosi o dostarczenie: dokumentów potwierdzających umocowanie Panów W. F. i W. X. L. do reprezentowania firmy Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” Izba ustaliła, że w aktach sprawy jest pismo wykonawcy z dnia 21 listopada 2023 r., zawierające oświadczenie: (…) Wyjaśniamy, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Załączamy przedmiotowe dokumenty wraz z tłumaczeniem. W razie wątpliwości, służymy dalszymi wyjaśnieniami w przedmiotowym zakresie.” Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 grudnia 2023 r. wykonawca Shenzhen Star złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 listopada 2023 r. Wykonawca wskazał: (…) Wyjaśniamy, że zgodnie z właściwym dokumentem z kraju rejestracji Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. (odpowiednik wyciągu z rejestru handlowego) uprawnionym do reprezentacji tego podmiotu jest Pan W. X. L. Udzielił on pełnomocnictwa Panu W. F. Załączamy przedmiotowe dokumenty wraz z tłumaczeniem. W razie wątpliwości, służymy dalszymi wyjaśnieniami w przedmiotowym zakresie. Izba ustaliła, że wykonawca załączył do pisma oświadczenie notariusza Repetytorium A nr 4224/2023 zawierające oświadczenie: „poświadczam zgodność niniejszego odpisu elektronicznego z okazanym mi dokumentem sporządzonym w języku angielskim oraz w języku polskim – Power of Attorney/Pełnomocnictwo (dwie strony). Izba ustaliła, że na dokumencie jest podpis elektroniczny notariusza z datą 2 listopada 2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę Shenzhen do złożenia dokumentów zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując na postanowienia SWZ stanowiące, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, a które zostały wskazane w pkt. 3.4., 3.5., 3.6. poniżej, z zastrzeżeniem że pkt. 3.6. dotyczy tylko Wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył Zamawiającemu następujące dokumenty w celu potwierdzenia braku wykluczenia na podstawie pkt. 3.5.2 SWZ (brak zaległości podatkowych) oraz pkt 3.5.3 SWZ (brak zaległości w płatności składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne): „Certyfikat opłat podatkowych S. S. N. Z. (2023) Nr. 1098493” dotyczący okresu 1 wrzesień 2020 – 30 wrzesień 2023 r.; oraz „Certyfikat ubezpieczeń społecznych dla firm ubezpieczonych w Shenzhen” dotyczący okresu wrzesień 2020 – listopad 2023 r. Ponadto Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen złożył Załącznik nr 3 – Wykaz dostaw dla zadania nr 1, 2 i 3. W pkt 8 złożonych wykazów, wykonawca powołał się na następującą umowę: Bezpośrednie statyczne 3-fazowe liczniki energii 8. elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem UMTS oraz LTE 18321 2020.10.30 Forth Corporation Public Company Limited, 1053/1 Referencja - nr. 4 - Forth Phahonyothin Road, Phayathai, Phayathai, Corporation Public Company 2021.03.26 Bangkok 10400 Limited.pdf Izba ustaliła, że wykonawca złożył również referencję wystawianą przez Forth Corporation Public Company Limited, opatrzoną data 14 grudnia 2023 r. W jej treści znajduje się oświadczenie: (…) W okresie od grudnia 2020 r. do chwili obecnej wdrożone ilości i typy liczników są następujące: 1. 18321 sztuk DTS27 bezpośrednich trójfazowych inteligentnych liczników, czteroprzewodowych wyposażonych w rozłącznik i modem UMTS i LTE. Inteligentne liczniki są dobrze zintegrowane z naszym systemem AMR. Podczas procesu testowania próbek, produkcji, kontroli i instalacji liczników zapewniono wysoki poziom zaangażowania i odpowiednie przeszkolenie. Niniejszym potwierdzamy, że do chwili obecnej jesteśmy zadowoleni z jakości powyższych liczników, a także z serwisu i wsparcia świadczonego przez Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” Izba ustaliła również, że wykonawca złożył odpowiednie informacje z KRK dla Pana W. X. L. - Prezes Zarządu. Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzhen Star do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał: (…) Zgodnie z dokumentami rejestrowymi spółki oraz dodatkowym oświadczeniem, których treść nie budzi naszych wątpliwości, osobą upoważnioną do reprezentacji Shenzhen Star Instrument Co.,Ltd. jest Pan W. X. L., który 25 października br. udzielił pełnomocnictwa Panu F. W. do reprezentacji spółki w przetargu. Jednakże pełnomocnictwo nie zostało podpisane przez Pana W. X. L. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani też nie przedłożono kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza (zgodnie z 4.2.2.18 SWZ). Złożono jedynie skan dokumentu podpisany przez pełnomocnika, jednak zarówno przepisy PZP, jak i postanowienia SWZ nie zezwalają na samodzielne poświadczanie przez pełnomocnika kopii udzielonego mu pełnomocnictwa. Zamawiający zatem na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosi o uzupełnienie przedmiotowego dokumentu. Dodatkowo w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, czy w Chińskiej Republice Ludowej funkcjonuje rejestr beneficjentów rzeczywistych i czy jest możliwe uzyskanie zaświadczenia wskazującego na beneficjenta rzeczywistego wykonawcy? Zamawiający w SWZ w pkt. 3.5.6 i 3.6.1.3 zawarł swoje wymagania w tym zakresie.” Izba ustaliła, że w dniu 15 stycznia 2024 r. Shenzhen Star przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia, w ramach których wskazał m.in., że: 1) niedochowanie formy pełnomocnictwa wynikało z nieposiadania przez mocodawcę, Pana W. X. L., podpisu elektronicznego, natomiast z przyczyn logistycznych w terminie składania ofert wykonawca nie miał możliwości uzyskania notarialnego odpisu elektronicznego; 2) przedłożył pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą, tj. datowane na dzień 25 października 2023 r., wraz z dokumentem sporządzonym przez notariusza zawierającym stwierdzenie: „poświadczam zgodność niniejszego odpisu elektronicznego z okazanym mi dokumentem sporządzonym w języku angielskim oraz w języku polskim – Power of Attorney/Pełnomocnictwo (dwie strony). Izba ustaliła, że na dokumencie jest podpis elektroniczny notariusza z datą 12 stycznia 2024 r. Izba ustaliła, że wykonawca Shenzhen Star do wyjaśnień dołączył również dokument datowany na dzień 7 listopada 2023 r., który według oceny wykonawcy potwierdzał umocowanie do działania w postępowaniu przez W. F. Izba ustaliła, że z przedłożonego przez wykonawcę Shenzhen Star dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, w rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Oferta wykonawcy Shenzhen Star została uznana za najkorzystniejszą we wszystkich trzech zadaniach składających się na przedmiot zamówienia. Izba zważyła co następuje Zdaniem Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu są częściowo zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części tj. w zakresie zarzutu nr 1 oraz nr 5 odwołania. W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za niezasadne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy Shenhzen Star Instrument Co. Ltd. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba uznała, że wykonawca ten nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego. Stosowane postanowienie w tej kwestii zostało wydane na posiedzeniu z udziałem stron. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 525 ust. 1 – 2 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawca Shenzhen Star Instrument Co. Ltd., działając przez swojego pełnomocnika, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w wymaganym terminie, jednakże pełnomocnik wykonawcy nie wykazał w sposób prawidłowy należytego umocowania do działania w imieniu wykonawcy. Izba wskazuje, że pełnomocnictwo do złożenia przystąpienia zostało udzielone dwóm pełnomocnikom. Pełnomocnictwo zostało podpisane przez pana W. F. Do przystąpienia został załączony dokument o nazwie: „Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd.” Z dokumentu tego nie wynika, że pan W. F. był uprawniony do działania w imieniu wykonawcy Shenzhen Star i do udzielenia pełnomocnictwa załączonego do przystąpienia. W konsekwencji wobec braku załączenia do przystąpienia ciągu pełnomocnictw, Izba uznała, że przystąpienie nie zostało skutecznie zgłoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto, Izba wskazuje, że na posiedzeniu z udziałem stron, Izba dopytywała pełnomocnika wykonawcy Shenzhen Star, czy chciałby złożyć dodatkowe dokumenty związane z przystąpieniem. Pełnomocnik nie zgłosił takiej chęci ani nie złożył żadnych nowych dokumentów do akt sprawy. Izba zaznacza, że działający w imieniu wykonawcy pełnomocnik był profesjonalistą, radcą prawnym, działającym w ramach kancelarii prawnej. Nie jest zadaniem Izby podejmowanie działań za profesjonalnego pełnomocnika, który w ramach profesjonalnego wykonywana swoich obowiązków winien upewnić się i zadbać o prawidłowy ciąg pełnomocnictw do działania w imieniu wykonawcy. Odnosząc się do kwestii osoby p. W. K., Izba wydała na posiedzeniu z udziałem stron postanowienie o niedopuszczeniu p. W. K. do działania w imieniu Odwołującego. Izba zauważa, że p. W. K. powołał się na pełnomocnictwa załączone do odwołania jako źródło swojego umocowania na działania na posiedzeniu i rozprawie w imieniu Odwołującego. Z treści złożonego pełnomocnictwa nie wynikało jednakże, czy p. W. K. pozostaje w stosunku zlecenia z mocodawcą. Zgodnie z art. 510 ustawy Pzp pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. P. W. K. nie jest adwokatem ani radcą prawnym, nie wykazał, że sprawuje zarząd majątkiem lub interesami strony. Ponadto, zdaniem Izby, p. W. K. nie wykazał, że pozostaje ze stroną w stosunku zlecenia z wykonawcą. P. W. K. powołał się na umowę o współpracy z dnia 8 stycznia 2024 r., której kopię złożył do akt sprawy. Izba zauważa, że złożony dokument nie został potwierdzony za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do potwierdzenia takich okoliczności. Co więcej, charakter podpisów zamieszczonych na złożonym dokumencie uniemożliwiał jakąkolwiek identyfikację osób składających podpisy. Zgodnie z art. 77(2) k.c. do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Możliwość ustalenia osoby, od której pochodzi oświadczenie ujęte w dokumencie, jest konstytutywną cechą dokumentu, który ma na celu dochowanie wymogu formy dokumentowej w rozumieniu k.c. Z treści złożonego przez p. W. K. dokumentu nie można w wiarygodny sposób ustalić tożsamości osób, które podpisały umowę. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 511 ust. 3 ustawy Pzp Izba może dopuścić tymczasowo do czynności osobę niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, z zastrzeżeniem że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. Przepis ten nie mógł mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie, bowiem p. W. K. powoływał się na pełnomocnictwo, które było w aktach sprawy. Nie podnosił braku możliwości przedstawienia pełnomocnictwa. Następnie Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu. Zamawiający podczas posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że uwzględnia dwa zarzuty tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. pkt 3.3.4 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do złożenia JEDZ dla podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. w zakresie zadań 1,2,3 (zarzut nr 3 odwołania) oraz zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 462 ust. 5 pzp w zw. z pkt 3.3.9 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star Instrument Co.Ltd. do przedłożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.9 SWZ w zakresie zadań 1,2,3 w odniesieniu do podwykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. (zarzut nr 4 odwołania). W tym zakresie, Izba w sentencji wyroku zawarła odpowiednie rozstrzygnięcie. Zdaniem Izby zasadne okazały się dwa zarzuty podniesione przez Odwołującego tj.: zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie pana W. F. do reprezentacji wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp (zarzut nr 1 odwołania) oraz zarzut. Naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw.z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star Instrument Co. Ltd. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star Instrument Co. Ltd. (zarzut nr 5 odwołania). Zarzut nr 1 Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp, Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej oceny prawidłowości umocowania osoby p. W. F. Należy wskazać, że zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w oraz oświadczenie, o którym mowa w składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Ustawy Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. W przedmiotowym postępowaniu kwestia prawidłowej formy pełnomocnictwa do złożenia oferty została uregulowana przez Zamawiającego w ppkt 4.4.2.17 (wszystkie pełnomocnictwa muszą być złożone przez Wykonawcę w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie) oraz w ppkt 4.2.2.18 SWZ. (pełnomocnictwo musi być złożone przez wykonawcę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa, a w przypadku notarialnej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza). Dokonując jednak oceny pełnomocnictwa, jakim posłużył się wykonawca Shenzhen Star, Zamawiający błędnie zinterpretował w/w postanowienia SWZ, jak również przepisy ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że wykonawca Shenzhen Star nie złożył wraz z ofertą pełnomocnictwa w formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa. Zatem, należało rozstrzygnąć, czy dokument pełnomocnictwa złożony wraz ofertą może być uznany za notarialną kopię pełnomocnictwa opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Izba wskazuje, że wraz z ofertą wykonawca złożył skan pełnomocnictwa sporządzonego w formie papierowej. Zamawiający zatem prawidłowo wezwał wykonawcę pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. do uzupełnienia dokumentu, wskazując, że wykonawca złożył skan pełnomocnictwa oraz że pełnomocnik nie może samodzielnie poświadczyć kopii udzielonego mu pełnomocnictwa. Dokumenty złożone przez wykonawcę Shenzhen Star w odpowiedzi na wezwanie nie potwierdziły, zdaniem Izby, prawidłowego umocowania pełnomocnika do działania w imieniu wykonawcy. Wykonawca nie złożył bowiem notarialnej kopii pełnomocnictwa opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. Za taki dokument z pewnością nie można uznać złożonego przez wykonawcę dokumentu pn.: Repetytorium A Nr 4224/2023. Należy wskazać, że zgodnie z art. 97 § 2 ustawy prawo o notariacie elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zatem, aby spełnić wymóg co do formy pełnomocnictwa wynikającego z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 k.c., notariusz musiałby dysponować oryginałem pełnomocnictwa, tak aby sporządzić jego elektroniczną notarialną kopię i opatrzyć ją kwalifikowanym elektronicznym podpisem. Dokument zaś złożony przez wykonawcę Shenzhen Star stanowi wyłącznie poświadczenie zgodności kopii papierowej dokumentu z jej elektronicznym odzwierciedleniem w formie skanu. Z oświadczenia notariusza wynika tylko i wyłącznie to, że notariusz poświadczył zgodność kopii skanu pełnomocnictwa z jego wydrukiem. Oświadczenie to nie może być uznane za notarialną kopię pełnomocnictwa, bowiem z żadnego stwierdzenia zawartego w spornym dokumencie nie wynika, że notariuszowi został okazany oryginał pełnomocnictwa z dnia 25 października 2023 r. (czy to w formie papierowej czy to w formie elektrycznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Oryginału pełnomocnictwa nie otrzymał również Zamawiający. Na pytanie Izby podczas rozprawy, czy Zamawiający miał dostęp do oryginału pełnomocnictwa wykonawcy Shenzhen Star, pełnomocnik Zamawiającego udzielił odpowiedzi, że Zamawiający widział takie dokumenty, jakie są w aktach postępowania przetargowego. W aktach postępowania nie ma oryginału pełnomocnictwa wykonawcy, zatem należy przyjąć, że nie został on udostępniony również Zamawiającemu. Należy podkreślić, że gdyby notariuszowi został okazany oryginał pełnomocnictwa z dnia 25 października 2023 r., to niewątpliwe byłby on w stanie sporządzić notarialną kopię takiego pełnomocnictwa w oparciu o oryginał i opatrzyć ją swoim kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Poświadczenie zaś zgodności kopii z kopią nie spełnia wymagań co do zachowania formy pełnomocnictwa wynikającej z kodeksu cywilnego, jak również określonej w SWZ. Zdaniem Izby złożenie oferty bez dołączenia pełnomocnictwa w wymaganej formie, pozwalającego na wykazanie umocowania do działania w imieniu wykonawcy, stanowi podstawę skierowania przez zamawiającego wezwania do jego złożenia lub poprawienia, jako innego dokumentu, o którym mowa wustawy Pzp, co Zamawiający uczynił w ramach postępowania przetargowego. Wykonawca Shenzhen Star nie zadośćuczynił wezwaniu w sposób prawidłowy, a w konsekwencji należy uznać, że jego oferta jest nieważna na podstawiek.c., co stanowi podstawę do jej odrzucenia z powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. art. 8 ustawy Pzp. Zatem Izba nakazała w sentencji wyroku dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Shanzhen Star na podstawie w/w przepisów prawa. Zarzut nr 5 Zdaniem Izby zasadny jest również zarzut naruszenia art. art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.1 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków zarządu wykonawcy Shenzen Star. Należy wskazać, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Zgodnie z art. 124 pkt 1) ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Shenzen Star do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie w zadań 1,2,3 w terminie do 18 grudnia 2023 r. Pomimo wezwania wykonawca nie złożył dokumentów wskazanych w punkcie 3.6.1.1 (informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy (KRK) albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania), w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp) to jest: dokumentu z rejestru będącego odpowiednikiem KRK dla innych członków zarządu, prokurentów i organów nadzorczych w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2023 r. wykonawca Shenzen Star złożył wyłącznie dokument o niekaralności dla Pana W. X. L. (W. X. L.). Bezsporne w sprawie jest również to, że z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu Główne informacje w zakresie firmy Shenzhen Star, w rubryce „Informacje o głównych podmiotach Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.” wskazane zostały osoby zajmujące stanowiska w ramach zarządzających i nadzorczych Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.: 1) J. N. - Kierownik firmy 2) W. X. L. - Prezes Zarządu 3) W. X. L. - Dyrektor Generalny 4) L. X. Q. - Członek Zarządu 5) H. J. L. - Członek Zarządu Zatem, obok Pana W. X. L. (W. X. L.), wskazanych jest jeszcze dwóch członków zarządu. Izba nie ma żadnych wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego było wystąpienie do wykonawcy Shenzhen Star o przedstawienie stosowanych dokumentów o niekaralności również dla członków zarządu spółki. Zupełnie niezrozumiałym dla Izby jest stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w którym Zamawiający wskazał: (…) Natomiast w wobec konieczności rozstrzygnięcia, czy w państwie siedziby Przystępującego funkcjonuje rejestr beneficjentów rzeczywistych, a tym samym – czy Przystępujący jest zobowiązany do złożenia odpowiedniego zaświadczenia co do beneficjenta rzeczywistego, Zamawiający wezwał do złożenia stosownych wyjaśnień. Dowód: wezwanie z dnia 9 stycznia 2024 r. Wykonawca udzielił wyjaśnień, w których potwierdził, że w Chińskiej Republice Ludowej taki rejestr nie funkcjonuje, lecz jednocześnie wyjaśnił, jakie podmioty mogą być uznane za beneficjentów rzeczywistych spółki. Wraz z wyjaśnieniami złożono dodatkowe dokumenty, w tym nowy wyciąg z rejestru handlowego, w którym ujawniono dodatkowe osoby. Jednakże z uwagi na okoliczności złożenia tego dokumentu, tj. wyjaśnienia w przedmiocie podmiotów będących beneficjentami rzeczywistymi, Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że te osoby (wskazane dopiero dokumencie związanym z tymi wyjaśnieniami) są osobami, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP.” Zdaniem Izby obowiązek wynikający z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp dotyczy urzędującego członka zarządu. Kwestia beneficjantów rzeczywistych podlega odrębnej regulacji. Ustawodawca nie różnicuje zakresu obowiązuje złożenia informacji z KRK od faktycznej roli jaką dane osoba pełni w zarządzie spółki. Ustawodawca wymaga złożenia informacji z KRK dla „urzędujących” członków zarządu. Bez znaczenia dla zastosowania omawianej regulacji ma zakres faktycznie sprawowanej władzy nad spółką przez danego członka zarządu. Zatem, skoro z rejestru handlowego wykonawcy Shenzhen Star wynika, że w zarządzie spółki oprócz prezesa, są również członkowie zarządu, obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy do złożenia stosownej informacji z KRK również dla tych osób. Zaniechanie tej czynności poprzez powołanie się na bliżej nieokreślone regulacje innych jurysdykcji czy subiektywną ocenę zakresu wykonywanych czynności przez te osoby jest irrelewantne dla sprawy. Przepis ustawy Pzp w tym zakresie jest jednoznaczny i został naruszony przez Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star z uwagi na brak złożenia prawidłowego pełnomocnictwa do złożenia oferty, zasadność omawianego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Oferta wykonawcy Shenzhen Star podlega bowiem odrzuceniu, zatem wzywanie wykonawcy do złożenia brakujących informacji KRK nie będzie miało żadnego wpływu na wynik postępowania. Zarzut nr 2 Niedopuszczalności dwukrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy w trybie art. 128 ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie jest to, że Zamawiający w dniu 20 listopada 2023 r. oraz w dniu 9 stycznia 2024 r. wezwał wykonawcę Shenzhen Star to uzupełnienia/poprawienia złożonych dokumentów pełnomocnictwa. Izba zgadza się z Zamawiającym, że celem wezwania z dnia 20 listopada 2023 r. było ustalenie osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy Shenhen Star. Zamawiający zwrócił się do Shenzhen Star o dostarczenie dokumentów potwierdzających umocowanie Panów W. F.i W. X. L. do reprezentowania firmy Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. W odpowiedzi, w dniu 4 grudnia 2023 r. Shenzhen Star przesłał wyjaśnienia, w których wskazano zasady reprezentacji spółki wynikające z chińskiego odpowiednika wyciągu z rejestru handlowego, przedstawiając jednocześnie wyciągi z tego rejestru wraz z tłumaczeniami na język polski. Jak wyjaśnił Zamawiający dopiero po otrzymaniu tych dokumentów przystąpił do weryfikacji pełnomocnictwa udzielonego Panu W. F., w tym jego formy. Dlatego w wezwaniu z dnia 9 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego panu Feng Wang w prawidłowej formie. W szczególności w wezwaniu tym – w przeciwieństwie do pierwszego pisma do wykonawcy – Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo nie odpowiada formie wymaganej zgodnie z zapisami SWZ, gdyż skan dokumentu pełnomocnictwa został poświadczony za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika, zaś poświadczenia takiego winien był dokonać sam mocodawca bądź notariusz. Tym samym zgodzić się należy z Zamawiającym, że treść obu wezwań odnosi się do różnych zagadnień w zakresie dokumentów potwierdzających umocowanie osób działających w imieniu wykonawcy Shenzhen Star do reprezentacji tej spółki. Zdaniem Izby istotne w sprawie jest to, że mamy do czynienia z podmiotem zarejestrowanym w innym państwie, w którym być może istnieją odmienne regulacje co do sposobu wykazywania prawidłowości umocowania czy zakresu żądnych informacji w postępowaniach przetargowych. O ile formalizm postępowania jest elementem procedury zamówieniowej, o tyle nie jest on celem w samym w sobie. Dążeniem Zamawiającego winno być wyjaśnienie wątpliwości co do złożonych dokumentów, mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Izby, Zamawiający dążył do wyjaśnienia złożonych przez wykonawcę dokumentów, które z uwagi na odmienną jurysdykcję prawną wykonawcy Shenzhen Star wymagały szczególnej analizy i wyjaśnienia z wykonawcą. Zdaniem Izby drugie wezwanie nie stanowi naruszenia generalnej zasady jednokrotnego wzywania do wyjaśnień w trybie art. 128 ustawy Pzp, bowiem dotyczyło kwestii szczegółowej, nie wskazanej w pierwotnym piśmie skierowanym do wykonawcy. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut nr 6 Naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 Pzp w zw. z pkt 3.2.1 SWZ w zw. pkt 3.3.8 SWZ w zw. z pkt 3.6.1.2 SWZ poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Shenzhen Star do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Izba w pełni zgadza się z oceną dokumentów dokonaną przez Zamawiającego. Należy wskazać, że wykonawca Shenzhen Star w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył Zamawiającemu „Certyfikat opłat podatkowych S. S. N. Z. (2023) Nr. 1098493” dotyczący okresu 1 wrzesień 2020 – 30 wrzesień 2023 r. oraz „Certyfikat ubezpieczeń społecznych dla firm ubezpieczonych w Shenzhen” dotyczący okresu wrzesień 2020 – listopad 2023 r. Ze złożonych dokumentów nie wynika, aby wykonawca posiadał jakiekolwiek zaległości z płatnościami z tytułu podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne czy zdrowotne. W przypadku zaświadczenia podatkowego zawarta jest informacja że „Na dzień 20 września, 2023, kwota należnego podatku wynosiła RMB 0.00 (zero juan)”. Gdyby wykonawca miał zaległości, to taka informacja z pewnością znalazłaby odzwierciedlenie w treści złożonego dokumentu. Odwołujący poza zakwestionowaniem w/w dokumentów i stwierdzeniem, że złożył inne dokumenty w zasadzie w żaden sposób nie wykazał, że informacje zawarte w złożonych dokumentach są nieprawdziwe. Słusznie wskazał Zamawiający, że skoro Odwołujący działa w tym samym mieście, co wykonawca Shenzhen Star, to mógł i powinien był załączyć do odwołania te rzekomo właściwe dokumenty, które jego zdaniem wydaje się dla spółek chińskich. Odwołujący poza zanegowaniem złożonych dokumentów nie podjął w tym zakresie żadnej inicjatywy dowodowej. W żaden sposób nie wykazał, że zachodzą wobec wykonawcy Shenzhen Star podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut nr 7 i nr 8 Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star, który podlega wykluczeniu z postępowania Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Shenzhen Star, pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia Istota argumentacji Odwołującego w zakresie omawianych zarzutów sprowadzała się do następujących twierdzeń: Wykonawca Shenzhen Star pozostawał/pozostaje w stosunkach handlowych z podmiotami pochodzącymi między innymi z Rosji, o czym ma świadczyć udział wykonawcy w 2023 roku w targach ELECTRO-2023 odbywających się w Moskwie; • wykonawca Shenzhen Star utrzymuje stosunki handlowe z co najmniej jednym podmiotem pochodzącym z Rosji, tj. firmą NTTS ROTEK, z siedzibą przy ul. Nizhnyaya Krasnoselskaya 5, 107140 Moskwa, co ma potwierdzać deklaracja celna z września 2023; • Wykonawca Shenzhen Star wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca złożył wykaz dostaw wraz z referencją wystawioną przez Forth Corporation Public Company Limited, z którego • wynika iż Shenzhen Star Instrument Co.,Ltd. dostarczył 18 321 sztuk trójfazowego licznika DTS27 z modemem UMTS<E, zaś w ocenie Odwołującego z publicznie dostępnych informacjami wynika, że wykonawca dostarczył liczniki wykorzystujące komunikację radiową w standardzie RF Mesh, a więc nie w standardzie LTE. W konsekwencji wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji. Zdaniem Izby żadne z powyższych twierdzeń nie zostały wykazane przez Odwołującego i nie stanowią o zasadności podniesionych zarzutów. Po pierwsze Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Shenzhen prowadzi działalność gospodarczą na terenie Rosji, w rezultacie czego jego oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, zaś sam wykonawca wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10) ustawy Pzp. Przywołana przez Odwołującego okoliczność, że wykonawca uczestniczył w targach organizowanych na terenie Rosji nie stanowi dowodu potwierdzającego prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Rosji, czy też o utrzymywaniu stosunków handlowych z podmiotami pochodzącymi z Rosji. Udział w targach może wiązać w celu nawiązania stosunków gospodarczych z podmiotami, które w nich uczestniczą, niekoniecznie z tymi które mają siedzibę w Rosji. Nie sposób również postawić znaku równości pomiędzy prowadzeniem działalności gospodarczej a uczestnictwem w targach. Stosunki handlowe charakteryzują się m.in. przepływem towarów, czy usług, czego Odwołujący nie wykazał. Nie wykazał, że rzeczywiście następuje wymiana dóbr handlowych pomiędzy wykonawcą Shanzhen Star a jakimś podmiotem mającym miejsce rejestracji w Rosji. Jednocześnie Izba wskazuje, że pominęła dowody, na jakie powołuje się Odwołujący w treści odwołania w zakresie omawianego zarzutu, z uwagi na brak przekazania ich Zamawiającemu wraz z kopią odwołania. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący błędnie interpretuje §11 Umowy. Z przywołanego przez Odwołującego postanowienia 11.31 umowy wynika, że dopiero w momencie jej zawarcia, jak i okresie realizacji, wykonawca nie jest zarejestrowany ani nie prowadzi działalności gospodarczej w krajach objętych sankcjami, nie współpracuje z podmiotami z tych krajów ani nie angażuje się w transakcje handlowe z nimi, a także zobowiązuje się do monitorowania i przestrzegania wszelkich ograniczeń związanych z sankcjami gospodarczymi w przyszłości (tj. w okresie od daty zawarcia tej umowy w aż do zakończenia jej realizacji). Odnoszenie powyższych zapisów do całej historii relacji kontraktowych wykonawcy, również przed 2022 r. nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach ustawy, jak również w postanowieniach SWZ i nie może stanowi o zasadności twierdzeń Odwołującego. Nie sposób uznać w tym zakresie niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Podstawa faktyczna zarzutu Odwołującego została bowiem oparta na nadinterpretacji w/w postanowień umownych. Ponadto należy zgodzić się z Zamawiającym, że sam fakt współpracy wykonawcy z podmiotami rosyjskimi nie stanowi podstawy wykluczenia z Postępowania. W pkt 3.18 i 3.10 SWZ zastrzeżono jedynie wykluczenie wykonawców na podstawie przepisów ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego oraz Rozporządzenia nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Jednak te przepisy nie przewidują wykluczenia z uwagi na sam fakt utrzymywania relacji handlowych z jakimikolwiek podmiotami z Rosji. Również odwołanie w żaden sposób nie odnosi się do tych przepisów, co czyni zarzut Odwołującego niezasadnym również na tej podstawie. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego w zakresie rzekomej współpracy z rosyjską firmą NTTS ROTEK, OOO. Shenzhen Star Instrument, Odwołujący okoliczności tej w żaden sposób nie wykazał. Odwołujący powołuje się deklaracje celne, jednakże dowody te nie zostały przekazane Zamawiającemu wraz z kopią odwołania, tym samym nie mogą być wzięte przez Izbę pod uwagę przy rozstrzyganiu zasadności zarzutu. Na marginesie Izba wskazuje, że z uwagi na brak w dokumentach pieczęci organu celnego, dokumenty te budzą zastrzeżenia co do swojej wiarygodności. Innych dowodów Odwołujący nie złożył do akt sprawy. Odnosząc się do zarzutu braku spełnienia przez wykonawcę Shenzhen Star warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że wykonawca zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SWZ przedłożył wraz z wykazem wykonanych usług referencje wystawione przez FORTH Corporation Public Company Ltd. Z referencji jednoznacznie wynika, że wykonawca dostarczył „18321 sztuk DTS27 bezpośrednich trójfazowych inteligentnych liczników, czteroprzewodowych wyposażonych w rozłącznik i modem UMTS i LTE”. Odwołujący powołuje się w treści odwołania na selektywnie dobrane informacji publiczne, kwestionując w/w doświadczenie wykonawcy. Argumentacja ta nie może stanowić o zasadności zarzutu. Należy zauważyć, że informacje prasowe przywołane przez Odwołującego w treści odwołania mają charakter ogólny, nie odnoszą się do konkretnych umów, numerów zamówienia. Mogą one dotyczyć zupełnie innych zamówień realizowanych na rzecz tajskiego operatora systemu dystrybucyjnego, jakim jest Metropolitan Electricity Authority. Z informacji publikowanych przez ten podmiot wynika, że świadczy on usługi na rzecz ponad 3,8 mln odbiorców. Słusznie więc wskazał Zamawiający, że w tym samym czasie może on realizować różne projekty, przewidujące nabycie i instalację liczników w różnych technologiach. Zauważyć równie należy, że z treści referencji FORTH wynika, że liczniki te zostały zintegrowane z systemem klasy AMR, natomiast przywołana w odwołaniu notatka prasowa wskazuje, że dotyczy ona wdrożenia kompleksowego rozwiązania składającego się z kilku rozwiązań, w tym m.in. systemu AMI (HES) – ale nie AMR wskazanego w referencjach – oraz systemu MDMS. Okoliczność ta potwierdza, że informacje przywoływane przez Odwołującego nie mają charakteru rzetelnego dowodu, na podstawie którego Izba mogłaby uznać, że wykonawca Shenzhen Star nie posiada doświadczenia na jakie się powołuje. Izba wskazuje, że Odwołujący mógł wystąpić czy to operatora systemu dystrybucyjnego czy też do spółki FORTH o potwierdzenie i weryfikacji oświadczeń wykonawcy Shenzhen Star. Takiej inicjatywy dowodowej Odwołujący nie podjął. Nie udźwignął w konsekwencji ciążącego na nim ciężaru dowodu i nie wykazał, aby referencje FORTH nie mogły zostać uwzględnione przez Zamawiającego jako rzekomo dotyczące innych dostaw niż w nich wyraźnie wskazane przez wystawcę referencji. Tym samym, Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Shenzhen Star w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego lub też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał bowiem, że doszło do przekazania przez wykonawcę Shenzhen Star jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. W konsekwencji niezasadny jest zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zarzutu nr 9 Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W swojej argumentacji, Odwołujący upatrywał czynu nieuczciwej konkurencji w działaniu wykonawcy polegającym na podjęciu niekonkurencyjnych działaniu w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego i złożeniu oświadczeń złożonych przez wykonawcę w ramach postępowania niezgodnych ze stanem faktycznym. Ponadto Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia dobrych obyczajów przez wykonawcę Shenzhen Star. Izba wskazuje, że Odwołujący nie precyzuje, na czym w istocie polegał czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego rzekomo miał się dopuścić wykonawca Shenzhen Star. Z uzasadnienia tego zarzutu można się jedynie domyślać, że nie ma on charakteru samoistnego, lecz wynikowy, tj. stanowiący rezultat wcześniej opisanych w odwołaniu błędów czy niezgodności oferty Sheznhen Star. Zatem, bezzasadność zarzutu dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz zarzutu podania nieprawdziwości oświadczeń złożonych przez wykonawcę Shenzhen Star, czyni zarzut dotyczący złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji za niezasadny. Zdaniem Izby, bezpodstawne jest przyjęcie przez Odwołującego, że rzekome błędy wykonawcy w dokumentach składanych Zamawiającemu należy utożsamiać z czynem nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie zatem zawsze takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sprzeczność z prawem należy przy tym rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie okazały się niezasadne. Dobre obyczaje natomiast to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu żadnych dobrych obyczajów, jakie rzekomo zostały naruszone przez wykonawcę Shenzhen Star. Odnosząc się do dowodów i pism procesowych złożonych w sprawie, Izba wskazuje, że pominęła stanowisko wykonawcy Shenzhen Star oraz załączone do pisma dowody przesłane do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2024 r. Izba uznała, że wykonawca ten nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba również pominęła dowody na jakie Odwołujący powołuje się w odwołaniu, bowiem Odwołujący nie przesłał dowodów do Zamawiającego wraz z kopią odwołania. Co prawda, dowody te zostały przesłane drogą elektroniczną przez P. W. K. do Zamawiającemu w dniu 21 lutego 2024 r. jednakże zostały przekazane przez pełnomocnika, który nie miał prawidłowego umocowania do działania w imieniu Odwołującego. W uzasadnieniu wyroku, Izba odniosła się wyłącznie do twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu. Izba również oddaliła wnioski dowodowe złożone przez pełnomocnika Zamawiającego podczas rozprawy. Składając wnioski dowodowe pełnomocnik Zamawiającego zaniechał złożenia dokumentów, na podstawie których sformułował swoje tezy dowodowe. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne w części z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku i proporcjonalnie rozliczone. Izba zaliczyła w ramach kosztów postępowania kwotę 3600,00 zł kosztów pełnomocnika Zamawiającego, co dopuszcza jednoznacznie § 5 pkt 2 lit. b wymienionego niżej rozporządzenia. Odwołujący postawił 9 zarzutów w odwołaniu, z czego zasadne okazały się dwa zarzuty i w takiej proporcji zostały podzielone koszty postępowania pomiędzy Zamawiającym. a Odwołującym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ..…………………………………… 42 …

…Sygn. akt:KIO 363/24 KIO 364/24 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. (w postępowaniu o sygn. akt KIO 363/24) oraz B.w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. oraz M&H Brol Sp. z o.o. w Boronowie (w postępowaniu o sygn. akt KIO 364/24) w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy SKIB-DREW Sp. z o.o. w Kolonowskich w postępowaniu o sygn. akt KIO 363/24, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe T.M. oraz M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa SKIB-DREW M.S. w postępowaniu o sygn. akt KIO 364/24, orzeka: KIO 363/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Odwołującego, K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S., na rzecz Zamawiającego, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. KIO 364/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołujących i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Odwołujących, K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. oraz M&H Brol Sp. z o.o., na rzecz Zamawiającego, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt:KIO 363/24 KIO 364/24 Uzasadnienie Zamawiający, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Zawadzkie w roku 2024. Numer referencyjny: Z.270.3.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 października 2023 r., pod nr: 2023/S 208-656356. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 363/24 W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.S. Zakład Usług Leśnych „SALIX”, od czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty SKIBDREW sp. z o.o – w zakresie dotyczącym pakietu III. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia poniżej wskazanych przepisów prawa: 1)art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a w konsekwencji także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty w sytuacji, gdy Odwołujący udowodnił Zamawiającemu spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 PZP oraz udowodnił swoją rzetelność, pomimo uprzedniego wypowiedzenia Wykonawcy przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego; 2)art. 109 ust. 3 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że jest ono w sposób oczywisty nieproporcjonalne do okoliczności wypowiedzenia mu przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego w szczególności w świetle: i) wartości całkowitej umowy zawartej z Nadleśnictwem Olesno, ii) okresu trwania tej umowy; iii) odmiennego przedmiotu umowy z Nadleśnictwem Olesno w stosunku do przedmiotu niniejszego postępowania oraz iv) symbolicznej wysokości kary umownej dobrowolnie zapłaconej przez Odwołującego na rzecz Nadleśnictwa Olesno. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia następujących czynności: 1.wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie dotyczącym pakietu III, 2.odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na pakiet III, 3.wykluczenia Odwołującego z postępowania w tej części. Nadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Jak uzasadnił w odwołaniu, w dniu 4 lutego 2022 r. zawarł z Nadleśnictwem Olesno umowę o wartości 66.528,00 PLN. Jej przedmiotem była obsługa Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego (PAD) przez okres 8 miesięcy. Usługa polegała na zapewnieniu obsady osobowej miejsca monitoringu systemu leśnych kamer przeciwpożarowych. Nadleśnictwo Olesno wypowiedziało tę umowę pismem z dnia 31 maja 2022 r. Mając na uwadze, że zamawiający w ww. postępowaniu obciążył Odwołującego odpowiedzialnością za rozwiązanie umowy, K.S. w niniejszym postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Zawadzkie zdecydował się poddać procedurze samooczyszczenia w obawie o ewentualne wykluczenie, wskazując na poniższe okoliczności: 1.K.S. zapłacił Nadleśnictwu Olesno karę umowną w kwocie 4.158,00 PLN. Zapłata nastąpiła dobrowolnie przelewem w dniu 11 lipca 2022 r., a zatem niedługo po wypowiedzeniu umowy; 2.Odwołujący, z własnej inicjatywy, w obszerny sposób opisał Zamawiającemu okoliczności wykonywania i rozwiązania umowy z Nadleśnictwem Olesno, a także zrelacjonował podstawy wypowiedzenia i przekazał Zamawiającemu całość korespondencji kierowanej do Nadleśnictwa Olesno, w której K.S. kilkukrotnie objaśniał Nadleśnictwu Olesno swoje stanowisko dotyczące realizacji umowy na obsługę PAD. Poinformował również, iż kwestionuje podstawy wypowiedzenia, stąd przekazał Zamawiającemu pierwszą stronę pozwu wniesionego przeciwko Nadleśnictwu Olesno; 3.K.S. powiadomił Zamawiającego, że zaprzestał współpracy z osobami, które były odpowiedzialne za realizację umowy na obsługę PAD, tj. z D.Ł. i D.I. oraz, że wdrożył w swojej firmie procedury naprawcze, opisane w dokumencie przygotowanym i rozpowszechnianym w firmie wkrótce po wypowiedzeniu umowy przez Nadleśnictwo Olesno. Treść stosowanych procedur została Zamawiającemu przekazana w formie kopii obowiązującego w przedsiębiorstwie dokumentu, 4.niezależnie od sporu sądowego z Nadleśnictwem Olesno, Odwołujący podjął się kroków naprawczych, które odniosły ten skutek, że w okresie kilkunastu miesięcy od wypowiedzenia, z sukcesem wykonał usługi leśne na łączną kwotę kilku milionów złotych, a zatem że jest wykonawcą rzetelnym. Tym samym, w ocenie Odwołującego, w sposób sumienny i wszechstronny udowodnił on Zamawiającemu, że spełnia przesłanki samooczyszczenia. Według Odwołującego, nieprawidłowe było również oparcie rozstrzygnięcia o informacje uzyskane w trybie art. 128 ust. 5 PZP od Nadleśnictwa Olesno, skoro przedmiotem niniejszego sporu nie pozostają okoliczności wypowiedzenia umowy na obsługę PAD, ale konsekwencje zaistnienia tamtego wypowiedzenia oraz zdarzenia po nim następujące. Nadto, Odwołujący podniósł, że: -od rozwiązania umowy z Olesnem upłynęło ponad półtora roku. W tym okresie K.S. ubiegał się o inne, liczne zamówienia i z powodzeniem kontynuował swoją działalność z zakresu usług leśnych, przy czym żaden z tych zamawiających nie podniósł zastrzeżeń takich, jakie podnosi Nadleśnictwo Zawadzkie. Wartość tych umów kilkudziesięciokrotnie przewyższała wartość umowy na obsługę PAD, a ich przedmiot pokrywał się z przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie, -Odwołujący ubiegał się w listopadzie 2022 r. o zamówienie publiczne z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Olesno. K.S. złożył do ww. Nadleśnictwa analogiczne dokumenty na okoliczność samooczyszczenia, jak te złożone w niniejszej sprawie. Nadleśnictwo Olesno, nie odrzuciło oferty Wykonawcy. Dodatkowo, K.S. w odwołaniu, wyjaśnił, że istotne w sprawie jest, iż: -przedmiot umowy z Nadleśnictwem Olesno jest całkowicie odmienny od przedmiotu niniejszego zamówienia – nie może być zatem mowy o wątpliwościach co do wymagań Zamawiającego odnoszących się do przedmiotowego zamówienia, -wartość umowy z Nadleśnictwem Olesno (66.528,00 PLN brutto) stanowiła zaledwie 3,96% przewidywanej przez Zamawiającego wartości pakietu III, co oznacza, że skala zamówienia, którego dotyczyła umowa z Olesnem jest nieporównywalnie mniejsza niż skala zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, -zapłacona przez Odwołującego kara umowna wyniosła zaledwie nieco ponad 4.000 PLN, a zatem jest wręcz symboliczną częścią zarówno obrotów, które miałyby wygenerować usługi w ramach pakietu III, jak i obrotów Odwołującego w ostatnich latach, -upłynęło ponad półtora roku od chwili wypowiedzenia umowy na obsługę PAD. Tym samym, niezależnie od dokonanego samooczyszczenia – ww. okoliczności, w ocenie Odwołującego w sposób samoistny uzasadniały zastosowanie przez Zamawiającego regulacji art. 109 ust. 3 PZP. W kwestii zarzucenia przez Zamawiającego, że warunkiem koniecznym przeprowadzenia samooczyszczenia jest przyznanie popełnienia deliktu, Odwołujący podniósł, iż skierowanie przeciwko Nadleśnictwu Olesno pozwu cywilnego jest dodatkowym przejawem zamierzenia dokładnego wyjaśnienia, przed właściwym organem sądowym, okoliczności sporu i wyrazem gotowości wzięcia odpowiedzialności za wynik procesu. Nadto, przepis art. 110 ust. 2 PZP, nie wymaga od wykonawcy bezwzględnego powstrzymania się od skorzystania z drogi prawnej w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, celem zakwestionowania podstaw wypowiedzianej umowy. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą dnia 19 lutego 2024 r., Odwołujący dodatkowo podniósł, że jego samooczyszczenie nie jest pozorne – pozorność zachodzi wówczas, gdy ktoś twierdzi, że w ogóle przesłanka wykluczenia nie zaistniała. Powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-41/18, w którym Trybunał wyjaśnił, iż wejście w spór z zamawiającym nie wyklucza dokonania oceny rzetelności wykonawcy przez kolejnego zamawiającego. Oświadczył również, iż po wyroku Sadu Rejonowego w Opolu oddalającym powództwo Odwołującego przeciwko Nadleśnictwu Olesno – poczuwa się do winy co do okoliczności rozwiązania umowy z tym zamawiającym. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z protokołu rozprawy w sprawie o sygn. KIO 205/24 na okoliczność zaprzeczenia, że kontynuuje współpracę z Panią I.. W odpowiedzi z dnia 15 lutego 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, uznając zarzuty odwołania za niezasadne. Stwierdził, iż nie została wykazana przesłanka samooczyszczenia w postaci naprawienia szkody, skoro zapłata kary umownej nastąpiła „z zastrzeżeniem zwrotu” (w tytule przelewu), dodatkowo zaś Odwołujący pozwał zamawiającego Nadleśnictwo Olesno, otwarcie zanegował fakt nienależytego wykonania umowy i zakwestionował powody wcześniejszego rozwiązania umowy przez zamawiającego. Jak wskazał Zamawiający, „(…) z informacji, które dotarły do Zamawiającego, a także ze stanowiska Przystępującego (pismo z dnia 15.02.2024 r.) wynika, iż roszczenie Odwołującego zostało oddalone wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 7.02.2024 r., sygn. akt V GC 403/23. Świadczy to o fakcie, iż Nadleśnictwo Olesno w sposób uzasadniony odstąpiło od umowy z K.S. i w sposób prawidłowy naliczyło kary umowne związane z odstąpieniem od umowy.” W korespondencji Zamawiającego z Nadleśnictwem Olesno, poprzedni zamawiający powołał się na fakt niepodjęcia przez K.S. wyczerpującego wyjaśnienia nieprawidłowego wykonywania umowy oraz brak współpracy w tym zakresie. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, Wykonawca ten nie podjął konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom. Przedłożone Zamawiającemu dokumenty nie zawierają dowodów, np. wdrożenia deklarowanych procedur, przeprowadzenia audytów czy kontroli, lecz jedynie samą treść rzekomo wdrożonych procedur. Z tych względów, wprowadzone przez Odwołującego środki, Zamawiający uznał jako pozorne. Według Zamawiającego, w tym stanie rzeczy nie ma wątpliwości, że wobec wykonawcy Zakład Usług Leśnych SALIX „K.S.” zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust.1 pkt 7 PZP. Przystępujący po stronie Zamawiającego, SKIB-DREW Sp. z o.o. pismem z dnia 15 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zanegował spełnienie każdej z osobna przesłanki samooczyszczenia dokonanego przez Odwołującego. Zajął stanowisko, iż w świetle literatury warunkiem koniecznym skuteczności procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach składanych w ramach procedury samooczyszczenia oraz załączonych do nich dokumentach w sposób otwarty neguje zaś popełnienie deliktu. Nadto, gołosłownie – w ocenie Przystępującego – przedstawiona przez Odwołującego informacja o podjętych środkach nie może dowodzić tak doniosłej okoliczności, jaką jest wykazanie spełnienia przesłanek samooczyszczenia. W toku rozprawy, SKIB-DREW Sp. z o.o. dodatkowo podniósł, iż Odwołujący w innej sprawie toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. KIO 205/24 wskazywał, że kontynuuje współpracę z p. I., która brała udział w realizacji usług PAD na rzecz Nadleśnictwa Olesno. KIO 364/24 W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło również odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.S. Zakład Usług Leśnych „SALIX” oraz M&H Brol Sp. z o.o. w Boronowie, od czynności odrzucenia oferty Odwołujących, wykluczenia Odwołujących z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: F.H.U. SKIB-DREW M.S. oraz P.H.U. T.M. – w zakresie dotyczącym pakietu IV oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Izmar M.M. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe AGRO-LAS A.S. – w zakresie dotyczącym pakietu VIII. Powyższym czynnościom, Odwołujący zarzucili naruszenie: 1)art. 110 ust. 2 PZP oraz 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a w konsekwencji także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP, poprzez wykluczenie Odwołujących z postępowania oraz odrzucenie ich ofert w sytuacji, gdy Odwołujący udowodnili Zamawiającemu spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 PZP oraz udowodnili swoją rzetelność, pomimo uprzedniego wypowiedzenia Wykonawcy K.S. przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego, 2)art. 109 ust. 3 PZP poprzez wykluczenie Odwołujących z postępowania, pomimo że jest ono w sposób oczywisty nieproporcjonalne do okoliczności wypowiedzenia K.S. przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego w szczególności w świetle: i) wartości całkowitej umowy zawartej z Nadleśnictwem Olesno, ii) okresu trwania tej umowy; iii) odmiennego przedmiotu umowy z Nadleśnictwem Olesno w stosunku do przedmiotu niniejszego postępowania oraz iv) symbolicznej wysokości kary umownej dobrowolnie zapłaconej przez Odwołującego na rzecz Nadleśnictwa Olesno. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia następujących czynności: 1.odrzucenia ofert Odwołujących złożonych na pakiet IV i VIII, 2.wykluczenia Odwołujących z postępowania w tych częściach, 3.wyboru ofert najkorzystniejszych w tych częściach. Nadto, Odwołujący wnieśli o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Na uzasadnienie powyższego, Odwołujący wskazali na takie same argumenty i dowody, jak w przypadku odwołania w sprawie KIO 363/24, toteż Izba uznała za zbędne ich przytaczanie. Przy czym, w przypadku niniejszej sprawy, Odwołujący wskazali, iż wartość umowy z Nadleśnictwem Olesno (66.528,00 PLN brutto) stanowiła zaledwie: 3,27% przewidywanej przez Zamawiającego łącznej wartości pakietów IV i VIII. W odpowiedzi z dnia 15 lutego 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, uznając zarzuty odwołania za niezasadne – z uzasadnieniem jak w sprawie KIO 363/24. Uczestnicy zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, T.M. prowadzący Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe T.M. oraz M.S. prowadzący Firmę Handlowo Usługową SKIB-DREW wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 15 lutego 2024 r. przedstawili argumentację, jak w sprawie KIO 363/24. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 363/24 Odwołanie nie zawiera braków formalnych, zostało wniesione w terminie oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący jest bowiem wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Słusznie wskazał w odwołaniu, że gdyby oferta Odwołującego, złożona na pakiet III, nie została odrzucona, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem Odwołujący zaoferował najniższą cenę, a cena była wyłącznym kryterium oceny ofert. Tym samym, spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SKIB-DREW Sp. z o.o. w Kolonowskich (dalej jako: „Przystępujący”). KIO 364/24 Również w tej sprawie, Izba stwierdziła, iż odwołanie zostało wniesione skutecznie oraz nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Prawo Odwołujących do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej jest również niekwestionowane. Izba uznała, iż posiadają oni interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Słusznie wskazali w odwołaniu – jak w przypadku oferty na pakiet III, której dotyczy postępowanie pod sygn. KIO 363/24 – że gdyby oferty Odwołujących, złożone na pakiety IV i VIII, nie zostały odrzucone, zostałaby wybrane jako najkorzystniejsze, bowiem Odwołujący zaoferowali najniższe ceny, a cena była wyłącznym kryterium oceny ofert. Tym samym, spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – w zakresie dotyczącym pakietu IV, tj. K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. oraz M&H Brol Sp. z o.o. w Boronowie. Do przystąpienia zostało dołączone jedynie pełnomocnictwo udzielone przez jednego z tych wykonawców tj. K.S., przy czym w dokumencie tym wskazano, iż wykonawca ten jako Lider Konsorcjum działa również w imieniu drugiego wykonawcy – M&H Brol Sp. z o.o., z tym że okoliczność ta nie została w żaden sposób wykazana. Biorąc to pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza w oparciu o art. 511 ust. 2 PZP, wezwała uczestników zgłaszających przystąpienie do uzupełnienia ww. braku w zakresie umocowania. Bezsprzecznie, w świetle nowej ustawy PZP, braki w tym zakresie odnoszące się do pisma zgłaszającego przystąpienie – podlegają uzupełnieniu na wezwanie. Pismem z dnia 13 lutego 2024 r. brak ten został prawidłowo uzupełniony poprzez złożenie umowy konsorcjum zawartej dnia 27 listopada 2023 r. obejmującej załącznik nr 2 w postaci pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum. KIO 363/24 i KIO 364/24 Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1356) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz edukacji leśnej i turystyki do wykonania na terenie Nadleśnictwa Zawadzkie w roku 2024. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz edukacji leśnej i turystyki wynikające z Załącznika nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”). Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy ww. przedmiotu zamówienia w części oznaczonej jako Pakiet III (Prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu w leśnictwach: Piotrowina i Kolejka), Pakiet IV (Prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu w leśnictwach: Haraszowskie i Kolonowskie) i Pakiet VIII (Mechaniczne pozyskiwanie drewna w wybranych pozycjach rębnych zlokalizowanych w leśnictwach: Krupski Młyn, Zarzecze, Świerkie, Piotrowina, Kolejka, Haraszowskie i Kolonowskie). Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1, 3-4 PZP. Zamawiający, w pkt 6.1 SW Z wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Dodatkowo, Zamawiający zastrzegł fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 PZP, w tym w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, tj. w przypadku wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W ślad za przepisem art. 110 ust. 2 PZP, Zamawiający wskazał w pkt 6.7 SW Z, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 PZP oraz, że Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w zdaniu poprzednim, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający kieruje się kryterium cena w 100% (pkt 16.1 SWZ). Wraz z ofertą, wykonawca K.S. złożył formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”), w którym w części III lit. C wiersz siódmy, na pytanie, czy wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiedział twierdząco, wskazując, iż szczegółowe informacje zostały podane w dodatkowym piśmie. W uzupełnieniu formularza załączył do oferty pismo z 29 listopada 2023 r., w którym poddał się procedurze samooczyszczenia wskazując, m.in., że: -w dniu 31 maja 2022 r. Nadleśnictwo odstąpiło od umowy obciążając go za to odpowiedzialnością i wzywając do zapłaty kary umownej. Jak wskazał Odwołujący: „Kwestionuję powody wypowiedzenia i zamierzam skierować sprawę na drogę postępowania sądowego.” -„(…) celem uniknięcia przymusowego ściągnięcia kary oraz celem wykazania przesłanek samooczyszczenia w kolejnych przetargach” dobrowolnie zapłacił karę umowną, którą naliczyło Nadleśnictwo, -podjął kroki, których celem jest uniknięcie podobnych problemów w związku z kolejnymi umowami o zamówienie, w tym poprzez niekontynuowanie współpracy z osobami, które były zatrudniane na potrzeby PAD w Oleśnie, wdrożył w firmie procedury informacyjne, których stosowanie ma pomóc usprawnić działania w każdym przypadku zastrzeżeń od zamawiających oraz pozwolić na szybkie podejmowanie właściwych decyzji, aby uniknąć negatywnych skutków prawnych. Wykonawca K.S. przedstawił pismo Nadleśnictwa Olesno z dnia 31 maja 2022 r. oświadczenie o odstąpieniu, pierwszą stronę pozwu z dnia 6 października 2022 r., który wniósł przeciwko Nadleśnictwu Olesno o zapłatę, z potwierdzeniem nadania dnia 7 października 2022 r., potwierdzenie przelewu z rachunku tego wykonawcy kwoty 4.158 zł na rzecz Nadleśnictwa Olesno z dnia 11 lipca 2022 r. z tytułem: „kara umowna z noty obciążeniowej nr 59/2022 zapłata z zastrzeżeniem zwrotu” oraz opis procedur dotyczących wykonywania umów o zamówienie publiczne z zakresu gospodarki leśnej dot. Zakładu Usług Leśnych SALIX z dnia 6 września 2022 r. Z pisma o odstąpieniu od umowy przez Nadleśnictwo Olesno wynika, że do rozwiązania umowy doszło z uwagi na naruszanie przez wykonawcę postanowień Umowy dotyczących sposobu jej wykonywania. Nadto, Odwołujący przedstawił umowę nr 271.10.2022.MS z 4 lutego 2022 r. zawartą z Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno w przedmiocie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2022”, nr ZG.270.3.2021 na Pakiet nr 15, której przedmiotem były usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonaniu zamówienia pn. „Pełnienie dyżuru w punkcie alarmowo-dyspozycyjnym nadleśnictwa (PAD)” oraz pisma obejmujące wyjaśnienia tego wykonawcy złożone Nadleśnictwu Olesno w przedmiocie okoliczności odstąpienia przez Nadleśnictwo od umowy (pismo z 7 czerwca 2022 r.) oraz okoliczności poprzedzających odstąpienie (pismo z 23 marca 2022 r., pismo z 4 marca 2022 r., pismo z 20 kwietnia 2022 r.). Pismem z dnia 3 stycznia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o wskazanie etapu, na jakim znajduje się sprawa wniesiona do Sądu Rejonowego w Oleśnie w związku z pozwem przeciwko Skarbowi Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno. W odpowiedzi, Odwołujący wskazał, że postępowanie toczy się. W związku z pismem Zamawiającego skierowanym do Nadleśnictwa Olesno w toku prowadzonego postepowania, poprzedni zamawiający wskazał pismem z dnia 5 stycznia 2024 r., iż: „Z całokształtu uchybień stwierdzonych w toku czynności kontrolnych, wyłaniał się obraz usługi wykonywanej w sposób nienależyty, przez osoby nieposiadające w tym zakresie elementarnych kompetencji.” Nadleśnictwo Olesno w rzeczonym pismo dodatkowo wyjaśniło, iż wykonawca Zakład Usług Leśnych SALIX K.S. nie podjął się wyczerpującego wyjaśnienia nieprawidłowego wykonywania umowy, nie współpracował w tym zakresie z zamawiającym. „W toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Nadleśnictwo Olesno, przypadających po odstąpieniu od Umowy, Wykonawca ten składał bardzo lakoniczne wyjaśnienia w ramach procedury samooczyszczenia. W przypadkach tych jednak nie dochodziło do udzielenia zamówienia temu Wykonawcy, gdyż albo jego oferta podlegała odrzuceniu, albo w ogóle nie była poddawana ocenie od strony podmiotowej, a to z uwagi na kolejność w rankingu. W swoich wyjaśnieniach powoływał się on na rzekome zerwanie współpracy z dotychczasowymi współpracownikami, pomimo, iż jedną z tych osób w dalszym ciągu wykazywał w JEDZ na potrzeby warunku udziału w postępowaniu.” Pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując, że: 1)w ramach pakietu III – za najkorzystniejszą uznana została oferta SKIB-DREW sp. z o.o. w Kolonowskich, 2)w ramach pakietu IV – za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. T.M. