Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1840/22 Wyrok z dnia 2 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji, ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wolsztyn, Rynek 1, 64-200 Wolsztyn orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającego unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Wolsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.1 zasądza od zamawiającego - Gminy Wolsztyn na rzecz Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, tj. 3 600 zł wynagrodzenia pełnomocnika i kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1840/22 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wolsztyn prowadzi w trybie podstawowym postępowanie na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, na: „Zakup, montaż i uruchomienie systemu roweru miejskiego w Wolsztynie Numer referencyjny: IN.271.16.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00210881/01 dnia 15.06.2022r. Odwołujący: Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od: - czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Nextbike, - zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4) przez odrzucenie oferty Nextbike pomimo, że nie zachodzi przesłanka odrzucenia oferty określona w tym przepisie, sam fakt wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego nie stanowi podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu; 2) art. 109 ust. 3 w zw. z art. 128 ust. 4 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej Odwołującego- zarzut ewentualny w przypadku uznania, że przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp ziściła się w stosunku do Odwołującego; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty Nextbike, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Nextbike. Oferta Odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, bowiem choć jest mniej korzystna w kryterium ceny, to zyskuje przewagę w kryteriach pozacenowych. 1. Zamawiający odrzucając ofertę poinformował, że „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) odrzucił złożoną przez Państwa ofertę”. Zamawiający we wnioskach zawartych w przedmiotowym piśmie wskazał (str. 4): 1. Postępowanie restrukturyzacyjne (w tym przyspieszone postępowanie układowe) prowadzone jest w odniesieniu do dłużnika zagrożonego niewypłacalnością. W myśl art. 3 ustawy - Prawo restrukturyzacyjne, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia układu z wierzycielami. Z tej przyczyny samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2. Podkreślić należy, że celem art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jest uniknięcie sytuacji, w której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego ukończenia zamówienia publicznego. 3. W odniesieniu do procedury restrukturyzacyjnej można przyjąć tezę, że jest to „inna tego rodzaju sytuacja wynikająca z podobnej procedury”. 4. Z powyższych przyczyn stwierdza się, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że stanowisko Zamawiającego jest wadliwe, pomija szereg istotnych okoliczności, a przede wszystkim stanowi nadinterpretację. Nie ulega wątpliwości, że nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł układu z wierzycielami, jak również działalność gospodarcza nie jest zawieszona. Zamawiający tego nie kwestionuje, a wręcz potwierdza. Wystąpienie takiej sytuacji jest warunkiem koniecznym uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne pomiędzy stronami jest natomiast ustalenie, czy sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” dotyczy również wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu. Zamawiający odwołuje się do porównania art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019.1843) (ustawa Pzp 2004”). Zamawiający stanowisko, opiera na spostrzeżeniu, że art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 w swojej treści odnosił się wprost do przepisów prawa krajowego, czego nie można powiedzieć o aktualnie obowiązującym przepisie: „różnica pomiędzy tymi przepisami polega na tym, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca odwoływał się do konkretnych przepisów prawa krajowego, wskazując konkretne z nich. W art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp takich odwołań nie ma. Ponadto w aktualnym stanie prawnym zawarcie układu z wierzycielami nie skutkuje zniesieniem przesłanki wykluczenia” . Wypada zauważyć, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 tylko w przypadku części sytuacji w nim opisanych wskazywał na przepisy prawa krajowego i tylko w kontekście wskazanych od nich wyjątków, wskazując na kilka konkretnych przepisów niektórych ustaw. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem. Gdyby przepis wskazywał wyłącznie na konkretne polskie ustawy, to żadnego wykonawcy zagranicznego nie można by wykluczyć ponieważ przepis nie zawierał podobnego sformułowania, jak aktualnie obowiązujący art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. W konsekwencji, ta podstawa wykluczenia skuteczna byłaby tylko i wyłącznie w stosunku do wykonawców krajowych, ponieważ odnosiła by się tylko do procedur określonych w polskim porządku prawnym. Tymczasem zgodnie z wypracowaną i nie budzącą wątpliwości praktyką stosowania tego przepisu, na jego podstawie byli wykluczani także wykonawcy zagraniczni. Dalej należy zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp treści „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie wymienione zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i „procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku prawnym (podobnie zresztą jak to czynił art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004). Rzecz w tym, że w innych systemach prawnych - innych państw, a przecież wykonawcą może być praktycznie każdy podmiot (aktualnie oprócz regulacji sankcyjnych), poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać, ale co oczywiste są również odmiennie uregulowane. Pozbawionym rozsądnych podstaw byłoby założenie, że np. upadłość w jakimkolwiek innym kraju, zwłaszcza poza systemem prawnym Europy kontynentalnej będzie uregulowana tak samo, jak w Rzeczypospolitej Polskiej. I to jest właśnie cel wprowadzenia omawianego sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Chodzi o uregulowanie podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa instytucji w państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja) wskazana w tym przepisie może być inna. Polski ustawodawca dostrzegając te różnice w ustawodawstwach (nota bebe występujące i dostrzeżone również w innych aspektach praktyki zamówień publicznych, jak np. karalność) postanowił powołać się na rodzaj sytuacji i podobieństwo procedury. Trzeba wziąć pod uwagę, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym przepisie nie miałoby żadnego sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta sama procedura. Nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego też ustalenie rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. Co więcej, jeśli miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na bardzo niejasnych oraz ogólnych kryteriach, dając zamawiającym daleko idącą dowolność, a przecież mowa o daleko idącej sankcji wykluczenia. Zwłaszcza, że chodzi o fakultatywną przesłankę wykluczenia, która wolą samego ustawodawcy nie musi być przecież stosowana obligatoryjnie. Tym bardziej żaden istotny interes nie przemawia za tym, aby owa dowolność była skutecznym narzędziem w ręku zamawiających w celu pozbycia się „niepożądanych” z jakichkolwiek względów wykonawców, w celu ochrony interesu publicznego, czy jak stara się argumentować Zamawiający, konkretnie finansów publicznych. Jeśli by tak było, to ustawodawca tę przesłankę traktowałby jako obligatoryjną. Postępowanie restrukturyzacyjne z definicji jest innym rodzajem postępowania, niż postępowanie likwidacyjne czy upadłościowe, do czego Zamawiający w uzasadnieniu decyzji się nie odniósł. Gdyby uznać, że stanowisko Zamawiającego jest zasadne, to wówczas przepis art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp powinien otrzymać prostszą treść: „w stosunku do którego otwarto postępowanie likwidacyjne, złożono wniosek o ogłoszenie upadłości, wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne lub którego działalność jest zawieszona”. Rodzaj i podobieństwo można ustalać przy ustalonym punkcie odniesienia - czyli właśnie najlepiej znanym zamawiającym przepisie prawa krajowego. Należy również zauważyć, że użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza argumentację i przeczy tezom Zamawiającego. 1. Zamawiający argumentuje zasadność wykluczenia Nextbike przez odwołanie się do przyszłych, hipotetycznych zdarzeń (zawarcie układu, upadłość). Procedura ma natomiast charakter dookreślający. Zatem wykonawca ma znajdować się w takiego rodzaju sytuacji - a nie w takiego rodzaju procedurze, jak wskazano w pierwszej części przepisu. W pierwszej kolejności istotna jest zatem sytuacja, w której wykonawca się znajduje, a nie sama procedura, w której się znajduje. Procedura ma być tylko „podobna” i owa sytuacja musi z niej wynikać. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji nie odnosi się do tej kwestii, co jest sprzeczne z tym przepisem. Na pewno nie jest sytuacją tego samego rodzaju zawarcie układu czy otwarcie likwidacji co możliwość zawarcia układu czy otwarcia likwidacji, a do tego sprowadza się stanowisko Zamawiającego. Dalej Zamawiający powołuje się na art. 39 ust. 1 ustawy z 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2021 r. poz. 1588) („upr”), zgodnie z którym: „Po powołaniu nadzorcy sądowego dłużnik może dokonywać czynności zwykłego zarządu. Na dokonanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu wymagana jest zgoda nadzorcy sądowego, chyba że ustawa przewiduje zezwolenie rady wierzycieli. Zgoda może zostać udzielona również po dokonaniu czynności w terminie trzydziestu dni od dnia jej dokonania. Czynność przekraczająca zakres zwykłego zarządu dokonana bez wymaganej zgody jest nieważna”. Zamawiający ocenia, że: „Mamy więc tu do czynienia nie z działaniem sądu czy likwidatora, lecz z działaniem nadzorcy sądowego. Nie zarządza on co prawda majątkiem Wykonawcy bezpośrednio lecz posiada uprawnienia kontrolne i nadzorcze w stosunku do tego majątku”. Wyrażanie zgody na niektóre czynności (tylko te przekraczające zakres zwykłego zarząd) nie sposób uznać za sytuację tego rodzaju co zarządzanie aktywami przez likwidatora czy sąd, ponieważ: 1. nie mamy do czynienia z zaradzaniem aktywami, lecz jedynie wyrażaniem zgody na dokonywanie czynności przekraczających zwykły zarząd, 2. nie działa tutaj likwidator czy sąd, lecz nadzorca sądowy. Nadzorcą nie jest sąd a osoba fizyczna lub spółka handlowa spełniająca wymogi określone w art. 24 upr, 3. zgoda na czynności przekraczające zwykły zarząd może być dokonana również po dokonaniu czynności (art. 39 ust. 1 upr). Zatem nie sposób uznać, aby była to tego samego rodzaju sytuacja, wynikająca z podobnej procedury. Z ostrożności, ewentualną wątpliwość w kontekście otwarcia przyśpieszonego postępowania układowego (biorąc pod uwagę, że zgodnie z brzmieniem ww. przepisu musi to być tego rodzaju sytuacja jak określona w pierwszej części przepisu - niewystarczające jest aby procedura była podobna) można ewentualnie powziąć w odniesieniu do zarządzania aktywami przez sąd (likwidator w przyśpieszonym postępowaniu układowym nie jest ustanawiany). Odwołujący nie został pozbawiony zarządu majątkiem, a możliwość taka występuje w oparciu o przepis art. 239 upr, zgodnie z którym sąd może z urzędu uchylić zarząd własny dłużnika i ustanowić zarządcę (zatem do momentu ustanowienia zarządcy Wykonawca sprawuje zarząd własny majątkiem, co wskazany przepis nota bene potwierdza). Zamawiający stawia tezę, że „samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” co ma na celu „uniknięcie sytuacji, w której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego ukończenia zamówienia publicznego”. Zamawiający odwołuje się, w jego mniemaniu, do wykładni celowościowej i uważa, że wykonawcę wobec którego wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwnie, zgodnie z art. 3 ust. 1 upr: „Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - również przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”. W ocenie Odwołującego, zawarcie układu jest istotnym elementem self-celaningu, co również powinno zostać wzięte pod uwagę przy interpretacji przepisów. Zamawiający podnosi również, że: „Jeśli chodzi o stanowisko doktryny, to jedynym komentarzem, który wprost odnosi się do zagadnienia objętego zakresem niniejszej opinii, jest komentarz do Pzp na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (str. 396)”. Stanowisko szeregu przedstawicieli doktryny jest odmienne. Podkreślić również należy, że wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego nie został złożony z uwagi na niewypłacalność Odwołującego, a z uwagi na powstanie stanu zagrożenia niewypłacalnością. Ponadto zgodnie z art. 8 „upr” sąd odmawia otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, jeżeli skutkiem tego postępowania byłoby pokrzywdzenie wierzycieli lub jeżeli nie została uprawdopodobniona zdolność dłużnika do bieżącego zaspokajania kosztów postępowania i zobowiązań powstałych po jego otwarciu. Zatem istnieje domniemanie, że po wszczęciu postępowania restrukturyzacyjnego wykonawca jest w stanie zaspokajać zobowiązania powstałe po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego. Nextbike będąc w restrukturyzacji realizuje zamówienia publiczne. Nawet gdyby uznać, że w przypadku otwarcia przyspieszonego postępowania układowego zostaje spełniona przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp (czemu Wykonawca zaprzecza), to wskazać należy, że zdaniem UZP w sytuacji postępowania restrukturyzacyjnego zamawiający powinien odstąpić od wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 ust. 3 Pzp - Decyzja o niewykluczeniu wykonawcy wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Zamawiający: Gmina Wolsztyn w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. odrzucenie odwołania 2. ewentualnie oddalenie odwołania w całości. I. Odrzucenie odwołania Jest bezsporne, że Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu oferty 5 lipca 2022 r. Odwołanie powinno zatem zostać wniesione do dnia 11 lipca 2022 r. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp, odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapozna si z jego treścią”. Odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty e-mail i zarejestrowane w systemie wspomagającym obieg dokumentów w Urzędzie Miejskim w Wolsztynie w dniu 12 lipca br. o godz. 07:07, a zatem niezwłocznie po otwarciu Urzędu i potwierdzone odesłaniem wiadomo ci e-mail o godz. 07:08, na dowód czego przekazano wydruk z programu pocztowego Sekretariatu Urzędu z dnia 12 lipca 2022 r. godz. 14:53. Ponieważ o godz. 18:48 w Urzędzie nie było już pracowników, Zamawiający mógł zapozna się z odwołaniem dopiero w dniu 12 lipca br. Z tej te przyczyny zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 Pzp. II. Oddalenie odwołania 1. Przepisy Pzp nie przewiduj obowiązku zwrócenia się do wykonawcy o zajęcie stanowiska w sprawie przesłanki wykluczenia, określonej art. 109 ust. 1 pkt 4. Sytuacja taka ma natomiast miejsce np. w przypadku konieczności podjęcia decyzji w przedmiocie płatności podwykonawcom lub przyjęciu innego rozwiązania przewidzianego art. 465 ust. 5 Pzp. W odniesieniu do sytuacji wszczęcia przyspieszonego postępowania układowego, nie zachodzi te żadna z negatywnych przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 110 ust. 2 Pzp, który dotyczy niewłaściwego postępowania wykonawcy (w tym popełnienia przestępstw) a nie sytuacji finansowej, grożącej upadłością z alternatywą w postaci zawarcia układu z wierzycielami. Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp nawet w sytuacji, gdyby „wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne” do decyzji zamawiającego pozostaje, czy wykluczy wykonawcę z postępowania, czy nie. Ustawodawca używa w tym przypadku wyrażenia „może nie wykluczać wykonawcy”, a zatem nawet w takim przypadku (oczywistej nieproporcjonalności) wykonawca może zostać wykluczony. W niniejszej sprawie nie mamy jednak do czynienia z brakiem proporcji czy oczywistym brakiem proporcji lecz z sytuacją urzędowego potwierdzenia, e Wykonawca zagrożony jest upadłością . Nie narusza to zasady równej i uczciwej konkurencji. Zasada ta dotyczy bowiem wykonawców, znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej lub prawnej. W przypadku, w którym w stosunku do jednego wykonawcy wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne, a w stosunku do drugiego nie, zamawiający musi rozważyć , czy obydwaj dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i musi uwzględnić fakt, że wykonawcy ci znajduj si w różnej sytuacji faktycznej i prawnej. W niniejszej sprawie nie można pominąć art. 50 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. 2022.559), który obliguje osoby zarządzające mieniem komunalnym do szczególnej staranności w zarządzie tym mieniem. Osoby te nie mogą dopuścić do realizacji zamówienia publicznego przez podmiot, nie dający gwarancji należytego wykonania zamówienia. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w której możliwości egzekucji z majątku Odwołującego są w sposób istotny ograniczone postanowieniami art. 259 i 260 ustawy - Prawo restrukturyzacyjne. Zauważyć także należy, że korzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz potrącanie kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy ograniczone jest art. 15r1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. 2021.2095). W tej sytuacji Gmina Wolsztyn może nie mieć narzędzi do doprowadzenia do należytego wykonania zamówienia, którym jest zakup, uruchomienie systemu roweru miejskiego i obsługiwanie tego systemu przez okres trzech lat. Oferta odwołującego jest o 45 113,32 PLN droższa od oferty konkurencji, jest jednak najkorzystniejsza ze względu na kryterium czasu reakcji. Tymczasem przyspieszone postępowanie układowe toczy się w stosunku do Odwołującego od ponad dwóch lat i nie ma żadnej pewności, że zakończy się zawarciem układu, a nie upadłością. Zawarcie układu z kolei wyeliminuje Odwołującego z kolejnych postępowań ze względu na pierwszą część (przed wyrazem „albo”) art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, o ile zamawiający będą korzystać z tej przesłanki wykluczenia. Zawarcie układu czyli pozytywne zakończenie postępowania restrukturyzacyjnego - nie leży w tej sytuacji w interesie Wykonawcy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy Prawo restrukturyzacyjne: „Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - równie przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”. Wskutek wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego, Odwołujący musi znaleźć się w jednej z dwóch sytuacji skutkujących wykluczeniem, opisanych w pierwszej części art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jakkolwiek są to zdarzenia przyszłe to niepewność, o której mowa w odwołaniu, dotyczy tego tylko, które z tych zdarzeń nastąpi (upadłość czy zawarcie układu z wierzycielami). Twierdzenie, że Odwołujący realizuje inne zamówienia publiczne nie oznacza ani tego, że w sposób należyty się z nich wywiąże, ani też, że w sposób należyty wykona przedmiotowe zamówienie. Nie ma przy tym znaczenia, czy Odwołujący był wykluczany w innych postępowaniach, czy nie. W przepisie nie Artykuł 109 ust. 1 pkt 4 Pzp ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też o wykonawcach, mających siedzibę poza granicami Polski. Z tej też przyczyny użycie przez ustawodawcę uproszczonego funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, e pierwsza część przepisu dotyczy wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie podmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest zasadne. Podobieństwa pomiędzy np. postępowaniem upadłościowym, a restrukturyzacyjnym są dotyczą m.in.: - złożenia wniosku do sądu o wszczęcie postępowania, - podjęcia w tym zakresie decyzji przez sąd i wyznaczenia sędziego komisarza, - wyodrębnienia majątku w postaci masy upadłościowej lub masy układowej oraz listy wierzytelności, -powołania nadzorcy sądowego lub zarządcy majątku, - w przypadku pozytywnego zakończenia postępowania - zawarcia układu z wierzycielami. W tej sytuacji, użycie przez ustawodawcę wyrażeń : „tego rodzaju sytuacja” i „podobna procedura” prowadzi do wniosku, że postępowanie Zamawiającego było w pełni uprawnione. Ze względu na zwroty, jakich użyto w analizowanym przepisie trudno też mówi o rozszerzającej interpretacji wyjątku. Ustawodawca mógł użyć wyrażeń takich, jak „to same, podobne, analogiczne, takie same”, zamiast tego w przepisie mowa o „tego rodzaju sytuacji”, które to wyrażenie ma w istocie bardzo szeroki kontekst językowy. Wykładnia celowościowa jedynie wzmacnia rezultat wykładni językowej i systemowej. Wyrażenie: „procedura przewidziana w miejscach wszczęcia tej procedury” dotyczy językowo tak Polski, jak i zagranicy. Przyjęcie interpretacji Odwołującego prowadziłoby do wniosku, że w przypadku podmiotów krajowych ma zastosowanie tylko pierwsza część omawianego przepisu, a w przypadku podmiotów zagranicznych jedynie druga. Zgodnie z zasadą konsekwencji terminologicznej w obrębie języka prawnego, przewidzianą w § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U. 2016.283): „Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń , a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.”. Teza, że druga (po słowie „albo”) część art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczy wykonawców mających siedzibę za granicą nie budzi wątpliwości i nie jest przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. Spór dotyczy natomiast tego, czy ta część przepisu dotyczy wyłącznie wykonawców zagranicznych. W żadnym z komentarzy cytowanych przez Odwołującego takiej tezy nie sformułowano. Zamawiający odwołał się do komentarza na stronie UZP z tego powodu, że jest to jedyny znany mu komentarz, w którym poruszono kwestię przepisów prawa krajowego w zakresie „podobnych procedur” oraz „innych tego rodzaju sytuacji”. Zamawiający nie twierdził, że art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z 2004 r. miał zastosowanie jedynie do podmiotów krajowych. W tym zakresie nie ma więc sporu. Zamawiający wskazywał jedynie, że w przepisie tym (w przeciwieństwie do obecnie obowiązującej ustawy) wprost wskazywano na niektóre przepisy prawa krajowego. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania złożony przez zamawiającego wskazującego jako podstawę prawną wniosku art. 514 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapoznać się z jego treścią”. Niespornie odwołanie zostało przekazane zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty e-mail, czyli po godzinach pracy w Urzędzie Miejskim w Wolsztynie. Dzień ten był ostatnim dniem terminu na wniesienie odwołania i przekazania kopii odwołującemu. W zakresie terminu dla tych czynność jest utrwalone w praktyce i oparte na przepisach prawa stanowisko, że przedmiotowy termin jest określany w dniach i datach dziennych. Wobec potwierdzenia przez zamawiającego przekazania mu treści odwołania dnia 11 lipca, stwierdzić należy, że termin został przez odwołującego dochowany, co potwierdza przepis art. 111 § 1 kc, zgodnie z którym końcem terminu jest upływ dnia, przez co należy rozumieć koniec doby. W zakresie merytorycznego przedmiotu sporu skład orzekający uznaje, że odwołanie podlega uwzględnieniu. Odwołującym jest podmiotem działającym pod firmą Nextbike Polska Spółka akcyjna w restrukturyzacji. W rejestrze przedsiębiorców zawarto jest w rubryce 7 „- Informacje o postępowaniach restrukturyzacyjnych, o postępowaniu naprawczym lub o przymusowej restrukturyzacji” Informacja o postanowieniu Sądu Rejonowego - PRZYSPIESZONE POSTĘPOWANIE UKŁADOWE, 02.06.2020, XVIII GR 40/20. Dla spółki został ustanowiony nadzorca sądowy. Wskazany status odwołującego przesądził o podjęciu przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, która to przesłanka wykluczenia ma zastosowanie w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na mocy decyzji zamawiającego prowadzącego postępowanie. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) „4) w stosunku do którego otwarto likwidację , ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;”. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał m.in., że postępowanie restrukturyzacyjne (w tym przyspieszone postępowanie układowe) prowadzone jest w odniesieniu do dłużnika zagrożonego niewypłacalnością, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania. Podkreślił, że postępowanie restrukturyzacyjne kończy się z reguły zawarciem układu z wierzycielami, co jest wprost przesłanką wykluczenia z postępowania, a nadto jest to sytuacja, do której ma zastosowanie część końcowa cytowanego przepisu, w której mowa jest o innej tego rodzaju sytuacji /.../. W odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w przepisie nie ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też o wykonawcach, mających siedzibę poza granicami Polski. „Z tej też przyczyny użycie przez ustawodawcę uproszczonego funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, że pierwsza część przepisu dotyczy wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie podmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest w pełni zasadne.” Wskazał także na ryzyko jednostki samorządu gospodarującej finansami publicznymi w kontraktowaniu z podmiotem o statusie wykonawcy składającego odwołanie. W ocenie składu orzekającego stanowisko Zamawiającego nie jest zasadne, jakkolwiek zrozumiałe są wątpliwości w interpretacji przedmiotowego przepisu ustawy, w szczególności jego części końcowej wskazującej na sankcję wykluczenia w sytuacjach i w wyniku procedur opisanych przez odesłanie z użyciem określenia o podobieństwie. Należy zauważyć, że przepis ma charakter sankcyjny, jako że jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z postępowania, zatem powinien być stosowany ze ścisłym jego rozumieniem tj. przyjęciem wprost okoliczności w nim wymienionych. Bez wątpienia wykonawca nie znajduje się w żadnej z konkretnie wymienionych sytuacji w przepisie tj. nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układ z wierzycielami i jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona. W ocenie Izby Zamawiający w istocie dokonał nadinterpretacji przepisu, co godzi w zasadę, że wyjątków nie można interpretować rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae). W istocie zamawiający przyjął za podstawę sformułowanie: „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”, zawartym w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp uznając, że znajduje on zastosowanie do odwołującego. Skład orzekający podziela stanowisko odwołującego, w którego ocenie ta część przepisu nie odnosi się do wykonawców podlegających polskiemu porządkowi prawnemu, tych bowiem dotyczy zamknięty katalog konkretnych przesłanek wyżej zacytowanych. Wobec odmiennych stanów prawnych i procedur w innych państwach ustawodawca użył sformułowania o „innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Na poprawność takiego wnioskowania wskazuje w szczególności odwołanie się do miejsca wszczęcia owej podobnej procedury. Zatem chodzi tu o każde inne miejsce niż regulowane przepisami prawa polskiego zarówno zamówień publicznych, jak i prawa gospodarczego regulującego funkcjonowanie przedsiębiorców. A zatem przepis odnosi się do podmiotów z siedzibą poza terytorium Polski (wykonawców zagranicznych). Z tego względu nie było podstaw do twierdzenia, że odwołujący znajduje się innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury, skoro procedura i sytuacja jego dotycząca nie mieści się w katalogu wymienionych przypadków niezależnie o przewidywanych na przyszłość zdarzeń, w tym na przykład zawarcia układu z wierzycielami. Jednakże stany przyszłe i hipotetyczne, a nie istniejące w rzeczywistości obecnie ocenianej nie mogą być podstawą decyzji o statusie wykonawcy i oferty przez niego złożonej. Zatem nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł układu z wierzycielami, jak również działalność gospodarcza nie jest zawieszona, czyli nie wystąpiła sytuacja będąca warunkiem uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne między stronami jest ustalenie, czy sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” dotyczy również wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem. Należy przy tym zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp treści „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie wymienione zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i „procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku prawnym Natomiast w innych systemach prawnych - innych państw, a wykonawcą może być każdy podmiot, poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać i mieć również odmienne regulacje. Wydaje się, że taki jest właśnie cel wprowadzenia omawianego sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, jako że chodzi o uregulowanie podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa instytucji w państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja) wskazana w tym przepisie może być inna. Należy także zauważyć, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym przepisie nie miałoby sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta sama procedura. Coś podobnego lub takie samo to nie jest to samo. Nie podstaw, aby twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego ustalenie rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. Jeśli zaś miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na niejasnych i ogólnych kryteriach, dając zamawiającym dowolność, a przecież sankcji wykluczenia, jakkolwiek fakultatywnej w stosowaniu w zależności od woli prowadzącego postępowanie. Przedstawiona argumentacja jest przy tym spójna ze sposobem budowy przepisu. Został on podzielony przez użycie alternatywy rozłącznej „albo”: „w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza argumentację. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego, zarzut ewentualny odwołania dotyczący prowadzenia wyjaśnień przez zamawiającego stał się bezprzedmiotowy i nie podlega rozpatrzeniu. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 5579/25 KIO 5585/25 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 12 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwaz siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25, B.w dniu 12 grudnia 2025 r. przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5585/25, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji) w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25 i 5585/25 orzeka: KIO 5579/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odnoszących się do § 4 ust.10 PPU, załącznika nr 7 do umowy, § 11 ust. 2 PPU, § 14a ust. 6 PPU, wskazanych w Tabeli nr 1 do odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. KIO 5585/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………........................ ………………………….. ………………………….. Sygn. akt: KIO 5579/25 KIO 5585/25 Uzasadnie nie I.KIO 5579/25: Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji)w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja sieci tramwajowej w ciągu ulic Aleksandrowskiej i Limanowskiego od ul. Szczecińskiej do ul. Woronicza wraz z budową węzła multimodalnego Łódź Żabieniec”,nr postępowania BZZ.261.52.2025.AP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 799789-2025 w dniu 2 grudnia 2025 r. W dniu 12 grudnia 2025 r. wykonawca Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawiewniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, tj. 1) określenie w rozdz. IV ust. 1 SW Z terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanekonkretnej daty bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2) sformułowanie projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż treść kwestionowanych postanowień, treść zarzutów oraz szczegółowe uzasadnienie dotyczące kwestionowanych postanowień projektowanych postanowień umownych wraz z żądaniem ich zmiany zaprezentowane zostało w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1, która stanowi integralną część odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz §2 projektowanych postanowień umowy (PPU) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia (30.10.2028 r.) bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2) art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; – oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do Odwołania. Dodatkowo Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów: - Wyciąg z Wytycznych Kwalifikowalności na lata 2021 -2027 r., - Wyciąg z SW Z (projektowanych postanowień umowy) dla postępowania „Rozbudowa drogiwojewódzkiej DW 485 na odcinku Bychlew –Jadwinin”, - Wyciąg z SW Z (Szczegółowe Warunki Kontraktu) dla postępowania pn.:Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odcinek realizacyjny nr 2: węzeł „Łopiennik” (bez węzła) – węzeł „Krasnystaw Północ”. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz §2 PPU poprzez wskazanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia zawarcia umowy, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści projektowanych postanowień umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 – Załączniku nr 1 do Odwołania; 3) na podstawie art. 573 Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwaz siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2026 r. wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 21 stycznia 2026 r.) w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr 1 oraz pkt. 1 §2 ust. 1 umowy Tabela – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w SWZ w postaci daty dziennej, b. zarzut §4 ust. 10 - Tabela – zmiana zapisów dot. należności c. zarzut – załącznik nr 7 – Tabela – zmiana zapisów, d. zarzut - §11 ust. 2 – zapis usunięty w żądanym zakresie, e. zarzut §14a ust. 6 – Tabela – zmiana zapisów, - wobec dokonanej w dniu 19.01.2026 r. zmiany SW Z i projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z wnosił o umorzenie postępowania w zakresie w/w zarzutów z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia (brak substratu zaskarżenia) - art. 568 pkt 2 Pzp. 2. w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut §4 ust. 16 – Tabela nr 1 b. zarzut §4 ust. 8, 6, 20 – Tabela nr 1, c. zarzut §10 ust. 1 – Tabela nr 1, d. zarzut §15 ust. 1 pkt. 12 – Tabela nr 1, e. zarzut §11 ust. 3 lit. a – Tabela nr 1, f. zarzut §11 ust. 3 lit. e) – Tabela nr 1, g. zarzut §14 ust. 1 pkt. 1.6 – Tabela nr 1, h. zarzut §14 ust. 2 pkt. 2.2 – Tabela nr 1, i. zarzut §14 ust. 4 – Tabela nr 1, j. zarzut §15 ust. 1 pkt. 4 oraz ust. 2 – Tabela nr 1, – wnosił o oddalenie odwołania w tej części. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1)planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, iż umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP w zakresie zarzutów odnoszących się do § 4 ust.10 PPU, załącznika nr 7 do umowy, § 11 ust. 2 PPU, § 14a ust. 6 PPU, wskazanych w Tabeli nr 1 do odwołania, ze względu na to, iż Izba uznała, że zmiany dokonane przez Zamawiającego w PPU oraz w załączniku nr 7 do umowy z dnia 19 stycznia 2026 r. wyczerpują zakres zaskarżenia, a w konsekwencji w ocenie Izby, powyższe zmiany dokonane przez Zamawiającego doprowadziły do tego, iż wniesione odwołanie utraciło swój byt w powyższym zakresie. Tym samym nie istnieje, tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie w ww. zakresie. Przechodząc do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (PPU) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia (30.10.2028 r.) oraz konkretnej daty uzyskania decyzji ZRID (31.12.2026 r.) bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną oraz art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający przed dokonaną zmianą SW Z i PPU opisał treść postanowień rozdziału 4 ust. 1 SW Z w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Podobnie Zamawiający opisał terminy realizacji w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Z kolei w dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i PPU opisując termin realizacji przedmiotu umowy oraz termin uzyskania decyzji ZRID w następujący sposób:„1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. , w tym termin uzyskania decyzji ZRID:13 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 28.05.2027 r.”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba zważa, iż w rozdziale IV ust. 2 SW Z, Zamawiający wskazał, iż:„Zamawiający informuje, że termin realizacji zamówienia wynika z terminu wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie. Zamówienie jest współfinansowane ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03. Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.02-0042/24-00, w ramach projektu (…) Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r., w tym w zakresie projektowania i robót budowlanych do 30.11.2028 r. Ustawa Pzp wskazuje, że terminy wykonania umowy wskazuje się w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie określił terminu realizacji zamówienia w sposób arbitralny, ze względu na fakt, iż termin realizacji zamówienia wynika ściśle z umowy o dofinansowanie, której okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., co wynika z § 7 ust. 4 umowy o dofinasowanie. Co istotne, projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed datą 31.12.2028 r., zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i kontrolowany przez CUPT (§ 4 ust. 4 pkt 4, § 4 ust. 11-13 umowy o dofinasowanie), a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Poza tym, Izba zważa, iż Odwołujący stwierdza, że Zamawiający określił termin uzyskania decyzji ZRID w oderwaniu od rzeczywistej „ścieżki krytycznej” procesu administracyjno-projektowego, przedstawiając etapy od 0 do 8 w Tabeli nr 1 załączonej do odwołania. Izba nie zgadza się z powyższym stwierdzeniem Odwołującego, po pierwsze dlatego, iż przedstawiona analiza przez Odwołującego (i żądanie uzyskania decyzji ZRID w terminie 16 miesięcy od dnia złożenia wniosku) nie bierze pod uwagę stopnia przygotowania i zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji, gdzie znaczna część czynności przygotowawczych i projektowych może być prowadzona równolegle. Co istotne, na podstawie dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie w postaci harmonogramu dla przedmiotowej inwestycji, Izba doszła do przekonania, że określenie terminu zakończenia inwestycji datą dzienną, czy też określenie terminu uzyskania decyzji ZRID datą dzienną (notabene w wyniku modyfikacji przedłużony do 28 maja 2027 r.) są terminami realnymi, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, że termin 30.11. 2028 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego), jak i termin 28.05.2027 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego) są terminami nierealnymi i niemożliwymi do wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie Izby wskazanie przez Zamawiającego terminu realizacji przedmiotu umowy i terminu uzyskania decyzji ZRID w dacie dziennejjest uzasadnione obiektywną przyczyną i nie stanowi nadużycia prawa podmiotowego. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 465 ustawy PZP i art. 447 ust. 2 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 4 ust. 6, § 4 ust. 8, § 4 ust. 16, § 4 ust. 20 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający w § 4 ust. 16 PPU wskazał:„16. W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy, jej zapłata zostanie wstrzymana do czasu otrzymania przez Zamawiającego faktury korygującej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy PZP, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio: 1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, 2) udzielenie kolejnej zaliczki - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Biorąc powyższe zapisy pod uwagę, w ocenie Izby, zapis postanowienia § 4 ust. 16 PPU odnosi się wyłącznie do kwestii wadliwości formalnej faktury, o czym świadczy zapis „wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy”, a nie braku dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Należy bowiem zauważyć, że przepis art. 447 ust. 2 ustawy PZP znajduje wyłącznie zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje prawidłową fakturą, lecz nie przedstawiono dowodów zapłaty należności podwykonawcom. W konsekwencji, w ocenie Izby, postanowienie § 4 ust. 16 PPU służy prawidłowości rozliczeń finansowych i nie stanowi podstawy do „arbitralnego wstrzymania całości wynagrodzenia w sytuacji, gdy faktura jest prawidłowa w części bezspornej”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Tym samym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do postanowienia § 4 ust. 6 PPU, Izba zważa, iż Zamawiający wskazał, że:„6. W przypadku braku przedstawienia w/w dowodów płatności Zamawiający jest uprawniony do bezpośredniej zapłaty wymagalnych należności Podwykonawców w części odpowiadającej nieuregulowanej należności na zasadach określonych w § 4 ust. 10-11 niniejszej Umowy”, zaś w przypadku postanowienia § 4 ust. 8 PPU: „8. Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z dostarczonym protokołem odbioru danego zadania odpowiednio dla danego etapu płatności oraz dowodów zapłaty, wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie faktur lub rachunków, na podstawie których zapłata tego wynagrodzenia została dokonana oraz oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu całości wymagalnego wynagrodzenia zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca winien złożyć oświadczenie o braku wymagalnych i wszelkich należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych zgodnie z Załącznikiem nr 7”. W ocenie Izby, ww. postanowienia umowne umożliwiają Zamawiającemu ustalenie, jaka część wynagrodzenia może zostać wypłacona, a jaka ewentualnie wstrzymana, co nie pozostaje w sprzeczności z art. 447 ust. 2 ustawy PZP. Należy bowiem zauważyć, że art. 447 ust. 2 ustawy PZP nie wyłącza możliwości ukształtowania w umowie mechanizmu dokumentacyjnego, który pozwala na identyfikację części bezspornej i części podlegającej ewentualnemu wstrzymaniu, dopuszczając tym samym możliwość wstrzymania wypłaty wynagrodzenia w części równej kwotom wynikającym z nieprzedstawionych dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców. Nie można również tracić z pola widzenia, że zapisy postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU wynikają z Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, który jako dokument wiążący beneficjenta, wprowadza zasady dokonywania płatności, o których wskazywał Zamawiający na stronie 13 i 14 odpowiedzi na odwołanie. Jedocześnie ww. Wytyczne, jednoznacznie wskazują, że dowodem poniesienia wydatku jest zapłacona faktura wraz z dokumentem potwierdzającym dokonanie płatności. Nadto, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU nie prowadzą do wstrzymania całości wynagrodzenia, nawet w sytuacji, gdy brak dokumentów dotyczy jedynie części należności, bowiem zdaje się nie zauważać Odwołujący, że ww. postanowienia nie stanowią samodzielnej podstawy do wstrzymania całości płatności, lecz ewentualne takie wstrzymanie płatności następuje wyłącznie w granicach określonych w art. 447 ust. 2 ustawy PZP. Poza tym, wymóg złożenia wraz z fakturą końcową oświadczenia o braku wymagalnych i wszelkich należności wobec podwykonawców zabezpiecza de facto Zamawiającego „przed ryzykiem podwójnej zapłaty oraz korekt finansowych”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, w ocenie Izby, postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU nie stanowią wymogu nadmiernego i nie prowadzą do nieproporcjonalnego wstrzymania wynagrodzenia. W konsekwencji, zarzut ten, zdaniem Izby jest niezasadny. Odnosząc się do postanowienia § 4 ust. 20 PPU, Izba wskazuje, iż Zamawiający określił, że:„20. Płatność uregulowana będzie (…) w terminie do 30 dni od daty dostarczenia (…) faktury (…) oraz przekazaniu dokumentów wskazanych w ust. 8 …”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że przewidziany w nim mechanizm rozliczeń oraz warunki dokonywania płatności prowadzą do nadmiernego obciążenia Wykonawcy i w konsekwencji postanowienie to narusza przepisy ustawy PZP, w szczególności zasadę proporcjonalności oraz jest sprzeczne z regulacjami dotyczącymi płatności i kwalifikowalności wydatków. Izba nie zgadza się z powyższą argumentacją Odwołującego, ponieważ, jak już Izba wskazywała powyżej, Zamawiający jest bezpośrednio związany z Wytycznymi kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, a tym samym ww. postanowienie umowne stanowi de facto wykonanie obowiązków wynikających z ww. Wytycznych, a w konsekwencji postanowienie to jest niezbędne dla zabezpieczenia kwalifikowalności wydatków i jak słusznie zauważył Zamawiający „uniknięcia korekt finansowych”. Poza tym, ww. postanowienie umowne, w ocenie Izby w żaden sposób nie pozbawia Odwołującego prawa do wynagrodzenia za należycie wykonane roboty budowlane. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 431 ustawy PZP i art. 433 pkt 3 ustawy PZP, art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC w zakresie postanowienia umowy w § 10 ust. 1 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 10 ust. 1 PPU: „Ł I przekaże Wykonawcy protokolarnie teren budowy lub jego część w terminie do 10 dni od daty podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej dla danego zadania, wraz z uzyskanym pozwoleniem na budowę/ zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych/ decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych (ZRID), o których mowa w §6 ust. 2. W tym samym terminie Wykonawca zobowiązany jest przekazać ŁI dokumenty wymagane art. 41 ustawy Prawo budowlane”. W ocenie Izby, postanowienie § 10 ust. 1 PPU uzależniające przekazanie terenu budowy od odbioru dokumentacji projektowej bez uwag oraz uzyskania właściwej decyzji administracyjnej (ZRID), nie narusza przepisów wskazanych przez Odwołującego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że poprzez postanowienie § 10 ust. 1 PPU „uzależnia przekazanie terenu od zdarzeń niepewnych” i „pośrednio przerzuca ryzyka administracyjne na Wykonawcę”, jednakże w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że w postępowaniu prowadzonym w formule „zaprojektuj i wybuduj” Zamawiający nie przejmuje odpowiedzialności za projektowanie ani za prowadzenie procedur administracyjnych, w szczególności, że uzyskanie decyzji ZRID stanowi podstawowy obowiązek Wykonawcy. Tym samym, rację ma Zamawiający, że „przekazanie terenu budowy przed uzyskaniem decyzji ZRID oznaczałoby brak tytułu prawnego do nieruchomości oraz realne ryzyko naruszenia praw osób trzecich”. Poza tym, należy zauważyć, że umowa w projektowanych postanowieniach wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej od odpowiedzialności Wykonawcy za jej wady, co wynika wprost z postanowienia § 7 ust. 8-14 PPU, na które wskazywał Zamawiający na rozprawie i co istotne nie było ono skarżone przez Odwołującego. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący powołując się na art. 643 i 647 KC czyni to w sposób nieadekwatny do treści samej umowy, zwłaszcza, że kwestionowane postanowienie umowne nie dotyczy odbioru robót budowlanych ani zapłaty wynagrodzenia. Z kolei użycie słów „bez uwag” oznacza de facto dokumentację kompletną, spójną i zgodną z decyzją administracyjną (PB/ZRID), na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, Odwołujący błędnie zakłada, że sformułowanie w postanowieniu umownym „odbiór dokumentacji projektowej bez uwag” oznacza bezusterkowy odbiór dzieła w rozumieniu art. 643 KC. W ocenie Izby, postanowienie § 10 ust. 1 PPU dotyczy wyłącznie momentu przekazania terenu budowy, a co za tym idzie zdarzenia o charakterze organizacyjnym, na co słusznie wskazywał Zamawiający na rozprawie. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 462 ust. 1 ustawy PZP i art. 121 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 15 ust. 1 pkt 12 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 15 ust. 1 pkt 12 PPU: „12) za każdy przypadek wprowadzenia na teren budowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bez zgody Zamawiającego/ŁI/Inżyniera Kontraktu – w wysokości 5 000,00 zł za każdy przypadek oddzielnie”. W ocenie Izby, ww. postanowienie umowne dotyczy wyłącznie sytuacji, w których Wykonawca wprowadza podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę na teren budowy bez uprzedniej informacji i uzgodnienia organizacyjnego z Zamawiającym/ŁI/Inżynierem Kontraktu, co niewątpliwie ma wpływ na bezpieczeństwo i koordynację robót na terenie budowy. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, postanowienie umowne przewidujące karę umowną za wprowadzenie na teren budowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bez zgody Zamawiającego/ŁI/Inżyniera Kontraktu, mieści się w granicach swobody kontraktowej Zamawiającego, zwłaszcza że ww. postanowienie umowne nie przerzuca w żaden sposób na Wykonawcę ryzyk administracyjnych ani okoliczności od niego niezależnych. Nadto, co istotne, Odwołujący w ogóle nie wykazał, że wysokość tej kary ma charakter rażąco wygórowany oraz że kara ta oderwana jest od realiów rynkowych. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 464 ust. 3 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 11 ust. 3 lit. a PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 11 ust. 3 lit. a PPU: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: a)termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 464 ust. 2 ustawy PZP, termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, zaś w myśl art. 464 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z , zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z . Biorąc powyższe przepisy pod uwagę, w ocenie Izby zapis umowny wskazujący, że „termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku (…)”, w żaden sposób nie jest sprzeczny z ww. przepisami ustawy, gdzie ustawodawca wyraźnie przewidział, że termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, podczas gdy Zamawiający przewidział w umowie, iż „termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku (…)”. Nadto, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, na którą wskazywał Zamawiający na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie, że „Wykonawcy w praktyce: - wystawiają faktury za roboty wykonane przez podwykonawców, które są formalnie niewymagalne w momencie, gdy faktura podwykonawcy wpływa później niż faktura wykonawcy, - traktują to jako podstawę do opóźniania zapłaty wobec podwykonawców, co w konsekwencji stwarza ryzyko podwójnej zapłaty przez Zamawiającego w przypadku sporu wykonawca–podwykonawca”, przedstawiając jako przykład inwestycję, pn. Przebudowa ul. Górniczej od ul. Marysińskiej do ul. Zagajnikowej/Spornej”. W konsekwencji powyższego, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania postanowień umownych w taki sposób, aby moment wymagalności należności podwykonawców następował „w krótkim, obiektywnie weryfikowalnym terminie, niezależnie od wewnętrznych rozliczeń Wykonawcy”, co w żaden sposób nie powoduje, że postanowienie umowne wprowadzające 21-dniowy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom/dalszym podwykonawcom stanowi ingerencję w swobodę kontraktową Wykonawcy. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Zamawiający w postanowieniach umownych (§ 4a PPU) przewiduje mechanizm zaliczkowy, co pomija kompletnie Odwołujący. Należy bowiem zauważyć, że dzięki mechanizmowi zaliczki uregulowanej w § 4a PPU, Wykonawca nie jest uzależniony od wypłaty kolejnych płatności przez Zamawiającego w celu uregulowania należności względem podwykonawców/dalszych podwykonawców. Poza tym, biorąc pod uwagę zapisy Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków 2021-2027, mimo że nie regulują bezpośrednio terminów płatności pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcami, to pośrednio wpływają na strukturę dokumentowania wydatków oraz ich kwalifikowalności, co podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, zapis § 11 ust. 3 lit. a PPU, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie tylko nie ogranicza dopuszczalności podwykonawstwa, ale również nie przenosi ryzyk administracyjnych na Wykonawcę, a tym samym w ocenie Izby ww. postanowienie umowne jest zgodne z zasadami swobody umów oraz nie narusza przepisów ustawy PZP. W związku z powyższy, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 465 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 11 ust. 3 lit. e PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 11 ust. 3 lit. e PPU: „W przypadku umów z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą Zamawiający/ ŁI/Inżynier Kontraktu nie wyraża zgody na postanowienia umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami przewidujące możliwość wniesienia lub ustanowienie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę na rzecz Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci kaucji gwarancyjnej, której zapłata nastąpi poprzez zatrzymanie lub potrącenie kwot zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bądź w innej formie skutkującej brakiem zapłaty lub całości wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się, że zatrzymanie lub potrącenie części wynagrodzenia należnego podwykonawcy nie stanowi ustanowienia kaucji gwarancyjnej, co wynika między innymi z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2019 r. o sygn. akt V CSK 324/18: „K aucją gwarancyjną nie jest zatrzymanie części wynagrodzenia należnego drugiej stronie, gdyż nie ma wówczas przekazania środków pieniężnych na rachunek uprawnionego z zabezpieczenia wykonania świadczenia.”. Analogiczne stanowisko zostało wyrażone również w wyroku SN z dnia 23 marca 2018 r., I CSK 349/17, czy też w postanowieniu SN z dnia 14 czerwca 2018 r., IV CSK 40/18. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż z ww. orzeczeń jednoznacznie wynika, że kaucja gwarancyjna jako konstrukcja prawna wymaga faktycznego przekazania środków pieniężnych, zaś samo „zatrzymanie” części wynagrodzenia nie powoduje powstania odrębnego zabezpieczenia, a w konsekwencji potrącona kwota pozostaje elementem wynagrodzenia i podlega reżimowi odpowiedzialności solidarnej inwestora. W ocenie Izby, dopuszczenie potrącania „kaucji gwarancyjnej” z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy prowadziłoby do bezpośredniego narażenia Zamawiającego na roszczenia podwykonawców, pomimo tego, że środki te zostały już wypłacone Wykonawcy, w szczególności, że zabezpieczenie poprzez potrącenie z wynagrodzenia podwykonawcy nie eliminuje odpowiedzialności inwestora. Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Sądu Rejonowego dla Łodzi–Śródmieścia w Łodzi z dnia 18 października 2023 r., XII GC 456/23, a następnie utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 29 listopada 2024 r., XIII Ga 146/24. Izba zważa, iż zgodnie z art. 465 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. W ocenie Izby, przepis ten nie nakłada na Zamawiającego obowiązku dopuszczenia potrąceń, a jedynie ogranicza zakres potrąceń dopuszczalnych po stronie Wykonawcy, a w konsekwencji przepis ten nie zakazuje Zamawiającemu wprowadzenia do umowy postanowienia polegającego na całkowitym wyeliminowaniu potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy tytułem „kaucji gwarancyjnej”. Co istotne, zdaniem Izby, zakaz potrącania „kaucji gwarancyjnej” nie eliminuje Wykonawcy z rynku oraz nie pozbawia Odwołującego możliwości zabezpieczenia swoich interesów, zwłaszcza, że Wykonawcy mają możliwość ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w innym prawnie dopuszczalnych formach, takich jak, np: gwarancja bankowa czy też gwarancja ubezpieczeniowa. W związku z powyższym, Izba nie podziela argumentacji Odwołującego o nadmiernej ingerencji w swobodę kontraktową Wykonawcy. Odnosząc się zaś do zarzutu ograniczenia udziału podwykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, w związku z wprowadzeniem w postanowieniu umownym zakazu potrącania „kaucji gwarancyjnej” z wynagrodzenia podwykonawcy, to w ocenie Izby zakaz ten, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ogranicza udziału małych i średnich przedsiębiorców w realizacji zamówienia, lecz de facto, jak słusznie zauważa Zamawiający „wzmacnia ich pozycję ekonomiczną, zapewniając rzeczywistą i terminową wypłatę pełnego wynagrodzenia, ochronę przed długotrwałym „zamrażaniem” środków, eliminację asymetrii negocjacyjnej pomiędzy dużym wykonawcą a mniejszym podwykonawcą”, przy czym, co istotne Odwołujący w żaden sposób nie wykazał takiego „ograniczenia”. Nie można również tracić z pola widzenia, iż na podstawie Wytycznych kwalifikowalności wydatków 2021-2027, mechanizm potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy (tak, jak de facto chce tego Odwołujący) mógłby doprowadzić do uznania takich wydatków jako „niekwalifikowanych”, ze względu na brak jednoznacznego dowodu, że wydatek w tej części wynagrodzenia został faktycznie poniesiony przez wykonawcę, a w konsekwencji do powstania rozbieżności pomiędzy dokumentacją księgową a rzeczywistym przepływem finansowym, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, a pośrednio art. 99 ust. 1 i n. ustawy PZP, a także art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU: „1.6. Strony przewidują możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy (jednak nie więcej niż o 50% łącznego wynagrodzenia określonego w §4 ust. 1 w przypadku: a) niewykonania części prac przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, b) rezygnacji z części prac przez Zamawiającego/ŁI jeżeli brak rezygnacji spowodowałby szkodę po stronie Zamawiającego/ŁI lub rezygnacja wynikałaby z braku lub zmiany decyzji administracyjnych lub rezygnacja wynikałaby ze stanu faktycznego w terenie uniemożliwiającego prowadzenie robót, a rezygnacja taka będzie zasadna z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy lub uzasadnionego interesu Zamawiającego/ŁI, c) brak możliwości uzyskania zgody od właściwych instytucji, urzędów, Zarządcy drogi lub dysponentów terenem na prowadzenie robót. Wówczas Strony dokonają zmiany wynagrodzenia umownego poprzez obniżenie jego wysokości (na podstawie §9 ust. 6 pkt 62) o wartość prac niewykonanych lub objętych rezygnacją pod warunkiem pisemnego powiadomienia Zamawiającego/ŁI i pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności przez Zamawiającego/ŁI.”. Izba zważa, iż Odwołujący całkowicie pomija fakt, że zmiana wynagrodzenia (niezależnie od limitu procentowego) nie następuje jednostronnie, lecz wymaga zgodnego porozumienia stron w formie aneksu do umowy, a w konsekwencji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zaskarżone zapisy umowy nie przyznają Zamawiającemu uprawnienia do jednostronnej modyfikacji stosunku zobowiązaniowego. Co istotne, ww. postanowienie umowne nie zawiera zapisu, że inwestor może arbitralnie zrezygnować z części robót, lecz, jak słusznie zauważa Zamawiający, zmiana zakresu robót jest konsekwencją obiektywnych czynników zewnętrznych, w szczególności decyzji administracyjnych (ZRID), czy też ujawnionych uwarunkowań technicznych. Nie można również tracić z pola widzenia, iż przedmiotowa inwestycja realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, która charakteryzuje się, jak wskazywał Zamawiający: „brakiem kompletnej dokumentacji projektowej na etapie zawarcia umowy”, „koniecznością uzyskania decyzji ZRID, która ingeruje w stan prawny nieruchomości, determinuje ostateczny zakres robót, może prowadzić do istotnych zmian technicznych, geometrycznych i funkcjonalnych”. Poza tym, wprowadzony w postanowieniu umownym możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy z limitem 50% łącznego wynagrodzenia, oznacza wyłącznie górną granicę potencjalnych skutków decyzji ZRID (np. poprzez modyfikację granicy pasa drogowego, czy też zakresu robót) w inwestycjach liniowych o dużej skali, a niewątpliwie taką inwestycją jest przedmiotowe postępowanie. Tym samym, rację ma Zamawiający, że próg 50% odpowiada realnym ryzykom formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jest funkcjonalnie powiązany z „nieprzewidywalnością decyzji ZRID”. W związku z powyższym, zdaniem Izby, postanowienie § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU poprzez wskazanie maksymalnej granicy potencjalnej zmiany, po pierwsze nie jest postanowieniem opisanym przez Zamawiającego „zbyt mgliście”, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, a po drugie nie narusza równowagi kontaktowej wynikającej z przepisów Kodeksu cywilnego ani przepisów ustawy PZP, tj. art. 433 pkt 4 ustawy PZP, czy też art. 455 ustawy PZP. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU oraz § 14 ust. 4 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU: „2. Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia m.in. w przypadku: 2.2. zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI z powodu wystąpienia następujących okoliczności: 2.2.1. nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, 2.2.2. nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia”, z kolei w § 14 ust. 4 PPU: „Pismo (wniosek) dotyczące zmian o których mowa w ust. 1 oraz ust. 2. wraz z uzasadnieniem, Wykonawca zobowiązany jest złożyć ŁI/Inżynierowi Kontraktu w terminie 7 dni od daty powzięcia informacji o takiej okoliczności oraz nie później niż 30 dni przed końcem terminu realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca na żądanie ŁI/Inżyniera Kontraktu zobowiązany jest do przedłożenia zdjęć, rysunków, raportów, szkiców, badań laboratoryjnych dotyczących ww. zmian”. Izba zważa, iż Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU podnosi, że ww. postanowienie przyznaje Zamawiającemu jednostronne uprawnienie kształtujące prowadzące do redukcji zakresu świadczenia Wykonawcy oraz odpowiadającej mu redukcji wynagrodzenia, bez konieczności uwzględnienia kosztów poniesionych przez Wykonawcę. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż postanowienie umowne opisane przez Zamawiającego nie tworzy samoistnej kompetencji Zamawiającego do ingerencji w ekwiwalentność świadczeń, lecz de facto określa ramy dopuszczalnej modyfikacji kontraktu w drodze porozumienia stron, przy jednoczesnym spełnieniu przesłanek ustawowych z art. 455 ustawy PZP. Izba zważa, iż Odwołujący wychodzi z założenia, że skoro projekt umowy przewiduje możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie wystąpienia określonych okoliczności wynikających z § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU, to Zamawiający powinien również przewidzieć automatyczne prawo Wykonawcy do zwrotu kosztów przestoju, jeżeli wstrzymanie robót nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę. Izba nie popiera powyższej argumentacji Odwołującego, ponieważ, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że „brak winy po stronie dłużnika skutkuje wyłączeniem odpowiedzialności odszkodowawczej oraz zniesieniem sankcji (kary umowne, odpowiedzialność za opóźnienie), ale nie generuje automatycznie po stronie wierzyciela obowiązku finansowania kosztów pozostawania w gotowości do świadczenia”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Należy bowiem zauważyć, że co do zasady ryzyko kosztów ogólnych, zaplecza, personelu i sprzętu należy do ryzyka przedsiębiorcy, a w konsekwencji brak kompensacji kosztów nie oznacza obciążenia Wykonawcy cudzym ryzykiem, lecz pozostawienie po jego stronie ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, które nie zostało umownie przeniesione. Odwołujący w ramach treści odwołania szczególnie akcentuje brak mechanizmu rozliczenia kosztów w razie siły wyższej. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że projekt umowy w § 27 PPU zawiera prawa i obowiązki stron w razie jej wystąpienia. Izba zważa, iż z § 27 PPU jednoznacznie wynika, że w przypadku siły wyższej obowiązki stron ulegają zawieszeniu na czas trwania zdarzenia, terminy umowne ulegają odpowiedniemu przedłużeniu, nie nalicza się kar umownych, zaś strony są zwolnione z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań w tym okresie. Jednocześnie, należy zauważyć, że § 27 nie przewiduje roszczeń odszkodowawczych ani kompensacyjnych z tytułu kosztów przestoju, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W ocenie Izby, brak klauzuli kompensacyjnej w PPU nie narusza równowagi kontraktowej, lecz odzwierciedla ryzyko działalności gospodarczej Wykonawcy. Należy bowiem zauważyć, że § 14 ust. 2 PPU reguluje de facto ryzyko czasowe (poprzez odpowiednie wydłużenie terminu) a nie kosztowe, zaś § 27 PPU reguluje ryzyko odpowiedzialności i sankcji w przypadku zaistnienia siły wyższej, a w konsekwencji zarzut Odwołującego, jakoby brak mechanizmu rozliczenia kosztów przestoju w razie siły wyższej naruszał równowagę kontraktową, w ocenie Izby nie znajduje oparcia ani w treści projektowanych postanowieniach umownych ani nie narusza art. 433 pkt 3 ustawy PZP. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się zaś zarzutu dotyczącego postanowienia umownego uregulowanego w § 14 ust. 4 PPU, Izba zważa, iż postanowienie to ma charakter klauzuli notyfikacyjnej, która de facto ma za zadanie zapewnić Zamawiającemu/ŁI bieżącej wiedzy o okolicznościach wpływających na realizację umowy, w szczególności co do terminu lub zakresu umowy. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że postanowienie § 14 ust. 4 PPU nie wymaga, aby w terminie 7 dni „wykazać pełen wpływ czasowy, przedstawić wyliczenia finansowe, przesądzić o zasadności zmiany”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Tym samym, ww. zapis umowny w ocenie Izby w żaden sposób nie narusza zasady proporcjonalności, w szczególności, że obowiązek dokumentacyjny uruchamiany jest dopiero „na żądanie” ŁI/Inżyniera Kontraktu, zaś zakres dowodowy ma być adekwatny do charakteru zmiany umowy. Poza tym, w ocenie Izby, termin „nie później niż 30 dni przed końcem realizacji” pełni funkcję porządkującą, a nie sankcyjną, mającą na celu zabezpieczenie Zamawiającego przed zgłoszeniami „po fakcie”. Co istotne, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, niedochowanie terminu notyfikacyjnego z § 14 ust. 4 PPU nie prowadzi do utraty wszelkich roszczeń Wykonawcy, ze względu na fakt, iż ww. postanowienie umowne nie zawiera sformułowań typu „pod rygorem utraty roszczeń”, a w konsekwencji nie pozbawia Wykonawcy roszczeń materialnoprawnych wynikających z Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym, w ocenie Izby postanowienie § 14 ust. 4 PPU mieści się w granicach swobody kontraktowej, nie naruszając w żaden sposób art. 3531 KC. Tym samym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 483 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 15 ust. 1 pkt 4 PPU, iż: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach: 4)za odstąpienie w części lub całości od umowy lub rozwiązanie umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1”, zaś w ust. 2: „2. Kary umowne, do których naliczenia na podstawie Umowy uprawniony jest Zamawiający, podlegają sumowaniu. W takim przypadku maksymalna łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie: - ust. 1 pkt 1) – 3) oraz 5) do 28) nie może przekroczyć 20% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1, W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 35% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż kara umowna przewidziana w § 15 ust. 1 pkt 4 PPU w wysokości „20% wynagrodzenia brutto” została zastrzeżona wyłącznie na wypadek odstąpienia od umowy lub jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co w żaden sposób nie oznacza naruszenia przepisu art. 483 § 1 KC, zgodnie z którym: „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Poza tym, Izba popiera argumentację Zamawiającego, że „poziom 20% nie jest (…) arbitralny, lecz odpowiada realnemu ryzyku inwestycyjnemu, zwłaszcza w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz przy ryzykach administracyjnych (ZRID)”, ze względu na to, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, dochodzi do powstania szkody o charakterze organizacyjnym, czasowym, czy też finansowym, łącznie z możliwością utraty dofinansowania. Odnosząc się zaś do postanowienia § 15 ust. 2 PPU, Izba zważa, iż zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego nie jest dopuszczalne kumulowanie kary za niewykonanie zobowiązania z karami za jego nienależyte wykonanie dotyczące tego samego zakresu świadczenia (uchwała SN z 16.01.1984 r., III CZP 70/83; wyrok SN z 28.01.2011 r., I CSK 315/10), przy czym w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że po pierwsze zapis postanowienia § 15 ust. 2 PPU wyraźnie wyłącza możliwość kumulowania kary za odstąpienie z karą za nienależyte wykonanie tego samego zobowiązania, o której mowa w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU: „za zwłokę w stosunku do terminu zakończenia przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 1 w wysokości 4 000 zł, za każdy dzień kalendarzowy zwłoki liczony od terminu wykonania zamówienia określonego w § 2 ust. 1 umowy”, a po drugie, jak słusznie zauważył Zamawiający, ww. postanowienie umowne dopuszcza dochodzenie innych kar naliczonych przed odstąpieniem, które dotyczą „odrębnych obowiązków umownych (np. BHP, organizacja budowy, obowiązki dokumentacyjne), odnoszą się do innych zdarzeń naruszeniowych, powstały w czasie, gdy zobowiązanie było jeszcze wykonywane, a nie już niewykonane”. Izba chciałaby w tym miejscu także podkreślić, iż maksymalny limit 35% łącznego wynagrodzenia brutto, wprowadzający górną granicę odpowiedzialności sankcyjnej, obejmuje karę za odstąpienie (20%) oraz wcześniej naliczone kary za inne naruszenia, co kompletnie pomija Odwołujący w treści odwołania. Nadto Izba zważa, iż sama okoliczność, że kara jest „dotkliwa”, nie czyni jej sprzeczną z art. 483 § 1 KC. Należy bowiem zauważyć, że nawet w przypadku uznania kary za wygórowaną, Wykonawcy przysługuje prawo zwrócenie się do sądu o zmiarkowanie takiej kary na podstawie art. 484 § 2 KC. Biorąc powyższe pod uwagę, ww. zarzuty w zakresie postanowienia umownego § 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PPU, są zdaniem Izby niezasadne. II.KIO 5585/25: Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji)w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja sieci tramwajowej w ciągu ulic Aleksandrowskiej i Limanowskiego od ul. Szczecińskiej do ul. Woronicza wraz z budową węzła multimodalnego Łódź Żabieniec”,nr postępowania BZZ.261.52.2025.AP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 799789-2025 w dniu 2 grudnia 2025 r. W dniu 12 grudnia 2025 r. wykonawca TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec treści dokumentacji Postępowania: (1)Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ): (a)treści postanowienia Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ, tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną, w brzmieniu: (2)Projektu Umowy (Umowa): (a)treści postanowienia § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną, w brzmieniu: (b)treści postanowienia § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowytj. postanowienia regulującego karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID, w brzmieniu: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 29 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego - Umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jak również w wyznaczeniu tego terminu na poziomie nierealnym, obiektywnie utrudniającym lub uniemożliwiającym terminowe wykonania zamówienia, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi znaczne ryzyko wykonawców, niemożliwe do rzeczywistego skwantyfikowania i skalkulowania w cenie oferty (mogące skutkować tym, że realizacja zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy będzie nieopłacalna); (2) art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy („Umowa”) postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej (co zostało również określone w treści Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ); (b) § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowy, poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania, co prowadzi do obciążenia wykonawcy sankcją finansową za okoliczności pozostające poza jego kontrolą oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej; a w konsekwencji powyższego, (3) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę/wykreślenie postanowień SWZ i Umowy w następujący sposób: (1) w odniesieniu do SWZ– Postanowienia Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ,poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRIDi nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” (2) w odniesieniu do Umowy – Postanowienia § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy, poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” (3)w odniesieniu do Umowy – Postanowienia § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowy – poprzez wykreślenie w całości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2026 r. wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 21 stycznia 2026 r.) w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr 1 – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w SWZ w postaci daty dziennej, b. zarzut nr 2 lit. a – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w §2 ust. 1 umowy w postaci daty dziennej - wobec dokonanej w dniu 19.01.2026 r. zmiany SW Z i projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z wnosił o umorzenie postępowania w zakresie w/w zarzutów z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia (brak substratu zaskarżenia) - art. 568 pkt 2 Pzp. 2. w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr (2) lit. b - §15 ust. 1 pkt. 2 umowy dot. zastrzeżenia kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID, b. zarzut nr 3 – naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, – wnosił o oddalenie odwołania w tej części. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1)planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z 439 ust. 1 ustawy PZP, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 KC: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 29 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego - Umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej (zarzut nr 1) oraz art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w szczególności poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej i poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania (zarzut nr 2), są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż Zamawiający przed dokonaną zmianą SW Z i PPU opisał treść postanowień rozdziału 4 ust. 1 SW Z w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Podobnie Zamawiający opisał terminy realizacji w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Z kolei w dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i PPU opisując termin realizacji przedmiotu umowy oraz termin uzyskania decyzji ZRID w następujący sposób:„1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. , w tym termin uzyskania decyzji ZRID:13 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 28.05.2027 r.”. Z kolei w § 15 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umownych, Zamawiający uregulował karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID: „za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 w wysokości 4 000 zł, za każdy dzień kalendarzowy zwłoki liczony od terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 umowy UWAGA: Zamawiający dopuszcza możliwość odstąpienia od naliczenia kary, o której mowa w ust. 2 w przypadku gdy zostanie uzyskana zgoda Centrum Unijnych Projektów Transportowych na wydłużenie terminu uzyskania decyzji ZRID oraz gdy Wykonawca pomimo zwłoki w uzyskaniu decyzji ZRID zakończy realizację przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1. Kara za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 będzie naliczana do dnia faktycznego uzyskania decyzji ZRID lecz nie później niż do dnia zakończenia realizacji przedmiotu umowy”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba zważa, iż w rozdziale IV ust. 2 SW Z, Zamawiający wskazał, iż:„Zamawiający informuje, że termin realizacji zamówienia wynika z terminu wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie. Zamówienie jest współfinansowane ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03. Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.02-0042/24-00, w ramach projektu (…) Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r., w tym w zakresie projektowania i robót budowlanych do 30.11.2028 r. Ustawa Pzp wskazuje, że terminy wykonania umowy wskazuje się w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie określił terminu realizacji zamówienia w sposób arbitralny, ze względu na to, iż termin realizacji zamówienia wynika ściśle z umowy o dofinansowanie, której okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., co wynika z § 7 ust. 4 umowy o dofinasowanie. Co istotne, projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed datą 31.12.2028 r., zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i kontrolowany przez CUPT (§ 4 ust. 4 pkt 4, § 4 ust. 11-13 umowy o dofinasowanie), a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego terminu uzyskania decyzji ZRID, to Izba wskazuje, iż w wyniku dokonanej modyfikacji PPU przez Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2026 r., termin uzyskania decyzji ZRID de facto wypełnia żądanie Odwołującego „13 miesięcy”. Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż na podstawie dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie w postaci harmonogramu dla przedmiotowej inwestycji, Izba doszła do przekonania, że określenie terminu zakończenia inwestycji datą dzienną, czy też określenie terminu uzyskania decyzji ZRID datą dzienną (notabene w wyniku modyfikacji przedłużony do 28 maja 2027 r.) są terminami realnymi, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, że termin 30.11. 2028 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego), jak i termin 28.05.2027 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego) są terminami nierealnymi i niemożliwymi do wykonania przedmiotu zamówienia, oświadczając na rozprawie, iż termin ten „nie ułatwia wykonania zamówienia”. W związku z powyższym, w ocenie Izby wskazanie przez Zamawiającego terminu realizacji przedmiotu umowy i terminu uzyskania decyzji ZRID w dacie dziennejjest uzasadnione obiektywną przyczyną i nie stanowi nadużycia prawa podmiotowego. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego postanowienia § 15 ust. 1 pkt 2 PPU, Izba zważa, iż obowiązek uzyskania ZRID nie jest zdarzeniem całkowicie niezależnym od Wykonawcy, bowiem należy zauważyć, że takie elementy jak przygotowanie dokumentacji, kompletność wniosku, czy też sekwencja uzgodnień pozostają w sferze wpływu wykonawcy. Tym samym, rację ma Zamawiający, że: „kara umowna z § 15 ust. 1 pkt 2 umowy nie sankcjonuje samego faktu niewydania decyzji przez organ, lecz zwłokę w realizacji obowiązku kontraktowego”. W ocenie Izby, mimo wprowadzenia kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID datą dzienną, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie powoduje „przerzucenia na wykonawcę całkowitego ryzyka związanego z niepewnością co do faktycznego momentu rozpoczęcia realizacji zobowiązań umownych”. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że „nie jest w stanie ustalić, jakim rzeczywistym okresem będzie dysponował na przeprowadzenie procedury uzyskania decyzji ZRID”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 433 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W ocenie Izby niewątpliwie ww. przepis zakazuje projektowania postanowień umownych, które przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności, jednakże należy zauważyć, że sam fakt udziału organu administracji w procesie inwestycyjnym nie wyłączą odpowiedzialności wykonawcy, lecz istotne jest przy tym to, czy wykonawca ma wpływ na przygotowanie i przebieg procedury, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że postanowienie umowne § 15 ust. 1 pkt 2 PPU nie prowadzi do „rażącego zachwiania równowagi kontraktowej stron”, w szczególności, że w przypadku projektów realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” ryzyko związane z procedurą ZRID jest „typowe dla kontraktów infrastrukturalnych”, a co za tym idzie, wbrew żądaniom Odwołującego, nie może stanowić podstawy do wykreślenia ww. postanowienia w całości. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny, a w konsekwencji także zarzut art. 16 ustawy PZP (zarzut nr 3) O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25 kosztami postępowania Odwołującego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 5585/25 kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. ………………………… ………………………... …

…Sygn. akt: KIO 2991/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Aleksandra Patyk Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 sierpnia 2024 r. przez odwołującego: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki Nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania i nakazuje zamawiającemu zmianę treści punktu 15.1 ppkt 9 wzoru umowy polegającą na zastąpieniu kar umownych za opóźnienie karami umownymi za zwłokę. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. 3. W pozostałym zakresie umarza postępowanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po połowie zamawiającego i odwołującego i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 851 zł 53 gr (osiemset pięćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika zamawiającego oraz 51 zł 00 gr (pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw, 4.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 549 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego zwrotu kosztów postępowania, 4.3 znosi między stronami koszty wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2991/24 Uz as adnienie Szpital Uniwersytecki Nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) przetarg nieograniczony pn.: „Budowa obiektu Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy w formule zaprojektuj-wybuduj-wyposaż w zakresie zadania inwestycyjnego pn.: Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy” (Numer referencyjny: NLZ.2024.271.45), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 474088-2024, numer wydania Dz.U. S: 153/2024. 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1) naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp, art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych (doświadczenie wykonawcy i doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia) w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: a) w zakresie doświadczenia wykonawcy (pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. A SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia) by wykonawca wykazał się w okresie ostatnich 10 lat doświadczeniem w budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto z jednoczesnym wskazaniem, że wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), podczas gdy w ostatnich latach miała miejsce dynamiczna zmiana cen – wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej wzrósł narastająco o prawie 50% w ciągu ostatnich 10 lat. W związku z tym nierozłączny warunek powierzchni i ceny dla obiektu postawiony przez Zamawiającego, tak naprawdę ogranicza możliwość spełnienia warunku nie dla całych 10 lat, a dla ostatnich kilku. Przykładowo obiekt warty 100 mln zł w 2024 roku, w 2015 wart był niecałe 67 mln. Tym samym wykonawcy mający w swoim doświadczeniu obiekty pozyskane przed 2020 r. (przed wzrostem cen i przed obowiązkowymi zapisami waloryzacyjnymi w umowach), mimo spełnienia pozostałych warunków (powierzchni oraz specyfikacji typu pomieszczeń), są wykluczeni z udziału w przetargu ze względu na stanowczo niższe ceny wykonania obiektów budowalnych kilka lat temu; b) w zakresie doświadczenia osób którymi wykonawca ma dysponować: i. kierownik budowy – koordynator kierowników robót wszystkich branż - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt a. SWZ pkt i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy Zamawiający wymaga, by kierownik budowy wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników budowy, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; ii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt b. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – analogicznie jak w przypadku kierownika budowy Zamawiający wymaga, by kierownik robót tej branży wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników robót ww. branży, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; iii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt c. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – Zamawiający wymaga tu – zdaniem Odwołującego nadmiarowo – wykazania się doświadczeniem analogicznym jak w przypadku np. kierownika budowy, podczas gdy zadania kierownika robót elektrycznych w budownictwie medycznym nie różnią się zasadniczo od zadań kierownika robót elektrycznych w innych gałęziach budownictwa kubaturowego i powinny zostać zrównane z wymaganiami dla kierownika robót teletechnicznych oraz kierownika robót drogowych. Doświadczenie zdobyte przy budowie obiektów kubaturowych tj. obiekty użyteczności publicznej, hotele, obiekty dydaktyczne jest wystarczające do profesjonalnego nadzoru nad robotami elektrycznymi na szpitalu; iv. Przedstawiciel wykonawcy – kierownik/dyrektor projektu - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt f. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – tu analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy i kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przedstawiciel wykonawcy wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników/dyrektorów projektu, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; WARUNKI GRUNTOWE 2) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 103 ust. 2 Pzp i § 19 pkt 4 lit. b) Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, a także art. 433 pkt 3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc przez brak należytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie badań gruntowych, tj. wskazanie, że przekazane oferentom badania gruntu nie mają charakteru wiążącego, przy jednoczesnym takim sformułowaniu postanowień pkt 3.12.1 wzoru umowy, które przerzuca na wykonawcę wszelkie ryzyka finansowe i terminowe związane z warunkami gruntowymi, jakie mogą zostać przez wykonawców zastane na placu budowy. Takie sformułowanie postanowień umowy uniemożliwia wykonawcom przygotowanie rzetelnych i porównywalnych ofert, narusza zatem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo pkt 3.12.1 wzoru umowy został tak sformułowany, że przerzuca na wykonawców w całości ryzyka, które ze swej natury nie powinny obciążać wykonawców i zgodnie z art. 433 pkt 3) Pzp nie powinny być na nich przenoszone; HIERARCHIA WAŻNOŚCI DOKUMENTÓW 3) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 103 ust. 2 Pzp, art. 433 pkt 3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 kc i art. 3531 kc, przez wskazanie w pkt 1.6.1 wzoru umowy hierarchii dokumentów w taki sposób, że nadrzędne znaczenie nawet nad samą umową mają dokumenty tj.: Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r., podczas gdy to w pierwszej kolejności umowa o zamówienie publiczne, zawarta między wykonawcą a zamawiającym powinna kształtować prawa i obowiązki stron. Tymczasem w przedmiotowym przypadku w niejasny sposób o prawach i obowiązkach rozstrzygać mają dokumenty, na których treść wykonawca jako strona umowy nie ma żadnego wpływu. Powoduje to, że wykonawca nie może oszacować ryzyk związanych z realizacją umowy o to zamówienie publiczne. Przestrzeganie dokumentów dotyczących dofinansowania jest obowiązkiem zamawiającego i dostosowanie umowy na realizację zamówienia do jej wymagań jest obowiązkiem i ryzykiem zamawiającego, które nie powinno być w tak arbitralny sposób przerzucane na wykonawcę. Dodatkowo taki sposób ustalenia hierarchii narusza zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, bowiem to PFU powinno stanowić opis przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu; TERMINY REALIZACJI DATAMI DZIENNYMI 4) naruszenie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 432 Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp w zw. z art. 433 pkt 3) Pzp przez wskazanie w SWZ (pkt VI) i we wzorze umowy (pkt 7.1.9 i 7.1.10) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami Pzp, tj. przez wskazanie daty dziennej na wykonanie przedmiotu Umowy oraz dat dziennych Kamieni Milowych również przez wskazanie dat dziennych. Zamawiający wprawdzie wyjaśnił, że za zastosowaniem daty dziennej przemawia zawarta przez niego umowa o dofinansowanie, jednak w ocenie Odwołującego nie może to stanowić jedynego argumentu przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z każdą sytuacją, która potencjalnie może wydłużyć realizację umowy, w szczególności przy jednoczesnym: a) zastosowaniu kary umownej za opóźnienie, a nie za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy (o czym w zarzucie poniżej); b) braku wskazania terminów dyscyplinujących zamawiającego w podejmowaniu decyzji i działań w kluczowych kwestiach związanych z realizacją (np. zatwierdzanie kart materiałowych) – co stanowi o nierówności Stron i naruszeniu zasady współdziałania przy realizacji umowy; c) nadmiernym wydłużaniu procedur odbiorowych, przez zastosowanie bardzo długich terminów na odbiory robót (np. 7 dni na odbiór robót zanikających, 60 dni na odbiór końcowy). Powyższe ocenione powinno zostać jako naruszenie uprawnień Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy; KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE 5) naruszenie art. 433 pkt 1) i 3) Pzp, art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp, i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie w pkt 15.1 ppkt 9 wzoru umowy postanowienia dotyczącego kar umownych za przekroczenie terminu realizacji umowy jako kar „za opóźnienie”, mimo że sprzeciwia się to wprost przepisom Pzp, przy jednoczesnym określeniu terminu realizacji datą dzienną (co również jest w sprzeczności z prawem zamówień publicznych, o czym w zarzucie powyżej). Tak formułując postanowienie o karach umownych Zamawiający przenosi na wykonawcę pełną odpowiedzialność za niedotrzymanie terminu realizacji, nawet w przypadku, jeśli obiektywne przesłanki będą przemawiać za koniecznością zmiany umowy i przedłużeniem terminu – np. będą to przyczyny niezależne w ogóle od wykonawcy, tj. siła wyższa czy działania organów administracji. Zamawiający wskazał przy tym, że przesłanką zwalniającą go z zakazu wynikającego z art. 433 pkt 1) Pzp jest to, że zamówienie jest dofinansowane. Nie jest to jednak, zdaniem odwołującego, wystarczający argument dla przeniesienia na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z nieterminową realizacją inwestycji. Powyższe należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego jego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy, co dodatkowo uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz może prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy; LIMIT KAR UMOWNYCH 6) naruszenie art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, przez wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 14.2 i w pkt 15.13 wygórowanego limitu kar umownych na poziomie równowartości 25 % Wynagrodzenia netto, podczas gdy limit na tym poziomie odstaje od realiów rynkowych; ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 kc przez zawarcie w treści wzoru umowy (w załączniku nr 8 dotyczącym procedur odbiorowych) oraz w treści PFU postanowień mówiących wprost o „bezusterkowym” odbiorze czy też dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad o nieistotnym charakterze, ale np. nieusuwalnych (pkt 2.5.2 załącznika nr 8 do umowy), podczas gdy zgodnie z treścią przepisów kodeksu cywilnego i utrwalonym orzecznictwem odbiór robót jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego, a odmowa jego przeprowadzenia jest możliwa wyłącznie w przypadku wystąpienia wad o charakterze istotnym. Zamawiający sformułował ponadto postanowienia dotyczące odbiorów w sposób niejasny, między dokumentami kształtującymi warunki umowy występują niespójności, co może w przyszłości prowadzić do sporów i problemów interpretacyjnych; NIERYNKOWE OGRANICZENIA DLA TREŚCI ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 8) naruszenie art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 58 kc i art. 3531 kc, art. 450 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp przez wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 3.2.10 nierynkowych i niebezpiecznych dla samego zamawiającego ograniczeń w zakresie treści zabezpieczenia należytego wykonania umowy, składanego w formie niepieniężnej. Zamawiający żąda, by zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej nie zawierało w zasadzie żadnych wymagań, nawet uprawnienia do zweryfikowania podpisów zamawiającego, podczas gdy odbiega to od standardów i praktyki rynkowej stosowanej przez banki i ubezpieczycieli, którzy wydają takie zabezpieczenia. Może to uniemożliwić wykonawcom złożenie zabezpieczenia, mimo że przepisy prawa dopuszczają by zabezpieczenie było składane również w formach niepieniężnych, bez nakładania dodatkowych ograniczeń, jakie zastosował w niniejszym Postępowaniu Zamawiający. ZASADY ZWROTU ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 9) naruszenie art. 453 ust. 1 Pzp przez takie uregulowanie w pkt 3.2.8 pkt (ii) wzoru umowy terminu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, że zabezpieczenie to miałoby zostać zwrócone po upływie okresu rękojmi, podczas gdy zgodnie z przywołanym przepisem ustawy zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, a zatem zabezpieczenie to powinno zostać zwrócone po podpisaniu protokołu odbioru końcowego; RELACJE Z PODWYKONAWCAMI 10) naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp i art. 465 ust. 8 Pzp w zw. z art. 3531 kc i w zw. z art. 6471 § 3 kc przez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 3.3.12 lit. h), 3.3.24 i 3.3.25 postanowień, które limitują wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się z podwykonawcami. Stosowanie takiego ograniczenia może prowadzić do paraliżu realizacji umowy, w szczególności mając na względzie charakter przedmiotowej umowy, tj. „zaprojektuj, wybuduj, wyposaż”. Kwestionowane postanowienia umowy są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy kodeksu cywilnego (art. 6471 § 3 kc) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne. Ograniczenia te mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań, pozbawiają go jednocześnie możliwości negocjacji z podwykonawcami ich wynagrodzenia; 11) naruszenie art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 449 ust. 2 Pzp i art. 452 ust. 1 i 2 Pzp przez zastosowanie w pkt 11.7 lit. a) ppkt a) wzoru umowy dodatkowego i niezgodnego z ustawą Pzp zabezpieczenia w postaci możliwości zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy w dowolnej części w przypadku braku oświadczeń lub kopii faktur podwykonawców, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 Pzp w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymanie wynagrodzenia może dotyczyć wyłącznie części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Uprawnienie do zatrzymania dowolnej części wynagrodzenia i traktowanie jej jako dodatkowej w stosunku do zabezpieczenia należytego wykonania umowy kaucji stanowi wg Odwołującego nadużycie przez zamawiającego prawa do kształtowania warunków umowy. Odwołujący wniósł o odpowiednią do podniesionych zarzutów zmianę kwestionowanych wyżej postanowień dokumentów postępowania, przy czym zaproponował, by zmiany te miały następującą treść: NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1) w zakresie zarzutu dotyczącego postawienia niezgodnych z prawem zamówień publicznych, nadmiarowych, nieproporcjonalnych i naruszających zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców warunków udziału w postępowaniu wnioskujemy o dokonanie zmian SWZ w punkcie VII pkt 2 ppkt 4) oraz odpowiednio w pkt 5.1.9 Ogłoszenia przez zmianę warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia przez doprowadzenie ich do zgodności z prawem i nadanie im następującej treści: a) w zakresie doświadczenia wykonawcy pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. A SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia: Zamawiający uzna warunek dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że: A. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) należycie wykonał (ukończył realizując od początku do końca, tj. od zawarcia umowy aż do uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i lub o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), który ma w swojej strukturze co najmniej jeden blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne EWENTUALNIE A. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) należycie wykonał (ukończył realizując od początku do końca, tj. od zawarcia umowy aż do uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), który ma w swojej strukturze co najmniej jeden blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne b) w zakresie doświadczenia osób którymi wykonawca ma dysponować: i. kierownik budowy – koordynator kierowników robót wszystkich branż - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt a. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia a. Osoba w funkcji Kierownika budowy – koordynatora kierowników robót wszystkich branż, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika budowy w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy pod warunkiem spełnienia przez taką osobę łącznie postawionych warunków. EWENTUALNIE a. Osoba w funkcji Kierownika budowy – koordynatora kierowników robót wszystkich branż, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika budowy w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy pod warunkiem spełnienia przez taką osobę łącznie postawionych warunków. ii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt b. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia b. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; EWENTUALNIE b. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; iii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt c. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia c. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki: wykonywała przez co najmniej 4 miesiące obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej trzech inwestycji (warunek 4 miesięcy musi być spełniony dla każdej z nich). Zamawiający uzna warunek za spełniony również, jeśli roboty o których mowa powyżej były składową większej inwestycji wielobranżowej o ile spełnione będą pozostałe wymagania. w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; iv. Przedstawiciel wykonawcy – kierownik/dyrektor projektu pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt f. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia Innymi osobami: f. Osoba w funkcji Przedstawiciela wykonawcy – kierownika/dyrektora projektu lub innej równoważnej, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie, która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • pełniła przez co najmniej 12 miesięcy funkcję Przedstawiciela wykonawcy lub kierownika/dyrektora projektu lub inną równoważną dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; EWENTUALNIE Innymi osobami: f. Osoba w funkcji Przedstawiciela wykonawcy – kierownika/dyrektora projektu lub innej równoważnej, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie, która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • pełniła przez co najmniej 12 miesięcy funkcję Przedstawiciela wykonawcy lub kierownika/dyrektora projektu lub inną równoważną dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; WARUNKI GRUNTOWE 2) w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i nieuprawnionego przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z warunkami gruntowymi wnosimy o zmianę w pkt 3.12.1 wzoru umowy przez wyeliminowanie postanowień naruszających prawo oraz dodatkowo o dodanie w postanowieniach dotyczących zmiany umowy, tj. w pkt 10.2 np. kolejnego pkt 10.2.4, który umożliwiać będzie zmianę umowy (terminu i wynagrodzenia) w przypadku zaistnienia odmiennych od opisanych w dokumentacji przetargowej warunków gruntowych. Proponowane brzmienie pkt 3.12.1 wzoru umowy: 3.12.1 Zamawiający przed etapem wszczęcia postępowania w sprawie o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego przeprowadził wstępne badania gruntu (5 odwiertów), które udostępnił oferentom (w tym Wykonawcy) w celach poglądowych celu przygotowania oferty. Dokumentacja ta nie ma charakteru wiążącego na etapie projektowania i wykonawca w celu przygotowania dokumentacji projektowej wykona wymagane prawem badania. Jeśli wyniki tych badań będą wskazywały, że warunki gruntowe są odmienne od wynikających z przekazanych na etapie przetargu badań gruntu, w tym jeśli w trakcie prowadzenia tych badań lub na etapie realizacji Umowy (prowadzenia robót budowlanych) wystąpią: a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi; b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne; c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), wówczas zastosowanie znajdą postanowienia dotyczące zmian Umowy. Zamawiający nie może zagwarantować, co Wykonawca uznaje i akceptuje, że warunki gruntowe będą jednorodne jak w miejscu odwiertów, a przebieg sieci podziemnych będzie zbieżny z mapami poglądowymi, ani że są w stanie technicznym nie wymagającym dodatkowych nakładów. Wykonawca oświadcza, że akceptuje wszelkie ryzyka jakie mogą zaistnieć w ramach wykonywania umowy, a dotyczące właściwości gruntu, oświadcza, że uznaje i akceptuje, to, że materiały udostępnione przez Zamawiającego należy traktować jako poglądowe i nie wiążące W związku z powyższym, Wykonawca uznaje i akceptuje, że nie przysługują mu żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego. Jeżeli na Terenie Budowy (w trakcie prowadzenia robót) wystąpią: (a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi, a wskazane zostaną przez Wykonawcę po odkrywce, to Wykonawca usunie je lub przełoży na własny koszt.; (b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne, to Wykonawca usunie je na własny koszt. (c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), to Wykonawca usunie je na własny koszt; Proponowane brzmienie nowego pkt 10.2.4 wzoru umowy: 10.2 Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzania zmian terminu zakończenia Robót Budowlanych, Dostaw, Usług lub Wynagrodzenia oraz związanej z nim zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych poniżej: (…) 10.2 .4 Zmiany terminu i/lub wynagrodzenia z uwagi wystąpienie odmiennych od przewidzianych w dokumentacji przetargowej warunków gruntowowodnych, w tym jeśli w trakcie prowadzenia badań niezbędnych dla wykonania prac projektowych lub na etapie realizacji Umowy (prowadzenia robót budowlanych) wystąpią: a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi; b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne; c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych powyżej, termin zakończenia Robót Budowlanych, Dostaw, Usług może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do wykonania Umowy w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności oraz ich skutków i czasu ich usuwania, o ile te okoliczności pozostają w bezpośrednim związku przyczynowo-skutkowym z wydłużeniem czasu realizacji mającym bezpośredni wpływ na możliwość zachowania terminu pierwotnie określonego w Umowie. Mając powyższe na uwadze wystąpienie ww. okoliczności może być, w zależności od sytuacji, bądź to podstawą przedłużenia terminu zakończenia robót i/lub terminu pośredniego wyznaczonego w Umowie, a także powiązanej z tymi zmianami i ich skutkami zmiany wynagrodzenia Wykonawcy. HIERARCHIA WAŻNOŚCI DOKUMENTÓW 3 ) w związku z postawionym zarzutem naruszenia prawa, polegającym na postawieniu na czele hierarchii ważności dokumentów (w pkt 1.6.1 wzoru umowy) dokumentów, które nie pochodzą od stron umowy, wnosimy o dokonanie odpowiednich zmian w umowie przez wyeliminowanie jako nadrzędnych dokumentów takich jak: Program Inwestycyjny oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. i nadanie nadrzędnego znaczenia Umowie o zamówienie publiczne. Proponowana zmiana w pkt 1.6.1 wzoru umowy: 1 .6.1 Integralną częścią niniejszej Umowy wraz z załącznikami stają się: Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz załącznikami, Harmonogram Rzeczowo-Finansowy i Oferta Wykonawcy. W przypadku sprzeczności lub rozbieżności pomiędzy treścią Umowy lub załączników dokumenty obowiązują znaczenie rozstrzygające ma Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. zgodnie z następującą hierarchią ważności dokumentów: 1) Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. 