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe T.M. oraz M.S. Firma Handlowo Usługowa S.S., 3)ramach pakietu VIII – za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. M.M. IZMAR oraz A.S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe AGRO-LAS. Jednocześnie, w tym samym dniu, Zamawiający opublikował informację o wykluczeniu wykonawcy Zakład Usług Leśnych SALIX K.S. z postępowania w zakresie Pakietu III i odrzuceniu oferty tego wykonawcy oraz informację o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Zakład Usług Leśnych SALIX K.S. oraz M&H Brol w zakresie Pakietu IV i VIII i odrzuceniu oferty tych wykonawców. W uzasadnieniu wskazał, iżw stosunku do tych wykonawców zachodziła przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust.1 pkt 7 PZP oraz że nie doszło do skutecznego samooczyszczenia. „Samooczyszczenie nie może mieć (…) charakteru pozornego, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu, gdzie Wykonawca wprost stwierdza, że nie uznaje przypisywanej mu przez zamawiającego winy.” Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na 2x pendrive’ach, przesłaną do akt spraw KIO 363/24 i KIO 364/24 przez Zamawiającego w dniu 15 lutego 2024 r., w tym w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/S 208-656356, -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty Odwołujących na pakiet III, IV i VIII z załącznikami, -Informacja z otwarcia ofert z 29 listopada 2023 r., -Pismo SKIBDREW Sp. z o.o. z 21 grudnia 2023 r, obejmujące wniosek o odrzucenie oferty Odwołującego, -wezwanie z dnia 3 stycznia 2024 r. do wyjaśnień wraz z odpowiedzią, -pismo z 3 stycznia 2024 r. do Nadleśnictwa Olesno wraz z odpowiedzią z 5 stycznia 2024 r., -pismo wykonawcy z 22 stycznia 2024 r. wraz z załącznikami, obejmujące dodatkowe wyjaśnienia i argumenty sprawie samooczyszczenia, -informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25 stycznia 2024 r.; -informacje o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty z 25 stycznia 2024 r. 2)złożone przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego dowody, tj.: -dowody wymienione w odwołaniu KIO 363/24, -dowody wymienione w odwołaniu KIO 364/24, -potwierdzenie przelewu z dnia 19 kwietnia 2023 r. na kwotę 2.444,29 PLN, -referencje z dnia 5 lutego 2024 r. oraz 1 lutego 2024 r., -PIT-36L za 2022 r., PIT/B za 2021 oraz rozliczenie księgi przychodów i rozchodów za 12/2023; 3)złożony przez pełnomocnika Przystępujących w toku postępowania odwoławczego KIO 363/24 i KIO 363/24 dowód w postaci: -wyroku Sądu Rejonowego w Opolu, V Wydział Gospodarczy z dnia 7 lutego 2024 r. w sprawie o sygn. akt VGC 403/23 upr. Izba – w związku z wnioskiem Odwołującego – w oparciu o art. 541 PZP, odmówiła przeprowadzenia dowodu z protokołu rozprawy w sprawie o sygn. akt 205/24, bowiem fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami. Stanowisko Odwołującego w przedmiocie dalszego zatrudniania p. Iwanowskiej wynika z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą. Przedmiotem badania przez Izbę jest zaś skuteczność samooczyszczenia dokonanego w postępowaniu przed Zamawiającym, a nie obecny stan zatrudnienia u Odwołującego, czy też zasoby kadrowe, którymi zamierza się posługiwać w przypadku udziału w kolejnych zamówieniach publicznych. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że oba odwołania – jako oparte na tych samych zarzutach i argumentacji – nie zasługiwały na uwzględnienie. Po pierwsze, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zarzutu obu odwołań odnoszącego się do naruszenia art. 110 ust. 2 PZP oraz 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a w konsekwencji także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP. Odwołujący w obu sprawach zostali wykluczeni z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, który przewiduje taką możliwość, gdy wykonawca, „z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.” Zamawiający miał podstawy, by wykluczyć Odwołujących z postępowań na poszczególne pakiety w oparciu o ww, regulację. Składając oferty, Odwołujący wskazali na okoliczność wypowiedzenia K.S. umowy o obsługę Punktu Alarmowo-Dyspozycyjnego (PAD) przez Nadleśnictwo Olesno, pismem z dnia 31 maja 2022 r., z obciążeniem tego wykonawcy odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne. Jak wynika m.in. z pisma o odstąpieniu od umowy, okoliczności będące podstawą rozwiązania umowy wyczerpują przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Jak wyjaśnili Odwołujący, w obawie o ewentualne wykluczenie, zdecydowali się poddać procedurze samooczyszczenia (selfcleaning), jednak ewidentnie – podkreślając to na każdym kroku – czynności tej dokonali niejako z ostrożności, konsekwentnie kwestionując swoją odpowiedzialność za rozwiązanie umowy dot. obsługi PAD. Odwołujący K.S. w każdej możliwej chwili – zarówno w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Nadleśnictwo Zawadzkie, jak też w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą – podkreślał, że nie zgadza się z obciążeniem go odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy z Nadleśnictwem Olesno. Podkreślał to zarówno w momencie płatności kary umownej, gdzie w tytule wskazano, że zapłata jest czyniona „z zastrzeżeniem zwrotu”, jak też w korespondencji z Nadleśnictwem Olesno, czy to wreszcie przedstawiając Nadleśnictwu Zawadzkie pierwszą stronę pozwu przeciwko poprzedniemu zamawiającego ze wskazaniem, że Odwołujący wniósł w tej sprawie powództwo do sądu cywilnego. Również, przed Krajową Izbą Odwoławczą, zarówno w odwołaniu, jak też na rozprawie, zaznaczał, że kwestionuje swoją odpowiedzialność za okoliczności odstąpienia od umowy przez Nadleśnictwo Olesno. Po raz pierwszy, Odwołujący uznał swoją odpowiedzialność (oświadczając, że poczuwa się do winy) po wydaniu nieprawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 7 lutego 2024 r. oddalającego powództwo w sprawie cywilnej przeciwko Nadleśnictwu Olesno – tj. dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą dnia 19 lutego 2024 r. W tym kontekście należy podkreślić, iż na tym etapie postępowania jest za późno na jakiekolwiek oświadczenia w przedmiocie odpowiedzialności wykonawcy, a tym samym uznania, że zaistniały przesłanki wykluczenia i samooczyszczenia. Zgodnie bowiem z art. 110 ust. 3 PZP, zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, w ramach self-cleaning są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Przepis ten wyraźnie zakreśla granice czasowe udowodnienia zamawiającemu spełnienia przesłanek samooczyszczenia – na okres przed wykluczeniem, tj. w tym konkretnym przypadku, na etapie badania ofert. Po podjęciu czynności wykluczenia – wykonawca nie może skorzystać z procedury self-cleaning, innymi słowy – na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, która bada zgodność z przepisami PZP podjętej przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, za późno jest na uzupełnianie oświadczeń i dowodów w zakresie wykazania spełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 PZP. W świetle powyższego, w ocenie Izby, Zamawiający podjął zgodną z przepisami PZP czynność wykluczenia Odwołujących z postępowań w zakresie przedmiotowych pakietów, w tym miał pełne prawo uznania, że nie doszło do skutecznego samooczyszczenia tych wykonawców, a co za tym idzie, ich oferty podlegały odrzuceniu. Pamiętać należy, iż art. 110 ust. 2 PZP wymaga od wykonawcy udowodnienia zamawiającemu, że spełnia łącznie wszystkie wskazane tam przesłanki. Zdaniem Izby, nie można mówić w przedmiotowej sprawie o spełnieniu choćby tej przesłanki samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP. Jak stanowi ww. przepis, wykonawca winien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując z zamawiającym. Przede wszystkim wskazać należy, iż Izba nie podziela poglądu Odwołującego, jakoby w tym przepisie mowa była o wyjaśnieniu faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z zamawiającym prowadzącym kolejne postępowanie – tutaj: Nadleśnictwem Zawadzkie. Regulacja samooczyszczenia nie pozostawia wątpliwości, iż każda z trzech przesłanek skutecznej procedury self-cleaning dotyczy działań lub zaniechań wykonawcy podjętych w związku z zaistniałymi okolicznościami stanowiącymi podstawę wykluczenia, tj. w czasie kiedy do okoliczności tych doszło – których to podjęcie lub zaniechanie wykonawca winien następnie udowodnić Zamawiającemu, przed którym dokonuje procedury samooczyszczenia. Innymi słowy, wykonawca winien udowodnić zamawiającemu, przed którym dokonuje procedury samooczyszczenia, że wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując z zamawiającym, któremu to nieprawidłowe działanie zaszkodziło, a nie wyczerpująco wyjaśnić okoliczności we współpracy z nowym zamawiającym, który wszak nie ma wiedzy i instrumentów, by współpracować z wykonawcą przy takich wyjaśnieniach. Izba za słuszne uznała stanowisko Zamawiającego i uczestnika postępowania przystępującego po stronie Zamawiającego, że nie może dojść do prawidłowego wyjaśnienia faktów i okoliczności danej sytuacji uznanej jako nieprawidłowa, niezgodna z umową – gdy wykonawca ad hoc kwestionuje jej zaistnienie lub swoją odpowiedzialność. W tym wypadku, to Odwołujący kwestionował, by nienależycie wykonał umowę na usługi PAD – stąd nie mogło być mowy o tym, by wyczerpująco wyjaśnił wszystkie fakty i aktywnie współpracował z zamawiającym. Z korespondencji, którą prowadził K.S. z Nadleśnictwem Olesno na etapie odstąpienia od umowy PAD – nie wynika współpraca stron przy wyjaśnieniu okoliczności będących podstawą odstąpienia od umowy. Jakkolwiek, pełnomocnik Odwołującego wskazał w odwołaniu – że w korespondencji z Nadleśnictwem Olesno Odwołujący kilkukrotnie objaśniał temu zamawiającemu swoje stanowisko dotyczące realizacji umowy – to jednak, oznacza to tyle, że w ten sposób zajmował subiektywne stanowisko i dokonywał subiektywnej oceny tych okoliczności, a nie wyczerpująco i obiektywnie wyjaśniał fakty we współpracy z zamawiającym. W ocenie Izby, przesłanka self-cleaning, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP, tak jak pozostałe przesłanki, jest wyrazem dążenia wykonawcy do samooczyszczenia poprzez uczynienie wszystkiego co w jego mocy, by naprawić wyrządzoną szkodę i zapobiec nieprawidłowościom po stronie wykonawcy w przyszłości. Wyjaśnienie okoliczności niewykonania lub nienależytego wykonania umowy – w sposób obiektywny – ma pomóc w naprawieniu wyrządzonej szkody np. wskutek wyjaśnienia okoliczności jej zaistnienia, rozmiaru, oraz zapobiec takim sytuacjom w przyszłości poprzez pozyskanie wiedzy o ich przyczynach i uświadomienie sobie źródeł tych zagrożeń. Tym samym, za wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania wykonawcy i aktywną współpracę w tym zakresie z zamawiającym nie można uznać postawy wykonawcy, który w korespondencji z zamawiającym konsekwentnie kwestionuje okoliczności i swoją odpowiedzialność za rozwiązanie umowy oraz zajmuje zupełnie subiektywne stanowisko odnośnie kwestii niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Taka postawa wykonawcy zdecydowanie nie stanowi dążenia do należytego wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy, jak tego wymaga art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP. Dodać należy, iż wykonawca K.S. był do tego stopnia konsekwentny w kwestionowaniu odpowiedzialności za rozwiązanie umowy przez Nadleśnictwo Olesno, iż w tytule przelewu kary umownej na rzecz tego zamawiającego wpisał „z zastrzeżeniem zwrotu”, licząc na to, że w procesie cywilnym uzyska jej zwrot. Odwołujący nie udowodnili również, by podjęli konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom (art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP) – jak słusznie podniósł Zamawiający i Przystępujący, jakkolwiek Odwołujący wykazał jakiego rodzaju i treści środki planuje wprowadzić (zob. załącznik nr 9 do pisma z 29 listopada 2023 r. pt. Uzupełnienie formularza JEDZ Procedura samooczyszczenia), to jednak nie wykazał by je podjął (wdrożył), w szczególności nie wykazał, by w jakikolwiek zaznajomił swoich pracowników z nowymi procedurami, a tym samym by te procedury rzeczywiście weszły w życie i funkcjonowały u Odwołującego. Oznacza to, że brak w niniejszej sprawie łącznego spełnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, tj.: 1)naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne – K.S. zapłacił Nadleśnictwu Olesno karę umowną w kwocie 4.158,00 PLN, jakkolwiek dobrowolnie przelewem w dniu 11 lipca 2022 r., po wypowiedzeniu umowy – lecz z zastrzeżeniem zwrotu i pozwał Zamawiającego o zapłatę, tym samym starania o naprawienie szkody należy uznać za pozorne; 2)wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, przy aktywnej współpracy odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym – jak wskazali Odwołujący, p. Szukała kilkukrotnie objaśniał Nadleśnictwu Olesno swoje stanowisko dotyczące realizacji umowy na obsługę PAD, lecz nie na tym polega zadośćuczynienie tej przesłance – Izba uznała, iż brak jest dowodów na to, by K.S. aktywnie współpracował z Nadleśnictwem Olesno celem obiektywnego ustalenia okoliczności sprawy; 3)podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności poprzez zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, reorganizację personelu, wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, wprowadzenie wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów - K.S., jak wskazał w odwołaniu, zaprzestał współpracy z osobami, które były odpowiedzialne za realizację umowy na obsługę PAD, tj. z D.Ł. i D.I. oraz wdrożył w swojej firmie procedury naprawcze, opisane w dokumencie przygotowanym i rozpowszechnianym w firmie wkrótce po wypowiedzeniu umowy przez Nadleśnictwo Olesno, niemniej w ocenie Izby brak dowodów na rzeczywiste podjęcie konkretnych środków organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom. Kluczowym w sprawie jest jednak fakt, że K.S. przed Zamawiającym kwestionował podstawy wypowiedzenia umowy przez Nadleśnictwo Olesno. Jakkolwiek, zdaniem Odwołującego, przepis art. 110 ust. 2 PZP dotyczący procedury selfcleaning nie obejmuje przesłanki w postaci bezsporności okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia, to jednak przesłanka uznania przez wykonawcę, że zaistniały podstawy do jego wykluczenia - logicznie wynika z całokształtu regulacji samooczyszczenia. Jeżeli bowiem zdaniem wykonawcy nie doszło do wypełnienia hipotezy normy art. 109 ust. 1 PZP w którymkolwiek zakresie ergo jego zdaniem nie zaistniała podstawa do wykluczenia, toteż brak podstawy do realizacji procedury samooczyszczenia. W jednolicie ustalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, iż warunkiem sine qua non procedury samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że odpowiada za nieprawidłowe postępowanie stanowiące podstawę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Ważny jest fakt braku kwestionowania, tj. zaprzeczania wystąpieniu okoliczności leżących po stronie wykonawcy czy tez brak obciążania odpowiedzialnością innego podmiotu (zob. wyr. KIO z 16 czerwca 2021 r., sygn. KIO 1008/21). Na orzeczenia KIO, w których wyrażono takie stanowisko, słusznie powołują się Zamawiający i Przystępujący. Izba w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela ten pogląd, w tym, wyrażony w wyroku Izby z 16 czerwca 2021 r. (sygn. KIO 1219/21), w świetle którego: „Zastosowanie instytucji samooczyszczenia wykonawcy jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu (…) istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści [adekwatnych przepisów ustawy – przyp. składu orzekającego] Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia.” Niewątpliwie – Odwołujący w niniejszej sprawie wręcz podkreślał wielokrotnie, iż procedurze samooczyszczenia poddał się „z ostrożności.” Nadto, jak podnosi się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Zadaniem zamawiającego nie jest bezrefleksyjne przyjęcie oświadczenia wykonawcy w przedmiocie samooczyszczenia, lecz jego rzetelna weryfikacja i ocena, czy wdrożone przez wykonawcę mechanizmy są adekwatne do popełnionych naruszeń oraz skuteczne, a przez to gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić przy tym trzeba, iż każdy przypadek należy oceniać indywidualnie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, co też wyklucza jakikolwiek automatyzm po stronie zamawiającego.” (wyr. z 8 września 2021 r., sygn. KIO 1935/21). W niniejszej sprawie, Zamawiający słusznie podkreślał brak łącznego spełnienia wszystkich przesłanek samooczyszczenia a przede wszystkim sprzeczność oświadczeń Odwołującego, który dokonuje samooczyszczenia od zarzutów nienależytego wykonania umowy, za które nie uznaje swojej odpowiedzialności. Warto również nadmienić, iż Odwołujący w ramach swojej argumentacji powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 czerwca 2019 r. (Meca Srl przeciwko Comune di Napoli, C-41/18), w świetle którego: „art. 57 ust. 4 lit. c) i g) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego wniesienie sądowego środka zaskarżenia na decyzję o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjętą przez instytucję zamawiającą z powodu znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, uniemożliwia dokonanie przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg, jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie.” Dokładnie ten fragment pełnomocnik zacytował w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ocenie Izby jednak, przywołane stanowisko TS nie wspiera argumentacji Odwołującego, w zakresie braku podstaw do zakwestionowania skuteczności samooczyszczenia w obliczu wniesionego przez niego powództwa do sądu powszechnego dotyczącego rozwiązania umowy z Odwołującym przez poprzedniego zamawiającego. Trybunał wszak w ww. wyroku wskazał, iż bez względu na tego rodzaju powództwo – zamawiający może samodzielnie rozstrzygać, czy zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub uznania procedury samooczyszczenia za skuteczną. W tym kontekście, Zamawiający nie jest zobowiązany do wstrzymania się z decyzją o ew. wykluczeniu wykonawcy, aż do zakończenia procesu sądowego. Innymi słowy, tak długo jak przed sądem cywilnym toczy się spór w przedmiocie okoliczności podanych w ofercie wykonawcy, jako skutkujące wykluczeniem go z postępowania, tak długo zamawiający nie jest pozbawiony możliwości samodzielnej ich oceny w toku postępowania. Tym samym, Nadleśnictwo Zawadzkie – słusznie – oceniło na etapie badania ofert Odwołujących, że pomimo sporu przed Sądem Rejonowym w Opolu, istnieją podstawy do wykluczenia Odwołujących z postępowania. Biorąc więc pod uwagę treść art. 110 ust. 2 PZP oraz interpretację tego przepisu dokonaną w orzecznictwie KIO, Zamawiający słusznie uznał, iż Odwołujący nie dokonał skutecznej procedury samooczyszczenia i w efekcie wykluczył Odwołującego z postępowania w zakresie Pakietu III, IV i VIII. Po stronie Odwołującego zabrakło przede wszystkim przyznania się do odpowiedzialności za okoliczności odstąpienia Nadleśnictwa Olesno od umowy PAD oraz zaakceptowania następstw tej sytuacji, w tym naprawienia szkody (bez zastrzeżenia zwrotu), obiektywnego wyjaśnienia okoliczności stanowiących podstawę odstąpienia we współpracy z poprzednim zamawiającym (bez konsekwentnego zaprzeczania swojej odpowiedzialności) oraz udowodnienia rzeczywistego wdrożenia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych oraz kadrowych, odpowiednich do zapobiegania dalszym naruszeniom. Jednocześnie, Izba nie mogła uwzględnić zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 PZP dotyczącego nieproporcjonalności wykluczenia Odwołujących z postępowania. Niewątpliwie, w tym przepisie chodzi o oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia – wynika to z literalnego brzmienia tej regulacji (zob. wyr. KIO z 19 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 907/22). W przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z taką oczywistą sytuacją – argumenty przywołane przez Odwołującego mają wprost przeciwne znaczenie, np. w ocenie Izby, dysproporcja wartości zamówień nie jest miarodajna z pkt widzenia określenia stopnia istotności naruszeń. Nieprawidłowości w realizacji umowy prowadzące do zaistnienia podstaw do zerwania umowy przez zamawiającego co do zasady są nieprawidłowościami istotnymi. Dane naruszenie, bez względu na wartość zamówienia – jest tak samo istotne z pkt widzenia przedmiotu tego zamówienia. Izba nie dostrzega również wpływu różnicy w przedmiotach zamówienia na ustalenie nieproporcjonalności naruszeń umowy PAD w stosunku do zamówienia Nadleśnictwa Zawadzkie. Rzetelność wykonawcy winna być badania obiektywnie, a nie w odniesieniu do rodzaju czy wartości przedmiotu zamówienia. Podsumowując, tylko w sytuacjach oczywistych, wyraźnych można uznać odstąpienie od umowy o zamówienie publiczne z naliczeniem kar umownych, z powodu nienależytego wykonywania tej umowy przez wykonawcę, za rzecz nieistotną z pkt widzenia przyszłego zamówienia, a przez to nieproporcjonalną do skutku w postaci wykluczenia z postępowania. Również upływ czasu od kiedy zaistniały okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia nie wpływają na oczywistość nieproporcjonalności wykluczenia, zwłaszcza że przepisy PZP regulują czas, po upływie którego dane okoliczności stają się nieistotne. Co więcej, Odwołujący twierdzą, ze nieproporcjonalność skutku w postaci wykluczenia z postępowania wynika też z niskiej wartości zapłaconej kary umownej – lecz w tym kontekście zapominają o doniosłości skutku odstąpienia zamawiającego od umowy, który jest drastycznym skutkiem nieprawidłowego postępowania wykonawcy, skoro zastrzeżony jest na wypadek najistotniejszych naruszeń. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 291/23, KIO 292/23 WYROK z dnia 13 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik Danuta Dziubińska Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 23 lutego 2023 r., 28 lutego 2023 r., 7 marca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez: A)wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 291/23), B)wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 292/23), w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie 1)przy udziale wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującego, 2)przy udziale wykonawcy CCT Poland sp. z o. o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującego, 3)przy udziale wykonawcy GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego, 4)przy udziale wykonawcy GRUPA E sp. z o.o. w Tychach, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23 i KIO 292/23 po stronie odwołującego, 5)przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, 6)przy udziale wykonawcy NTT Technology sp. z o.o. w Zakręcie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego, 7)przy udziale wykonawcy American Systems sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 8)przy udziale wykonawcy Computex sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 9)przy udziale wykonawcy EUVIC S.A. w Gliwicach , zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 10)przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze , zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 11)przy udziale wykonawcy Intaris sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 12)przy udziale wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 13)przy udziale wykonawcy MAXTO ITS sp. z o.o. w Modlniczce, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 14)przy udziale wykonawcy MBA System sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 15)przy udziale wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, 16)przy udziale wykonawcy MDP Polska ITS sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, 3.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 292/23, 4.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 obciąża wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawcy GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 5.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 obciąża wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawiena rzecz Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. ​ Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: …………………….. …………………….. ​ Sygn. akt: KIO 291/23, KIO 292/23 Uzasadnie nie Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 stycznia 2023 r., nr 2023/S 018-050444. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: A)wykonawca GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej również „odwołującym GoCloud” (sygn. akt KIO 291/23), B)wykonawca Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej również „odwołującym AMD” (sygn. akt KIO 292/23). KIO 291/23 Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do rozporządzenia Ministra Edukacji i Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych (dalej jako „Rozporządzenie”) poprzez ukształtowanie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) w zakresie wymagań szczegółowych Zamawiającego (pkt 4. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, dalej jako „OPZ”; str. 27 — 29 SW Z) w sposób naruszający zasadę efektywności, zasadę proporcjonalności oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto ukształtowanie treści SW Z w sposób niezgodny z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia w Postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia, a wyłącznie dopuszczenie „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia; 2)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2.-i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia wyniku w teście CrossMark wynoszącego najmniej 1100 punktów (pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie wynikiem w teście WebXPRT — 85 punktów lub CrXPRT 2 — 75 punktów; 3)art 16 pkt 1) i 3) w zw. z art 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną, wynoszącą 4 GB; 4)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB; 5)art. 16 ust. 1 pkt 1) 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 2 i 4 PZP w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po) (pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) bez postawienia wymagania zapewnienia czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut, co jest naruszeniem zasady efektywności, proporcjonalności, zapewnienia uczciwej konkurencji, opisu wymaganych cech dostaw objętych OPZ i narusza treść Rozporządzenia; 6)art. 16 ust. 1 pkt 1) 3) w zw. z 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zwz z art. 99 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez niepostawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia oprogramowania w postaci: - wizualny edytor tekstu z możliwością osadzania zewnętrznych obiektów i możliwością zapisywania plików co najmniej w formacie DOCX i PDF; - arkusz kalkulacyjny; - aplikacja do tworzenia prezentacji; - przeglądarka internetowa; - program do obsługi poczty elektronicznej; - aplikacja do tworzenia i edycji grafiki; - narzędzia do programowania; - edytor wideo; - edytor dźwięku, co jest naruszeniem zasady efektywności, proporcjonalności, zapewnienia uczciwej konkurencji, opisu wymaganych cech dostaw objętych OPZ i narusza treść Rozporządzenia; 7)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia ekranu o matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek wyłączenia możliwości zaoferowania ekranu o matrycy błyszczącej; 8)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania posiadania przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia, 9)ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 8, - naruszenie art. 99 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikaty TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO lub dopuszczenia rozwiązania równoważnego, bez jednoczesnego określenia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności certyfikatu TCO, co jest działaniem wprost niezgodnym z brzmieniem art. 99 ust. 6 Pzp. Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zmianę SW Z w zakresie wymagań szczegółowych Zamawiającego (pkt 4. OPZ; str. 27 - 29 SW Z) poprzez dopuszczenie w Postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców - obok „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia - także „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia; 2)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia wyniku w teście CrossMark wynoszącego najmniej 1100 punktów (pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie także wynikiem w teście WebXPRT - 85 punktami lub teście CrXPRT 2 - 75 punktami, ewentualnie dopuszczenie wyniku w teście WebXPRT na niewiele wyższym poziomie, niż wynika z Rozporządzenia, tj. WebXPRT - 95 punktów lub test CrXPRT 2 - 85 punktów; 3)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną wynoszącą 4 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej 8 GB; 4)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci masowej (dysku SSD) wynoszącej 64 GB; 5)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po) (pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) poprzez zastąpienie tego wymagania wymaganiem zapewnienia czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut, ewentualnie postawienie wymagania obok zapewnienia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po), także dodatkowego wymagania, aby bateria umożliwiała czas pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut; 6)zmianę SWZ w zakresie wprowadzenia wymagania, aby zaoferowane laptopy posiadały oprogramowanie w postaci: - wizualny edytor tekstu z możliwością osadzania zewnętrznych obiektów i możliwością zapisywania plików co najmniej w formacie DOCX i PDF; - arkusz kalkulacyjny; - aplikacja do tworzenia prezentacji; - przeglądarka internetowa; - program do obsługi poczty elektronicznej; - aplikacja do tworzenia i edycji grafiki; - narzędzia do programowania; - edytor wideo; - edytor dźwięku; 7)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia ekranu o matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości zaoferowania także matrycy błyszczącej; 8)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) poprzez usunięcie wymogu spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i usunięcie wymogu dołączenia do oferty certyfikatu TCO; 9)ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku nr 8, - zmianę SW Z poprzez określenie dla certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) kryterium stosowanym w celu oceny równoważności w postaci oświadczenia producenta zaoferowanego laptopa o tym, że oferowany przez niego laptop spełnia kluczowe kryteria certyfikacji TCO. W uzasadnieniu odwołania odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23wskazał, że należy zwrócić uwagę na kontekst, w jakim doszło do decyzji o przeprowadzeniu postępowania. Chodzi mianowicie o rozporządzenie Ministra Edukacji i Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie podstawowych warunków niezbędnych- do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych, zdefiniowanego powyżej jako „Rozporządzenie”. Argumentował, że Rozporządzenie określa podstawowe warunki realizacji przez nauczyciela zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych w postaci minimalnych wymagań sprzętu komputerowego (w tym komputerów stacjonarnych, laptopów i tabletów). Te warunki zostały wskazane w załączniku do Rozporządzenia. Odwołujący GoCloud wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe, z przeznaczeniem do użytku dla uczniów. Odwołujący GoCloud wskazał, że rozporządzenie, w załączniku dokonuje rozróżnienia pomiędzy „laptopy” oraz „laptopy przeglądarkowe”. Zdaniem odwołującego GoCloud ten podział jest sztuczny, nie znajdując ważkich podstaw natury prawnej lub technicznej, które miałyby go uzasadniać. Następnie odwołujący GoCloud przedstawił porównanie minimalnych wymagań, które zgodnie z Rozporządzeniem stawiane są „laptopowi” (a więc sprzętowi komputerowemu, które chce w ramach Postępowania zakupić Zamawiający) oraz „laptopowi przeglądarkowemu” (a więc sprzętowi komputerowemu, który zdaniem odwołującego GoCloud również powinien być objęty przedmiotem zamówienia w Postępowaniu). Odwołujący GoCloud wskazał, że wymagania z Rozporządzenia wobec obu rodzajów laptopów są do siebie w dużej mierze zbieżne. Istnieje tylko kilka różnic w wymaganiach spośród kilkudziesięciu wymagań. Te różnice to: a.legitymowanie się określoną wydajnością w teście; b.wielkość pamięci RAM lub zunifikowanej; c.wielkość pamięci masowej (dysku SSD); d.przestrzeń wirtualna (wymaganie postawione wyłącznie „laptopom przeglądarkowym”); e.waga laptopa; f.niezbędne licencje (wymaganie postawione wyłącznie „laptopom przeglądarkowym”). Odwołujący GoCloud wskazał, że Zamawiający - w zakresie laptopów tradycyjnych - w pełni nie zastosował się do wymagań z Rozporządzenia. W szczególności nie postawił wymagania, aby wraz z laptopem było dostarczone oprogramowanie użytkowe oraz by laptop był zaopatrzony w baterię, która zapewni czas pracy laptopa przy zasilaniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym co najmniej 360 minut. Zamawiający poprzestał w tym zakresie jedynie na wymogu, aby wraz z laptopem, dostarczyć oprogramowanie operacyjne oraz by bateria posiadała pojemność minimum 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po). Odwołujący GoCloud argumentował, że brak jest przekonywających argumentów przemawiających za tym, że Zamawiający — mając na celu zasadę efektywności wydatkowania środków publicznych, zachowanie zasady proporcjonalności, poszanowanie zasady uczciwej konkurencji oraz zadośćuczynienie obowiązkom płynącym z Rozporządzenia — ograniczył przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem wyłącznie do „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia. Odwołujący GoColud podniósł, że zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych. Zdaniem odwołującego GoCloud, zasada efektywności obejmuje także etap podejmowania decyzji o tym, co zamawiający ma zamiar kupić. Zdaniem odwołującego GoCloud zasadę efektywności należy wywodzić z art. 17 ust. 1 pkt 2) Pzp. Według odwołującego, stosowanie zasady efektywności pociąga za sobą konieczność dostosowania udzielanego zamówienia nie tylko do aktualnych potrzeb zamawiającego, ale również do dokumentów strategicznych obowiązujących zamawiającego i innych celów, które mają być osiągnięte przez udzielenie tego zamówienia. Zdaniem odwołującego GoCloud, zasada efektywności została wyrażona także w Polityce Zakupowej Państwa, która określa priorytetowe działania Rzeczypospolitej Polskiej w obszarze zamówień publicznych. Odwołujący GoCloud wskazywał, że „Laptopy przeglądarkowe” przedstawiają się natomiast korzystniej cenowo. Jest to wiedza powszechna w branży sprzętu komputerowego. Na potwierdzenie przedstawionej przez siebie tezy o niższej cenie laptopów „przeglądarkowych”, Odwołujący GoCloud przedstawił porównanie cen obu rodzajów laptopów. Argumentował, że w obu przypadkach spełnione są kluczowe minimalne wymagania techniczne wynikające z Rozporządzenia i jednocześnie wskazywane są najtańsze dostępne laptopy. Te laptopy, biorąc pod uwagę ograniczoną ofertę konsumencką, niejednokrotnie mają wyższe parametry niż wymagane przez Rozporządzenie minimum. Według odwołującego GoCloud porównanie jednoznacznie wskazuje na zdecydowanie niższe ceny laptopów „przeglądarkowych”. Odwołujący GoCloud argumentował, że Zamawiający w Postępowaniu dokonał naruszenia zasady efektywności. Zamawiający podjął decyzję o zakupie laptopów, które przedstawiają gorszy stosunek jakości do ceny niż inne dostępne na rynku laptopy („przeglądarkowe”), jak również Zamawiający podjął decyzję, która jest niezgodna ze strategicznymi dokumentami, które go wiążą (w szczególności Rozporządzeniem). Zdaniem odwołującego GoCloud potwierdzeniem naruszenia powyższej zasady jest także argumentacja przedstawiona w dalszej części uzasadnienia, w szczególności rezygnacja z zakupu w, ramach Postępowania także oprogramowania użytkowego. Według odwołującego GoCloud, Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności w Postępowaniu. Doszło bowiem do dyskryminującego „laptopy przeglądarkowe” opisu przedmiotu zamówienia (na skutek wykluczenia możliwości zaoferowania tego rodzaju laptopów), co nie jest uzasadnione interesem publicznym (vide treść Rozporządzenia oraz wyższe koszty laptopów tradycyjnych) oraz nie jest odpowiednie do osiągnięcia celu, któremu służy zawarcie umowy ramowej objętej Postępowaniem (m.in. brak wymogu dostarczenia oprogramowania użytkowego). Według odwołującego GoCloud działanie Zamawiającego jest nadmiarowe i nie zmierza do osiągnięcia racjonalnego, uzasadnionego celu Postępowania. Powyższe stwierdzenia należy odpowiednio odnieść do wszystkich pozostałych zarzutów postawionych w odwołaniu. Odwołujący argumentował, że w Postępowaniu, poprzez odrzucenie możliwości zaoferowania „laptopów przeglądarkowych” Zamawiający faktycznie dokonał sztucznego zawężenia przedmiotu zamówienia, faworyzując dostawców tradycyjnych laptopów. Zdaniem odwołującego GoCloud takie zawężenie nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego lub uczniów, którzy mają korzystać z zakupionych laptopów w ramach umowy ramowej zawartej po przeprowadzeniu Postępowania. Odwołujący GoCloud wskazywał, że w rozumieniu Rozporządzenia oba rodzaje laptopów („zwykłe” i „przeglądarkowe”) są odpowiednie dla uczniów, w tym realizowania postulatów, o których mowa w art. 29 Karty Nauczyciela. Gdyby któryś z tych rodzajów laptopów nie był wystarczający do realizacji celu, nie zostałby dopuszczony w Rozporządzeniu. Rozporządzenie dopiero w załączniku dokonuje dystynkcji pomiędzy oba rodzaje laptopów, w § 1 traktując je zbiorczo. Odwołujący GoCloud argumentował, że Minister Edukacji i Nauki nie miał obowiązku ukształtować treści Rozporządzenia w sposób, w jaki to uczynił. Jeśli jednak tego dokonał, to konsekwencją tego powinno być respektowanie przez pozostałe organy państwowe — w tym Zamawiającego — norm, które z Rozporządzenia wynikają. Stanowiłoby to zadośćuczynienia konsultacjom branżowym, które były prowadzone przy uchwaleniu Rozporządzenia oraz dyrektywie państwa prawa. Odwołujący GoCloud wskazał, że Rozporządzenie zostało uchwalone 28 grudnia 2022 r., a więc mniej, niż miesiąc przed wszczęciem Postępowania. Zdaniem odwołującego GoCloud, istotnym w sprawie jest także wolumen zamówień, którym objęta jest umowa ramowa, która ma zostać zawarta po przeprowadzeniu Postępowania. Stanowi on kwotę ponad 3 miliardów złotych brutto. Według odwołującego GoCloud, kwota ta jest niebagatelna dla budżetu publicznego, jak również ma bardzo duże znaczenie na rynku producentów laptopów oraz rynku zamówień publicznych w sektorze IT. Producenci laptopów determinują natomiast także krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie (partnerów handlowych producentów). Zdaniem odwołującego GoCloud, Zamawiający podjął decyzję, która stanowi swego rodzaju niebezpieczny dla rynku precedens i jeżeli zasadność tej decyzji nie zostanie krytycznie zweryfikowana, skala podziału rynku na skutek przyszłych zamówień Zamawiającego może być jeszcze większa. Należy się bowiem spodziewać, że również kolejne zamówienia - w tym dla uczniów pozostałych klas oraz nauczycieli Zamawiający może mieć zamiar zawęzić do tradycyjnych laptopów. Odwołujący GoCloud wskazywał, że genezą rozróżnienia w Rozporządzeniu „laptopów przeglądarkowych” jest chęć odróżnienia laptopów z tradycyjnym systemami operacyjnymi (np. Windows) od laptopów z systemami operacyjnymi nowszej generacji (np. ChromeOS). Zdaniem odwołującego GoCLoud, tradycyjne systemy operacyjne są w wśród praktyków nazywane "ciężkimi” w odróżnieniu od tych nowej generacji, które określane są "lekkimi”. Nazewnictwo to bierze się z tego, że lekkie systemy operacyjne potrzebują mniej zasobów sprzętowych. Wymagają one mniejszego zużycia zasobów: operacyjnych (pamięci RAM) oraz do przechowywania danych (pamięć dysku SSD). Mogą w nich być wykorzystane, chociaż nie muszą, zasoby chmurowe. Zdaniem odwołującego GoCloud powyższe tłumaczy decyzję prawodawcy o dopuszczeniu w ramach Rozporządzenia mniejszych wymagań w zakresie pamięci RAM czy pamięci masowej SSD dysku w stosunku do „laptopów przeglądarkowych”. Według odwołującego GoCloud ta decyzja była racjonalna, ponieważ korzystając z lekkiego oprogramowania operacyjnego, „laptop przeglądarkowy” jest w stanie osiągnąć te same, a nawet lepsze parametry wydajnościowe. Zdaniem odwołującego GoCloud, pośrednio potwierdzeniem powyższej tezy jest także to, że w Rozporządzeniu w stosunku do obu rodzajów laptopów zachowano tożsamość wymagań funkcjonalnych i technicznych (pomimo niższych wymagań w stosunku do pamięci RAM i pamięci masowej SSD w stosunku do „laptopa przeglądarkowego”), które dotyczą systemu operacyjnego oraz oprogramowania użytkowego. Zdaniem odwołującego GoCloud, być może wciąż jeszcze pokutuje u przeciętnego użytkownika, który nie śledzi zmian technologicznych, przekonanie, że system operacyjny powinien być zainstalowany na tzw. twardym dysku komputera i zajmować kilkadziesiąt gigabajtów przestrzeni (w ramach pamięci masowej SSD), co znacząco zwiększa wymogi w zakresie pamięci masowej na urządzeniu. Taki użytkownik zapewne także postrzega system operacyjny przez pryzmat jednego produktu - Windows pochodzącego od producenta Microsoft. Odwołujący argumentował, że taki system operacyjny nie jest jedyną opcją, z której można skorzystać. Istnieją bowiem inne produkty, np. ChromeOS producenta Google, które mogą mieć zastosowanie do pracy z komputerem na nie niższym poziomie. Według odwołującego GoCloud, dostrzegł to Minister Edukacji i Nauki uchwalając Rozporządzenie, ale stracił to z punktu widzenia Zamawiający kształtując OPZ. Zdaniem odwołującego „ciężki” system operacyjny w większym stopniu obciąża sprzęt (hardware). Na skutek tego potrzebuje większej pamięci, co przekłada się finalnie na konieczność zastosowania większych komponentów, które skutkuje większym ciężarem całego laptopa. Przejawem tego jest fakt postawienia w Rozporządzeniu wymagania maksymalnej wagi 2,5 kg dla „laptopa” i tylko 2 kg dla „laptopa przeglądarkowego”. Odwołujący argumentował, że pojęcie laptop „przeglądarkowy”, wbrew swojemu określeniu, nie wymaga przez cały czas działania dostępu do internetu. Aplikacje (programy użytkowe) na tym laptopie mogą być uruchamiane bez dostępu do internetu. Nie potrzebują tego dostępu także do tworzenia i konsumpcji treści. Odwołujący zauważał, iż aby laptop umożliwiał poszerzanie wiedzy przez uczniów, dostęp do bieżących informacji lub otrzymywanie poprawek bezpieczeństwa (także za pośrednictwem OSE), konieczny będzie już dostęp do internetu. Niemniej, ta uwaga ma zastosowanie w równym stopniu laptopów przeglądarkowych, jak i laptopów tradycyjnych. Odwołujący argumentował, że dziecko w IV klasie szkoły podstawowej ma 9 - 10 lat. W tym wieku waga dziecka kształtuje się na poziomie 22 - 25 kg. Tymczasem według rekomendacji Głównego Inspektora Sanitarnego, waga plecaka ucznia powinna się kształtować na poziomie 10 - 15% wagi ucznia. Wydaje się więc, że Zamawiający powinien byłuwzględnić aspekt wagi laptopa, które dziecko najpewniej wraz z plecakiem będzie nosić. Zdaniem odwołującego GoCloud, jest to argument przemawiający za „laptopami przeglądarkowymi”, który jednocześnie potwierdza, że Zamawiający w sposób niezasadny wykluczył w Postępowaniu możliwość zakupu "laptopów przeglądarkowych”. Zdaniem odwołującego GoCloud nawet jeśliby „laptopy przeglądarkowe” miały przedstawiać się jakościowo gorzej od laptopów tradycyjnych - czemu zaprzeczał - to ewentualne preferowanie przez Zamawiającego laptopów tradycyjnych mogłoby co najwyżej mieć miejsce w ramach kryteriów jakościowych oceny ofert. Kryterium oceny ofert - z uwagi na zakup laptopów dla uczniów i okoliczność wskazaną w punkcie powyżej - mogłaby natomiast być waga laptopa (im mniejsza, tym więcej punktów powinno zostać przyznanych). W dalszej kolejności odwołujący GoCloud podniósł, że Rozporządzenie obok testów CrossMark wymienia także testy WebXPRT oraz CrXPRT 2. Według odwołującego GoCloud, mając na uwadze zasadę efektywności postępowania oraz postawienia wymagań proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, brak jest zasadnych argumentów przemawiających za tym, aby Zamawiający w Postępowaniu mógł nie dopuścić możliwości wykazania się przez laptopa wydajnością w teście WebXPRT lub CrXPRT 2. W przypadku dopuszczenia przez Zamawiającego zaoferowania „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia zapewne Zamawiający postawiłby także wymaganie legitymowania urządzenia testem WebXPRT lub CrXPRT 2. Niezależnie jednak od pierwszego z postawionych zarzutów, testy WebXPRT lub CrXPRT 2 powinny zostać dopuszczone jako spełniające wymagania OPZ. Odwołujący GoCLoud argumentował, że oba testy cieszą się dużą renomą na rynku. Jednocześnie, ich metoda oceny wydajności nie odbiega -- mając ma uwadze to, co jest przedmiotem Postępowania - od oceny prowadzonej w teście CrossMark. W tym stanie rzeczy, Odwołujący GoCloud argumentował, że oba testy prowadzone są przez niezależny podmiot - Principled Technologies, przy czym test CrXPRT 2 dedykowany jest dla konkretnego rodzaju laptopa - Chromebooka. Co zaś tyczy się testu CrossMark, to według odwołującego GoCloud nie jest to najbardziej wiarygodny test i takie też jest zdanie w branży sprzętu komputerowego. świadczyć o tym może m.in. następujący przykład: a.według testu CrossMark procesor AMD Ryzen 5 5500U (który posiada sześć rdzeni) osiąga 1006 punktów (a więc nie spełnia wymagania postawionego w Postępowaniu), lecz b.według tego samego testu CrossMark procesor Intel Core i3-1115G4 (który posiada zaledwie dwa rdzenie) osiąga już 1118 punktów (spełniając wymaganie postawione w Postępowaniu). Odwołujący GoCloud przypominał, że większa liczba rdzeni procesora ma kluczowy, pozytywny wpływ na wydajność procesora. W praktyce laptop z większą liczbą rdzeni ma ważkie przełożenie na pracę użytkownika (np. ucznia), gdyż posiadając większą liczbę rdzeni, będzie sobie lepiej radził z pracą na kilku programach jednocześnie. Aktualnie zaś każdy użytkownik laptopa pracuje głównie na kilku programach jednocześnie (np. przeglądarce internetowej, edytorze tekstu, poczcie elektronicznej czy platformie do wideokonferencji). Odwołujący GoCloud podniósł, że partnerem benchmarku CrossMark jest producent Intel. Natomiast w przypadku benchmarku, którego partnerami są również pozostali producenci procesorów (a nie tylko Intel), sytuacja wygląda zgoła inaczej - procesory Intel wypadają gorzej. Odwołujący GoCloud argumentował, że przykładowo: a. według testu PCMark 10 wspomniany powyżej: i.procesor AMD Ryzen 5 5500U osiąga 5000 - 5200 punktów, a ii.procesor Intel Core i3-1115G4 osiąga zaledwie 4100-4200 punktów (wynik gorszy 0 20%); b. według testu PassMark: i. procesor AMD Ryzen 5 5500U osiąga 13155 punktów, a ii. procesor Intel Core i3-1115G4 osiąga zaledwie 8947 punktów (wynik gorszy o ponad 30%); Ponadto odwołujący GoCloud wskazywał, że ponadto benchmark CrossMark jest niedostępny dla laptopów przeglądarkowych. Zdaniem odwołującego to w naturalny sposób skutkuje w postępowaniu nierównym traktowaniu tego rodzaju laptopów i faworyzowaniu konkretnych, _innych rozwiązań. Przeciwdziałaniem tego naruszeniu powinno być dopuszczenie alternatywnych benchmarków wskazanych w Rozporządzeniu - WebXPRT lub CrXPRT 2. Na marginesie odwołujący GoCloud odnotował, że wymaganie w sposób niezasadny ogranicza wykonanie testu na 30 dni przed złożeniem oferty. Zamawiający powinien dopuścić test wykonany, chociażby na dzień poprzedzający dzień złożenia ofert. Co do pamięci RAM i pamięci masowej SSD odwołujący GoCloud wskazywał, że laptopy „przeglądarkowe” na skutek wykorzystania „lekkiego” oprogramowania operacyjnego mogą wykorzystać mniejsze zasoby pamięci RAM, bez utraty jakości korzystania z takiego laptopa. Konsekwencją tego jest stawianie im przez Rozporządzenie mniejszych wymagań pamięci RAM w stosunku do laptopów tradycyjnych. Zdaniem odwołującego GoCloud podobnie ma się sprawa z pamięcią masową SSD wykorzystywaną w laptopie. Pamięć masowa jest wykorzystywana na potrzeby systemu operacyjnego, oprogramowania użytkowego oraz danych użytkownika. Sama konstrukcja systemu operacyjnego w laptopie „przeglądarkowym” stawia niższe wymagania na wykorzystania przestrzeni (mniejsza objętość plików systemowych, mniejsza partycja „recovery”, mniejsza potrzeba miejsca na rozszerzanie pamięci RAM z wykorzystaniem pamięci masowej (tzw. swap). Według odwołującego GoCloud ma to również wpływ na mniejszą ilość pamięci masowej zajętej przez oprogramowanie użytkowe. W kontekście danych użytkownika założeniem laptopów przeglądarkowych jest optymalizacja wykorzystania pamięci lokalnej i wirtualnej (punkt niżej) poprzez przechowywanie lokalnie tych danych, które są potrzebne użytkownikowi do ewentualnej pracy bez dostępu do internetu. Według odwołującego GoCloud, na dowód różnicy w wymaganiach na pamięć masową dla samego systemu operacyjnego w laptopie tradycyjnym i "przeglądarkowym” można wziąć pod uwagę minimalne wymagania dla dwóch systemów: a. dla laptopa tradycyjnego dla systemu Windows 11 to 64GB, b. dla laptopa „przeglądarkowego” dla systemu ChromeOS to 16GB. Odwołujący GoCloud dodatkowo wskazywał, że w odniesieniu natomiast do pamięci „twardego dysku” warto odnotować, że Rozporządzenie stawia laptopom „przeglądarkowym” dodatkowy wymóg - którego nie mają laptopy tradycyjne - w postaci zapewnienia przestrzeni wirtualnej. Odwołujący GoCloud podnosił, że Wykonawca oferujący laptop "przeglądarkowy” musi się więc liczyć z dodatkowym obowiązkiem, którego nie posiada wykonawca oferujący laptop tradycyjny. Wskazywał, że ten obowiązek - jako zgodny z Rozporządzeniem nie jest kwestionowany przez niego. Co do czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym odwołujący wskazywał, że najważniejszą cechą laptopów, która skłania do wyboru tego sprzętu zamiast komputera stacjonarnego, jest mobilność. To z uwagi na m.in. mobilność Zamawiający nie podjął decyzji o zakupie w ramach Postępowania komputerów stacjonarnych. Według odwołującego GoCloud, możliwości łatwego transportowania laptopa pomiędzy szkołą i domem są niewątpliwie bardzo przydatne dla uczniów. Aby jednak móc korzystać w pełni z mobilności laptopa, istotne jest to, aby bateria, w którą jest on zaopatrzony, umożliwiała możliwie długi czas pracy na zasilaniu bateryjnym. Innymi słowy, chodzi o możliwość pracy na laptopie bez potrzeby podpięcia go do gniazdka. W sytuacji bowiem, gdy laptop musi być podłączony do gniazdka, jego walory istotnie tracą na znaczeniu, a laptop zaczyna przypominać faktycznie komputer stacjonarny. Odwołujący GoCloud wskazywał, że w Rozporządzeniu ustalono wymóg, aby bateria zapewniała możliwość pracy przez 360 minut na zasilaniu bateryjnym. Argumentował, że Zamawiający w Postępowaniu zrezygnował z powyższego określenia wymagania, poprzestając jedynie na wymogu, aby bateria miała pojemność co najmniej 37Wh (Lilon i/lub LiPo). Według odwołującego GoCLoud, takie postawienie wymagania nie jest jednak tożsame z zapewnieniem działania laptopa przez 360 minut na zasilaniu bateryjnym. Odwołujący wskazywał, że z wyliczeń matematycznych wynika, iż aby komputer pracował przez zakładany czas z baterią o takiej pojemności (tj. 37Wh), pobór mocy nie może przekraczać 6W dla całego urządzenia (procesor, ewentualne chłodzenie, głośniki, kamera, dysk). Tymczasem podstawowy pobór mocy dla procesora Intel Core i3-1000G4 - czyli procesora, co do którego nawet nie ma pewności, czy spełnia minimalne wymagania postawione w Postępowaniu - wynosi znacząco więcej (8-9W). Próba obejścia ww. wymogu wynikającego z Rozporządzenia jest kolejnym przykładem nieuzasadnionego ograniczania konkurencji. Co do kwestii oprogramowania użytkowe odwołujący GoCloud podniósł, że w Rozporządzeniu postawiono wymóg, aby laptopy posiadały odpowiednie oprogramowanie użytkowe. Ten wymóg jest postawiony w stosunku do obu kategorii laptopów. Odwołujący GoCloud wskazywał, że tymczasem, Zamawiający w Postępowaniu w zakresie oprogramowania postawił jedynie wymóg w stosunku do oprogramowania operacyjnego (pkt 4. poz. 12 w tabeli OPZ oraz pkt 5. w opz, str. 29 i 30 SW Z). Według odwołującego GoCloud, laptop bez posiadania oprogramowania użytkowego nie spełni swojego celu w postaci pomocy uczniom w szkole. Jednocześnie, dokonanie zakupu laptopa bez oprogramowania użytkowego powoduje faktycznie poniesienie przez Zamawiającego większych kosztów. Dokonując zakupu w jednym postępowaniu o zawarcie umowy ramowej zarówno hardware, jak i software Zamawiający mógłby uzyskać atrakcyjniejszą cenę. Decydując się na zakup obu komponentów w odrębnych postępowaniach, Zamawiający podejmuje decyzję o poniesieniu większych kosztów, co godzi we wspomnianą powyżej zasadę efektywności. Odwołujący GoCloud argumentował, że istnieją producenci, którzy oferują oprogramowanie użytkowe dla szkół w sposób nieodpłatny. Przykładowo, producent Google posiada produkt Google Workspace for Education, który stanowi pakiet narzędzi i usług Google opracowanych z myślą o edukacji szkolnej i domowej, obejmujących oprogramowanie wskazane w Rozporządzeniu. Do bezpłatnej wersji kwalifikują się szkoły podstawowe, ponadpodstawowe oraz uczelnie wyższe, w szczególności szkoły, na rzecz których ma być dokonany zakup laptopów. Według odwołującego GoCloud, Zamawiający podejmując decyzję o rezygnacji z laptopów „przeglądarkowych” a dodatkowo także oprogramowania użytkowego, które wymagane jest Rozporządzeniem, pozbawia się możliwości uzyskania w tej samej cenie zarówno sprzętu, jak i oprogramowania, które i tak będzie musiał zakupić (aby spełnić wymagania z Rozporządzenia). Ponadto w przypadku gdy intencją Zamawiającego było, aby spełnić wymagania Rozporządzenie poprzez dostarczenie oprogramowania w ramach osobnego postępowania, Zamawiający naraża się na dodatkowe koszty i ryzyka związane, chociażby z dostarczeniem takiego oprogramowania na laptopy będące już w użytku w rozproszonych lokalizacjach na terenie Polski. Co do kwestii matrycy odwołujący GoCloud podniósł, że Rozporządzenie nie stawia wymogu w zakresie tego, czy matryca ekranu ma być matowa, czy błyszcząca. Zamawiający podjął decyzję, że matryca musi być matowa. Wskazywał, że każdy rodzaj matrycy ma wady i zalety. Do wad matrycy matowej można zaliczyć niższy poziom kontrastu i gorsze nasycenie kolorów, które stanowią jednocześnie zalety matrycy błyszczącej. Laptopy z błyszczącą matrycą mogą być również tańsze. Argumentował, że wadą matrycy błyszczącej jest to, że przy użytkowaniu może ona tworzyć efekt lustra, a więc odbicie osoby korzystającej z laptopa oraz jej otoczenia, co może być uciążliwe dla oczu. Z drugiej jednak strony, Zamawiający nie postawił wymagań w zakresie technologii, które mają chronić wzrok. Takich jak np. technologia Flicker Free, która zapobiega migotaniu obrazu lub zapewnienia filtra światła niebieskiego. Odwołujący GoCloud argumentował, że Zamawiający dopuszczając wyłącznie ekran z matrycą matową, pozbawia się możliwości otrzymania laptopa, który posiada dotykowy ekran. Zasadą jest bowiem to, że dotykowe ekrany posiadają te laptopy, które korzystają z matrycy błyszczącej. Chociaż z Rozporządzenia nie wynika wymóg, aby ekran musiał być dotykowy to jednak nie da się odebrać waloru laptopa, który posiada taki ekran. Zdaniem odwołującego GoCloud zrozumie to każdy, kto miał okazję pracować z takim typem laptopa, zwłaszcza w środowisku szkolnym, i może to sobie wyobrazić każdy, kto korzysta ze smartphona. Co do kwestii certyfikatu TCO odwołujący GoCLoud wskazywał, że Rozporządzenie nie stawia wymogu w zakresie tego, czy laptopy muszą posiadać certyfikat TCO. Rozporządzenie wymaga wyłącznie certyfikatu EPEAT oraz certyfikatu CE. Zdaniem odwołującego GoCloud, żądanie certyfikatu TCO jest nieuzasadnione w świetle pozostałych wymagań, które są postawione w Postępowaniu. Zdaniem odwołującego GoCloud kluczowe kryteria certyfikacji w ramach TCO są oceniane również w ramach pozostałych, wymaganych w Postępowaniu certyfikatów. W szczególności, kryterium środowiskowe, które ocenia TCO podlega także pod normę ISO 14001 a kryterium bezpieczeństwa użytkownika badane jest w ramach certyfikatu CE. W tym stanie rzeczy postawione wymaganie jest nadmiarowe. Jego ewentualne pozostawienie powinno nastąpić z określeniem kryterium równoważności w postaci oświadczenia producenta o tym, że oferowany przez niego laptop spełnia kluczowe kryteria certyfikacji w ramach TCO. Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 w piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o., 2)CCT Poland sp. z o.o., 3)GRUPA E sp. z o.o., Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 20 lutego 2023 r. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)American Systems sp. z o.o., 2)Computex sp. z o.o. sp. k., 3)EUVIC S.A., 4)GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., 5)Intaris sp. z o.o., 6)Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P., 7)MAXTO ITS sp. z o.o., 8)MBA System sp. z o.o., 9)MDP Polska ITS sp. z o.o., 10)SUNTAR sp. z o.o. Wnieśli o oddalenie odwołania. KIO 292/23 Odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZ poprzez określenie w pkt 4 ppkt 1 OPZ wymagania: „Zaoferowanie urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej: 1100 punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty” w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i który prowadzi i do uprzywilejowania produktów wyposażonych w procesory produkcji Intel, Corp. oraz mogący wyeliminować niektórych wykonawców, a ponadto określający wymogi w odniesieniu do zamawianych urządzeń nieproporcjonalne do celów zamówienia, nieznajdujący uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego, a w efekcie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, którego całokształt powoduje ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu Wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu zdolnym do zaoferowania sprzętu odpowiadającego uzasadnionym potrzebom zamawiającego, powodujący ich nierówne traktowanie. Odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania pkt 4 ppkt 1 OPZ poprzez określenie wydajności urządzenia poprzez odwołanie się do wydajności potwierdzonej oceną testu UL Laboratory PCMark 10 z wynikiem co najmniej 3,300 punktów tj: „Z aoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście PCMark 10 wynik co najmniej: 3,300 punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty”. W uzasadnieniu odwołania odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 wskazał, że w OPZ zostały określone wymagania techniczne dla sprzętu komputerowego będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający w pkt 4 ppkt 1 OPZ określił, że „Zaoferowanie urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej: 1100 punktów (Overal Score). Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty". Odwołujący AMD wskazał na Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – „Udzielanie Zamówień Publicznych Na Dostawę Zestawów Komputerowych " Odwołujący AMD argumentował, że UZP wskazuje na rekomendowanie dopuszczenia dwóch niezależnych testów wydajnościowych PCMark 10 i BAPCo SYSmark 2018. Na stronie 24 i 25 publikacji wskazuje się na możliwość używania obu testów wydajnościowych. Zdaniem odwołującego AMD, wybór testu CrossMark w sposób nieuzasadniony faworyzuje produkty oparte o procesory firmy Intel, Corp. Tym samym, wskazanie na test wydajnościowy CrossMark utrudnia konkurencję pomiędzy wykonawcami poprzez niczym nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców oferujących sprzęt komputerowy oparty na procesorach produkcji Intel, Corp. Odwołujący AMD argumentował, że CrossMark to syntetyczny benchmark publikowany przez konsorcjum BAPCo, w którym jedynym reprezentantem producentów procesorów jest firma Intel, Corp. (lista dostępna na stronie https://bapco.com/about/). Jak wskazuje sam Intel, Corp. „Firma Intel na różne sposoby przyczynia się do rozwoju testów porównawczych. Firma Intel jest członkiem lub uczestnikiem różnych organizacji i konsorcjów zajmujących się testami porównawczymi, takimi jak BAPCo* i SPEC*, a jej pracownicy często pełnią różne funkcje kierownicze. Firma Intel zapewnia również zasoby programistyczne, wsparcie techniczne i/lub fundusze grupom opracowującym testy porównawcze". Odwołujący argumentował, że Intel, Corp. jest bezpośrednim konkurentem Advanced Micro Devices, Inc. w zakresie produkcji procesorów komputerowych. Zatem nie sposób byłoby wskazać, że BAPCo jest organizacją niezależną od Intel, Corp, jako jedynego producenta procesorów, który tworzy konsorcjum BAPCo. W przeciwieństwie stoi dostawca testów wydajnościowych UL Laboratory, którego członkami poza Intel, Corp. jest również AMD, ARM i Apple, a zatem wszyscy liczący się producenci procesorów do komputerów PC. Odwołujący AMD argumentował, że chociaż CrossMark bazuje na różnych aplikacjach obsługujących bezpośrednio kluczowe technologie tak Intel, jak i AMD, makro (kod wykonawczy C++), to jednak test BAPCo nie operuje na wszystkich rozwiązaniach dostarczanych przez Advanced Micro Devices, Inc.. W konsekwencji powoduje to spadek wartości osiąganych wyników platform opartych na tych procesorach - głównym - CPU, wspomagająco-zarządzającym — chipset, PCH, graficznym — GPU. Oprogramowanie testu CrossMark, w przypadku produktów opartych na procesorze produkcji Intel, Corp. korzysta z funkcji zawartych w produktach tej firmy takich jak dla przykładu z funkcji obsługi wirtualnych kanałów pamięci RAM. Test BAPCo Crossmark obsługuje w procesorach Intel funkcje subkanałów pamięci, kiedy to procesory AMD są już tej funkcji pozbawione, pomimo tego, że oba produkty obsługują więcej niż dwa kanały pamięci — Intel: https://results.bapco.com/fdr/26664, AMD: https://results.bapco.com/fdr/17790 — poz. Memmory). Zatem opracowanie testu CrossMark w sposób, który funkcjonalnie korzysta z określonych funkcji produktów Intel, a które nie są wykorzystywane w produktach AMD — co nie zmniejsza wydajności procesorów produkcji AMD — w sposób oczywisty faworyzuje produkty oparte na procesorach Intel, w porównaniu do produktów opartych na procesorach AMD. Zdaniem odwołującego AMD oznacza to, że w przypadku sprzętu komputerowego opartego na procesorach produkcji Intel, Corp i Advanced Micro Devices, Inc. o porównywalnych parametrach wydajnościowych, w testach CrossMark, sprzęt komputerowy oparty o procesor produkcji Intel, Corp otrzyma korzystniejszy wynik wydajnościowy, niż sprzęt komputerowy oparty o procesor produkcji Advanced Micro Devices, Inc. Odwołujący AMD wskazywał, że od wielu lat kwestionuje bezstronność publikowanych przez BAPCO benchmarków ze względu na faworyzowanie procesorów Intela, również na drodze sądowej. W wyniku działań prawnych Advanced Micro Devices, Inc., Federalna Komisja Handlu USA (Federal Trade Commission of the United States of America) wniosła w dniu 16 grudnia 2009 r. skargę przeciwko Intel, Corp wskazując na brak przejrzystości kodu (paragraf 62-66), brak reprezentowania w benchmarku Sysmark realnych scenariuszy używania komputerów PC oraz nierówne szacowanie wydajności procesorów Intel vs. Non-lntel (paragraf 62-66). cyt: "62. Benchmarking to czynność polegająca na wykonaniu programu komputerowego lub zestawu programów na różnych systemach komputerowych w celu oceny względnej wydajności tych systemów komputerowych. Konsumenci decydują o zakupach, producenci OEM wybierają komponenty, a producenci procesorów określają ceny i numery modeli na podstawie wyników testów porównawczych; ISV polegają również na testach porównawczych. 63. Intel nie ujawnił wpływu przeprojektowania swojego oprogramowania na procesory inne niż Intel organizacjom testów porównawczych, producentom OEM, niezależnym dostawcom oprogramowania lub konsumentom. 64. Kilka organizacji zajmujących się testami porównawczymi przyjęło testy porównawcze, które mierzą wydajność procesorów, na których działają programy skompilowane przy użyciu kompilatora lub bibliotek Intela. Oszustwo Intela wpłynęło między innymi na testy porównawcze Business Applications Performance Corporation („BAPCo”), Cinebench i TPC. 65. Firma Intel rozpowszechniła lub powodowała rozpowszechnianie reklam, w tym etykiet produktów i innych materiałów promocyjnych, w celu nakłonienia konsumentów do zakupu komputerów z procesorami firmy Intel. W tych reklamach firma Intel promowała wydajność swoich systemów w ramach różnych testów porównawczych, które firma Intel wyraźnie lub przez domniemanie przedstawiała jako dokładne lub realistyczne pomiary typowego lub „rzeczywistego” użytkowania lub wydajności komputera. 66. W rzeczywistości testy porównawcze opublikowane przez firmę Intel nie były dokładnymi ani realistycznymi pomiarami typowego użytkowania lub wydajności komputera, ponieważ nie symulowały warunków „rzeczywistego świata” i/lub przeceniały wydajność produktu firmy Intel w porównaniu z innymi produkty Intela. W związku z tym oświadczenia i pominięcia istotnych faktów dokonane przez firmę Intel, jak opisano w paragrafach 63—65 powyżej, były i są fałszywe lub wprowadzające w błąd.". Odwołujący AMD argumentował, że Komisja wskazała w pkt 10 skargi, że „Intel dopuszczał się wprowadzających w błąd czynów i praktyk, które wprowadzały konsumentów i opinię publiczną w błąd. Dla przykładu Intel nie ujawnił istotnych informacji o skutkach przeprojektowanego kompilatora wydajność procesorów innych niż Intel. Firma Intel wyraźnie lub przez domniemanie fałszywie przedstawiła, że benchmarki branżowe odzwierciedlały wydajność jej procesorów w porównaniu z produktami konkurencji”. Odwołujący AMD argumentował, że w efekcie decyzją Federalnej Komisji Handlu w sprawie sygn. akt 9341 Intel został zobowiązany do podawania zastrzeżenia przy publikacji wyników testu Sysmark, informującego czytelnika o optymalizacjach stosowanych w benchmarku, które są zorientowane wyłącznie na procesory Intela. Komisja orzekła, że „Za każdym razem, gdy Pozwany (i) wysuwa twierdzenie porównujące wydajność Mikroprocesora głównego nurtu i Kompatybilnego Mikroprocesora x86 lub (ii) zgłasza jakiekolwiek twierdzenie, które odwołuje się do wydajności Mikroprocesora głównego nurtu w jakimkolwiek teście porównawczym, Pozwany powinien w Jasny i Wyraźny sposób ujawnić następujące zastrzeżenie: Oprogramowanie i obciążenia używane w testach wydajności mogły zostać zoptymalizowane pod kątem wydajności tylko na mikroprocesorach Intel. Oprogramowanie i obciążenia używane w testach wydajności mogły zostać zoptymalizowane pod kątem wydajności tylko na mikroprocesorach Intel. Testy wydajności, takie jak SYSmark i MobileMark, są mierzone przy użyciu określonych systemów komputerowych, komponentów, oprogramowania, operacji i funkcji. Każda zmiana któregokolwiek z tych czynników może spowodować różnice w wynikach. Powinieneś zapoznać się z innymi informacjami i testami wydajności, aby pomóc Ci w pełnej ocenie rozważanego zakupu, w tym wydajności tego produktu w połączeniu z innymi produktami”. Odwołujący AMD wskazał, że nie wpłynęło to jednak na większe zmiany w kolejnych edycjach benchmarków opracowywanych przez konsorcjum BAPCo i Advanced Micro Devices, Inc. postanowiło wystąpić z tej organizacji w roku 2011. Zdaniem odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego w pkt 4 ppkt 1 OPZ wymagania zgodnie z którym wydajność sprzętu musi być potwierdzona wynikiem testu CrossMark, który powoduje uprzywilejowanie sprzętu wykorzystującego procesory produkcji Intel, Corp. względem sprzętu wykorzystującego procesory produkcji Advanced Micro Devices, Inc jest nieuzasadnione i w sposób bezpodstawny utrudnia uczciwą konkurencję zawężając krąg potencjalnych wykonawców wyłącznie do tych, którzy zaoferują sprzęt wykorzystujący procesory produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD istnieje wiele alternatywnych testów służących do badania wydajności komputerów PC (benchmarków) i dobrą praktyką jest użycie więcej niż jednego w postępowaniu przetargowym. Takie zalecenia opublikował Prezes UZP i wymienia testy Sysmark 2018 i PC Mark 10. Podobne zalecenia rekomenduje niemiecka cyfrowa organizacja doradcza BITKOM (podobny zestaw dwóch testów). Rekomendacje BITCOM są również promowane przez Komisję Europejską. Zdaniem odwołującego AMD, istnieją obiektywne możliwości zapewnienia porównywalności sprzętu komputerowego opartego o procesory firmy Intel, Corp i Advanced Micro Devices, Inc., które w porównywalny sposób zaspokoją potrzeby Zamawiającego, Zamawiający zdecydował się na wymaganiu testu wydajnościowego sprzętu komputerowego CrossMark, który w sposób nieuzasadniony faworyzuje sprzęt komputerowy oparty o procesory produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD, nie ma jednak jakiegokolwiek uzasadnienia dla ograniczenia możliwości wykazywania wydajności sprzętu komputerowego za pomocą testu CrossMark, który to test faworyzuje procesory Intel, Corp i jest stronniczy, obarczony wadą braku obiektywizmu. Zdaniem odwołującego AMD, postępowania zainicjowane przed Federalną Komisją Handlu USA wykazały brak obiektywizmu testów wydajnościowych przeprowadzanych przez BAPCo, z uwagi na to, że testy te korzystają z komponentów Intel, Corp. i tym samym faworyzują produkty tego przedsiębiorcy. Odwołujący AMD argumentował, że wymaganie weryfikacji wydajności sprzętu komputerowego przy zastosowaniu testu wydajnościowego CrossMark oferowanego przez BAPCo nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, skoro analogiczną weryfikację wydajności sprzętu komputerowego można otrzymać za pomocą alternatywnych testów wydajnościowych wskazanych przez niego i rekomendowanych przez UZP, a które zapewnią obiektywizm i brak preferencji procesorów produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD testy wydajnościowe oferowane przez BAPCo obarczone są istotnymi wątpliwościami w zakresie ich obiektywizmu, a w szczególności są dyskryminującego wobec sprzętu komputerowego wyposażonego w procesory produkcji Advanced Micro Devices, Inc. Odwołujący AMD podkreślał, że sprzęt komputerowy będący przedmiotem zamówienia ma zasadniczo stanowić wyposażenie placówek edukacyjnych, które nie mają specjalistycznych wymagań wydajnościowych stąd podstawowe i jednocześnie obiektywne testy wydajnościowe dla sprzętu komputerowego winny być dopuszczone. Zdaniem odwołującego AMD wymaganie wydajności sprzętu komputerowego określonej za pomocą testu CrossMark, co faworyzuje sprzęt komputerowym oparty na procesorach Intel, Corp. względem sprzętu komputerowego opartego o procesory Advanced Micro Devices, Inc., jest zatem nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i stąd także narusza przepis art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp mając na względzie, że utrudnienie konkurencji doprowadzi do nabycia przez Zamawiającego sprzętu komputerowego nienajlepszej jakości oraz nieuzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów mając na względzie, że utrudnienie konkurencji doprowadzi do wzrostu cen w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)GoCloud Polska sp. z o.o., 2)GRUPA E sp. z o.o., 3)Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P., 4)NTT Technology sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 20 lutego 2023 r. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie zamawiającegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)American Systems sp. z o.o., 2)Computex Sp. z o.o. sp. k., 3)EUVIC S.A., 4)GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., 5)Intaris sp. z o.o., 6)Integrated Solutions sp. z o.o., 7)Intel Technology Poland sp. z o.o., 8)MAXTO ITS sp. z o.o., 9)MBA System sp. z o.o. Wnieśli o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania, dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, dowód z oględzin laptopów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Stosownie do art. 99 Pzp: 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5 . Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. KIO 291/23 Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie na dostawę sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe, z przeznaczeniem do użytku dla uczniów (por. Rozdział VI.I.1 specyfikacji warunków zamówienia - SWZ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego realizacji został określony odpowiednio w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 2 do SW Z, w Załączniku nr 3 do SW Z - Projektowanych postanowieniach umowy ramowej oraz w Załączniku nr 4 do SW Z - Projektowanych postanowieniach umowy wykonawczej (por. Rozdział VI.I.3 SWZ). Ustalono także, że w załączniku nr 2 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia), w pkt 4 (wymagania szczegółowe zamawiającego) zamawiający przewidział m.in.: Zestawienie minimalnych parametrów technicznych wymaganych odnośnie LAPTOPA: L.p. Nazwa parametru Wartości wymagane przez Zamawiającego Kol. [A] Kol. [B] Kol. [C] 1. Ogólna wydajność zestawu Zaoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej.: 1100 punktów (Overall Score) Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty. 2. Pamięć RAM Min. 8 GB z możliwością rozbudowy do min. 16 GB 3. Dysk Urządzenie pamięci masowej SSD o pojemności minimalnej 256 GB 6. Ekran Matryca kolorowa, matowa o wielkości min. 13” o rozdzielczości nominalnej - min. 1920 na min. 1080 pikseli, jasność minimum 220 cd/m2, 11. Bateria o pojemności minimum 37Wh (Li-Ion i/lub Li-Po), 13. Certyfikaty (dołączone do oferty) a. ISO9001, ISO 14001, ISO 50001, EPEAT min. BRONZE, Certyfikat TCO dla zaoferowanego modelu komputera (załączyć do oferty wydruk ze strony https://tcocertified.com/), o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, b. zgodność z dyrektywą ROHS, c. deklaracja zgodności CE dla oferowanego modelu komputera, d. deklaracja producenta sprzętu zgodności z CE lub dokument równoważny Ustalono także, że w dniu 16 lutego 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SW Z w ten sposób, że Załącznik nr 7 do SWZ - Specyfikacja techniczna, pozycja „Ekran”, otrzymał następujące brzmienie: Ekran Matryca kolorowa, matowa lub z fabrycznie nałożoną przez producenta, zintegrowaną w ramach ekranu (traktowaną jako stały element ekranu) i nieusuwalną przez użytkownika warstwą/powłoką przeciwodblaskową o wielkości min. 13” o rozdzielczości nominalnej - min. 1920 na min. 1080 pikseli, jasność minimum 220 cd/m2, Ustalono także, że w dniu 16 lutego 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SW Z Załącznika nr 2 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 4 poz. 13 tabeli poprzez wprowadzenie kryterium oceny równoważności dla certyfikatu TCO: Równoważność certyfikatu dla TCO będzie oceniana poprzez spełnienie kryteriów wskazanych w certyfikacji TCO 9 generacji dla laptopów znajduje się w dokumencie „TCO Certified Generation 9 for notebooks” dostępnym na witrynie https://tcocertified.com. Przykładowe ważne dla Zamawiającego kryteria, które będą badane to: a) klarowność etykietowania i informacji dla użytkowników końcowych związana z wytwarzanymi produktami i ich specyfikacjami, b) społecznie odpowiedzialna produkcja (np. walka z niewłaściwymi warunkami pracy, przymuszaniem do pracy dzieci i niewolniczą pracą, dbanie o wdrażanie norm i kodeksów postępowania oraz przestrzeganie miejscowego prawa, zgodność z 8 konwencjami Międzynarodowej Organizacji Pracy, oraz art. 32 konwencji Organizacji Narodów Zjednoczonych o prawach dziecka, walka z korupcją poprzez konieczność zgodności ze standardem antykorupcyjnym ISO 37001), c) wytwarzanie odpowiedzialne środowiskowo (np. zgodności wytworzonych produktów z normą ISO 14001 oraz obniżanie zużycia energii przy wytwarzaniu finalnych produktów zgodnie z normą ISO 50001, wdrożenie norm i etykiet związanych z recyklingiem, opisywanie śladu węglowego), d) właściwy i ergonomiczny projekt produktu, który zapewnia właściwą jakość pracy i niweluje ryzyka związane z problemami zdrowotnymi, nadmiernym hałasem, zranieniem, dyskomfortem i ryzykami podpalenia, porażenia prądem, czy eksplozji. Sekcja zawiera realne odniesienie do wymogów związanych z normami, np. laptop musi zawierać źródła prądu certyfikowane w ramach normy EN/IEC 62368-1 edycji 2 lub nowszej. W przypadku głośności akustycznej musi być ona mierzona zgodnie z normą ISO 7779:2010 i zgłoszona zgodnie z normą ISO 9296 4.4.1 w belach (B). Dla laptopa wartość LWAd (dźwięk ważony A) wartości w trybie pracy powinna wynosić 3.9 B, a w trybie bezczynności 3.5B. e) wysoka efektywność energetyczna produktu (spełnienie wymagań ENERGY STAR wersji 8 zweryfikowane przez akredytowaną organizację ISO 17025). f) wdrożone normy jakościowe dla wyświetlania treści (zagęszczenie pixeli minimum 100 PPI, maksymalna jasność ekranu, na poziomie co najmniej 150 cd/m2). W kryterium opisane są także metody badania i wymagane wartości dla jednolitości jasności ekranu (także pod kątem), skorelowanej temperatury barwowej (D65), gamutu kolorów (przestrzeni barw), jednolitości koloru, jednolitości koloru pod kątem, liniowości skali szarości kolorów, kontrastu oświetlenia (także pod kątem), podświetlenia klawiatury, g) określona trwałość operacyjna produktu, dostępność gwarancji i podzespołów (np. wymaganie dotyczące minimum 1 roku gwarancji i obowiązku informowania o gwarancji i jej zakresie, wprowadzenie polityk napraw, wymaganie stworzenia podręcznika opisującego jak wymienić krytyczne komponenty, wprowadzenie wymogu gwarancji dostępności krytycznych komponentów dla laptopów (bateria, płyta główna, wyświetlacz, pamięć systemowa RAM, pamięć magazynowa SSD/HDD, klawiatura) (bez ograniczenia dostępności) w trakcie trwania certyfikacji na dany produkt, wymagana ewaluacja naprawcza zgodna z normą ISO EN 45554:2020 oraz stosowanie w laptopach standaryzowanych konektorów i zewnętrznych zasilaczy (USB-C Power Delivery zgodnie ze standardem ISO EN/IEC 63002:2017 lub ładowanie bezprzewodowe zgodne z Wireless Power Transfer System, Power Class 0 Specification wersja 1.2.4 lub nowsza – jeśli były wymagane). h) określona trwałość fizyczna produktu poprzez test zgodny z normą MIL-STD-810H lub IEC 60068-2 (zakończone pozytywnie testy – upadek z wysokości większej niż 45 cm, praca dysku przez więcej niż 48 godzin w temperaturze ponad 60 °C, temperatura operacyjna wyższa niż 40 °C przez więcej niż 4 godziny. praca dysku przez więcej niż 48 godzin w temperaturze większej niż -30°C, temperatura operacyjna wyższa niż -20 °C przez więcej niż 4 godziny. i) określona trwałość głównej baterii, która musi wytrzymać minimum 300 cykli ładowania do pojemności 80% baterii zgodnie z normą IEC 61960-3:2017 lub nowszą. Bateria musi być ponadto testowana wytrzymałościowo w cyklach, mieć dokonane pomiary rezystancji wewnętrznej zgodnie z rozdziałem 7 normy IEC 61960-3:2017 lub nowszej. Każda bateria powinna mieć określony średni cykl życia w latach przy wykorzystaniu w pracy biurowej i być dostępna do wymiany przez użytkownika końcowego lub technika. Dostawca baterii powinien zapewnić oprogramowanie do laptopa, które jest w stanie dla bezpieczeństwa użytkownika i baterii obniżyć poziom ładowania baterii do 80%. Takie rozwiązanie musi być zainstalowane w produkcie końcowym. j) zapewnienie bezpieczeństwa usunięcia danych w laptopach poprzez zapewnienie oprogramowania lub nieodpłatnej usługi, która takie dane usunie zgodnie z wytycznymi NIST 800-88 rewizja 1 k) zapewnienie ograniczenia wykorzystania substancji niebezpiecznych, także w zgodzie z dyrektywą RoHS (2011/65/EU) – z wyłączeniem rtęci, która w ramach TCO jest dodatkowo zakazana ponad dyrektywę RoHS i innych substancji opisanych szczegółowiej niż w samej dyrektywie RoHS. l) odzysk i recykling (zarządzanie śmieciami elektronicznymi z publicznym informowaniem o ilości wyprodukowanych, sprzedanych urządzeń oraz placówkami zajmującymi się odzyskiem z tych sprzętów wraz z normami które spełniają, przekazywanie informacji o % skompensowanych e-śmieci, zapewnienie odpowiednich opakowań reużywalnych lub nadających się do recyklingu. Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący GoCloud w piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący GoCloud oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 okazało się niezasadne. Izba stwierdziła, że laptopy przeglądarkowe (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do relacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych oraz programów nauczania – Dz. U. z 2011 r. nr 6, poz. 23, Dz. U. z 2022 r. poz. 2811, dalej zwane też „Rozporządzeniem”) stanowią odrębną kategorię produktów, aniżeli laptopy tradycyjne. Biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że istniały uzasadnione podstawy, dla których zamawiający zdecydował się na zamówienie wyłącznie laptopów tradycyjnych. Izba stwierdziła, że laptopy przeglądarkowe, pracujące pod kontrolą systemu operacyjnego opartego przede wszystkim o zasoby przeglądarki internetowej (np. Chrome OS), z tego powodu bazują w swej pracy w znacznej części na aplikacjach i usługach w całości lub części działających w chmurze. W tej sytuacji, bez wydajnego dostępu do Internetu użytkownicy nie będą mogli uruchomić niektórych aplikacji. W przypadku zaś aplikacji, które w tego rodzaju sprzętach mogą być uruchomione w trybie offline, problemem może być dostęp do danych tych aplikacji, które niekiedy zapisywane są w chmurze. Na wniosek odwołującego GoCloud Izba przeprowadziła dowód z oględzin kilku modeli laptopów przeglądarkowych w trakcie rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r. Odwołujący GoCloud okazał: 1.Komputer firmy DELL model 5300 2w1 z matrycą błyszczącą z zastosowanym system ChromeOS – Chromebook, 2.Komputer firmy ASUS model C436F nazwany przez producenta notebookPC z matrycą błyszczącą dotykową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook, 3.Komputer firmy Lenovo IPFlex5 z matrycą błyszczącą dotykową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook, 4.Komputer firmy Acer model CB514 z matrycą matową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook. W trakcie oględzin zaprezentowano Izbie wprawdzie możliwości uruchomienia na jednym z ww. chromebooków w trybie offline niektórych aplikacji, które mogą być użyteczne w trakcie użytkowania laptopów przez uczniów, to jest: a)aplikację GIMP, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do edycji obrazu, b)aplikację Visual Studio Code, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do programowania, c)aplikację Ultimaker Cura, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do przygotowania wydruku 3D, d)aplikację do tworzenia dokumentów tekstowych oraz arkuszy kalkulacyjnych w oprogramowaniu Google Docs, e)aplikację Disney+, tj. wg oświadczenia odwołującego GoCloud - platformę streamingową. Jednakże powyższe zestawienie nie wyczerpywało katalogu aplikacji, których możliwość zainstalowania i bezproblemowego działania w trybie offline powinna być zapewniona dla efektywnego wykorzystania potencjału zamawianego sprzętu przez uczniów. Katalog aplikacji, jakie możliwe są do zainstalowania na laptopach tradycyjnych, jest daleko szerszy, niż katalog aplikacji możliwych do uruchomienia pod kontrolą takich systemów operacyjnych, jak ChromeOS. Jak wynikało ze zrzutu ekranu ze strony internetowej https://chrome.google.com/webstore/, zakładka „Aplikacje” (str. 10 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.), w sklepie z aplikacjami wspieranymi przez system ChromeOS znajdowało się do pobrania jedynie kilka aplikacji użytkowych i kilkanaście gier. Pozostałe dostępne aplikacje stanowiły skróty do odpowiednich witryn internetowych, na których można było uruchomić daną aplikację w trybie przeglądarkowym, czy jako rozszerzenie do przeglądarki Chrome. Jeśli chodzi natomiast o aplikacje dedykowane systemowi Android, to część aplikacji pod system Android wykrywa, że działa w emulatorze i nie uruchomi się pod systemem Chrome OS lub uruchomi się z błędami (por. zrzuty ekranu str. 12 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.). Wreszcie trzecim źródłem oprogramowania mogą być repozytoria aplikacji dla systemu Linux. Powyższe jednak wymagałoby uprzedniego skonfigurowania środowiska programistycznego Linux oraz następnie znajomości terminala i skomplikowanych poleceń systemu Linux (por. zrzuty ekranu dotyczące konfiguracji środowiska programistycznego, terminala i poleceń systemu Linux – str. 13 i 14 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.). Zdaniem Izby trudno wymagać od uczniów klas czwartych szkoły podstawowej znajomości środowiska programistycznego, terminala i poleceń systemu Linux. Nawet na stronie internetowej https://nano.komputronik.pl/n/co-to-jest-chromebook/, powołanej przez samego odwołującego GoCloud w piśmie z dnia 22 lutego 2023 r., wskazano m.in.: „System Windows lub macOS daje o wiele większe możliwości, zainstalujesz na nim znacznie więcej różnych aplikacji i gier. Na Chrome OS nie można zainstalować między innymi pakietu Microsoft Office, czy narzędzi Adobe. Warto więc zastanowić się nad tym, jakiego oprogramowania potrzebujesz. Jeśli wykonujesz podstawowe zadania na laptopie – tani Chromebook w zupełności wystarczy do codziennej pracy i zabawy.”. Po drugie zaś, z uwagi na specyfikę działania takich systemów operacyjnych jak ChromeOS niektóre aplikacje, nawet jeśli uruchomią się w trybie offline pod kontrolą tego systemu, to ich funkcjonalność będzie ograniczona. Powyższe wynikało z tego, że w przypadku niektórych aplikacji, dostęp do danych mógł już wymagać wydajnego połączenia z chmurą. Z uwagi zaś na znacznie mniejszą pojemność lokalnej pamięci dyskowej przy laptopach przeglądarkowych, dane te, np. w przypadku większych plików graficznych, wideo, nie będą mogły być przechowywane lokalnie, na pamięci masowej laptopa, lecz w chmurze. Izba stwierdziła, że istotnym ograniczeniem laptopów przeglądarkowych jest mniejsza lokalna pamięć dyskowa w tego rodzaju urządzeniach. Pamięć taka, w razie braku dostępu do chmury, zapełni się o wiele szybciej, niż w przypadku laptopów tradycyjnych. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący GoCloud domagał się w odwołaniu dopuszczenia urządzeń z pamięcią masową o pojemności zaledwie 32 GB (względnie 64GB). W tego rodzaju urządzeniach jak Chromebook sam system operacyjny, bez dodatkowych aplikacji potrafił zajmować 16 GB, a kilka zainstalowanych lokalnie aplikacji zajmowało nawet dalsze kilkanaście GB, co powodowało, że na dane użytkownika pozostałoby już niewiele pamięci masowej. Potwierdzeniem tego był przeprowadzony przez Izbę na rozprawie w dniu 28 lutego 2023 r. dowód z oględzin laptopów. Jak wynikało z tego dowodu, w laptopie z systemem ChromeOS firmy Acer okazano m.in. całkowity rozmiar przestrzeni dyskowej około 64 GB, natomiast na zaprezentowanym Chromebooku używana przestrzeń dyskowa wyniosła 29,8 GB, a przestrzeń dostępna to zaledwie 34,2 GB.W razie podjęcia decyzji o zakupie laptopów przeglądarkowych konieczne byłoby zatem także zamówienie wraz z tymi urządzeniami niezbędnej przestrzeni w chmurze, czego zamawiający nie przewidywał, a czego próżno było szukać wśród żądań odwołującego GoCloud. Jak wynikało zaś z dowodu – oględzin strony internetowej https://support.google.com/chrome/a/answer/3339263?hl=en – powołanej w piśmie procesowym Computex z dnia 6 marca 2023 r., w przypadku urządzeń typu Chromebook, średnie preferowane zużycie danych per urządzenie to 2-5 Mbit/s. Dostrzeżenia wymagało także, że przedmiot zamówienia nie obejmował dostaw modemów internetowych czy usług telekomunikacyjnych – transferu danych przez sieć internet. Jak wykazał przystępujący Galaxy Systemy Informatyczne w dowodach załączonych do jego pisma procesowego z dnia 3 marca 2023 r., współczesne pliki wideo potrafią być bardzo obszerne. Przykładowo plik wideo w formacie 4K trwający 1 minutę zajmuje ok 6GB: (por. https://www.google.com/search? q=ile+zajmuje+1+minuta+filmu+4k&sxsrf=AJOqlzVooDtYDuG7E0ygv7o09UHm7jwVFQ%3A1678023151608&ei=75kEZPHqJIfNrgTIz5gBQ&oq=ile+zajmuje+1+4k&gs_lcp=Cgxnd3Mtd2l6LXNlcnAQARgAMgYIABAHEB46CAgAEAcQHhATOggIABAIEAcQHjoKCAAQCBAeEA0QCjoECAAQHjoGCAAQCBAeOggIABAIEB4QCkoECEEYAFAAWPoWYII4aABwAX wiz-serp). W tej sytuacji użytkownik wyposażony w laptop przeglądarkowy, po zainstalowaniu aplikacji na laptopie przeglądarkowym wyposażonym w pamięć masową 64GB i posiadający ok. 50% wolnego miejsca będzie miał możliwość przechowania lokalnie jedynie kilkuminutowego pliku wideo. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiane laptopy miały służyć do nauki, a dla komfortowej pracy uczniowie powinni mieć możliwość przechowywania danych lokalnie (na dysku laptopa, a nie w chmurze), a także nieskrępowanego dostępu także offline do tworzonych przez siebie dokumentów, prezentacji, zdjęć, rysunków, filmów, multimediów. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że samo okazanie uruchomienia w trakcie oględzin laptopów niektórych aplikacji nie mogło być uznane za miarodajny dowód tożsamego działania laptopów przeglądarkowych w stosunku do laptopów tradycyjnych posiadających, wg wymagań zamawiającego, minimum 8GB pamięci RAM i 256GB pamięci masowej. Jak wynikało z pkt I.1 SW Z - opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia była dostawa sprzętu komputerowego „z przeznaczeniem do użytku dla uczniów”. Nie było także sporne między stronami, że sprzęt ten będzie przeznaczony dla uczniów, którzy 1 września 2023 r. podejmą naukę w czwartej klasie szkoły podstawowej. Podkreślenia wymagało także, co nie było sporne, że zamawiany sprzęt miał być użytkowany nie tylko w szkole, ale także w gospodarstwach domowych uczniów. Powyższe oznaczało, że zamawiający miał prawo i obowiązek wzięcia pod uwagę przy analizie potrzeb tego, przez kogo, gdzie i w jakich warunkach laptopy będą używane. Skoro użytkownikami sprzętu będą uczniowie czwartych klas szkół podstawowych na terenie całego kraju, to sprzęt z pewnością będzie używany także na terenach wiejskich, czy terenach, na których szerokopasmowy dostęp do sieci internet jest ograniczony. Zasady efektywności i proporcjonalności, na które szeroko powoływał się odwołujący GoCloud w odwołaniu, przemawiały także za koniecznością uwzględnienia tego aspektu, a nie tylko aspektu cenowego. Jak wynikało z dowodu z dokumentu Głównego Urzędu Statystycznego pn. Społeczeństwo informacyjne w Polsce w 2021 r. (załącznik nr 1 do pisma procesowego przystępującego MDP Polska ITS Sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2023 r.), w Polsce w 2021 r. 92,4% gospodarstw domowych posiadało dostęp do Internetu. Jednakże zdaniem Izby istotna była też kwestia jakości tego dostępu. Z wykresu nr 3 załączonego do ww. dokumentu wynikało zaś, że jedynie 68,8% gospodarstw domowych posiadało dostęp do szerokopasmowego internetu stacjonarnego, a 72% - dostęp do szerokopasmowego. Ponadto z dowodu z oględzin witryn internetowych: https://www.orange.pl/view/mapazasiegu https://www.plus.pl/mapa-zasiegu https://www.t-mobile.pl/c/mapa-zasiegu https://www.play.pl/nowy/pomoc/zasieg/mapa-zasiegu (wnioskowane i powołane w piśmie procesowym przystępującego MDP Polska ITS Sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2023 r.) wynikało, że na części obszaru Polski nie jest dostępny Internet 4G, 5G i LTE jako usługa szerokopasmowego dostępu do Internetu. Odwołujący GoCloud załączył do swego pisma procesowego z dnia 22 lutego 2023 r. wprawdzie rekomendacje dyrektorów pięciu szkół podstawowych co do używania urządzeń typu chromebook (załącznik nr 3 do ww. pisma). Jednakże, jak wynikało z treści tych rekomendacji mogły one co najwyżej dowodzić, że dyrektorzy tych kilku szkół rekomendowali pracę z urządzeniami typu chromebook. Dowody odnosiły się ponadto do pracy laptopów przeglądarkowych w warunkach szkolnych kilku placówek oświatowych, o których była mowa w tych rekomendacjach. Nie odbierając całkowicie wiarygodności tym dokumentom Izba wzięła jednak także pod uwagę, że treść tych kilku rekomendacji częściowo była do siebie bardzo zbliżona, na co wskazywały te same, powtarzające się zdania. Na uwagę zasługiwała zbieżność czasowa kilku wydanych rekomendacji (13-16 lutego 2023 r.). Powyższe świadczyć mogło o tym, że dokumenty zostały oparte na jednym wzorze i nie miały charakteru spontanicznego, co w ocenie Izby osłabiało ich walor dowodowy, a z pewnością nie mogło świadczyć o reprezentatywności próby. Odwołujący GoCloud w swym piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. oświadczył wprawdzie, że ankietę w dniach 20 - 22 lutego 2023 r. wypełnili przedstawiciele 110 polskich szkół i załączył sporządzony przez siebie slajd, mający przedstawiać wyniki tej ankiety (załącznik nr 4 do pisma), jednakże do pisma załączono w charakterze dowodu tylko kilka z tych rekomendacji, do których Izba odniosła się powyżej. Do pisma nie załączono materiału źródłowego stanowiącego podstawę do sporządzenia slajdu z załącznika nr 4 do pisma. Niezależnie od powyższego Izba ustaliła także, że nawet w polskich szkołach, częściowo jakość dostępu do sieci internet jest niezadowalająca. Przystępujący Computex w swym piśmie procesowym z dnia 6 marca 2023 r. powołał się na raport z badania ankietowego pt. „Diagnoza Technologii Informacyjno-Komunikacyjnych" dostępny pod adresem https://edtechpoland.pl/informacja-z-badania-ankietowego-pt-diagnoza-technologii-informacyjno-komunikacyjnych/. Izba uznała ww. dowód za wiarygodny po zbadaniu noty metodologicznej omówionej szerzej w tym dokumencie z której wynikało m.in., że uzyskana próba była szeroka, reprezentatywna, przy poziomie ufności wynoszącym 95% i maksymalnym błędzie statystycznym nie przekraczającym 8%. Jak wynikało z treści dokumentu, raport ten został przygotowany Fundację EdTech Poland w dniach 1-12 grudnia 2022 r., a badanie zostało objęte patronatem Instytutu Badań Edukacyjnych. Jak wynikało z ww. raportu, Zaledwie 20% przedstawicieli badanych szkół stwierdza, że nie doświadcza problemów z przepustowością internetu. Biorąc pod uwagę, iż wystarczająca przepustowość sieci dla jednego użytkownika to 2-5 Mbp/s, jednoczesne podłączenie do internetu ok. 120 osób (np. 3 klas czwartych) wymaga łącza wynoszącego około 200-400Mbps, a więc znacznie przekraczającego możliwości szkół pozyskane w OSE. Należy podkreślić duże dysproporcje w dostępności sieci dla użytkowników. W 10% szkół (głównie wiejskich) znajduje się zaledwie 1 punkt dostępu przypadający średnio na 215 użytkowników. W małych miastach do 50 tys. mieszkańców, średnia liczba punktów dostępu na szkołę wynosi 3, ich dostępność mierzona liczbą potencjalnych użytkowników stanowi zaś 165. Z przywołanych fragmentów raportu wynikało zatem, że nawet w niektórych polskich szkołach jakość dostępu do sieci Internet pozostawia wiele do życzenia. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na tłumaczenie wyciągu z raportu IDC dotyczącego wartości chromebooków w edukacji – załącznik nr 5 do ww. pisma. Izba stwierdziła, że raport ten, jak wynikało z załączonego wyciągu, został sporządzony w oparciu o badania prowadzone w Wielkiej Brytanii, Australii, Hiszpanii i Brazylii, a więc nie w warunkach polskich. Dane wynikające z tego wyciągu niekoniecznie zatem musiały odpowiadać sytuacji krajowej. Zdaniem Izby na uwagę zasługiwało choćby to, że w przypadku takich wysokouprzemysłowionych krajów jak Wielka Brytania dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy aniżeli w Polsce. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na Projekt Albus „Cyfrowa Transformacja Szkoły z Google” – załącznik nr 6 do ww. pisma. Jednakże jak wynikało z treści tego dokumentu udział w projekcie wzięły szkoły: Szkoła Podstawowa nr 234 im. Juliana Tuwima w Warszawie oraz II Liceum Ogólnokształcące im. Marii Konopnickiej w Katowicach. Przy ocenie ww. dowodu Izba wzięła pod uwagę, że w badaniu wzięły udział tylko dwie placówki oświatowe. Po drugie zaś, placówki te były zlokalizowane w największych ośrodkach miejskich w Polsce, do jakich zalicza się m.st. Warszawa i aglomeracja śląska, gdzie nasycenie dostępem do szerokopasmowego internetu jest najwyższe w skali kraju. Wyniki wynikające z tego projektu mogą być zatem nieadekwatne i niereprezentatywne dla terenu całej Polski. Po trzecie zaś Izba stwierdziła, że z treści dokumentu wynikało, iż odnosił się on do oceny pracy chromebooków w warunkach szkolnych tych dwóch szkół, a nie w warunkach użytkowania domowego przez uczniów. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na dokument - analiza dostaw urządzeń mobilnych w szkołach podstawowych (K-12) za okres 2020-2022- – załącznik nr 7 do ww. pisma. Jednakże treść ww. dowodu prowadziła do wniosku, że analiza dotyczyła dostaw urządzeń mobilnych do szkół podstawowych w takich krajach jak Finlandia, Szwecja, Holandia i USA, a więc nie na rynku polskim. Dane wynikające z dowodu niekoniecznie zatem musiały odpowiadać preferencjom i uwarunkowaniom krajowym. Zdaniem Izby na uwagę zasługiwało choćby to, że w przypadku takich krajów jak Holandia, kraje skandynawskie, czy USA dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy niż w Polsce. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na dokument zatytułowany - Japonia - Projekt GIGA, Analiza systemów operacyjnych – załącznik nr 8 do ww. pisma. Analiza systemów operacyjnych przedstawiona w tym dokumencie została sporządzona w Japonii, a więc ponownie nie na rynku polskim. Dane wynikające z dowodu niekoniecznie musiały zatem odpowiadać polskim uwarunkowaniom. Według Izby, w przypadku wysokouprzemysłowionego kraju, jakim jest Japonia, dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy aniżeli w Polsce. Na okoliczność, iż wskazywane przez odwołującego GoCloud dowody, odnoszące się do statystyk i opinii dotyczących użytkowania chromebooków z innych krajów, niekoniecznie muszą być miarodajne, mógł wskazywać dowód z oględzin strony https://www.tabletowo.pl/tablet-chromebook-mniejsza-popularnosc-i-sprzedaz/ (link do strony powołanej przez przystępującego Computex w piśmie z dnia 18 lutego 2023 r.), w którym wskazano m.in. że Z raportu opublikowanego przez ICD Tracker, który dotyczy sytuacji na rynku urządzeń elektronicznych w 2022 roku, wynika, że tablety oraz Chromebooki mocno tracą na swojej popularności. (…) w ostatnim kwartale 2022 roku, dostarczono 3,6 mln sztuk Chromebooków, co przełożyło się na naprawdę spory, bo wynoszący aż 24,3% spadek w stosunku do analogicznego okresu w poprzednim roku. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie było sporne między stronami, iż zamawiany laptop przeglądarkowy (przy uwzględnieniu żądań odwołującego) byłby korzystniejszy cenowy w porównaniu do laptopa tradycyjnego. Powyższe wynikało z tego, iż do płynnej pracy potrzebował znacznie niższych parametrów technicznych wpływających na cenę zestawu. Jednakże korzyści z tym związane nie zmieniały tego, że dla sporej części użytkowników ograniczenia w możliwości korzystania z laptopa przeglądarkowego z uwagi na wykluczenie cyfrowe, ograniczenia pamięci masowej oraz pozostałe wady wymienione powyżej spowodowałyby, że cel zakupu sprzętu zakładany przez zamawiającego nie zostałby osiągnięty. Powyższe godziłoby zatem w zasadę efektywności i proporcjonalności powodując, że wydatkowane środki pieniężne w znacznej części zostałyby zmarnowane, z uwagi na nieosiągnięcie oczekiwanego celu społecznego w przypadku niektórych użytkowników. Dopuszczenie do ofertowania laptopów przeglądarkowych obok laptopów tradycyjnych, z uwagi na przyjęte przez zamawiającego kryterium oceny ofert cena – 100%, mogłoby osiągnąć także skutek ograniczenia konkurencji w postępowaniu wyłącznie do ofert z laptopami przeglądarkowymi. Jedynie oferty z tego rodzaju urządzeniami, z uwagi na pozycjonowanie ich ceny pomiędzy tabletami, a laptopami tradycyjnymi, miałyby efektywne szanse na wybranie ich jako najkorzystniejszych. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę także aspekt rozwojowy zamawianego sprzętu. Skoro sprzęt będzie przeznaczony dla uczniów klas czwartych szkoły podstawowej, to z założenia ma być użytkowany w pewnej dłuższej perspektywie czasowej, obejmującej co najmniej naukę w dalszych klasach szkoły podstawowej. Sprzęt ten powinien zatem spełniać parametry techniczne wymienione w Rozporządzeniu, ale być także sprzętem perspektywicznym, w szczególności posiadającym możliwość rozbudowy w aspekcie sprzętowym i rozwoju w aspekcie oprogramowaniowym. Kolejną okolicznością, którą zamawiający miał prawo wziąć pod uwagę, ograniczając przedmiot zamówienia do laptopów tradycyjnych, była wada urządzeń typu chromebook wynikająca z mniejszej liczby urządzeń peryferyjnych (drukarki, skanery), które poprawnie współdziałają z tym sprzętem. Sam producent systemu ChromeOS zalecał, aby przy doborze urządzeń peryferyjnych szukać plakietek „Działa z Chromebookiem na produktach, które zostały przetestowane i udowodniono, że spełniają standardy zgodności z Chromebookami” (por. https://www.google.com/chromebook/workswithchromebook/ - załącznik nr 1a do pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 20 lutego 2023 r.). Na to, że w przypadku systemu ChromeOS istniała ograniczona liczba drukarek wspieranych przez ten system, wskazywała także analiza dowodów – oględzin stron internetowych, powołanych przez przystępującego Computex w piśmie procesowym z dnia 6 marca 2023 r.: - https://support.google.com/chromebook/answer/12403345?hl=pl gdzie wskazano m.in. „Drukarki z certyfikatem „Działa z Chromebookiem” spełniają standardy zgodności i zostały przetestowane pod kątem płynnego działania z Twoim urządzeniem.” - https://support.google.com/chromebook/answer/7225252?hl=pl&ref_topic=3403353 gdzie wskazano: „Obecnie Chromebooki nie obsługują drukowania przez Bluetooth. Sprawdź, czy Twoja drukarka jest zgodna z Chromebookiem”. Na uwagę zasługiwał fakt, że w warunkach domowych, gdzie laptopy również będą użytkowane, najczęściej wykorzystywane będą przez uczniów najprostsze drukarki, niebędące urządzeniami sieciowymi czy sieciowymi bezprzewodowymi. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba stwierdziła, że w razie zamówienia laptopów przeglądarkowych mogłoby się okazać, że dziecko zaopatrzone w chromebooka miałoby ograniczone możliwości korzystania z urządzeń peryferyjnych typu drukarka, które posiada w domu. Zdaniem Izby sama okoliczność, iż laptopy przeglądowe zostały wymienione w rozporządzeniu Ministra Edukacji Narodowej w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych oraz programów nauczania z dnia 17 grudnia 2010 r. (Dz.U. 2011 Nr 6, poz. 23, zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2811) obok laptopów tradycyjnych nie oznaczała jeszcze, że zamawiający w przypadku chęci zamówienia laptopów tradycyjnych miał obowiązek dopuścić możliwość ofertowania także laptopów przeglądarkowych, w sytuacji gdy te ostatnie nie odpowiadały uzasadnionym potrzebom, dla których te urządzenie były zamawiane. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w tym samym rozporządzeniu oprócz laptopów tradycyjnych czy laptopów przeglądarkowych zostały wymienione także tablety czy komputery stacjonarne. Idąc tokiem rozumowania odwołującego GoCloud, zamawiający rozpisując przetarg na laptopy powinien także dopuścić możliwość ofertowania tabletów czy komputerów stacjonarnych. Zdaniem Izby nie taki cel przyświecał autorom rozporządzenia. W ocenie Izby ten akt normatywny określał minimalne parametry techniczne właściwe dla kilku różnych rodzajów urządzeń: laptopów tradycyjnych (załącznik I.2 do rozporządzenia), laptopów przeglądarkowych (załącznik I.3 do rozporządzenia), tabletów (załącznik I.4 do rozporządzenia), komputerów stacjonarnych (załącznik I.1. do rozporządzenia). Rozporządzenie nie narzucało jednak zamawiającemu obowiązku zakupienia każdego rodzaju sprzętu w nim wymienionego. W konsekwencji, w zależności od zdefiniowanych, uzasadnionych celów danego zamówienia, zamawiający powinien kierować się minimalnymi parametrami, właściwymi dla rodzaju zamawianego urządzenia. W efekcie decyzja zamawiającego o ograniczeniu przedmiotu zamówienia w analizowanym postępowaniu wyłącznie do laptopów tradycyjnych nie mogła zostać uznana za sprzeczną z zasadą efektywności czy proporcjonalności. Efektywność nie może być bowiem rozumiana jako konieczność zakupu sprzętu za jak najniższą ceną, nawet takiego, który nie spełnia wszystkich uzasadnionych potrzeb, dla których jest zamawiany. Nie można natomiast wykluczyć sytuacji, w której ze względu na inaczej definiowane potrzeby użytkowników, czy sposób wykorzystywania zamawianego sprzętu, zamawiający - adekwatnie do tych potrzeb - zdecyduje się w przyszłości na zakup laptopów przeglądarkowych samodzielnie lub w połączeniu z innym zamawianym sprzętem komputerowym. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że główne żądanie odwołującego, sprowadzające się do nakazania zamawiającemu zmiany SW Z poprzez dopuszczenie w postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców - obok "laptopów” w rozumieniu wskazanego wyżej Rozporządzenia - także „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu ww. Rozporządzenia, nie znajdowało uzasadnienia. Izba postanowiła oddalić zawarty w odwołaniu wniosek odwołującego GoCloud o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki celem wykazania spełnienia przez „laptop przeglądarkowy” w rozumieniu Rozporządzenia wymagań jakościowych – uwzględniających korzystanie z oprogramowania operacyjnego i oprogramowania użytkowego określonego w Rozporządzeniu – na poziomie nie niższym niż „laptop” w rozumieniu Rozporządzenia. Izba stwierdziła, że przedmiotem dowodu z opinii biegłego muszą być fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a których ustalenie wymaga wiadomości specjalnych. Zdaniem Izby przedmiotem dowodu, zgodnie z wnioskiem odwołującego GoCloud, miały być oceny czy też spekulacje biegłego niewymagające wiadomości specjalnych, a ponadto oceny o charakterze prawnym. Natomiast fakty co do konkretnych parametrów technicznych obu kategorii laptopów zostały ustalone innymi dowodami, zaś ich prawna ocena należała do Izby i nie mogła być przedmiotem oceny biegłego. W dalszej kolejności należało odnieść się do żądań odwołującego GoCloud, który wniósł o nakazanie zamawiającemu: a)zmiany SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną wynoszącą 4 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej 8 GB; b)zmiany SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci masowej (dysku SSD) wynoszącej 64 GB. Na wstępie Izba ustaliła, że nie było sporne między stronami, iż wymagania w zakresie pamięci RAM oraz pamięci masowej SSD, których żądał odwołujący GoCloud w odwołaniu, były wystarczające dla komfortowej pracy laptopa przeglądarkowego, który korzysta z systemu operacyjnego ChromeOS. W trakcie rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r. zamawiający oświadczył wprost do protokołu, że ww. parametry techniczne są wystarczające dla komfortowej pracy laptopa przeglądarkowego. Powyższe oświadczenie zamawiającego nie budziło także jakichkolwiek wątpliwości żadnego z uczestników postępowania co do jego zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego GoCloud, zawarty w treści odwołania, o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki w tym zakresie. Zgodnie bowiem z art. 553 ust. 1 ustawy Pzp, Nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wą…

…Sygn. akt:KIO 3490/23 POSTANOWIENIE z dnia 12 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cora New Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Budownictwo Drogowe Brukarstwo Urządzanie i utrzymanie zieleńców, H. R., M. R., I. Ł., M. R., w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, orzeka: 1.Zwraca odwołanie; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10 000 zł 00gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt:KIO 3490/23 .... Uzasadnie nie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa ścieżki pieszo-rowerowej w ciągu DK50 na odcinku Strachówka – Łochów. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00340568. W dniu 22 listopada 2023 r. Konsorcjum: Cora New Sp. z o.o., Budownictwo Drogowe Brukarstwo Urządzanie i utrzymanie zieleńców, H. R., M. R., I. Ł., M. R. wniosło odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 4 i art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z orazKc, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na uznanie złożonego przez niego pełnomocnictwa za nieprawidłowe, w sytuacji kiedy złożony przez niego w postępowaniu dokument jest prawidłowy w rozumieniu obowiązującego porządku prawnego, a czynności pełnomocnika wykonane zostały prawidłowo oraz w granicach ważnego i skutecznego umocowania, 2)naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym i niezgodnym z prawem odrzuceniem oferty Odwołującego i w konsekwencji unieważnienie postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega zwróceniu na podstawie art. 519 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 grudnia 2023 r., podczas posiedzenia z udziałem stron, Izba ustaliła, że Odwołujący nie wykazał umocowania pana M. K. do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła bowiem, że udzielone pani M. R. pełnomocnictwo do reprezentowania spółki cywilnej będącej członkiem Konsorcjum nie uprawniało do udzielania dalszych pełnomocnictw, o czym świadczy zamieszczona w pełnomocnictwie treść „bez prawa substytucji”. Mimo to pani M. R. udzieliła dalszego pełnomocnictwa prezesowi zarządu spółki Cora New, który wniósł odwołanie w imieniu Konsorcjum. Ponadto Izba stwierdziła, że pełnomocnictwo udzielone panu M.K. nie obejmuje swoim zakresem uprawnienia do wniesienia odwołania. W związku z powyższym Izba, na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, wezwała Odwołującego – pod rygorem zwrócenia odwołania – do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do wniesienia odwołania, w terminie 3 dni od dnia posiedzenia (tj. od 5 grudnia 2023 r.). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla pana M. K., udzielone przez wszystkich wspólników spółki cywilnej, obejmujące m.in. umocowanie do „sporządzenia, podpisania i wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej”. Izba ustaliła jednak, że pełnomocnictwo to zostało udzielone 5 grudnia 2023 r., tj. po wniesieniu odwołania. W związku z tym należy stwierdzić, że brak formalny odwołania nie został usunięty – przedstawiony dokument nie potwierdza, że pan M. K. w dacie wniesienia odwołania był do tego umocowany. Podkreślić należy, że odwołanie może być wniesione przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy (lub – jak w rozpoznawanej sprawie – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Uprawnienie to musi istnieć w dacie wniesienia odwołania, a jego źródłem może być czynność prawna dokonana we właściwej formie, tj. w formie pisemnej lub elektronicznej. Przewidziana ustawą Pzp możliwość uzupełnienia braku formalnego w zakresie pełnomocnictwa dotyczy sytuacji, gdy osoba podpisująca odwołanie była do tego prawidłowo umocowana, a jedynie nie załączono do odwołania dokumentu, z którego to wynika. Skuteczne uzupełnienie pełnomocnictwa do wniesienia odwołania wymaga przedstawienia dokumentu, który potwierdza istnienie umocowania w chwili wniesienia odwołania. Przepis dający wykonawcy prawo do uzupełnienia braków formalnych odwołania nie może być natomiast traktowany jako umożliwiający późniejsze udzielenia pełnomocnictwa. W związku z tym wskazanie w treści pełnomocnictwa sporządzonego po wniesieniu odwołania, że mocodawcy zatwierdzają sporządzenie, podpisanie i wniesienie odwołania przez pana M. K., nie może być uznane za prawidłowe uzupełnienie braku formalnego. Zatwierdzenie ex post podjętych czynności może dotyczyć sytuacji określonej w art. 511 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba może dopuścić tymczasowo do czynności osobę niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, z zastrzeżeniem że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. Chodzi więc o zatwierdzenie czynności dokonywanych już w toku postępowania odwoławczego, przez osobę tymczasowo dopuszczoną do czynności przez Izbę, istnieje bowiem ku temu wyraźna podstawa ustawowa, której nie ma w odniesieniu do wniesienia odwołania. Podstawy takiej nie sposób również wywieść z przepisów Kodeksu cywilnego – jego przepisy stosuje się bowiem wyłącznie w sprawach nieuregulowanych w ustawie Pzp, podczas gdy ustawa Pzp zawiera regulacje w tym zakresie. W tej sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że Kodeks cywilny w art. 103 daje podstawę do zatwierdzenia czynności rzekomego pełnomocnika wyłącznie w odniesieniu do umów, co w oczywisty sposób uniemożliwia jego zastosowanie do wniesienia odwołania, z kolei zgodnie z art. 104 Kc jednostronna czynność prawna dokonana bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, jest nieważna. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie uzupełnił skutecznie braków formalnych odwołania, zatem podlega ono zwróceniu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 6 z 2020 r. poz. 2437), orzekając o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt: KIO 3545/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Softfin sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum e-Zdrowia w Warszawie postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………… Sygn. akt: KIO 3545/25 Uzasadnienie Zamawiający, Centrum e-Zdrowia w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Wsparcie Zamawiającego w realizacji testów w systemach realizowanych przez Centrum e-Zdrowia”, wewnętrzny identyfikator: ZPRZ.270.143.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 23 lipca 2025 r., pod nr: 2025/S 139-482883. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 21 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Softfin sp. z o.o. w Warszawie od czynności lub zaniechań Zamawiającego polegających na: ogłoszeniu wadliwego postępowania (wbrew: art. 138 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”, art. 135 PZP, art. 284 PZP), braku udzielenia odpowiedzi na pytania (wbrew: art. 135 ust. 1 PZP) oraz wskazania, że po wyborze Zamawiający dokona znaczącej zmiany warunków Umowy w zakresie realizacji Zamówienia Podstawowego (wbrew: art. 455 ust. 1 PZP). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że: 1)wszczął przyspieszone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego niezgodnie z art. 138 PZP, wyznaczając termin składania ofert liczący 13 pełnych dni, tj. od końca dnia 23 lipca 2025 roku godz. 16:18 do dnia 6 sierpnia 2025 godz. 12.00, który jest krótszy niż minimalny 15-dniowy termin składania ofert. Odwołujący wskazał, iż termin na złożenie oferty liczy się według zasad określonych w Kodeksie Cywilnym, tj. m.in. dzień ogłoszenia o przetargu (dzień zdarzenia) nie jest wliczany do terminu na złożenie oferty. Tym samym, wg Odwołującego przetarg jest pozbawiony podstawy prawnej i jako taki nieważny, a tym samym uniemożliwia uczestniczenie w nim oferentów. Dodał, że Zamawiający najpierw zignorował pytanie oferentów w tym zakresie, zaś na ponowne pytanie (pytanie nr 23) nie udzielił w ogóle odpowiedzi; 2)naruszył zasady konkurencyjności uniemożliwiając złożenie ofert poprzez: a)niezgodną z art. 455 ust. 1 PZP deklarację, że dokona zmian w istotnej części Umowy po dokonaniu wyboru wykonawcy, w szczególności dotyczącej terminu wykonania Zamówienia Podstawowego gwarantowanego do wykonania, co jednocześnie znacząco wpływa na możliwości prawidłowej wyceny wartości oferty (treść udzielonej odpowiedzi przez Zamawiającego na pytanie 28 „(…) Zastrzeżenie dotyczące realizacji zamówienia podstawowego wynika z wewnętrznych kwestii finansowych u Zamawiającego. Zamawiającemu zależy na szybkim podpisaniu Umowy. Dodatkowo przewidział możliwości zmiany Umowy.” Odwołujący uznając to za zmianę istotną umowy wskazał, iż jest to niedopuszczalne po dokonaniu wyboru wykonawcy; b)nałożenie nieuzasadnionego wymogu posiadania przez wykonawcę 35 osób zatrudnionych na umowę o pracę, pomimo tego, że wyraźnie wskazał na elastyczny, czasowy i zdalny charakter wykonywanych usług (odpowiedzi Zamawiającego na pytania 2 i 7), co nobilituje wybrane firmy bez wyraźnej przyczyny wynikającej ze specyfiki zamówienia; c)preferowanie firm znających już zakres prac przed postępowaniem, jak i specyfikę Zamawiającego, wymagając od wykonawcy, co jest wprost złamaniem zasady konkurencyjności: -skróconego terminu wykonania Zamówienia Podstawowego, tj. 50.029 roboczogodzin, czyli 297 roboczomiesięcy (od 1 września 2025 r. do 30 listopada 2025 r.) uniemożliwiającego wykonanie prac: bez szczegółowej wiedzy na temat zakresu prac, bez posiadania szczegółowej wiedzy o Zamawiającym i jego systemach, bez wyszkolenia pracowników w zakresie procedur Zamawiającego, czy zgodnie z pracochłonnością podaną przez Zamawiającego przekraczający ilość potrzebnych do realizacji pracowników ponad podaną i wymaganą ilość przez Zamawiającego (Zamawiający wymaga do realizacji Zamówienia 65 osób, natomiast zgodnie z podaną pracochłonnością wykonawca musi mieć co najmniej 99 specjalistów w okresie od 1 września do 30 listopada). Wg Odwołującego, nieścisłości te uniemożliwiają prawidłową wycenę prac. Charakter i specyfika prac zgodnie z metodyką tworzenia oprogramowania, jak i metodyka prowadzenia testów przez Zamawiającego uniemożliwia de facto wykonanie Zamówienia Podstawowego w tym terminie bez wcześniejszego (przed przetargiem) uzyskania stosownych informacji i przygotowania się do nich; -2 tygodniowego obowiązkowego terminu na zapoznanie się z infrastrukturą Zamawiającego przed rozpoczęciem prac, co skraca ww. okres realizacji Zamówienia Podstawowego o 2 tygodnie dla firm nie znających infrastruktury Zamawiającego; -wykonania Zamówienia Podstawowego bez podania opisu szczegółowego prac. Wg Odwołującego, skoro Zamawiający na etapie procedury przetargowej zna zarówno termin wykonania prac (30 listopada 2025 r.) jak i szacunkową pracochłonność (297 roboczomiesięcy), to na etapie publikacji przetargu posiadał szczegółową wiedzę, jakie zmiany w systemach informatycznych Zamawiającego należy przetestować, zwłaszcza, że wymaga de facto mniej niż 3 miesiące na ich przetestowanie – co jest sprzeczne z metodyką tworzenia oprogramowania, jak i z metodyką przeprowadzania testów podaną przez Zamawiającego jako załącznik do przetargu; -wymagając od oferentów podania danych osobowych pracowników bez możliwości podpisania Umowy NDA, co de facto wyklucza firmy niemające z Zamawiających zawartych umów na realizację; 3)uniemożliwił części oferentom złożenie ofert poprzez: a)zignorowanie części pytań oferentów zadanych po pojawieniu się przetargu w szczególności dotyczących naruszeń PZP, jak i zakresu i czasu wykonania Zamówienia Podstawowego (pytania m.in.: 23, 26, 27, 28); b)zignorowanie wszystkich pytań oferentów zadanych po wprowadzeniu zmian do SWZ i Umowy; c)przedłużenie terminu złożenia oferty po zmianie SW Z i Umowy w taki sposób, aby oferenci nie mieli możliwości zadawania pytań naruszając tym samym art. 135 i 284 PZP, dając oferentom jedynie kilka godzin na przeanalizowanie zmian i zadanie pytań, bowiem zdaniem Odwołującego Zamawiający wyznaczając termin złożenia ofert na 12 sierpnia 2025 roku de facto zmienił termin zaledwie o 6 dni, powodując, że Oferenci mogli poświęcić czas na analizę zmian SW Z tylko w dniu dokonania publikacji zmian. Tzn. tylko od godziny 8.59 w dniu pojawienia się zmian SWZ i Umowy; 4)opublikował przetarg w dużej części dotyczący tego samego zakresu prac co rozstrzygnięte już wcześniej postępowanie pn. „Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia”, znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024 w zakresie usług prowadzonych na zasadach BDL dotyczących tych samych ról (Tester Manualny i Tester Automatyczny) określonych w przetargu, co jest – jak to ujął Odwołujący – obejściem postępowania ZPRZ.270.19.2024 i narusza ogólną zasadę prawidłowego planowania zamówień publicznych wynikającą m.in. z art. 32 ust. 1 i 2 PZP; 5)w ramach realizacji Umowy oddaje wykonawcy na 3 lata zarządzanie i nadzór nad realizacją prac testowania, pozbawiając się swojego nadzoru zarówno nad zakresem prac, zarządzaniem jak i wyceną pracochłonności, pozostawiając sobie jedynie prawo do weryfikacji poprawności używania metodyki prowadzenia testów raz na 6 miesięcy, zaś wykonawca otrzymuje de facto prawo do samodzielnego oceniania pracochłonności wykonywanych przez siebie prac, jak i ich wyceny. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Do postępowania odwoławczego przystąpienie – po stronie Zamawiającego – zgłosił Soflab Technology sp. z o.o. w Katowicach. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Zaznaczenia na wstępie wymaga, że przystąpienie do postępowania przez Soflab Technology sp. z o.o. w Katowicach zostało uznane za bezskuteczne. Zgodnie z art. 525 ust. 2 PZP, do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia przez ww. wykonawcę nie zawierało dołączonych załączników w postaci potwierdzenia przesłania przystąpienia do stron. Z tych względów wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania, skoro zgłosił przystąpienie w sposób nieprawidłowy, tj. niezgodny z przepisami PZP. Przechodząc do uzasadnienia podstaw odrzucenia odwołania, podkreślić należy, że ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 23 lipca 2025 r. Ponadto, w tym samym dniu Zamawiający opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) wraz z załącznikami, jak też ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Następnie, pismem z dnia 4 sierpnia 2025 r., opublikowanym na ww. stronie internetowej, na platformie e-Zamówienia, dnia kolejnego, 5 sierpnia 2025 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na pytania wykonawców oraz dokonał zmiany treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu. Dnia 12 sierpnia 2025 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Ww. daty są terminami zdarzeń istotnych dla Odwołującego z punktu widzenia konieczności dochowania ustawowych terminów wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie wpłynęło bowiem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21 sierpnia 2025 r. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 PZP, odwołanie w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie upływał zatem w ciągu 10 dni licząc od zaistnienia ww. adekwatnych zdarzeń, w zależności od tego, czego dotyczyły zarzuty odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że zarzut nr 1 dotyczył ogłoszenia o zamówieniu dokonanego dnia 23 lipca 2025 r., skoro Odwołujący zarzucał, że „Zamawiający zainicjował procedurę przetargową niezgodnie z art. 138 PZP określającym tryb przyspieszony”. Tym samym, nie ma wątpliwości, że zarzut ten powinien być sformułowany w odwołaniu wniesionym najpóźniej do dnia 4 sierpnia 2025 r. Odwołanie wpłynęło zaś 17 dni po terminie. Odnośnie zarzutu nr 2a, Izba uznała, że Odwołujący zakwestionował w nim treść wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SW Z), skoro wskazał, że jego zdaniem Zamawiający w sposób niedopuszczalny przewidział możliwość zmiany umowy (§ 12 wzoru umowy, pt. Warunki zmiany Umowy). Tym samym, skoro treść wzoru umowy była dostępna dla wszystkich wykonawców od dnia 23 lipca 2025 r., to wówczas zaczął biec termin na wniesienie odwołania od jej treści. Nawet gdyby uznać, że w tym zakresie wykonawca kwestionuje treść udzielonej dnia 5 sierpnia odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 28, to termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął dnia 18 sierpnia. W zakresie zarzutu nr 2b dotyczącego nałożenia „nieuzasadnionego wymogu posiadania przez Wykonawcę 35 osób zatrudnionych na umowę o pracę” Izba ustaliła, że wymóg ten wynika z opublikowanej dnia 23 lipca treści SW Z (pkt III.16 SW Z), stąd termin na kwestionowanie tego postanowienia upłynął przed dniem wniesienia odwołania obejmującego to postanowienie. W ocenie Izby, udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie pytań nr 2 i 7, opublikowane dnia 5 sierpnia, nie zmieniały nic w zakresie tego wymogu. Nawet jeśli by uznać, że odwołanie dotyczy ww. udzielonych wyjaśnień, to i tak jest w tym zakresie spóźnione. Kolejno, odnosząc się do zarzutu nr 2c, w którym Odwołujący wskazał na „Preferowanie firm znających już zakres prac przed postępowaniem” z uwagi na skrócenie terminu wykonania Zamówienia Podstawowego, wprowadzenie 2 tygodniowego obowiązkowego terminu na zapoznanie się z infrastrukturą Zamawiającego przed rozpoczęciem prac oraz nałożenie obowiązku wykonania Zamówienia Podstawowego bez podania opisu szczegółowego prac – Izba podobnie, jak w przypadku poprzednich zarzutów, ustaliła, że dotyczy on treści SW Z w kształcie ogłoszonym dnia 23 lipca (zob. str. 1 i 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 1 do SW Z oraz § 4 i § 1 ust. 2 Projektu Umowy), a zatem odwołanie w tym zakresie jako takie jest spóźnione. Jeśli chodzi zaś o część tego zarzutu opisaną w tiret czwarte, tj. dotyczącą wymagania „od oferentów podania danych osobowych pracowników bez możliwości podpisania Umowy NDA, co de facto wyklucza firmy niemające już z Zamawiających umów na realizację”, która odnosiła się do pkt XV SW Z, pt. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, a także pytań nr 26 i nr 27 udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, to podobnie jak powyżej, kwestia ta powinna zostać zaskarżona przez Odwołującego w terminie do dnia 4 sierpnia, ewentualnie najpóźniej w terminie do dnia 18 sierpnia. Odnosząc się do kwestii terminu wniesienia odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 3, Izba ustaliła, że zarzut ten dotyczy wyjaśnień Zamawiającego oraz zmiany terminu złożenia oferty po dokonaniu zmian SW Z, tj. czynności lub zaniechań Zamawiającego dokonanych dnia 5 sierpnia. Odwołanie wniesione dopiero dnia 21 sierpnia jest zatem spóźnione. Jeśliby zaś uznać, że Odwołujący kwestionuje zaniechanie udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego na pytania zadane mu dnia 5 sierpnia (zarzut jest nieprecyzyjny w tym zakresie), to wskazać należy, że zgodnie z art. 135 ust. 2 PZP, zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert, o ile wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 przed upływem terminu składania ofert. Izba stwierdziła zaś, że po pierwsze ww. pytania nie wpłynęły do Zamawiającego na 14 dni przed upływem terminu składania ofert, toteż Zamawiający nie miał obowiązku udzielić na nie odpowiedzi. Co więcej, nawet gdyby uznać, że pytania te wpłynęły w terminie, to Zamawiający powinien wówczas udzielić wyjaśnień niezwłocznie jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert, który to termin upływał dnia 5 sierpnia 2025 r. Tym samym, należało uznać, że Zamawiający „zaniechał” udzielenia odpowiedzi, tj. był w zwłoce w dniu 6 sierpnia i od tej daty Odwołujący powinien liczyć termin na wniesienie odwołania. Zgodnie bowiem z art. 515 ust. 3 pkt 1 PZP, odwołanie w przypadkach innych niż przekazanie informacji o czynności zamawiającego oraz dotyczących kwestionowania treści ogłoszenia lub treści dokumentów zamówienia, w przypadku zamówień przekraczających progi unijne, wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Biorąc pod uwagę fakt, że zaniechanie Zamawiającego, tj. brak udzielenia odpowiedzi był okolicznością łatwą do zidentyfikowania przez Odwołującego, termin na wniesienie ewentualnego odwołania od ww. zaniechania podniesionego w ramach zarzutu nr 3, upłynął dnia 18 sierpnia. Wskazując dalej na zarzut 4, Izba stwierdziła, że kwestionuje on czynność ogłoszenia o zamówieniu, dokonaną dnia 23 lipca. Zarzut brzmi bowiem: „Zamawiający opublikował przetarg w dużej części dotyczący tego samego zakresu prac co rozstrzygnięte już wcześniej postępowanie pn. „Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum eZdrowia”, znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024 (...).” Tym samym, zarzut ten jest spóźniony, skoro odwołanie w tej części wniesiono po upływie 10-dniowego terminu. W zakresie ostatniego zarzutu nr 5, dotyczącego ustanowienia w dokumentacji postępowania uprawnienia Zamawiającego do weryfikacji poprawności używania metodyki prowadzenia testów raz na 6 miesięcy – zarzut ten, jakkolwiek nieprecyzyjnie – zdaje się dotyczyć treści SW Z, tj. wzoru Umowy albo w brzmieniu opublikowanym w dniu 23 lipca albo zmienionej w drodze wyjaśnień dokonanych dnia 5 sierpnia. Po tym dniu bowiem, Zamawiający nie dokonywał dalszych zmian SWZ, ani nie udzielał wyjaśnień. Tym samym, odwołanie również w tym zakresie pozostaje spóźnione. W ww. okolicznościach sprawy, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z art. 528 pkt 3 PZP oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. Wobec stwierdzenia zaistnienia podstawy do odrzucenia odwołania, Izba nie była uprawniona do merytorycznego rozpoznania odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 w zw. z 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów, wobec uznania, że nie przedstawił on rachunków lub spisu kosztów, skoro Zamawiający nie dołączył do akt sprawy pełnomocnictwa z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa (art. 511 ust. 1 PZP). Przewodnicząca: ……………. …