1 2) Umowa 2 3) Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami, w tym Programem Inwestycyjnym na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umową o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r.; 3 4) Oferta Wykonawcy 4 5) Harmonogram Rzeczowo-Finansowy TERMINY REALIZACJI DATAMI DZIENNYMI 4 ) w zakresie zarzutu dotyczącego ustanowienia końcowego terminu realizacji umowy oraz terminów pośrednich datami dziennymi wbrew przepisom prawa zwracamy się o wyeliminowanie terminów wskazanych datami dziennymi i wprowadzenie do umowy terminów, które liczone będą w miesiącach od podpisania umowy. Dodatkowo – w związku z wyrażaną przez Zamawiającego potrzebą sprawnej realizacji zamówienia – wnosimy o wprowadzenie do umowy terminów na wykonanie czynności przez zamawiającego oraz skrócenie niektórych terminów umownych, zastrzeżonych dla Zamawiającego. Odwołujący zaproponował dokonanie SWZ, Ogłoszeniu i we wzorze umowy następujących zmian: pkt VI ppkt 1. SWZ Termin wykonania zamówienia: do 31.10.2027 roku 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Zamawiający określił termin końcowy wykonania zamówienia datą, z uwagi na to, iż wiąże go termin rozliczenia finansowania w ramach zawartej z Ministerstwem Zdrowia UMOWY nr DOI/FM/SIS/11/9/387/2023 na udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”. Ogłoszenie, pkt 5.1.3: Szacowany okres obowiązywania Data początkowa: 02/01/2025 Data zakończenia trwania: 31/10/2027 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy Ogłoszenie, pkt 5.1.6 Informacje ogólne od słowa „UWAGA!” (…) UWAGA! Wskazany w ogłoszeniu szacowany okresu obowiązywania (pkt 5.1.3) odnoszący się do daty początkowej nie jest wiążący - został wskazany ze względów technicznych, służących przesłaniu ogłoszenia do publikacji (początkowy termin obowiązywania umowy uzależniony jest od daty udzielenia zamówienia, który na tą chwilę nie jest znany). Zgodnie z SWZ, termin wykonania zamówienia: do 31.10.2027 roku 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Zamawiający określił termin końcowy wykonania zamówienia datą, z uwagi na to, iż wiąże go termin rozliczenia finansowania w ramach zawartej z Ministerstwem Zdrowia U M O W Y nr DOI/FM /SIS/11/9/387/2023 na udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”. (…) Proponowane zmiany we wzorze umowy: 7 .1.9 Wykonawca wykona przedmiot Umowy w terminie do dnia 31.10.2027 r 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. 7 .1.10 W ramach realizacji Umowy, wyróżnia się następujące Kamienie Milowe: (a) KM1 – Projekt Budowlany - Rozpoczyna się od wejścia w życie Umowy i kończy się w momencie uzyskania przez Wykonawcę ostatniej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jednak nie później niż do dnia 31.07.2025 r. 9 miesięcy od dnia podpisania Umowy, (b) KM 2 – Przebudowa kolizji sieci technologicznych w obszarze planowanej inwestycji i wyburzenie budynków pod planowaną inwestycję - nie później niż do dnia 31.10.2025 r. 3 miesiące od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę, (c) KM 3 - Wykonanie stanu surowego zamkniętego Centrum Leczenia Dzieci - nie później niż do dnia 31.10.2026 r 16 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę, (d) KM 4 – Przygotowanie pomieszczeń diagnostyki obrazowej do montażu aparatury medycznej dostarczanej przez dostawców zewnętrznych – nie później niż do dnia 30.06.2027 r 24 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę. (e) KM 4 5 – Zakończenie robót wykończeniowych wewnętrznych Centrum Leczenia Dzieci –nie później niż do dnia 31.08.2027 r. 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę (f) KM 6 - Uzyskanie ostatecznej decyzji na Pozwolenie na Użytkowanie - nie później niż do dnia 30.09.2027 r. 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę (g) KM 7 – Przekazanie Zamawiającemu Przedmiotu Umowy - nie później niż do dnia 31.10.2027 r 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę. Proponowana treść postanowienia: 2.7 . Zamawiający w terminie 7 dni od złożenia wniosku akceptuje Kartę Zatwierdzenia Materiałowego pod warunkiem jej zgodności z Umową. Proponowana zmiana w pkt 3.3.7 wzoru umowy przez skrócenie terminu, w którym Zamawiający może złożyć pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a której projekt został uprzednio zaakceptowany przez Zamawiającego: 3.3 .7 Zamawiający, w terminie 14 7 dni od przedłożenia kopii umowy, wskazanej w art. 3.3.6, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy, w przypadkach, o których mowa w art. 3.3.5. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym w zdaniu pierwszym niniejszego ustępu uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. Odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu polega na finalnej ocenie ilości i jakości wykonywanych robót, które w dalszym procesie realizacji ulegają zakryciu. Odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu będzie dokonywany w czasie umożliwiającym wykonanie ewentualnych korekt i poprawek bez hamowania ogólnego postępu Robót Budowlanych. Odbioru robót dokonuje Inwestor Zastępczy w obecności Kierownika Budowy lub kierowników robót branżowych. Gotowość danej części robót do odbioru zgłasza Wykonawca Inwestycji wpisem do dziennika budowy z jednoczesnym powiadomieniem Inwestora Zastępczego, odpowiedniego dla danej branży, drogą elektroniczną. Wykonawca Inwestycji wskaże w powiadomieniu część Dokumentacji Projektowej będącej podstawą odbioru. Odbiór będzie przeprowadzony niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 7 3 dni od daty potwierdzenia przez Inwestora Nadzoru zakończenia robót i przejęcia dokumentów do odbioru częściowego. (…) Pkt 2.5.2 Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe – akapit czwarty, piąty i ósmy przez zmianę podanych tam terminów: Inwestor Zastępczy powiadomi Zamawiającego o gotowości obiektu do rozpoczęcia Odbioru Końcowego/ lub jej braku w terminie 14 7 dni roboczych od daty otrzymania zgłoszenia Wykonawcy Inwestycji. Równocześnie przekaże Zamawiającemu opinię dotyczącą operatu kolaudacyjnego nadając mu status: A. przyjęto bez zastrzeżeń, co oznacza, że operat został przyjęty bez zastrzeżeń co do jego jakości i kompletności lub B. przyjęto z uwagami lub status C. nie przyjęto, co oznacza, że operat powinien zostać ponownie złożony do inspekcji. W terminie 5 3 dni roboczych od daty potwierdzenia przez Inwestora Zastępczego gotowości do odbioru oraz zatwierdzenia przez niego operatu kolaudacyjnego z co najmniej statusem B, Zamawiający powiadomi pisemnie Wykonawcę Inwestycji o dacie rozpoczęcia Odbioru Końcowego i składzie powołanej przez Zamawiającego komisji kolaudacyjnej. W skład komisji, oddzielnej dla każdej z branż, wejdą przedstawiciele Zamawiającego i Inwestora Zastępczego wraz z Inspektorami Nadzoru. W odbiorach będą uczestniczyć wskazani przez Wykonawcę jego przedstawiciele oraz Kierownik Budowy, nie będą jednak członkami Komisji odbiorowej. Inwestor Zastępczy uzgodni z Zamawiającym i Wykonawcą harmonogram prac komisji odbiorowych. (…) Prace komisji odbiorowej zostaną zakończone w czasie 60 7 dni od daty rozpoczęcia czynności odbiorowych. KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE 5) w związku z naruszeniem przez Zamawiającego prawa zamówień publicznych, polegającym na ustanowieniu kar umownych „za opóźnienie” w realizacji zamówienia wnosimy o dostosowanie wzoru umowy do wymagań prawa oraz zmianę kar „za opóźnienie” na kary „za zwłokę” przez np. nadanie pkt 15.1 ppkt 9) następującej treści: 15.1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów: (…) 9) 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia terminu realizacji zamówienia określonego w art. 7.1.9 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia zwłoki. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. LIMIT KAR UMOWNYCH 6) w zakresie naruszenia prawa, polegającego na ustanowieniu wygórowanego, nierynkowego limitu kar umownych, wnosimy o dokonanie odpowiedniego obniżenia zastrzeżonego limitu do poziomu rynkowego i pozostawię w umowie jednego postanowienia, które do wysokości maksymalnego limitu kar się odnosi, np. przez zmianę w pkt 14.2 i 15.13 Umowy i nadanie im następującej treści: 14.2 Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania niniejszego Umowy ograniczona jest do równowartości 100% Wynagrodzenia netto. Odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu wszelkich kar umownych ograniczona jest do równowartości 2510 % (dwadzieścia pięć dziesięć procent) Wynagrodzenia netto. 15.13 Zamawiający może potrącić kary umowne z Wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Maksymalna wysokość naliczonych kar umownych, ze wszystkich tytułów, nie może przekroczyć łącznie 25% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w art.11.1 Umowy. ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7) w związku z zarzutem dotyczącym wprowadzenia w dokumentach zamówienia odniesień do tzw. „bezusterkowego” odbioru wnosimy o dokonanie zmian w SWZ, wzorze umowy, w tym załączniku nr 8 do umowy oraz PFU w sposób, który wyeliminuje niezgodne z prawem zasady dokonywania odbiorów. Postulowane jest również ujednolicenie pojęć, bowiem o ile sam wzór umowy posługuje się zdefiniowanymi pojęciami (np. Wady, Wady Istotnej, Wady Nieistotnej), to już załącznik nr 8 do umowy (procedury odbiorowe) posługuje się tymi pojęciami pisanymi z małej litery, co może powodować problemy w interpretacji tych postanowień w przyszłości. Proponowane zmiany: - pkt 2.5.2. akapit szósty Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe w następujący sposób: Komisja odbierająca poszczególne Roboty Budowlane dokona ich oceny jakościowej na podstawie przedłożonych dokumentów, wyników badań i pomiarów, oceny wizualnej oraz zgodności wykonania robót z Dokumentacją Projektową. W przypadku, gdy według Komisji Roboty Budowlane pod względem przygotowania formalnego i dokumentacyjnego nie będą gotowe do Odbioru Końcowego co oznacza, że Komisja dostrzeże Wady Istotne, komisja w porozumieniu z Wykonawcą i wyznaczy ponowny termin Odbioru Końcowego Robót. - pkt 2.5.2. akapit trzynasty Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe w następujący sposób: 1) jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający podpisze protokół odbioru robót ze wskazaniem wad i jednocześnie wyznaczy Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. W przypadku nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie, Zamawiającemu przysługują uprawnienia z tytułu rękojmi za wady oraz pozostałe roszczenia zgodnie z Umową. b) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: i. w przypadku Wady Istotnej - Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót w danym zakresie, odstępując od odbioru, ii. w przypadku Wady Nieistotnej – Zamawiający dokonuje odbioru przez podpisanie protokołu odbioru i jednocześnie może pomniejszyć wynagrodzenie Wykonawcy o wartość robót wadliwych, przy czym kwota ta zostanie potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a Wykonawca wyraża na to zgodę, c. jeżeli wady istotne uniemożliwiają lub utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy bądź obiektu zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy. - pkt 2.2.21 ppkt c) akapit czwarty PFU w następujący sposób: W przypadku, gdy wg komisji roboty pod względem przygotowania dokumentacyjnego nie będą gotowe do odbioru końcowego ze względu na występowanie wad istotnych, komisja w porozumieniu z wykonawcą wyznaczy ponowny termin odbioru końcowego robót. - pkt 2.2.25 akapit pierwszy PFU w następujący sposób: Podstawą płatności jest wynagrodzenie ryczałtowe brutto. Wynagrodzenie płatne będzie zgodnie z postanowieniami Umowy, a faktura końcowa po wykonaniu przez Wykonawcę całego zamówienia po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru końcowego. NIERYNKOWE OGRANICZENIA DLA TREŚCI ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 8 ) w związku z ustanowieniem nierynkowych ograniczeń dla treści zabezpieczenia należytego wykonania umowy wnosimy o zmianę wzoru umowy w taki sposób, by zamawiający dopuścił możliwość złożenia zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na zasadach rynkowych, tj. o treści zgodnej z rynkowymi standardami, o treści zabezpieczającej interesy zarówno zamawiającego jak i wykonawcy, a także podmiotu wydającego zabezpieczenie. Proponowana zmiana pkt 3.2.10 wzoru umowy: 3 .2.10 Jeżeli formą zabezpieczenia należytego wykonania Umowy będzie forma niepieniężna (w tym forma gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej), to będzie ono zawierać zobowiązanie podmiotu wystawiającego daną gwarancję do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty Zamawiającemu wszelkich kwot do wysokości udzielonego zabezpieczenia należytego wykonania umowy na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie Zamawiającego stwierdzające niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy lub żądanie pokrycia roszczeń z tytułu rękojmi za Wady (w szczególności bez konieczności akceptacji roszczeń, bez konieczności udokumentowania lub uzasadnienia roszczeń, bez konieczności wskazania wartości lub elementów składających się na roszczenia). Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa może przewidywać konieczność, bez konieczności zachowania innej formy zgłoszenia roszczeń niż forma pisemna z podpisami osób upoważnionych do reprezentowania Zamawiającego, wystosowania wezwania do zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Zamawiającego, żądania potwierdzenia przez notariusza faktu, że złożone podpisy należą do osób upoważnionych lub żądania złożenia wezwania tylko w formie listu poleconego lub wysłania kurierem). Strony zgodnie postanawiają, że zobowiązanie gwaranta z gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej jest zobowiązaniem abstrakcyjnym. Zamawiający nie dopuszcza wprowadzenia do gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej jakiegokolwiek postanowienia, warunków, formalności, które uniemożliwiają lub utrudniają skorzystanie przez Zamawiającego z Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy przez uzależnienie wypłaty z gwarancji od wykazania materialnych przesłanek odpowiedzialności Wykonawcy. lub spełnienia innych warunków formalnych, niż wykazanie umocowania osób żądających w imieniu Zamawiającego wypłaty z gwarancji. Wykonawca zobowiązany jest wyprzedzająco przekazać projekt gwarancji do akceptacji Zamawiającego i uzyskać taką akceptację. ZASADY ZWROTU ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 9) proponowana zmiana w pkt 3.2.8 wzoru umowy: 3.2.8 W przypadku przesunięcia terminu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego w stosunku do terminu przewidzianego w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym lub przedłużenia okresu obowiązywania rękojmi, Wykonawca przedłuży zabezpieczenie należytego wykonania Umowy na okres obejmujący również przedłużenie okresu wykonywania Robót Budowlanych, Dostaw i Usług i/lub rękojmi w związku z przesunięciem ww. terminów. W przypadku niewykonania przez Wykonawcę obowiązku przewidzianego w zdaniu poprzedzającym, w terminie do 14 (czternastego) dnia przed upływem ważności zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Zamawiający ma prawo: (a) skorzystać z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w kwocie, na którą musi opiewać przedłużone zabezpieczenie należytego wykonania Umowy albo (b) potrącić z płatności przypadającej od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy po dniu niewykonania przez Wykonawcę obowiązku przedłużenia zabezpieczenia wartość kwoty zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. W przypadku, gdy Zamawiający skorzystał z któregoś z powyższych uprawnień, zobowiązany jest zwrócić Wykonawcy kwotę otrzymaną wskutek wykonania takiego uprawnienia w terminie 10 (dziesięciu) Dni Roboczych: (i) po otrzymaniu od Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania Umowy z odpowiednio przedłużonym okresem ważności albo (ii) po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku jeśli nie zostało przedłużone zabezpieczenie należytego wykonania Umowy) lub po upływie okresu rękojmi (w przypadku jeśli nie zostało przedłużone zabezpieczenie należytego usuwania wad w okresie rękojmi) odpowiednio kwotę zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub kwotę zabezpieczenia należytego usuwania wad w okresie rękojmi, pomniejszoną o ewentualne wypłaty z tytułu roszczeń (jeżeli Wykonawca w ogóle nie dostarczył zabezpieczenia należytego wykonania na okres obejmujący przedłużenie okresu rękojmi na zasadach określonych w niniejszym artykule 3.2.8 Koszty przedłużenia zabezpieczenia ponosi Wykonawca, jeżeli przesunięcie terminu zakończenia realizacji Umowy lub wydłużenie okresu rękojmi nastąpi z przyczyn leżących po jego stronie. W przypadku gdy przesunięcie ww. terminów nastąpi z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, koszty przedłużenia zabezpieczenia ponosi Zamawiający. RELACJE Z PODWYKONAWCAMI 10) w zakresie zarzutu naruszenia prawa przez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które limitują wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się z podwykonawcami, proponowana zmiana wzoru umowy, dostosowanie jej do przepisów prawa i w szczególności przez wykreślenie pkt 3.3.24 i 3.3.25 wzoru umowy i dokonanie następujących zmian w pkt 3.3.12 lit. h) wzoru umowy: 3.3 .12: (…) Umowa o podwykonawstwo winna zawierać regulacje spójne i niekolidujące z postanowieniami niniejszej umowy oraz określać w szczególności: h) wartość robót lub dostaw Podwykonawcy nie może przekraczać wartości tożsamych elementów robót lub dostaw Wykonawcy określonych w Harmonogramie i Kalkulacji 3.3.24 W umowach o podwykonawstwo Wykonawca zagwarantuje, aby suma wynagrodzeń ustalona za zakres robót wykonanych przez Podwykonawców nie przekroczyła wynagrodzenia przypadającego na podstawie umowy na ten zakres robót. 3.3.25 Wymóg określony w art. 3.3.24 dotyczy umów o podwykonawstwo wskazanych w art. 3.3.7. Jego niedopełnienie skutkuje wniesieniem przez Zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo oraz sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo. 11) w zakresie zarzutu naruszenia prawa przez zastosowanie dodatkowego i niezgodnego z ustawą Pzp zabezpieczenia w postaci możliwości zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy w dowolnej części w przypadku braku oświadczeń lub kopii faktur podwykonawców, proponowana zmiana w pkt 11.7 lit. a) ppkt a) wzoru umowy: 11.7 Po otrzymaniu przez Zamawiającego faktury Wykonawcy zgodnie z postanowieniami Umowy i stwierdzeniu przez Zamawiającego, że została ona w sposób prawidłowy wystawiona: a) jeżeli załączono do niej wymagane dokumenty, zgodnie z art. 11.4, Zamawiający zapłaci Wykonawcy kwoty w niej określone: a. w przypadku niedostarczenia dokumentów wskazanych w art. 11.4 lub dostarczenia oświadczeń, z których wynika, że Wykonawca zalega z płatnościami wobec takich Podwykonawców w zakresie robót budowlanych wykonywanych w ramach Umowy, a także w przypadku dostarczenia oświadczeń potwierdzających istnienie sporu, Zamawiający będzie miał prawo do wstrzymania płatności faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty,: i. w dowolnej części – w przypadku braku oświadczeń, lub kopii faktur Podwykonawców, ii. na kwotę zaległą lub sporną – w przypadku oświadczenia, które wskazuje na zaległość lub spór, przy czym wstrzymana płatność traktowana będzie, jako nieoprocentowana kaucja gotówkowa, dla zabezpieczenia możliwego roszczenia Podwykonawców robót budowlanych w stosunku do Zamawiającego, do czasu aż roszczenie Podwykonawcy zostanie zaspokojone albo prawomocnie oddalone przez odpowiedni sąd. W uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 5 odwołania Odwołujący wskazał m.in.: WARUNKI GRUNTOWE Unikając dokonania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający prowadzi do sytuacji, w której postępowanie będzie obarczone niemożliwym do usunięcia błędem, a różni wykonawcy wycenią w ofercie różne ryzyka. Zamawiający przekazując wykonawcom badania gruntowe nie powinien wskazywać jednocześnie, że nie mają one charakteru wiążącego (jak to czyni aktualnie w pkt 3.12.1 wzoru umowy. Zgodzić się można z tezą, że przekazanie badań wyłącznie w zakresie 5 odwiertów może okazać się niewystarczające dla wykonania prac projektowych. Jednak czym innym jest wykonanie bardziej wnikliwych, wymaganych dla prawidłowego zaprojektowania obiektu badań, a czym innym jest właściwy opis przedmiotu zamówienia. Stosując bowiem takie a nie inne sformułowania w pkt 3.12.1 wzoru umowy Zamawiający w zasadzie w ogóle zaniechał opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Powiedział bowiem wykonawcom de facto: to są moje badania gruntowe, ale traktujcie je tak, jakby ich nie było. Jeśli cokolwiek się w stosunku do nich zmieni w trakcie realizacji – będzie to wasz problem. Zamawiający w pkt 3.12.1 wzoru umowy przerzucił na wykonawcę wszelkie ryzyka, związane z wynikami badań gruntowych, niezależnie od dokonanego przez siebie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający pozbawił wykonawców uprawnienia do dokonania zmiany umowy w przypadku, jeśli napotkają warunku odmienne od wykazanych w dokumentacji. I nie chodzi tu tylko o samą „jakość” gruntów, ale też o wszelkie inne sytuacje, takie jak: niezinwentaryzowane sieci, znaleziska archeologiczne, etc. Powyższe powoduje, że nie tylko trudno jest prawidłowo wycenić ofertę w zakresie przedmiotu zamówienia, który jest do wykonania, ale także wymaga od wykonawcy, by wycenił potencjalne ryzyka związane z tym, co znajdzie w gruncie, bowiem nie może liczyć na zmianę umowy w tym zakresie. Ustawodawca chciał zapobiec takim sytuacjom i na ww. okoliczność przewidział klauzulę abuzywną w art. 433 pkt 3) Pzp, zakazując takiego kształtowania umowy, które by przewidywało odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Tym samym uzasadniony jest wniosek o konieczności wyeliminowania z postanowień wzoru umowy pkt 3.12.1 w zakresie, w jakim przerzuca całość ryzyk związanych z gruntem na wykonawców. Ponadto, powiązany z powyższym i uzasadniony jest wniosek o wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które pozwolą na dokonanie zmiany umowy w sytuacji, w której warunki gruntowe zastane na placu budowy będą odbiegać od tych opisanych przez Zamawiającego. KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE Ze względu na dofinansowanie Zamawiający zdecydował się również na określenie kar umownych za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy – w pkt 15.1 ppkt 9 wzoru umowy. W ocenie Odwołującego również w tym zakresie Zamawiający nadużył swoich uprawnień do kształtowania postanowień umowy i naruszył w szczególności art. 433 pkt 1) i 3) Pzp. Zamawiający jedynie ogólnikowo uzasadnił, że dofinansowanie stanowi dla niego podstawę do odstąpienia od zasady wyrażonej w art. 433 pkt 1) Pzp. Przepis ten wprawdzie daje możliwość wprowadzenia odpowiedzialności za opóźnienie, jednak musi to być uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Gdyby przyjąć, że fakt skorzystania z dofinansowania jest wyłączną przesłanką dla zastosowania kar za opóźnienie, w zasadzie w każdym dofinansowanym przetargu zamawiający mógłby odstąpić od zastosowania się do tej klauzuli abuzywnej. Spowodowałoby to, że klauzula ta byłaby de facto fikcją. Tymczasem ustawodawca wprowadził ją ze względu na konkretne powody, w tym wyważenie ryzyk stron umowy o zamówienie publiczne. Odstąpienie od zasady wynikającej z art. 433 pkt 1) Pzp powinno mieć charakter wyjątkowy. Stosowanie kar „za zwłokę” daje zamawiającemu odpowiednie zabezpieczenie jego interesów. Zgodnie z art. 476 kc: Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zatem jedyną podstawą, co do której wykonawca mógłby się uwolnić od odpowiedzialności w przypadku zastosowania kar „za zwłokę” jest fakt, że nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności, które doprowadziły do przekroczenia terminu. Ponosić będzie zatem np. za swoje zaniedbania, czy zaniedbania osób, którymi posługuje się przy realizacji zamówienia. Nie będzie natomiast odpowiedzialny za takie zdarzenia, za które ponosi odpowiedzialność zamawiający (np. za opóźnienia w akceptacji kart materiałowych czy wydłużanie procedur odbiorowych), lub za zdarzenia nie będące w jego kontroli (np. działania organów administracji). Stosowanie w niniejszych okolicznościach, przy wskazaniu też dziennej daty realizacji, kar za opóźnienie, prowadzić musi do wniosku, że Zamawiający chce przerzucić na wykonawcę maksimum ryzyk związanych z terminem, nawet takich, które są pod kontrolą Zamawiającego. Wykonawca nie ma gwarancji np., że zamawiający podpisze aneks do umowy. Jest to zatem nie tylko nadużycie pozycji dominującej przy kształtowaniu postanowień umowy, ale też rodzi obawy o dążenie do wzbogacenia się kosztem wykonawcy. Zastosowanie kar za opóźnienie ze względu na umowę o dofinansowanie stanowi też o naruszeniu art. 433 pkt 3) Pzp. Zamawiający przerzuca bowiem na wykonawcę ryzyka związane z dofinansowaniem, mimo że jest to jego umowa i sfera jego praw i obowiązków, na którą wykonawca nie ma żadnego wpływu. Z powyższych powodów w ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie nie zachodzi podstawa do odstąpienia od zastosowania zasad określonych w art. 433 pkt 1) Pzp i ewentualne kary za przekroczenie terminu realizacji powinny zostać określone jako kary „za zwłokę” i o nakazanie Zamawiającemu takiego kierunku zmiany umowy Odwołujący wnosi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 11 września 2024 r. oświadczył, że częściowo uwzględnia odwołanie i wskazał, że w zakresie zarzutów 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 wprowadził do dokumentów postępowania zmiany zgodne z postulowanymi przez Odwołującego. W toku rozprawy Zamawiający złożył dodatkowe oświadczenie o doprecyzowaniu zasad dotyczących odbioru robót. W zakresie zarzutów nr 2 i 5 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.: 2. Zamawiający prawidłowo zawarł w programie funkcjonalno-użytkowym informacje o warunkach gruntowych i wodnych na terenie planowanej inwestycji. Dodatkowo do materiałów przetargowych dołączono wyniki badań gruntowych wynikające z 5 odwiertów. Zatem zarzut odwołującej dotyczący nieprawidłowości bądź niespełnienia przez program funkcjonalno-użytkowy wymogów powołanego w zarzucie rozporządzenia jest bezpodstawny. Doświadczenie życiowe wynikające z realizacji różnego rodzaju inwestycji budowlanych wskazuje jednak, iż tego typu wyniki mogą nie być wystarczające, lub też mogą wystąpić szczególne przeszkody dla realizacji budowlanych. Z tego właśnie powodu zarówno zakres i lokalizacja kolejnych badań gruntu, które są uzależnione od lokalizacji i projektu budynków, zamawiający pozostawił wykonawcom, którzy koszty tych prac a także związane z warunkami gruntowymi ryzyka winni uwzględnić w cenie oferty. Zamawiający zarazem, na wniosek każdego z zainteresowanych podmiotów, umożliwia przeprowadzenie dodatkowych badań gruntowych na terenie planowanej inwestycji. Dodatkowo należy wskazać, że nie polega na prawdzie twierdzenie, że pełne ryzyko warunków gruntowych spada na Wykonawcę, bowiem pkt 10.2.2 przewiduje możliwość zmiany terminu wykonania umowy, w wyniku innych przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego oraz Wykonawcy, trwających nieprzerwanie dłużej niż 7 dni, skutkujących niemożliwością prowadzenia prac. 5. Zastrzeżenie kary za opóźnienie jest zgodne z art. 433 pkt 1 Pzp i wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które to środki są dla Zamawiającego dostępne do wykorzystania wyłącznie w przypadku rozliczenia całej inwestycji z finansującym do 31 grudnia 2027 r., co wymaga odpowiednio wcześniejszego zakończenia prac objętych umową, a także utrzymania bieżącej terminowości realizacji zamówienia.. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. Dodatkowo Zamawiający informuję o zmianie art. 15.1. pkt 9) umowy, który otrzymuje brzmienie: 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia któregokolwiek z terminów realizacji zamówienia określonych w art. 7.1.10 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie ostatecznego terminu wykonania Przedmiotu Umowy może spowodować utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. Odwołujący w piśmie procesowym z 16 września 2024 r. jak i w toku postępowania z udziałem stron potwierdził, że wprowadzone i deklarowane przez Zamawiającego zmiany w dokumentach postępowania są w pełni zgodne z jego oczekiwaniami. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 odwołanie zostało umorzone – Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, uznając, że częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 2 Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (cz. IV SWZ): 1. Przedmiotem zamówienia jest budowa obiektu Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy w formule „zaprojektuj-wybuduj-wyposaż” w zakresie zadania inwestycyjnego (…). 2. Celem inwestycji jest zaprojektowanie, budowa i wyposażenie nowego siedmio-kondygnacyjnego (6 kondygnacji naziemnych, 1 podziemna) budynku szpitalnego służącego leczeniu pacjentów pediatrycznych. Budynek będzie zlokalizowany w miejscu istniejących budynków technicznych (planowana ich rozbiórka). 3. W zakres inwestycji będą wchodziły między innymi: a) Rozbiórka budynków technicznych (przedstawiono w opracowaniu graficznym dot. prac związanych z zagospodarowaniem terenu) b) Zaprojektowanie i budowa nowych rozwiązań technicznych (przedstawiono w opracowaniu graficznym dot. prac związanych z zagospodarowaniem terenu i prac odrębnych) c) Zaprojektowanie i budowa nowego budynku szpitalnego przewidzianego jako nowa lokalizacja obecnych klinik pediatrycznych zlokalizowanych w budynkach „C” i „F”, poradni specjalistycznych dla dzieci wraz z niezbędną częścią dydaktyczna związaną z kształceniem kadr medycznych oraz obszarem izby przyjęć, rejestracji, diagnostyki, blokiem operacyjnym i gabinetami zabiegowymi, pomieszczeniami działalności pomocniczej (obsługa techniczna), pomieszczeniami gospodarczymi związanymi z obsługą (szatnie, poczekalnie, ochrona, zaplecze utrzymania czystości i higieny, toaletami ogólnodostępnymi, przechowalniami itp.) częścią administracyjną, techniczną, magazynową i socjalną. d) Zaprojektowanie i budowa łączników podziemnych i naziemnych łączącą planowany budynek z pozostałą częścią zespołu budynków szpitala. e) Przebudowa istniejących i budowa nowych dróg dojazdowych, chodników i miejsc postojowych, infrastruktury technicznej i zagospodarowanie terenów zielonych niezbędnych dla funkcjonowania nowego obiektu. f) Wyposażenie poszczególnych obszarów i pomieszczeń nowego budynku oraz ambulatorium i zakładów diagnostycznych szpitala powiązanych z udzielaniem świadczeń dla pacjentów pediatrycznych w sprzęt i aparaturę medyczną w zakresie przewidzianym w obowiązujących przepisach, w szczególności w przepisach dotyczących udzielania świadczeń medycznych oraz zgodnie z potrzebami szpitala, a także w inne niezbędne wyposażenie, tj. zabudowy meblowe trwale związane z konstrukcją ścian w budynku i socjalno-bytowe, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz zgodnie z potrzebami szpitala. Zgodnie z punktem 3.12 wzoru umowy: „Warunki geologiczne i gruntowe na Terenie Budowy, zanieczyszczenia, przeszkody 3.12.1 Zamawiający przed etapem wszczęcia postępowania w sprawie o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego przeprowadził wstępne badania gruntu (5 odwiertów), które udostępnił oferentom (w tym Wykonawcy) w celach poglądowych. Dokumentacja ta nie ma charakteru wiążącego. Zamawiający nie może zagwarantować, co Wykonawca uznaje i akceptuje, że warunki gruntowe będą jednorodne jak w miejscu odwiertów, a przebieg sieci podziemnych będzie zbieżny z mapami poglądowymi, ani że są w stanie technicznym nie wymagającym dodatkowych nakładów. Wykonawca oświadcza, że akceptuje wszelkie ryzyka jakie mogą zaistnieć w ramach wykonywania umowy, a dotyczące właściwości gruntu, oświadcza, że uznaje i akceptuje, to, że materiały udostępnione przez Zamawiającego należy traktować jako poglądowe i nie wiążące W związku z powyższym, Wykonawca uznaje i akceptuje, że nie przysługują mu żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego. Jeżeli na Terenie Budowy (w trakcie prowadzenia robót) wystąpią: (a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi, a wskazane zostaną przez Wykonawcę po odkrywce, to Wykonawca usunie je lub przełoży na własny koszt.; (b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne, to Wykonawca usunie je na własny koszt. (c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały - poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), to Wykonawca usunie je na własny koszt”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, co do przerzucenia na wykonawcę nadmiernego ryzyka związanego z możliwością wystąpienia niekorzystnych warunków gruntowych na terenie realizacji przedmiotu zamówienia. Podstawową okolicznością, która Izba wzięła pod uwagę jest fakt, że postępowanie prowadzone jest w trybie zaprojektuj i wybuduj, który ze swojej natury przenosi na wykonawcę obowiązek należytego sprawdzenia warunków gruntowych projektowanej inwestycji. Nie jest to zamówienia na realizację zamierzenia budowlanego opisanego projektem budowlanym będącym w dyspozycji Zamawiającego. Skoro to obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie prac projektowych, to również po jego stronie będzie należyta weryfikacja warunków gruntowych – projekt budowlany nie jest przygotowywany w oderwaniu od miejsca przyszłej realizacji prac budowlanych. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający udostępnił wyniki pięciu badań gruntu na terenie inwestycji, oraz z ostrożności przyjął konieczność realizacji fundamentów budynku z uwzględnieniem trudnych warunków terenowych, Izba uznała, że na wykonawców nie zostały przerzucone nadmierne ryzyka – tj. ryzyka przekraczające poziom przyjęty dla zamierzeń w trybie zaprojektuj i wybuduj. Co istotne Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej zmierzającej do wykazania, że ze względu na charakter tej konkretnej inwestycji i możliwe do napotkania przeszkody gruntowe, zasadnym byłoby wprowadzenie innych warunków realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie podziału ryzyk. W konsekwencji powyższego zarzut nr 2 jako niezasadny podlegał oddaleniu. Zarzut nr 5 Zamawiający we wzorze umowy ustanowił następujące zasady dotyczące kar umownych z tytułu opóźnienia wykonawcy: „15.1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów: 9) 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia terminu realizacji zamówienia określonego w art. 7.1.9 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie”. Zgodnie z art. 433 pkt 1 Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zamawiający mając świadomość powyższego zakazu uzasadnił konieczność odstępstwa od jego zastosowania faktem dofinansowania inwestycji ze źródeł zewnętrznych. Program, z którego finansowane jest zadanie przewiduje możliwość utraty dofinansowania w przypadku niezrealizowania inwestycji w określonym terminie. To z kolei zdaniem Zamawiającego narzuca konieczność wprowadzenia bardzo restrykcyjnych zasad dotyczących przestrzegania terminowej realizacji przedmiotu zamówienia – w przeciwnym wypadku Zamawiający ryzykuje utratę przyznanych mu środków. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała stanowisko Zamawiającego za nieprawidłowe. Wynikającą z art. 433 pkt 1 Pzp zasadą jest brak możliwości obciążenia wykonawcy karami umownymi za opóźnienia, tj. przypadki nieterminowej realizacji przedmiotu zamówienia z przyczyn za które wykonawca nie odpowiada. Konstrukcja tego przepisu wskazuje, że odstępstwa od generalnego zakazu mają charakter wyjątku („chyba, że…”). Co za tym idzie, by móc powołać się na ten wyjątek zamawiający musi wykazać zaistnienie określonych przesłanek pozwalających na odstąpienie od reguły. Tymczasem Zamawiający powołał się na okoliczność powszechnie występującą w polskich realiach, przynajmniej od czasu funduszy przedakcesyjnych (środki UE). Mowa więc o ponad dwudziestu latach realizowania w Polsce inwestycji obwarowanych warunkiem terminowej realizacji pod rygorem utraty dofinansowania ze źródeł zewnętrznych. Sam zatem fakt dofinansowania inwestycji ze źródeł zewnętrznych nie jest niczym niezwykłym w polskich warunkach i mimo, że nakłada na Zamawiającego szczególne wymogi, co do terminowego realizowania i rozliczania poszczególnych faz projektu, to nie stanowi okoliczności nietypowej czy wyjątkowej, uzasadniającej przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk w zakresie przestrzegania czasu realizacji zadania. Zakres przedmiotu zamówienia również w ocenie Izby nie daje uzasadnienia do odstępstwa od reguły określonej w art. 433 pkt 1 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, ze zarzut potwierdził się, czego wyrazem było nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie zmiany wzoru umowy i zastąpienie kar umownych za opóźnienie karami umownymi za zwłokę. Podkreślenia wymaga również, że w toku rozprawy Zamawiający wskazując na możliwe podstawy do obciążenia wykonawcy karami umownymi za nieterminową realizację, wskazywał głównie na okoliczności zależne od wykonawcy (np. brak współdziałania z innymi wykonawcami zajmującymi się realizacją inwestycji). Stanowisko takie jest od tyle nietrafne, że Zamawiający jest w pełni uprawniony do nakładania kar umownych za zdarzenia, za które odpowiada wykonawca. Potwierdza to dodatkowo, że w postępowaniu nie zaistniały przesłanki do zaostrzenia zasad odpowiedzialności wykonawców, tj. powyżej ogólnej reguły określonej w art. 433 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. 36 …

…Sygn. akt: KIO 5964/25 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1, 2, 3 w zakresie dotyczącym usunięcia w całości Subklauzuli gwarantującej wykonawcy roszczenie o wydłużenie czasu i pokrycie kosztów (wraz z zyskiem) w przypadku natrafienia na nieprzewidziane wykopaliska/archeologię, 4, 5, 6, 7, 8 i 9, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem kosztów pełnomocnika, 3.2zasądza od wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 5964/25 Uzasadnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Budowa nowych kolektorów z Zakładu „Świderska” w kierunku Przepompowni „Nowodwory” oraz Przepompowni „Żerań” (Numer referencyjny: 01461/W S/PW/JRP-DNP3/B/2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 grudnia 2025 r. pod nr 845019-2025 29 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie (sygn. akt: KIO 5964/25) złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Projektu Kontraktu (dalej również jako „Umowa”) niespójnych i niejasnych postanowień związanych z zasadami dotyczącymi biegu okresu gwarancji w przypadku dokonania istotnych napraw elementu przedmiotu Kontraktu ze względu na przypisanie sobie przez Zamawiającego możliwości dowolnego decydowania w przedmiocie oceny istotności napraw, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2.art. 465 ust. 1 ustawy Pzp, art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień warunkujących zapłatę każdej kwoty należnej wykonawcy od przedstawienia dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców przy jednoczesnym braku wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia oraz bez jednoznacznego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze (zarzut nr 2); 3.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC poprzez: − zastrzeżenie utraty uprawnienia do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód, − usunięcie w całości Subklauzuli 10.3 jako niemającej zastosowania, podczas gdy odnosi się ona do braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, − usunięcie w całości Subklauzuli gwarantującej Wykonawcy roszczenie o wydłużenie czasu i pokrycie kosztów (wraz z zyskiem) w przypadku natrafienia na nieprzewidziane wykopaliska / archeologię, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 3); 4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473§ 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5.art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy klauzuli przenoszącej na Wykonawcę nadmierne i niewspółmierne, a także niemożliwe do oszacowania ryzyko związane z umożliwieniem Zamawiającemu korzystania z części wykonanych robót bez formalnego przejęcia (odbioru robót), co jest sprzeczne z podstawowymi regułami umowy o roboty budowlane, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5); 6.art. 560 § 4 w zw. z art. 656 §1 w zw. z art. 638 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC poprzez skonstruowanie postanowień Umowy w sposób, który powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego (zarzut nr 6); 7.art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i art. 433 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC oraz art. 3531 KC poprzez usunięcie subklauzuli dotyczących prawa Wykonawcy do wstrzymania robót i rozwiązania umowy w określonych okolicznościach, a jednocześnie dodanie wyłączenia odpowiedzialności Zamawiającego za utracone korzyści, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego (zarzut nr 7); 8.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 8); 9.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie pozacenowego kryterium oceny dotyczącego Eksperta nr 5 – Kierownika budowy, o którym mowa w pkt 13.1.2 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 9). Odwołujący wnosił o: 1) Uwzględnienie odwołania. 2) Nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 grudnia 2025 r. – opublikowanie przez Zamawiającego dokumentacji postępowania. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 29 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. 6 lutego 2026 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1. Oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. 2. Obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z przedłożonym na rozprawie spisem kosztów. 3. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. 23 lutego 2026 r. na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, 2, 3 w zakresie dotyczącym usunięcia w całości Subklauzuli gwarantującej wykonawcy roszczenie o wydłużenie czasu i pokrycie kosztów (wraz z zyskiem) w przypadku natrafienia na nieprzewidziane wykopaliska/archeologię, 4, 5, 6, 7, 8 i 9. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła umorzyć postępowanie w zakresie zarzutów cofniętych przez Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu szanse Odwołującego na złożenie oferty, a następnie uzyskanie zamówienia zwiększą się. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami złożonej przez Zamawiającego i dowodu nr 1 złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy (wydruk klauzuli nr 10.3). Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa nowych kolektorów z Zakładu „Świderska” w kierunku Przepompowni „Nowodwory” oraz Przepompowni „Żerań”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 grudnia 2025 r. pod nr 845019-2025. Tego dnia została opublikowana dokumentacja postepowania, w tym SW Z i projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiące Część II SWZ. Zgodnie z subklauzulą 8.4: „8.4 Przedłużenie Czasu na Wykonanie Klauzulę 8.4 uzupełnia się następująco: Po lit. (e) dodaje się dodatkowy akapit o treści: „Pomimo zaistnienia okoliczności, o których mowa w lit. b) i e) niniejszej klauzuli Wykonawca traci uprawnienie do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność, przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód.” Zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego: „10.3 Zakłócanie Prób Końcowych Klauzulę 10.3 skreśla się jako niemającą zastosowania w niniejszych Warunkach.” 29 grudnia 2025 r. Odwołujący złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - zastrzeżenie utraty uprawnienia do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód, − usunięcie w całości Subklauzuli 10.3 jako niemającej zastosowania, podczas gdy odnosi się ona do braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” Zgodnie z art. 431 ustawy Pzp: „Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia.” Zgodnie z art. 3531 Kodeksu Cywilnego: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” Zgodnie z art. 58 Kodeksu Cywilnego: „§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.” Zgodnie z art. 5 Kodeksu Cywilnego: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.” Odnosząc się do rozpoznawanego zarzutu, w uzasadnieniu pierwszej części zarzutu nr 3 dotyczącej zastrzeżenia utraty uprawnienia do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli Wykonawca lub podmiot, za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód, Odwołujący podnosi, że Zamawiający zamyka spornym postanowieniem drogę do Przedłużenia Czasu na Wykonanie wskutek okoliczności, które sam Zamawiający spowodował. Izba wskazuje, że przyczynienie się to obiektywne nieprawidłowe działanie lub zaniechanie wykonawcy pozostające w związku przyczynowym z opóźnieniem, utrudnieniem lub przeszkodą. Chodzi zatem o niezrealizowanie lub nieprawidłowe zrealizowanie przez wykonawcę spoczywających na nim obowiązków efektem czego jest wystąpienie opóźnienia, utrudnienia lub przeszkody. Wprowadzenie zatem spornego postanowienia nie oznacza swobodnego podejmowania przez Zamawiającego decyzji biznesowych, jak podnosi Odwołujący. Brzmienie subklauzuli 8.4 nie prowadzi wbrew twierdzeniu Odwołującego do uznaniowości po stronie Zamawiającego. Wykonawca traci uprawnienie do Przedłużenia Czasu na Wykonanie, jeżeli on lub podmiot, za który ponosi odpowiedzialność, przyczynili się w jakikolwiek sposób do powstania opóźnień, utrudnień lub przeszkód. Nie ma w związku z tym mowy o podejmowaniu swobodnej decyzji przez Zamawiającego, ponieważ musi się on liczyć z roszczeniami ze strony wykonawcy dochodzonymi na drodze sądowej, podczas gdy dysponuje on środkami publicznymi, których wydatkowanie jest kontrolowane przez powołane do tego instytucje. Odnosząc się do drugiej części zarzutu tj. dotyczącej usunięcia w całości Subklauzuli 10.3 jako niemającej zastosowania, podczas gdy odnosi się ona do braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, należy zauważyć, że Odwołujący odnosi się do subklauzul warunków kontraktowych FIDIC, podczas gdy istotne jest to, że Zamawiający będący gospodarzem postępowania, pomimo tego, że kontrakt będzie realizowany w reżimie FIDIC ukształtował warunki przyszłej umowy zgodnie z własnymi potrzebami. Subklauzula 10.3 nie została przez niego wprowadzona, niezasadne jest w związku z tym stwierdzenie, że została przez Zamawiającego usunięta i powinna zostać przywrócona. Izba wskazuje, że uzasadnienie faktyczne tej części zarzutu sprowadza się do ogólnego stwierdzenia o braku możliwości przeprowadzenia Prób Końcowych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz o zarezerwowaniu sobie przez Zamawiającego prawa do obniżenia ZKK o 5% w przypadku niepowodzenia Prób Końcowych dla Zadania 1 lub Zadania 2 bez powiązania ich z treścią i celem postanowienia, którego przywrócenia (a w stanie faktycznym niniejszej sprawy wprowadzenia) Odwołujący żąda. Izba wskazuje, że orzekając jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, zaś argumentacja dotycząca możliwości jednostronnego przeprowadzenia Prób Końcowych w przypadku uchylania się Zamawiającego, podobnie jak mogących wystąpić kolizji z innymi inwestycjami została podniesiona dopiero podczas rozprawy. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, zaś Odwołujący nie wykazał, aby sposób w jaki Zmawiający ukształtował postanowienia przyszłej umowy był sprzeczny z podnoszonymi przez Odwołującego przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu Cywilnego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 5719/25, KIO 5721/25 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2026 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oba w dniu 19 grudnia 2026 r., przez: A.Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (KIO 5719/25), B.wykonawcę TRAKCJA S.A. w Warszawie (KIO 5721/25), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Miejskie Centrum Inwestycji, w imieniu i na rzecz którego działa Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego, wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie (KIO 5719/25, KIO 5721/25) orzeka: KIO 5719/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów z pkt 2 petitum odwołania częściowo, tj. co do, wskazanych w tabeli, w Załączniku nr 1 do odwołania, następujących pkt: 2 (§ 4 ust. 7 zd. drugie, ust. 8, ust. 10, ust. 16, ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznik nr 7 do Umowy), 6 (§ 14 ust.1 pkt 1.6 Projektu umowy), 7 (§ 14 ust. 2 pkt 2.2. i ust. 4 Projektu umowy), 8 (§ 14a ust. 6 Projektu umowy) oraz 9 (§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy); 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. KIO 5721/25 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 5719/25, KIO 5721/25 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Łódź – Miejskie Centrum Inwestycji, w imieniu i na rzecz którego działa Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. w Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi”, wewnętrzny identyfikator: BZZ.261.51.2025.JR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2025 r., pod nr: 2025/S 237- 817515. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 5719/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie organizacji, o której mowa w art. 505 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (nr decyzji LO/2963/05) wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy, tj.: 1)określenie w Rozdziale 4 ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2)sformułowanie Projektu umowy (Załącznik nr 10 do SW Z) w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sformułowanie w rozdz. 4 ust. 1 SW Z oraz § 2 Projektu umowy terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia, tj. 30 listopada 2028 r., bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2.art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie Projektu umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania, przywołanych przez Izbę poniżej w ramach przedstawienia uzasadnienia odwołania i poszczególnych jego zarzutów. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji: 1)rozdz. 4 ust. 1 SW Z oraz § 2 Projektu umowy poprzez wskazanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia zawarcia umowy, 2)treści Projektu umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 (Załącznik nr 1 do odwołania), przywołanych przez Izbę poniżej w ramach przedstawienia uzasadnienia odwołania i żądań odnoszących się do poszczególnych zarzutów. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Na rozprawie dnia 9 lutego 2026 r. złożył fakturę na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania, Odwołujący powołał się na treść przepisu art. 436 pkt 1 PZP, który jego zdaniem ma na celu uzależnienie początku biegu terminu oznaczonego w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od chwili zawarcia umowy lub innego zdarzenia po jej zawarciu (np. przekazania terenu budowy), tak, by ewentualne przedłużenie czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji przesunięcie w czasie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą nie powodowało skrócenia terminu spełnienia świadczenia. Wskazał, że wyjątkiem od ww. zasady jest obiektywna przyczyna, kiedy to termin spełnienia świadczenia może być określony konkretną datą, lecz w jego ocenie brak jest w niniejszej sprawie przesłanek do zastosowania tego wyjątku, pomimo faktu, że Zamawiający wskazał na treść umowy o dofinansowanie obejmującej środki przeznaczone na realizację zamówienia, która określa termin wydatkowania tych środków do dnia 31 grudnia 2028 r., bowiem jak wskazał w odwołaniu, dopuszczalne jest dokonanie zmiany ustalonego terminu, jeśli z przyczyn niezależnych od wykonawcy i Zamawiającego termin realizacji zadania przesunie się. W odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 2 odwołania i Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania, Odwołujący podniósł, że postanowienie/a: 1.§ 2 ust. 1 Projektu umowy dotyczące określenia terminu uzyskania decyzji ZRID „do dnia 31.12.2026 r.” narusza przepisy art. 99 ust. 1 oraz art. 16 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 436 pkt 1 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania ww. decyzji w terminie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania, nieadekwatnym do zakresu i złożoności zamówienia oraz poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyk pozostających poza jego kontrolą. Przedstawił przebieg procesu uzyskania ZRID, który w jego ocenie, w oparciu o porównanie z innymi inwestycjami, wynosi od 15 do 32 miesięcy, zaś jego zdaniem Zamawiający przewidział ten termin jako skrajnie krótki i nierealny – 8 miesięcy. Wniósł o zmianę ww. postanowienia w następujący sposób: „(…) w tym termin uzyskania decyzji ZRID 16 miesięcy od dnia złożenia wniosku do właściwego organu administracji publicznej.” 2.§ 4 ust. 8, ust. 10 i ust. 16 Projektu umowy naruszają przepisy art. 465 i art. 447 ust. 2 PZP. W jego ocenie brzmienie § 4 ust. 8 i ust. 10 Projektu umowy w sposób nieuprawniony rozszerza mechanizm na „niewymagalne należności”, „wszelkie należności” oraz „wszelkie wynagrodzenie”, a ponadto brak dokumentów nie może skutkować wstrzymaniem całości wynagrodzenia. Co do postanowienia wskazanego w § 4 ust. 7 zd. drugie Projektu umowy, Odwołujący wyjaśnił, że sam brak dowodu zapłaty nie jest równoznaczny ze spełnieniem przesłanek zapłaty bezpośredniej, skoro przepis art. 465 PZP wymaga uchylania się od zapłaty, wobec czego pierwszym krokiem przy braku dowodów płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców powinno być wstrzymanie wypłaty, a dopiero w razie wystąpienia przesłanek, ewentualna płatność bezpośrednia. W zakresie dotyczącym § 4 ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznika nr 7 do Umowy, Odwołujący nie wskazał na żadne uzasadnienie zarzutów, a jedynie zaproponował brzmienie ww. postanowień po modyfikacji, która uwzględniałaby przedstawione zarzuty. Wniósł o dokonanie zmiany brzmienia ww. postanowień, w następujący sposób: „7. (…) W przypadku braku przedstawienia powyższych dowodów zapłaty Zamawiający wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia w części określonej w § 4 ust. 10. Bezpośrednia zapłata na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców może nastąpić wyłącznie w przypadkach i na zasadach określonych w art. 465 Pzp.”; „8. Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z protokołem odbioru danego etapu. Wykonawca dołącza dokumenty wymagane Umową, w tym dokumenty dotyczące rozliczeń z Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami. Nieprzedłożenie kompletu dokumentów podwykonawczych nie wstrzymuje zapłaty całej faktury, lecz skutkuje wstrzymaniem wyłącznie w zakresie określonym w §4 ust. 10. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca składa oświadczenie o braku wymagalnych należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców oraz dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia – zgodnie z Załącznikiem nr 7.”; 10. W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dokumentów dotyczących rozliczeń z Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami wymaganych Umową (w szczególności dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia i/lub oświadczeń Podwykonawców), Zamawiający wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dokumentów, tj. w części odpowiadającej nieudokumentowanej kwocie wymagalnego wynagrodzenia należnego Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych. W pozostałym zakresie Zamawiający dokonuje płatności w terminach przewidzianych Umową. 10a. Wstrzymanie, o którym mowa w ust. 10, nie stanowi podstawy do wstrzymania zapłaty całej faktury ani do odmowy zapłaty pozostałej (niewstrzymanej) części wynagrodzenia. 10b. Brak dokumentów, o których mowa w ust. 10, nie stanowi nieprawidłowości faktury w rozumieniu ust. 16. 10c. Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wyłącznie w przypadkach oraz na zasadach określonych w art. 465 Pzp, w szczególności po zgłoszeniu roszczenia przez Podwykonawcę/dalszego Podwykonawcę oraz po stwierdzeniu uchylania się od zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, z zachowaniem procedury umożliwienia Wykonawcy zgłoszenia uwag. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek. 10d. Kwoty wypłacone bezpośrednio Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom pomniejszają wynagrodzenie należne Wykonawcy, w szczególności poprzez potrącenie/pomniejszenie płatności, zgodnie z art. 465 Pzp.”; „16. W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z przepisami prawa podatkowego lub postanowieniami Umowy, Zamawiający niezwłocznie (nie później niż w terminie 7 dni roboczych) poinformuje Wykonawcę o przyczynach i wezwie do złożenia faktury korygującej. Wstrzymanie zapłaty dotyczy wyłącznie tej części wynagrodzenia, której prawidłowe rozliczenie jest niemożliwe z uwagi na wadliwość faktury. W pozostałym zakresie płatność następuje w terminie, o którym mowa w ust. 20. 16a. Brak przedłożenia dowodów zapłaty lub oświadczeń Podwykonawców/dalszych Podwykonawców nie stanowi niezgodności faktury z przepisami ani z Umową w rozumieniu ust. 16 i skutkuje wyłącznie wstrzymaniem części wynagrodzenia na zasadach §4 ust. 10.”; „20. Płatność uregulowana będzie przez Zamawiającego w terminie do 30 dni od daty dostarczenia oryginału prawidłowo wystawionej faktury i protokołów stanowiących podstawę rozliczenia. Przekazanie dokumentów, o których mowa w ust. 8, wpływa na możliwość zapłaty wyłącznie tej części wynagrodzenia, która podlega wstrzymaniu na podstawie §4 ust. 10; w pozostałym zakresie termin płatności biegnie i płatność następuje bez zmian.”; Załącznik nr 7 do umowy (oświadczenie końcowe podwykonawcy): „Oświadczam, że wymagalne wynagrodzenie z tytułu niniejszej umowy zostało w całości zapłacone, zgodnie z poniższym zestawieniem – wykazem faktur.” 3.§ 10 ust. 1 Projektu umowy i zawarty tam zwrot „podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej”, jako warunek przekazania terenu budowy jest sprzeczny z art. 431 PZP, art. 433 pkt 3 PZP oraz art. 16 pkt 1-3 PZP, z uwagi na pośrednie przerzucenie na wykonawcę konsekwencji opóźnień i zachowań leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, zaś wymóg sformułowany jako „bez uwag” jest nieostry, nieproporcjonalny i praktycznie niemożliwy do rzetelnej kalkulacji. Ponadto, zdaniem Odwołującego, postanowienie to sprzeciwia się przepisowi art. 643 Kodeksu cywilnego, który zobowiązuje zamawiającego do odebrania dzieła (dokumentacji) wolnego od wad istotnych, toteż Zamawiający nie może uzależniać odbioru od braku jakichkolwiek usterek. Wskazał również na brzmienie art. 647, art. 3531 w zw. z art. 643 Kodeksu cywilnego, a także na art. 18 ustawy Prawo budowlane. Jego zdaniem, powyższe dotyczy tym bardziej uzależniania przekazania terenu budowy od „bezusterkowego” odbioru dokumentacji, bowiem w ten sposób tworzy się mechanizm pozwalający na dowolne odwlekanie w czasie realizacji tego obowiązku, gdyż Zamawiający może utrzymywać, że dokumentacja nadal wymaga korekt lub uzupełnień, zgłaszając kolejne uwagi. W ocenie Odwołującego, takie działanie stanowi klasyczny przykład braku lojalnego współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania oraz nadużycia prawa podmiotowego po stronie silniejszej ekonomicznie strony stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z art. 5 Kodeksu cywilnego. Wniósł o wykreślenie z przedmiotowego postanowienia zwrotu „bez uwag”; 4.§ 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy są niezgodne z przepisami art. 464 ust. 3 PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom nie może być skracany poniżej 30 dni, gdyż stanowi to nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Wniósł o zmianę kwestionowanego terminu na termin 30 dniowy; 5.§ 11 ust. 3 lit. e Projektu umowy są niezgodne z art. 465 ust. 4 in fine PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem zakazując wprowadzenia w umowie z podwykonawcami kaucji gwarancyjnej. ograniczają uprawnienia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, przekraczając dopuszczalny poziom ingerencji w swobodę umów. Odwołujący wywodzi, że skoro art. 465 ust. 4 in fine PZP wprowadza ograniczenie możliwości powołania się przez wykonawcę na zarzut potrącenia należności względem podwykonawcy z innego stosunku prawnego niezwiązanego z realizacją zamówienia, to a contrario brak takiego ograniczenia w zakresie zakwestionowanego postanowienia, innymi słowy, wg Odwołującego dopuszczalne byłoby powołanie się wykonawcy na potracenia z wynagrodzenia podwykonawcy należności podwykonawcy względem wykonawcy na potrzeby ustanowienia kaucji gwarancyjnej. Odwołujący wskazał na brzmienie art. 452 ust. 4 PZP, z którego dla Odwołującego wprost wynika dopuszczalność tworzenia zabezpieczenia przez potrącenia z należności przysługujących wykonawcy za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż rok. Odwołujący powołał się uzasadnienie tej regulacji, wskazując, że ma ona na celu realizację zasady proporcjonalności i ułatwienie udziału w zamówieniach podmiotom o słabszej pozycji finansowej, dla których uzyskanie zabezpieczenia w instytucjach finansowych jest kosztowne lub wręcz niemożliwe, toteż możliwość taka jest formą zabezpieczenia „pro-MŚP”. Podniósł, że tym samym, brak jest racjonalnego uzasadnienia, aby Zamawiający – na poziomie dokumentów zamówienia – całkowicie wykluczał stosowanie analogicznego mechanizmu w relacjach wykonawca-podwykonawca. Wskazał ponadto, że w praktyce rynkowej zakazana w przedmiotowym Projekcie umowy forma zabezpieczenia jest jedną z podstawowych, standardowych, rynkowych sposobów zabezpieczenia roszczeń generalnego wykonawcy. W ocenie Odwołującego, katalog zastrzeżeń, jakie zamawiający może zgłosić do projektu umowy o podwykonawstwo został określony w art. 464 ust. 3 PZP i ograniczony do trzech enumeratywnie wymienionych przesłanek, tym samym ustawodawca nie zakazał stosowania mechanizmów zabezpieczenia roszczeń wykonawcy wobec podwykonawcy w postaci zatrzymania części wynagrodzenia czy kaucji gwarancyjnej. Wniósł o wykreślenie przedmiotowego postanowienia; 6.§ 14 ust. 1 pkt 1.6 Projektu umowy naruszają przepisy art. 433 pkt 4 PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP oraz pośrednio także art. 99 ust. 1 i nast. PZP, a także art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego w zakresie, w jakim prowadzą do zaburzenia ekwiwalentności świadczeń stron, uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie oferty oraz sprzeciwiają się naturze zobowiązania przerzucając całe ryzyko kontraktowe na wykonawcę. W ocenie Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, przedmiotowe postanowienie powinno zostać tak skonstruowane, aby umożliwiać wykonawcy ustalenie w chwili składania oferty minimalnego, gwarantowanego zakresu własnego świadczenia i odpowiadającego mu wynagrodzenia lub ceny oraz powinno zapewniać ekwiwalentność świadczeń stron na wypadek podjęcia przez zamawiającego jednostronnej decyzji o redukcji zakresu świadczenia wykonawcy. Podkreślił, że wykonawca ponosi koszty przygotowania do wykonania całego świadczenia objętego umowa i pozostawania w gotowości do jego wykonania ujęte w cenie ofertowej, co Zamawiający powinien wziąć pod uwagę. Wniósł o zmianę ww. postanowienia poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1.6. Ograniczenie zakresu Przedmiotu Umowy (klauzula przeglądowa) 1) Zamawiający/ŁI może dokonać ograniczenia zakresu Przedmiotu Umowy wyłącznie w części określonej jako „Zakres Rezygnacyjny” w Załączniku nr… . Zakres Rezygnacyjny stanowi maksymalnie 30% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1. 2) Minimalny (gwarantowany) zakres świadczeń stron: a) Zamawiający/ŁI gwarantuje realizację i odbiór „Zakresu Gwarantowanego”, wskazanego w Załączniku nr …, o wartości nie niższej niż 70% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 (dalej: „Wynagrodzenie Minimalne”). b) Ograniczenie zakresu Przedmiotu Umowy nie może prowadzić do obniżenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy poniżej Wynagrodzenia Minimalnego. 3) Ograniczenie Zakresu Rezygnacyjnego jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku wystąpienia, w odniesieniu do elementów objętych rezygnacją, co najmniej jednej z poniższych okoliczności, potwierdzonej dokumentem urzędowym albo protokołem sporządzonym i podpisanym przez Strony: a) prawomocna odmowa wydania, cofnięcie albo zmiana (uniemożliwiająca realizację w sposób przewidziany Umową) decyzji administracyjnej/uzgodnienia/pozwolenia, niezbędnych do wykonania danego elementu Przedmiotu Umowy; b) pisemna odmowa udzielenia zgody na wejście w teren lub prowadzenie robót przez właściwy organ, urząd, zarządcę drogi albo dysponenta terenu. c) stwierdzenie przeszkód technicznych lub prawnych w terenie (w szczególności kolizji, ograniczeń własnościowych, warunków gruntowo-wodnych), których nie można było racjonalnie przewidzieć na etapie postępowania, powodujących trwałą niemożliwość wykonania danego elementu albo konieczność jego zastąpienia rozwiązaniem równoważnym. 4) Niniejsze postanowienie nie stanowi podstawy do „redukcji” zakresu w następstwie niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca; takie sytuacje podlegają rozliczeniu na zasadach ogólnych Umowy. 5) Procedura ograniczenia: a) Zamawiający/ŁI doręczy Wykonawcy zawiadomienie o zamiarze ograniczenia w formie pisemnej (pod rygorem nieważności), wskazując: elementy objęte rezygnacją, podstawę z ust. 3, proponowaną datę wstrzymania, wpływ na harmonogram oraz wstępną kalkulację zmiany wynagrodzenia. b) Wykonawca w terminie 7 dni roboczych od doręczenia zawiadomienia przedstawi kalkulację: (i) wartości robót/prac objętych rezygnacją zgodnie z §9 ust. 3 pkt 61 oraz (ii) wykaz „Kosztów Nieuniknionych” (ust. 6) wraz z dokumentami potwierdzającymi. c) Zmiana zakresu oraz wynagrodzenia wymaga zawarcia aneksu do Umowy, określającego zakres rezygnacji, skorygowane wynagrodzenie oraz – jeżeli dotyczy – zmianę terminów realizacji. Ograniczenie wywołuje skutki od dnia podpisania aneksu, chyba że Strony w aneksie postanowią inaczej. 6) Zasady rozliczeń i utrzymania ekwiwalentności świadczeń: a) Obniżenie wynagrodzenia następuje o wartość robót/prac niewykonanych objętych rezygnacją, ustaloną zgodnie z §9 ust. 3 pkt 61, z zastrzeżeniem lit. b–d. b) Z obniżenia wynagrodzenia wyłącza się (tj. pozostaje należne Wykonawcy) udokumentowane, uzasadnione i nieuniknione koszty poniesione przez Wykonawcę do dnia wejścia w życie ograniczenia, w zakresie w jakim koszty te: (i) pozostają w bezpośrednim związku z elementem objętym rezygnacją oraz (ii) nie mogą zostać odzyskane ani wykorzystane przy realizacji pozostałego zakresu Umowy. c) Przez „Koszty Nieuniknione” rozumie się w szczególności: koszty czynności przygotowawczych i organizacji budowy, koszty dokumentacji/projektowania wykonanej do dnia ograniczenia, koszty mobilizacji sprzętu i personelu, koszty materiałów i urządzeń zamówionych lub dostarczonych, koszty wynikające z umów z podwykonawcami zawartych dla realizacji części objętej rezygnacją – o ile Wykonawca nie mógł ich uniknąć mimo dochowania należytej staranności. d) Koszty, o których mowa w lit. b–c, rozliczane są na podstawie dokumentów oraz według wskaźników kosztów pośrednich i zysku przyjętych w ofercie/kosztorysie ofertowym (jeżeli były elementem kalkulacji ceny). 7) Materiały i urządzenia nabyte na potrzeby zakresu objętego rezygnacją, których nie można wykorzystać w pozostałym zakresie, Zamawiający/ŁI przejmie albo odkupi na warunkach określonych aneksie, co najmniej po cenie nabycia, z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów transportu i składowania poniesionych do dnia ograniczenia, chyba że możliwy jest ich zwrot bez kosztów po stronie Wykonawcy.”; 7.