…Sygn. akt:KIO 4447/24 WYROK Warszawa, dnia 20 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2024 r. przez wykonawcę Aeroklub Kielecki z siedzibą w Masłowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego z siedzibą w Kielcach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 4447/24 Uzasadnie nie Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego z siedzibą w Kielcach, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest usługa polegająca na zarządzaniu lotniskiem w Masłowie k. Kielc w imieniu i na rzecz Zarządu Województwa Świętokrzyskiego. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 listopada 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00610641/01. W dniu 27 listopada 2024 r. wykonawca Aeroklub Kielecki z siedzibą w Masłowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z Załącznikiem 1 do Konwencji o międzynarodowym lotnictwie cywilnym - 1.2.9.1 (str.28), Dodatkiem 1 (str.125) oraz Załącznikiem A (str.131) przez określenie wymogów dla operatora w sposób niezgodny z przepisami prawa międzynarodowego, w tym ich zaniżenie względem wymogów językowych, co ma wpływ na bezpieczeństwo lotnicze i jest niezgodne z normami międzynarodowymi, które Polska jest zobowiązana stosować, a co prowadzi do dopuszczenia podmiotów spełniających wymogi z SW Z, ale niespełniających wymóg przepisów ius cogens, co w przypadku braku zmian winno skutkować unieważnieniem postępowania z art. 255 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z żądaniami wynikającymi z odwołania. Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​w szczególności specyfikację warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16.12.2024 r. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z wydruku ze strony internetowej Zamawiającego – zawiadomienie z dnia 30 grudnia 2022 r. o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnieniu postępowania. Izba uznała, że ww. dowód jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dotyczy bowiem danych, które nie są przedmiotem oceny w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na zarządzaniu lotniskiem w Masłowie k. Kielc w imieniu i na rzecz Zarządu Województwa Świętokrzyskiego. Stosownie do Rozdziału III pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”,Zamawiający wymaga, aby wykonawca wybrany do realizacji zamówienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, w celu zawarcia umowy, przedłożył dla radiooperatora, o którym mowa w pkt. 3 kopię świadectwa ogólnego operatora radiotelefonisty oraz kopię certyfikatu ze znajomości języka angielskiego na poziomie min. B2 wraz z potwierdzeniem ukończenia kursu ze znajomości frazeologii lotniczej w języku angielskim. Zgodnie z Rozdziałem VI załącznika nr 1 do SW Z1 . Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia wykwalifikowanego pracownika na umowę o pracę do wykonania wszystkich działań koniecznych dla właściwego, bezpiecznego funkcjonowania i utrzymania lotniska tj. radiooperatora posiadającego świadectwo ogólne operatora radiotelefonisty oraz certyfikat ze znajomości języka angielskiego na poziomie min. B2 wraz z potwierdzeniem ukończenia kursu ze znajomości frazeologii lotniczej w języku angielskim, będącego również kierownikiem operacyjnym z zakresem obowiązków wynikających z Instrukcji Operacyjnej Lotniska Masłów k. Kielc EPKA. W przypadku nieobecności ww. pracownika podmiot świadczący usługę zarządzania musi zapewnić pracownika o takich samych kwalifikacjach. 2. Wykonawca, wybrany do realizacji zamówienia przedłoży kopię świadectwa ogólnego operatora radiotelefonisty oraz kopię certyfikatu ze znajomości języka angielskiego na poziomie min. B2 wraz z potwierdzeniem ukończenia kursu ze znajomości frazeologii lotniczej w języku angielskim. Jak stanowi §5 ust. 1 projektowanych postanowień umownych Na podstawie art. 95 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę radiooperatora posiadającego świadectwo ogólne operatora radiotelefonisty oraz certyfikat ze znajomości języka angielskiego na poziomie min. B2 wraz z potwierdzeniem ukończenia kursu ze znajomości frazeologii lotniczej w języku angielskim, będącego również kierownikiem operacyjnym z zakresem obowiązków wynikających z Instrukcji Operacyjnej Lotniska Masłów k. Kielc EPKA. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Następnie, Izba stwierdziła, że w postępowaniu zgłoszenie przystąpienia zgłosił wykonawca KG Ventures Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła nie dopuścić ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego z uwagi na niedopełnienie obowiązków dotyczących poświadczenie sposobu reprezentacji podmiotu. W złożonym do Izby zgłoszeniu przystąpienia brakuje dokumentów, z których wynika możliwość reprezentacji wykonawcy przez p. Stanisława Wojterę. Do zgłoszenia przystąpienia nie został załączony odpis z rejestru sądowego, czy też inny dokument potwierdzający, że p. Stanisław Wojtera uprawniony jest do samodzielnej reprezentacji spółki. Zgodnie z pełnym odpisem z KRS w dniu zgłoszenia przystąpienia, tj. 2 grudnia 2024 r. jedynym członkiem zarządu była p. Emilia Wojtera, a do składania oświadczeń w imieniu spółki jest upoważniony każdy z członków zarządu samodzielnie. Z odpisu z KRS nie wynika, aby p. Sławomir Wojtera był ujawniony jako członek zarządu, czy też prokurent samoistny. Tym samym w dniu zgłoszenia przystąpienia p. Sławomir Wojtera nie wykazał, że był uprawniony do działania w imieniu podmiotu zgłaszającego przystąpienie. Uzupełnienie tego braku zgłoszenia ma charakter niedopuszczalny, bowiem regulacja art. 525 ustawy Pzp nie zawiera odesłania do art. 518 ustawy Pzp. Ponadto, choć art. 511 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia uzupełnienie braków w zakresie pełnomocnictwa albo w składzie właściwych organów, to by taki brak stwierdzić, konieczne jest złożenie samego dokumentu, który braki zawiera. Tymczasem w przedmiotowej sprawie przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego brakowało dokumentu podstawowego, czyli samego pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego uprawnienie do samodzielnej reprezentacji podmiotu. Dokument taki został przedłożony Izbie dopiero na posiedzeniu, zatem po terminie na zgłoszenie przystąpienia. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący podnosił, że Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z Załącznikiem 1 do Konwencji o międzynarodowym lotnictwie cywilnym - 1.2.9.1 (str.28), Dodatkiem 1 (str.125) oraz Załącznikiem A (str.131) przez określenie wymogów dla operatora w sposób niezgodny z przepisami prawa międzynarodowego, w tym ich zaniżenie względem wymogów językowych. Odwołujący wskazywał, że koniecznym wymogiem biegłości językowej wymaganej w łączności radiotelefonicznej jest poziom 4 lub wyższy. Dlatego też żądał, aby radiooperator dysponował certyfikatem znajomości frazeologii lotniczej w języku angielskim zgodnie z wymaganiami ICAO – min. LEVEL 4. Na potwierdzenie powyższego przywoływał następujące regulacje: ·Załącznik 1 do Konwencji o międzynarodowym lotnictwie cywilnym -1.2.9.1 Od dnia 3 listopada 2022 r., piloci samolotów, sterowców, śmigłowców i pionowzlotów, piloci bezzałogowych statków powietrznych (samolotów, sterowców, szybowców, wiropłatów, pionowzlotów lub balonów wolnych), kontrolerzy ruchu lotniczego oraz operatorzy stacji lotniczej muszą zademonstrować umiejętność mówienia i rozumienia języka stosowanego w łączności radiotelefonicznej na poziomie określonym w wymaganiach biegłości językowej, o których mowa w Dodatku 1. ·Dodatek 1 – Wymagania dotyczące biegłości w zakresie języków stosowanych w łączności radiotelefonicznej: Uwaga. – Wymagania ICAO dotyczące biegłości językowej składają się z opisu wymagań znajdujących się w pkt 2 poniżej oraz skali ceny biegłości językowej na poziomie operacyjnym ICAO (Poziom 4) w Załączniku A. Wymagania dotyczące biegłości językowej mają zastosowanie zarówno we frazeologii, i jak w języku potocznym. W celu spełnienia wymagań dotyczących biegłości językowej zawartych w Rozdziale 1, pkt 1.2.9; kandydat ubiegający się o licencję lub posiadacz licencji musi zademonstrować, w sposób zadawalający Władzę uprawnioną do licencjonowania, zgodność z wymaganiami zawartymi w pkt 2 oraz z poziomem operacyjnym ICAO (Poziom 4) w skali oceny biegłości językowej ICAO w Załączniku A. ·Załącznik A – Skala oceny biegłości językowej ICAO. Zdaniem Odwołującego, wymagania Zamawiającego postawione radiooperatorowi nie spełniają przepisów prawa określonych w Załączniku 1 do Konwencji o międzynarodowym lotnictwie cywilnym, Dodatku 1 oraz Załączniku A. Zamawiający twierdził zaś, że określił wymagania językowe adekwatne do typu lotniska i nie naruszył przepisów prawa powszechnie obowiązującego. W tym miejscu należy przytoczyć właściwe przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust.1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o:dokumentach zamówienia należy przez to rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Istota sporu sprowadzała się do ustalenia czy Zamawiający zobowiązany był określić wymagania językowe dla radiooperatora zgodnie z wymaganiami ICAO – min. LEVEL 4. Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie był zobligowany do określenia wymogu dotyczącego poziomu znajomości języka angielskiego radiooperatora zgodnie z wymaganiami ICAO – min. LEVEL 4. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na zarządzaniu lotniskiem w Masłowie k. Kielc w imieniu i na rzecz Zarządu Województwa Świętokrzyskiego. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Lotnisko Masłów k. Kielc - EPKA (EPKA - kod lotniska wg ICAO, czyli Organizacji Międzynarodowego Lotnictwa Cywilnego) jest lotniskiem użytku publicznego niepodlegającym certyfikacji, w rozumieniu art. 54 ust. 7 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (Dz. U. 2023 r., poz. 2110 z późn. zm.), zgodnie z którym lotnisko użytku wyłącznego może zostać otwarte dla wszystkich statków powietrznych w terminach i godzinach ustalonych przez zarządzającego tym lotniskiem i podanych do publicznej wiadomości. Po dokonaniu wpisu do rejestru lotnisk zmiany w zakresie dostępności dla użytkowników lotnisko staje się lotniskiem użytku publicznego niepodlegającym certyfikacji, o ile nie podlega wymogom rozporządzenia nr 216/2008/WE. Powyższą okoliczność potwierdza wpis do rejestru lotnisk cywilnych prowadzony przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego (na dowód czego Zamawiający przedłożył wydruk z rejestru lotnisk cywilnych) oraz Instrukcja Operacyjna Lotniska Masłów k. Kielc EPKA, zatwierdzona przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego, po uzgodnieniu przez Prezesa Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej, dalej „INOP”, (INOP została opublikowana jako Załącznik nr 1 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia). Zgodnie z pkt 1.2 Warunki użytkowania lotniska str. 13 INOP -Lotnisko użytku publicznego niepodlegające certyfikacji.Dalej, bezsporne było, że wokół lotniska EPKA Masłów wyznaczona jest strefa ruchu lotniskowego (tzw. Aerodrome Traffic Zone (ATZ), czyli przestrzeń powietrzna o określonych wymiarach ustanowiona wokół lotniska dla ochrony ruchu lotniczego), sklasyfikowana w przestrzeni klasy G. Potwierdza to AIP Polska – AIP VFR AD EPKA, gdzie w pkt EPKA AD 4.8 - Klasyfikacja przestrzeni powietrznej wskazano: G. Również INOP (str. 16) - w pkt 1.15 Opis przestrzeni powietrznej i obowiązujące procedury wskazuje - Strefa ruchu lotniskowego: ATZ KIELCE/MASŁÓW położona w przestrzeni klasy G. Klasyfikacja przestrzeni powietrznych wynika z Załącznika nr 11 do Konwencji o międzynarodowym lotnictwie cywilnym, podpisanej w Chicago w dnia 7 grudnia 1944 r., z późn. zm. (dalej „Konwencja”) – Załącznik 11 – „Służby ruchu lotniczego" rozdział 2.6 Klasyfikacja przestrzeni powietrznych, gdzie wskazano, że Klasa G. Zezwala się na loty IFR i VFR, udostępnia się im służbę informacji powietrznej, na żądanie. Równocześnie pkt EPKA AD 4.2. pkt 3 wskazuje Dozwolony ruch lotniczy (IFR/VFR) – VFR. Jak stanowi Załącznik nr 11 Konwencji, rozdział 3 służba kontroli ruchu lotniczego pkt 3.1 Zastosowanie, służba kontroli ruchu lotniczego jest zapewniana: a) wszystkim lotom IFR (Instrument Flight Rules – co oznacza lot wykonywany zgodnie z przepisami dla lotów według wskazań przyrządów) w przestrzeniach A,B,C,D i E; b) wszystkim lotom VFR (Visual Flight Rules – co oznacza lot wykonywany zgodnie z przepisami dla lotów z widocznością) w przestrzeniach powietrznych klasy B, C, D; c) wszystkim lotom specjalnym VFR; d) całemu ruchowi lotniskowemu na lotniskach kontrolowanych. Powyższe postanowienia Załącznika nr 11 do Konwencji rozdział 3 Służba ruchu lotniczego pkt 3.1. – Zastosowanie, nie wymieniają przestrzeni klasy G. Z ww. postanowień wynika, że na lotniskach sklasyfikowanych jako przestrzeń powietrzna klasy G (jak w przypadku lotniska Masłów k. Kielc – EPKA) nie mają zastosowania wymagania co do zapewnienia służby kontroli ruchu lotniczego. Powyższe potwierdza także Dodatek nr 4 do Załącznika nr 11 do Konwencji - Klasy przestrzeni powietrznej ATS – Zapewniane służby i wymagania dotyczące lotów, który przedstawiony jest w formie tabeli z podziałem na poszczególne klasy przestrzeni oraz rodzaje wykonywanych lotów. W przypadku klasy przestrzeni powietrznej G (jak w przypadku lotniska Masłów k. Kielc – EPKA) w zakresie zapewnienia służby i wymagania dotyczących lotów nie jest w ogóle wymagana łączność radiowa (w kolumnie pn. Wymagana łączność radiowa wskazano przy klasie G rodzaju VFR Nie wymaga się) w zakresie wykonywania lotów VFR (jedynie takie loty są dozwolone na lotnisku Masłów k. Kielc – EPKA). Zapewniana jest jedynie służba informacji powietrznej, która zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego oraz na podstawie dokumentu zawierającego informację o przydziale struktur przestrzeni powietrznej tzw. AUP (Airspace Use Plan) jest zapewniana przez informatora FIS Kraków (służba informacji powietrznej, pod którą podlega lotnisko Masłów k. Kielc - EPKA). Zgodnie z AUP polska przestrzeń powietrzna jest podzielona na sektory odpowiedzialności służb informacji powietrznej – Lotnisko Masłów k. Kielc EPKA podlega pod służbę informacji powietrznej FIS Kraków (Flying Information Service). Reasumując, dozwolony ruch lotniczy na lotnisku Masłów k. Kielc EPKA obejmuje jedynie wykonywanie lotów VFR. Potwierdza to INOP w pkt. 1.17. dozwolony ruch lotniczy – VFR oraz AIP Polska – AIP VFR AD EPKA w pkt EPKA AD 4.2. pkt 3 – Dozwolony ruch lotniczy – VFR. Lotnisko Masłów k. Kielc EPKA sklasyfikowane jest jako przestrzeń powietrzna klasy G, a na lotniskach sklasyfikowanych jako przestrzeń powietrzna klasy G nie mają zastosowania wymagania co do zapewnienia służby kontroli ruchu lotniczego. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, zarządzający lotniskiem niekontrolowanym (a takim jest lotnisko Masłów k. Kielc EPKA, co było bezsporne między stronami) nie ma obowiązku zapewnienia lotniskowej służby informacji powietrznej. Zgodnie z art. 120 ust. 4 Prawa lotniczego zarządzający lotniskiem niekontrolowanym w zależności od potrzeb może zapewnić lotniskową służbę informacji powietrznej oraz dostępność informacji meteorologicznej w przestrzeni niekontrolowanej przydzielonej danemu lotnisku w trybie art. 121 ust. 5 pkt 1 lub kierującego lotami, który odpowiada za udzielanie informacji użytecznych w trakcie wykonywania lotów w ruchu lotniskowym, oraz za udzielanie informacji przylatującym i odlatującym statkom powietrznym. Dodatkowo, Zamawiający wyjaśnił, że lotnisko jest otwarte w określonych godzinach (8.00 – 16.00). Zostało to określone w Rozdz. 1.2 – Warunki użytkowania lotniska lit. b) INOP –Lotnisko czynne przez cały rok w godz. 8:00 – 16:00 (o ile w okresie jesienno – zimowym na płycie lotniska nie zalega pokrywa śnieżna), - w dzień - w nocy po uzgodnieniu z Kierownikiem Operacyjnym. Przyloty poza godzinami pracy lotniska oraz w dni świąteczne należy uzgodnić z Kierownikiem Operacyjnym z wyprzedzeniem 24h. Ponadto, zgodnie z załącznikiem AIP ENR 1.4 w przestrzeni klasy G w lotach VFR nie jest wymagana łączność radiowa ciągła dwukierunkowa, łączność foniczna powietrze-ziemia i nie ma konieczność uzyskania zezwolenia ATC. Zatem na lotnisku użytku publicznego niepodlegającym certyfikacji nie ma obowiązku posiadania łączności czy też personelu zapewniającego łączność, a co za tym idzie stawiania wymagań językowych dla personelu zatrudnionego na lotniskach użytku publicznego niepodlegających certyfikacji, zapewniającego łączność radiową. Tym samym nie sposób uznać, aby Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 451/24 WYROK Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Orły orzeka: 1.oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Orły tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.1.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej na rzecz zamawiającego Gminy Orły kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: zamawiającego Gminę Orły tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 451/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Orły (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Orły” (znak sprawy: OAF.II.271.1.8.2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 grudnia 2023 r. pod nr 00749771-2023 Dnia 12 lutego 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 i art. 515 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od zaniechań i czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w zakresie: - prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem podstawowych zasad występujących w ustawie prawo zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i legalizmu, - wyboru w przedmiotowym postępowaniu – w zakresie części 1 i 2 jako najkorzystniejszej - oferty Wykonawcy EKOLINE Usługi Komunalne Sp. z o.o. Niziny 290, 37-716 Orły (dalej jako „EKOLINE”), - zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy EKOLINE – w zakresie części 1 i 2 - jako niezgodnej z warunkami SWZ, - zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy EKOLINE – w zakresie części 1 i 2 - jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, a gdyby Izba uznała zarzuty powyższe niezasadnymi: - prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem podstawowych zasad występujących w ustawie prawo zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i legalizmu, - wyboru w przedmiotowym postępowaniu – w zakresie części 1 i 2 jako najkorzystniejszej - oferty Wykonawcy EKOLINE, - zaniechania wezwania Wykonawcy EKOLINE do wyjaśnienia treści oferty (w zakresie części 1 i 2), - unieważnienia procedury wyjaśnienia ceny oferty Wykonawcy EKOLINE (w zakresie części 1 i 2), pomimo, iż nie uzasadniały tego wartości wskazane w protokole postępowania, - zaniechania wyjaśnienia ceny oferty Wykonawcy EKOLINE (w zakresie części 1) w sytuacji, gdy ziściły się ku temu przesłanki ustawy pzp, - zaniechania wezwania Wykonawcy EKOLINE (w zakresie części 1 i 2 ), do uzupełnienia załącznika nr 6 do SW Z, pomimo, iż ten złożony był błędny i nie potwierdzał spełniania warunków zakreślonych w SWZ Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.art. 239 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 2 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i jej podstawowe zasady, a to: zasadę równego traktowania Wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, zasadę proporcjonalności oraz efektywność zamówienia i zasadę legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy EKOLINE (w zakresie części 1 i 2), II.art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej (w zakresie części 1 i 2) z naruszeniem warunków SW Z, a która nie obejmuje swoim zakresem wszystkich wyspecyfikowanych w OPZ elementów przedmiotu zamówienia, co skutkowało wyborem oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, III.art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy EKOLINE (w zakresie części 1 i 2) za błąd w obliczeniu ceny, przejawiający się tym, iż w ofercie swej Wykonawca nie wkalkulował wszystkich elementów kosztotwórczych zamówienia, czego wymagał w Rozdziale XV SW Z „Obliczenie ceny” ust. 2 i 4 Zamawiający, co skutkowało wyborem oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a gdyby Izba analizując odwołanie nie uznała zarzutów II i III, Odwołujący zarzucił naruszenie: IV.art. 223 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty EKOLINE (w zakresie części 1 i 2), celem ustalenia jej zgodności z warunkami SW Z i tego czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, co skutkowało tym, iż bez weryfikacji oferta Wykonawcy EKOLINE została wybrana, V.art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez unieważnienie procedury trybu „wyjaśniania” ceny oferty EKOLINE (w zakresie części 1 i 2), z uwagi na jak wskazano „aktualizację” oraz bez podania jakichkolwiek przyczyn (jak np. te przewidziane w art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp), na którą powołał się Zamawiający, pomimo, iż jak wynika z przekazanego Odwołującemu protokołu wartości tam istniejące obligowały Zamawiającego do zastosowania art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp, przynajmniej w zakresie części 1 postepowania. VI.art. 128 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy Pzp oraz art. 112 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy EKOLINE do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp „Wykazu narzędzi” złożonego dla części 1 i 2 z uwagi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 126 ust 1 ustawy pzp, pomimo, iż dokument ten był błędny i nie potwierdzał spełniania warunków SW Z, co skutkowało wyborem oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy EKOLINE w zakresie części 1 i 2, - odrzucenia w zakresie części 1 i 2 oferty Wykonawcy EKOLINE z uwagi na okoliczności podniesione w odwołaniu, - ponowne badanie ofert a w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt II i III i żądania, o którym mowa powyżej : - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy EKOLINE w zakresie części 1 i 2, - nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia treści oferty EKOLINE z uwagi na okoliczności podniesione w odwołaniu w zakresie części 1 i 2, - wyjaśnienia ceny oferty dla części 1 z uwagi na treść art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp, - nakazania Zamawiającemu uzupełnienia załączników nr 6 do SWZ („Wykaz narzędzi”) dla części 1 i 2. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, ponieważ zarówno działania Zamawiającego, jak i jego zaniechania - których dopuścił się prowadząc postępowanie – pozbawiły Wykonawcę zamówienia. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, albowiem jego oferta zajmuje (w zakresie części 1 i 2) drugie miejsce w rankingu, a oferta Wykonawcy EKOLINE winna zostać zdaniem Odwołującego z postępowania odrzucona. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 2 lutego 2024r. (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 lutego 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że stosownie do treści art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zamówienia są opisywane lub określane w dokumentach zamówienia, w szczególności w SW Z, OPiW (art. 7 pkt 3 ustawy Pzp). Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego. Składając ofertę Wykonawca za określoną w ofercie cenę zobowiązany jest zaproponować wykonanie (w tym przypadku usługi) w pełnym zakresie opisanym w dokumentach postępowania (a więc OPZ, SW Z i umowie). Odwołujący wskazał, że o tym, iż złożona oferta Wykonawcy Ekoline (w zakresie części 1 i 2) jest niezgodna z warunkami SW Z (nie uwzględniając wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia – innymi słowy niekompletna) wynika z dokumentów w posiadaniu których jest Zamawiający (stanowiących wedle protokołu postępowania załącznik do niego), a złożonych w dniu 15 stycznia 2024 r. wyjaśnień EKOLINE ceny oferty dla części 1 i 2 zamówienia. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia wykonawców wezwanych do wyjaśnienia ceny oferty dotarły do Zamawiającego nie później niż 16 stycznia 2024 r. Tymczasem czynność unieważnienia „czynności żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny” nastąpiła 19 stycznia 2024 r. (tj. 16 stycznia 2024 r. a więc po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień m.in. Odwołującego, który wskazał wprost na możliwość odstąpienia od żądania „wyjaśniania cen ofert” z uwagi na treść art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp tj. gdy „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”). Odwołujący wskazał, że fakt, iż dokumenty złożone w trybie art. 224 ust 1 ustawy Pzp nie były brane pod uwagę do oceny „ceny oferty”, nie oznacza zdaniem Odwołującego, iż nie mogą stanowić podstawy do badania tego czy oferta jest zgodna z warunkami SW Z i czy nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący wskazał, że wycena oferty złożona Zamawiającemu nie obejmuje kosztu zakupu worków i oprogramowania do obsługi systemu rejestrującego (GPS) prace pojazdów i przeszkolenia jego pracowników. Zdaniem Odwołującego mając na uwadze brzmienie Rozdziału 1 pkt 3 OPZ oraz str. 5 pkt 5 ppkt 6 OPZ (wymóg dostarczenia w ramach zaproponowanej ceny worków), Rozdziału 3 pkt 14 OPZ (wymóg zakupu oprogramowania, wyposażenia w GPS i przeszkolenia pracowników) i oczywiste nieuwzględnienie tych wartości w wycenie, wynika wprost z tabeli wyjaśnień złożonych dla części 1 i 2 postępowania skutkuje tym, że poza sporem pozostaje, iż „nie uwzględniono w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno/kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa i wymaganych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu oraz warunków realizacji). W uzasadnieniu zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że norma art. 223 ust 1 ustawy Pzp, choć formalnie fakultatywna w sytuacji, gdy konsekwencją niewyjaśnienia treści oferty jest możliwość odrzucenia oferty, staje się obligatoryjną i może stanowić zarzut odwołania. Gdyby używając instytucji przewidzianej w art. 233 ust 1 ustawy Pzp Zamawiający zapytał (wyjaśnił) EKOLINE czy treść oferty (w kontekście złożonego oświadczenia w „wyjaśnieniach”) zawiera wskazane przez Odwołującego elementy, uzyskałby informację : 1) czy oferta jest zgodna z warunkami SW Z, 2) czy obejmuje pełen zakres przewidziany OPZ i 3) czy zawiera błąd w obliczeniu ceny. W oparciu o taki materiał Gmina Orły mogłaby podjąć decyzję nie budzącą zdaniem Odwołującego żadnych wątpliwości. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 Odwołujący podnosił, że nawet gdyby przyjąć – co wydaje się, zupełnie jego zdaniem niewiarygodne, że na dzień 19 stycznia 2024 r. tj. ponad miesiąc od ogłoszenia postępowania (11.12.2023 r.) – jak twierdzi Zamawiający „przeoczył aktualizację wyceny wartości szacunkowej która dokonał dnia 20 grudnia 2023 r. zawierając następnie umowę na miesiąc styczniowy roku 2024 r., a opierał się na wycenie wartości szacunkowej dokonanej dnia 25 września 2023 r.” to i tak nie powinien przerwać procedury wyjaśniania ceny oferty EKOLINE, albowiem niezależnie od wszystkiego obowiązek złożenia wyjaśnień przez EKOLINE wynikał z treści art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp (a nie przywoływanego w wezwaniach i unieważnieniu art. 224 ust 1 ustawy Pzp, który to przepis ma zupełnie inną podstawę prawną i tryb stosowania). Tym samym pomimo „aktualizacji” istniały przesłanki do obowiązkowego wezwania Wykonawcy EKOLINE do złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o treść art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że unieważnienie czynności badania ceny oferty EKOLINE, pomimo, iż ta wpisuje się (nawet po tzw. „aktualizacji”) w dyspozycję normy art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp uznać należy jako istotne naruszenie przepisów Pzp, podobnie jak brak badania oferty EKOLINE pod katem „ceny rażąco niskiej”. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 Odwołujący podniósł, że w przypadku pojazdu wskazanego przez EKOLINE w załączniku nr 6 pod pozycją 3 - Scania ZKO 9W49 brak jest informacji (wymaganej warunkiem), że „wyposażony jest w element prasujący, pozwalający zmniejszyć kubaturę przewożonych odpadów, przystosowanego do opróżniania pojemników o pojemności od 110/120l oraz 1100 l i transportu odpadów komunalnych”. W przypadku kolejnego z samochodów (IVECO hakowiec RPR 35593) brak jest zdaniem Odwołującego informacji, iż pojazd ten przystosowany jest do „zbierania odpadów bez funkcji kompaktującej” oraz, iż że zawiera „dźwig hakowy lub bramowy”. Samo bowiem stwierdzenie, iż pojazd jest „hakowcem” nie musi oznaczać, iż wyposażony jest on w dźwig. Tym samym w uzupełnionym załączniku nr 6 do SW Z EKOLINE nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji obowiązkiem Zamawiającego było z uwagi na brzmienie art. 128 ust 1 ustawy Pzp wezwać EKOLINE do uzupełnienia błędnych załączników. W dniu 22 lutego 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania wnosił o: 1) oddalenie odwołania, 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania wg norm przepisanych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie (podtrzymanego na posiedzeniu) o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a” w zw. z art. 516 ust. 2 pkt 3 w zw. a art. 511 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, że nie ma podstaw do uwzględnienie wniosku Zamawiającego i odrzucenia odwołania na tej podstawie. Wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego w piśmie procesowym, zgodnie z którym pełnomocnictwo udzielone przez Odwołującego jest niewystarczające do jego reprezentowania w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na wskazanie jedynie nazwy postępowania prowadzonego przez Zamawiającego bez wyszczególnienia poszczególnych części zamówienia. W ocenie Izby skoro pełnomocnik był uprawniony: „do reprezentowania Mocodawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym przez Gminę Orły pn. „ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY ORŁY” (OAF.II.271.1.8.2023)” tym samym należy uznać, że zgodnie z wnioskowaniem a maiori ad minus skoro pełnomocnik mógł reprezentować Odwołującego w zakresie całego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego (jego wszystkich części), to tym bardziej należy uznać, że mógł wnieść odwołanie w zakresie poszczególnych jego części. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta Odwołującego ma szansę znaleźć się na pierwszej pozycji w rankingu ofert, w związku z czym Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani po stronie Odwołującego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Orły”. Postępowanie zostało podzielone na trzy części: 1) odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy Orły (część nr 1), 2) odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z jednostek organizacyjnych oraz obiektów i miejsc użyteczności publicznej (część nr 2), 3) odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów organizacja, utrzymanie i obsługa punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na terenie Gminy Orły oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych (część nr 3). W dniu 9 stycznia 2024 r. Zamawiający zażądał od wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Po złożeniu wyjaśnień, w tym między innymi przez Odwołującego, który wskazał w wyjaśnieniach, że Zamawiający szacował zamówienie i odpowiedzi (kwoty) mieszczą się w oferowanych kwotach wykonawców składających oferty, Zamawiający dnia 19 stycznia 2024 r. na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp unieważnił czynność żądania wyjaśnień wskazując na przeoczenie aktualizacji wyceny wartości szacunkowej dokonanej dnia 20 grudnia 2023 r. W dniu 19 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał EKOLINE do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 31 stycznia 2024 r. EKOLINE przedłożył podmiotowe środki dowodowe żądane przez Zamawiającego. Zamawiający w dniu 2 lutego 2024 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania numer 1 i 2. Z tak dokonanym wyborem nie zgodził się Odwołujący składając w dniu 12 lutego 2024 r. przedmiotowe odwołanie. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKOLINE Usługi Komunalne Sp. z o.o. w zakresie części 1 i 2 jako złożonej z naruszeniem warunków SW Z oraz z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, jak również zaniechanie wyjaśnienia treści oferty EKOLINE (w zakresie części 1 i 2) celem ustalenia jej zgodności z warunkami SW Z i tego, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, a także unieważnienie procedury trybu wyjaśniania ceny oferty EKOLINE z uwagi na aktualizację oraz bez podania jakichkolwiek przyczyn, jak również zaniechanie wezwania wykonawcy EKOLINE do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykazu narzędzi dla części 1 i 2. Odnosząc się do zarzutów nr 2 i 3 w ocenie Izby skutek dokonania przez Zamawiającego w dniu 19 stycznia 2024 r. czynności unieważnienia czynności żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny rozciąga się również na wyjaśnienia złożone przez wykonawców. Co prawda, jak słusznie zauważył Odwołujący, wyjaśnienia, które już zostały złożone znajdują się w dokumentacji postępowania, bowiem wezwani wykonawcy je złożyli (dlatego stanowią one załącznik do protokołu), zdaniem Izby nie mogą oni jednak ponosić negatywnych konsekwencji błędnie dokonanej przez Zamawiającego czynności, która następnie została przez niego unieważniona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę EKOLINE miały na celu wskazanie, jakie okoliczności spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dokonać. Nie można w związku z tym wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca EKOLINE sam z siebie nie przekazałby Zamawiającemu wyjaśnień, uczynił to tylko z uwagi na otrzymane wezwanie. Zdaniem Izby sprzeczne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień byłoby zatem następcze dokonywanie analizy treści złożonych wyjaśnień pod kątem wystąpienia ewentualnego błędu w obliczeniu ceny czy niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia skoro czynność pierwotna została unieważniona. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim, jednak w przedmiotowej sprawie złożone wyjaśnienia nie mogą być traktowane jak standardowe wyjaśnienia złożone w oparciu o art. 224 ustawy Pzp z uwagi na unieważnienie czynności w oparciu, o którą zostały złożone. Ich analizy dokonuje się bowiem w zestawieniu z otrzymanym przez wykonawcę wezwaniem. Zauważyć również należy, że wynagrodzenie wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy i jak wskazał w SW Z Zamawiający to wykonawca będzie ponosił skutki błędów w ofercie wynikających z nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z Zamawiający nie przewidział konieczności wskazywania pozycji podnoszonych przez Odwołującego tj. kosztu zakupu worków, oprogramowania do obsługi systemu rejestrującego pracę pojazdów czy przeszkolenia pracowników. Mając na uwadze powyższą argumentację również zarzut nr 4 nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać należy również, że argumentacja podniesiona przez Odwołującego podczas rozprawy dotycząca możliwości powoływania się przez Zamawiającego na informacje uzyskane np. z Wikipedii nie znalazła się w uzasadnieniu faktycznym odwołania. Odnosząc się do zarzutu nr 5 odwołania Izba wskazuje, że zarzut ten nie został przez Odwołującego prawidłowo postawiony. Podstawę czynności Zamawiającego dokonanej dnia 19 stycznia 2024 r. stanowiło przeoczenie dokonanej 20 grudnia 2023 r. aktualizacji wyceny wartości szacunkowej. Z uwagi na to Zamawiający unieważnił czynność żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący w uzasadnieniu faktycznym podniesionego zarzutu wskazał, że nawet biorąc pod uwagę stan po aktualizacji Zamawiający przynajmniej w zakresie części 1 i tak powinien był wezwać EKOLINE do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby Zamawiający był uprawniony do dokonania unieważnienia dokonanej czynności, chociaż faktycznie po jej dokonaniu powinien był dokonać ponownej oceny ofert i wezwać EKOLINE w prawidłowym trybie tj. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ewentualnie wskazać w protokole postępowania, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Takiego zarzutu Odwołujący w złożonym odwołaniu jednak nie podniósł. Odnosząc się do zarzutu nr 6 odwołania należy wskazać, że Zamawiający w załączniku nr 6 do SW Z wskazał informacje żądane w celu potwierdzenia spełnienia warunku określonego w SW Z. Wykonawca EKOLINE w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego wezwanie z dnia 19 stycznia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w uzupełnionym załączniku nr 6 wskazał informacje, które w ocenie Zamawiającego pozwolą mu na dokonanie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Były to: opis, rodzaj pojazdu / marka oraz podstawa do dysponowania. W pierwszej kolumnie wskazano wymaganie, którego dotyczy dany pojazd. Odwołujący podnosi, że EKOLINE nie wskazał, że dwa z pojazdów dla każdej części spełniają wymagania Zamawiającego (pojazdy: Scania ZKO 9W49 oraz IVECO hakowiec RPR 35593). Izba nie podziela tego stanowiska. Sprowadzałoby się to bowiem do powtórzenia przez EKOLINE przy opisie pojazdu treści wymagania, którego on dotyczy. Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania EKOLINE na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyby wykaz narzędzi złożony przez EKOLINE był niekompletny lub zawierał błędy, a taka sytuacja nie zachodzi bowiem wykonawca EKOLINE wskazał wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu nr 1 jest on zarzutem akcesoryjnym powiązanym z pozostałymi podniesionymi zarzutami, a co za tym idzie w przypadku oddalenia wszystkich pozostałych zarzutów należy przyjąć, że również on nie zasługuje na uwzględnienie. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 341/23 WYROK z dnia 8 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 lutego 2023 r. oraz w dniu 6 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Średniej, FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Bioelektra Group S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Czempinie, PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… Sygn. akt KIO 341/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, nr postępowania: RZP.27.41.2022.LK. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 listopada 2022 r., za numerem 2022/S 223-639597. W dniu 6 lutego 2023 r. odwołanie w zadaniu 3 wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Średniej, FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Bioelektra Group S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący lub Konsorcjum FBSerwis, i zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FBSerwis, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FBSerwis, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; ewentualnie 3. art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia lub uzupełnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp pomimo, że z jego treści nie wynika wprost, czy podmiot, który potwierdził spełnianie warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane, a jednocześnie wynika, że czynności polegające na zagospodarowaniu odpadów wykona członek konsorcjum, którego instalacja nie została wskazana w ofercie, co jest niezgodne z warunkami zamówienia. 4. naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis; 3) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Konsorcjum FBSerwis złożyło ofertę na dwa Zadania: 1. Zadanie 2 (6.1) obejmujące odpady pochodzące z dzielnic Wawer, Rembertów, Wesoła w ilości 62 800 (w tym odpady zmieszane - 30 081 Mg) 2. Zadanie 3 (6.2) obejmujące odpady pochodzące z dzielnic Wawer, Rembertów, Wesoła w ilości 62 800 (w tym odpady zmieszane - 30 081 Mg) W ofercie tej Konsorcjum FBSerwis wskazało m.in. instalację (tak samo w obu zadaniach): Instalacja do mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów innych niż niebezpieczne, Ruszczyn, 97-360 Kamieńsk, Nazwa i adres podmiotu prowadzącego: FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. ul. Wieluńska 50, 97-360 Kamieńsk, 20 03 01, 15 01 07, 20 03 07, Zadanie 2: 30 081 Mg, 3 743 Mg, 1 664 Mg, Zadanie 3: 30 081 Mg, 3 743 Mg, 1 664 Mg. W ocenie Odwołującego Konsorcjum FBSerwis nie ma możliwości wykonania zamówienia w sposób wskazany w ofercie. Zgodnie z pozwoleniem zintegrowanym w instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów innych niż niebezpieczne w Kamieńsku (dalej „instalacja w Kamieńsku”) wykonawca może przetworzyć 150 000 Mg odpadów łącznie. Taki sam limit przewidziano dla odpadów o kodzie 20 03 01, przy czym jest to limit zawierający się w limicie łącznym. Do tej pory instalacja w Kamieńsku została wskazana jako instalacja, w której będą przetwarzane odpady pochodzące z terenu m.st Warszawy oraz Łodzi. W ofertach składanych w ramach postępowań, a następnie w umowach zawartych pomiędzy Zamawiającymi a spółkami z grupy FBSerwis (w których Liderem Konsorcjum była każdorazowo była spółka FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o.), wskazywano instalację w Kamieńsku. Łączna roczna masa samych odpadów zmieszanych (20 03 01, do przetworzenia której wskazano instalację w Kamieńsku, to niemal 190 000 Mg – czyli niemal 40 000 Mg więcej niż roczny limit odpadów, który instalacja w Kamieńsku może przyjąć, zgodnie z posiadaną decyzją. Odwołujący załączył do odwołania tabelę obejmującą zestawienie postępowań, w których jednym z członków konsorcjum była spółka FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. i gdzie wskazywano instalację w Kamieńsku. Tabela przedstawiona jest na okoliczność wykazania, że w ramach obecnie realizowanych umów spółka FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. zobowiązała się do przyjęcia masy odpadów przekraczającej limity wskazane w decyzji. W postępowaniach tych również oceniano odległość instalacji od miejsca odbierania odpadów. Ponieważ limity w instalacjach liczone są w okresie rocznym, a umowy zawierane z MPO Warszawa i miastem Łódź obejmowały okres dłuższy, na podstawie łącznej masy odpadów od odebrania ustalono średnią miesięczność ilość odpadów, a następnie pomnożono ją przez 12. W ten sposób Odwołujący ustalił średnioroczną masę odpadów od zagospodarowania w instalacji. W obecnym postępowaniu ponownie wskazano w ofercie instalację w Kamieńsku jako tę, która zagospodaruje łącznie 70 976 Mg (po 35 488 Mg w ramach każdego z dwóch Zadań), przy czym w Zadaniu 3 oferta ta została uznana za najkorzystniejszą. Powoduje to, że do niemal 190 000 Mg dodać należy kolejne 30 081 Mg tylko odpadów zmieszanych. W przypadku oferty Konsorcjum FBSerwis limit wskazany w decyzji dla instalacji w Kamieńsku to 150 000 Mg, jednak z uwagi na wcześniejsze zobowiązania umowne obejmujące zagospodarowanie odpadów w tej instalacji limit ten został już wyczerpany (zakontraktowany w ramach innych umów). W związku z tym samo porównanie limitu z decyzji z masą objętą Zamówieniem nie pozwala na uznanie, że Konsorcjum FBSerwis ma możliwość przetworzenia sumy mas odpadów podanych w częściach, na które złożono oferty. Złożenie oferty, w której z samej decyzji wynika brak możliwości zagospodarowania wskazanej masy odpadów, jest oczywiście niezgodne z warunkami zamówienia, jednak ten sam skutek powstaje w sytuacji złożenia oferty, w której objęta przedmiotem zamówienia masa odpadów mieści się w limicie określonym w decyzji, jednak w rzeczywistości limit ten został już wykorzystany w ramach innych zobowiązań wykonawcy. W kontekście skutku sytuacja jest bowiem identyczna – powoduje brak możliwości zagospodarowania odpadów zgodnie z przepisami prawa, czego wymagano w SWZ. W punkcie 6.2.2.2. SWZ Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia w sytuacji, gdy dopuszczalne w skali roku ilości odpadów wskazane w decyzji będą mniejsze niż wyliczona przez Zamawiającego suma ilości odpadów dla zadań, na które Wykonawca złoży ofertę/oferty częściowe. Ponieważ limity dla instalacji Kamieńsk są wyższe niż suma mas odpadów o kodach 20 03 01, 15 01 07, 20 03 07, Konsorcjum FBSerwis wskazało tą instalację. Nie oznacza to jednak, że w sytuacji, w której rzeczywiste zobowiązania wykonawcy powodują, że limit wskazany w decyzji został przekroczony, oferta nie podlega odrzuceniu. Okoliczność taka nie została wskazana wprost w SWZ, co nie oznacza, że nie skutkuje odrzuceniem oferty. Konsorcjum FBSerwis zobowiązało się w ofercie do spełniania świadczenia w sposób, którego nie może zrealizować we wskazanej instalacji, zgodnie z posiadanym pozwoleniem zintegrowanym. Nie może bowiem przyjąć rocznie odpadów o masie przekraczającej 150 000 Mg, a limit ten został już „zakontraktowany”. Zawarcie kolejnej umowy oznacza zobowiązanie do przyjęcia odpadów przekraczających limity wskazane w decyzji. Przyjęcie oferty i zawarcie umowy oznacza de facto, że Zamawiający godzi się na sytuację, w której odpady pochodzące z obszaru Zadania 3 albo nie zostaną w ogóle przyjęte, albo zostaną zagospodarowane w instalacji innej niż wskazana w ofercie. Dlatego w ocenie Odwołującego już sam ten fakt powoduje, że oferta Konsorcjum BFSerwis jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dalej Odwołujący przytoczył treść oświadczenia Konsorcjum FBSerwis, o którym mowa w art. 117 ust. 4. Zaznaczył, że wśród instalacji wykazanych w formularzu oferty próżno szukać instalacji prowadzonej przez BIOELEKTRA GROUP S.A. Spółka ta prowadzi instalację tj. Zakład Biosterylizacji Odpadów Komunalnych „Bioeletra Group” w Różankach gm. Susz, która jest położona w odległości większej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów niż każda z pozostałych wskazanych w ofercie instalacji. Zgodnie z postanowieniami SWZ: - Zamawiający przewidział obowiązek osobistego wykonywania następujących czynności: prowadzenie i eksploatację instalacji do przetwarzania odpadów zmieszanych oraz posiadanie i prowadzenie stacji przeładunkowej dla odpadów zmieszanych (jeśli wykonawca deklaruje korzystanie ze stacji przeładunkowej lub wskazuje instalację poza terenem RP (4.14 SWZ). - Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych” przy użyciu własnej instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę (15 OPZ). Oznacza to, że toku wykonywania umowy nie ma możliwości zmiany instalacji na instalację prowadzoną przez podmiot, który nie jest członkiem konsorcjum. - Zamawiający przy wyliczeniu „Kosztu transportu” odpadów będzie brał pod uwagę określoną w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Część II SWZ, maksymalną planowaną ilość odpadów do zagospodarowania w danym zadaniu w okresie realizacji zamówienia oraz jeśli Wykonawca wskaże różne instalacje lub stacje przeładunkowe dla poszczególnych frakcji – z uwzględnieniem ilości przypadających na poszczególne frakcje odpadów wskazanych w tabeli w pkt 20.4.8., wyliczonej zgodnie z danymi, wskazanymi w pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ, w zakresie danego zadania. (20.4.3.3) - Zamawiający zastrzega, że w treści oferty w zakresie poszczególnych rodzajów odpadów Wykonawca zobowiązany jest wskazać wyłącznie jedną instalację przetwarzania odpadów dla danego rodzaju odpadów. (17 OPZ) - Zgodnie zaś z punktem 20.7. SWZ: UWAGA !!! Z zastrzeżeniem wyjątku dotyczącego sytuacji złożenia ofert o takim samym koszcie (art. 249 ustawy i pkt 20.9. SWZ) Zamawiający dla oceny i porównania oferty w zakresie kosztów transportu będzie brał pod uwagę instalacje i stacje przeładunkowe wskazane w ofercie. Instalacje i stacje przeładunkowe ujęte w ofercie nie mogą być na etapie postępowania zmienione lub w przypadku braku w ofercie - uzupełnione. Brak wskazania przez Wykonawcę instalacji w ofercie skutkował będzie jej odrzuceniem. W ocenie Odwołującego całokształt oświadczeń złożonych w ofercie należy w świetle ww. postanowień SWZ interpretować w ten sposób, że BIOELEKTRA GROUP S.A., będzie w należącej do niej instalacji zagospodarowywać odpady zmieszane, jednak z uwagi na to, że instalacja ta jest położona w odległości większej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów niż instalacja w Kamieńsku - nie została ona wskazana w ofercie. Konsorcjum FBSerwis oświadczając, że BIOELEKTRA GROUP S.A. wykona usługi zagospodarowania (przetwarzania) odpadów, oświadczył de facto, że chodzi o odpady zmieszane. Wniosek ten wynika z całokształtu oferty Konsorcjum FBSerwis. W przypadku podmiotów, które miały zagospodarować odpady inne niż zmieszane, czyli realizować część zamówienia, która nie była zastrzeżona do osobistego wykonania, Konsorcjum FBSerwis wskazywało je jako podwykonawców. Tymczasem w przypadku BIOELEKTRA GROUP S.A. podmiot ten jest członkiem konsorcjum, co wskazuje, że zagospodaruje on właśnie odpady zmieszane (zastrzeżone do osobistego wykonania). Powoduje to, że treść oferty Konsorcjum FBSerwis jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem, aby odpady zmieszane były zagospodarowane w jednej instalacji, podczas gdy z oferty Konsorcjum FBSerwis wynika, że skorzysta z przynajmniej dwóch instalacji. Ponadto instalacja taka pod sankcją odrzucenia oferty powinna zostać wskazana w ofercie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt: KIO 2721/22. Wskazał, że Konsorcjum FBSerwis, która wbrew zakazowi korzystania z więcej niż jednej instalacji do zagospodarowania odpadów zmieszanych, złożyła ofertę, w której w samym formularzu wskazano jedną instalację, jednak całokształt oferty wskazuje, że ostatecznie do realizacji zamówienia zostaną użyte dwie instalacje. W ocenie Odwołującego, powodem takiego działania jest brak możliwości zagospodarowania całego strumienia odpadów zmieszanych, obejmującego oba Zadania, na realizację których wykonawca składał ofertę, w instalacji w Kamieńsku, z uwagi na inne zobowiązania tej instalacji do przyjęcia odpadów oraz limity ustalone w pozwoleniu zintegrowanym. W ocenie Odwołującego działanie takie oznacza, również, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1750/21. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum FBSerwis składa ofertę, wskazując w niej instalację, położoną bliżej granic zadania, z którego następuje transport odpadów, w celu uzyskania większej liczby punktów w kryterium „koszty transportu odpadów”. Jednocześnie z treści oświadczenia woli Konsorcjum FBSerwis wynika, że zamierza ono zagospodarować odpady w innej instalacji lub w więcej niż jednej instalacji (w sposób niezgodny z warunkami zamówienia). Instalacje należące do pozostałych członków Konsorcjum FBSerwis położone są w odległości większej niż instalacja w Kamieńsku, dlatego Konsorcjum FBSerwis nie wykazało ich w ofercie. O ile w zakresie instalacji FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o., FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. wskazano, że wykonają następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji, o tyle w przypadku instalacji BIOELEKTRA GROUP S.A. wprost wskazano, że zagospodaruje ona odpady. Działanie takie jest sprzeczne z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum FBSerwis wskazuje w ofercie własną Instalację Komunalną, zlokalizowaną najbliżej granic zadania, z którego będą odbierane odpady, mając wiedzę, że w instalacji tej nie będzie przetwarzał odpadów zmieszanych (z uwagi na limity i inne zobowiązania). Równocześnie jako członka konsorcjum, który zagospodaruje odpady, wskazało podmiot prowadzący instalację zlokalizowaną w dalszej odległości. Taki sposób skonstruowania oferty przesądza, że jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, wskazanie w ofercie Konsorcjum FBSerwis instalacji w Kamieńsku oraz instalacji podwykonawców nastąpiło wyłącznie w takim celu by uzyskać możliwie dużo punktów w kryterium oceny ofert (Kryterium „Koszt usługi”), w sytuacji, gdy w rzeczywistości Konsorcjum FBSerwis nie zamierza realizować zamówienia przy wykorzystaniu instalacji wskazanej w ofercie i branej pod uwagę przy ustaleniu rankingu ofert. Zamówienie, o czym świadczy treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, najprawdopodobniej ma być realizowane z wykorzystaniem instalacji innej niż instalacje wskazane w ofercie, zlokalizowanej w odległości większej od granic zadania, z którego będą odbierane odpady. W ocenie Odwołującego Konsorcjum FBSerwis zakłada, że powołując się na ofertę i wskazanych w niej członków konsorcjum będzie miał możliwość na etapie realizacji zamówienia dokonania zmiany Instalacji Komunalnej wskazanej w ofercie. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zachowanie Konsorcjum FBSerwis opisane powyżej niewątpliwie jest co najmniej działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami – Konsorcjum FBSerwis działa w niniejszej sprawie w sposób nieuczciwy, podając w ofercie w celu uzyskania dodatkowych punktów w Kryterium kosztu instalację, w której nie zamierza przetwarzać całego strumienia odpadów (lub nie zamierza ich przetwarzać w ogóle). Działanie to zagraża przy tym interesom Zamawiającego i konkurencyjnych wykonawców. Sytuacja, jaka wystąpiła w niniejszym Postępowaniu pozbawia przy tym Zamawiającego możliwości wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty - Zamawiający musi przyznać punkty ofercie Konsorcjum FBSerwis z uwzględnieniem instalacji wskazanej w ofercie, mimo iż na etapie realizacji zamówienia ta instalacja nie będzie wykorzystywana do wykonywania zamówienia. Uwzględniając odległość do instalacji, w których rzeczywiście odpady będą przetwarzane, oferta Konsorcjum FBSerwis mogłaby już nie być najkorzystniejsza. Uczciwie działający wykonawca, może wziąć udział w postępowaniu, tylko jeśli może samodzielnie zagospodarować cały strumień odpadów zmieszanych w jednej instalacji. Przyjęcie oferty Konsorcjum FBSerwis w sposób oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji, gdyż stawia w sytuacji gorszej wykonawców, którzy nie wskazali instalacji położonych w mniejszej odległości, z uwagi na „zakontraktowane” już limity. W zakresie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp Odwołujący wskazał, że dotyczy ono relacji w zakresie spełniania warunku posiadania uprawnień a wykonaniem zamówienia. Z oświadczenia takiego powinno wynikać, że ten z członków konsorcjum, który potwierdza spełnianie warunku posiadania uprawnień zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Z oświadczenia złożonego przez Konsorcjum FBSerwis nie wynika, kto wykona usługi zagospodarowanie odpadów zmieszanych, do wykonania których wymagane było posiadanie zezwolenia. Przeciwnie, w ocenie Odwołującego, wynika z niego, że czynność te wykona podmiot, który nie wykazał spełniania warunku. Z treści oświadczenia jasno wynika, że podmiot ten zagospodaruje odpady, czyli zrealizuje część zamówienia pomimo tego, że jego instalacja nie została wykazana w ofercie. Zaznaczył, że tam gdzie Konsorcjum FBSerwis wskazywało członków konsorcjum, których instalacje nie zostały wymienione w wykazie czynił to wyłącznie dla zabezpieczenia sytuacji awaryjnych wskazano wyraźnie: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji. Inaczej jest jednak w przypadku BIOELEKTRA GROUP S.A., gdzie wyraźnie wskazano, że zagospodaruje ona odpady. Odwołujący określił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp jako ewentualny, z uwagi na fakt, że zgodnie z tym przepisem nie znajdzie on zastosowania, jeśli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego taka sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Oferta Konsorcjum FBSerwis podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zatem wezwanie do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów nie znajdzie zastosowania. Gdyby jednak Izba uznała, że zarzuty odnoszące się do niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji nie potwierdziły się, wówczas zaniechanie wezwania do uzupełnienia tych dokumentów staje się aktualne. W dniu 17 lutego 2023 r. Przystępujący FBSerwis oraz Zamawiający złożyli odpowiedź na odwołanie, w której wnieśli o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 21 lutego 2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego FBSerwis o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp (odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony), względnie o zwrot odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 lutego 2023 r. Przystępujący FBSerwis podnosił, że pan M. M., który podpisał odwołanie według wiedzy Przystępującego, jest pracownikiem spółki Eneris Surowce S.A., a liderem konsorcjum wnoszącym odwołanie jest Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o., na potwierdzenie czego złożył elektroniczne poświadczenie złożenia odwołania przez M. M. oraz wydruk ze strony internetowej, z którego wynika, że pan M. M. jest pracownikiem Eneris Surowce S.A. Podkreślił, że art. 510 ustawy pzp wprowadza ograniczenie podmiotowe co do osób, które mogą być pełnomocnikami, a w odniesieniu do pracownika to musi być to pracownik wykonawcy, a nie pozostający w relacji z wykonawcą. Aby mówić, że jest zlecenie, musi istnieć stosunek podstawowy, gdyż pełnomocnictwo ma charakter wtórny do stosunku podstawowego. Uprawnienie do reprezentacji musi pokrywać się z zakresem zlecenia. Przystępujący FBSerwis argumentował, że Pan M. M. nie był uprawniony do wniesienia odwołania i nie jest to brak usuwalny, dlatego odwołanie podlega odrzuceniu. Wniosek został poparty przez Zamawiającego. W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że pan M. M. jest dyrektorem w spółce Eneris Surowce S.A., która jest spółką matką. Natomiast w grupie kapitałowej działa na podstawie zlecenia jako osoba zajmująca się ofertowaniem we wszystkich spółkach z grupy. Wynika to z ogólnego stosunku zlecenia. W odniesieniu do pani M. M., która podpisała odwołanie wniesione ePUAPem Odwołujący wskazał na pytanie Izby, że Ww. jest pracownikiem spółki Eneris Surowce S.A. i obsługuje spółki z całej grupy kapitałowej. Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego została poparta przez Przystępującego PreZero. Wobec powyższych twierdzeń oraz zakwestionowania uprawnienia do wniesienia odwołania przez Zamawiającego i Przystępującego FBSerwis Izba zobowiązała Odwołującego, na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy pzp, do wykazania umocowania do podpisania odwołania przez osobę zaliczoną do kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp w terminie 3 dni od dnia 21 lutego 2023 r. (data posiedzenia). W dniu 24 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł ePUAPem uzupełnienie braków formalnych odwołania, przy czym ePUAP został prawidłowo podpisany przez panią M. M., a pismo przewodnie oraz dokumenty złożone na potwierdzenie, że pan M. M. i pani M. M. pozostają w stosunku zlecenia ze spółką ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. zostały podpisane przez pana M. M. oraz panią M. F. – adwokat. Uzupełnione dokumenty poza pismem przewodnim zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący dołączył również uzasadnienie zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie z dnia 27 lutego 2023 r. Przystępujący FBSerwis podniósł, że Odwołujący nie doręczył informacji stanowiących odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia braków formalnych Przystępującemu i wniósł o: 1) uznanie przedłożonych przez Odwołującego informacji za bezskuteczne i w konsekwencji odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, ewentualnie, 2) doręczenie Przystępującemu informacji przekazanych przez Odwołującego w wykonaniu wezwania Składu Orzekającego Izby. Przystępujący FBSerwis wskazał w piśmie, że ww. uzupełnienie braków formalnych podlega doręczeniu wszystkim Stronom i Uczestnikom postępowania odwoławczego. Powołał się w tym zakresie na uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2005 r. sygn. akt: III CZP 65/05. Zaznaczył, że informacje, do przedstawienia których Izba wezwała Odwołującego na posiedzeniu mają istotne znaczenie z punktu widzenia wszystkich Stron i Uczestników postępowania, gdyż są niezbędne do ustalenia, czy odwołanie wniesione w sprawie było skuteczne. Wskazał, że osoba podpisująca odwołanie i w istocie wnosząca je do Krajowej Izby Odwoławczej tylko wówczas mogła skutecznie zainicjować postępowanie odwoławcze, jeżeli była zdolna do reprezentowania Odwołującego. Podkreślił, że takie informacje nie zostały przekazane Przystępującemu (pomimo, iż jak wynika z wiedzy Przystępującego, zostało przekazane innym uczestnikom postępowania – w szczególności Zamawiającemu). Dlatego, w ocenie Przystępującego, pismo dotyczące przekazania ww. informacji winno zostać przez Izbę pominięte, a w konsekwencji odwołanie powinno zostać odrzucone. Argumentował, że przekazywanie uczestnikom postępowania odwoławczego odpisów składanych pism i wyjaśnień w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest standardem i obowiązkiem wynikającym zarówno z art. 507 ustawy pzp, jak i z art. 511 ust. 1 ustawy pzp (odpisy pełnomocnictwa). Pismem z dnia 1 marca 2023 r. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania. Wskazał, że braki formalne zostały uzupełnione w terminie wyznaczonym przez Izbę. Argumentował, że Izba nie zobowiązała Odwołującego do przekazania tych dokumentów pozostałym uczestnikom postępowania, w związku z tym ani przepis ani zobowiązanie Izby nie nakładało takiego obowiązku na Odwołującego. Żaden przepis ustawy pzp nie stanowi, że dla skuteczności uzupełniania braków formalnych konieczne jest ich przekazania Przystępującemu. Brak też podstaw prawych do przekazania uzupełnionych dokumentów przez Izbę. Dalej podniósł, że przepis art. 528 pkt 2 ustawy pzp, na który powołał się Przystępujący, jasno stanowi, że odwołanie odrzuca się jeśli zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a nie w przypadku, gdy odpowiadając na wezwanie do usunięcia braków formalnych Odwołujący nie przykaże uzupełnionych dokumentów Przystępującemu, gdyż to nie Przystępujący ocenia umocowanie Odwołującego, lecz Izba. Wskazał, że przekazał Zamawiającemu uzupełnione dokumenty z uwagi na to, że kopia odwołania również została Zamawiającemu przekazana. Niemniej jednak zgodnie z orzecznictwem KIO w ocenie Odwołującego nawet do tego nie był zobowiązany przepisami prawa, gdyż art. 514 ust. 2 ustawy pzp stanowi o przekazaniu kopii odwołania, nie zaś dokumentów uzupełnianych w trybie art. 518 ustawy pzp. Podniósł, że uzupełnienie braków formalnych nie jest żadnym pismem procesowym, ale nawet gdyby tak przyjąć to brak przekazania kopii pisma procesowego Przystępującemu bez wątpienia nie może skutkować odrzuceniem odwołania. Pismem z dnia 3 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, a ponadto wniósł o zwrócenie odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 w zw. z art. 518 ust. 1 ustawy pzp z uwagi na to, że Odwołujący w wyznaczonym przez Izbę terminie nie usunął braków odwołania w zakresie umocowania pełnomocnika do wniesienia odwołania, z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków wniósł o zobowiązanie Odwołującego do przedstawienia pisma i dokumentów potwierdzających umocowanie do podpisania odwołania przez osobę zaliczoną do kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp w wersji niezawierającej tajemnicy przedsiębiorstwa, a pozwalającej Przystępującemu na ustosunkowanie się do twierdzeń Odwołującego mających przemawiać za skutecznością umocowania (w szczególności przez opisanie w sposób ogólny stosunku prawnego, z którego Odwołujący wywodzi zdolność osoby wnoszącej odwołanie do występowania w charakterze pełnomocnika Odwołującego). Przystępujący FBSerwis wskazał, że w dniu 1 marca 2023 r. w odpowiedzi na wniosek o wgląd do akt Przystępujący otrzymał z Krajowej Izby Odwoławczej informację, że Odwołujący złożył pismo w sprawie uzupełnienia braków formalnych odwołania i przedstawił dokumenty, które jednak w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismo to, jak wynika z udostępnionych Przystępującemu dokumentów, nie zostało opatrzone prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przystępujący wskazał, że odwołanie powinno zostać odrzucone, względnie zwrócone, gdyż: „1) brak zdolności osoby wnoszącej odwołanie do występowania w charakterze pełnomocnika jest wadą odwołania, która nie może być naprawiona poprzez późniejsze zatwierdzenie odwołania przez Odwołującego, a która prowadzi do nieważności postępowania, 2) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Izby nie doręczył skutecznie dokumentów mających w założeniu wykazać zdolność osoby podpisującej odwołanie do występowania w charakterze pełnomocnika, przedłożył je bowiem w niewłaściwej formie, 3) już sam charakter złożonych przez Odwołującego dokumentów (niezależnie od nieskuteczności ich przedstawienia Izbie) wskazuje, że zarówno Pan M. M. jak i Pani M. M. nie mieli zdolności do występowania w charakterze pełnomocnika konsorcjum Odwołującego, bowiem: a) nie byli i nie są pracownikami żadnego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a tworzących konsorcjum Odwołującego, lecz pracownikami innej (choć powiązanej kapitałowo) spółki, b) nie mogą być uznani za osoby pozostające z Odwołującym (uczestnikami jego konsorcjum) w stosunku zlecenia, którego zakres miałby rzekomo obejmować sprawy objęte odwołaniem i. bowiem sam fakt udzielenia pełnomocnictwa nie stanowi zawarcia umowy zlecenia uprawniającej do występowania w charakterze pełnomocnika, ii. „wewnętrzne przepisy” obowiązujące w grupie kapitałowej Eneris nie tworzą żadnego stosunku zobowiązaniowego, a już w szczególności stosunku zlecenia, iii. Umowa SLA zawarta pomiędzy Eneris Surowce S.A. a Eneris ECU sp. z o.o. konstruuje stosunek zobowiązaniowy jedynie pomiędzy spółkami, nie zaś pomiędzy ich pracownikami, iv. Odwołujący nie wykazał, aby osoba składająca odwołanie osobiście zawarła umowę zlecenia (umowę o świadczenie usług) ze spółką Eneris ECU sp. z o.o., a tylko w takim przypadku można byłoby mówić o pozostawaniu tej osoby w stosunku zlecenia z wykonawcą wspólnie ubiegającym się o zamówienie.” Przystępujący podniósł m.in., że uzupełnione dokumenty zostały przedstawione Izbie w postaci elektronicznej, z zamiarem opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym i z jednoczesnym przesłaniem kopii do Zamawiającego. Doręczenie ww. dokumentów w takiej formie byłoby skuteczne jedynie wówczas, gdyby Odwołujący 1) opatrzył je prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym, 2) przekazał ich kopię również Przystępującemu (oraz Przystępującemu po stronie Odwołującego) co najmniej w ograniczonym zakresie, tj. bez informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a Odwołujący nie dochował ww. wymogów. Zaznaczył, że skoro odwołanie powinno zostać przedłożone z zachowaniem formy elektronicznej lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, to uzupełnienie braków tego odwołania (względnie: wyjaśnienie jego formalnej poprawności w zakresie zdolności pełnomocnika do wniesienia odwołania) również wymagało zachowania tej samej formy. Uzupełnienie braków formalnych zostało opatrzone certyfikatami nieznanych osób. Pismo to zostało podpisane trzema podpisami, z których każdy okazał się nieprawidłowy. Każdy z podpisów przy weryfikacji był oceniany jako posiadający niepoprawną strukturę oraz generował komunikat o ogólnym błędzie certyfikatu. Ostatecznie nie wiadomo kto podpisał przekazane dokumenty i czy był on umocowany do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Powyższe w ocenie Przystępującego musi skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, względnie zwróceniem go na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy pzp wobec bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1 ustawy pzp. W ocenie Przystępującego w stanie faktycznym sprawy zachodzą obie te podstawy, bowiem z nieuzupełnienie braków formalnych odwołania równoznaczne jest z brakiem wykazania, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony. Niezależnie od powyższego odwołanie winno zostać odrzucone (względnie zwrócone na zasadzie art. 519 ust. 1 ustawy pzp) również z tej przyczyny, że Odwołujący nie przekazał jego kopii wszystkim uczestnikom postępowania. Odnośnie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wniósł o ich udostępnienie z uwagi na nieskuteczność zastrzeżenia. Dodatkowo na posiedzeniu w dniu 6 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis wniósł o zwrot odwołania, z uwagi na okoliczność, że odwołanie wniesione ePUAPem zostało podpisane przez panią M. M., której pełnomocnictwa nie przekazano wraz z odwołaniem i nie uzupełniono. Izba uznała argumentację Przystępującego FBSerwis za niezasadną i postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp oraz o zwrot odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 w zw. z art. 518 ust. 1 ustawy pzp. Na wstępie podkreślenia wymaga, że na wezwanie Izby Odwołujący uzupełnił dokumenty potwierdzające umocowanie do podpisania odwołania przez osobę zaliczoną do kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp, które wpłynęło do Izby 24 lutego 2023 r., czyli w terminie 3 dni od dnia 21 lutego 2023 r. (data posiedzenia). Uzupełnione dokumenty zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (do dokumentów dołączono uzasadnienie zastrzeżenia), dlatego też Izba nie przywołuje ich treści. Izba zauważa jedynie, ż z przesłanych Izbie dokumentów w sposób niewątpliwy wynika, iż zarówno Pan M. M. jak i Pani M. M. są osobami z kręgu wymienionego w art. 510 ustawy pzp, gdyż pozostają z Wykonawcą - Liderem Konsorcjum - ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (uprawnionym do reprezentowania Konsorcjum - Odwołującego) w stosunku zlecenia, a wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wchodzi w zakres udzielonego im zlecenia. Umocowanie do wniesienia odwołania ePUAPem przez Panią M. M. wynika więc z samego zakresu udzielonego Ww. zlecenia. Zgodnie z art. 734 par. 2 k.c. – w braku odmiennej umowy zlecenie obejmuje umocowanie do wykonania czynności w imieniu dającego zlecenie. Przepis ten nie uchybia przepisom o formie pełnomocnictwa. Przy czym dla skuteczności umocowania do wniesienia odwołania wystarczy forma pisemna lub postać elektroniczna, a umowa zlecenia została przedstawiona w formie pisemnej. Natomiast Pan M. M. podpisujący odwołanie działał na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu w zakresie czynności objętych zleceniem. Dodania wymaga, że uzupełnienie zostało dokonane w prawidłowej formie i wniesione ePUAPem. Zgodnie z wydrukiem z ePUAP znajdującym się w aktach sprawy, uzupełnienie zostało prawidłowo podpisane przez Panią M. M. („stan podpisu / stan certyfikatu – prawidłowy”). Jednocześnie załączone dokumenty zostały podpisane zarówno przez Pana M. M. jak i M. F. – adwokat - kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. W konsekwencji uznać należało, że odwołanie wniosła osoba uprawniona w świetle art. 510 ustawy pzp, a wnioski Przystępującego FBSerwis nie zasługiwały na uwzględnienie. Dodatkowo podnieść należy, że dyspozycja art. 528 pkt 2 ustawy pzp nie wpisywała się w okoliczności faktyczne podnoszone przez Przystępującego FBSerwis. Jak wynika z powyższego przepisu odwołanie podlega odrzuceniu jeżeli zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W przedmiotowej sprawie odwołanie niewątpliwie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. z siedzibą w Chrzanowie, Altvater Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, czyli Wykonawcę, a więc pomiot uprawniony. Podnoszone przez Przystępującego FBSerwis okoliczności mogłyby ewentualnie skutkować zwrotem odwołania, ponieważ dotyczyły uprawnienia określonych osób do jego wniesienia, a więc do działania w imieniu Wykonawcy – Odwołującego, które to jednak zastrzeżenia, jak wskazano wyżej, nie potwierdziły się. Niezasadne okazały się również twierdzenia Przystępującego FBSerwis o konieczności uznania uzupełnienia braków formalnych za nieskuteczne z uwagi na niedoręczenie dokumentów uzupełnionych Przystępującemu. W pierwszej kolejności podnieść należy, że Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2023 r. nie zobowiązała Odwołującego do przekazania uzupełnianych dokumentów Zamawiającemu oraz Uczestnikom postępowania odwoławczego. Ponadto, zgodnie z art. 518 ustawy pzp kompetencja w zakresie dokonywania czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w tym w zakresie badania braków formalnych odwołania, kierowania wezwań w tym zakresie oraz ocena uzupełnianych dokumentów należy do Prezesa Izby: „Jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. (…) 3. Prezes Izby poucza w wezwaniu, o którym mowa w ust. 1, że w przypadku niepoprawienia, nieuzupełnienia lub niedołączenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni, odwołanie zostanie zwrócone.”, względnie do Składu orzekającego w świetle par. 13 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (t. j. Dz. U. 2020 r., poz. 2453): „1. Skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 11 ust. 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń, w szczególności: 1) wzywa odwołującego, w drodze zarządzenia, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania, złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, na podstawie art. 519 ust. 4 w związku z art. 518 ust. 1 i 3 ustawy”. Podsumowując, Ustawodawca w ogóle nie przewidział doręczania przeciwnikom procesowym odwołującego pism stanowiących uzupełnienie braków formalnych. Kompetencją Prezesa Izby i składu orzekającego jest więc ustalenie czy brak uzupełniono w terminie i czy to uzupełnienie jest prawidłowe. Natomiast brak doręczenia pisma o uzupełnieniu braków formalnych lub jego załączników przeciwnikom procesowym nie wywołuje żadnych negatywnych skutków procesowych. Co więcej, uzupełnione przez Odwołującego dokumenty zostały skutecznie zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do dokumentów dołączono uzasadnienie zastrzeżenia wykazujące wszystkie przesłanki z art. 11 UZNK, pomimo że w ocenie Izby art. 18 ust. 3 ustawy pzp („3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”.) nie ma zastosowania w postępowaniu odwoławczym a jedynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba uznała skuteczność zastrzeżenia uzupełnianych dokumentów, dlatego nie podlegały one ujawnieniu. W konsekwencji powyższego chybiona okazała się argumentacja Przystępującego FBSerwis o nieskuteczności dokonanego uzupełnienia braków formalnych, a także pozostałe podnoszone zastrzeżenia. Dlatego też, Izba oddaliła wnioski Przystępującego FBSerwis o odrzucenie, względnie o zwrot odwołania. Izba postanowiła także oddalić wniosek Odwołującego o niedopuszczenie Przystępującego FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym. W pismach z dnia 24 lutego 2023 r. oraz z dnia 1 marca 2023 r. Odwołujący podnosił, że wezwanie do wykazania, że pełnomocnik jest w kręgu osób określonych w art. 510 ustawy pzp, jako braku formalnego, oznacza, że Izba za niewystraczające uznała oświadczenie Odwołującego, złożone na posiedzeniu. Podniósł, że prezentowana przez Przystępującego i przyjęta przez Izbę w niniejszej sprawie interpretacja przepisu art. 510 ustawy pzp, wskazująca na konieczność wykazania (a nie tylko oświadczenia), że osoba podpisująca odwołania znajduje się w kręgu osób określonych w art. 510 ustawy pzp, powinna znaleźć analogiczne zastosowanie do pełnomocnika przystępującego. Zasada równego traktowania nakazuje bowiem, że w tej sytuacji również inni pełnomocnicy powinni wykazać (a nie tylko oświadczyć), że znajdują się w kręgu podmiotów do reprezentacji określonym w art. 510 ustawy pzp. Wskazał, że w imieniu Przystępującego Konsorcjum FBSerwis przystąpienie zostało wniesione przez Pana M. Sz. – pełnomocnika. Do pisma, w którym zgłoszono przystąpienie załączono pełnomocnictwo, wskazano, że pełnomocnictwo udzielone jest radcy prawnemu M. Sz. Odwołujący argumentował, że jest to tylko oświadczenie, że dana osoba znajduje się w kręgu podmiotów, o których mowa w art. 510 ustawy pzp. Fakt, że Pan M. Sz. jest radcą prawnym nie został wykazany. W związku z tym należało w ocenie Odwołującego uznać, że przystąpienie nie zostało zgłoszone skutecznie. O ile bowiem w przypadku Odwołującego zastosowanie znajdzie art. 518 ustawy pzp, o tyle braki formalne w przystąpieniu nie podlegają uzupełnieniu. Wskazał, że wniosek taki nie był złożony wcześniej, gdyż Odwołujący inaczej interpretuje treść art. 510 ustawy pzp. W piśmie z dnia 3 marca 2023 r. Przystępujący FBSerwis wskazał, że pełnomocnik Przystępującego – w przeciwieństwie do pełnomocnika Odwołującego, już składając przystąpienie powołał się na posiadanie tytułu radcy prawnego (zarówno w Przystąpieniu, jak i załączonym pełnomocnictwie), a okoliczność ta podlega prostej weryfikacji – bowiem lista radców prawnych prowadzonych przez Okręgową Izbę Radców w Warszawie jest jawna (dostępna na stronie internetowej pod adresem – i można na niej znaleźć pełnomocnika wnoszącego przystąpienie). Ponadto podniósł, że zawód radcy prawnego (podobnie jak adwokata) jest zawodem zaufania publicznego, którego wykonywanie wymaga nie tylko posiadania specjalistycznego wykształcenia, ale również kierowania się specyficznymi, podwyższonymi regułami etycznymi – nad przestrzeganiem których czuwają odpowiednie organy korporacyjne, a których naruszenie wiąże się z surową odpowiedzialnością zawodową. Wskazał, że obowiązek wykazania zdolności do bycia pełnomocnikiem nie dotyczy zawodowych pełnomocników (adwokatów, radców prawnych) a jedynie tych, którzy uprawnienie do występowania w tej roli wiążą z tym, że pozostają z mocodawcą w odpowiednim stosunku podstawowym (zlecenia, zarządu majątkiem lub interesami, stosunku pracy) – uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2012 r., sygn. akt II PZ 21/12. Odnosząc się do wniosku Odwołującego w pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że Przystępujący FBSerwis został już dopuszczony przez Izbę do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 lutego 2023 r., a więc wniosek Odwołującego wyrażony w piśmie z dnia 1 marca 2023 r. należało uznać za spóźniony. Co do argumentacji Odwołującego to Izba w całości podziela stanowisko Przystępującego FBSerwis w tym zakresie i przyjmuje je za własne. Niewątpliwie bowiem, okoliczność że osoba podpisująca zgłoszenie przystąpienia w imieniu FBSerwis jest osobą z kręgu osób uprawnionych, o których mowa w art. 510 ustawy pzp, wynikała już z treści samego pełnomocnictwa dołączonego do zgłoszenia. Ewentualna weryfikacja czy dana osoba jest zawodowym pełnomocnikiem nie jest utrudniona, gdyż informacje takie są jawne i publicznie dostępne. Co więcej, jest możliwa na etapie posiedzenia z udziałem stron przez okazanie legitymacji potwierdzającej przynależność do samorządu zawodowego adwokatów lub radców prawnych, o czym powinno być wiadome Odwołującemu, skoro sam był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. W konsekwencji wniosek Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której przystępuje zgłosili skuteczne przystąpienie: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: FBSerwis Kamieńsk sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku, FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Średniej, FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, FBSerwis Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Bioelektra Group S.A. z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Czempinie, PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Tabela – zestawienie zamówień, w ramach których odpady zostaną przekazane do instalacji w Kamieńsku), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3 sierpnia 2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4 (7*) w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg, wraz z załącznikami i aneksami; zmiana treści SWZ z dnia 4 listopada 2022 r. w postępowaniu pn. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów kuchennych ulegających biodegradacji, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r., informacja z wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2 (6.1), umowa nr 234/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 12 lipca 2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 2(2.2*) w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg, wraz z załącznikami i aneksami; umowa nr 255/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3 sierpnia 2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 3 (4*) w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg, wraz z załącznikami i aneksami; umowa nr 369/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 22 listopada 2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4(9) w planowanej ilości maksymalnej 99 997 Mg, wraz z załącznikami i aneksami), zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego FBSerwis (w tym dowody: aneks nr 256/RZP/ZDO/022/2022 do umowy wraz z załącznikami, prognoza dotycząca mocy przerobowych instalacji [tajemnica przedsiębiorstwa], tabela dotycząca ilości odpadów faktycznie zagospodarowanych w ramach wcześniejszych umów wraz z danymi sprawozdawczymi [tajemnica przedsiębiorstwa]), pismo procesowe Odwołującego (w tym dowody: JEDZ – 3 szt. oraz formularz ofertowy Przystępującego FBSerwis w postępowaniu dla Miasta Łodzi), pismo procesowe Przystępującego FBSerwis złożone na posiedzeniu w dniu 6 marca 2023 r. wraz z dowodami dotyczącymi okoliczności przywołanych w piśmie a objętych tajemnicą przedsiębiorstwa [dowody: tajemnica przedsiębiorstwa], dowody złożone na rozprawie przez Przystępującego FBSerwis (faktury 7 szt. [tajemnica przedsiębiorstwa]) oraz przez Odwołującego (Tabela - opracowanie własne wskazujące dodatkowe realizacje gdzie Przystępujący podał instalację w Kamieńsku ponad podane w Tabeli dołączonej do odwołania, oraz dokumenty źródłowe z postepowań, w tym wybór najkorzystniejszej oferty; opracowanie własne na potwierdzenie, że w przypadku wskazania instalacji Bioelektra koszt transportu w ofercie Przystępującego FBSerwis byłby wyższy), pisma i dowody dotyczące uzupełnienia braków formalnych (elektroniczne poświadczenie złożenia odwołania przez M. M. oraz wydruk ze strony internetowej na potwierdzenie, że pan M. M. jest pracownikiem Eneris Surowce S.A., pismo przewodnie Odwołującego z dnia 24 lutego 2023 r. oraz załączniki - uzupełnienie braków formalnych wraz załącznikami [tajemnica przedsiębiorstwa], pisma FB Serwis z dnia 27 lutego 2023 r. oraz z dnia 3 marca 2023 r. wraz z załącznikami, pismo Odwołującego z dnia 1 marca 2023 r. wraz z załącznikami). Na rozprawie w dniu 6 marca 2023 r. Odwołujący i Przystępujący PreZero wnieśli o udostępnienie im dowodów złożonych przez Przystępującego FBSerwis, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego i uznając skuteczność zastrzeżenia dowodów złożonych przez Przystępującego FBSerwis jako tajemnica przedsiębiorstwa postanowiła o ich nieujawnianiu. W tym zakresie Izba ponownie wskazuje, że art. 18 ust. 3 ustawy pzp nie ma zastosowania w postępowaniu odwoławczym, a jedynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba za wystarczające uznała wykazanie przesłanek z art. 11 UZNK przedstawione przez Przystępującego FBSerwis na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ I POSTANOWIENIA OGÓLNE: - „4. Generalne zasady uczestnictwa w postępowaniu (…) 4.14. Zamawiający wprowadza zastrzeżenie wskazujące na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia. Pod pojęciem kluczowe zadania zamówienia Zamawiający rozumie prowadzenie i eksploatację instalacji do przetwarzania odpadów zmieszanych. Jednocześnie w przypadku, gdy Wykonawca zadeklaruje korzystanie ze stacji przeładunkowej dla zmieszanych odpadów komunalnych, bądź w sytuacji wskazania instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych mieszczącej się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, kluczowym zadaniem zamówienia jest również posiadanie i prowadzenie stacji przeładunkowej dla tych odpadów na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom wyłącznie w pozostałym zakresie. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania przez Wykonawcę nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, zgodnie z formularzem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Wskazanie części zamówienia, której wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom, winno nastąpić poprzez określenie jej rodzaju i zakresu. W przypadku braku takiego wskazania Zamawiający uzna, że Wykonawca zrealizuje przedmiotowe zamówienie samodzielnie.” Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ II INFORMACJE O CHARAKTERZE PRAWNYM, EKONOMICZNYM, FINANSOWYM I TECHNICZNYM - „6.2.2. Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 6.2.2.1. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej 6.2.2.1.1. Zamawiający wymaga od Wykonawcy posiadania uprawnień do przetwarzania w okresie realizacji zamówienia odpadów zmieszanych (20 03 01), tj. 1) zezwolenie na przetwarzanie odpadów zmieszanych wydane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 699 ze zmianami) lub 2) pozwolenie zintegrowane/pozwolenie, wydane na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 1973 ze zmianami) uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów zmieszanych, z dopuszczonymi do przetwarzania w skali roku ilościami odpadów zmieszanych na poziomie nie mniejszym niż: 41 355 Mg dla Zadania 1 (1), 20 055 Mg dla Zadania 2 (6.1), 20 055 Mg dla Zadania 3 (6.2). (…) 6.2.2.2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia, o których mowa w pkt 6.2.2.1.1., w pkt. 6.2.2.1.2. lub w pkt. 6.2.2.1.3. i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W związku z wymogiem wskazania jednej instalacji do przetwarzania odpadów i stacji przeładunkowej, uprawnienia członków konsorcjum do przetwarzania lub do zbierania odpadów zmieszanych nie podlegają sumowaniu. W przypadku złożenia ofert na kilka części oraz wykazania w treści Formularzy oferty dla tych zadań takiej samej instalacji przetwarzania/stacji przeładunkowej odpadów 20 03 01, Zamawiający dokonując oceny posiadanych uprawnień w zakresie przetwarzania/zbierania, zweryfikuje możliwość realizacji usługi dla tych części łącznie. Np. w przypadku złożenia oferty na Zadanie 2 (6.1) oraz Zadanie 3 (6.2) i wskazania dla obu części, przetwarzania odpadów 20 01 03 w tej samej instalacji, Zamawiający, weryfikując możliwość realizacji usługi sprawdzi, czy decyzja Wykonawcy potwierdza możliwość przetwarzania odpadów, o których mowa powyżej, w ilości 40 110 Mg, odpowiadającej sumie wartości wymaganych w zakresie obu części. Powyższe oznacza, że wymaganie odnoszące się do posiadania przez Wykonawcę uprawnienia do przetwarzania/zbierania w okresie realizacji zamówienia odpadów 20 03 01 we wskazanej instalacji/stacji przeładunkowej, dotyczy dysponowania dopuszczonymi w skali roku ilościami do przetwarzania / zbierania, na poziomie nie mniejszym niż suma ilości wymaganych przez Zamawiającego dla poszczególnych zadań, na które Wykonawca złoży ofertę. Ilości te muszą znaleźć pokrycie w posiadanych przez Wykonawcę uprawnieniach. W przypadku, w którym dopuszczone w skali roku ilości odpadów wskazane w decyzji będą mniejsze niż wyliczona przez Zamawiającego suma ilości odpadów dla zadań, na które Wykonawca złoży ofertę/oferty częściowe, Zamawiający odrzuci złożoną ofertę/wszystkie oferty częściowe, jako niezgodne z warunkami zamówienia.” - „10. Oferta wspólna. (…) 10.7. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia, o których mowa w pkt 6.2.2.1.1., w pkt. 6.2.2.1.2. lub w pkt. 6.2.2.1.3. SWZ i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W związku z wymogiem wskazania jednej instalacji do przetwarzania odpadów i stacji przeładunkowej, uprawnienia członków konsorcjum do przetwarzania lub do zbierania odpadów zmieszanych nie podlegają sumowaniu. (…) 10.10. Zamawiający nie określił odmiennych wymagań związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.” Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ III ZASADY PRZYGOTOWANIA OFERTY: - „12. Opis sposobu przygotowania oferty. (…) 12.5. Na ofertę składają się: 12.5.1. wypełniony Formularz oferty dla danego zadania – wg wzoru określonego w Części III SWZ; 12.5.2. wypełniony Formularz cenowy dla danego zadania – wg wzoru określonego w Części V SWZ. 12.6. Do oferty Wykonawca dołącza: (…) 12.6.6. oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, wg wzoru określonego w załączniku nr 4 do SWZ.” Zgodnie z SWZ: ROZDZIAŁ IV TRYB I ZASADY WYBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY: - „20. Kryteria oceny ofert 20.1. Przy wyborze oferty, w zakresie wszystkich zadań, tj. Zadania 1(1), Zadania 2(6.1) oraz Zadania 3(6.2), Zamawiający będzie kierował się kryterium kosztu usługi zagospodarowania odpadów komunalnych. Koszt usługi Waga – 100 %. 20.2. W ramach kryterium kosztu usługi brane będą pod uwagę zsumowane koszty: 1) „Cena oferty” za zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz 2) „Koszt transportu” odpadów komunalnych ponoszony przez Zamawiającego lub Miasto Stołeczne Warszawa za transport odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej/-ych wskazanej/-ych przez Wykonawcę w ofercie. 20.3. Zasady uwzględniania „Ceny oferty” w kryterium „Kosztu usługi”. 20.3.1. Dla celów porównania ofert w ramach danego zadania brana będzie pod uwagę całkowita cena oferty brutto zagospodarowania odpadów dla danego zadania podana w Formularzu cenowym, z zastrzeżeniem, że jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. z 2022 r., poz. 931 ze zmianami), Zamawiający doliczy do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. (…) 20.4. Zasady uwzględniania „Kosztu transportu” odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej w kryterium „Kosztu usługi”. 20.4.1. W ramach oceny ofert Zamawiający weźmie pod uwagę koszty transportu odpadów jakie Zamawiający lub Miasto Stołeczne Warszawa będzie zobowiązane ponieść w związku ze: 20.4.1.1. wskazaniem przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty) adresu instalacji, w których odpady będą zagospodarowane lub adresu stacji przeładunkowej, do której będą one transportowane, odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów; oraz 20.4.1.2. wynikającą z treści złożonej oferty, koniecznością wypłaty wyższego wynagrodzenia podmiotom odpowiedzialnym za transport odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej, które zostały wybrane w postępowaniach organizowanych przez Miasto Stołeczne Warszawa, w sytuacji, gdy transport odpadów odbywa się do instalacji lub stacji przeładunkowej odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów. Transport wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia dla danego zadania wyłącznie do instalacji lub stacji przeładunkowej położonej/-ych w odległości do 40 km od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów, nie generuje kosztów transportu - w takim przypadku koszt transportu ocenianej oferty wynosi 0 zł. 20.4.2. Odległość instalacji lub stacji przeładunkowej do 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów, nie jest kosztem transportu jaki Zamawiający lub Miasto Stołeczne Warszawa musi ponosić (uwzględniony jest on w cenie odbioru odpadów), w związku z tym odległość ta nie będzie brana pod uwagę przy wyliczeniu kosztów transportu w ramach kryterium „Koszt usługi” również w sytuacji, gdy instalacja zagospodarowania odpadów lub stacja przeładunkowa znajdują się w większej odległości niż 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów. Przykładowo, jeśli wskazana przez Wykonawcę instalacja zagospodarowania odpadów lub stacja przeładunkowa do której odpady będą transportowane będzie w odległości 100 km od granicy zadania (L), przyjęte zostanie, iż koszt usługi związany jest z transportem odpadów na odległość 60 km (L-40). 20.4.3. Zamawiający przy wyliczeniu „Kosztu transportu” odpadów będzie brał pod uwagę: 20.4.3.1. odległość do instalacji zagospodarowania odpadów lub stacji przeładunkowej wskazanej/-ych przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty), pomniejszona o 40 km (L-40); oraz 20.4.3.2. wynagrodzenie za 1 km transportu 1Mg odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowej (od jej adresu) odległej o ponad 40 km w linii prostej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów, przewidziane w umowie zawartej przez Miasto Stołeczne Warszawa na odbiór odpadów komunalnych właściwej dla danego zadania; oraz 20.4.3.3. określoną w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Część II SWZ, maksymalną planowaną ilość odpadów do zagospodarowania w danym zadaniu w okresie realizacji zamówienia oraz jeśli Wykonawca wskaże różne instalacje lub stacje przeładunkowe dla poszczególnych frakcji - z uwzględnieniem ilości przypadających na poszczególne frakcje odpadów wskazanych w tabeli w pkt 20.4.8., wyliczonej zgodnie z danymi, wskazanymi w pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ, w zakresie danego zadania. 20.4.4. Wykonawca może wskazać w ofercie (Formularz oferty) dla danej frakcji odpadów jedną instalację, w której odpady te będą zagospodarowane. 20.4.5. W ofercie (Formularz oferty) może zostać wskazana także nie więcej niż jedna stacja przeładunkowa dla danej frakcji odpadu. Zgodnie z pkt 17 Opisu Przedmiotu Zamówienia - Część II SWZ (w Zakresie Zadania 1 (1), w zakresie Zadania 2 (6.1) i Zadania 3 (6.2)) stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów powinna być zlokalizowana w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpowiedniej frakcji odpadów oraz Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej. W takim przypadku brana będzie do oceny odległości odległość stacji przeładunkowej od granicy zadania, z którego następuje transport odpadów. 20.4.6. Odległość do instalacji zagospodarowania odpadów lub stacji przeładunkowej wskazanej/-ych przez Wykonawcę w ofercie (Formularz oferty) zostanie zmierzona od granicy obszaru zadania do miejsca lokalizacji instalacji lub stacji przeładunkowej po najkrótszej drodze w linii prostej, przy wykorzystaniu oprogramowania klasy GIS. Informacje o działkach zostaną pobrane z udostępnionej pod adresem: ewidencji zbiorów i usług danych przestrzennych. W trakcie obliczeń wykorzystana zostanie usługa pobierania danych WFS, zaś w przypadku braku dostępności usługi pobierania, zostanie wykorzystana usługa przeglądania WMS. Otrzymane wartości zostaną zaokrąglone do najbliższej liczby całkowitej (do pełnego kilometra). 20.4.7. Na podstawie umów zawartych z Miastem Stołecznym Warszawa przyjmuje się, że koszt 1 km transportu 1 Mg odpadów dla poszczególnych zadań wynosi brutto: Zadanie 1 (1) – 0,320 zł za 1 km Zadanie 2 (6.1) – 0,310 zł za 1 km Zadanie 3 (6.2) – 0,310 zł za 1 km 20.4.8. Ilości poszczególnych frakcji odpadów przyjęte dla poszczególnych zadań wyliczone w oparciu o pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ (w zakresie Zadania 1 (1), Zadania 2 (6.1) i Zadania 3 (6.2)): (…) Zadanie 2 (6.1) „odpady zmieszane” 30 081, Zadanie 3 (6.2) „odpady zmieszane” 30 081 (…) 20.4.9. „Koszt transportu” odpadów komunalnych dla oferty ocenionej w danym zadaniu stanowi zatem iloczyn: 20.4.9.1. odległości mierzonej w km w linii prostej od granicy zadania, z którego będą transportowane odpady od instalacji lub stacji przeładunkowej wskazanej/-ych w ofercie (Formularz oferty), pomniejszonej/-ych o 40 km (L-40); oraz 20.4.9.2. właściwej dla danego zadania stawki wynagrodzenia za transport 1 Mg odpadów wskazanej w pkt 20.4.7. SWZ; oraz 20.4.9.3. właściwej dla danego zadania lub także frakcji odpadów (w przypadku wskazania w ofercie różnych instalacji/stacji przeładunkowych dla poszczególnych frakcji odpadów) ilości odpadów przewidzianych do zagospodarowania określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia – Część II SWZ i przywołanych w pkt 20.4.8. SWZ. 20.5. „Cena oferty” podana przez Wykonawcę w ofercie (Formularzu cenowym) oraz wyliczony przez Zamawiającego „Koszt transportu” odpadów zostanie zsumowany i tak ustalony koszt usługi stanowić będzie podstawę dla porównania ofert i ich oceny w kryterium „Koszt usługi”. 20.6. Za najkorzystniejszą w ramach danego zadania zostanie uznana oferta z najniższym kosztem usługi. Oferta z najniższym kosztem usługi otrzyma 100 pkt. Pozostałe oferty zostaną ocenione wg następującego wzoru: (…) 20.7. UWAGA !!! Z zastrzeżeniem wyjątku dotyczącego sytuacji złożenia ofert o takim samym koszcie (art. 249 ustawy i pkt 20.9. SWZ) Zamawiający dla oceny i porównania oferty w zakresie kosztów transportu będzie brał pod uwagę instalacje i stacje przeładunkowe wskazane w ofercie. Instalacje i stacje przeładunkowe ujęte w ofercie nie mogą być na etapie postępowania zmienione lub w przypadku braku w ofercie - uzupełnione. Brak wskazania przez Wykonawcę instalacji w ofercie skutkował będzie jej odrzuceniem.” Zgodnie z OPZ: - „1. Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 216 600 Mg z podziałem na zadania w następujący sposób: (…) Zadanie 2 (6.1*) Maksymalna planowania ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania [Mg] 62 800 Zadanie 3 (6.2*) Maksymalna planowania ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania [Mg] 62 800.” - „2. Przedmiot zamówienia realizowany będzie przez okres 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia (dalej w OPZ: „Okres realizacji zamówienia”). Planowany termin rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia to 01.04.2023 r. Termin ten może ulec przesunięciu, gdy w wyniku przedłużenia się procedury przetargowej umowa zostanie zawarta po 01.03.2023 r. W takim przypadku termin rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia zostanie wskazany w umowie, z tym, że okres pomiędzy dniem zawarcia umowy a terminem rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia nie może być dłuższy niż 30 dni. (…) Z uwagi na konieczność rozliczenia umowy, będzie ona obowiązywała do upływu okresu 26 miesięcy liczonego od dnia rozpoczęcia Okresu realizacji zamówienia (dalej w OPZ: „Okres obowiązywania umowy”).” - „13. Szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w Okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań kształtuje się następująco (…) Zadanie 2 (6.1) UDZIAŁ POSZCZEGÓLNYCH FRAKCJI [%] 47,90% Zadanie 3 (6.2) UDZIAŁ POSZCZEGÓLNYCH FRAKCJI [%] 47,90% (…).” - „14. Zamawiający zastrzega, że procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania, wskazany w pkt 13, stanowi jedynie dane szacunkowe i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń Wykonawcy.” - „15. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych” przy użyciu własnej instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę. Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.” - „16. Jeżeli po zawarciu umowy lub w toku realizacji zamówienia nastąpią zmiany obowiązujących regulacji prawnych dotyczących instalacji komunalnych lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych, realizacja zamówienia przy użyciu wskazanej w ofercie Wykonawcy instalacji komunalnej lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych jest możliwa wówczas, gdy będzie zgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami i na warunkach określonych w Istotnych Postanowieniach Umowy.” - „17. Wykonawca przyjmie odpady objęte przedmiotem zamówienia bezpośrednio do instalacji wskazanej/-ych w ofercie, przy czym „odpady zmieszane” wykonawca zobowiązany jest przyjąć do własnej instalacji komunalnej lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Dążąc do osiągnięcia jak najwyższych poziomów, o których mowa w pkt 30, Zamawiający nie dopuszcza możliwości kierowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia do przetwarzania w instalacjach do produkcji paliwa alternatywnego. Zamawiający zastrzega, że w treści oferty w zakresie poszczególnych rodzajów odpadów Wykonawca zobowiązany jest wskazać wyłącznie jedną instalację przetwarzania odpadów dla danego rodzaju odpadów. Zamawiający dopuszcza możliwość przyjęcia danego rodzaju odpadów w stacji przeładunkowej, pod warunkiem, że jest ona położona w odległości nie dalszej niż instalacja do przetwarzania tego rodzaju odpadów (odległość liczona będzie od granic dzielnic Zadania po najkrótszej drodze w linii prostej). Zamawiający dopuszcza korzystanie wyłącznie z jednej stacji przeładunkowej dla danego rodzaju odpadów. Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia całej ilości odpadów danego rodzaju do stacji przeładunkowej dla tego rodzaju odpadów. W przypadku odpadów „zmieszanych” stacja przeładunkowa musi spełniać wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2 ustawy o odpadach oraz musi być prowadzona przez Wykonawcę, zaś w przypadku odpadów „bio” i „odpadów zielonych” stacja przeładunkowa musi spełniać wymagania art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach. Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji będzie pokrywany przez Wykonawcę.” - „19. Wykonawca, przez cały Okres realizacji zamówienia, zobowiązany jest, z uwzględnieniem pkt 20 i 21 do gospodarowania odpadami komunalnymi objętymi przedmiotem zamówienia, w sposób polegający na: a) przetwarzaniu ww. odpadów komunalnych we własnych instalacjach wskazanych w ofercie, dla których posiada aktualne: 1) zezwolenie na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia wydane na podstawie ustawy o odpadach lub 2) pozwolenie zintegrowane/pozwolenie, wydane na podstawie ustawy Prawo Ochrony Środowiska uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, z dopuszczonymi do przetwarzania w skali roku ilościami odpadów objętych przedmiotem zamówienia na poziomie nie mniejszym niż: (…) w zakresie Zadania 2 (6.1) i Zadania 3 (6.2): 20 055 Mg dla odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 03 01.” - „20. W przypadku wystąpienia awarii wskazanej w ofercie instalacji przetwarzania odpadów, Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia przetwarzania odpadów w instalacji zastępczej do czasu usunięcia awarii instalacji, na koszt własny Wykonawcy. W przypadku wystąpienia awarii Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie do: 1) pisemnego poinformowania Zamawiającego o wystąpieniu awarii, 2) złożenia wyczerpujących wyjaśnień i dowodów awarii, 3) wskazania przewidywanego terminu usunięcia awarii, 4) wskazania instalacji zastępczej do której odpady będą kierowane przez Wykonawcę w celu jej akceptacji przez Zamawiającego, 5) złożenia oświadczenia, że instalacja zastępcza spełnia wymagania prawa umożliwiające przyjmowanie przez nią odpadów do przetwarzania, w tym oświadczenia potwierdzającego, iż podmiot prowadzący instalację zastępczą posiada wymagane uprawnienia do przetwarzania odpadów. Zamawiający dopuszcza wskazanie instalacji zastępczej do przetwarzania odpadów zmieszanych, prowadzonej przez podwykonawcę w przypadku wystąpienia awarii własnej instalacji komunalnej lub własnej instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych, uniemożliwiającej przetwarzanie tego rodzaju odpadu. W przypadku wystąpienia awarii instalacji przetwarzania odpadów, w przypadku której przekazanie odpadów nie następuje za pośrednictwem stacji przeładunkowej, Wykonawca nadal ma obowiązek przyjmowania odpadów do instalacji przetwarzania odpadów wskazanej w ofercie. Wykonawca skieruje odpady do instalacji zastępczej w celu ich przetwarzania na własny koszt. Przez awarię instalacji rozumie się zdarzenie niezależne od woli Wykonawcy o charakterze losowym, w następstwie, którego przetwarzanie odpadów w instalacji przetwarzania odpadów wskazanej w ofercie jest niemożliwe. Wykonawca zobowiązany jest umożliwić Zamawiającemu przeprowadzenie kontroli, w tym odbycia wizji lokalnej instalacji, przeprowadzonej bez uprzedzenia w godzinach pracy instalacji, w celu potwierdzenia stanu awarii. Odpady przekazane do instalacji zastępczej, która nie została zaakceptowana przez Zamawiającego, uznaje się za zagospodarowane niezgodnie z umową i nie przysługuje za nie wynagrodzenie.” - „21. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany instalacji przetwarzania odpadów wskazanej w ofercie, w drodze aneksu do umowy, o ile Zamawiający zaakceptuje nową instalację. Akceptacja nowej instalacji będzie możliwa w sytuacji, gdy: 1) nowa instalacja spełnia wymogi wynikające z OPZ dla instalacji przetwarzania odpadów danego rodzaju, w szczególności podmiot prowadzący nową instalację posiada odpowiednie uprawnienia do przetwarzania odpadów zgodnie z wymaganiami prawa, oraz w przypadku odpadów zmieszanych nie prowadzi do zmiany instalacji przetwarzania odpadów zmieszanych Wykonawcy na instalację podwykonawcy; 2) przekazanie odpadów odbywa się za pośrednictwem stacji przeładunkowej dla danego rodzaju odpadów wskazanej w ofercie i zlokalizowanej w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju lub nowa instalacja jest zlokalizowana w odległości nie dalszej od granic dzielnic Zadania niż pierwotnie wskazana w ofercie instalacja, do której odpady przekazywane są bezpośrednio (odległość liczona będzie od granic dzielnic Zadania po najkrótszej drodze w linii prostej); 3) przekazanie odpadów do nowej instalacji nie spowoduje zwiększenia kosztów usługi, w szczególności nie spowoduje wzrostu kosztów transportu odpadów.” - „21a. W przypadku braku możliwości wskazania instalacji zlokalizowanej w odległości nie dalszej niż wskazana pierwotnie w ofercie, Zamawiający dopuszcza możliwość zgłoszenia nowej instalacji zlokalizowanej w odległości dalszej od granic dzielnic Zadania niż pierwotnie wskazana w ofercie instalacja (odległość liczona będzie od granic dzielnic Zadania po najkrótszej drodze w linii prostej), o ile Zamawiający zaakceptuje nową instalację. Akceptacja będzie możliwa w sytuacji, gdy: 1) nowa instalacja spełnia wymogi wynikające z OPZ dla instalacji przetwarzania odpadów danego rodzaju, w szczególności podmiot prowadzący nową instalację posiada odpowiednie uprawnienia do przetwarzania odpadów zgodnie z wymaganiami prawa oraz w przypadku odpadów zmieszanych nie prowadzi do zmiany instalacji przetwarzania odpadów zmieszanych Wykonawcy na instalację podwykonawcy; 2) Wykonawca złoży oświadczenie o pokryciu wszelkich dodatkowych kosztów wynikających z transportu odpadów do nowej instalacji stanowiących różnicę pomiędzy kosztami transportu do nowej instalacji oraz kosztami jakie Zamawiający lub m.st. Warszawa poniósłby w przypadku skierowania odpadów do instalacji wskazanej w ofercie, oraz wyrazi zgodę na potrącenie dodatkowych kosztów z wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Zamawiający dopuszcza również możliwość zmiany lub dodania (w przypadku braku wskazania w ofercie) stacji przeładunkowej dla danego rodzaju odpadu, na takich samych warunkach i zasadach jak dla zmiany instalacji do przetwarzania odpadów. Zmiana instalacji lub stacji przeładunkowej wymaga zawarcia aneksu do Umowy w formie pisemnej. W przypadku akceptacji zmiany instalacji/stacji, odpady będą dostarczane do pierwotnie wskazanej lokalizacji w ofercie przez okres do 30 dni od dnia zawarcia aneksu do Umowy. Wskazany okres może ulec zmianie, o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie.” - „28. Ilość odpadów przekazywanych do zagospodarowania jest zależna od ilości odpadów wytwarzanych przez mieszkańców dzielnic Zadania. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia odszkodowawcze w przypadku, gdy ilość przekazanych do zagospodarowania odpadów w Okresie realizacji zamówienia będzie niższa od maksymalnej planowanej ilości odpadów do zagospodarowania. Zamawiający deklaruje jednocześnie realizację zamówienia w minimalnym zakresie do ilości: (…) Zadanie 2 (6.1) Minimalna ilość odpadów komunalnych przekazanych do zagospodarowania [Mg] 37 500 Zadanie 3 (6.2) Minimalna ilość odpadów komunalnych przekazanych do zagospodarowania [Mg] 37 500.” Zgodnie z CZĘŚĆ VI SWZ – PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY – wzór umowy WZÓR UMOWY DLA ZADANIA 2 (6.1) i ZADANIA 3 (6.2): - „§ 2 Termin i warunki realizacji umowy. (…) 5. Miejscem świadczenia usługi są instalacje i/lub stacje przeładunkowe wskazane przez Wykonawcę w ofercie stanowiącej Załącznik nr 2 do umowy, z zastrzeżeniem zmian dopuszczonych umową. Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie wyłącznie za odpady przetworzone w instalacjach zaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami umowy i wskazanych w ofercie.” - postanowienia umowy dotyczące dopuszczalnych zmian instalacji jak w OPZ. Izba ustaliła, że w formularzu ofertowym Przystępujący FBSerwis dla kodu odpadu do zagospodarowania 20 03 01 wskazał: „Nazwa i adres instalacji: Instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów innych niż niebezpieczne, Ruszczyn, 97-360 Kamieńsk (działki nr ew.: 154, 155, 156, 157, 158/1, 159/1, 160/1, 160/2, 160/3, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185/1, 185/2, 185/3, 185/4, 186 w obrębie Ruszczyn, gmina Kamieńsk) Nazwa i adres podmiotu prowadzącego: FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. ul. Wieluńska 50, 97360 Kamieńsk” Ponadto, dla tego kodu nie przewidział udziału w wykonaniu zamówienia przez podwykonawców. Izba ustaliła, że wraz z ofertą Przystępujący FBSerwis złożył oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy pzp o treści: „W związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy” (numer postępowania: RZP.27.41.2022.LK), stosownie do zakresu wykazywanych przez poszczególnych Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ, dotyczących uprawnień oświadczamy, że: Wykonawca (nazwa): FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów * Wykonawca (nazwa): FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji* Wykonawca (nazwa): FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o., wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji * Wykonawca (nazwa): FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów w przypadku awarii innej instalacji * Wykonawca (nazwa): BIOELEKTRA GROUP S.A. wykona następujące usługi: zagospodarowanie (przetwarzanie) odpadów *.” Pismem z dnia 20 stycznia 2023 r. Przystępujący FBSerwis oświadczył: „Oświadczam, że pozwolenie zintegrowane Lidera konsorcjum FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o., (na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w punkcie 6.2.2.1. niniejszego swz) (…) znajdują się w dyspozycji Zamawiającego, tj. zostały przekazane poprzez platformę zakupową, w dniu 25.10.2022 r., w postępowaniu pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 320 653 Mg” – Zadanie 4 (9), nr postępowania: RZP.27.35.2022.LK. Jednocześnie potwierdzam prawidłowość i aktualność ww. dokumentów.” Zgodnie z ww. pozwoleniem znajdującym się w dokumentacji postępowania maksymalna roczna masa odpadów do przetwarzania o kodzie 20 03 01 wynosi 150 000 Mg/rok. Dowody Odwołujący: I. Tabela – zestawienie zamówień w ramach których odpady zostaną przekazane do instalacji w Kamieńsku: 1. Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 261 973 Mg, RZP.27.12.2022.LK, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. etails?folder=0002&: - Zadanie 2(2.2*) - Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg: Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 65 025,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 48 375,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 29 025,00, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24 - Zadanie 3(4*) Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 80 011,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 58 473,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 35 083,80, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24 - Zadanie 4(7*) Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 51 912,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 37 464,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 22 478,40, termin: 1 sie 22 - 31 mar 24 2. Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu m.st. Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 28 000 Mg (bioodpady), RZP.27.32.2022.KR, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. – brak odpadów zmieszanych, 3. Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 320 635 Mg, RZP.27.35.2022.LK, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. etails?folder=0002& - Zadanie 4 (9*) - Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 99 997 Mg, Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 99 997,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 74 998,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 59 998,40, termin: 1 sty 23 - 31 mar 24 4. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów kuchennych ulegających biodegradacji, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r., DSR-ZP-II.271.145.2022, Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi - Część II Zagospodarowanie 30 000 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r. Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 30 000,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 30 000,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 21 176,47, termin: 01.lut.23 - 30.cze.24 - Część III Zagospodarowanie 30 000 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r. Ilość maksymalna łącznie [Mg]: 30 000,00, w tym odpady zmieszane o kodzie 20 03 01: 30 000,00, średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 21 176,47, termin: 01.lut.23 - 30.cze.24 - Część XIII Zagospodarowanie 9 000 Mg odpadów kuchennych ulegających biodegradacji o kodzie 20 01 08, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r. – brak odpadów zmieszanych SUMA: średni miesięczny tonaż x 12 miesięcy: 188 938,54 Mg/rok II. Tabela: bieżące postępowanie: Zadanie 3 (6.2*): 62 800,00, w tym kod: 20 03 01: 30 081,20 średni mies. tonaż x 12 mies.: 20 054,13, termin: 1 kwi 23 30 cze 24. Zadanie 2 (6.1): 62 800,00, w tym kod: 20 03 01: 30 081,20 średni mies. tonaż x 12 mies.: 20 054,45, termin: 1 kwi 23 - 30 cze 24. SUMA średni mies. tonaż x 12 mies.: 40 108,59 Mg/rok. III. JEDZ – 3 szt. oraz formularz ofertowy Przystępującego FBSerwis w postępowaniu dla Miasta Łodzi: W JEDZ FBSewis Kamieńsk, FBSerwis Wrocław, FB Serwis Dolny Śląsk wskazano, że Wykonawca nie zamierza zlecić podwykonawstwa. W Formularzu ofertowym w pkt 4.11. Wykonawca nie wskazał podwykonawców. IV. Tabela - opracowanie własne wskazujące dodatkowe realizacje gdzie Przystępujący podał instalację w Kamieńsku ponad podane w Tabeli dołączonej do odwołania, oraz dokumenty źródłowe z postepowań, w tym wybór najkorzystniejszej oferty: Dodatkowe realizacje/ średni miesięczny tonaż odpadów komunalnych x 12 mies.: - Miasto Poznań/ 17 619,50 Mg/rok, termin: 01.lip.22 – 30.cze.24 - Gmina Głowno/ 500 Mg/rok, termin: 01.sty.23 – 31.gru.23 - Gmina Kluczbork/ 7 898,00 Mg/rok, termin: 01.sty.23 – 31.gru.26 - Gmina Kamieńsk/ 1 119,20 Mg/rok, termin: 08.gru.22 – 30.lis.23 - Gmina Rogów/ 800,00 Mg/rok, termin: 01.sty.23 – 31.sty.23 - Gmina Żytno/ 800,00 Mg/rok, termin: 01.lip.22 – 31.12.23 V . Opracowanie własne na potwierdzenie, że w przypadku wskazania instalacji Bioelektra koszt transportu w ofercie Przystępującego FBSerwis byłby wyższy: „Oferta: Faktycznie złożona przez Przystępującego: Cena zagospodarowania: 42 615 853,92 zł brutto, Koszt transportu: 1 141 351,80 zł, Koszt usługi: 43 757 205,72 zł (suma ceny za zagospodarowanie oraz kosztu transportu). Oferta: Hipotetyczna oferta po zmianie instalacji na należącą do Bioelektra Group S.A.: Cena zagospodarowania: 42 615 853,92 zł brutto (CENA ZAGOSPODAROWANIA POZOSTAJE BEZ ZMIAN Przystępujący bezpodstawnie zrównuje cenę zagospodarowania (wskazywaną w formularzu ofertowym) oraz wynagrodzenie, które byłoby należne konsorcjum FBSerwis na podstawie umowy (tzn. po pomniejszeniu wynagrodzenia wskazanego w formularzu ofertowym o zwiększone koszty transportu), Koszt transportu: 1 431 777,39 zł (wg wyliczenia ujętego w piśmie Przystępującego), Koszt usługi: suma: 44 047 631,31 zł (WRAZ ZE WZROSTEM ODLEGŁOŚCI INSTALACJI OD GRANIC ZADANIA ROŚNIE „KOSZT USŁUGI”, KTÓRY BYŁ PRZEDMIOTEM PORÓWNANIA (tzn. suma ceny zagospodarowania odpadów wskazanej w formularzu ofertowym oraz kosztu transportu ustalanego przez Zamawiającego).” Dowody Zamawiający: I. (poz. 1 Tabeli załączonej do odwołania): Umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dnia 3 sierpnia 2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4 (7*) w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg, wraz z załącznikami i aneksami: Aneks nr 2 do Umowy zawarty w dniu 26 października 2022 roku: „§ 1 1. Wskazuje się następującą, zmienioną instalację do przetwarzania odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 03 01: Regionalna instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych o zdolności przetwarzania 51 000 Mg/rok na części mechanicznej z możliwością sortowania odpadów selektywnie zebranych w ramach wolnych mocy przerobowych oraz 20 400 Mg/rok na części biologicznej, zlokalizowana przy ul. Komunalnej 20A, 33-100 Tarnów (dz. nr ew. 71, 74/1, 94, obr. 69), prowadzona przez FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów, NIP: 873-10 14-995, KRS: 0000047175.” II. (poz. 4 Tabeli załączonej do odwołania): zmiana treści SWZ z dnia 4 listopada 2022 r. w postępowaniu pn. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów kuchennych ulegających biodegradacji, pochodzących z terenu miasta Łodzi, w okresie od dnia 1 lutego 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r.: „7. W pkt 18.4.6 SWZ w Uwadze dodaje się zdanie: „Przez określenie "instalacja komunalna prowadzona przez Wykonawcę", Zamawiający rozumie także dysponowanie przez Wykonawcę instalacją komunalną prowadzoną przez podmiot uprawniony, o którym mowa w art. 3 pkt 31 ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.) w ramach zawartej z tym podmiotem umowy np. umowy o podwykonawstwo.” III. (poz. 1 Tabeli załączonej do odwołania): - Umowa nr 234/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 12.07.2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 2(2.2*) w planowanej ilości maksymalnej 65 025 Mg: zgodnie z par. 2 ust. 2: „2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem zamówienia: 11.08.2022 r. do 11.04.2024 r. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.”, - Umowa nr 255/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 3.08.2022 r., obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 3 (4*) w planowanej ilości maksymalnej 80 011 Mg: zgodnie z par. 2 ust. 2: „2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem zamówienia: 01.10.2022 r. do 01.04.2024 r. z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.”, - Umowa nr 256/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 3.08.2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4 (7*) w planowanej ilości maksymalnej 51 912 Mg: zgodnie z par 2 ust. 2: „2. Termin realizacji zamówienia tj. zagospodarowanie odpadów będących przedmiotem zamówienia: 01.10.2022 r. do 01.04.2024 z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 poniżej.” IV. (poz. 3 Tabeli załączonej do odwołania): - Umowa nr 369/RZP/ZDO/022/2022 z dn. 22.11.2022 r. obejmująca zagospodarowanie odpadów z Zadania 4(9) w planowanej ilości maksymalnej 99 997 Mg. W toku realizacji ww. umów Wykonawca może zastosować procedurę zmiany instalacji zagospodarowania, w tym zmianę instalacji zagospodarowania odpadów sklasyfikowanych pod kodem 20 03 01 pod określonymi warunkami – par. 2 ust. 8 i 8a ww. umów. Z Aneksów do ww. umów wynika, że Przystępujący dokonywał zmian instalacji zagospodarowania odpadów. Dowody Przystępujący FBSerwis: aneks nr 256/RZP/ZDO/022/2022 do umowy wraz z załącznikami: j. w. – dowód Zamawiający, prognoza dotycząca mocy przerobowych instalacji [tajemnica przedsiębiorstwa]; tabela dotycząca ilości odpadów faktycznie zagospodarowanych w ramach wcześniejszych umów wraz z danymi sprawozdawczymi [tajemnica przedsiębiorstwa]; dowody dotyczącego okoliczności przywołanych w piśmie a objętych tajemnicą przedsiębiorstwa; faktury 7 szt. na potwierdzenie, że odpady z Gminy Kluczbork są przekazywane do innej instalacji niż instalacja w Kamieńsku [tajemnica przedsiębiorstwa]. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” W myśl art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…).4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.” Zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy pzp: „2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.” Zgodnie z art. 117 ustawy pzp: „1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do-świadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.” Zarzut 1 odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum FBSerwis, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiot sporu w zakresie zarzutu 1 odwołania sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w świetle postanowień dokumentacji postępowania. Analiza porównawcza treści oferty Przystępującego FBSerwis z brzmieniem dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do wniosku o bezzasadności podnoszonych przez Odwołującego niezgodności. Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że Odwołujący oparł zarzut na twierdzeniu o niemożliwości wykonania zamówienia w sposób wskazany w ofercie Przystępującego FBSerwis. Odwołujący podnosił, że z uwagi na zobowiązania Wykonawcy (obecnie realizowane umowy), gdzie Przystępujący FBSerwis wskazał dla przetwarzania odpadów zmieszanych instalację w Kamieńsku, podobnie jak w obecnym postępowaniu, przekroczone zostaną limity wskazane w decyzji złożonej przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień. W konsekwencji Przystępujący FBSerwis nie ma możliwości przetworzenia sumy mas odpadów zmieszanych w instalacji w Kamieńsku, podanych w zadaniach, na które Wykonawca złożył oferty. Odwołujący podnosił dalej, że złożenie oferty, w której z samego pozwolenia zintegrowanego wynika brak możliwości zagospodarowania wskazanej w SWZ masy odpadów, jest oczywiście niezgodne z warunkami zamówienia, jednak ten sam skutek powstaje w sytuacji złożenia oferty, w której objęta przedmiotem zamówienia masa odpadów mieści się w limicie określonym w decyzji, jednak w rzeczywistości limit ten został już wykorzystany w ramach innych zobowiązań wykonawcy, gdyż Przystępujący FBSerwis nie będzie mógł zagospodarować odpadów zgodnie z przepisami prawa, czego wymagano w SWZ. Odwołujący przyznał, że co prawda okoliczność taka nie została wprost wyrażona w SWZ, ale należy ją wywieść z całokształtu złożonej oferty i postanowień SWZ. W tym zakresie Odwołujący powołał się na pkt 6.2.2.2. SWZ, gdzie Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia oferty w sytuacji, gdy dopuszczalne w skali roku ilości odpadów wskazane w decyzji będą mniejsze niż wyliczona przez Zamawiającego suma ilości odpadów dla zadań, na które Wykonawca złoży ofertę/oferty częściowe. Odwołujący …

…Sygn. akt KIO 880/22 WYROK z dnia 20 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę Usługowa Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Skawinie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach przy udziale wykonawcy Domena Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku - Białej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje Skarbowi Państwa - Dyrektorowi Sądu Rejonowego w Wadowicach unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie treści wyjaśnień Domena Serwis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku - Białej z dnia 22 marca 2022 roku wraz z załącznikami, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Usługowa Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Skawinie w 2/3 oraz zamawiającego Skarb Państwa - Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach w 1/3 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Usługowa Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Skawinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach na rzecz Usługowej Spółdzielni Inwalidów z siedzibą w Skawinie kwotę 2500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, 2.3. zasądza od Usługowej Spółdzielni Inwalidów z siedzibą w Skawinie na rzecz Skarbu Państwa - Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach kwotę 2400 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 880/22 UZASADNIENIE W dniu 28 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - Usługowa Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Skawinie (dalej jako „Odwołujący”) - na zaniechanie dokonania przez zamawiającego - Skarb Państwa Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach - (dalej jako „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług ochrony fizycznej mienia, budynku i osób, całodobowego nadzoru nad urządzenia system. monitorow dla budynku Sądu i Prokuratury w Wadowicach oraz dla lokali będących w dyspozycji Sądu” (dalej jako „Postępowanie”) „czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (w tym także samego wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i jego uzasadnienia), jako dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca: Domena Serwis sp. z o.o.” oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, a także na dokonaną w Postępowaniu czynność wyboru oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) „art. 18 ust. 1, 2 oraz 3 p.z.p. - poprzez zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (w tym także samego wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i jego uzasadnienia), jako dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca: Domena Serwis sp. z o.o., 2) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224. ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) ustawy p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do nieodrzucenia oferty Wykonawcy: Domena Serwis sp. z o.o oraz uznania przez Zamawiającego, że Domena Serwis sp. z o.o. udzieliła prawidłowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztów (tj. rażąco niskiej ceny), 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. - poprzez wybór oferty Wykonawcy: Domena Serwis sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem do wniosku o zastrzeżenie tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) odrzucenie oferty Wykonawcy: Domena Serwis sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 4) ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 5) ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 6) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu”, a ponadto o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Domena Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku - Białej (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu niejawnym i rozprawie w dniu 15 kwietnia 2022 r. w imieniu Odwołującego stawił się radca prawny K. M., który nie złożył pełnomocnictwa umocowującego go do dokonywania w imieniu Odwołującego czynności w postępowaniu odwoławczym ani wierzytelnego odpisu takiego pełnomocnictwa; wraz z odwołaniem złożono zaś do akt postępowania odwoławczego odpis pełnomocnictwa, który nie został uwierzytelniony (poświadczony za zgodność z oryginałem). W tym stanie rzeczy na podstawie art. 511 ust. 3 ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) Izba dopuściła radcę prawnego K. M. do reprezentowania Odwołującego z zastrzeżeniem, że braki w zakresie pełnomocnictwa zostaną uzupełnione do dnia 19 kwietnia 2022 r., a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. W terminie tym do akt postępowania odwoławczego zostało złożone pełnomocnictwo umocowujące radcę prawnego K. M. do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, które było opatrzone podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentowania Odwołującego złożonym w dniu 19 kwietnia 2022 r. - co należało uznać za udzielenie w tym dniu przedmiotowego pełnomocnictwa - natomiast nie zostało złożone oświadczenie o potwierdzeniu czynności dokonanych przez niego w postępowaniu odwoławczym. Wobec powyższego Izba przyjęła, że radca prawny K. M. nie był umocowany do ich dokonania, a zatem że nie zostały one dokonane skutecznie. W konsekwencji należało pominąć wszystkie czynności dokonane przez radcę prawnego K. M. na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2022 r., w szczególności twierdzenia i wnioski, w tym wniosek o zasądzenie kosztów postępowania w zakresie wynagrodzenia zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą oraz wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentu „Wytyczne dotyczące ochrony fizycznej”, a ww. dokumentu i faktury nie brać pod uwagę. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług ochrony fizycznej mienia, budynku i osób, całodobowego nadzoru nad urządzenia system. monitorow dla budynku Sądu i Prokuratury w Wadowicach oraz dla lokali będących w dyspozycji Sądu” (dalej jako „Postępowanie”) z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00083666/01. Przystępujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której oświadczył: 1) „iż do realizacji przedmiotowego zamówienia, bezpośrednio do świadczenia usług ochrony osób i mienia na posterunku ochrony w siedzibie Zamawiającego, z wyłączeniem grup interwencyjnych, w czasie trwania umowy skierujemy 3 osoby (należy wskazać liczbę całkowitą z przedziału od 1 do 3) posiadające minimum 3-letnie doświadczenie w należytej pracy w charakterze pracownika ochrony fizycznej w obiektach użyteczności publicznej (w rozumieniu definicji wskazanej w punkcie 7.2.4. niniejszej SWZ)”, 2) „zamierzamy powierzyć następujące części zamówienia podwykonawcom i jednocześnie podajemy nazwy (firmy) podwykonawców (o ile są znani)**: Część zamówienia: Podjazd grupy interwencyjnej Nazwa (firma) podwykonawcy: Agencja Ochrony Legion Sp. z o.o.”. W dniu 21 marca 2022 roku Zamawiający przekazał Przystępującemu dokument (dalej jako „Wezwanie1”), w którym zwrócił się doń „o udzielenie wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych, w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 3) wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. W odpowiedzi na Wezwanie1 w dniu 22 marca 2022 roku Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokument - wyjaśnienia (dalej jako „Wyjaśnienia1”), w których napisano „mając na względzie charakter i cel przedmiotowych wyjaśnień, z daleko idącej ostrożności, wskazuję, że zaoferowana cena uwzględnia: a) wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu wykonania przedmiotu zamówienia opisane w Ogłoszeniu o udzielanym zamówieniu (dalej: Ogłoszenie); b) rynkowe warunki świadczenia usług, objętych zamówieniem; c) regulacje prawne wpływające na wysokość cen w tym w szczególności przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; wysokości składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne; jak również obowiązujące akty prawne w zakresie badań lekarskich pracowników, ich wyposażenia oraz obowiązkowych szkoleń osób zatrudnionych na umowę o pracę”, a także wskazano, w jakim zakresie wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Do Wyjaśnień1 załączone były dwa załączniki. Część Wyjaśnień1, w której Przystępujący uzasadniał zastrzeżenie wyjaśnień wraz z dowodami jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z jego wskazaniem stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. W dokumencie tym Przystępujący nie przedstawił uzasadnienia „zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa” informacji zawartych w ww. części Wyjaśnień1. W dniu 22 marca 2022 roku Zamawiający przekazał Przystępującemu dokument (dalej jako „Wezwanie2”), w którym zwrócił się doń „o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych dotyczących: 1) wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”, wskazując, że „w złożonych wyjaśnieniach, w tym w szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania usługi i ceny ofertowej (załącznik nr 1 do przesłanych wyjaśnień), Wykonawca nie przedstawił kosztów świadczenia „usług podwykonawczych” w ramach podjazdu grupy interwencyjnej, które w ocenie Zamawiającego powinny zostać wykazane w celu wykazania, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. W odpowiedzi na Wezwanie2 w tym samym dniu Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokument - wyjaśnienia (dalej jako „Wyjaśnienia2”). Przekazując ten dokument Przystępujący nie zastrzegł, że informacje zawarte w tym dokumencie nie mogą być udostępniane, w szczególności nie wskazał (nie czynił też tego w samym tym dokumencie), że dokument ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa ani że zawiera on informacje stanowiące taką tajemnicę. Zamawiający w dniu 23 marca 2022 r. przekazał i opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 25 marca 2022 roku Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego „z prośbą o udostępnienie oferty wraz z całą korespondencją z Zamawiającym firmy Domena Serwis Sp. z o.o. w Bielsku Białej”. W tym samym dniu Zamawiający przekazał Odwołującemu dokument, w którym wskazał, że „udostępnia wnioskowane dokumenty” oraz że „informuje, iż zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnił informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), które Wykonawca Domena Serwis Sp. z o.o. w Bielsku-Białej, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Wraz z ww. dokumentem Zamawiający nie przekazał Odwołującemu Wyjaśnień1 ani żadnego z załączników do Wyjaśnień1 ani Wyjaśnień 2. Stan faktyczny postępowania, w szczególności treść korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym oraz pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym nie jest sporny między stronami i Przystępującym. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania oraz załączonych do pism wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz oświadczeniu pełnomocnika Zamawiającego złożonego na rozprawie. Izba pominęła dokument „Wytyczne dotyczące ochrony fizycznej”, mając na uwadze, że - jak wskazano powyżej - wniosek o dopuszczenie dowodu z tego dokumentu nie został złożony przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, a dokument ten nie był przydatny dla ustalenia faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy/ Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 15 kwietnia 2022 r. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia „art. 18 ust. 1, 2 oraz 3 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (w tym także samego wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i jego uzasadnienia), jako dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca: Domena Serwis sp. _ _ _ 33 z o.o.”. Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”, a stosownie do art. 18 ust. 2 Pzp, „zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie”. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi zaś, że „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Z powołanych przepisów wynika, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że związane z tym postępowaniem informacje są jawne i podlegają udostępnieniu, od której to wyjątkiem jest nieudostępnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji przepis art. 18 ust. 3 Pzp jest przepisem ustanawiającym wyjątek od zasady i jako taki musi być interpretowany i stosowany ściśle. Należy więc przyjąć, że w sytuacji, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego o udostępnienie informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, przepis ten uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego do nieudostępnienia wykonawcy wyłącznie informacji, w zakresie której spełnione są łącznie następujące przesłanki: 1) informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2) wykonawca wraz z przekazaniem informacji zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, 3) wykonawca wraz z przekazaniem informacji wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto należy wskazać, że w przepisie tym mowa jest o informacji, a nie o dokumencie (w szczególności o dokumencie zawierającym informację), wobec czego uprawnia on do nieudostępnienia określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą informację. Bezspornym jest, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu w całości dokumentów przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego w dniach 22 marca i 23 marca 2022 roku - Wyjaśnień1 wraz z załącznikami i Wyjaśnień2, a tym samym nie udostępnił wszystkich informacji znajdujących się w tych dokumentach. W ocenie Izby zaniechanie udostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach2 naruszało art. 18 ust. 1 - 3 Pzp. Wymaga podkreślenia, że w sytuacji, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego o udostępnienie informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, to zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny, czy - w odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy wniosek wykonawcy - spełnione są wszystkie wynikające z art. 18 ust. 3 Pzp przesłanki do nieudostępnienia informacji. W zakresie informacji zawartych w Wyjaśnieniach2 Zamawiający wskazywał, że treść tych wyjaśnień „dotyczyła informacji, które Oferent zastrzegł poprzednim pismem jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego też Zamawiający zobowiązany był potraktować treść drugiego pisma jako tajemnicę przedsiębiorstwa”. W świetle przedstawionych powyżej rozważań stanowisko to nie może być uznane za trafne - przede wszystkim okoliczność, że dokument dotyczy (czy zawiera) informacji, w zakresie których wykonawca wcześniej zastrzegł, że nie mogą być udostępniane, nie stanowi podstawy do zaniechania udostępnienia całego tego dokumentu. Z kolei to, że Przystępujący wcześniej w trakcie Postępowania zastrzegł, że nie mogą być udostępniane określone informacje, w świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp nie stanowi podstawy do zaniechania udostępnienia później przekazanej informacji innej niż informacje objęte zastrzeżeniem. Rzecz jasna w przypadku, gdyby później przekazany Zamawiającemu dokument (Wyjaśnienia 2) zawierał wyłącznie informacje, w zakresie których Przystępujący wcześniej zastrzegł, że nie może być one udostępniane, Zamawiający uprawniony byłby do zaniechania udostępniania tych informacji (o ile spełnione zostałyby pozostałe przesłanki wynikające z tego przepisu) sytuacja taka nie wystąpiła w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający przed przekazaniem mu Wyjaśnień posiadał wszystkie informacje zawarte w tych wyjaśnieniach, zbędne byłoby przekazywanie Przystępującemu Wezwania1, co Zamawiający uczynił. Niewątpliwym jest przy tym, że Przystępujący wraz z przekazaniem informacji zawartych w Wyjaśnieniach2 nie zastrzegł, że którakolwiek z nich nie może być udostępniana. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nawet nie wskazywał zaś, aby wszystkie czy choćby poszczególne informacje zawarte w Wyjaśnieniach2 były informacjami, w zakresie których Przystępujący wcześniej zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, skutkiem czego nie można przyjąć, że spełnione zostały wynikające z art. 18 ust. 3 Pzp przesłanki do zaniechania udostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach2, a tym samym że nastąpiło zgodnie z powołanymi wyżej przepisami. Zaniechanie udostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach1 również w ocenie Izby stanowiło naruszenie art. 18 ust. 1 - 3 Pzp. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu zawartych w tych wyjaśnieniach informacji, w zakresie których Przystępujący nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, co tym samym wykluczało ich nieudostępnienie na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Dotyczy to na przykład informacji: a) iż w załączeniu do Wyjaśnień1 Przystępujący przedkłada „szczegółowe kalkulacje i dowody potwierdzające, że ww. cena jest realną ceną umożliwiającą prawidłową realizację zamówienia”, b) że „zaoferowana cena uwzględnia: wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu wykonania przedmiotu zamówienia opisane w Ogłoszeniu o udzielanym zamówieniu”, „rynkowe warunki świadczenia usług, objętych zamówieniem”, i „regulacje prawne wpływające na wysokość cen w tym w szczególności przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; wysokości składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne; jak również obowiązujące akty prawne w zakresie badań lekarskich pracowników, ich wyposażenia oraz obowiązkowych szkoleń osób zatrudnionych na umowę o pracę”. Argument Zamawiającego, iż nie mógł on udostępnić tych informacji z tego powodu, że nie może on ingerować w treść złożonego przez Przystępującego dokumentu, nie mógł być uznany za trafny w świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp. Z przepisu tego nie wynika uprawnienie do (a tym bardziej obowiązek) nieujawnienia informacji, która znajduje się w jednym dokumencie (pliku) z informacją w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana. Należy zauważyć, że w takiej sytuacji obowiązek udostępnienia informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego nie oznacza konieczności udostępnienia danego dokumentu (pliku) w posiadanej przez zamawiającego treści, formie czy formacie pliku. W świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp nie może ulegać wątpliwości, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, iż każda informacja (w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże w odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie, zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny, czy wykonawca wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tej informacji, przy czym, uwzględniając zasadę jawności postępowania, powinna ona mieć charakter wnikliwy i staranny (vide wyrok Izby z dnia 12 sierpnia 2021 r., wydany w sprawie o sygn. KIO 2044/21); prawidłowość tej oceny podlega zaś ocenie Izby. Wadliwość bądź sprzeczność z prawem zastrzeżenia, że informacja nie może być udostępniana, skutkuje obowiązkiem ujawnienia takiej informacji (por. wyrok Izby z dnia 6 kwietnia 2021 r. wydany w sprawie o sygn. KIO 683/21). W zakresie zawartych w Wyjaśnieniach1 informacji, w zakresie których Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Zamawiający nie dokonał takiej oceny, wobec czego wynik tej oceny nie może być uznany za prawidłowy. Przytoczyć w tym miejscu należy treść przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) zawierającego definicję tajemnicy przedsiębiorstwa - w jej art. 11 ust. 2 określono, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Z powyższego wynika, że nie może nie zostać udostępniona informacja, która jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo jest łatwo dostępne dla takich osób lub w zakresie której uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią nie podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania jej w poufności. Informacja publicznie dostępna, w tym informacja, która została zawarta w podlegającym udostępnieniu dokumencie złożonym w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie której wykonawca uprawniony do korzystania z tej informacji lub rozporządzania nią nie dokonał czynności określonych w art. 18 ust. 3 Pzp, nie może więc nie zostać udostępniona na podstawie tego przepisu. Jak wskazano powyżej, w złożonej w Postępowaniu ofercie Przystępujący wskazał liczbę osób, którą skieruje „do realizacji przedmiotowego zamówienia, bezpośrednio do świadczenia usług ochrony osób i mienia na posterunku ochrony w siedzibie Zamawiającego, z wyłączeniem grup interwencyjnych, w czasie trwania umowy” oraz że Agencja Ochrony Legion Sp. z o.o. jest podwykonawcą, któremu Przystępujący zamierza powierzyć „część zamówienia: Podjazd grupy interwencyjnej”. Przystępujący nie zastrzegł, że informacje te nie mogą być udostępniane przy ich przekazaniu (złożeniu oferty). Przystępujący zaś zastrzegł, że informacje nie mogą być udostępniane, a Zamawiający nie udostępnił zawartej w Wyjaśnieniach1 i załączniku nr 1 do tych wyjaśnień informacji o liczbie osób, którą zamierza on zatrudnić do realizacji zamówienia czy zawartej w Wyjaśnieniach1 nazwy osoby prawnej, która będzie „świadczyła usługi podwykonawcze w ramach dojazdu grupy interwencyjnej” - będące tymi samymi informacjami jak informacje zawarte w ofercie. Zdaniem Izby Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny, czy Przystępujący wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia innych informacji zawartych w Wyjaśnieniach1 i dokumentach do nich załączonych. Dla uznania, iż wykonawca wykazał w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie złożenia dowodów potwierdzających, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak Izba w wyrokach z dnia 25 stycznia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. KIO 80/22 czy z dnia 9 lipca 2021 r. wydanym w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1611/21). Tym bardziej nie można więc uznać, iż wykonawca wykazał, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy wykonawca nie przedstawi jakichkolwiek twierdzeń w tym zakresie. Przystępujący nie przedstawił zaś jakichkolwiek twierdzeń w zakresie wykazania, że informacje zawarte w części (fragmencie) Wyjaśnień1, w której Przystępujący uzasadniał zastrzeżenie tych wyjaśnień wraz z dowodami jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy przy tym zauważyć, że bez względu na to, czy twierdzenia takie zostałyby przedstawione, nie mogłyby zostać uznane za informacje stanowiące tajemnicę niektóre z tych informacji, gdyż są to informacje powszechnie dostępne - jak tytuł ustawy, oznaczenia jednostek redakcyjnych ustawy, daty i sygnatury wyroków Izby czy treść uzasadnień tych wyroków. Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby nie udostępnić Odwołującemu informacji zawartych w ww. części Wyjaśnień1. Mając na uwadze wynikające z art. 18 ust. 1 i 3 zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wniosek, iż wykazanie, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może polegać wyłącznie na ogólnikowym przedstawieniu twierdzeń w tym zakresie, w ocenie Izby w odniesieniu do każdej informacji, w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, zobowiązany jest on wykazać wszystkie wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki to uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że: 1) jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą” także na czym polega wartość gospodarcza tej informacji. Przystępujący, zastrzegając, że informacje nie mogą być udostępniane informacje zawarte w Wyjaśnieniach1 i załączonych doń dokumentach, tego nie uczynił. W ocenie Izby część (fragment) Wyjaśnień1, w której Przystępujący uzasadniał zastrzeżenie tych wyjaśnień wraz z dowodami jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zawiera wyłącznie ogólnikowe twierdzenia, w tym gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz fragmenty uzasadnień orzeczeń Izby. Jest on tak ogólny, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący mógłby je przedstawić zamawiającemu bez zmian. Treść Wyjaśnień1 nie pozwala na odniesienie tych twierdzeń do konkretnych informacji, których dotyczyło przedmiotowe zastrzeżenie, ani na określenie, które spośród tych informacji są informacjami organizacyjnymi, a które innymi informacji posiadającymi wartość gospodarczą. W zakresie wartości gospodarczej tych informacji Przystępujący ograniczył się do stwierdzenia, że ich „ujawnienie w sposób ewidentny zagraża naszym interesom, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w celu zachwiania naszej pozycji rynkowej”. W tym miejscu należy zauważyć, że stwierdzenie to pozostaje w sprzeczności z twierdzeniami Przystępującego, że informacje te zostały wytworzone „indywidualnie dla potrzeb przedmiotowej oferty oraz” Postępowania. W sytuacji, gdy upłynął termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, udostępnienie informacji, którą wykonawca wytworzył na potrzeby złożenia oferty w tym postępowaniu (a w zakresie której nie wskazał, że ma ona znaczenie dla innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego), nie może wpłynąć na pozycję rynkową tego wykonawcy. Przystępujący nie wskazał, w jaki sposób wykorzystanie poszczególnych informacji, których dotyczyło ww. zastrzeżenie, mogłoby prowadzić do „zachwiania” jego pozycji rynkowej. Braki te są wyraźnie widoczne w zakresie dowodu nr 2 do Wyjaśnień1 oraz informacji, czym ten dowód jest. Przystępujący nie wskazał, czy dowód ten zawiera informacje organizacyjne przedsiębiorstwa czy inne informacje posiadające wartość gospodarczą, przy czym zważywszy, że dowód ten nie pochodzi od Przystępującego ani nie dotyczy go bezpośrednio, Przystępujący powinien wykazać między innymi, że dowód ten zawiera informacje organizacyjne przedsiębiorstwa podmiotu, którego bezpośrednio on dotyczy albo inne informacje posiadające wartość gospodarczą dla tego podmiotu, zaś w tym ostatnim przypadku - również na czym polega wartość gospodarcza tych informacji dla tego podmiotu. Dokument ten również zawiera informacje powszechnie dostępne - jak oznaczenie organu, do którego pochodzi, tytuły ustaw czy oznaczenia jednostek redakcyjnych ustawy - które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa ani Przystępującego ani rzeczonego podmiotu. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał też, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania w poufności poszczególnych informacji w zakresie których zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca twierdził, że w jego przedsiębiorstwie „wdrożono wewnętrzne regulacje określające zasady bezpieczeństwa informacji, a z „pracownikami i osobami współpracującymi” zawierane są umowy o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności; wraz w Wyjaśnieniami1 nie przedstawił jednak tych regulacji ani umów ani choćby ich części (np. wyciągu z nich). W sytuacji, gdy jest możliwie przedstawienie dokumentu potwierdzającego podjęcie działań w celu utrzymania w poufności określonych informacji, same twierdzenie Przystępującego o istnieniu takich dokumentów jest gołosłowne i należy je uznać za niewystarczające w świetle art. 18 ust. 3 Pzp. Naruszenie art. 18 ust. 1 - 3 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w Wyjaśnieniach1 i załączonych doń dowodach oraz Wyjaśnieniach2 zdaniem Izby mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania. W tej mierze uwzględnić należało sytuację, jaka wystąpiła w Postępowaniu - Zamawiający najpierw dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie nie udostępnił Odwołującemu Wyjaśnień1 i załączonych doń dowodów oraz Wyjaśnień2. W konsekwencji wniesienie przez Odwołującego odwołania na „zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny” musiało być powiązane z wniesieniem odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz wybór oferty Przystępującego; gdyby Odwołujący nie wniósł odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i wybór jego oferty, stwierdzenie naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 Pzp nie mogłoby skutkować uwzględnieniem odwołania na „zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny” z uwagi na brak możliwości wpływu naruszenia na wynik Postępowania. Ze względu na zastrzeżenie przez Przystępującego, że nie mogą być udostępniane informacje zawarte w Wyjaśnieniach1 i załączonych doń dowodach oraz Wyjaśnieniach2 i nieudostępnienie przez Zamawiającego tych informacji, a także innych informacji, których zastrzeżenie to nie dotyczyło, wnosząc odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i wybór jego oferty Odwołujący mógł odnosić się wyłącznie do okoliczności, które nie były mu znane, nie będąc w stanie odnieść się do złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, a zarzuty sfomułować jedynie w ogólnie i „w ciemno”, w istocie także w zakresie okoliczności znanych Odwołującemu. Zdaniem Izby, nie można z tej sytuacji wyciągać konsekwencji niekorzystnych dla Odwołującego uznając, iż pomimo, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224. ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) Pzp okazał się niezasadny, naruszenie art. 18 ust. 1 - 3 Pzp nie mogło mieć istotnego wpływ na wynik Postępowania. W takim przypadku naruszenie przez Zamawiającego tych przepisów miałoby dla niego pozytywny skutek, w praktyce uniemożliwiając Odwołującemu weryfikację prawidłowości dokonania czynności wyboru oferty w Postępowaniu. Nie zasługuje zaś na aprobatę, aby bezprawne działanie zamawiającego przynosiło mu korzyści. W tym stanie rzeczy zasadne było nakazanie Zamawiającemu nie tylko ujawnienie treści Wyjaśnień1 wraz z załącznikami oraz Wyjaśnień2, ale również unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Brak było podstaw do uznania za zasadne pozostałych zarzutów postawionych w odwołaniu - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) Pzp oraz naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Stosownie do art. 224 ust. 5 Pzp, „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”, zaś w art. 224 ust. 6 Pzp określono, iż „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Art. 16 pkt 1) Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”, a stosownie do art. 239 ust. 2 Pzp „najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) Pzp Odwołujący powoływał się na dwie okoliczności: 1) iż Zamawiający nieprawidłowo nie odrzucił oferty Przystępującego oraz uznał, że Przystępujący udzielił „prawidłowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztów (tj. rażąco niskiej ceny), podczas gdy wyjaśnienia Wykonawcy były ogólnikowe i nie uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztów”, 2) że „Zamawiający powtórnie wezwał Wykonawcę, który powinien był „na pierwsze wezwanie” (gdyż takie uzyskał polecenie od Zamawiającego) udzielić pełnych informacji w zakresie „wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych dotyczących: wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. Tym samym, Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie Wykonawcy - Domena Serwis sp. z o.o., jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć”. W ocenie Izby powoływanie pierwszej z tych okoliczności stanowi wyraz formułowania we wskazanych powyżej okolicznościach zarzutu „w ciemno”; de facto Odwołujący postawił tezę, nie znając treści wyjaśnień, których ogólnikowość zarzuca. Mając na uwadze, że nie jest rolą Izby „zastępowanie” wykonawcy we wskazywaniu okoliczności uzasadniających postawiony zarzut, w zakresie tym zarzut nie mógł być uznany za zasadny. W zakresie drugiej z tych okoliczności zarzut był niezasadny. Zawarte w odwołaniu wywody dotyczące prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego w dniu 22 marca 2022 roku czynności wezwania „o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych dotyczących: 1) wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy” w sytuacji, gdy Odwołujący nie wniósł odwołania na ww. czynność, a Przystępujący udzielił odpowiedzi na to wezwanie, są bez znaczenia dla oceny zarzutu postawionego w odwołaniu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Niezależnie od powyższego wskazać, że aczkolwiek trafnie wywodził Odwołujący, iż „w przekazanym wykonawcy wezwaniu z kolei Zamawiający powinien w sposób możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień czy też określić konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny”, nie można jednak uznać, iż „tak też było w przedmiotowej sprawie. Zamawiający już przy pierwszym wezwaniu wskazał, że oczekuje od Wykonawcy: Domena Serwis sp. z o.o. informacji w zakresie „wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych dotyczących: wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy””. W rzeczywistości w Wezwaniu1 było napisane „udzielenie wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych, w szczególności (...) wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. Wbrew twierdzeniu Odwołującego w Wezwaniu1 nie użyto w tym zdaniu wyrazu „dotyczących” (ani jego synonimu), skutkiem czego wezwanie to nie może być uznane za zrozumiałe i precyzyjne; w szczególności nie można uznać, że zostało w nim wskazane, że Przystępujący ma udzielić wyjaśnień dotyczących „wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. Brak jest podstaw do przyjęcia, że w sytuacji, gdy Wyjaśnienia1 nie rozwiewały wszystkich wątpliwości Zamawiającego w zakresie wyliczenia ceny, nie był on uprawniony do ponownego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Treść Wezwania2 różni się od treści Wezwania1 i w ocenie Izby Wezwanie2 może być w tej mierze uznane za jasne i precyzyjne. Całkowicie bezpodstawne zdaniem Izby jest twierdzenie, iż Zamawiający sugerował Przystępującemu „jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć”. Odwołujący nie wskazał, na czym opiera to twierdzenie, nie wynika to zaś w żaden sposób z treści Wezwania2. Jak wynika z treści odwołania, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp stanowił konsekwencję zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Wobec uznania tego zarzutu za niezasadny, za niezasadny należało więc uznać zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2), § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (...) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia adwokat Justyny Podgórskiej wyniosły 3.600 zł, zaś ze złożonych na rozprawie biletów, iż wydatki związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę adwokat Justyny Podgórskiej wyniosły 169 zł, a wydatki związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę Krzysztofa Różańskiego wyniosły 169 zł. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego Izba nie mogła zaliczyć wszystkich ww. kosztów, a jedynie wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmujące wynagrodzenie i wydatki związane z dojazdem adwokat Justyny Podgórskiej. Biorąc pod uwagę, że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, dwóch zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba nie uwzględniła, koszty postępowania należało rozdzielić w proporcji 1/3 Zamawiający i 2/3 Odwołujący. W takiej proporcji został rozdzielony zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych, w konsekwencji czego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1/3 tej kwoty, a także wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych - wskutek czego zasądzono od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 2/3 tej kwoty. Przewodniczący:............................. 16 …

…Sygn. akt KIO 755/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę IMC Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polską Akademię Nauk postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz IMC Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 z ł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………….. ​ Sygn. akt: KIO 755/25 UZASADNIENIE 3 marca 2025 r. wykonawca IMC Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o nazwie „Wykonanie inwentaryzacji architektoniczno-budowlanej oraz ekspertyzy stanu technicznego budynku Pałacu Staszica w Warszawie” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez Polską Akademię Nauk (dalej jako „Zamawiający”). Odwołanie w imieniu Odwołującego wniósł adwokat, który przy tej czynności nie dołączył do akt sprawy pełnomocnictwa uprawniającego do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu odwoławczym ani jego wierzytelnego odpisu. Do odwołania został załączony wyłącznie wydruk, który nie obejmuje podpisu mocodawcy (prezesa zarządu Odwołującego), a jedynie zawiera imię i nazwisko prezesa zarządu Odwołującego ze stwierdzeniem „dokument podpisany elektronicznie podpisem zaufanym”, którego zgodność z oryginałem została potwierdzona przez ww. adwokata. 6 marca 2025 r. Odwołujący na podstawie art. 518 ust. 1 w związku z art. 519 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) został wezwany do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentu potwierdzającego umocowanie ww. adwokata do reprezentowania Odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. 10 marca 2025 r. Odwołujący złożył w pliku opatrzonym podpisem zaufanym ww. adwokata pismo zatytułowane „pismo pełnomocnika odwołującego” w postaci elektronicznej oraz dokument zatytułowany „pełnomocnictwo” w postaci elektronicznej. Zgodnie z art. 511 ust. 1 Pzp „pełnomocnik jest obowiązany, przy pierwszej czynności przed Prezesem Izby lub przed Izbą, dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa”. Art. 516 ust. 2 pkt 3) Pzp stanowi, że „do odwołania dołącza się dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego”. Stosownie do art. 518 ust. 1 Pzp „jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania”. W art. 519 ust. 1 Pzp określono, że „w przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia”, zaś w art. 519 ust. 4 Pzp, iż „Przepisy ust. 1-3 stosuje się w przypadku niezachowania warunków formalnych odwołania lub braku pełnomocnictwa, stwierdzonych przez skład orzekający. Kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu.”. Izba stwierdziła, że złożony do akt sprawy 10 marca 2025 r. dokument zatytułowany „pełnomocnictwo” nie jest opatrzony jakimkolwiek podpisem osoby będącej piastunem organu reprezentującego Odwołującego (prezesa zarządu Odwołującego) – kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym, podpisem osobistym ani podpisem własnoręcznym - i zawiera jedynie imię i nazwisko prezesa zarządu Odwołującego ze stwierdzeniem „dokument podpisany elektronicznie podpisem zaufanym”, a ponadto, że dokument ten zawiera także potwierdzenie zgodności z oryginałem, opatrzone własnoręcznym podpisem ww. adwokata, z czego wynika, że jest on cyfrowym odwzorowaniem dokumentu sporządzonego w postaci papierowej. W sytuacji, gdy przedmiotowy dokument zatytułowany „pełnomocnictwo” nie jest opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym osoby będącej piastunem organu reprezentującego Odwołującego (prezesa zarządu Odwołującego) samo to, że ma on postać elektroniczną nie pozwala na przyjęcie, że jest on pełnomocnictwem (udzielonym) w formie elektronicznej bądź postaci elektronicznej. Wobec braku własnoręcznego podpisu takiej osoby przedmiotowy dokument zatytułowany „pełnomocnictwo” niewątpliwie nie jest pełnomocnictwem (udzielonym) w formie pisemnej. Dokument ten nie może być uznany za odpis pełnomocnictwa. Należy stwierdzić, że jest on cyfrowym odwzorowaniem dokumentu sporządzonego w postaci papierowej – wydruku załączonego do odwołania - który, jak wskazano powyżej, nie zawiera podpisu osoby będącej piastunem organu reprezentującego Odwołującego (prezesa zarządu Odwołującego), a jedynie imię i nazwisko prezesa zarządu Odwołującego ze stwierdzeniem „dokument podpisany elektronicznie podpisem zaufanym”, które podpisem nie jest. Wymaga wskazania, że w postanowieniach Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2021 r., wydanym w sprawie o sygn. akt IV CSK 19/21, oraz z dnia 28 lipca 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt I CSK 2423/22, wskazano, że „uwierzytelnienie dokonane na wydruku, który nie obejmuje podpisów mocodawców, a jedynie wydruk obejmujący ich imiona i nazwiska ze stwierdzeniami „elektronicznie podpisany przez” nie czyni zadość wymaganiom określonym w art. 89 § 1 KPC”. Zważywszy, że zgodnie z art. 89 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego „Pełnomocnik jest obowiązany przy pierwszej czynności procesowej dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa wraz z odpisem dla strony przeciwnej. Adwokat, radca prawny, rzecznik patentowy, a także radca Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej mogą sami uwierzytelnić odpis udzielonego im pełnomocnictwa oraz odpisy innych dokumentów wykazujących ich umocowanie. Złożenie dokumentu wykazującego umocowanie lub jego uwierzytelnionego odpisu nie jest wymagane, jeżeli stwierdzenie przez sąd umocowania jest możliwe na podstawie wykazu lub innego rejestru, do którego sąd ma dostęp drogą elektroniczną.”, norma wynikająca z tego przepisu w zakresie obowiązku dołączenia do akt sprawy pełnomocnictwa z podpisem mocodawcy lub wierzytelnego odpis pełnomocnictwa jest identyczna z normą wynikającą z art. 511 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp. Powyższe uzasadnia uznanie, że stanowiska wyrażone w ww. postanowieniach w pełni można odnosić do art. 511 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, i ich podzielenie w zakresie interpretacji i stosowania tego przepisu. Należy wskazać, że w obowiązkowi wynikającemu art. 511 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp można zadośćuczynić składając pełnomocnictwo w postaci elektronicznej z podpisem mocodawcy, natomiast w przypadku takiego dokumentu nie można mówić o jego kopii czy odpisie. W sytuacji, gdy plik zawierający dokument sporządzony w postaci elektronicznej zostanie zwielokrotniony (skopiowany), dokument znajdujący się w pliku stanowiącym kopię innego pliku, jest tym samym dokumentem (takim samym „oryginałem”), co dokument znajdujący się w pliku, który został zwielokrotniony (skopiowany). Przepisy Pzp regulujące postępowanie odwoławcze nie przewidują przy tym możliwości złożenia wydruku pełnomocnictwa w postaci elektronicznej z podpisem mocodawcy, natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z § 9 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie możliwe jest przekazanie zamawiającemu przez wykonawcę uwierzytelnionego wydruku wizualizacji treści dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania, wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny, lecz stosownie do § 9 ust. 6 tego rozporządzenia „uwierzytelniony wydruk, o którym mowa w ust. 5, zawiera w szczególności identyfikator dokumentu lub datę wydruku, a także własnoręczny podpis odpowiednio wykonawcy, wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, podmiotu udostępniającego zasoby lub podwykonawcy albo uczestnika konkursu, potwierdzający zgodność wydruku z treścią dokumentu elektronicznego”. Oznacza to, że uwierzytelniony wydruk wizualizacji treści udzielonego przez wykonawcę pełnomocnictwa sporządzonego w postaci elektronicznej musi zawierać (być opatrzony) własnoręcznym podpisem wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, a także okoliczność, że złożony do akt sprawy 10 marca 2025 r. dokument zatytułowany „pełnomocnictwo” jest cyfrowym odwzorowaniem dokumentu sporządzonego w postaci papierowej – wydruku załączonego do odwołania – oraz że zarówno ten dokument, jak i ten wydruk, jak wskazano powyżej, nie zawiera podpisu osoby będącej piastunem organu reprezentującego Odwołującego (prezesa zarządu Odwołującego), Izba uznała, że nie stanowi wierzytelnego odpisu pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 511 ust.1 zdanie pierwsze Pzp, cyfrowe odwzorowania przedmiotowego wydruku ani sam wydruk, które nie obejmuje podpisu osoby będącej piastunem organu reprezentującego Odwołującego (prezesa zarządu Odwołującego), a zawiera jedynie imię i nazwisko prezesa zarządu Odwołującego ze stwierdzeniem „dokument podpisany elektronicznie podpisem zaufanym”, którego zgodność z oryginałem została potwierdzona przez adwokata, który wniósł odwołanie w imieniu Odwołującego. W konsekwencji złożenie do akt sprawy przedmiotowego odwzorowania czy wydruku nie czyni zadość obowiązkowi wynikającemu z ww. przepisu. Wobec powyższego należało uznać, że w terminie określonym w doręczonym Odwołującemu 6 marca 2024 r. wezwaniu do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie ww. adwokata do reprezentowania Odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania Odwołujący nie złożył żadnego dokumentu potwierdzającego umocowanie ww. adwokata do reprezentowania Odwołującego. W tym stanie rzeczy należało przyjąć, że termin do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, tj. termin określony w art. 518 ust. 1 Pzp upłynął bezskutecznie, a zatem że odwołanie podlega zwrotowi na podstawie art. 519 ust. 1 i 4 Pzp,. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do § 6 ww. rozporządzenia „w przypadku zwrotu odwołania odwołującemu zwraca się z rachunku Urzędu kwotę uiszczoną tytułem wpisu.”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2 postanowienia nakazała dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3896/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę "Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Voyager" sp. z o.o. z siedzibą w Lubaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Olszyna przy udziale wykonawcy "Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej" sp. z o.o. z siedzibą w Leśnej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3896/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Olszyna prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług przewozowych dla uczniów do szkół podstawowych z terenu gminy Olszyna", nr referencyjny: ZP.271.11.2023, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2023/BZP 00342988/01 z dnia 7 sierpnia 2023 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 20 grudnia 2023 r. Odwołujący - "Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Voyager" sp. z o.o. z siedzibą w Lubaniu, działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na ocenie i badaniu oferty wykonawcy "Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej" sp. z o.o. z siedzibą w Leśnej. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 2) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej” sp. z o.o. z siedzibą w Leśnej do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, o której mowa w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2) SW Z, tj. certyfikatu kompetencji w krajowym transporcie osób wystawionego dla przynajmniej jednej z osób zarządzających firmą Wykonawcy; 2)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 3) Pzp oraz w zw. z par. 8 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy i w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej” sp. z o.o. z siedzibą w Leśnej do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 mln zł, której wymagał Zamawiający zgodnie Rozdziałem VIII pkt 1 ppkt 3) SWZ oraz Rozdziałem X pkt 3 ppkt 2) SWZ; 3)art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp oraz art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp i z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej” sp. z o.o. z siedzibą w Leśnej do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, których dysponowaniem wymagał Zamawiający zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 1 ppkt 4) b) SW Z oraz Rozdziałem X pkt 3 ppkt 6) SW Z, a także zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, gdyż złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert; czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie „Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Leśnej” sp. z o.o. z siedzibą w Leśnej do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w Postępowaniu, a działania Zamawiającego miały wpływ na wynik postępowania i pozbawiają Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia (możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego). W dniu 28 grudnia 2024 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej” sp. z o.o. z siedzibą w Leśnej (dalej: Przystępujący”). W dniu 11 grudnia 2024 r., w wykonaniu zarządzenia Izby, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Przystępującego, w treści której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wskazał, że Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie przewidzianym postanowieniami SW Z, a dokumenty złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na to wezwanie były wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 11 grudnia 2024 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, w treści której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zwrot kosztów postępowania odwoławczego na rzecz pełnomocnika Zamawiającego. Podkreślił, że Zamawiający żądał dokumentów określonych w treści SW Z, zaś Przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W dniu 11 stycznia 2024 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie o cofnięciu odwołania w postaci elektronicznej (skan), wraz z dołączonym skanem dalszej substytucji. W dniu 12 stycznia 2024 r. Odwołujący uzupełnił oryginał w postaci pisemnej wraz z oryginałem pełnomocnictwa substytucyjnego. Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Wobec złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że o ile samo pismo w postępowaniu odwoławczym może przyjąć postać elektroniczną, zgodnie z art. 508 ust. 1 Pzp i § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453), o tyle pełnomocnictwo powinno być złożone w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem (art. 511 ust. 1 Pzp). W aktach sprawy oryginał pełnomocnictwa substytucyjnego został uzupełniony, stąd też Izba uznała skuteczność złożonego oświadczenia o cofnięciu odwołania. W tym stanie rzeczy niniejsze postanowienie jest uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym stanie rzeczy nie mógł być uwzględniony. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1954/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA), z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10,99-300 Kutno (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna,ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz Uczestnik po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa (Przystępujący) orzeka: 1.uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 Prawa zamówień publicznych, § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, art. 147 i art. 411 ust. 10 Prawa zamówień publicznych, jak i art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum, pomimo że zaistniały ku temu podstawy i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 22 maja 2024 r. oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenie do składania ofert oraz dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wezwanie Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnow części 2/3 i Przystępującego: Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa w części 1/3 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnotytułem uiszczonego wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum);2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii SkłodowskiejCurie 10, 99-300 Kutno tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Przystępującego, 3.2.zasądza od Przystępującego Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7,03- 642 Warszawa na rzecz wykonawcy Odwołującego Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnokwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy osiemset złotych zero groszy), stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. T Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1954/24 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Dostawa mobilnych liniowych urządzeń awaryjnego hamowania samolotów (MLUAHS)w latach 2025 - 2026”, nr postępowania 108/2023 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.12.2023 r. pod nr 2023/S 240-754959 przez: Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz zwanydalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 22.05.2024 r. (za pomocą platformy zakupowej ) Zamawiający poinformował o wynikach oceny wniosków stwierdzając, że wszyscy Wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu z postępowania i zostaną zaproszeni do złożenia oferty. Wnioski złożyli Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA); z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno zwane dalej:„Konsorcjum Megmar” albo „Odwołującym”, jak i Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum:ul. Safony 7, 03-642 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum MMC” albo „Przystępującym”. D n i a 03.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.05.2024 r. złożyło Konsorcjum Megmar. Niniejszym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum firm do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo że zaistniały ku temu podstawy; 2) § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415); dalej „Rozporządzenie” w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 i w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i nieprawidłowe dokonanie oceny braku podstaw do wykluczenia w stosunku do partnera Konsorcjum firm, a w konsekwencji art. 128 ust. 1 PZP przez jego niezastosowanie; 3) art. 147 i art. 411 ust. 10 PZP przez niezgodne z PZP dokonanie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum firm i uznanie, że brak jest podstaw do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz zaproszenie Konsorcjum firm do złożenia oferty, tj. wykonawcy wobec którego dokonano nieprawidłowej oceny złożonych podmiotowych środków dowodowych na brak podstaw do wykluczenia; 4) art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP przez naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości na skutek dokonania nieprawidłowej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez Konsorcjum firm, a także zasady legalizmu udzielania zamówień publicznych. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zaproszenia do złożenia ofert; 2) dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym wezwania Konsorcjum firm do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących partnera konsorcjum, wskazanych w uzasadnieniu odwołania; Odwołujący wnosił również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika według norm przepisanych na podstawie faktury, która zostanie przedłożona do akt sprawy na rozprawie. Zgodnie z naczelnymi zasadami udzielania zamówień, wyrażonymi w art. 16 pkt 1 i 2 PZP, zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady przejrzystości postępowania oraz uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a zamówienia, zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP, udziela wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Rażącym naruszeniem tych zasad jest nierzetelna ocena wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji uznanie, że wniosek o dopuszczenie do odwołania złożony przez Konsorcjum firm jest wnioskiem prawidłowym. Zgodnie z art. 405 ust. 4 i 5 PZP Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe. 5. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei z § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) wynika:1.Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1)informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1; 2)informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 - składa informację z odpowiedniego rejestru zawierającego informacje o jego beneficjentach rzeczywistych albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych; 3)zaświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 4, zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 5, lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a)nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b)nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. 3. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Przepis ust. 2 stosuje się. Zgodnie z wymaganiami ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia (w tym załącznika do ogłoszenia o zamówieniu w wersji po zmianach z 15.02.2024 r.) Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 405 ust. 1, art. 405 ust. 2 pkt 3), 4) i pkt 5) w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) ustawy Pzp oraz w art. 5k rozporządzenia 833/2014 i w zakresie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1497 ze zm.), należy złożyć dokumenty i oświadczenia (podmiotowe środki dowodowe) wskazane w tabeli opisanej w załączniku nr 5 do wniosku. Wśród dokumentów tam wymienionych wykonawcy winni byli przedłożyć: 1) odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub - z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 2) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3) zaświadczenie lub inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem, Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 4) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dalej Zamawiający w części A. W YMAGANIA DOTYCZĄCE DOKUMENTÓW wskazał, że I. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w poz. nr 9 tabelarycznego wykazu – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4) ustawy Pzp; 2) zaświadczenia, o którym mowa w poz. nr 7 tabelarycznego wykazu, zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, o którym mowa w poz. nr 8 tabelarycznego wykazu lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w poz. nr 6 tabelarycznego wykazu – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 3) zaświadczenia, o którym mowa w poz. nr 11 tabelarycznego wykazu, składa informację z odpowiedniego rejestru zawierającego informację i jego beneficjentach rzeczywistych, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych. II. Dokument, o którym mowa w ust. I pkt 1), powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokumenty, o których mowa w ust. I pkt 2) i 3) powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. III. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. I, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeśli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Przepis ust. II stosuje się. VI. Wykonawcy wspólnie składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: 1. złożą oddzielnie dla każdego z nich oświadczenia i dokumenty wymienione w poz. nr 5 – 11 tabelarycznego wykazu. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Konsorcjum firm, następnie uzupełniony przez tego wykonawcę zawiera m.in. dokumenty podmiotowe dotyczące partnera konsorcjum CURTISS-W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA). Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 dla partnera konsorcjum firm przedłożono oświadczenie „upoważnionego przedstawiciela spółki” w zakresie niekaralności [Zal_nr_40Oswiadczenie_niekaralnosc_ang_28-022024_17.55.00; Zal_nr_41Poland_No_Criminal_Record_Statement_przys_436_2024_2802-2024_17.55.00], następnie uzupełnione co do formy. Tymczasem jak wynika z ogólnie dostępnych informacji w stosunku do wykonawców mających siedzibę na terenie USA istnieje zaświadczenie, które można pozyskać. Jest to dokument równoważny informacji z polskiego KRK. Na tę okoliczność załączamy Informację z oficjalnej strony Departamentu Stanu USA (dowód nr 2), na okoliczność jakie dokumenty mogą uzyskać obywatele USA w celu potwierdzenia ich niekaralności, oraz dowód nr 3 – przykładowy FBI Identification Record, na okoliczność postaci oficjalnego dokumentu wydanego przez FBI potwierdzającego brak karalności obywatela USA. Informacje jak pozyskać zaświadczenie o niekaralności podane są na oficjalnej stronie Departamentu Stanu. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO: „Skład orzekający wskazuje również, żeorzecznictwo Izby rozstrzygnęło jednoznacznie, iż oświadczenie własne wykonawcy (uregulowane w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów) jest nieprawidłowym środkiem dowodowym na potwierdzenie niekaralności przedsiębiorców, którzy mają siedzibę w USA, ponieważ możliwe jest potwierdzenie niekaralności właściwym dokumentem (§ 7 ust. 1 pkt 1 przedmiotowego rozporządzenia). (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 18.07.2019 r. sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19, z 20.11.2018 r. sygn. akt KIO 2292/18, z 27.03.2018 r. sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18, z 08.03.2016 r. sygn. akt KIO 249/16, z 14.09.2015 r. sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, z 29.06.2012 r. sygn. akt KIO 1273/12, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12). Dalej skład orzekający zauważa, że okolicznością notoryjną, znaną każdemu przedsiębiorcy zaangażowanemu w obrót zagraniczny - tak jak wykonawcom w rozpoznawanym sporze - jest fakt, że przyjętą praktyką na rynku zamówień publicznych jest potwierdzanie niekaralności podmiotów z USA właściwym dokumentem, wykazującym niekaralność na poziomie federalnym, stanowym i lokalnym. Ponadto, z faktów stwierdzanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dla tego typu zamówień, a więc z faktów powszechnie znanych dla uczestników rynku zamówień publicznych wynika, że istnieje możliwości uzyskania takiego zaświadczenia, które jest wydawane przez Federalne Biuro Śledcze (ang. Federal Bureau of lnvestigation, skrót FBI) i składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (vide wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 12.10.2017 r. sygn. akt KIO 2035/17, z 29.12.2016 r. sygn. akt: KIO 2394/16, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12). Jak również w orzeczeniu powołanym w stanowisku procesowym przez zamawiającego oraz przystępującego konsorcjum Mostostal, tj. w wyroku Izby z 27.03.2018 r. sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18, wskazano, iż "(...) Izba stwierdziła, że dokumentem właściwym, a co za tym idzie prawidłowym, potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu jest zaświadczenie wydane przez Szefa Biura FBI w Polsce działające w Ambasadzie Stanów Zjednoczonych Biuro Attache Prawnego w Polsce, który posiada kompetencje organu wydającego tego rodzaju zaświadczenia ta terytorium USA, czego dowodem jest przykładowy dokument zaświadczenia FBI" (wyr. KIO. Z 22.05.2020 r., KIO 421/20). Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP dla partnera konsorcjum przedłożono wydruk z systemu Online z Wydziału Spółek - Departamentu Stanu Delaware –(jak sam Lider konsorcjum oświadczył w piśmie z 09.05. 2024 r.: „(…) Jednocześnie oświadczam, co następuje: - załączony do wniosku dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyaącą spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej.: 2923122) (załącznik nr 30 wraz z tłumaaeniem w załączniku nr 31), został opatrzony przez pełnomocnika Konsorcjum pieczątką „wydruk z dokumentu elektronicznego” ponieważ: - informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydziału Spółek wydawana jest na wniosek zainteresowanych podmiotów w formie elektronicznej (plik pdf) niezawierającej podpisu podmiotu wydającego informację, (…)”. Odwołujący wyjaśnił, że przywołany w tej informacji Annual Tax Assessment (Roczny Wymiar Podatku) w wysokości 300 USD to opłata franczyzowa za przywilej prowadzenia firmy w Stanie Delaware. De facto nie jest podatkiem lecz zryczałtowaną opłatą, którą co roku musi wnosić każda spółka typu LLC (Limited Liability Company - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) mająca siedzibę w stanie Delaware. Nie ma nic wspólnego z podatkami, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu. Więcej informacji można znaleźć na tej stronie Dokumentem, jaki winno było przedstawić Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, jest Certificate of Tax Clearance. W przypadku stanu Delaware wydaje go Departamentu Dochodów Stanu Delaware. [Załącznik nr 4 - Wydruk strony internetowej Wydziału Dochodów Stanu Delaware]. Zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami to dokument wydawany przez stanową agencję rządową, zazwyczaj Departament Dochodów. Zaświadcza on, że firma lub osoba fizyczna wywiązała się ze swoich zobowiązań podatkowych na określony dzień. IRS wydaje również zaświadczenia o rozliczeniu podatkowym w niektórych sytuacjach, takich jak wnioski o kontrakty federalne. Z kolei dla wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum powinna złożyć: Certificate of Good Standing, wydawany przez Sekretarza Stanu Delaware dla potwierdzenia, że wobec danej spółki nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Niniejszy dokument potwierdza nie tylko fakt zarejestrowania podmiotu, ale również fakt wniesienia zryczałtowanej opłaty za prowadzenie firmy w stanie Delaware (tzw. podatek franczyzowy - franchise tax) oraz prawidłowe funkcjonowanie podmiotu - co stanowi odpowiednik informacji wymaganych § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia. Więcej informacji na stronie Z powyższego wynika, że Zal_nr_30 Entity_Search_Status_Curtiss_Wright złożony przez Konsorcjum firm w żaden sposób nie można uznać za Certificate of good Standing, ponieważ nie jest opatrzony podpisem i pieczęcią Sekretarza Stanu Delaware, nie zawiera także wymaganej prawem USA formuły. W załączeniu przedstawiamy kopię Certificate of Good standing wydawanego w stanie Delaware [Załącznik nr 1 Przykład certificate of good standing Delaware] wraz z tłumaczeniem [Załącznik nr 1a - tłumaczenie good standing tampa]. Partner konsorcjum nie może złożyć też Oświadczenia [Zal_nr_32Oswiadczenie_upadlosc_likwidacja_zawieszenie_ang_28-022024_17.55.00] ponieważ istnieje zaświadczenie (Certificate of Good Standing), które można pozyskać. Dodatkowe informacje odnośnie Certificate of Good Standing opisane są na stronie Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza jeden z wyroków KIO: Wyjaśnienia składane na rozprawie, w tym tłumaczenie ze strony Departamentu Stanu – Wydział Spółek dotyczące możliwości pozyskania informacji korporacyjnych wskazują, iż zaświadczenie potwierdzające fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie (Certificate of Good Standing), stanowi certyfikowane zaświadczenie statusu prawnego. Takie zaświadczenie przedłożone zostało we wniosku i umożliwia poznanie historii spółki i pozwala zidentyfikować jej status funkcjonowania, w tym ewentualny proces upadłościowy lub likwidacyjny. Sam Odwołujący przyznał, iż jest to jeden z dokumentów możliwych do uzyskania, jako certyfikowanego zaświadczenia statusu prawnego. Ponieważ nie przedstawił On żadnego uzasadnienia dla odmowy przyjęcia jako zaświadczenia stwierdzającego prawidłowe funkcjonowanie spółki Certyficate of Good Standing, Izba uznała, iż dokument ten zawierający skróconą informację o podmiocie zawierał treść pozwalającą na ocenę kondycji wykonawcy z punktu widzenia braku likwidacji lub jego upadłości. [..] (wyr. KIO z 29.12.2016 r., KIO 2394/16) Jak wynika z powyższego, biorąc pod uwagę § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia, Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum złożyło nieprawidłowe dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP. Treść § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia jest jasna i jednoznaczna. Z treści przywołanych przepisów w sposób oczywisty wynika hierarchia dokumentów, jakich żądać może zamawiający. Ustawodawca pierwszeństwo przyznał informacji z odpowiedniego rejestru. Dopiero w wypadku braku takiego rejestru dopuścił możliwość przedłożenia innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja. W dalszej kolejności uznał, iż dopuszczalnym jest złożenie dokumentu zawierającego oświadczenie osoby, której dokument dotyczy, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. Ustawodawca w sposób niezwykle precyzyjny określił środki dowodowe, jakimi wykonawcy winni wykazać odpowiednią zdolność podmiotową do wykonania zamówienia. W zakresie objętym sporem, czyli potwierdzenia niekaralności, braku zaległości z opłacaniem podatków, opłat, składek oraz zaświadczania o braku likwidacji, ogłoszenia upadłości itd. wymaganej przez normy PZP, zasadą dla wszystkich wykonawców jest składanie odpowiednich zaświadczeń z właściwych rejestrów. Dla wykonawców krajowych, aby wykazać brak istnienia podstaw do wykluczenia, takim środkiem dowodowym jest odpowiednio informacja z Krajowego Rejestru Karnego (dalej jako "KRK"), zaświadczenie z US oraz odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencjii Informacji o Działalności Gospodarczej, zaś dla wykonawców posiadających siedzibę, albo miejsce zamieszkania osób objętych weryfikacją, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej jest także - co do zasady - informacja z odpowiedniego rejestru, zaświadczenie lub inny dokument. Zatem omawiana regulacja zrównuje wagę informacji z polskiego KRK, US i KRS z informacjami poświadczonymi przez odpowiednie instytucje zagraniczne prowadzące rejestry na terenie danego państwa, wydające odpowiednie dokumenty. Dopiero, gdy w państwie siedziby wykonawcy lub miejscu zamieszkania nie wydaje się odpowiednich dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 Rozporządzenia zastępuje się je w całości albo w części dokumentem zawierającym oświadczenie wykonawcy. Podsumowując, jeżeli w danym kraju prowadzi się odpowiedni do KRK rejestr karny, wydaje się zaświadczenia albo inne dokumenty w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP albo wydaje się dokument urzędowy, pochodzący od właściwych organów sądowych lub administracyjnych, który byłby przydatny jako środek dowodowy dla wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, to nie ma możliwości złożenia oświadczenia własnego wykonawcy. Oświadczenie zastępcze składa się bowiem wyłącznie w sytuacji, gdy takich dokumentów nie wydaje się. Natomiast, jak wykazał Odwołujący, w państwie siedziby partnera konsorcjum, dla wykazania braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP możliwe jest uzyskanie odpowiednich dokumentów. A zatem złożenie oświadczenia własnego przez ten podmiot w świetle treści Rozporządzenia było nieuprawnione. Mając zatem na uwadze treść art. 128 ust. 1 PZP, Zamawiający obowiązany był do wezwania Konsorcjum firm do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wskazanych w treści odwołania podmiotowych środków dowodowych. Zaniechanie dokonania tej czynności, spowodowało, iż do złożenia oferty został zaproszony podmiot, którego sytuacja podmiotowa nie została zbadana w sposób prawidłowy. Takie działanie narusza nie tylko wskazany art. 128 ust. 1 PZP, ale również narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 PZP. Zamawiający w dniu 04.06.2024 r. (za pomocą platformy zakupowej ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 07.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum MMC zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 1. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego - informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym partner Konsorcjum ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4) PZP. Odwołujący podnosi, że niedopuszczalne było przedłożenie na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP oświadczenia partnera Konsorcjum co do niekaralności. W ocenie Odwołującego ,,jak wynika z ogólnie dostępnych informacji w stosunku do wykonawców mających siedzibę na terenie USA istnieje zaświadczenie, które można pozyskać. Jest to dokument równoważny informacji z polskiego KRK’’. Odwołujący powołał się na dokument pn. FBI Identification Record, który potwierdzać ma brak karalności obywatela USA oraz informacje dostępne na oficjalnej stronie Departamentu Stanu. Powołując się na Wyrok KIO. Z 22.05.2020 r., KIO 421/20, Odwołujący stwierdził, że partner Konsorcjum nie był uprawniony do złożenia oświadczenia w przedmiocie niekaralności, skoro istnieją dostępne dokumenty równoważne informacji wydawanej z Krajowego Rejestru Karnego, które należało załączyć jako środek dowodowy w postępowaniu. Przystępujący nie zgadza się z wyżej wymienionym zarzutem. W istocie zgodnie z powołanym przez Odwołującego § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, jeśli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Partner Konsorcjum jest spółką zarejestrowaną zgodnie z prawem stanu Delawarem w Stanach Zjednoczonych Ameryki, a zatem posiadającą siedzibą poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Partner powinien zatem złożyć zamiast informacji z KRK informację z odpowiedniego rejestru, a w braku takiego rejestru – równoważny dokument wydany przez właściwy krajowy organ sądowy lub administracyjny USA. W przypadku, gdyby w Stanach Zjednoczonych nie wydawało się takiego dokumentu, wykonawca powinien złożyć odpowiednie oświadczenie co do niekaralności. Przystępujący uważa stanowczo, że: 1) w USA nie funkcjonuje żaden centralny (krajowy) rejestr odpowiadający Krajowemu Rejestrowi Karnemu w Rzeczypospolitej Polskiej, 2) żaden krajowy organ sądowy i administracyjny w USA nie wydaje dokumentów równoważnych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w Rzeczypospolitej Polskiej. Ad 1) USA są państwem federacyjnym, w którym prawo stanowione jest na poziomie federalnym (krajowym) i stanowym. Władza wykonawcza, ustawodawcza i sądownicza realizowana jest na dwóch poziomach: ogólnopaństwowym (federalnym) oraz stanowym. Prawo karne jest wdrażane zarówno na szczeblu federalnym, jak i stanowym, tworząc równoległe zbiory przepisów, które czasami mogą się pokrywać lub być ze sobą sprzeczne. Amerykański kodeks prawa karnego składa się z federalnych i stanowych ustaw prawa karnego, które razem tworzą złożoną sieć przepisów regulujących różne działania przestępcze i procedury egzekwowania prawa. Władza sądownicza ani system ścigania przestępstw nie mają ściśle scentralizowanej postaci. W związku z powyższym, w USA nie prowadzi się żadnego centralnego rejestru zawierającego dane, o których mowa w art. 1 ust. 2 Ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym, tj. dane o osobach prawomocnie skazanych za przestępstwa skarbowego oraz o podmiotach zbiorowych, wobec których prawomocnie orzeczono karę pieniężną, przepadek, zakaz lub podanie wyroku do publicznej wiadomości, na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2023 r. poz. 659). Ad 2) Z uwagi na charakterystykę systemu prawnego USA, opisanego w pkt ad 1 powyżej, żaden krajowy organ sądowy i administracyjny w USA nie wydaje dokumentów równoważnych informacji z Krajowego Rejestru Karnegow Rzeczypospolitej Polskiej. Różne organy w Stanach Zjednoczonych mogą wydawać partykularne zaświadczenia w zakresie poszczególnych terytoriów i poszczególnych okoliczności lub przestępstw. Nie są to jednak organy krajowe w rozumieniu polskich przepisów prawa. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest takim dokumentem równoważnym dla informacji z KRK zaświadczenie z Federalnego Biura Śledczego (FBI) – tzw. FBI Identification Record. Dokument ten wydawany jest na podstawie weryfikacji odcisku palca obywatela USA w rejestrze FBI. Rejestr FBI obejmuje jedynie wybrane przestępstwa ścigane na poziomie federalnym i nie uwzględnia przestępstw ściganych na poziomie stanowym lub lokalnym. Wynika to wprost z treści dokumentu oraz przepisów prawnych powołanych w tym dokumencie (,,This does not preclude further criminal story at the state or local level’’). Federalne Biuro Śledcze jest agencją rządową, dbającą o bezpieczeństwo narodowe. FBI zajmuje się dziedzinami takimi jak: walka z terroryzmem, wywiad, kontrwywiad, przestępczość komputerowa, prawa człowieka, przestępczość zorganizowana, korporacyjna i gospodarcza. Biuro prowadzi śledztwa wyłącznie w sprawach pogwałcenia prawa federalnego. Inne organy ochrony prawa na poziomie stanowym i lokalnym nie podlegają jurysdykcji FBI, a Biuro ze swojej strony nie prowadzi nadzoru, ani nie przejmuje śledztw przez nie prowadzonych. FBI rejestruje i przechowuje odciski palców tylko w określonych przypadkach – przykładowo aresztowania, zatrudnienia na szczeblu federalnym, naturalizacji lub rozpoczęcia służby wojskowej. FBI nie rejestruje odcisków palców w przypadku wszystkich przestępstw, a w szczególności wszystkich przestępstw regulowanych przepisami polskiego Kodeksu Karnego, w tym wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Dokument przedstawiony przez Odwołującego pn. FBI Identification Record, zawiera wyłącznie informację, że ,,weryfikacja odcisków palców dostarczonych przez tę osobę nie ujawniło żadnych danych dotyczących wcześniejszych aresztowań w FBI’’. W ocenie Przystępującego Odwołujący błędnie przetłumaczył treść ww. dokumentu ,,A search of fingerprints provided by this individual has revealed no prior arrest data at FBI’’ jako ,,Weryfikacja na podstawie odcisku palca dostarczonego przez zidentyfikowaną osobę nie wykazała adnotacji w rejestrze FBI’’. Tymczasem dokument oryginalny mówi o adnotacjach o aresztowaniach, a nie o wszelkich adnotacjach w rejestrach FBI. Dokument przetłumaczony przez Odwołującego wprowadza czytelnika w błąd co do znaczenia dokumentu. W załączeniu Przystępujący przesyła prawidłowe tłumaczenie dokumentu pn. Przykładowy FBI Identification Record załączonego do odwołania przez Odwołującego, sporządzone przez tłumacza przysięgłego. Podkreślenia wymaga, że aresztowanie nie jest równoznaczne z prawomocnym skazaniem za przestępstwo. Ponadto, nie każdy czyn przestępczy skutkuje aresztowaniem sprawcy/podejrzanego. Ponadto, inaczej niż w przypadku informacji z Krajowego Rejestru Karnego, informacje zawarte w dokumencie wydawanym przez FBI są aktualne na dzień złożenia odcisku palca, a nie na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji czy na dzień wydania informacji. Błędnie została przetłumaczona przez Odwołującego również dalsza część dokumentu FBI Identification Record. Oryginalna informacja zawarta w dokumencie ,,The result of the above response is only effective for the date the submission was originally completed. For more updated information, please submit new fingerprints of the subject.’’ Została błędnie przetłumaczona jako ,,Rezultat powyższej odpowiedzi jest aktualny na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji o niekaralności. Aby uzyskać aktualną informację należy ponownie złożyć wniosek’’. Tłumaczenie to jest w sposób oczywisty niezgodne z oryginalnym tekstem. Tekst oryginalny oznacza bowiem, że ,,rezultat powyższej odpowiedzi jest aktualny wyłącznie na dzień, w którym nastąpiło pierwotne złożenie odcisków palców. Aby uzyskać aktualną informację, proszę złożyć nowe odciski palców.’’ Wbrew tłumaczeniu Odwołującego, wyniki poszukiwania w rejestrach FBI są aktualne na dzień pobrania odcisków, a nie na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji. Aby uzyskać aktualniejszą informację, należy ponownie złożyć odciski palców, a nie ponownie złożyć wniosek. Ww. okoliczności przesądzają o tym, że dokument wydawany przez FBI, na który powołuje się Odwołujący oraz KIO w wyroku z 22.05.2020 r. (KIO 421/20), nie jest dokumentem równoważnym dokumentowi wydawanemu przez Krajowy Rejestr Karny. Nie jest on równoważny zarówno w aspekcie merytorycznym (zakres rzeczowy udzielonej informacji, podmiot wydający informację), jak i formalnym (sposób wydawania wniosku, ważność informacji). Co najistotniejsze, dokument ten z racjonalnego punktu widzenia nie może być dla Zamawiającego wystarczający dla weryfikacji czy występują przesłanki wykluczenia wykonawcy z zamówienia z powodu prawomocnego skazania za przestępstwa wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Dokument ten nie udziela odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca został skazany za ww. przestępstwa. Dostarcza wyłącznie informacji, że dana osoba nie była aresztowana przez FBI. Z punktu widzenia zamawiającego, w przypadku braku możliwości uzyskania adekwatnej informacji z zagranicznych rejestrów lub urzędów, pewniejszym i rzetelniejszym dokumentem potwierdzającym brak karalności wykonawcy jest oświadczenie złożone wykonawcę pod przysięgą lub przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, w którym to wykonawca odniesie się do wszystkich przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Tak też uczynił partner Konsorcjum w przedmiotowej sprawie, składając szczegółowe oświadczenie co do karalności członków zarządu spółki oraz samej spółki. W świetle różnic pomiędzy polskim a amerykańskim systemem prawnym oraz dostępnością informacji o karalności osób fizycznych i innych podmiotów, oraz brakiem możliwości uzyskania informacji odpowiadających informacjom z KRK, oświadczenie wykonawcy jest środkiem dowodowym rzetelnym i wystarczającym. Powołany przez Odwołującego fakt, że amerykańska strona internetowa informuje, że obywatele USA mogą potrzebować ,,certificate of good conduct’’ (przetłumaczone w sposób niedosłowny przez Odwołującego jako ,,zaświadczenie o niekaralności’’), którym może być dokument wydawany przez FBI, w żaden sposób nie przesądza o tym, że jest to dokument wystarczający dla potrzeb prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Rzeczypospolitej Polskiej. Nie wynika to z żadnych przepisów prawa ani polskiego, ani amerykańskiego. Odwołujący się nie wskazał zresztą żadnej podstawy prawnej, zgodnie z którą to właśnie dokument z FBI byłby dokumentem równoważnym informacji z Krajowego Rejestru Krajowego. Odwołujący nie wskazał żadnego wyjaśnienia charakteru i zakresu informacji wskazanych w dokumencie wydawanym przez FBI. Dodatkowo Przystępujący wyjaśnia, że w Stanach Zjednoczonych zwyczajem jest korzystanie z usług prywatnych firm, które zajmują się poszukiwaniem informacji nt. karalności poszczególnych osób, weryfikując ją na wielu poziomach na podstawie dostępnych baz danych. W obrocie gospodarczym i urzędowym powszechnie jest korzystanie z usług prywatnych dostawców, a to właśnie z uwagi na brak centralnych organów wydających informację o karalności. 2. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, tj. z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, tj. z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Odwołujący zarzuca, że załączony do wniosku Konsorcjum dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyczący spółki Curtiss-Wright Flow Control Service LLC, zawiera informację o ,,opłacie franczyzowej za przywilej prowadzenia firmy w stanie Delaware, ale nie ma nic wspólnego z podatkami, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu’’. Według Odwołującego dokumentem, jaki powinno przedstawić Konsorcjum jest tzw. Certificate of Tax Clearance wydawany przez Departament Dochodów Stanu Delaware. Zarzut ten jest całkowicie niezrozumiały. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego informacja o podatkach zawarta w dokumencie wydawanym przez Departament Stanu Delaware – Wydział Spółek jest niewystarczająca do wykazania zobowiązań podatkowych spółki. Odwołujący nie wyjaśnił, czym są ,,podatki, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu’’, ani dlaczego to dokument opisany jako Certificate of Tax Clearance ma być dokumentem, który powinien przedstawić zamawiający. Nie wynika to z przepisów prawa (zarówno polskiego, jak i prawa USA). Nie wynika to również z informacji zawartych na stronach internetowych, na które powołuje się Odwołujący. Zarzut ten jest tym bardziej zadziwiający, że Odwołujący (Partner Konsorcjum mający siedzibą w USA) sam nie przedstawił w toku Postępowania żadnego z powoływanych przez siebie dokumentów na okoliczność braku zalegania z płatnościami dotyczącymi podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Odwołujący wyjaśnia, że: • informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek wprost informuje o tym, że spółka nie zalega z żadnymi zobowiązaniami podatkowymi (,,tax due: $ 0’’ - ,,podatek należny: 0 $’’); • roczny wymiar podatku w kwocie 300 $, o którym mowa w ww. dokumencie, to stanowy podatek franczyzowy (wbrew twierdzeniom Odwołującego jest to typowy podatek, a nie ,,zryczałtowana opłata za przywilej prowadzenia firmy’’), uiszczany regularnie przez partnera Konsorcjum (tak: Franchise Taxes - Division of Revenue - State of Delaware – wydruk w załączeniu) • w stanie Delaware nie obowiązuje podatek dochodowy dla przedsiębiorstw, które operują poza stanem, stąd partner Konsorcjum nie jest zobowiązany do uiszczenia podatku; dlatego też brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (tak: Franchise Taxes - Division of Revenue - State of Delaware – wydruk w załączeniu); • w stanie Delaware nie obowiązuje podatek VAT w zakresie dotyczącym przedsiębiorstw, stąd brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (tak: https://revenue.delaware.gov/business-tax-forms/doing-business-in-delaware/step-4- gross-receipts-taxes/ - wydruk w załączeniu; wydruk w załączeniu; z ostrożności Przystępujący wyjaśnia, że wspomniany w ww. stronie internetowej tzw. gross receipts tax - podatek od przychodów brutto na sprzedawcę towarów – nie dotyczy partnera Konsorcjum z uwagi na zakres jego działalności i sposób rozliczania się w ramach grupy kapitałowej); • dla celów rozliczenia podatku dochodowego partner Konsorcjum uważany jest za oddział spółki Curtiss-Wright Corporation. Należności podatkowe partnera Konsorcjum rozliczane są przez całą grupę kapitałową; • dokument Certificate of Tax Clearance dotyczy wyłącznie podatku dochodowego od osób prawnych i fizycznych, nie dotyczy natomiast podatku franczyzowego. Nie może to być zatem wyłączny dokument wystarczający dla celów postępowania. Wyżej wymienione informacje wynikają m.in. właśnie z informacji wskazanych na powołanej przez Odwołującego stronie internetowej https://revenue.delaware.gov/business-taxforms/franchise-taxes/. Niezrozumiały jest również powołanie się przez Odwołującego na IRS (Internal Revenue Service) – skoro jak sam przyznaje Odwołujący, agencja ta wydaje zaświadczenia o rozliczeniu podatkowych wyłącznie w niektórych sytuacjach, jak np. wnioski o kontrakty federalne. 3. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, tj. otwarcie likwidacji, ogłoszenie upadłości, zarządzanie aktywami przez likwidatora lub sąd, zawarcie układu z wierzycielami, zawieszenie działalności albo znajdowanie się w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Odwołujący twierdzi, że dla wykazania braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, Konsorcjum powinno złożyć dokument pn. Certificate of Good Standing, wydany przez Sekretarza Stanu Delaware, dla potwierdzenia, że wobec spółki nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Zarzut ten jest całkowicie chybiony. Brak jest jakichkolwiek przyczyn dla których wyłącznie ww. dokument powinien być jednym dopuszczalnym dokumentem w toku Postępowania. Zarówno dokument dostarczony przez Konsorcjum tj. informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek oraz dokument Certificate of Good Standing wykazują aktualny stan spółki, w tym fakt braku otwarcia likwidacji lub upadłości spółki. Oba dokumenty wskazują aktualny stan spółki (good standing). Dokumenty te dla celów wykazania braku przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP są równoważne. Informacje z Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek wydawane są na wniosek zainteresowanego podmiotu, złożony w formie elektronicznej. Osoby zainteresowane wydaniem informacji nt. spółki zarejestrowanej zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in.: 1) nieodpłatną informację z rejestru nt. spółki, zawierającej następujące dane: nazwa podmiotu, nr rejestrowy, data utworzenia, nazwa zarejestrowanego agenta, numer telefonu i siedziba; albo 2) odpłatną (20 USD) informację z rejestru nt. spółki, potwierdzającą status spółki (fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie - tzw. good standing status), oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki. Departament Stanu Delaware – Wydział Spółek wydaje ww. informacje dotyczące spółek za pośrednictwem strony internetowej oraz na podstawie wniosków złożonych przez zarejestrowanych użytkowników portalu internetowego Departamentu. Informacje o statusie spółek wydawane odpłatnie przez Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek nie zawierają podpisu, w tym podpisu elektronicznego. Informację z Departamentu Stanu Delaware porównać można do informacji aktualnej dot. spółki w Rejestrze Przedsiębiorców KRS. Informacje te znajdują potwierdzenie m.in. na stronach internetowych: •https://icis.corp.delaware.gov/eCorp/EntitySearch/NameSearch.aspx •https://icis.corp.delaware.gov/eCorp/EntitySearch/Status.aspx?i=2923122&d=y (wydruki w załączeniu). Dokument Certificate of Good Standing jest dokumentem wydawanym przez Sekretarza Stanu. W istocie również ten dokument zawiera informacje o stanie spółki oraz zobowiązaniach podatkowych. W żaden sposób nie jest to jednak dokument nadrzędny w stosunku do informacji z Departamentu Stanu Delaware. Oba dokumenty są równorzędne w zakresie udzielenia aktualnej informacji o stanie spółki. Stanowisko takie znajduje zresztą potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 29 grudnia 2016 r. sygn. KIO 2394/16 cytowanym przez Odwołującego. W ww. wyroku KIO bynajmniej nie potwierdziła tezy Odwołującego, że tylko Certificate of Good Standing jest akceptowanym środkiem dowodowym w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, dokument ten opisywany jest jako ,,jeden z dokumentów możliwych do uzyskania, jako certyfikowanego zaświadczenia statusu prawnego’’. W związku z powyższym, zarzuty Odwołującego należy uznać za chybione. Nie ma podstaw do uznania, że Konsorcjum załączyło do wniosku nieprawidłowe dokumenty na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 i 4 PZP. W dniu 26.06.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, gdzie stwierdził, że: „(…) informuje, że uwzględniono w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu nr KIO 1954/24 (…) W związku z powyższym, gdy przystępujący nie wniesie sprzeciwu wobec decyzji Zamawiającego uwzględniającej w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z żądaniami Wykonawcy zawartymi we wniesionym odwołaniu, Zamawiający unieważni następujące czynności: 1) ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) zaproszenie do składania ofert; oraz dokona ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wezwie konsorcjum firm: ,MMC CONSULTAG sp. z o. o. i Curtiss — Wright Flow Control Service, LLC” do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw wykluczenia, o których mowa w odwołaniu - dotyczących Partnera Konsorcjum, jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego. (…)”. W dniu 26.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum MMC wniosło sprzeciw w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania przez Zmawiającego w całości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania uznając, że Odwołujący wykazał umocowanie lidera konsorcjum do działania w imieniu i na rzecz partnera. Przedstawiono bowiem w wyniku uzupełnienia odwołania dokumenty z których wynikało prawo do reprezentacji Prezesa spółki partnera konsorcjum, który działał na podstawie uchwały z 06.09.2013 r. podjętej przez Wyłącznego CZŁONEK RADY NADZORCZEJ działającego z kolei na podstawie uchwały z 06.09.2013 r. podjętej przez akcjonariuszy. Z dokumentów wynikało, że przedstawione uchwały zostały podjęte zgodnie ze wskazanymi właściwymi przepisami kodeksu Stanu Alabama. W rezultacie pełnomocnictwo załączone do odwołania na rzecz lidera konsorcjum zostało udzielone przez osobę umocowaną do działania w imieniu i na rzecz partnera konsorcjum. Izba uznała, że przedstawiono ciąg stosownych dokumentów z których wynika umocowanie i prawo do reprezentacji dla amerykańskiego partnera konsorcjum. Ponadto, Izba uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA;z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa. W tym wypadku, Izba uznała, że umocowanie dla Wiceprezesa (Vice Prezydenta) do reprezentowania spółki partnera konsorcjum zostało wykazane na podstawie oświadczenia amerykańskiego notariusza zawartego w dokumencie uzupełnionego pełnomocnictwa z 23.01.2024 r. W rezultacie pełnomocnictwo z 15.02.2024 r. udzielone liderowi konsorcjum zostało podpisane przez osobę, która działała na podstawie pełnomocnictwa z 23.01.2024 r. w imieniu i na rzecz partnera konsorcjum. Izba uznała, że przedstawiono ciąg stosownych dokumentów z których wynika umocowanie i prawo do reprezentacji dla amerykańskiego partnera konsorcjum. Izba dokonała wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 511 ust. 2 Pzp. Jednocześnie, Wykonawca na rozprawie w celu potwierdzenia prawa do reprezentacji spółki partnera konsorcjum dla Wiceprezesa (Vice Prezydenta) przedłożył dwa dokumenty w języku angielskim. Pierwszy z nich zawierał listę osób uprawnionych do reprezentacji partnera spółki tzw. Secretary’s Certificate oraz drugi mający wprost wskazywać na uprawnienie do działania w imieniu partnera konsorcjum. W konsekwencji powyższego, Izba uznała także skuteczność zgłoszonego sprzeciwu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, załączników do ogłoszenia o zamówieniu (zwłaszcza załącznika nr 5: Wykaz dokumentów i oświadczeń załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym), wszystkich zmian do tych załączników, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępującego, jak i Odwołującego, podmiotowych środków dowodowych Przystępującego załączonych do wniosku, w tym także partnera konsorcjum CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA), wezwania z 22.04.2024 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, uzupełnienia z 09.05.2024 r. (wpływ 13.05.2024 r.) przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami (część załączników tajemnica przedsiębiorstwa), w tym oświadczenia Wykonawcy z 09.05.2024 r. wraz z potwierdzeniem płatności, jak i informacji o wynikach oceny wniosków i zaproszeniu do złożenia ofert. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odwołaniu przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1) Kopię Certificate of Good standing wydawanego w stanie Delaware [Załącznik 1 Przykład certificate of good standing Delaware] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 1a - tłumaczenie good standing tampa]; 2) Informację z oficjalnej strony Departamentu Stanu USA [Załącznik 2] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 2a]; 3) Przykładowy FBI Identification Record [Załącznik 3] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 3a]; 4) Wydruk strony internetowej Wydziału Dochodów Stanu Delaware [Załącznik 4] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 4a]. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do przystąpienia Przystępującego na okoliczności tam wskazane: 1) Przykładowy FBI Identification Record [Dowód nr 1] wraz z tłumaczeniem [Dowód nr 2]; 2) Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware [D owód nr 3] wraz z tłumaczeniem /Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware - [Dowód nr 4]/; 3) Learn About Gross Receipts Taxes Division of Revenue State of Delaware [Dowód nr 5] wraz z tłumaczeniem /Dowiedz się więcej o podatkach Podział przychodów Stan Delaware/ [Dowód nr 6]; 4) Division of Corporations Filing search [Dowód nr 7]wraz z tłumaczeniem Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek wyszukiwanie [Dowód nr 8]; 5) Division of Corporations Filing [Dowód nr 9] wraz z tłumaczeniem Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek [Dowód nr 10]. Poza tym, Izba dopuściła, jako dowód złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1 ) Wniosek o wydanie zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność, że w stanie Delaware wydaje się zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami; 2) Wzór certyfikatu, iż spółka nie jest w stanie likwidacji lub upadłości, certyfikat got standing (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność jego treści; 3 ) Wydruk (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem, agencji pośredniczącej w zakładaniu spółek, która zawiera informacje co to jest podatek franczyzowy, na okoliczność, że jest to opłata roczna za prowadzenie działalności na terenie Delaware, nie ma to związku z podatkami. Nadto, Izba dopuściła, jako dowód złożony na rozprawie przez Przystępującego: ·Wydruk internetowy (wyciąg) z kodeksu stanu Delaware wraz z tłumaczenie § 891 w zestawieniu z wydrukiem art. 300 KK polskiego na okoliczność tego, że są przestępstwa stanowe, które nie będą ujęte w rejestrach federalnych. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwu, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo że zaistniały ku temu podstawy; 2) § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 i w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i nieprawidłowe dokonanie oceny braku podstaw do wykluczenia w stosunku do partnera Przystępującego, a w konsekwencji art. 128 ust. 1 PZP przez jego niezastosowanie; 3) art. 147 i art. 411 ust. 10 PZP przez niezgodne z PZP dokonanie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępującego i uznanie, że brak jest podstaw do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz zaproszenie Przystępującego do złożenia oferty, tj. wykonawcy wobec którego dokonano nieprawidłowej oceny złożonych podmiotowych środków dowodowych na brak podstaw do wykluczenia; 4) art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP przez naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości na skutek dokonania nieprawidłowej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez Przystępującego, a także zasady legalizmu udzielania zamówień publicznych. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie i sprzeciwu. Przystępujący w zakresie swojego amerykańskiego partnera konsorcjum załączył do wniosku – w zakresie niekaralności osób wchodzących w skład jego organów (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust.1 pkt 1, 2 Pzp): 1) Oświadczenie Partnera Konsorcjum o niekaralności osób wchodzących w skład jego organów - wersja angielska /Zal_nr_40Oswiadczenie_niekaralnosc_ang_28-02-2024_17.55.00/, 2) Oświadczenia o niekaralności osób wchodzących w skład jego organów - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_41Poland_No_Criminal_Record_Statement_przys_436_2024_28-02-2024_17.55.00/. Z kolei, w zakresie informacji o niezaleganiu z podatkami amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępujący załączył do wniosku (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp): 1) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - wersja angielska /Zal_nr_30Entity_Search_Status_Curtiss_Wright_28-02-2024_17.55.00/, 2) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_31EntitySearchStatusCopy_spiete_przys_435_2024_28-02-2024_17.55.00/, 3 ) Oświadczenie Partnera Konsorcjum o niezaleganiu ze zobowiązaniami publicznoprawnymi - wersja angielska /Zal_nr_38Oswiadczenie_brak_zobowiazan_podatkowych_i_spolecznych_ang_28-02-2024_17.55.00/, 4) Oświadczenia Partnera Konsorcjum o niezaleganiu ze zobowiązaniami publicznoprawnymi tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_39Poland_Tax_Payments_Statement_przys_437_2024_28-02-2024_17.55.00/. Względem, zaś informacji, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wobec amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępującego załączył do wniosku (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp): 1) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - wersja angielska /Zal_nr_30Entity_Search_Status_Curtiss_Wright_28-02-2024_17.55.00/; 2) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_31EntitySearchStatusCopy_spiete_przys_435_2024_28-02-2024_17.55.00/; 3) Oświadczenie Partnera Konsorcjum, że spółka nie znajduje się w stanie likwidacji upadłości ani zawieszenia — wersja angielska /Zal_nr_32Oswiadczenie_upadlosc_likwidacja_zawieszenie_ang_28-02-2024_17.55.00/, 4) Oświadczenie Partnera Konsorcjum, że spółka nie znajduje się w stanie likwidacji upadłości ani zawieszenia tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_33Statement_liquidation_przys_438_2024_28-02-2024_17.55.00/. Dodatkowo, Izba przywołuje wezwanie z 22.04.2024 r. skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych m.in.: „(…) W EZWANIE DO UZUPEŁNIENIA ZAŚW IADCZENIA Z URZĘDU SKARBOWEGO (LIDERA ORAZ PARTNERA KONSORCJUM) Zgodnie z opublikowanym Ogłoszeniem o zamówieniu (zmiana ogłoszenia — nr wydania 35/2024, nr publikacji 1034042024 z dnia 19.02.2024.), Część 2.1.4 „Informacje ogólne ” oraz zgodnie z Załącznikiem nr 5 do wniosku „Wykaz podmiotowych środków dowodowych załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ” Zamawiający w pkt 7 żądał, aby Wykonawca ubiegający się o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, przedłożył: zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109 ust. I pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; W związku z powyższym, przedłożyliście Państwo informację z Urzędu Skarbowego wystawioną w dniu 18.01.2024 r. dla Lidera Konsorcjum oraz wystawioną w dniu 22.02. 2024 r. dla Partnera Konsorcjum. Powyższe dokumenty wystawione zostały jako dokumenty elektroniczne, które zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Pełnomocnika Konsorcjum Panią Iwonę Moraczewską, przy czym dokument obcojęzyczny został przetłumaczony i poświadczony przez tłumacza przysięgłego Jakuba Bereza. Zgodnie z rozporządzeniem z dnia 31 grudnia 2020 r. „w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie” § 6 ust. 1, jeżeli dokument stanowiący podmiotowy środek dowodowy został wystawiony przez inny podmiot niż Wykonawca jako dokument elektroniczny - Wykonawca przekazuje ten dokument w takiej postaci, w jakiej go otrzymał. (…)”. Nadto, istotne jest także dla przedmiotu sporu uzupełnienie Przystępującego z 09.05.2024 r. (wpływ 13.05.2024 r.) podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami, tj. m.in. oświadczenie Wykonawcy z 09.05.2024 r.: „(…) niniejszym przedkładam w załączeniu informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółekz dnia 22 lutego 2024 r. dotyczącą Partnera Konsorcjum — spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej. 2923122) (…)Z uwagi na fakt, że wezwanie do uzupełnienia zaświadczenia z urzędu skarbowego w zakresie dotyczącym partnera konsorcjum zostało w ocenie Wykonawcy sformułowane w sposób podlegający interpretacji, Wykonawca z daleko idącej ostrożności przekłada ww. informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek zarówno w postaci, w jakiej go otrzymał, jak i w formie poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Jednocześnie oświadczam, co następuje: - załączony do wniosku dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyczącą spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej.: 2923122) (załącznik nr 30 wraz z tłumaczeniem w załączniku nr 31), został opatrzony przez pełnomocnika Konsorcjum pieczątką „wydruk z dokumentu elektronicznego” ponieważ: - informacja z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek wydawana jest na wniosek zainteresowanych podmiotów w formie elektronicznej (plik pdf) niezawierającej podpisu podmiotu wydającego informację, - przekazana w załączeniu informacja z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek została wydana Partnerowi Konsorcjum w formie elektronicznej (plik pdf), niezawierającej podpisu wydającego informację, - informacje z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek wydawane są na wniosek zainteresowanego podmiotu, złożony w formie elektronicznej za pomocą stronyinternetowej: https://icis.corp.delaware.gov/Ecorp/EntitySearch/NameSearch.aspx(poniżej printscreen ze strony internetowej); Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) - podmioty zainteresowane wydaniem informacji nt. spółki zarejestrowanej zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in. odpłatną (20 USD) informacje z rejestru nt. spółki, potwierdzającą aktualny status spółki oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki; poniżej linki do strony internetowej oraz printscreeny: https://icis.corp.delaware.qov/eCorplEntitySearch/NameSearch.aspx https://icis.corp.delaware.qov/eCorp/EntitySearch/_Status.aspx?i=2923122&d=y Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) - Partner Konsorcjum wystąpił w dniu 22 lutego 2024 r. z wnioskiem o odpłatne wydanie informacji z Departamentu Stanu Delaware - Wydziału Spółek dotyczące spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LLC, zawierającej dane o statusie spółki i zobowiązaniach podatkowych, uiszczając opłatę w wysokości 20 USD (w załączeniu potwierdzenie uiszczenia opłaty), w wyniku czego otrzymał drogą elektroniczną dokument przesyłany przez Wykonawcę wraz z niniejszym oświadczeniem; (…) - Departament Stanu Delaware — Wydział Spółek działa na mocy kodeksu The Delaware Code, w szczególności Dział 29 Rozdział 29 s 8701 nast. (...)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego zaświadczenia o niekaralności amerykańskiego partnera konsorcjum (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust.1 pkt 1, 2 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Izba pootrzymuje stanowisko wynikające z orzecznictwa KIO zgodnie z którym:„(…) orzecznictwo Izby rozstrzygnęło jednoznacznie, iż oświadczenie własne wykonawcy (uregulowane w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów) jest nieprawidłowym środkiem dowodowym na potwierdzenie niekaralności przedsiębiorców, którzy mają siedzibę w USA, ponieważ możliwe jest potwierdzenie niekaralności właściwym dokumentem (§ 7 ust. 1 pkt 1 przedmiotowego rozporządzenia) (...) przyjętą praktyką na rynku zamówień publicznych jest potwierdzanie niekaralności podmiotów z USA właściwym dokumentem, wykazującym niekaralność na poziomie federalnym, stanowym i lokalnym. Ponadto, z faktów stwierdzanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dla tego typu zamówień, a więc z faktów powszechnie znanych dla uczestników rynku zamówień publicznych wynika, że istnieje możliwości uzyskania takiego zaświadczenia, które jest wydawane przez Federalne Biuro Śledcze (ang. Federal Bureau of lnvestigation, skrót FBI) i składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (vide wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 12.10.2017 r. sygn. akt KIO 2035/17, z 29.12.2016 r. sygn. akt KIO 2394/16, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12)”(za wyrokiem KIO z 22.05.2020 r., sygn. akt: KIO 421/20). Ponadto, wskazuje się, że: „(...) dokumentem właściwym, a co za tym idzie prawidłowym, potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu jest zaświadczenie wydane przez Szefa Biura FBI w Polsce działające w Ambasadzie Stanów Zjednoczonych Biuro Attache Prawnego w Polsce, który posiada kompetencje organu wydającego tego rodzaju zaświadczenia ta terytorium USA, czego dowodem jest przykładowy dokument zaświadczenia FBI”(za wyrokiem KIO z 27.03.2018 r., sygn. akt: KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18). Nadto:„(...) jeśli zatem wykonawca (...) uzyskuje z organu zaświadczenie [zaświadczenia z FBI w tym konkretnym przypadku potwierdzały jedynie brak karalności na poziomie federalnym, w każdym widniała treść »Nie wyklucza to karalności na poziomie stanowym lub lokalnym« – zgodnie ze str. 20 wyroku, przypis skład orzekający], z którego wprost wynika, że nie potwierdza ono całości wymaganych okoliczności (tu: braku karalności na poziomie stanowym i lokalnym), to należało wykorzystać sądowe rejestry skazań (conviction records), bądź prowadzony przez Departament Bezpieczeństwa Publicznego Stanu Teksas (Texas Department of Public Safety) rejestr CCH (Computerized Criminal History System),bądź zwrócić się do FBI o wydanie zaświadczenia uwzględniającego czyny karane na poziomie stanowym i lokalnym, co jest co do zasady możliwe (jak wskazują inne zaświadczenia potwierdzające tą okoliczność, np. te złożone przez odwołującego)” (za wyrokiem KIO z 27.03.2019 r., sygn. akt: KIO 420/19). W przedmiotowej zaś sprawie Izba dodatkowo zauważa, że dowód złożony przez Przystępującego w postaci Wydruku internetowego (wyciągu) z kodeksu stanu Delaware wraz z tłumaczenie § 891 w zestawieniu z wydrukiem art. 300 polskiego KK, Izba uznała za nieprzesądzający zasadności stanowiska Przystępującego. Zwrócić bowiem uwagę należy, iż złożony wyciąg odnosi się do popełnienia wykroczenia określonej w kodeksie rangi, przy czym Przystępujący nie wyjaśnił, czy ranga nadana wykroczeniu w stanie Delaware odpowiada przestępstwu stypizowanemu w art. 300 polskiego kk. Równie dobrze czyn ten, który karany jest na podstawie kodeksu stanowego, a nie na poziomie federalnym może odnosić się do popełnienia wykroczenia mniejszej wagi. Inaczej mówiąc, wymaga podkreślenia że w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 Pzp jest mowa o przestępstwach - zbrodniach i występkach, a przywołany przepis ze złożonego wyciągu wskazuje, że jest to wykroczenie, którego popełnienie i skazanie jest podstawą wykluczenia, a Przystępujący nie podjął próby wykazania, że na gruncie prawa amerykańskiego przepis odpowiada polskiemu, a więc nie wykazał, że przestępstwo stanowe może być podstawą wykluczenia. Odwołujący także w żaden sposób nie udowodnił, w kontekście przestępstw wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 Pzp, że w USA może dojść do wydania wyroku skazującego bez zatrzymania i pobrania odcisków palców. W konsekwencji Izba uznała, że istnieje konieczność wezwania przez Zamawiającego Przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o podmiotowy środek dowodowy w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. O dnośnie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami amerykańskiego partnera konsorcjum (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że opłata roczna za prowadzenie działalności na terenie Stanu Delaware, nie ma związku z podatkami. Przedstawiony w tym zakresie wydruk (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem, agencji pośredniczącej w zakładaniu spółek nie jest wiarygodnym źródłem informacji. W konsekwencji nie udowodnił, że amerykański partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego powinien przedstawić Certificate of Tax Clearance, a przedstawiony dokument stanowiący informacje z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek był dokumentem niewłaściwym lub niewystarczającym. Odnośnie wniosku o wydanie zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność, że w stanie Delaware wydaje się zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami, należy zauważyć, że ta okoliczność nie była kwestionowana przez Przystępującego (stwierdził natomiast, że takie zaświadczenie nie obejmowałoby podatku franczyzowego). Jednakże Przystępujący wyjaśnił, że informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek wprost informuje o tym, że spółka nie zalega z żadnymi zobowiązaniami podatkowymi (,,tax due: $ 0’’ - ,,podatek należny: 0 $’’); roczny wymiar podatku w kwocie 300 $, o którym mowa w ww. dokumencie, to stanowy podatek franczyzowy (wbrew twierdzeniom Odwołującego jest to typowy podatek, a nie ,,zryczałtowana opłata za przywilej prowadzenia firmy’’), uiszczany regularnie przez partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego (powołał się na Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware/Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware [Dowód nr 3 i 4 do przystąpienia]); w stanie Delaware nie obowiązuje podatek dochodowy dla przedsiębiorstw, które operują poza stanem, stąd partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego nie jest zobowiązany do uiszczenia podatku; dlatego też brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (powołał się na Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware/Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware [Dowód nr 3 i 4 do przystąpienia]); w stanie Delaware nie obowiązuje także podatek VAT w zakresie dotyczącym przedsiębiorstw, stąd brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (powołał się na Learn About Gross Receipts Taxes Division of Revenue State of Delaware/Dowiedz się więcej o podatkach Podział przychodów Stan Delaware [Dowód nr 5 i 6 do przystąpienia]; z ostrożności Przystępujący wyjaśnił także, że wspomniany w ww. stronie internetowej tzw. gross receipts tax - podatek od przychodów brutto na sprzedawcę towarów – nie dotyczy partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego z uwagi na zakres jego działalności i sposób rozliczania się w ramach grupy kapitałowej); dla celów rozliczenia podatku dochodowego partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego uważany jest za oddział spółki Curtiss-Wright Corporation, a należności podatkowe partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego rozliczane są przez całą grupę kapitałową. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. O dnoś nie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego dokumentu potwierdzającego, że wobec amerykańskiego partnera konsorcjum nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Odwołujący podkreślał że w zakresie amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępujący winien złożyć informację że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości na bazie dokumentu Certificate of Good Standing. Wskazywał w tym zakresie na wyrok KIO z 29.12.2016 r. sygn. KIO 2394/16. Dodatkowo, przedstawił na rozprawie - Wzór certyfikatu, iż spółka nie jest w stanie likwidacji lub upadłości, certyfikat got standing (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem. W ocenie Izby istotą sporu jest to, czy okoliczność że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wobec amerykańskiego partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego można było potwierdzić także poprzez informacje z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek. Izba bowiem nie kwestionuje, iż Certificate of Good Standing jest dokumentem, który potwierdza wobec danej spółki amerykańskiej że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (fakt istnienia spółki i jej prawidłowe funkcjonowanie). Jest to okoliczność bezsporna i potwierdzona przez orzecznictwo. Na podstawie przedstawionych przez Przystępującego dowodów, tj. Division of Corporations Filing search/Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek wyszukiwanie [Dowód nr 7 i 8 do przystąpienia], jak i Division of Corporations Filing/Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek [Dowód nr 9 i 10 do przystąpienia], w zestawieniu z treścią informacji z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek, Izba uznała, że informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek jest adekwatna w zakresie informacji wynikającej z Certificate of Good Standing. Przedstawiona przez Przystępującego informacja zawiera informacje o aktualnym statusie amerykańskiego partnera konsorcjum: „Status: Good Standing”, co zostało przetłumaczone jako „istnieje i spełnia wymogi formalne”. Nadto, została wydana odpłatnie co Przystępujący wyjaśnił Zamawiającemu na etapie postępowania (oświadczenie Wykonawcy z 09.05.2024 r. wraz z potwierdzeniem płatności). Izba w konsekwencji uznała, że podmioty zainteresowane wydaniem informacji na temat spółki zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in. odpłatną (20 USD) informacje z rejestru na temat spółki potwierdzającą aktualny status spółki (fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie - tzw. good standing status) oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki. W efekcie Izba uznała, że informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek może obok Certificate of Good Standing stanowić dokument potwierdzający, że wobec danej spółki amerykańskiej nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (fakt istnienia spółki i jej prawidłowe funkcjonowanie). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie 1 z 3 zarzutów faktycznych, a podlegało oddaleniu w zakresie pozostałych 2 z 3 zarzutów faktycznych. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, ale Przystępujący złożył sprzeciw. Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) przegrał w 1/3, natomiast Odwołujący przegrał w 2/3. Na koszty postępowania składa się kwota 15.000,00 zł - wpis uiszczony przez Odwołującego, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego 3.600,00 zł oraz 3.600,00 zł wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw). Zamawiający nie wnioskował o przyznanie kosztów. (15.000,00 zł + 3.600,00 zł + 3.600,00 zł =22.200,00 zł /:3 =7.400,00 zł x2 =14.800,00 zł (za tyle odpowiada Odwołujący) (przegrał w 2/3). Zatem rzeczywiste koszty Odwołującego wynoszą 3.800,00 zł (18.600,00 zł -14.800,00 zł). Izba zasądziła od Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) na rzecz Odwołującego kwotę 3.800,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4556/24 WYROK Warszawa, dnia 20 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Automated Detections sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Gdańsku, ul. Na Stoku 50, 80-958 Gdańsk, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy F.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.W., ul. Fabryczna 195, 24-300 Opole Lubelskie, orzeka: 1 . uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących: braku wykazania przez wykonawcę F.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.W. spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie numeru uprawnień, sporządzania raportów, powierzchni wykonywania usługi nr 3 oraz braku wykazania realności ceny jego oferty w części nr 6 i 7 zamówienia, i nakazuje zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7, b)w części nr 6 i 7 – odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, c)w części nr 1, 2, 3 i 5 – wezwanie ww. wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia: §załącznika nr 7, czyli wykazu osób o numery uprawnień dla osób, które posiadają wszystkie cztery ich rodzaje, tj. NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06, §załącznika nr 8, czyli wykazu oblotów o informację o sporządzanych raportach i o powierzchni, na której była wykonywana usługa wskazana pod numerem 3 w tym wykazie, d)powtórzenie czynności badania i oceny ofert w częściach nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 4/9 i odwołującego w części 5/9, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 181 zł 30 gr (słownie: sto osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści groszy) tytułem dojazdu odwołującego na rozprawę, 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 014 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czternaście złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4556/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Gdańsku, ul. Na Stoku 50, 80-958 Gdańsk, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa polegająca na ustaleniu bytowania dzików przy wykorzystaniu zobrazowań termowizyjnych oraz samolotów bezzałogowych dla Wojewódzkiego Inspektoratu Weterynarii w Gdańsku - 7 części”, numer referencyjny: W IW-a-z.272.23.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.11.2024 r., nr 2024/BZP 00586436/01. W dniu 02.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Automated Detections sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieodrzucenie ofert wykonawcy Drone Works F.G., który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 2)lub z ostrożności procesowej - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy Drone Works F.G., który nie złożył podmiotowych środków dowodowych wymaganych przez Zamawiającego w SWZ, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drone Works F.G., która jest niezgodna z przepisami Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE nr 2019/947 - art. 16, a także z wytycznymi Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, 02, 05, 06, co oznacza, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Drone Works F.G., która przedstawia rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Drone Works F.G., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, 6)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania naszej firmy w stosunku do innego uczestnika postępowania, który złożył ofertę w postępowaniu. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „1. W SW Z w rozdz. 7 pkt. 1.4.a) Zamawiający wymagał dysponowania pracownikami, którzy posiadają uprawnienia do wykonywanych lotów będących przedmiotem zamówienia, co należało wykazać w załączniku nr 7 (zgodnych z NSTS01, NSTS-02, NSTS-05, NSTS-06). Tymczasem zgodnie z załącznikiem nr 7 do SW Z – Wykaz osób wykonawca wykazał jedynie 3 pracowników, którzy posiadają wymagane uprawnienia, co nie gwarantuje zrealizowania zamówienia na wszystkich częściach, na których wg oceny Zamawiającego złożył najkorzystniejszą ofertę przy wykorzystaniu pracowników z odpowiednimi uprawnieniami. Oznacza to, że wykonawca Drone Works F.G. wykonywać będzie przedmiotowe zamówienie niezgodnie z przepisami dotyczącymi operacji VLOS, które wymagają stałego kontaktu wzrokowego z dronem, zatem oferty wykonawcy dotyczące przynajmniej trzech części będą niezgodne z Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji UE nr 2019/947 art. 16. a także z wytycznymi Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, 02, 05, 06. Również z założeń kalkulacji ceny oferty, którą wykonawca złożył w ramach wyjaśnień wynika, że praca wykonywana będzie przez sześciu pracowników (zwanych przez niego operatorami) pojedynczo, a w rzeczywistości są to piloci dronów, co oznacza, że na obszarach dotyczących trzech części pracę wykonywać będą osoby bez uprawnień. Zatem wykonawca zakłada, że na tych obszarach zamówienia wykonywane będą z naruszeniem ww. przepisów, co stanowi podstawę do odrzucenia tych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) uPzp. W załączniku nr 7 w tytule kol. 4 Zamawiający wymagał również podania w szczególności numeru uprawnień. W przedstawionym przez wykonawcę zestawieniu brak tych informacji (dowód: załącznik n1 - załącznik nr 7 do SW Z). Oznacza to, że z oferty wykonawcy nie wynika iż spełnia on wymagania określone w SW Z, gdyż nie złożył wymaganych w rozdz. 7 pkt. 1.4.a) podmiotowych środków dowodowych, zatem jego oferta w zakresie wszystkich części podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) uPzp. 2. W SW Z w rozdz. 7 pkt. 1.4.b) Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie wykonania przynajmniej trzech oblotów polegających na liczeniu grubej zwierzyny oraz ze sporządzeniem raportu z podaniem ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana na powierzchni min. 10 000 ha. Tymczasem w ofercie wykonawca nie wykazał iż spełnia powyższy wymóg, a mianowicie: ·z żadnego z wykazanych w załączniku nr 8 zamówień nie wynika, że sporządzone zostały raporty z wykonania tych usług, oraz nie wynika również, że inwentaryzacji zwierzyny lub liczenia populacji dzików dokonano za pomocą oblotów. (Dowód: załącznik nr 2 – załącznik nr 8 do SW Z) Nie wynika to również z dołączonych do oferty wykonawcy referencji. (Dowód: załącznik nr 3 – referencje 3szt), ·Nadto z wystawionego przez Lubelskie Towarzystwo Prawidłowego Myślistwa „Jeleń” Zaświadczenia (Dowód: załącznik nr 4 – zaświadczenie wykonania zlecenia) wykonania zlecenia wynika, że „w dniu 10.03.2024 roku firma Drone Works F.G. brała udział w skutecznej inwentaryzacji zwierzyny łownej, a więc jedynie brała udział, a nie wykonała, co jest oczywiste, ponieważ zamówienia dotyczącego obszaru 10605 ha, w tym powierzchni leśnej 5633 ha nie można zrealizować w ciągu jednego dnia, bo jak sam wykonawca stwierdził w złożonych wyjaśnieniach (dowód : załącznik nr 5 – Uzupełnienie do oświadczenia o rażąco niskiej cenie) jest w stanie wykonać w ciągu jednego dnia prace będące przedmiotem zamówienia na obszarze 30 km2, co jak wykazaliśmy niżej jest również nierealne, ·z wymienionej w pkt. 3 tabeli usługi nie wynika również na jakim obszarze usługa została wykonana, gdyż brak jest informacji w tym zakresie. Oznacza to, że z oferty wykonawcy nie wynika iż spełnia on wymagania określone w SW Z, gdyż nie złożył wymaganych w rozdz. 7 pkt. 1.4.b) podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że jego oferta w zakresie wszystkich części podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) uPzp. 3. Wykonawca Drone Works F.G. złożył wyjaśnienia, (dowód: załącznik nr 5 – Uzupełnienie do oświadczenia o rażąco niskiej cenie) o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 gdyż cena w zakresie realizacji zadania budziła wątpliwości Zamawiającego. Zgodnie z art. 224 ust 5 i 6 obowiązek wykazania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych dotyczących w szczególności okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 1 – 7 uPzp spoczywa na wykonawcy. Wykonawca złożył wyjaśnienia, jedynie w formie własnego oświadczenia nie poparte żadnymi wiarygodnymi dowodami, które niczego nie wyjaśniają, gdyż w całości są niewiarygodne, lub wręcz nieprawdziwe, bo oparte na błędnych założeniach i nie mogą zmienić oceny iż cena ofert wykonawcy jest rażąco niska. Dotyczy to wszystkich ofert wykonawcy, gdyż jak wynika w wyjaśnień cenę wszystkich ofert traktował on jako całość. I tak: a. "w projekcie weźmie udział 6 operatorów" Natomiast w załączniku nr 7 złożonym przez Wykonawcę do postępowania wykazał on tylko 3 pilotów dronów, których nazywa operatorami z wymaganymi uprawnieniami, lecz bez podania numerów uprawnień. b. "Zakładając że każdy z operatorów będzie latał 8 godzin dziennie przez 12 dni daje nam to łącznie 576 roboczogodzin" Założenie jest błędne ponieważ, jak podaje Wykonawca, 8 godzin lotu, dodając dojazdy, wymianę baterii, starty, lądowania, ładowanie baterii, zapisywanie obserwacji terenowych, zapisywanie przebiegu lotu, przerwy, posiłki to realnie wychodzi 12 godzin pracy. Dodatkowo Wykonawca nie zwrócił uwagi i nie uwzględnił dni, kiedy loty nie będą możliwe, będą utrudnione przez utrzymujące się złe warunki atmosferyczne. 25% dni w grudniu mamy deszczowych co uniemożliwia lot gdyż woda dla kamery termowizyjnej działa jak lustro, a osadzona na soczewce zniekształca obraz. (dowód: – załącznik nr 6 – Dane historyczne dotyczące miesiąca grudnia) Dodatkowo drony ze specyfikacji nie mogą latać przy podmuchach wiatru pow. 12m/s (dowód: załącznik nr 7 – fragment dokumentacji techniczno – ruchowej instrukcji dronów termowizyjnych). w związku z powyższym niezbędne dla prawidłowości kalkulacji kosztów jest założenie 30% dni dodatkowych, kiedy prowadzenie lotów będzie niemożliwe, z czego wynika, że zamiast 12 dni jak przyjął wykonawca należy przyjąć co najmniej 16 dni. Wykonawca założył na sporządzenie raportów 2 dni, co oznacza, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia w terminie. Nadto deklaracja przygotowania raportów w ciągu dwóch dni dla tak dużego obszaru jest nierealistyczna i przeczy standardom profesjonalnej analizy danych termowizyjnych. c. "Podczas dnia operator musi sprawdzić teren o powierzchni około 24 km2. Jest to obszar o wymiarach 3 km na 8 km". Jest to kolejne błędne założenie, które dotyczy terenu. Teren jest bardzo poszatkowany i nieregularny jak na przykładzie kawałka mapy poniżej (dowód: załącznik nr 8 – fragment mapy obszaru jednej z części). Brak jest możliwości, jak przyjął wykonawca, podzielenia obszarów na prostokąty o wymiarach 3 x 8 km. Jeżeli przyjąć takie założenie, to aby objąć cały teren wskazany w opisie przedmiotu zamówienia należałoby wykonać obloty na terenie ok 2-krotnie większym – tj. 300 000 ha. d. "zasięg drona nawet w terenach zalesionych wystarcza na przelot do 1.7 km w jedną stronę" Jest to niezgodne z prawdą. Zasięg łączności dronów w terenach leśnych przy cywilnym radiu i używaniu cywilnych pasm radiowych wynosi ok 500-600m, Po tym zasięgu jeżeli dalej mamy obraz to jego jakość znacznie spada i identyfikacja zwierzęcia nie będzie możliwa. Takie założenie również wpływa na błędną kalkulację ceny oferty, jej oczywiste zaniżenie, gdyż przyjęte dane są nieprawdziwe. e. "Zakładając parametry lotu na wysokości od 100-120 m" Dodatkowo czasem trzeba podlecieć trochę niżej aby zidentyfikować co to za zwierzę, w terenach leśnych aby pod odpowiednim kątem spojrzeć za drzewo należy obniżyć wysokość lotu co dodatkowo osłabia zasięg łączności radiowej, dlatego parametr utrzymywania łączności radiowej na zasięgu 1,5 czy 1,7km jest niemożliwy do osiągnięcia. Jest to kolejne błędne założenie, które również wpływa na nieprawidłową kalkulację ceny oferty i jej zaniżenie. f. "operator będzie szedł w połowie 3 kilometrowego" Operator - inaczej Pilot drona, może wykonywać loty w zasięgu wzroku lub poza zasięgiem wzroku. Większość osób wykazanych w załączniku 7 nie posiada uprawnień do lotów poza zasięgiem wzroku (BVLOS) a parametry misji (lot w odległości 1,5 km od pilota w terenie leśnym) wskazuje, że takie misje wykonawca chciał realizować, gdyż takie warunki występują we wszystkich częściach. Jeżeli chciałby je realizować zgodnie z prawem potrzebuje aby w towarzystwie pilota drona był dodatkowy obserwator, którego obecności wykonawca nie zakłada. Pilot drona nie może jednocześnie mieć kontroli nad sprzętem, szukać na obrazie zwierzyny oraz przemieszczać się pieszo przez teren leśny samodzielnie - jest to bardzo nieodpowiedzialne i niebezpieczne, ponieważ na terenie grasują dzikie zwierzęta, co zagrażałoby zdrowiu pilotów. Dlatego każdy zespół operacyjny powinien składać się z 2 osób i mieć do dyspozycji samochód do ogrzewania się w trudnych zimowych warunkach oraz jako schronienie przed zwierzętami, dodatkowo agregat prądotwórczy, aby ładować baterie dronów między lotami - tak przygotowany zespół jest w stanie przetworzyć wymagany w zamówieniu obszar. Wszystkich tych elementów w założeniach do kalkulacji przedstawionych przez wykonawcę brak, oznacza to, że wykonawca nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia za podaną cenę, gdyż nie przewidział powyższych elementów kosztów. g. "Podczas przeprowadzanych przez nas dwudniowych testów w warunkach leśnych (gdzie zasięg zawsze jest mniej stabilny niż na terenach otwartych) udało się uzyskać wydajność na poziomie 30 km2 (pierwszy dzień) oraz 34 km2." Z powyższego wynika, że Wykonawca nie ma doświadczenia w realizacji takich zamówień. Musiał przeprowadzić dwudniowe testy. Z tego wynika, że wykonawca nie posiada elementarnego doświadczenia przy świadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia. Przedstawione referencje dotyczące zrealizowanych zamówień nie zostały zakończone sporządzeniem raportu, tak więc wykonana usługa jedynie w pewnym zakresie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SW Z. W dokumentach wykonawca opisuje zamówienie jako precedensowe, co wskazuje, że zamierza zdobywać doświadczenie przy realizacji tego zamówienia, zamiast realizować je w sposób profesjonalny. h. "Paliwo: około 400 zł dziennie (jesteśmy w posiadaniu 8 osobowego samochodu co znacząco redukuje koszty paliwa)" Wykorzystanie jednego samochodu do realizacji sześciu części zamówienia, których obszary są znacznie oddalone od siebie i kalkulowanie w ten sposób kosztu paliwa jest co najmniej niepoważne. Do realizacji przedmiotu zamówienia bowiem na każdej części wykonawca musi dysponować odrębnym samochodem terenowym, co przy realizacji sześciu zamówień równocześnie i przy założeniu krótkiego terminu realizacji daje sześć samochodów i koszty paliwa winny być w ten sposób kalkulowane. Zatem wniosek jest oczywisty, że wykonawca nie jest w stanie zrealizować w całości wszystkich części zamówienia, gdyż jak sam oświadczył posiada jedynie jeden samochód, co nie zabezpiecza potrzeb transportowych dla realizacji zamówienia na wszystkich częściach. Przyjęcie 400,00 zł dziennie na paliwo jest wyraźnym zaniżeniem kosztów i jest kolejnym elementem rażąco niskiej ceny. Poza tym jeden 8 osobowy samochód nie pomieści 6 pilotów, 6 dronów termowizyjnych, 6 agregatów do ładowania baterii i innego sprzętu nie mówiąc o 6 asystentach (obserwatorach), których wykonawca nie przewidział a są oni niezbędni biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia. Poruszanie się w trudnym, zimowym terenie leśnym dodatkowo wydłuży czas realizacji zadań, co nie zostało uwzględnione w kalkulacjach. i. "logiczne wytłumaczenie tego procederu znajduje się w kosztach stałych takich jak transport czy nocleg które niezależnie od obszaru pozostają niezmienne" To wyjaśnienie jest wręcz niedorzeczne. Koszty noclegu oraz transportu bowiem rosną ze względu na liczbę osób i obszar działania. Im więcej osób tym droższy nocleg oraz im większy obszar tym więcej trzeba się najeździć , a więc koszty transportu rosną, nie mówiąc o tym, że w praktyce niezbędne będzie użycie 6 samochodów terenowych. j. "Niewątpliwie po należytym wypełnieniu założeń projektu będzie to także zlecenie, które może zachęcić innych klientów do skorzystania z naszych usług" Jest to kolejny element wyjaśnienia wskazujący, że wykonawca nie realizował wcześniej takich zamówień. Jak podaje dopiero to zamówienie, które uważa za precedensowe w branży związanej z bezzałogowymi statkami powietrznymi zachęci innych klientów do skorzystania z jego usług. Jak z powyższego wynika, ceny zaproponowane w ofercie na poszczególne części noszą znamiona rażąco niskiej ceny. Złożone wyjaśnienia jedynie potwierdzają, że ceny ofert wykonawcy Drone Works F.G. zostały skalkulowane przy przyjęciu błędnych założeń i jako takie są niewiarygodne, nierealistyczne i nie gwarantują zrealizowania zamówień. W tym stanie faktycznym w naszej ocenie Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszych ofert wykonawcy Drone Works F.G. w zakresie części 1, 2, 3, 5, 6, 7, gdyż zaniechał ich odrzucenia co zostało wyżej wykazane lub zaniechał ewentualnego wezwania do uzupełnienia dokumentów.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty wykonawcy Drone Works F.G. lub wezwania do uzupełnienia dokumentów, 4)ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 06.12.2024 r. wykonawca F.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.W., ul. Fabryczna 195, 24-300 Opole Lubelskie (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 10.12.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 228 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesione przez podmiot nieuprawniony z powodu tego, że zostało ono podpisane tylko przez jedną osobę, podczas gdy zgodnie z informacją z KRS przy zarządzie wieloosobowym uprawnionymi do reprezentacji Odwołującego są dwie osoby. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na ustaleniu miejsca bytowania dzików przy wykorzystaniu zobrazowań termowizyjnych oraz samolotów bezzałogowych. Przedmiot zamówienia został podzielony na 7 części, z których każda dotyczy innego obszaru określonego zgodnie z mapą i wykazem obwodów łowieckich, obszary różnią się też powierzchnią. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7. W rozdziale 7 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający w pkt 1.4. wskazał następujące warunki udziału w postępowaniu: a) dysponuje pracownikami którzy posiadają uprawnienia do wykonywanych lotów będących przedmiotem zamówienia (zgodnych z NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05, NSTS-06), b) posiada doświadczenie i wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 2 latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przynajmniej 3 oblotów polegających na liczeniu grubej zwierzyny oraz ze sporządzeniem raportu wraz z podaniem ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana na powierzchni min. 10000 ha. Na potwierdzenie spełniania ww. warunków w rozdziale 9 SWZ Zamawiający żądał: „4.1.3 wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacją o posiadanych uprawnieniach - wg wzoru - załącznik nr 7 do SWZ, 4.1.4 wykazu wykonanych oblotów polegających na ustalaniu miejsca bytowania grubej zwierzyny przy wykorzystaniu zobrazowań termowizyjnych oraz samolotów bezzałogowych wraz ze sporządzeniem raportu z wykonanej usługi nie wcześniej niż w okresie ostatnich 2 latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przynajmniej 3 wraz z podaniem ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana na powierzchni min. 10000 ha – Załącznik nr 8 do SWZ.” W zał. nr 7 - wykazie osób Zamawiający zamieścił tabelę z dwoma wierszami na wpisanie: imienia i nazwiska, pełnionej funkcji, posiadanych uprawnień do lotów zgodnych z NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05, NSTS-06 (rodzaj i nr) oraz podstawy dysponowania daną osobą. W zał. nr 8 – wykazie wykonanych oblotów Zamawiający zamieścił tabelę z trzema wierszami na wpisanie: charakterystyki zamówienia - informacji potwierdzających spełnienie warunku, powierzchni oblotu, dat wykonania, zamawiającego i wykonawcy. Przystępujący złożył załącznik nr 7 – wykaz osób, w którym wpisał 7 operatorów, ale tylko dla 3 z nich wpisał uprawnienia do wykonywanych lotów NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06, przy czym nie wpisał numerów tych uprawnień (dla pozostałych 4 osób wpisał tylko jeden lub dwa NSTS). Przystępujący złożył też załącznik nr 8 – wykaz oblotów, w którym wskazał: 1)inwentaryzację zwierzyny łownej wskutek powstania szkód w uprawach na powierzchni 10078 ha, powierzchnia leśna 2060 ha, dla Koła Łowieckiego nr 4 „Sokół” w Ciechanowie, 2)wykonanie obowiązkowej inwentaryzacji zwierzyny łownej na powierzchni 10605 ha, powierzchnia leśna 5633 ha, dla Koła Łowieckiego nr 3 „Jeleń” w Lublinie, 3)wykonanie liczenia populacji dzików w związku z występowaniem ASF, nr obwodu 62, 69, 54, 70 w obszarach przynależnych do Powiatu Gdynia, dla Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni. Do wykazu Przystępujący dołączył dwa zaświadczenia wykonania zlecenia od Kół Łowieckich „Sokół” i „Jeleń” oraz fakturę od Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni. Pismem z dnia 20.11.2024 r. Zamawiający w części nr 6 i 7 postępowania, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do ceny jego oferty, która wydała się Zamawiającemu rażąco niska, ponieważ: „1) Cena Państwa oferty dla Części VI wynosi: 35 173,58 zł i jest niższa o 60% od drugiej oferty złożonej w oferty w tej części postępowania. 2) Cena Państwa oferty dla Części VII wynosi: 26 498,72 zł i jest niższa o 65,50% od drugiej oferty złożonej w oferty w tej części postępowania.” W związku z tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy „oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu”. W odpowiedzi Przystępujący złożył oświadczenie: „W odniesieniu do art 224 ust.3 PzP oświadczam iż złożona oferta w pełni pokrywa koszta oraz gwarantuje satysfakcjonujące zyski dając możliwość na rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego. Ponadto w odniesieniu do art.224 ust.3 punkt 2 oświadczam iż usługa posiada korzystną wycenę ze względu na bazowanie na sprzęcie tj. bezzałogowe statki powietrzne z kamerą termowizyjną, które firma D.W. posiada w swojej flocie. Na wycenę wpływają także warunki atmosferyczne oraz pora roku ponieważ ze względu na nie, z technicznego punktu widzenia ustalenie miejsc bytowania zwierzyny jest o wiele łatwiejsze niż w sezonie letnim. W odniesieniu do punktu 3 wyżej wymienionego ustępu art. 224 jak firma świadcząca oryginalne, specjalistyczne usługi uważamy, że przedmiot zamówienia publicznego nie wymaga świadczenia usługi o wysokim stopniu zaawansowania technicznego, zakupu specjalistycznego sprzętu, uzyskania dużej ilości pozwoleń na loty a opiera się na standardowych założeniach które firma realizowała już w przeszłości dlatego bazując na doświadczeniu prace będą dużo bardziej efektywne co pozwala na redukcję kosztów. Ponadto zaświadcza się iż wszyscy pracownicy zaangażowani w projekt posiadają zatrudnienie, które jest wyższe niż najniższa krajowa co wypełnia założenia prawne art. 224 ust. 3 pkt. 4”. Następnie Przystępujący uzupełnił ww. oświadczenie opisując m.in. sposób kalkulacji ceny we wszystkich częściach zamówienia łącznie, z pominięciem jedynie części 4. Przystępujący wskazał na pracę 6 operatorów, wyliczył wydajność ich pracy (2,98 ha na godzinę) i zasięg drona, z czego wyprowadził wniosek, że: „do uzyskania takiej wydajności wystarczy, że operator będzie szedł w połowie 3 kilometrowego odcinka cały czas prosto lecąc dronem prostopadle do kierunku swojego przemieszczania w odległości 1.5km od aparatury sterującej w lewą i prawą stronę. Podczas przeprowadzanych przez nas dwudniowych testów w warunkach leśnych (gdzie zasięg zawsze jest mniej stabilny niż na terenach otwartych) udało się uzyskać wydajność na poziomie 30 km2 (pierwszy dzień) oraz 34 km2”. Wskazał przewidywane koszty paliwa, noclegu, jedzenia i rezerwę na koszty nieprzewidziane oraz podsumował, że: „Ze względu na wygranie większości przetargu cena została wyskalowana co jest powszechną praktyką w przypadku większości przedsiębiorstw, a logiczne wytłumaczenie tego procederu znajduje się w kosztach stałych takich jak transport czy nocleg które niezależnie od obszaru pozostają niezmienne. Ponadto podjęcie się realizacji zlecenia na tak dużym terenie jest precedensem w branży związanej z bezzałogowymi statkami powietrznymi i pokrywa się z polityką firmy (…)”. Do wyjaśnień Przystępujący dołączył oświadczenie dotyczące kosztów pracy, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 26.11.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w częściach nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym: „W danym postępowaniu Odwołujący nie wykazuje takiego interesu. Jeżeli uznalibyśmy hipotetyczną sytuację, że odwołanie zasługuje na uznanie i należy odrzucić ofertę Wykonawcy Drone Works F.G., to oferta odwołującego nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą ponieważ zostałaby odrzucona na podstawie na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2b, ponieważ dostarczona, na wezwanie w części 4, polisa OC z tytułu prowadzonej działalności nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Dodatkowo na posiedzeniu Zamawiający podniósł, że ewentualne uwzględnienie odwołania przez Izbę nie spowoduje, że Odwołujący uzyska zamówienie, gdyż z uwagi na brak możliwości wydatkowania środków do końca roku, postępowanie będzie musiało zostać unieważnione. Odnosząc się zatem do pierwszego argumentu Zamawiającego należy zauważyć, że sam Zamawiający wskazał, że opisana przez niego sytuacja miała miejsce w części nr 4, podczas gdy odwołanie dotyczy części nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7, czyli wszystkich poza właśnie częścią nr 4. Tym samym argument ten nie ma znaczenia dla oceny interesu Odwołującego w częściach, których dotyczy odwołanie. Odnosząc się natomiast do kwestii wydatkowania środków do końca roku, należy wskazać, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby, interes odwołującego ocenia się na dzień wniesienia przez niego odwołania. Oznacza to, że potencjalne działania takie jak np. ewentualne unieważnienie postępowania przez Zamawiającego, nie mają znaczenia dla istnienia tego interesu w niniejszej sprawie. Zamawiający zresztą nie unieważnił postępowania również po wniesieniu odwołania (co stanowiłoby podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp), zatem unieważnienie to cały czas ma charakter działań jedynie potencjalnych. Izba uznała zatem argumentację Zamawiającego za niezasadną i nie znalazła podstaw do oddalenia odwołania z powodu braku interesu we wniesieniu odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut Zamawiającego, jakoby odwołanie zostało podpisane tylko przez jedną z osób uprawnionych zgodnie z KRS do reprezentowania Odwołującego. Odwołanie zostało podpisane przez dwie uprawnione osoby, co jest widoczne na odwołaniu wniesionym do Izby i wynika z weryfikacji podpisów zaufanych w przeznaczonym do tego narzędziu na stronie . Należy przy tym podkreślić, że z okoliczności sprawy nie wynika, aby Zamawiającemu zostało przekazane odwołanie o innej treści merytorycznej. Izba nie uznała też za zasadną argumentację, zgodnie z którą w odwołaniu nie został wskazany przedstawiciel Odwołującego, a z uwagi na wymóg reprezentacji Odwołującego przez dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem, prezes zarządu Odwołującego, który stawił się osobiście na rozprawie, powinien mieć pełnomocnictwo podpisane nie tylko przez innego członka zarządu, ale także przez samego siebie. Izba stwierdziła, że osobiste stawiennictwo prezesa zarządu jest jednoznacznym potwierdzeniem, że upoważnia on samego siebie do reprezentacji, co wraz ze złożonym dla niego pełnomocnictwem podpisanym przez drugiego członka zarządu oznacza reprezentację zgodną z KRS. Przedstawicielem Odwołującego są zaś osoby, które podpisały odwołanie,a ich funkcje są wskazane w dołączonej informacji z KRS. W świetle powyższego Izba uznała, że nie zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że zgodnie z art. 511 ust. 2 i 3 ustawy Pzp ewentualne braki w pełnomocnictwie podlegają uzupełnieniu i nie stanowią podstawy (nawet gdyby miały miejsce, choć w tej sprawie nie mają) do odrzucenia odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Przechodząc zatem do rozpoznania odwołania w zakresie postawionych zarzutów, Izba przytacza poniżej przepisy właściwe w sprawie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c), pkt 3, pkt 5 i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, 3) jest niezgodna z przepisami ustawy, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert Przystępującego z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nie jest wyłącznie wybranie wykonawcy, który złoży ofertę z jak najniższą ceną. Co najmniej równie ważnym celem jest bowiem wykonanie zamówienia publicznego na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie jakościowym. Aby ten cel osiągnąć, konieczne jest m.in. właściwe opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia i wymagań dotyczących sposobu jego wykonania, właściwe opracowanie postanowień przyszłej umowy, w tym postanowień przewidujących nadzór zamawiającego nad prawidłowością realizacji zamówienia, a także właściwe opisanie warunków udziału w postępowaniu, za pomocą których zamawiający bada, czy dany wykonawca w ogóle ma zdolność (potencjał) do podjęcia się wykonania danego zamówienia. W związku z tym, zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1)zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2)uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3)sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4)zdolności technicznej lub zawodowej, tj. np. sprzętu lub osób, jakimi dysponuje wykonawca lub jego doświadczenia. Przy czym podkreślić należy, że zamawiający, który postawi określone warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest następnie zbadać, czy wykonawca rzeczywiście je spełnia. Zamawiający dokonuje tego badania przede wszystkim w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wymienione w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), wśród których ustawodawca wskazał m.in. wykaz usług i wykaz osób (§ 9 ust. 1 pkt 2 i 3 ww. rozporządzenia). Zamawiający nie może zatem opisać w SW Z określonych warunków udziału w postępowaniu, a następnie twierdzić (jak w niniejszej sprawie), że nie musiał weryfikować ich spełniania, bo założył, że wykonawca jest profesjonalistą i sam wie, co jest potrzebne do wykonania zamówienia. Takie stanowisko Zamawiającego jest przede wszystkim sprzeczne z celem ustanawiania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji także z celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto stanowisko to jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, która: §w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, §w art. 17 ust. 2 nakłada na zamawiającego obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, §w art. 16 pkt 1 i 2 nakłada na zamawiającego obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Wypełnienie wszystkich tych obowiązków nie jest możliwe bez weryfikacji tego, czy wykonawca spełnia postawione warunki udziału w postępowaniu. Raz jeszcze zatem należy podkreślić, że zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku badania spełnienia warunków, które sam określił w dokumentach zamówienia (np. w SW Z), a zaniechanie tego badania stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp i jest niezgodne z celem ustanawiania tychże warunków i z celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzuty dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry. Przechodząc zatem do zarzutów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, należy zauważyć, że w zakresie warunku dotyczącego kadry Odwołujący zarzucił, że: 1)Przystępujący w wykazie osób wskazał tylko 3 osoby posiadające wszystkie uprawnienia: NSTS-01, NSTS-02, NSTS05 i NSTS-06, a przy takiej liczbie osób nie jest możliwa prawidłowa realizacja zamówienia we wszystkich jego częściach, 2)Przystępujący nie wskazał numerów uprawnień NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06. Ad.1) Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że skoro Zamawiający żądał dysponowania pracownikami, którzy posiadają uprawnienia do wykonywanych lotów będących przedmiotem zamówienia zgodnych z NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05, NSTS-06, to znaczy, że każdy ze wskazanych pracowników powinien posiadać wszystkie te uprawnienia. Zamawiający wymieniając bowiem ww. uprawnienia nie posłużył się słowami takimi jak: „lub”, „albo”, „bądź” czy „między innymi”. Oznacza to, że każda z osób musiała posiadać uprawnienia każdego rodzaju, tj.: NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06. Jednocześnie jednak należy zauważyć, że Zamawiający nie wskazał wprost liczby pracowników, którymi musi dysponować wykonawca, a jedynie wskazał na liczbę mnogą w słowie: „pracownikami”. Z powyższego wynika, że z pewnością nie było wystarczające wskazanie jednego pracownika, ale było już dopuszczalne wskazanie dwóch, gdyż taka liczba odpowiada użytej przez Zamawiającego liczbie mnogiej. Natomiast Przystępujący wskazał trzech pracowników posiadających wszystkie uprawnienia: NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06. Tym samym zarzut dotyczący zbyt małej liczby pracowników posiadających wszystkie cztery wymagane rodzaje uprawnień nie jest zasadny. Izba rozumie przy tym argumentację Odwołującego opierającą się na wykazaniu, że nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia za pomocą tylko trzech osób posiadających ww. uprawnienia. Należy jednak podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu ze względu na ich sankcyjny charakter (czyli skutek w postaci odrzucenia oferty, jeżeli wykonawca nie wykaże ich spełnienia) oraz ze względu na obowiązek zachowania podstawowych zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, muszą być rozumiane w sposób ścisły. Nie jest dopuszczalne, aby po upływie terminu składania ofert dokonywać w sposób rozszerzający ich interpretacji, nadając im znaczenie niewyrażone wcześniej jasno w SW Z (lub innym dokumencie). Skoro zatem Zamawiający nie wskazał wprost liczby pracowników, którymi ma dysponować wykonawca, a jedynie ograniczył się do użycia w tym celu liczby mnogiej, to należy przyjąć, że wskazanie dwóch pracowników było wystarczające do wykazania spełnienia ww. warunku. Dlatego w sytuacji, gdy Przystępujący wskazał trzy osoby posiadające wymagane cztery rodzaje uprawnień, należy stwierdzić, że w tym zakresie wykazał spełnienie tego ww. warunku. Dodatkowo należy wyjaśnić, że w świetle przepisów ustawy Pzp czym innym jest ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu (podmiotowych), czym innym ocena zgodności oferty z warunkami zamówienia (w tym wypadku chodzi o warunki przedmiotowe) i czym innym – ocena ceny rażąco niskiej (choć może wpływać na ocenę warunków przedmiotowych). W związku z tym fakt, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał na sześciu operatorów, nie wpływa na ocenę spełnienia przez niego warunku (podmiotowego) w zakresie potencjału kadrowego, gdyż ta ocena odbywa się tylko w świetle opisanego warunku udziału w postępowaniu. Sposób zaś sformułowania tego warunku – jak już wskazano wyżej – prowadzi do wniosku, że wystarczające było wskazanie dwóch pracowników posiadających wszystkie cztery rodzaje uprawnień. Dlatego zarzut ten nie może być uznany za zasadny. Ad. 2) Izba zgadza się z Odwołującym, że w wykazie osób Przystępujący nie wskazał numeru uprawnień. W załączniku nr 7 do SW Z stanowiącym wzór wykazu osób, Zamawiający wyraźnie w kolumnie czwartej tabeli wymagał wskazania rodzaju i numeru uprawnień, co oznacza, że obowiązkiem wykonawcy było wskazanie: ·rodzaju jako: NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 lub NSTS-06 (wymagane były wszystkie, ale nie każda z osób posiada je wszystkie, więc należało podać te, które posiada), ·numeru uprawnień, czyli konkretnego indywidualnego numeru dokumentu potwierdzającego posiadanie tych uprawnień przez daną konkretną osobę. Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że numer uprawnień należało rozumieć jako numer NSTS, np. 01, 02, 05 lub 06. W świetle takiej argumentacji wymóg podania również rodzaju uprawnień nie miałby sensu, bo przecież w grę nie wchodziły żadne inne uprawnienia poza NSTS. Jedynym zatem logicznym wyjaśnieniem żądania wskazania rodzaju i numeru jest to, że „rodzajem” miały być uprawnienia NSTS z określonym numerem: 01, 02, 05 lub 06, zaś „numerem” miał być indywidualny numer dokumentu wydanego dla danej osoby potwierdzający, że posiada ona te uprawnienia. Przystępujący nie podał numerów uprawnień w wykazie osób, zatem nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Tym samym zarzut okazał się zasadny. W sytuacji niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek wezwać go do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, czego w niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał, naruszając tym samym ww. przepis. Naruszenie to miało miejsce w części nr 1, 2, 3 i 5 postępowania, o czym dalej w „Podsumowaniu” uzasadnienia wyroku. Zarzuty dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W zakresie warunku dotyczącego doświadczenia Odwołujący zarzucił, że: 1)Przystępujący nie wykazał, że w ramach wykonanych usług sporządził raporty, 2)Przystępujący nie wykazał obszaru wykonywania usługi wymienionej w pkt 3 wykazu oblotów, 3)z zaświadczenia od Koła Łowieckiego „Jeleń” wynika, że Przystępujący brał tylko udział,a nie wykonał usługę, co potwierdza też to, że zgodnie z tym zaświadczeniem wykonywał ją tylko przez jeden dzień, a nie jest możliwa realizacja takiej usługi na obszarze 10605 ha w ciągu jednego dnia. Ad. 1) i Ad. 2) Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym mimo żądania przez Zamawiającego w opisie warunku doświadczenia w oblotach na powierzchni min. 10.000 ha wraz ze sporządzeniem raportu, Przystępujący w wykazie oblotów nie wskazał dla żadnej usługi informacji o wykonaniu raportu, a dla usługi nr 3 wykonywanej na rzecz Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni nie wskazał także powierzchni obszaru. Informacje te nie wynikają także z dołączonych zaświadczeń i faktury. Nie można przy tym zgodzić się z Zamawiającym, że nie musiał on wzywać wykonawcy do uzupełnienia wykazu oblotów, gdyż sporządzanie raportów przy realizacji tego typu usług jest oczywiste. Jak już wyżej wskazano, weryfikacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest obowiązkiem zamawiającego, więc skoro Zamawiający wymagał sporządzenia raportów, to zobligowany jest żądać od wykonawcy informacji w tym zakresie. Gdyby zresztą sporządzanie raportów przy tego typu usługach było oczywiste, to Zamawiający nie zamieszczałby takiego wymogu w opisie warunku. Zachowanie Zamawiającego, który z jednej strony wymaga wykazania sporządzenia raportów, a z drugiej strony nie weryfikuje postawionego przez siebie wymogu, jest niekonsekwentne (pomijając już wskazaną wyżej sprzeczność z przepisami i z celami udzielania zamówień publicznych). Ponadto Izba uznała za niezasadną argumentację Zamawiającego, zgodnie z którą w przypadku usługi nr 3 wykonywanej na rzecz Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni, nie musiał on badać spełniania warunku, gdyż jest to podmiot mu podległy i ma on dostęp do dokumentów dotyczących tej usługi. Po pierwsze, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że posiada dokumenty dotyczące ww. usługi, zwłaszcza w zakresie pozwalającym na dokonanie oceny spełniania warunku co do sporządzenia raportu i co do powierzchni obszaru. Po drugie, zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis dotyczy sytuacji, w której wykonawca wie, że zamawiający posiada dokumenty potwierdzające spełnianie przez niego warunku i zamiast je przedłożyć, informuje zamawiającego, które to są dokumenty i potwierdza, że są one nadal prawidłowe i aktualne. W praktyce chodzi o sytuacje, kiedy wykonawca realizował już wcześniej na rzecz danego zamawiającego jakieś zamówienie i stąd wie, że zamawiający posiada dokumentację dotyczącą tego zamówienia. W niniejszej sprawie usługa nr 3 nie była realizowana na rzecz Zamawiającego, ale na rzecz Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w Gdyni, więc nie wiadomo i Zamawiający tego nie wyjaśnił, skąd Przystępujący miałby wiedzieć, że Zamawiający jest w posiadaniu jakichkolwiek dokumentów dotyczących tej usługi. Przystępujący też w żadnym miejscu nie wskazał, że Zamawiający posiada już odpowiednie podmiotowe środki dowodowe i że są one prawidłowe oraz aktualne. Argumentacja Zamawiającego w tym zakresie nie znajduje zatem potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, jak też Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na jej prawidłowość. Zatem zarzuty dotyczące braku wykazania sporządzenia raportów oraz powierzchni obszaru dla usługi nr 3 Izba uznała za zasadne. Brak wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku doświadczenia w tym zakresie obligował zatem Zamawiającego do wezwania go na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu oblotów, czego Zamawiający zaniechał naruszając ww. przepis. Naruszenie to miało miejsce w części nr 1, 2, 3 i 5 postępowania, o czym dalej w „Podsumowaniu” uzasadnienia wyroku. Ad. 3) Izba zgadza się z Odwołującym, że skoro Koło Łowieckie „Jeleń” w zaświadczeniu wpisało, że Przystępujący brał udział w wykonywaniu usługi w dniu 10.03.2024 r., to co najmniej wątpliwe jest, aby Przystępujący był w stanie w ciągu tak krótkiego czasu wykonać tę usługę na powierzchni 10.605 ha. Należy jednak zauważyć, że taka sytuacja wymaga w pierwszej kolejności wezwania wykonawcy, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w jakim czasie i na jakim obszarze rzeczywiście wykonywał on usługę. Ewentualnie Zamawiający może też od razu (albo dopiero po uzyskaniu wyjaśnień od Przystępującego) zwrócić się do Koła Łowieckiego „Jeleń”, na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, o przedstawienie informacji lub dokumentów dotyczących okresu i zakresu wykonywania usługi przez Przystępującego. Dopiero po uzyskaniu wyjaśnień lub dokumentów w trybie art. 128 ust. 4 lub ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający mógłby ocenić, czy Przystępujący wykonał, czy nie wykonał usługi nr 2 na wymaganej powierzchni i w konsekwencji podjąć decyzję, czy konieczne jest uzupełnienie wykazu oblotów o nowe informacje lub nową usługę potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Innymi słowy: skoro z dokumentów przedstawionych przez Przystępującego nie wynika jednoznacznie, że usługa nr 2 wykonywana na rzecz Koła Łowieckiego „Jeleń” nie odpowiada warunkowi doświadczenia, to konieczne jest najpierw wyczerpanie ścieżki służącej wyjaśnieniu informacji zawartych w wykazie oblotów na podstawie art. 128 ust. 4 lub ust. 5 ustawy Pzp i dopiero po uzyskaniu wyjaśnień wskazujących na niespełnienie warunku, Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania Przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu oblotów o odpowiednie informacje potwierdzające spełnienie warunku (w tym dopuszczalne byłoby także wskazanie innej usługi zamiast tej wykonywanej na rzecz Koła Łowieckiego „Jeleń”). Jak więc wynika z wyżej przedstawionego schematu działania w pierwszej kolejności konieczne jest w opisanej sytuacji wezwanie, na podstawie art. 128 ust. 4 lub ust. 5 ustawy Pzp, Przystępującego lub od razu Koła Łowieckiego „Jeleń” do złożenia wyjaśnień, w jakim czasie i na jakim obszarze Przystępujący rzeczywiście wykonywał usługę wskazaną w wykazie pod numerem 2. Odwołujący nie postawił jednak w odwołaniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 4 lub ust. 5 ustawy Pzp, ale ograniczył się do postawienia (jako alternatywnego) zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy bez uzyskania wyjaśnień, dokumenty przedstawione przez Przystępującego, nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że nie wykonał on usługi nr 2 na wymaganej powierzchni, zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jest przedwczesny i podlega oddaleniu. Izba nie rozpoznała ponadto podniesionego dopiero na rozprawie zarzutu dotyczącego niezgodności terminu wykonywania ww. usługi wskazanego w zaświadczeniu od Koła Łowieckiego „Jeleń”, tj. dnia 10.03.2024 r. z terminem wskazanym w wykazie oblotów, tj. 10-19.03.2023 r., ponieważ nie był on zawarty w odwołaniu. Tymczasem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Należy podkreślić, że zakres zarzutu wynika przede wszystkim z okoliczności faktycznych opisujących ten zarzut, zatem jeśli jakieś okoliczności faktyczne są przywoływane przez odwołujących dopiero po wniesieniu odwołania (mimo że nie były podnoszone przez zamawiającego i przystępujących), to Izba nie może ich rozpoznać, bo stanowią one w istocie nowe zarzuty niezawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izby potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 09.05.2024 r. sygn. akt XXIII Zs 16/24, w którym stwierdzono: „I zba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę”. W związku z tym Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego różnicy w sposobie określenia terminu wykonywania usługi dla Koła Łowieckiego „Jeleń”, gdyż zarzut oparty na tej okoliczności faktycznej nie był zawarty w odwołaniu. Zarzut dotyczący niezgodności oferty z ustawą. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej niezgodności z przepisami ustawy, przede wszystkim należy zauważyć, że w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie chodzi o niezgodność z jakąkolwiek ustawą, ale o niezgodność z ustawą Prawo zamówień publicznych. Tymczasem Rozporządzenie Wykonawcze Komisji UE nr 2019/947 i wytyczne Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06 w ogóle nie są ustawą, ani tym bardziej nie są ustawą Prawo zamówień publicznych. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut dotyczący niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), przede wszystkim należy wskazać, że warunki zamówienia to warunki przedmiotowe (dotyczące sposobu, zakresu czy terminu realizacji zamówienia), które nie są tym samym co warunki udziału w postępowaniu, które mają charakter podmiotowy, gdyż dotyczą potencjału (np. doświadczenia, kadry, sprzętu, posiadanych zezwoleń, czy sytuacji finansowej) samego wykonawcy. Przechodząc zatem do niezgodności z warunkami zamówienia (przedmiotowymi) należy zauważyć, że niezgodność ta zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty: - w sytuacji braku wyraźnego warunku (wymagania), z którym oferta ta miałaby być niezgodna, lub - w sytuacji, gdy nie można bez wątpliwości stwierdzić niezgodności oferty z określonym warunkiem (wymaganiem), stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości oraz zasady proporcjonalności. W niniejszej sprawie Odwołujący odniósł niezgodność z warunkami zamówienia do niezgodności z przepisami Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE nr 2019/947 i wytycznymi Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06. W żadnym miejscu SW Z, OPZ czy innych dokumentów zamówienia Izba nie znalazła jakiegokolwiek warunku (przedmiotowego) nakazującego wykonawcom spełnić jakiekolwiek wymogi wynikające z ww. aktów. Na rozprawie Odwołujący wyjaśniał, że chodziło mu o wymagania dotyczące NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06 wskazane w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym uprawnień pracowników i w OPZ. Przy czym Izba ustaliła, że w OPZ jedyne odniesienie do NSTS-01, NSTS02, NSTS-05 i NSTS-06 również dotyczy uprawnień pracowników („Wykonawca dysponuje pracownikami lub podwykonawcami, którzy posiadają uprawnienia do wykonywanych lotów będących przedmiotem zamówienia (zgodnych z NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05, NSTS-06)”). Zatem jedyne odniesienia do NSTS dotyczą kwestii uprawnień pracowników, czyli są to warunki udziału w postępowaniu (podmiotowe). Nigdzie w dokumentacji nie ma natomiast warunku zamówienia (przedmiotowego) dotyczącego Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE nr 2019/947 i wytycznych Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie Krajowego Scenariusza Standardowego NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06. Skoro nie ma takiego warunku zamówienia, to nie można stwierdzić niezgodności oferty Przystępującego z nieistniejącym warunkiem. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący postawił ten zarzut w stosunku do części nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7 zamówienia, podczas gdy Przystępujący był wzywany do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty tylko w częściach nr 6 i 7. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający w określonych okolicznościach zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do kalkulacji ceny jego oferty i dopiero po uzyskaniu takich wyjaśnień i ich ocenie, może podjąć decyzję, czy oferta podlega odrzuceniu czy nie. Nie można zatem postawić zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 czy art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie został uprzednio wezwany do złożenia wyjaśnień z powodu podejrzenia ceny rażąco niskiej. Skoro Przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w części nr 1, 2, 3 i 5, to zarzut rażąco niskiej ceny w zakresie, w jakim dotyczy tych części musiał zostać uznany za niezasadny. Powyższe stanowisko wynika nie tylko z przepisów ustawy Pzp, ale także z orzecznictwa, w tym z wyroku Izby z dnia 01.02.2022 r. o sygn. akt KIO 123/22, w którym wskazano: „Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. (…) Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień”. Powyższego nie zmienia fakt, że wyjaśnienia Przystępującego zostały sformułowane w stosunku do wszystkich części zamówienia łącznie. Fakt ten raczej dodatkowo potwierdza, że wyjaśnienia Przystępującego były wadliwe, bo nie pozwalały Zamawiającemu na weryfikację realności ceny jego oferty odrębnie w części nr 6 i w części nr 7, w zakresie których był wzywany do wyjaśnień – przy czym zarzut taki nie został postawiony w odwołaniu, więc Izba jedynie na marginesie czyni uwagę o tejże dodatkowej wadliwości wyjaśnień (art. 555 ustawy Pzp). Natomiast przede wszystkim należy stwierdzić, że taki łączny sposób sformułowania wyjaśnień przez Przystępującego nie może uzasadniać postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny w częściach nr 1, 2, 3 i 5, skoro Przystępujący nie był w tych częściach wzywany do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. Przy czym zarzut braku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tych częściach (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp) nie został postawiony w odwołaniu. Dlatego zarzut zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w częściach nr 1, 2, 3 i 5 został oddalony. Odnosząc się natomiast do zarzutu rażąco niskiej ceny w części nr 6 i 7 należy zgodzić się z Odwołującym, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie potwierdzają realności ceny jego oferty. W szczególności: 1)założenia co do ilości godzin i dni wykonywania lotów nie są realne, bo Przystępujący nie uwzględnił czasu potrzebnego na dojazdy, wymianę baterii, starty, lądowania, ładowanie baterii, zapisywanie obserwacji terenowych, zapisywanie przebiegu lotu, przerwy, posiłki, czy pogody, która może uniemożliwić loty; 2)nie są także realne założenia co do wielkości oblatywanego dziennie terenu, bo Przystępujący nie uwzględnił, że jak wynika z mapy, teren jest poszatkowany, zatem nie da się go podzielić na równe prostokąty o wymiarach 3 km na 8 km; 3)przy założeniach co do zasięgu łączności radiowej Przystępujący nie uwzględnił, że loty będą się odbywać w terenie leśnym czasem na niższej wysokości osłabiającej ten zasięg; 4)Przystępujący nie uwzględnił konieczności użycia większej ilości samochodów i w efekcie większych kosztów paliwa, co jest konieczne do terminowego wykonania usługi w sześciu częściach zamówienia; 5)Przystępujący uznał koszty paliwa, czy noclegu za niezmienne niezależne od oblatywanego obszaru, podczas gdy im większy obszar, tym więcej osób, samochodów i paliwa potrzebne jest do wykonania zamówienia, co powoduje też wzrost kosztów. Dodatkowo Przystępujący nie dołączył na potwierdzenie swoich wyjaśnień żadnych dowodów, co w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dyskwalifikuje te wyjaśnienia. Niezależnie od powyższego należy także zauważyć, że tak jak w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), tak również w toku postępowania odwoławczego przed Izbą ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który tę ofertę złożył, jeśli jest stroną lub uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 pkt 1 ustawy Pzp). Przystępujący zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego i stał się w ten sposób uczestnikiem postępowania odwoławczego, ale w zasadzie nie podejmował nawet prób wykazania, że jego wyjaśnienia w wystarczający sposób uzasadniały ceny ofert w częściach nr 6 i 7 i że ceny te nie są rażąco niskie. Przystępujący ograniczył się do wskazania, że posiadanie ubezpieczenia na wypadek zniszczenia drona nie było obowiązkowe, co nie odnosi się do żadnego z zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym samym Przystępujący w ogóle nie sprostał obowiązkowi wykazania realności ceny swoich ofert w części nr 6 i 7, mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu w tej sprawie. Z kolei Zamawiający przedstawił na rozprawie swoje samodzielne wyliczenia, z których miałoby wynikać, że Przystępujący osiągnie przychód w wysokości ok. 190.000 zł netto, poniesie koszty pracowników w wysokości ok. 76.000 zł netto i nawet po dodaniu kosztów najmu apartamentu w Gdańsku (które Zamawiający sam zweryfikował na bookingu), osiągnie zysk netto na poziomie ok. 15% - 19% z przychodów w zakresie każdej części. W tym miejscu należy wyraźnie stwierdzić, że powyższa argumentacja Zamawiającego nie może być wzięta pod uwagę przez Izbę, ponieważ w świetle przepisów ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest badać realność ceny oferty wykonawcy w oparciu o złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do samodzielnego poszukiwania okoliczności potwierdzających, że cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska. Nie jest bowiem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w obowiązku wykazania realności ceny oferty. To wykonawca ma tę realność wykazać, a nie zamawiający, co jasno wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Powyższe wynika także z orzecznictwa Izby, w tym z wyroku z dnia 21.10.2021 r. o sygn. akt KIO 1880/19, w którym stwierdzono: „W ocenie Izby, nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się w wyjaśnieniach wykonawcy czy domyślanie się jakie założenia przyjął w swoich kalkulacjach. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do wezwania wykonawcy, zaś ciężar dowodu wykazania realności zaoferowanej ceny spoczywa na wykonawcy”. Zatem argumenty Zamawiającego oparte na jego własnych wyliczeniach nie mają żadnego znaczenia dla oceny ceny oferty Przystępującego, gdyż podstawą do dokonywania takiej oceny powinny być rzetelne, spójne i konkretne wyjaśnienia oraz wyliczenia złożone przez samego Przystępującego wraz z dowodami. Skoro Przystępujący nie złożył takich wyjaśnień i dowodów i nie wykazał realności ceny swojej oferty mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu, to obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Dlatego zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w części nr 6 i 7 został uznany za zasadny. Podsumowanie. Izba uwzględniła zatem zarzut rażąco niskiej ceny w części nr 6 i 7 i nakazała Zamawiającemu w tych częściach odrzucenie ofert Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Oznacza to jednocześnie, że w częściach tych nie ma podstaw do wzywania Przystępującego do uzupełnienie wykazu osób i wykazu oblotów o numery uprawnień, informacje o raportach i informację o powierzchni wykonania usługi nr 3. Zgodnie bowiem z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na to uzupełnienie. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w części nr 6 i 7, w której Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie ofert Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny, zatem ewentualne wzywanie go do uzupełnienia wykazu osób i wykazu oblotów byłoby bezcelowe. Oznacza to, że po odrzuceniu ofert Przystępującego w części nr 6 i 7 Zamawiający zobowiązany będzie do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych w tych częściach. Natomiast w częściach nr 1, 2, 3 i 5 Izba oddaliła zarzut rażąco niskiej ceny, dlatego też tylko w tych częściach Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia: §załącznika nr 7, czyli wykazu osób o numery uprawnień dla osób, które posiadają wszystkie cztery ich rodzaje, tj. NSTS-01, NSTS-02, NSTS-05 i NSTS-06, §załącznika nr 8, czyli wykazu oblotów o informację o sporządzanych raportach i o powierzchni, na której była wykonywana usługa wskazana pod numerem 3 w tym wykazie. Po uzupełnieniu treści wykazów przez Przystępującego, Zamawiający zobowiązany będzie w częściach nr 1, 2, 3 i 5 do oceny spełnienia przez niego warunku dotyczącego kadry i doświadczenia i w zależności od wyniku tej oceny - do odrzucenia bądź nieodrzucenia ofert Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub c) ustawy Pzp, a następnie - do wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba stwierdziła, że z okoliczności faktycznych opisanych w odwołaniu wynika, że postawiono w nim następujące zarzuty: 1)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu z powodu wskazania tylko trzech pracowników posiadających wymagane uprawnienia – zarzut oddalony, 2)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie numeru uprawnień – zarzut uwzględniony, 3)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie informacji o raportach – zarzut uwzględniony, 4)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie informacji o powierzchni wykonywania usługi nr 3 – zarzut uwzględniony, 5)niewykazanie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania usługi nr 2 w ciągu jednego dnia – zarzut oddalony, 6)niezgodność oferty Przystępującego z ustawą – zarzut oddalony, 7)niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia – zarzut oddalony, 8)rażąco niska cena w ofercie Przystępującego: a)zarzut oddalony w części nr 1, 2, 3 i 5, b)zarzut uwzględniony w części nr 6 i 7. Spośród zatem ww. dziewięciu zarzutów (przy częściowym uwzględnieniu i częściowym oddaleniu zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny) wskazanych w odwołaniu Izba uwzględniła cztery zarzuty (wymienione powyżej w pkt 2, 3, 4 i 8b) oraz oddaliła pięć zarzutów (wymienionych powyżej w pkt 1, 5, 6, 7 i 8a). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 4/9, a Odwołujący – w części 5/9. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 7.500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł i dojazd Odwołującego na rozprawę w wysokości 181,30 zł, co razem daje kwotę 11.281,30 zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 5.013,92 zł (4/9 z 11.281,30 zł), a Odwołujący - w wysokości 6.267,40 zł (5/9 z 11.281,30 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 11.281,30 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie pełnomocnika + dojazd), a powinien je ponieść w wysokości 6.267,40 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów (nie złożył rachunków ani spisu kosztów), a powinien je ponieść w wysokości 5.013,92 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w wysokości 5.013,92 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (11.281,30 – 5.013,92 = 6.267,38). Dwugroszowe różnice w ww. wyliczeniach wynikają z zaokrąglenia kwot wynikających z wyliczenia 4/9 i 5/9 z wartości 11.281,30 zł, ale w ostatecznym rozrachunku nie mają one znaczenia, ponieważ zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. Stąd Izba ostatecznie zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów w wysokości 5.014,00 zł. Przewodnicząca ...………………….. …