§ 14 ust. 2 pkt 2.2 Projektu umowy naruszają przepisy art. 433 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP wobec braku klauzuli kompensacyjnej, przez co przy zdarzeniach niezawinionych przez wykonawcę, Projekt umowy przewiduje co najwyżej wydłużenie terminu, natomiast ciężar ekonomiczny przestoju (koszty utrzymania zaplecza, personelu, sprzętu, zabezpieczenia terenu, demobilizacji i ponownej mobilizacji, koszty ogólne budowy) pozostaje po stronie wykonawcy. W ocenie Odwołującego, takie rozwiązanie narusza zasadę proporcjonalności i wywiera potencjalnie antykonkurencyjny skutek rynkowy (art. 16 pkt 1 PZP), gdyż racjonalni wykonawcy są zmuszeni wkalkulować w cenę ofertową premię za ryzyko nieograniczonych kosztów przestoju co prowadzi do podwyższenia cen ofertowych albo zniechęca do udziału w postępowaniu (w szczególności wykonawców mniejszych i średnich), ograniczając realną konkurencję. Dodał, że ratio legis regulacji art. 433 pkt 3 PZP jest ograniczenie praktyk polegających na nieuzasadnionym przerzucaniu ryzyk kontraktowych na wykonawcę. Mając to na uwadze, Odwołujący wniósł o dodanie w ust. pkt 1.8 w następującym brzmieniu: „1.8. Strony przewidują możliwość zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1, w przypadku wstrzymania lub istotnego ograniczenia robót (w całości albo w części) z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, w tym w szczególności w przypadku: a) zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI w okolicznościach, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt 2.2 (w tym 2.2.1-2.2.2, b) wystąpienia siły wyższej w rozumieniu § 27, o ile skutkuje ona wstrzymaniem lub istotnym ograniczeniem robót, c) innych okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a które zostały potwierdzone przez ŁI/Inżyniera Kontraktu i powodują wstrzymanie lub istotne ograniczenie frontu robót. W takim przypadku Zamawiający zwróci Wykonawcy uzasadnione i udokumentowane koszty wstrzymania robót (koszty przestoju) poniesione przez Wykonawcę w następstwie ww. okoliczności, w zakresie w jakim koszty te są konieczne do należytego zabezpieczenia robót oraz utrzymania wymaganej gotowości do wznowienia prac. Zwrot kosztów, o których mowa powyżej: i) obejmuje wyłącznie koszty rzeczywiście poniesione i niemożliwe do uniknięcia mimo dochowania przez Wykonawcę obowiązku minimalizacji skutków przestoju, ii) nie obejmuje utraconych korzyści (w szczególności utraconego zysku) ani kosztów, które Wykonawca poniósłby niezależnie od wstrzymania robót. Za koszty wstrzymania robót mogą zostać uznane w szczególności: i. koszty zabezpieczenia i utrzymania terenu budowy oraz robót na czas wstrzymania (w tym dozór/ochrona, wygrodzenia, oznakowanie, zabezpieczenia BHP), ii. uzasadnione koszty utrzymania zaplecza budowy w zakresie niezbędnym na czas wstrzymania, iii. uzasadnione koszty postoju/dzierżawy/leasingu urządzeń i sprzętu budowlanego, o ile ich demobilizacja nie była racjonalnie możliwa albo byłaby ekonomicznie nieuzasadniona, iv. koszty demobilizacji i ponownej mobilizacji zasobów, jeżeli wstrzymanie robót powoduje konieczność takich działań, v. koszty personelu niezbędnego do zabezpieczenia robót i utrzymania gotowości do wznowienia prac – w zakresie, w jakim Wykonawca wykaże brak możliwości ich realokacji i konieczność ich utrzymania.”, „4. (…) laboratoryjnych dotyczących ww. zmian; zastrzeżenie 30-dniowego terminu nie dotyczy wniosku o zwrot kosztów wstrzymania robót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1.8, który Wykonawca może złożyć w terminie 14 dni od dnia ustania wstrzymania/ograniczenia robót, nie później jednak niż w terminie 30 dni od ustania przyczyny wstrzymania.”; 8.§ 14a ust. 6 Projektu umowy narusza art. 439 ust. 3 pkt 4 PZP poprzez wprowadzenie warunków waloryzacji pozornych i oderwanych od realiów rynkowych, wbrew zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Powołał się na orzecznictwo Izby. Odwołujący wniósł o wykreślenie fragmentu „(…) spełnione zostaną jednocześnie następujące przesłanki:” oraz wykreślenie w całości lit. b); 9.§ 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 Projektu umowy prowadzi do naruszenia art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez skonstruowanie postanowień w sposób, który powoduje, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co jednocześnie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego i stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do ukształtowania istotnych postanowień umowy. Odwołujący zakwestionował bowiem przewidzianą w zaskarżonym postanowieniu, możliwość kumulacji kar umownych z tytułu odstąpienia (niewykonania zobowiązania) i z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Powołał się na orzeczenia Sądu Najwyższego, w świetle którego jest to niedopuszczalne, w szczególności uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1984 r. (sygn. III CZP 70/83), w której wskazano, że nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania. „Nie sposób bowiem jednocześnie spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby w sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania.” Odwołujący podkreślił, że niewystarczające w jego ocenie jest wyłączenie w ww. kwestionowanym postanowieniu jedynie możliwości kumulowania kar umownych z tytułu odstąpienia i kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu zobowiązania (§ 15 ust. 1 pkt 1 Projektu umowy). Wniósł o wykreślenie fragmentu postanowienia ust. 2 § 15 w brzmieniu: „W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części).” W odpowiedzi z dnia 26 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W odniesieniu do wniosku o umorzenie postępowania w części wskazał, że zaistniały ku temu podstawy w związku z dokonaniem modyfikacji postanowień SWZ w dniach 23 i 26 stycznia 2026 r., po wniesieniu odwołania z 22 stycznia. Wyjaśnił, że modyfikacje obejmują kwestionowane przez Odwołującego postanowienia: -§ 2 ust. 1 Projektu umowy oraz rozdziału 4 SW Z (do którego odnoszą się zarzuty 1 i 2 odwołania oraz pkt 1 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 4 ust. 10 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 4 ust. 20 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -Załącznika nr 7 do umowy – oświadczenie końcowe podwykonawcy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 14a ust. 6 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 8 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 15 ust. 2 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 9 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania). Z ostrożności procesowej – na wypadek rozpoznania odwołania również w ww. zakresie, Zamawiający wniósł o oddalenie związanych z ww. postanowieniami SW Z zarzutów. Odnosząc się do wniosku o oddalenie pozostałych zarzutów, wskazał co następuje. W zakresie dotyczącym zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2 w zakresie wskazanym w pkt 1 tabeli, stanowiącej Załącznik nr 1 do odwołania, Zamawiający po pierwsze wskazał, że zmienił treść zaskarżonego postanowienia § 2 ust. 1 Projektu umowy w następujący sposób: „(…) 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 31.12.2026 r.” Ponadto, podkreślił, że odwołanie opiera się na błędnym założeniu, iż Zamawiający posiada pełną swobodę w kształtowaniu terminów realizacji zamówienia, analogiczną do tej, jaka występuje w obrocie prywatnym. Podkreślił, że jest inaczej, bowiem swoboda Zamawiającego w tym zakresie została ograniczona wskutek zawarcia umów o dofinansowanie w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS), w ramach których ustalono, że okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed tą datą, zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i podlega bieżącej kontroli Instytucji Pośredniczącej – CUPT. W efekcie, jak podniósł Zamawiający, określenie terminu realizacji zamówienia datą dzienną jest konsekwencją zewnętrznych, obiektywnych ograniczeń prawnych, niezależnych zarówno od Zamawiającego, jak i przyszłego wykonawcy. Z tych względów, wskazał, że termin końcowy realizacji inwestycji został tak ustalony, by zapewnić zakończenie robót budowlanych przed końcem okresu kwalifikowalności, umożliwić rozliczenie projektu zgodnie z wymogami programu FEnIKS, zabezpieczyć interes publiczny polegający na efektywnym i terminowym wydatkowaniu środków UE. W konsekwencji, jego zdaniem, została spełniona przesłanka „obiektywnej przyczyny” w rozumieniu art. 436 pkt 1 PZP, co czyni dopuszczalnym posłużenie się datą dzienną jako sposobem określenia terminu realizacji zamówienia. Dodał, że w świetle powyższego, zaskarżone postanowienie nie zostało ukształtowane przez Zamawiającego w celu zapewnienia sobie korzystniejszej pozycji lub nieuzasadnionego przerzuceniu ryzyk kontraktowych na wykonawcę, lecz dla zapewnienia zgodności realizacji inwestycji z umową o dofinansowanie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego określenia terminu uzyskania decyzji ZRID, Zamawiający podniósł, że przedstawiona przez Odwołującego „ścieżka krytyczna” procesu administracyjno-projektowego dotycząca czasu uzyskania takiej decyzji ma charakter modelowy i abstrakcyjny, nie zaś odnoszący się do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego stopnia przygotowania, zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji. Wskazał na okoliczności, które skracają kolejne wyróżnione przez Odwołującego etapy uzyskania decyzji ZRID, a których jego zdaniem nie uwzględnił Odwołujący w swoim modelu. Dodał, że również wbrew trafności tej ścieżki jest fakt, że w przypadku inwestycji liniowych w obszarze miejskim, znaczna część czynności przygotowawczych i projektowych może być prowadzona równolegle, a nie kolejno, co istotnie skraca rzeczywisty czas niezbędny do złożenia kompletnego wniosku ZRID. Wskazał na typowe sposoby prowadzenia prac w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, konstruując swoją „ścieżkę krytyczną”, przyjmuje wariant maksymalnie zachowawczy, co nie świadczy o obiektywnej niemożliwości dotrzymania terminu. Co więcej, Zamawiający podkreślił, że nie przewidziano odpowiedzialności wykonawcy za czas procedowania decyzji przez organ, termin 31 grudnia 2026 r. ma charakter terminu projektowego, a nie sankcyjnego, Zamawiający korzysta z mechanizmów aktualizacji harmonogramu przewidzianych w umowie o dofinansowanie i pozostaje w bieżącym dialogu z Instytucją Pośredniczącą. Wskazał na brak możliwości porównywania przykładów inwestycji przedstawionych przez Odwołującego z przedmiotową inwestycją. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 Załącznika nr 1, Zamawiający wskazał przede wszystkim, że w dniu 19 stycznia 2026 r., działając na podstawie art. 137 ust. 1 PZP, dokonał modyfikacji treści § 4 ust. 10 Projektu umowy, nadając mu następujące brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia (częściowe płatności) oraz należności (końcowa płatność) przysługujących podwykonawcy w części odpowiadającej nieuregulowanej należności. (…) Zamawiający będzie uprawniony do dokonania zapłaty kwot należnych podwykonawcom bezpośrednio na rzecz poszczególnych podwykonawców, a dokonana płatność pomniejszy zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy.” W konsekwencji zarzut Odwołującego odnoszący się do rzekomego rozszerzenia mechanizmu bezpośredniej zapłaty na należności niewymagalne oraz „wszelkie należności” stał się jego zdaniem bezprzedmiotowy, gdyż kwestionowane sformułowania zostały usunięte z projektu umowy. Wskazał, że niezasadny jest zarzut sprzeczności § 4 ust. 16 Projektu umowy z art. 447 ust. 2 PZP, gdyż dotyczy wadliwości formalnej faktury, a nie braku dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Dodał, że § 4 ust. 16 Projektu umowy ma charakter techniczno-porządkowy i służy zapewnieniu prawidłowości rozliczeń finansowych. W zakresie kwestionowania brzmienia § 4 ust. 8 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że postanowienie to nie znosi, ani nie modyfikuje dyspozycji art. 447 ust. 2 PZP, lecz ją wykonuje i konkretyzuje na poziomie kontraktowym - umożliwia Zamawiającemu ustalenie, jaka część wynagrodzenia może zostać wypłacona, a jaka wstrzymana. Podniósł również, że przyjęcie takiego rozwiązania wynika z treści Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, które ograniczają swobodę Zamawiającego w zakresie dokonywania płatności. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, aby § 4 ust. 8 Projektu umowy w sposób rzeczywisty ograniczał konkurencję lub naruszał zasadę proporcjonalności. Co do § 4 ust. 7 Projektu umowy wskazał, że ma on przede wszystkim znaczenie porządkujące, techniczne i powinien umożliwić Zamawiającemu aktualizację stanu wiedzy odnośnie rozliczeń wykonawcy z podwykonawcami i ewentualnych zaległości z tego tytułu, zaś żądanie Odwołującego prowadziłoby do sprzeczności z ww. Wytycznymi kwalifikowalności. Kolejno, odnośnie do zakwestionowanego § 4 ust. 20 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że po wniesieniu odwołania, dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, obejmującej m.in. treść tego postanowienia. Co do § 4 ust. 16 Projektu umowy, to Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie uszczegółowił zarzutu w ramach uzasadnienia, tak samo w odniesieniu do Załącznika nr 7 do umowy. Zaznaczył, że po wniesieniu odwołania, dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, obejmującej m.in. Załącznik nr 7 do umowy – oświadczenie końcowego podwykonawcy. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 3 Załącznika nr 1 do odwołania, Zamawiający podniósł, że postanowienie § 10 ust. 1 Projektu umowy, uzależniające przekazanie terenu budowy od odbioru dokumentacji projektowej bez uwag oraz uzyskania właściwej decyzji administracyjnej (w tym ZRID), stanowi logiczne domknięcie etapu projektowego, a nie arbitralne ograniczenie po stronie Zamawiającego. Wskazał, że Odwołujący pomija fakt, że inwestycja ma być realizowana w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” oraz, że w tym wypadku, Zamawiający nie przejmuje odpowiedzialności za projektowanie, ani za prowadzenie procedur administracyjnych a także, że harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych (Załącznik nr 9 do Umowy o dofinansowanie) został skorelowany z terminem realizacji zamówienia, a ponadto, że uzyskanie decyzji ZRID stanowi podstawowy obowiązek wykonawcy. Zatem, zdaniem Zamawiającego, nie kreuje nowego ryzyka kontraktowego, lecz jedynie potwierdza, że rozpoczęcie robót budowlanych następuje dopiero po spełnieniu przesłanek, które i tak wynikają z prawa powszechnie obowiązującego, bowiem przekazanie terenu budowy przed uzyskaniem ZRID oznaczałoby brak tytułu prawnego do nieruchomości oraz realne ryzyko naruszenia praw osób trzecich, czego Zamawiający – jako inwestor publiczny – nie może akceptować. Podkreślił również, że umowa wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej od odpowiedzialności Wykonawcy za jej wady, w tym wypadku oznacza to, że odbiór dokumentacji projektowej następuje w drodze protokołu odbioru dokumentacji projektowej, protokół ten ma charakter formalno-porządkowy i obejmuje wyszczególnienie przekazywanych woluminów, ich tytuły i oznaczenia, wskazanie autorów dokumentacji, zaś podpisanie protokołu jest uzależnione od dostarczenia wymaganych oświadczeń. Powołał się na brzmienie § 7 ust. 16 Projektu umowy (w brzmieniu wynikającym ze zmiany SW Z), w świetle którego wykluczona jest interpretacja, jakoby odbiór dokumentacji miał charakter bezusterkowego odbioru dzieła w rozumieniu art. 643 Kodeksu cywilnego. Dodał, że „bez uwag” w tym wypadku oznacza dokumentację kompletną (zawierającą wszystkie wymagane elementy), spójną (wewnętrznie niesprzeczną i skoordynowaną branżowo), zgodną z decyzją administracyjną zezwalającą na realizację robót budowlanych, nadającą się do wykorzystania jako podstawa prowadzenia robót budowlanych. „Wzór umowy nie posługuje się pojęciem „bez wad”, lecz świadomie używa sformułowania „bez uwag” – właśnie po to, aby nie utożsamiać tego etapu z instytucją odbioru dzieła w rozumieniu Kodeksu cywilnego.” Stąd, jego zdaniem, powołanie się przez Odwołującego na art. 643 i art. 647 Kodeksu cywilnego jest nieadekwatne. Co do zarzutu z pkt 4 Załącznika nr 1, Zamawiający podniósł, że nie kwestionuje, iż zgodnie z art. 464 ust 2 PZP, maksymalny termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wynosi 30 dni, jednak nie oznacza to, że termin ten nie może zostać skracany. Ponadto podkreślił, że zastosowany na gruncie zaskarżonego postanowienia 21-dniowy termin zapłaty należności podwykonawcom zakłada zapewnienie ochrony zarówno Zamawiającemu jak i podwykonawcom oraz zmniejszenie ryzyka, iż należności wykonawcy w stosunku do Zamawiającego staną się wymagalne wcześniej niż należności podwykonawców w stosunku do wykonawcy. „Przyjęty przez Zamawiającego mechanizm rozliczenia należności podwykonawców motywować ma wykonawcę do rzetelnego i terminowego rozliczenia z podwykonawcami, z drugiej zaś ograniczyć niebezpieczeństwo podwójnej zapłaty przez Zamawiającego za ten sam zakres prac – raz na rzecz generalnego wykonawcy, a następnie zaś na rzecz jego podwykonawcy.” Wskazał, że istotnym jest również, że umowa przewiduje mechanizm „zaliczki”, która zapewnia wykonawcy realny dostęp do środków finansowych już na etapie uruchomienia robót, co umożliwia finansowanie zarówno prac przygotowawczych, jak i bieżących zobowiązań wobec podwykonawców, bez konieczności oczekiwania na pierwsze rozliczenia okresowe z Zamawiającym. Ponadto, mechanizm ten zabezpiecza środki publiczne i dodatkowo uwzględnia postanowienia Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków 2021–2027. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 5 Załącznika, Zamawiający podniósł, że jego zdaniem, z faktu, iż w art. 465 ust. 4 in fine PZP, ustawodawca wprowadził ograniczenie możliwości powoływania się przez wykonawcę na zarzut potrącenia należności względem podwykonawcy z innego stosunku prawnego niezwiązanego z realizacją zamówienia, nie można automatycznie wywodzić generalnego zakazu wprowadzenia przez Zamawiającego dalej idących obostrzeń, takich jak w przedmiotowym wzorze umowy. Jednocześnie podkreślił, iż zaskarżone postanowienie ma na celu ochronę uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także podwykonawców. „Konieczność jego wprowadzenia wynika z rozpowszechnionej praktyki ustanawiania przez generalnych wykonawców robót budowlanych zabezpieczenia poprzez zatrzymywanie lub potrącanie kwot z wynagrodzenia należnego podwykonawcom. Utrudnia to lub wręcz uniemożliwia pełną weryfikację rozliczeń generalnego wykonawcy z podwykonawcami. Przede wszystkim jednak stwarza dla Zamawiającego realne ryzyko odpowiedzialności (…) za zatrzymane (…) części wynagrodzenia podwykonawców.” Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że zakaz potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy ogranicza udziału MŚP w realizacji zamówienia, wskazał, że przeciwnie, wzmacnia ich pozycję ekonomiczną, zapewniając m.in. rzeczywistą i terminową wypłatę pełnego wynagrodzenia. Podkreślił również, że zgodnie z Wytycznymi, podstawowym warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest jego rzeczywiste poniesienie, zaś mechanizm potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy prowadzi do powstania sytuacji, w której Zamawiający wypłaca pełne wynagrodzenie wykonawcy, zaś podwykonawca nie otrzymuje pełnej zapłaty, a następnie – w razie sporu lub realizacji odpowiedzialności solidarnej, Zamawiający może zostać zobowiązany do zapłaty tej samej kwoty bezpośrednio podwykonawcy. Odnosząc się do zarzutu z pkt 6 Załącznika, Zamawiający zauważył, że zakwestionowane postanowienie odnosi się do sytuacji zmiany umowy, którą można wprowadzić tylko w drodze konsensusu, co wyklucza samodzielne ograniczenie przez Zamawiającego zakresu zamówienia. Jednocześnie podkreślił, że zawiera ono jednoznaczne i precyzyjne określenie rodzaju i zakresu zmian oraz warunków ich wprowadzania, dlatego też brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. „Należy też odnotować, iż możliwość zmiany umowy na podstawie §14 ust. 1 pkt. 1.6 może leżeć również w interesie samego wykonawcy – w sytuacji zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności, gdy z przyczyn obiektywnych wykonanie zamówienia w pełnym zakresie byłoby niemożliwe. Stąd też trudno zrozumieć, w jaki też sposób przedmiotowe postanowienie miałoby naruszać interes wykonawcy.” Co do zarzutu z pkt 7 Załącznika nr 1, podkreślił, że po pierwsze, przewidziana możliwość zawieszenia robót – stanowiąca przesłankę zmiany terminu realizacji umowy – uzależniona jest od zaistnienia jednej z okoliczności obiektywnych, o charakterze zewnętrznym, na których zaistnienie Zamawiający nie ma wpływu, co w tym wypadku może powodować, że możliwość przedłużenia terminu realizacji umowy pozostaje w interesie obu stron umowy. Co do podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, że skoro Projekt umowy przewiduje możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie wystąpienia określonych okoliczności (§ 14 ust. 2), to konsekwentnie powinien również przewidywać automatyczne prawo wykonawcy do zwrotu kosztów przestoju, jeżeli wstrzymanie robót nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, Zamawiający podniósł, że w prawie zobowiązań przedłużenie terminu wykonania nie jest równoznaczne z powstaniem roszczenia odszkodowawczego ani kompensacyjnego, lecz jedynie wyłączeniem winy i tym samym odpowiedzialności odszkodowawczej oraz zniesieniem sankcji za opóźnienie itp. Nadto, powołał się na doktrynę i wskazał, że konsekwentnie podkreśla się, że ryzyko kosztów ogólnych, zaplecza, personelu i sprzętu należy do ryzyka prowadzenia przedsiębiorstwa, chyba że strony wyraźnie postanowią inaczej. Wskazał, że rozdzielenie ryzyka czasowego i kosztowego jest konsekwentne, spójne i odpowiada klasycznemu podziałowi ryzyk w kontraktach budowlanych, gdzie Zamawiający bierze na siebie ryzyko terminowe i formalne, a wykonawca zachowuje ryzyko organizacyjne i ekonomiczne prowadzenia działalności. Odnosząc się do zaskarżonego brzmienia § 14 ust. 4 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że należy je traktować jako klauzulę notyfikacyjną, której celem jest: a) zapewnienie Zamawiającemu bieżącej wiedzy o okolicznościach wpływających na realizację umowy, b) umożliwienie weryfikacji przesłanek zmiany umowy „in statu nascendi”, c) ochrona interesu publicznego poprzez kontrolę legalności i kwalifikowalności ewentualnych zmian (PZP, fundusze UE). Z kolei zarzut dot. pkt 8 Załącznika nr 1, podnoszący niezgodność § 14a ust. 6 Projektu umowy z przepisami PZP i Kodeksu cywilnego, stał się bezprzedmiotowy, gdyż jak wskazał Zamawiający, został on zmodyfikowany zgodnie z żądaniem Odwołującego. Co do zarzutu z pkt 9 i przewidzianej tam kary umownej, Zamawiający podniósł, że § 15 ust. 2 nie wprowadza niedopuszczalnej kumulacji, gdyż wyraźnie wyłącza możliwość kumulowania kary za odstąpienie z karą z § 15 ust. 1 pkt 1 (zwłoka), a więc z karą za nienależyte wykonanie tego samego zobowiązania; dopuszcza natomiast dochodzenie innych kar naliczonych przed odstąpieniem, które dotyczą odrębnych obowiązków umownych (np. BHP, organizacja budowy, obowiązki dokumentacyjne), odnoszą się do innych zdarzeń naruszeniowych, powstały w czasie, gdy zobowiązanie było jeszcze wykonywane, a nie już niewykonane. Takie rozwiązanie, jest zdaniem Zamawiającego w pełni zgodne z poglądem, że: odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania „pochłania” odpowiedzialność za wcześniejsze nienależyte wykonanie wyłącznie w zakresie tego samego świadczenia głównego, nie eliminuje odpowiedzialności za samodzielne, autonomiczne naruszenia innych obowiązków kontraktowych. Dodał, że maksymalny limit 35% łącznego wynagrodzenia brutto zapobiega niekontrolowanemu narastaniu sankcji, oraz wprowadza górną granicę odpowiedzialności sankcyjnej, co jest rozwiązaniem korzystnym dla wykonawcy, a nie dla Zamawiającego. Nie złożył rachunków kosztowych. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Nie zajął własnego stanowiska. Na posiedzeniu, dnia 9 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że po dniu wniesienia odwołania dokonał zmian SW Z w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej zmiany z dnia 28 stycznia 2026 r. w zakresie dotyczącym Rozdziału 4 ust. 1 SW Z (nowe brzmienie): „1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 13 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 04.06.2027 r.”. Odwołujący oświadczył z kolei, że cofa zarzuty odwołania z pkt 2 petitum odwołania, wskazane w pkt 2, pkt 8 oraz pkt 9 Załącznika nr 1, w zakresie w jakim postępowanie nie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 PZP oraz zarzuty z pkt 6 i 7 Załącznika nr 1. Ponadto, wskazał, że w zw. z dokonanymi zmianami nadal aktualny pozostaje zarzut nr 1 odwołania w zakresie dotyczącym określenia daty dziennej oraz zarzut nr 2 pkt 1 Załącznika nr 1. KIO 5721/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TRAKCJA S.A. w Warszawie, wobec treści dokumentacji zamówienia, tj.: 1)postanowienia Rozdziału 4 ust. 1 SW Z, regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną; 2)następujących postanowień Projektu umowy: a.§ 2 ust. 1, tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną; b.§ 15 ust. 1 pkt 2, tj. postanowienia regulującego karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 29 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego – Projektu umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jak również w wyznaczeniu tego terminu na poziomie nierealnym, obiektywnie utrudniającym lub uniemożliwiającym terminowe wykonania zamówienia, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi znaczne ryzyko wykonawców, niemożliwe do rzeczywistego skwantyfikowania i skalkulowania w cenie oferty (mogące skutkować tym, że realizacja zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy będzie nieopłacalna); 2.art. 3531 Kodeksu cywilnego, jak i art. 483 Kodeksu cywilnego w zw. z 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 2 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (Projektu umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do Projektu umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami PZP, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a)§ 2 ust. 1 Projektu umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej (co zostało również określone w treści Rozdziału 4 ust. 1 SWZ); b)§ 15 ust. 1 pkt 2) Projektu umowy, poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania, co prowadzi do obciążenia wykonawcy sankcją finansową za okoliczności pozostające poza jego kontrolą oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej; a w konsekwencji: c)art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany lub wykreślenia postanowień SWZ i Projektu umowy w następujący sposób: 1)w odniesieniu do postanowienia Rozdziału 4 ust. 1 SW Z poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy,” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy.” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.”, 2)w odniesieniu do § 2 ust. 1 Projektu umowy, poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” 3)w odniesieniu do § 15 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy, poprzez wykreślenie w całości. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Na rozprawie dnia 9 lutego 2026 r. złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Jak podniósł na wstępie uzasadnienia odwołania, w ocenie Odwołującego, brzmienie szeregu postanowień dokumentacji postępowania nie odpowiada zasadom, jakie ustawa nakłada na zamawiających na etapie kształtowania przez nich brzmienia SW Z oraz projektowanych warunków umownych. Przede wszystkim, wykonawca TRAKCJA S.A. zakwestionował postanowienia kształtujące termin realizacji inwestycji oraz termin uzyskania decyzji ZRID, jak również związane z nim postanowienie przewidujące karę umowną za zwłokę. Podkreślił, że aktualne brzmienie tych postanowień kształtuje warunki zamówienia w sposób uniemożliwiający wykonawcom dokonanie rzetelnej oceny rzeczywistych ryzyk związanych ze znacznym skróceniem faktycznego czasu na realizację przedmiotu zamówienia (w wyniku określenia terminu realizacji umowy sztywną datą dzienną), a także ryzyk związanych z uzyskaniem decyzji ZRID, której termin został również oznaczony datą dzienną. Wg Odwołującego problemem jest nie tylko ustalenie sztywnego terminu poprzez wyznaczenie daty dziennej, lecz również fakt, że terminy te zostały wyznaczone na poziomie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz czasu trwania postępowania administracyjnego związanego z wydaniem decyzji ZRID. Powołał się na zasadę swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego), która ma zastosowanie do umów o zamówienie publiczne i nie może być nadużywana, jak w przypadku kwestionowanych postanowień. Powołał się na orzecznictwo Sądu Okręgowego oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do konkretnych zarzutów, Odwołujący wskazał po pierwsze, że kwestionuje postanowienia Rozdziału IV ust. 1 SW Z oraz postanowienie § 2 ust. 1 Projektu umowy, w ramach których termin realizacji przedmiotu umowy, jak też termin uzyskania decyzji ZRID został określony datą dzienną. W ocenie Odwołującego, ustalenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia za pomocą konkretnej daty dziennej/kalendarzowej rodzi istotne ryzyka dla wykonawcy w postaci m.in. ryzyka jego niedochowania, jednak z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy. Wykonawca TRAKCJA S.A. wyjaśnił, że: „Określenie terminu wykonania przedmiotu umowy datą dzienną sprawia, że wykonawcy nie są w stanie podczas kalkulacji oferty ustalić, jaki termin faktycznie będzie ich wiązał, wobec czego nie są w stanie precyzyjnie określić i skalkulować ryzyk wynikających z realizacji zamówienia. Termin określony datą dzienną ulega faktycznemu skróceniu w przypadku wydłużenia procedury przetargowej poza wskazany w SW Z termin związania ofertą. Odwołujący podkreśla przy tym, że często postępowania przetargowe nie kończą się podpisaniem umowy w określonym w SW Z terminie związania ofertą, lecz ulegają, z różnych przyczyn, wydłużeniu, co faktycznie skraca termin realizacji zamówienia lub jego części, jeśli został określony datą dzienną.” W efekcie, jak wynika z odwołania, Termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest więc zdarzeniem przyszłym i niepewnym - wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy, co powoduje że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na wykonanie przedmiotu zamówienia (w wyniku wydłużającego się postępowania przetargowego i momentu podpisania umowy z wykonawcą, termin ten może się skrócić nawet o kilka miesięcy. Odwołujący zakwestionował zaistnienie w tym wypadku obiektywnej przyczyny po stronie Zamawiającego uzasadniającej określenie daty dziennej terminu realizacji zamówienia w postaci terminów wynikających z umowy o dofinansowanie, bowiem przewidywał przedmiotową inwestycję już w 2014 roku, co prowadzi do jednoznacznego wniosku, że już wtedy Zamawiający dysponował (lub miał dysponować na podstawie wspomnianej umowy o dofinansowanie) środkami na jej realizację; przedmiot niniejszego postępowania został bowiem ujęty w „Planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024”, zgodnie z którym niniejsze postępowanie miało zostać wszczęte już w III kwartale 2024 r., a w istocie doszło do opóźnienia we wszczęciu postępowania. Wobec tego, w ocenie Odwołującego, to nie terminy wynikające z dofinansowania, lecz opóźnienie Zamawiającego w przygotowaniu i ogłoszeniu postępowania spowodowały skrócenie czasu dostępnego na realizację inwestycji. Przedstawił, opracowany przez projektanta, kalendarz zakładający wariant optymistyczny, którym samo uzyskanie decyzji ZRID będzie możliwe najwcześniej w dniu 1 czerwca 2027 r., bowiem prace projektowe do uzyskania decyzji ZRID to 13 miesięcy, zatem realny termin na wykonanie całości zamówienia to min. 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Porównał również inne zamówienia tramwajowe i uznał, że przyjęcie okresu 23 miesięcy jest wartością odpowiednią, a jednocześnie absolutnym minimum. W efekcie, Odwołujący podniósł, że przy utrzymaniu przez Zamawiającego sztywnego, dziennego określenia terminu realizacji umowy, oczywiste jest, że faktyczny czas pozostający do dyspozycji wykonawcy będzie jeszcze krótszy niż ten wynikający z dokumentacji postępowania. Przechodząc do uzasadnienia zarzutu dotyczącego kary umownej zawartej z § 15 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy, Odwołujący wniósł o wykreślenie tego postanowienia w całości. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie przewidział karę umowną za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID, liczoną od sztywno oznaczonej daty dziennej. Tym samym Zamawiający powiązał sankcję finansową z terminem, który jak wykazano powyżej jest niemożliwy do dochowania, a ponadto w przeważającej mierze niezależny od działań wykonawcy, co świadczy o tym, że Zamawiający przerzucił ciężar ryzyka na wykonawcę, związany z niepewnością co do faktycznego momentu rozpoczęcia realizacji zobowiązań umownych. W konsekwencji, według Odwołującego, wykonawca, kalkulując ofertę, nie jest w stanie ustalić, jakim rzeczywistym okresem będzie dysponował na przeprowadzenie procedury uzyskania decyzji ZRID. Podkreślił, że każde wydłużenie postępowania – w tym wynikające z czynności przewidzianych przepisami PZP – powoduje skrócenie faktycznego czasu dostępnego na realizację tego obowiązku, co prowadzi do rażącego zachwiania równowagi kontraktowej stron i narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż wykonawca, nie mogąc skalkulować rzeczywistego ryzyka kontraktowego – zmuszony jest albo zawyżyć cenę oferty, albo zrezygnować z udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 26 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części dotyczącej postanowienia Rozdziału 4 SW Z, tj. pkt I.1(a) odwołania i zarzutu z pkt II.1 odwołania oraz postanowienia § 2 ust. 1 Projektu umowy, tj. pkt I.2(a) odwołania i zarzutu z pkt II.2(a) odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w tej części i o oddalenie odwołania w pozostałej części i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Na wstępie wskazał, że po wniesieniu odwołania, w dniu 22 stycznia 2026 r. dokonał modyfikacji postanowień SW Z, które zostały opublikowane w dniu 23 stycznia 2026 r., zaś dalsza zmiana została przyjęta w dniu 26 stycznia 2026 r. Obejmują one m.in. część kwestionowanych przez Odwołującego postanowień w postaci § 2 ust.1 wzoru umowy oraz rozdziału 4 SW Z, stąd wniosek o umorzenie postępowania w tym zakresie jest zasadny. Odnosząc się zaś merytorycznie do zarzutów wskazał, że po pierwsze, Zamawiający zmienił treść zaskarżonego postanowienia § 2 ust 1 Projektu umowy modyfikując termin realizacji przedmiotu umowy w następujący sposób: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30 listopada 2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2026 r. Analogicznej zmiany dokonał w Rozdziale 4 SW Z. Po drugie, wskazał, że zarzuty są bezzasadne, bowiem opierają się na błędnym założeniu, iż Zamawiający posiada pełną swobodę w kształtowaniu terminów realizacji zamówienia, analogiczną do tej, jaka występuje w obrocie prywatnym. Tymczasem, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, swoboda działania Zamawiającego ograniczona jest faktem realizowania przez niego umów o dofinansowanie zawartych w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS). W zakresie dotyczącym określenia terminu końcowego realizacji, jak też uzyskania decyzji ZRID, argumentacja odpowiedzi na odwołanie jest zbieżna z argumentacją w sprawie KIO 5719/25. Ponadto, Zamawiający odniósł się do poczynionych przez Odwołującego wyliczeń na wskaźniku „mtp/miesiąc”, który zdaniem Zamawiającego jest dowolnie przyjęty. „Jeżeli przyjąć bowiem, że wskaźnik ten ma stanowić iloraz długości torowiska i ilości miesięcy realizacji inwestycji, to Tabela zdaje się zawierać błędy arytmetyczne. Szczególnie widoczne jest to przypadku pozycji nr 1. Trudno bowiem zaakceptować, by wynikiem działania: 1665,03: 20 było 83, 25.” Podkreślił również, że poza przedstawieniem ww. wskaźnika i tabeli z pkt 30, Odwołujący w zasadzie nie przedstawił innych okoliczności, nie wspominając o dowodach, na poparcie swojej tezy o obiektywnej niemożliwości zrealizowania inwestycji w założonym terminie. W kwestii zakwestionowanej przez Odwołującego kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt. 2 Projektu umowy, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż kara ta została przewidziana na wypadek zwłoki wykonawcy w realizacji umowy, co w sposób oczywisty oznacza, iż wykonawca nie będzie odpowiadał w sytuacji, gdy ewentualne opóźnienie wykonania umowy nastąpi z przyczyn od niego niezależnych. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Nie zajął stanowiska na piśmie, ani ustnie. Na posiedzeniu, dnia 9 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że po dniu wniesienia odwołania dokonał zmian SW Z w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej zmiany z dnia 28 stycznia 2026 r. w zakresie dotyczącym Rozdziału 4 ust. 1 SW Z (nowe brzmienie): „1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 13 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 04.06.2027 r.”. Odwołujący oświadczył z kolei, że w dokonana modyfikacja nie zmienia jego stanowiska i podtrzymuje odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W sprawie KIO 5719/25, odwołanie wniósł Polski Związek Pracodawców Budownictwa, który jest organizacją wpisaną na prowadzoną przez listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. Stosownie zaś do art. 505 ust. 2 PZP, wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w PZP. Warto przy tym zaznaczyć, iż organizacje te nie muszą spełnić przesłanek, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP, co oznacza, że ich uprawnienie do wniesienia odwołania wobec dokumentów zamówienia jest niezależne od tego, czy mają lub miały interes w uzyskaniu zamówienia oraz czy poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z kolei, w odniesieniu do drugiego Odwołującego, w sprawie KIO 5721/25, zastosowanie znajduje przepis art. 505 ust. 1 PZP, tzn. że w tym wypadku, Izba weryfikuje ww. przesłanki. W tym kontekście Izba stwierdziła, że Odwołujący TRAKCJA S.A. posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku budowlanym i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, niemniej wskazane w odwołaniu naruszenia mogą skutkować poniesieniem przez Odwołującego realnej i faktycznej szkody w postaci uniemożliwieniu mu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. W świetle powyższego, spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego, w zakresie obu odwołań, skuteczne przystąpienie po stronie Odwołującego, zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. Postępowanie w sprawie KIO 5719/25 zostało umorzone w części co do zarzutów opisanych pkt 2 petitum odwołania częściowo, tj. co do, wskazanych w tabeli zamieszczonej w Załączniku nr 1 do odwołania, następujących pkt: pkt 2 (§ 4 ust. 7 zd. drugie, ust. 8, ust. 10, ust. 16, ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznik nr 7 do Umowy), pkt 6 (§ 14 ust.1 pkt 1.6 Projektu umowy), 7 (§ 14 ust. 2 pkt 2.2. i ust. 4 Projektu umowy), pkt 8 (§ 14a ust. 6 Projektu umowy) oraz pkt 9 (§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy) – w oparciu o dwie różne podstawy umorzenia postępowania. Ww. zarzuty z pkt 2, tj. § 4 ust. 10, ust. 20 oraz Załącznik nr 7 do Umowy, z pkt 8, tj. § 14a ust. 6, z pkt 9, tj. § 15 ust. 2 Projektu umowy nie zostały merytorycznie rozpoznane przez Izbę, zaś postępowanie w tym zakresie podlegało umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP, z uwagi na stwierdzenie przez Izbę, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający, po wniesieniu odwołania zmodyfikował bowiem zaskarżone w tym zakresie postanowienia Projektu umowy, co spowodowało odpadnięcie w sprawie tzw. substratu zaskarżenia, skoro kwestionowane brzmienie Projektu umowy zostało przez Zamawiającego usunięte. Odwołujący nie kwestionował również, że wprowadzone w ten sposób przez Zamawiającego zmiany do Projektu umowy nie tylko zasadniczo zmieniają treść kwestionowanych postanowień, ale w dodatku czynią to w kierunku zgodnym z żądaniami Odwołującego. Odwołujący, w pozostałej części cofnął zarzuty, toteż postępowanie podlegało w tym zakresie umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP. Zgodnie bowiem z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania w obu sprawach, zgodnie z wnioskiem Zamawiającego, w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP, w części dotyczącej zmodyfikowanych § 2 ust. 1 Projektu umowy oraz Rozdziału 4 ust. 1 SWZ, bowiem sam fakt jakiejkolwiek ingerencji w kwestionowane postanowienia nie zawsze świadczy o utracie substratu zaskarżenia. Izba uznała, że w ww. zakresie, zmiana nie usunęła wątpliwości, na które wskazywali Odwołujący, skoro pomimo wydłużenia terminów i dodatkowego wskazania terminów w miesiącach liczonych od dnia podpisania Umowy, opierają się one w dalszym ciągu na wskazaniu daty dziennej. Przedmiotem zamówienia, wg Opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Rozdziale 3 SW Z, jest zaprojektowanie i wykonanie robót wg opracowanego programu funkcjonalno-użytkowego dotyczącego modernizacji sieci tramwajowej na terenie miasta Łodzi: Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego do pętli Kurczaki. Podstawowym celem jest usprawnienie systemu miejskiej komunikacji zbiorowej poprzez wykonanie przebudowy torowiska o długości około 3,7 km toru pojedynczego wraz z niezbędną infrastrukturą drogową w ciągu ulicy Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego (bez skrzyżowania) do pętli Kurczaki wraz z pętlą. Inwestycja będzie realizowana w trybie zaprojektuj i wybuduj. W ramach realizacji umowy Wykonawca wykona dokumentację projektową, a następnie na jej podstawie wykona roboty budowlane polegające na przebudowie sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego do pętli Kurczaki, a także będzie świadczył usługę nadzoru autorskiego nad realizacją ww. zakresu inwestycji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 9 do SW Z, zaś postanowienia projektu umowy zostały zawarte w Załączniku nr 10 do SWZ. W Rozdziale 2 pkt 8 SW Z, Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że projekt „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi” jest współfinansowany ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03 Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.020043/24- 00. W Rozdziale 4, Zamawiający określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRiD do dnia 31.12.2026 r.” Zamawiający uzasadnił jednocześnie sposób określenia terminu realizacji, w następujący sposób: „Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r. (…) Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” W Załączniku nr 10, Zamawiający zawarł Projekt umowy. Poniżej wskazane zostaną sporne postanowienia, zaskarżone odwołaniami: 1.§ 2 ust. 1 Projektu umowy: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.11.2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” 2.§ 4 Projektu umowy ust. 8: „Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z dostarczonym protokołem odbioru odpowiednio dla danego etapu płatności oraz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie faktur lub rachunków, na podstawie których zapłata tego wynagrodzenia została dokonana oraz oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu całości wymagalnego wynagrodzenia zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca winien złożyć oświadczenie o braku wymagalnych i wszelkich należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych zgodnie z Załącznikiem nr 7. Do Protokołu Odbioru odpowiednio dla danego etapu płatności Wykonawca każdorazowo dołącza odrębne, tabelaryczne zestawienie kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027, dokumentem Załącznik nr 4 do Regulaminu wyboru projektów w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027 Priorytet FENX.03 Transport miejski Działanie FENX.03.01 Transport miejski POSTĘPOWANIE NR FENX.03.01-IP.02-001/24 - SZCZEGÓŁOW E WARUNKI KWALIFIKOWALNOŚCI oraz Umową o dofinansowanie. W zestawieniu tym Wykonawca wskazuje także numer pozwolenia/ń na budowę na podstawie których poniesiono wydatki objęte Protokołem.”; ust. 10: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia (częściowe płatności) i wszelkich należności (końcowa płatność) przysługujących podwykonawcy w części odpowiadającej nieuregulowanej należności. W takiej sytuacji Wykonawcy nie będą przysługiwały żadne roszczenia, a w szczególności roszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie, odszkodowanie lub prawo odstąpienia od umowy. Zamawiający będzie uprawniony do dokonania zapłaty kwot należnych podwykonawcom bezpośrednio na rzecz poszczególnych podwykonawców, a dokonana płatność pomniejszy zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy.”; ust. 16 W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy, jej zapłata zostanie wstrzymana do czasu otrzymania przez Zamawiającego faktury korygującej.”; 3.§ 10 ust. 1 Projektu umowy: „ŁI przekaże Wykonawcy protokolarnie teren budowy lub jego część w terminie do 10 dni od daty podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej, wraz z uzyskanym pozwoleniem na budowę/ zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych/ decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych (ZRID), o których mowa w §6 ust. 2. Wykonawca zobowiązany jest przekazać ŁI dokumenty wymagane art. 41 ustawy Prawo budowlane z zastrzeżeniem zapisów ujętych w § 9 ust. 3 pkt 52.”; 4.§ 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: a) termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej,”; 5.§ 11 ust. 3 lit. e Projektu umowy: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: (…) e) W przypadku umów z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą Zamawiający/ ŁI/Inżynier Kontraktu nie wyraża zgody na postanowienia umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami przewidujące możliwość wniesienia lub ustanowienie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę na rzecz Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci kaucji gwarancyjnej, której zapłata nastąpi poprzez zatrzymanie lub potrącenie kwot zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bądź w innej formie skutkującej brakiem zapłaty lub całości wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,”; 6.§ 14 ust. 1 pkt 1.6 Projektu umowy: „Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość zmiany istotnych postanowień zawartej umowy w szczególności w następujących przypadkach: (...) 1.6 Strony przewidują możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy (jednak nie więcej niż o 50% łącznego wynagrodzenia określonego w §4 ust. 1 w przypadku: a) niewykonania części prac przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, b) rezygnacji z części prac przez Zamawiającego/ŁI jeżeli brak rezygnacji spowodowałby szkodę po stronie Zamawiającego/ŁI lub rezygnacja wynikałaby z braku lub zmiany decyzji administracyjnych lub rezygnacja wynikałaby ze stanu faktycznego w terenie uniemożliwiającego prowadzenie robót, a rezygnacja taka będzie zasadna z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy lub uzasadnionego interesu Zamawiającego/Ł, c) brak możliwości uzyskania zgody od właściwych instytucji, urzędów, Zarządcy drogi lub dysponentów terenem na prowadzenie robót. Wówczas Strony dokonają zmiany wynagrodzenia umownego poprzez obniżenie jego wysokości (na podstawie §9 ust. 3 pkt 61) o wartość prac niewykonanych lub objętych rezygnacją pod warunkiem pisemnego powiadomienia Zamawiającego/ŁI i pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności przez Zamawiającego/ŁI.”; 7.§ 14 ust. 2 pkt 2.2 Projektu umowy: „Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia m.in. w przypadku: (…) 2.2. zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI z powodu wystąpienia następujących okoliczności: 2.2.1. nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, 2.2.2. nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia,”; 8.§ 14a ust. 6 Projektu umowy: „Pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi, gdy spełnione zostaną jednocześnie następujące przesłanki: a) minimalny poziom zmiany wskaźników waloryzacji o których mowa w ust. 3 uprawniający do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy będzie równy lub wyższy niż 1,04 lub równy lub niższy niż 0,96 w odniesieniu do wskaźnika ogłoszonego dla miesiąca i roku, z dnia zawarcia Umowy/otwarcia ofert. b) po przekazaniu przez Wykonawcę kompletnej dokumentacji projektowej, o której mowa w §7 ust. 11,”; 9.§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach): (…) 4) za odstąpienie w części lub całości od umowy lub rozwiązanie umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1”; ust. 2: „Kary umowne, do których naliczenia na podstawie Umowy uprawniony jest Zamawiający, podlegają sumowaniu. W takim przypadku maksymalna łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie: - ust. 1 pkt 1) – 3) oraz 5) do 28) nie może przekroczyć 20% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1, W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części).” Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym wskutek dopuszczenia dowodów: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2026 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz pytaniami do SWZ, -wniosek do Centrum Unijnych Projektów Transportowych o przeprowadzenie kontroli ex-ante z dnia 18 lutego 2026 r. z odpowiedzią od Centrum zawierającą informację o odstąpieniu od przeprowadzenia kontroli, -protokół postępowania; 2)dokumenty złożone przez Zamawiającego, na fakty powołane przez pełnomocnika: -harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych – Załącznik nr 9 do umowy o dofinansowanie, -pismo z 22 stycznia 2026 r. dotyczące wniosku Zamawiającego o zgodę na zmiany harmonogramu uzyskiwania decyzji administracyjnych do umowy dofinansowanie wraz z projektem zmiany Załącznika nr 9 do Umowy o dofinansowanie; -wyrok Sądu Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi z 18 października 2023 r. (sygn. akt XI GC 456/23; -wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 listopada 2024 r. (sygn. akt XIII Ga 146/24) z uzasadnieniem, -harmonogram dla inwestycji pn. „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi”, -załącznik do projektu zmiany Załącznika nr 9 do Umowy o dofinansowanie nr FENX.03.01.-IP.02-0043/24-00; 3)dokumenty złożone przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5719/25, na fakty wskazane przez stronę, tj. -wyciąg z Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027 r., -wyciąg z SWZ (projektowanych postanowień umowy) dla postępowania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej DW 485 na odcinku Bychlew-Jadwinin”, -wyciąg z SW Z (Szczegółowe Warunki Kontraktu) dla postępowania pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne, odcinek realizacyjny nr 2: węzeł „Łopiennik” (bez węzła) – węzeł „Krasnystaw Północ”; 4)dokument złożony przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5721/25, na fakty wskazane przez stronę, tj. plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Izba oddaliła oba odwołania jako bezzasadne, z następujących względów. W przypadku tożsamych zarzutów, dotyczących określenia terminu realizacji przedmiotu umowy datą dzienną, w tym obowiązku wydania decyzji ZRID, tj. zarzutów nr 1 i nr 2 pkt 1 Tabeli nr 1 odwołania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa oraz zarzutów nr II.1 i II.2(a) odwołania wykonawcy TRAKCJA S.A. – Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, który przede wszystkim wykazał, że w przedmiotowej sytuacji zachodzi przypadek, w którym dopuszczalne jest ustalenie terminu zakończenia robót budowlanych w postaci konkretnej daty, a nie w miesiącach czy latach. Zgodnie z przepisem art. 436 pkt 1 PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający wskazał, że taką obiektywną uzasadnioną przyczyną jest fakt finansowania realizacji zamówienia w oparciu o umowy o dofinansowanie zawarte w ramach Funduszy Europejskich na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS), z których – z wskazanych przez niego postanowień – wynika obowiązek zrealizowania pełnego zakresu rzeczowego przed upływem konkretnej daty, z zagrożeniem utraty kwalifikowalności wydatków. Stąd, Zamawiający dostosował postanowienia Projektu umowy, w zakresie terminów do terminów wynikających z umowy o dofinansowanie, które również są określone datą dzienną. Zauważyć należy, że umowy przewidują nie tylko konkretną datę kwalifikowalności wydatków, ale również harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych. O fakcie współfinansowania projektu ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03 Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski, w związku z zawartą umową o dofinansowanie, Zamawiający poinformował wykonawców w Rozdziale 2 ust. 8 SW Z. Ponadto, Zamawiający w Rozdziale 4 ust. 3 SW Z, wyprzedzająco poinformował wykonawców o powodach takiego określenia terminu realizacji projektu, w związku z zobowiązaniem Zamawiającego, wynikającym z umowy o dofinansowanie, polegającym na zapewnieniu zakończenia realizacji i poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych oraz osiągnięcia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu – do dnia 31 grudnia 2028 r. Z tych względów, niewątpliwie, zaistniały obiektywne, bo niezależne od Zamawiającego, oraz uzasadnione, czyli rzeczywiście wskazujące na konieczność limitowania terminów datą dzienną – przyczyny. Powyższe dotyczy również określenia datą dzienną terminu wydania decyzji ZRID, skoro przepis art. 436 pkt 1 PZP odnosi się nie tylko do ustalenia terminu zakończenia robót budowlanych, ale również ich części. Uzyskanie decyzji ZRID należy, w świetle opisu przedmiotu zamówienia, uznać za jeden z etapów (części) realizacji zamówienia na roboty budowlane. Ponadto, odwołania, w zakresie ww. zarzutów, podlegały oddaleniu również z tych względów, że kwestionując wyznaczony, ustalonymi przez Zamawiającego terminami końcowymi, czas dla wykonawców na realizację zadań, Odwołujący nie udowodnili, że terminy te, jak podnosili, są nierealne, obiektywnie niemożliwe do dotrzymania i nieadekwatne do zakresu oraz złożoności zamówienia – nie przedstawili bowiem ku temu żadnych dowodów. Za takie nie sposób uznać w niniejszych sprawach, przedstawionych przez obu Odwołujących, scenariuszy (modeli) przebiegu procesu uzyskania decyzji ZRID, bowiem jak słusznie zauważył Zamawiający, są to modele nieadekwatne, „typowe”, oderwane od konkretnego stanu faktycznego sprawy, a zatem nie mające wpływu na uznanie argumentacji Odwołujących za zasadne. Modele te nie uwzględniają, jak słusznie dostrzegł Zamawiający, stopnia przygotowania, zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji, a także w pełni możliwości równoległego prowadzenia prac przygotowawczych i projektowych. Izba uznała również za nieadekwatne, powołane przez Odwołującego w sprawie KIO 5719/25, przykłady inwestycji realizowanych przez GDDKiA oraz Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, przyjmując w całości argumentację Zamawiającego, który słusznie zauważył, że nie są one porównywalne do przedmiotowego zadania. Zupełnie niezrozumiały i nieadekwatny pozostaje również dowód w postaci Planu postępowań na 2024 r. i idący w ślad za nim argument wykonawcy TRAKCJA S.A., że Zamawiający przewidywał przedmiotową inwestycję już w 2024 roku (z odwołania wynika co prawda 2014 rok, ale jest to omyłka Odwołującego, o czym świadczy dalsza treść odwołania), a co za tym idzie, już wtedy Zamawiający dysponował lub miał dysponować na podstawie wspomnianej umowy o dofinansowanie środkami na jej realizację. Argument ten zupełnie nie wpływa na ocenę zaskarżonego postanowienia, skoro tyczy się momentu wszczęcia postępowania, a nie terminu zakończenia robót. Jakkolwiek, nawet gdyby przyjąć, że przy pomocy tego dowodu Odwołujący wykazał opóźnienie Zamawiającego w przygotowaniu i ogłoszeniu postępowania, to w dalszym ciągu – nieudowodniona pozostaje zasadnicza kwestia, nierealności ustalonych terminów. W ocenie Izby, ponadto, wskazywana przez Odwołującego w sprawie KIO 5719/25 okoliczność, że co do zasady umowy o dofinansowanie przewidują możliwość zmiany terminów rozliczania wydatków, nie uchyla zgodności kwestionowanego postanowienia z prawem, skoro nie ma w tym zakresie żadnej pewności, co do wyrażenia zgody na taką zmianę przez Instytucję Pośredniczącą (finansującą). W efekcie, Izba nie stwierdziła niezgodności przedmiotowych postanowień SW Z, w tym Projektu umowy, z art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP. Nie zostały naruszone w tym zakresie zasady wynikające z art. 16 PZP, tj. zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, skoro postanowienia te w równej mierze dotyczą wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zaś Odwołujący nie wykazali, by jednocześnie uniemożliwiały one lub ograniczały, w sposób obiektywny, możliwość złożenia oferty, któremukolwiek z nich lub wszystkim; zasada przejrzystości, skoro określone terminy są precyzyjne, zostały wyrażone w SW Z, jak też Zamawiający wyprzedzająco wyjaśnił w SW Z sposób ich określenia i przesłanki na to wpływające oraz zasada proporcjonalności, gdyż Odwołujący, sam będąc zobowiązany umową o dofinansowanie do zachowania określonych terminów, ustalił w sposób adekwatny stosowne terminy obowiązujące wykonawcę, zaś Odwołujący nie zdołali zakwestionować, że działanie Zamawiającego jest współmierne. Zaskarżone postanowienia nie są również niezgodne, jak to utrzymywał Odwołujący w sprawie KIO 5721/25 z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, że w przypadku zamówień publicznych, a w szczególności w przedmiotowej sprawie, ww. zasada swobody umów, realizowana w pełni na gruncie obrotu prywatnego, może doznawać ograniczeń. W istocie, w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, że ograniczenie swobody umów jest dopuszczalne, ze względu na właściwość (naturę) stosunku pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i przepisy ustawy PZP. Z natury przedmiotowego stosunku prawnego pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, wynikającego z umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne, które jest dofinansowane ze środków zewnętrznych, wynika konieczność uwzględnienia ustalonych datą dzienną terminów realizacji inwestycji i jej części, gdyż wypłata dofinansowania, która niewątpliwie jest istotna dla obu stron, jest uwarunkowana nałożonymi przez finansującego obowiązkami. W tym kontekście, nie sposób również uznać, że zaskarżone postanowienia SWZ powodują, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego (art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP). Pozycja wykonawcy nie jest z powodu zakwestionowanych postanowień SW Z pozycją podrzędną w stosunku do pozycji Zamawiającego, a równowaga stron jest zachowana, skoro pomimo określenia terminów realizacji robót i ich części datą dzienną, wykonawca nie może ponieść konsekwencji opóźnienia, w przypadku ich niedochowania, gdy nie odpowiada za jego okoliczności. Tym samym, np. w razie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i skrócenia się ww. terminów, wykonawca nie ponosi ryzyka odpowiedzialności. Z kolei, taką odpowiedzialność poniesie, gdy dopuści się zwłoki (art. 476 Kodeksu cywilnego). Określenie terminów datą dzienną nie zmienia zasad odpowiedzialności stron. Bynajmniej, Odwołujący nie wykazali, by Zamawiający uprzywilejował w ten sposób swoją pozycję. KIO 5719/25 -zarzut nr 2 pkt 3 Tabeli nr 1 Odwołujący zakwestionował postanowienie § 10 ust. 1 Projektu umowy, w części dotyczącej zwrotu „bez uwag”, jako sprzeczne w szczególności z art. 643 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Izba uznała, że zarzut ten jest bezzasadny, gdyż powołany przepis nie jest adekwatnym wzorcem kontroli. Podpisanie protokołu odbioru dokumentacji projektowej „bez uwag” nie jest w tym wypadku warunkiem odbioru końcowego robót, lecz jedynie warunkiem przekazania terenu budowy. Tym samym, postanowienie to nie narusza obowiązku inwestora odebrania dzieła wolnego od wad istotnych. Co również istotne, a co pomija Odwołujący to fakt, że wydanie terenu budowy zostało uzależnione od braku zgłoszenia „uwag”, tj. podpisania protokołu odbioru dokumentacji bez uwag, a nie od braku stwierdzenia wad, co – jak słusznie podniósł Zamawiający – czyni różnicę, gdyż wady mogą zostać stwierdzone również dopiero na późniejszym etapie realizacji robót. Zamawiający słusznie zaznaczył, że Umowa wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej „bez uwag” od odpowiedzialności wykonawcy za jej wady (§ 7 ust. 16 Projektu umowy). Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołujących, Zamawiający nie może blokować przekazania terenu budowy aż do osiągnięcia „idealnego” stanu dokumentacji (art. 431 PZP). Co więcej, bezzasadne blokowanie przez Zamawiającego zaakceptowania dokumentacji nie może obciążać wykonawcy. Wszak, ww. postanowienie nie odwraca zasad odpowiedzialności za dochowanie terminu inwestycji. Izba nie stwierdziła również, by postanowienie to stanowiło klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 3 PZP, z powodu przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jak już wskazano wyżej, postanowienie to nie przenosi odpowiedzialności zamawiającego na wykonawcę, w sytuacji, w której za okoliczności odpowiada wyłącznie zamawiający. Postanowienie to wiąże ewentualne nieprzekazanie terenu budowy, w momencie przekazania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, ze stwierdzeniem pewnych nieprawidłowości w tej dokumentacji, za które odpowiada wykonawca. Z tych względów, zarzut dotyczący naruszenia art. 433 pkt 3 PZP jest wręcz niezrozumiały. Izba uznała również, że zwrot „bez uwag” jest co prawda nieostry, lecz jako taki nie narusza przepisów, w tym zasad wynikających z art. 16 PZP, gdyż jest adekwatny do sytuacji określonej w Umowie. W szczególności, należy zwrócić uwagę na brzmienie § 6 ust. 1 Projektu umowy, zgodnie z którym, wykonawca zobowiązuje się do wykonania umowy z należytą starannością, zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, normami, stosownymi aktami prawnymi i normami prawa krajowego oraz wspólnotowego, w szczególności z uwzględnieniem zasad uniwersalnego projektowania lub racjonalnych usprawnień, nadto zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi realizacji zasad równościowych w ramach funduszy unijnych na lata 2021-2027, w szczególności dokumentem Standardy dostępności dla polityki spójności 20212027 stanowiącym załącznik do ww. Wytycznych, z uwzględnieniem wymogów Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Skoro, Umowa – jak wynika ze wskazanych postanowień – precyzyjnie określa obowiązki wykonawcy związane z przygotowaniem, opracowaniem i przekazaniem dokumentacji projektowej (§ 6 i §7 Projektu umowy), to zwrot „bez uwag” nie oznacza nic innego, jak „bez nieprawidłowości wynikających z niezastosowania się do postanowień Umowy”. Odwołujący nie wskazał na możliwość doprecyzowania tego zwrotu (właściwe jego brzmienie), lecz domagał się jego wykreślenia, co modyfikowałoby szereg praw i obowiązków Zamawiającego i wykonawcy za nim podążających. Izba nie zgodziła się również z argumentem Odwołania, iż klauzula „bez uwag”, jako warunek obowiązku inwestora przekazania terenu budowy jest sprzeczna z naturą zobowiązania (art. 3531 w zw. z art. 643 i art. 647 Kodeksu cywilnego) i przez to nieważna (art. 58 Kodeksu cywilnego). Wszak, klauzula ta nie uchyla obowiązku inwestora, zaś jednoznaczne określenie obowiązków wykonawcy w zakresie wykonania dokumentacji projektowej nie może prowadzić do obejścia obowiązku wydania terenu budowy, w związku z uwarunkowaniem jego wydania od przekazania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, do której brak uwag. W szczególności, nie jest przekonujący argument, że zgłaszanie przez Zamawiającego dowolnych uwag lub jego opieszałość w dokonywaniu procedur akceptacyjnych będzie obarczać wykonawcę konsekwencjami w kontekście terminu realizacji robót. Odwołujący ponownie pomija, iż Projekt umowy nie odwraca, ani nie modyfikuje ogólnych zasad odpowiedzialności kontraktowej – na zasadzie winy. -zarzut nr 2 pkt 4 Tabeli nr 1 Zarzut ten obejmuje brzmienie § 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy i zarzuca niezgodność tego postanowienia z art. 464 ust. 3 PZP, art. 16 pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 464 ust. 2 PZP (a nie ust. 3, jak omyłkowo wskazano w odwołaniu), termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Niewątpliwie, przepis ten zakreśla granice terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób semi-imperatywny, odnosząc się do jego maksymalnego czasu trwania. W ten sposób, chroni podwykonawców i dalszych podwykonawców, przed nadmiernym odwlekaniem momentu zapłaty wynagrodzenia na ich rzecz. Przepis powyższe nie wskazuje, że termin ten „wynosi 30 dni”, lecz, że „nie może być dłuższy niż 30 dni”, a zatem może być krótszy. Toteż, ustalenie przez Zamawiającego, krótszego niż 30 dni terminu, tj. terminu 21-dniowego, nie nosi cech sprzeczności z przedmiotowym wzorcem kontroli. Wprost przeciwnie, takie postanowienie jest wprost dopuszczalne. Izba nie stwierdziła również sprzeczności kwestionowanego postanowienia z pozostałymi przepisami wskazanymi w zarzutach odwołania, w tym nieproporcjonalności tego postanowienia i uprzywilejowania w ten sposób pozycji Zamawiającego, nadużycia jego praw podmiotowych i sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, czy naturą stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący ww. zarzutów nie rozwinął. Skoro zaś, postanowienie to dotyczy wprost stosunku na linii wykonawca – podwykonawca (dalszy podwykonawca), to ww. zarzuty dotyczące pozycji Zamawiającego są nieadekwatne. Niemniej jednak, nawet gdyby przyjąć, że docelowo, Zamawiający pragnął w ten sposób chronić swój status, jako odpowiedzialnego za zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, w razie uchylenia się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę (podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, art. 465 ust. 1 PZP), to Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że umniejsza to prawom wykonawcy lub jest dla niego niekorzystne i w ten sposób prowadzi do zachwiania równowagi kontraktowej stron. W szczególności, Zamawiający słusznie zwrócił uwagę, że Projekt umowy przewiduje mechanizm zaliczki dla wykonawców. Odwołujący nie odniósł się do powyższego i co za tym idzie nie udowodnił zasadności tak postawionych zarzutów. -zarzut nr 2 pkt 5 Tabeli nr 1 Izba uznała powyższy zarzut, dotyczący § 11 ust. 3 lit. e) Projektu umowy za niezasadny. Odwołujący zarzucał sprzeczność ww. postanowieni…

…Sygn. akt: KIO 1796/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Małgorzata Jodłowska Protokolant: Monika Kawa-Ogorzałek Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postpowania odwoławczego ​ dniu 6 czerwca 2025 roku w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w w dniu 8 maja 2025 roku przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska Uczestnik po stronie odwołującego: A. Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku B.TORHAMER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. …………………………….. ……………………………... Sygn. akt: KIO 1796/25 Uzasadnienie Zamawiający – Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. „Realizacja zajezdni tramwajowej Ujeścisko wraz z budową zbiornika retencyjnego ​ Gdańsku w formule zaprojektuj i wybuduj”, nr postępowania: 44/BZP-U.500.3.2025/MW, zwane dalej „Postępowaniem”. w Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: numer publikacji ogłoszenia: 271982-2025, numer wydania Dz.U. S: 82/2025, data publikacji 28 kwietnia 2025 roku. W dniu 8 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie – zwanego dalej „Odwołującym”, wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na sformułowaniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 pzp w zw. z art. 116 ust. 1 pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego ​i przedmiotu zamówienia, który opisał, a także w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj.: a)poprzez określenie w Rozdziale VI lit. C pkt 3. ppkt 2) i 5) SWZ w odniesieniu ​ do doświadczenia referencyjnego wykonawców warunków, aby w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: i.wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem wykonanie dokumentacji projektowej (na podstawie, której uzyskano ostateczną decyzję administracyjną umożliwiającą rozpoczęcie i realizację robót budowlanych lub dokonano skutecznego zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na budowę, do którego nie wniesiono sprzeciwu) przebudowy ​ lub budowy budynku transportu służącego do obsługi pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o powierzchni dachu ​ nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej ​ lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt, w którym dokonuje się przeglądów i napraw pojazdów szynowych); ii.wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem budowę budynku transportu służącego do obsługi pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, ​ o powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt, w którym dokonuje się przeglądów i napraw pojazdów szynowych); w sytuacji, gdy z opisu przedmiotu zamówienia, a w szczególności z Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”) wynika, że Zamawiający oczekuje zaprojektowania i wybudowania zespołu budynków o łącznej powierzchni zabudowy powyżej 10 000 m2, w związku z czym winien dopuścić do udziału ​w postępowaniu także tych wykonawców, którzy legitymują się wykonaniem dokumentacji projektowej i robót budowlanych w odniesieniu do zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, a nie tylko pojedynczego budynku przeznaczonego do obsługi tego rodzaju pojazdów o takiej minimalnej powierzchni dachu; b) poprzez określenie w Rozdziale VI lit. C pkt 5. ppkt 3) lit. b) SWZ warunku udziału ​w Postępowaniu w zakresie dotyczącym osób skierowanych przez wykonawcę do wykonania zamówienia tj. Projektanta w sposób nieadekwatny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania, z uwagi na postawienie wymagania, aby ww. osoba ​w zakresie doświadczenia zawodowego musiała wykazać się opracowaniem w okresie ostatnich 10 lat co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, z których każda obejmowała co najmniej projekt budowlany i wykonawczy, w zakresie przebudowy ​lub budowy budynku transportu służącego do obsługi pojazdów przeznaczonych ​do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o powierzchni dachu ​nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej ​lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt, w którym dokonuje się przeglądów ​i napraw pojazdów szynowych), w sytuacji, gdy z opisu przedmiotu zamówienia, a w szczególności z PFU wynika, ​że Zamawiający oczekuje zaprojektowania i wybudowania zespołu budynków o łącznej powierzchni zabudowy powyżej 10 000 m2, w związku z czym winien uznać ten warunek za spełniony także wówczas, gdy Projektant w ww. okresie referencyjnym będzie legitymować się wykonaniem dwóch dokumentacji projektowych (z których każda będzie obejmować co najmniej projekt budowlany i wykonawczy) w odniesieniu do zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, a nie tylko pojedynczego budynku przeznaczonego do obsługi tego rodzaju pojazdów o takiej minimalnej powierzchni dachu; 2)art. 436 pkt 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp i art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc ​i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a to w szczególności poprzez: a) zastrzeżenie w postanowieniach subklauzuli 8.7 warunków umownych limitu kar na poziomie 30% Ceny Umownej brutto, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany; b)zastrzeżenie w subklauzuli 8.7 lit. (A) – (H) kar umownych za poszczególne kamienie milowe dotyczące wykonania Dokumentacji Projektowej oraz robót budowlanych bez jednoczesnego wprowadzenia zastrzeżenia, że kary umowne naliczone za poszczególne kamienie milowe będą anulowane, w przypadku gdy wykonawca dotrzyma Czasu na Ukończenie całego zakresu Umowy. Takie sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych prowadzić może do niczym nieuzasadnionego i nadmiernego wzbogacenia Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający nie poniesie żadnej szkody w związku ze zwłoką w wykonaniu m.in. prac projektowych, bo roboty zostaną wykonane w terminie; c) zastrzeżenie w subklauzuli 8.7 lit. (M) kary umownej która nie odnosi się do konkretnych działań czy zaniechań Wykonawcy o charakterze niepieniężnym, ​a stanowi ogólne uprawnienie Zamawiającego do naliczenia kary umownej za każdy dzień zwłoki w wykonaniu „innych zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy, dla których w Umowie podane są terminy lub dla których Inżynier wyznaczył termin”, podczas gdy tak sformułowana kara umowna utrudnia wykonawcom oszacowanie potencjalnych ryzyk i uprawnia do jej naliczenia nawet w przypadku terminów jeszcze wykonawcy nieznanych, wyznaczonych dyskrecjonalnie przez Inżyniera, na którego wpływ ma wyłącznie Zamawiający; d) zastrzeżenie w subklauzuli 15.4 akapit 2 warunków umownych kary za odstąpienie od umowy na poziomie 30% Ceny Umownej, podczas gdy zastosowanie takiej kary za odstąpienie znacząco odbiega od standardów rynkowych. Kara za odstąpienie na tym poziomie powinna być uznana za rażąco wygórowaną; 3)art. 462 ust. 1 pzp, art. 8 ust. 1 pzp i art. 465 ust. 8 pzp w zw. z art. 3531 kc i w zw. z art. 6471 § 3 kc poprzez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie ​w subklauzuli 4.4 akapit drugi lit. (i) oraz (j) regulacji, zgodnie z którą wysokość wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy wynikającego ze złożonej Oferty lub Umowy za tę część zamówienia, która ma być wykonana przez podwykonawcę, które to postanowienie limituje wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się ​z podwykonawcami. Takie ograniczenia są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy kodeksu cywilnego (art. 6471 § 3 kc) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, co stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów Zamawiającego a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne. Ograniczenia te mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań, pozbawiają go jednocześnie możliwości negocjacji z podwykonawcami ich wynagrodzenia; 4)art. 16 pkt 1 - 3 pzp, art. 437 ust 1 pkt 4) pzp, art. 447 ust 1 pzp, art. 464 ust. 1 - 3 pzp, art. 465 ust. 3 i 4 pzp, art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 6471 § 1 i 3 kc w zakresie, w jakim ​w sposób nadmierny nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje on w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą wskazując w subklauzuli 4.4 warunków umowy kilkakrotnie (akapit pierwszy, lit. (g) ppkt. g) oraz akapit drugi lit. (e), (k) ppkt. i.), że umowa podwykonawcza nie może uprawniać do dokonywania potrąceń/zatrzymań z wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy kwot na poczet kaucji gwarancyjnej, kar umownych i innych należności wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, podczas gdy stawiając taki wymóg dla treści umów podwykonawczych Zamawiający ​w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i wykraczający poza jego normatywne ryzyko odpowiedzialności wynikającej z przepisów prawa ingeruje w stosunek prawny między Wykonawcą a podwykonawcą/dalszym podwykonawcą, co dodatkowo pozostaje ​w sprzeczności z przyjętą praktyką rynkową dotyczącą stosowania w umowach ​z podwykonawcami zabezpieczenia w formie kaucji pieniężnej. Wprowadzone ograniczenie może uniemożliwić otrzymanie jakiegokolwiek zabezpieczenia od niektórych podwykonawców, a przez to wyłącza ich z możliwości realizacji części robót objętych zamówieniem; 5)art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 3) pzp i art. 431 pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 354 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w subklauzuli 15.2 warunków umownych możliwości odstąpienia od umowy przez Zamawiającego bez uprzedniego wezwania wykonawcy do usunięcia uchybień w zakresie lit. (f), co może prowadzić do zaskoczenia wykonawcy odstąpieniem od umowy, brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości i brakiem zapewnienia dalszej realizacji umowy, niezależnie od przyczyn jakie stoją za określonym w tym podpunkcie zawieszeniem lub wstrzymaniem realizacji robót. Stosując taką regulację Zamawiający narusza obowiązek lojalności kontraktowej i obowiązek współdziałania w celu wykonania umowy. Bez dodatkowego wezwania i umożliwienia wykonawcy naprawienia naruszeń bądź wyjaśnienia sytuacji przedmiotowe postanowienia wzoru umowy należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności ​z zasadami współżycia społecznego. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w zakresie zarzutu z​ pkt I1) wyżej nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany: 1)treści warunku określonego w Rozdziale VI lit. C pkt 3. ppkt 2) SW Z w odniesieniu do wymaganego doświadczenia wykonawcy poprzez zastąpienie jej warunkiem ​ o następującym brzmieniu: „wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem wykonanie dokumentacji projektowej (na podstawie, której uzyskano ostateczną decyzję administracyjną umożliwiającą rozpoczęcie ​ i realizację robót budowlanych lub dokonano skutecznego zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na budowę, do którego nie wniesiono sprzeciwu) przebudowy lub budowy budynku lub zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt lub zespół obiektów, w którym dokonuje się obsługi, w tym przeglądów, napraw i postoju pojazdów szynowych)”; 2)treści pytania w trzeciej kolumnie załącznika nr 6.2 do SW Z pn. „W YKAZ USŁUG (dot. warunku opisanego w ust. VI lit. C pkt 3 ppkt 2) SWZ)” w analogiczny sposób jak w pkt 1) powyżej; 3)treści warunku określonego w Rozdziale VI lit. C pkt 3. ppkt 5) SW Z w odniesieniu do wymaganego doświadczenia wykonawcy poprzez zastąpienie jej warunkiem ​ o następującym brzmieniu: „wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem budowę budynku lub zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt lub zespół obiektów, w którym dokonuje się obsługi, w tym przeglądów, napraw i postoju pojazdów szynowych)”; 4)treści pytania w trzeciej kolumnie załącznika nr 6.5 do SW Z pn. „W YKAZ ROBÓT BUDOW LANYCH (dot. warunku opisanego w ust. VI lit. C pkt 3 ppkt 5) SWZ)” ​ w analogiczny sposób jak w pkt 3) powyżej; 5)treści warunku określonego w Rozdziale VI lit. C pkt 5. ppkt 3) lit. b) SW Z w odniesieniu do wymaganego doświadczenia Projektanta, którego wykonawca skieruje do realizacji zamówienia poprzez zastąpienie jej warunkiem o następującym brzmieniu: „doświadczenie zawodowe polegające na opracowaniu w okresie ostatnich 10 lat co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, z których każda obejmowała co najmniej projekt budowlany i wykonawczy, w zakresie przebudowy lub budowy budynku lub zespołu budynków transportu służącego do obsługi i postoju pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o łącznej powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt lub zespół obiektów, w którym dokonuje się obsługi, w tym przeglądów, napraw i postoju pojazdów szynowych)”; 6)treści oświadczenia zawartego w drugim tirecie czwartej kolumny pozycji nr 3 załącznika nr 7 do SW Z pn. „W YKAZ OSÓB, SKIEROWANYCH PRZEZ W YKONAW CĘ DO REALIZACJI ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO” w analogiczny sposób jak w pkt 5) powyżej; W związku z zarzutami z pkt I.2) - I.5) wyżej, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany SWZ, w tym warunków umowy i OPZ w sposób określony poniżej. Jednocześnie podkreślając, że: −zaproponowana przez STRABAG treść zmienionych postanowień wzoru umowy stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający; −Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w Ogłoszeniu, SW Z, OPZ i warunkach umownych, a także w innych dokumentach zamówienia. 7)w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych (zarzut z pkt I.2)): a) w zakresie rażąco wygórowanego limitu kar umownych wnoszę o obniżenie limitu do wartości rynkowej b) w zakresie zastrzeżenia kar umownych za kamienie milowe bez wskazania możliwości ich anulowania – wnoszę o wprowadzenie do umowy postanowienia, które pozwoli na anulowanie kar za poszczególne kamienie milowe w przypadku dochowania Czasu na Ukończenie całego przedmiotu Umowy, c) w zakresie zastrzeżenia kary umownej sformułowanej nieprecyzyjnie wnoszę o jej wyeliminowanie z postanowień wzoru umowy; – w związku z powyższym STRABAG proponuje dokonanie w subklauzuli 8.7 warunków umownych następujących zmian: Subklauzula 8.7 [Kary umowne] Jeżeli Wykonawca nie wypełni postanowień Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], to Wykonawca z uwzględnieniem Subklauzuli 2.5 [Roszczenia Zamawiającego], zapłaci Zamawiającemu karę umowną za zwłokę w związku z tym uchybieniem. Ustala się następujące kary umowne: (A)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie 1, 2 lub 3 Kamienia Milowego dla Dokumentacji Projektowej w wysokości 0,5 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto za każdy dzień zwłoki; (B)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie 4 Kamienia Milowego dla Dokumentacji Projektowej w wysokości 0,25 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto za każdy dzień zwłoki; (C)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie 5, 6 lub 7 Kamienia Milowego dla Dokumentacji Projektowej w wysokości 0,3 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto za każdy dzień zwłoki; (D)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie 8 Kamienia Milowego dla Dokumentacji Projektowej w wysokości 0,15 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto za każdy dzień zwłoki; (E)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie dla Dokumentacji Projektowej – I przedmiot odbioru w wysokości 0,15 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto – I przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki; (F)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie dla Dokumentacji Projektowej – II przedmiot odbioru w wysokości 0,02 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto– II przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki; (G)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie dla Robót- zakończenie robót w wysokości 0,01 % Ceny Umownej za Roboty brutto za każdy dzień zwłoki; (H)za niedotrzymanie Czasu na Ukończenie dla Robót- Świadectwa Przejęcia Robót ​ w wysokości 0,005 % Ceny Umownej za Roboty brutto za każdy dzień zwłoki; (I)za nieusunięcie wady Dokumentacji Projektowej ujawnionej przy zatwierdzaniu Dokumentacji Projektowej i I przedmiot odbioru albo w okresie gwarancji jakości lub rękojmi w wysokości 0,1 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto – I przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki; (J)za nieusunięcie wady Dokumentacji Projektowej – II przedmiot odbioru ujawnionej przy zatwierdzaniu Dokumentacji Projektowej albo w okresie gwarancji jakości lub rękojmi w wysokości 0,1 % Ceny Umownej za Projektowanie brutto – II przedmiot odbioru za każdy dzień zwłoki; (K)za nieusunięcie wady Robót ujawnionej przy Próbach Końcowych lub w Świadectwie Przejęcia Robót albo w okresie gwarancji jakości lub rękojmi w wysokości 0,002 % Ceny Umownej za Roboty brutto za każdy dzień zwłoki. Przy czym w związku z zastrzeżeniem kar umownych za Kamienie Milowe w lit. (A) – (H) powyżej Strony ustalają, że w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu wykonania Czasu na Ukończenie dla Robót- Świadectwa Przejęcia Robót, Zamawiający nie naliczy kar umownych za przekroczenie terminów określonych w lit. (A) – (H) powyżej, a w przypadku gdyby kary te zostały już przez Zamawiającego naliczone – kary te zostaną anulowane, a​ wyegzekwowane od Wykonawcy kwoty zostaną Wykonawcy zwrócone. Ponadto, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (L)wskazane w Umowie oraz w OPZ i jego załącznikach; (M)za każdy dzień zwłoki w wykonaniu innych zobowiązań Wykonawcy wynikających ​ z Umowy, dla których w Umowie podane są terminy lub dla których Inżynier wyznaczył termin- w wysokości 0,003 % Ceny Umownej brutto; (N)za nieprzedłożenie kopii umowy dotyczącej obsługi komunikacyjnej budowy i ochrony drogi lub dokumentu potwierdzającego brak konieczności zawarcia takiej umowy – ​ w wysokości 250,00 zł za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wynikającego ​ z OPZ po uprzednim wezwaniu Wykonawcy do złożenia umowy lub dokumentu ​ ze wskazaniem dodatkowego 7-dniowego terminu na złożenie kopii umowy ​ lub dokumentu; Całkowita kwota kar umownych nie przekroczy kwoty stanowiącej 30% 15% Ceny Umownej brutto. Zapłata kar umownych, o których mowa powyżej, nie zwalnia Wykonawcy z jego zobowiązań do ukończenia Robót w terminach wynikających z Umowy, ani z jakichkolwiek innych jego obowiązków, zobowiązań lub odpowiedzialności, jakie może on mieć według Umowy. Kary umowne, o której mowa powyżej, nie mają charakteru wyłącznego i Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, o ile wartość szkody przekroczy wysokość tych kar. d)w zakresie rażąco wygórowanej kary za odstąpienie od umowy wnoszę o jej obniżenie do standardów rynkowych i dokonanie w subklauzuli 15.4 akapit 2 warunków umowy następujących zmian: W przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy według Subklauzuli 15.2, Zamawiający będzie uprawniony do żądania od Wykonawcy zapłaty kary umownej ​ wysokości 30% 15% Ceny Umownej, przy czym zastrzeżenie tej kary nie narusza uprawnienia Zamawiającego do w dochodzenia odszkodowania za szkodę przewyższającą zastrzeżoną karę, na zasadach ogólnych.; 8)w zakresie zarzutu z pkt I.3) dotyczącego zastosowania niepotrzebnego, ograniczającego i niezgodnego z przepisami ograniczenia dla zawierania umów ​z podwykonawcami, wnoszę o wykreślenie przedmiotowego ograniczenia w całości, tj. o dokonanie zmian treści subklauzuli. 4.4 akapit drugi warunków umownych: (…) Umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, powinny mieć formę pisemną pod rygorem nieważności i określać co najmniej: (…) (i)Wysokość wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, uzgodnionego w umowie o podwykonawstwo, nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy wynikającego ze złożonej Oferty lub Umowy za tę część zamówienia, która ma być wykonana przez Podwykonawcę. Wysokość wynagrodzenia przysługującego dalszemu Podwykonawcy nie może przekroczyć wynagrodzenia ustalonego w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą (j)Wysokość wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, uzgodnionego w umowie o podwykonawstwo, nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy wynikającego ze złożonej Oferty lub Umowy za tę część zamówienia, która ma być wykonana przez Podwykonawcę. Wysokość wynagrodzenia przysługującego dalszemu Podwykonawcy nie może przekroczyć wynagrodzenia ustalonego w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą.; 9)w zakresie zarzutu z pkt I.4), dotyczącego wprowadzenia nadmiarowych regulacji ​w zakresie zawierania umów z podwykonawcami, poprzez przyjęcie że umowy podwykonawcze nie mogą dopuszczać dokonywania potrąceń, wnoszę o wykreślenie odniesień w umowie, wskazujących na nadmiarowe ograniczenia w tym zakresie, ​tj. w szczególności o usunięcie następujących punktów subklauzuli 4.4 warunków umownych: (…) (g)Zamawiający zgłosi zastrzeżenia lub sprzeciw w szczególności, jeśli umowa ​ z Podwykonawcą której przedmiotem są roboty budowlane, nie będzie spełniała następujących wymogów oraz wymogów wskazanych w dalszej części niniejszej Subklauzuli: (…) g)zawierać zakaz dokonywania potrąceń lub zatrzymań z wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy jakichkolwiek należności odpowiednio Wykonawcy lub Podwykonawcy, z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający może wyrazić zgodę na umowne potrącenie, jeżeli będzie ono precyzyjnie określało cel, zasady i wysokości dokonywanych potrąceń np. na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy; (…) Umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, powinny mieć formę pisemną pod rygorem nieważności i określać co najmniej: (…) (e)zakaz dokonywania potrąceń/zatrzymań z wynagrodzenia Podwykonawcy jakichkolwiek kwot na poczet kaucji gwarancyjnych, kar umownych oraz innych należności odpowiednio Wykonawcy lub Podwykonawcy; (…) (k) Umowa zawierana z Podwykonawcą lub Dalszym Podwykonawcą nie może przewidywać dokonywania: i.potrąceń/zatrzymań z wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy kwot na poczet kaucji gwarancyjnej, kar umownych i innych należności Wykonawcy, Podwykonawcy lub Dalszego Podwykonawcy; (…); 10)w zakresie zarzutów z pkt I.5) dotyczących dowolnego ukształtowania uprawnienia do odstąpienia od umowy, bez dodatkowego wezwania i niezależnie od przyczyn, jakie leżą u podstaw w szczególności zawieszenia lub wstrzymania robót, wnoszę o dokonanie zmian w treści subklauzuli 15.2 warunków umownych, które wprowadzą konieczność stosowania dodatkowego wezwania przez Zamawiającego przed odstąpieniem od umowy. Proponujemy dokonanie następujących zmian w treści ww. subklauzuli: Zamawiający poza przypadkami określonymi w Prawie uprawniony będzie do odstąpienia od Umowy, jeżeli Wykonawca: (…) (f) zawiesza lub wstrzymuje wykonywanie Robót na okres przekraczający 14 dni; (…) W każdym z tych wypadków lub okoliczności Zamawiający będzie mógł, po daniu Wykonawcy powiadomienia z 14dniowym wyprzedzeniem, odstąpić od Umowy i usunąć Wykonawcę z Placu Budowy. Jednakże, w przypadku opisanym w podpunkcie (e) lub (f), Zamawiający może za pomocą powiadomienia odstąpić od Umowy ze skutkiem natychmiastowym. Odstąpienie może nastąpić w terminie 180 dni od powzięcia przez zamawiającego wiedzy o okoliczności uzasadniającej odstąpienie. Postanowienie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy nie umniejszy innych praw Zamawiającego według Umowy lub z innego tytułu. Zamawiający może odstąpić od Umowy także ​ przypadkach przewidzianych w przepisach prawa. Odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego nie pozbawia go w prawa dochodzenia kar umownych określonych ​ niniejszej Umowie. w (…)” Niezależnie od powyższego, Odwołujący wniósł o: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach Postępowania, na które powołano się w uzasadnieniu odwołania; 3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane fakturą VAT złożoną na rozprawie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 5 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego zatytułowane Cofnięcie odwołania w całości. Odwołujący oświadczył, że: Działając w imieniu Odwołującego – STRABAG Sp. z o.o. z​ siedzibą w Pruszkowie, w oparciu o udzielone mi pełnomocnictwo, którego odpis znajduje się w aktach postępowania, stosownie do art. 520 ust. 1 pzp oświadczam, że cofam w całości odwołanie złożone w tym postępowaniu. Izba stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 18 000 zł 00 gr. Przewodnicząca: ……………..………………..… ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 660/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez: Międzynarodowe Targi Gdańskie S.A., ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1)Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, 2)Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al. Jana Pawła II nr 12, 00-124 Warszawa, 3)Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..……… ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 660/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Międzynarodowe Targi Gdańskie S.A., ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa obiektu sportowo-rekreacyjnousługowego przy Al. Legionów / ul. Kościuszki w Gdańsku-Wrzeszczu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.02.2025 r., nr 31/2025 97677-2025. W dniu 24.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, art. 5 kc, art. 58 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 647 kc, art. 649 kc i art. 651 kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka, które leżą po stronie Zamawiającego, w zakresie odpowiedzialności za projekt opracowany przez Zamawiającego, a tym samym nadużywanie swojego prawa do tworzenia warunków umowy o zamówienie publiczne, poprzez: a)wskazanie w subklauzuli 1.8 warunków umownych, akapit piąty, że Wykonawca akceptuje, że nie będą mu przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się wyraźnie wszystkich ewentualnych roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu wszelkich pomyłek, niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji Projektowej (…), podczas gdy zgodnie z przyjętą przez Zamawiającego formułą realizacji inwestycji Dokumentacja Projektowa została przygotowana przez Zamawiającego (na jego rzecz) i sam Zamawiający przyjął dla realizacji formułę „buduj”; b)przyjęcie również w innych subklauzulach warunków umownych (subklauzula 1.1.1.7, subklauzula 4.1, subklauzula 14.1 akapit drugi lit. (a); subklauzula 17.3), a także m.in. w pkt 6.5.2. OPZ takich regulacji, które sugerują że pomimo iż Zamawiający przygotował Dokumentację Projektową, to nie chce przyjąć na siebie odpowiedzialności za nią i próbuje obciążyć tą odpowiedzialnością Wykonawcę, podczas gdy takie postępowanie jest wprost niezgodne z treścią art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, który wskazuje, że postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Odwołujący dopatruje się tu również niezgodności z przepisem art. 647 kc, który wskazuje, że to po stronie Inwestora jest dostarczenie wykonawcy projektu budowlanego; 2)art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a to w szczególności poprzez: a)zastrzeżenie dwóch różnych limitów kar umownych w postanowieniach subklauzuli 8.7 warunków umownych, które łącznie dają Zamawiającemu możliwość naliczenia kar umownych do wartości 50% Zaakceptowanej Kwoty Umownej brutto, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany; b)zastrzeżenie w subklauzuli 8.7 lit. (D) kary umownej, która nie odnosi się do konkretnych działań czy zaniechań Wykonawcy o charakterze niepieniężnym, a stanowi ogólne uprawnienie Zamawiającego do naliczenia kary umownej za każdy dzień zwłoki w wykonaniu „innych zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy, dla których w Umowie podane są terminy lub dla których Inżynier wyznaczył termin”, podczas gdy tak sformułowana kara umowna utrudnia wykonawcom oszacowanie potencjalnych ryzyk i uprawnia do jej naliczenia nawet w przypadku terminów jeszcze wykonawcy nieznanych, wyznaczonych dyskrecjonalnie przez Inżyniera, na którego wpływ ma wyłącznie Zamawiający, 3)art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści Projektu umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek, również o charakterze nieistotnym, tj. poprzez przyjęcie w subklauzuli 10.1 warunków umownych – akapit drugi, lit. (b), że Inżynier ma prawo odrzucić wniosek o wydanie Świadectwa Przejęcia, podając powody i wyszczególniając pracę wymaganą do zrobienia przez Wykonawcę, podczas gdy zgodnie z treścią art. 647 kc oraz zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa Zamawiający ma obowiązek dokonania odbioru robót budowlanych, o ile nie występują w nich wady o charakterze istotnym; 4)art. 433 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 5 kc, art. 58 kc, art. 353 1 kc poprzez ustanowienie w subklauzuli 13.1.1 pkt. (C) ppkt. 4) warunków umownych pozornego, rażąco wygórowanego limitu możliwych, jednostronnie dokonywanych przez Zamawiającego wyłączeń z zakresu na poziomie aż 60%, podczas gdy tak sformułowany limit stoi w sprzeczności z regulacjami art. 433 pkt 4 ustawy Pzp i ma na celu jego obejście, zaś standardem rynkowym jest możliwość dokonywania wyłączeń do 10% zakresu/wynagrodzenia wykonawcy; 5)art. 462 ust. 1, art. 8 ust. 1 i art. 465 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i w zw. z art. 6471 § 3 kc poprzez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie w subklauzuli 4.4 akapit drugi pkt. 9) i 10) regulacji, zgodnie z którą wysokość wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy wynikającego ze złożonej Oferty lub Umowy za tę część zamówienia, która ma być wykonana przez Podwykonawcę, które to postanowienie limituje wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się z podwykonawcami. Takie ograniczenia są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy kodeksu cywilnego (art. 6471 § 3 kc) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, co stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów Zamawiającego a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne. Ograniczenia te mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań, pozbawiają go jednocześnie możliwości negocjacji z podwykonawcami ich wynagrodzenia; 6)art. 16 pkt 1 - 3, art. 437 ust, 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 464 ust. 1, 2, 3, art. 465 ust. 3 i 4, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 1 § 1 i 3 kc w zakresie w jakim w sposób nadmierny nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje on w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą wskazując w subklauzuli 4.4 warunków umowy kilkakrotnie, że umowa podwykonawcza nie może uprawniać do dokonywania potrąceń/zatrzymań z wynagrodzenia Podwykonawcy lub Dalszego Podwykonawcy kwot na poczet kaucji gwarancyjnej, kar umownych i innych należności Wykonawcy, Podwykonawcy lub Dalszego Podwykonawcy, podczas gdy stawiając taki wymóg dla treści umów podwykonawczych Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i wykraczający poza jego normatywne ryzyko odpowiedzialności wynikającej z przepisów prawa ingeruje w stosunek prawny między Wykonawcą a podwykonawcą/dalszym podwykonawcą, co dodatkowo pozostaje w sprzeczności z przyjętą praktyką rynkową dotyczącą stosowania w umowach z podwykonawcami zabezpieczenia w formie kaucji pieniężnej. Wprowadzone ograniczenie może uniemożliwić otrzymanie jakiegokolwiek zabezpieczenia od niektórych podwykonawców, a przez to wyłącza ich z możliwości realizacji części robót objętych zamówieniem; 7)art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 i art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 kc i art. 354 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w subklauzuli 15.2 warunków umownych możliwości odstąpienia od umowy przez Zamawiającego bez uprzedniego wezwania Wykonawcy do usunięcia uchybień w zakresie lit. f), co może prowadzić do zaskoczenia wykonawcy odstąpieniem od Umowy, brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości i brakiem zapewnienia dalszej realizacji umowy, niezależnie od przyczyn jakie stoją za określonym w tym podpunkcie zawieszeniem lub wstrzymaniem realizacji robót. Stosując taką regulację Zamawiający narusza obowiązek lojalności kontraktowej i obowiązek współdziałania w celu wykonania umowy. Bez dodatkowego wezwania i umożliwienia Wykonawcy naprawienia naruszeń bądź wyjaśnienia sytuacji przedmiotowe postanowienia wzoru umowy należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w odwołaniu. W dniu 06.03.2025 r. (tj. przed terminem 07.03.2025 r., na który zostało wyznaczone posiedzenie) Odwołujący poinformował, że Zamawiający dokonał modyfikacji projektu umowy w sposób zasadniczo zgodny „z większością zarzutów i wniosków Odwołującego, tj. w zakresie zarzutów nr 1, nr 2a, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 oraz nr 7 odwołania”. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego ze względu na uwzględnienie odwołania w tej części przez Zamawiającego i oświadczył, że w pozostałej części (zwłaszcza w zakresie zarzutu nr 2b) cofa odwołanie. Jednocześnie z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego nie można traktować jako uwzględnienia odwołania w ww. części, Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Izba ustaliła, że mimo zobowiązania Zamawiającego do przekazania odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie przekazał swojego stanowiska w sprawie i tym samym nie można też uznać, że uwzględnił odwołanie w jakiejkolwiek części. Wobec powyższego zastosowanie znajduje alternatywne oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy: najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości, Izba umorzyła zatem postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp i nakazała zwrócić Odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… ………………………... ………………………… …

…Sygn. akt KIO 1367/24, KIO 1391/24, KIO 1398/24 WYROK Warszawa, dnia 27 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Maria Kacprzyk Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2024 roku, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez: A. wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1367/24), B. wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1391/24), C. wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1398/24), w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą ​ Konstancinie – Jeziornej w przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: A. wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1367/24, KIO 1398/24 B. wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1367/24, KIO 1391/24, KIO 1398/24 orzeka: I. Sprawa o sygn. KIO 1367/24: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: a) zarzutu nr 1 w części odnoszącej się do konieczności uzupełnienia warunku o definicję Rozbudowy, b) zarzutu nr 2, c) zarzutu nr 3, d) zarzutu nr 4 w części dotyczącej określenia w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 3 Części I SWZ wymogu posiadania minimum 7-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych przy realizacji Budynków Referencyjnych, e) zarzutu nr 5 w części dotyczącej warunku udziału określonego w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 4 Części I SW Z – dot. funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, w zakresie dotyczącym określenia w ramach przedmiotowego warunku wymogu posiadania minimum 7-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji Budynków Referencyjnych, f) zarzutu nr 6, g) zarzutu nr 7 w części, tj. w zakresie powiązanym z wnioskiem zawartym w pkt IV.7 lit. e. odwołania, to jest w odniesieniu do dokonanej przez Zamawiającego zmiany pkt 4.4 Części IV SW Z poprzez jego wykreślenie oraz w zakresie powiązanym z częścią wniosku zawartego w pkt IV.7 lit. g), to jest w odniesieniu do dokonanej przez Zamawiającego zmiany pkt 2.13 Załącznika D do Części IV SW Z (omyłkowo oznaczonego w treści pkt IV.7 lit. g. Odwołania jako pkt 2.12) polegającej na usunięciu z treści tego pkt 2.13 Załącznika D zobowiązania Wykonawcy do zapewnienia kompatybilności dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem funkcjonującym już u Zamawiającego, h) zarzutu nr 8 w części dotyczącej „uznania za wadę istotną wady, której istnienie więcej niż nieznacznie zmniejsza wartość przedmiotu Umowy lub jej części”, i) zarzutu nr 9 lit. b, j) zarzutu nr 10 lit. b w części dotyczącej „nałożenia na Wykonawcę w pkt 13.10.2 Części IV SW Z – wzorze umowy obowiązku udzielenia osobie wskazanej przez Zamawiającego stosownego pełnomocnictwa oraz przeniesienia na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego wobec dostawcy lub Podwykonawcy z tytułu gwarancji jakości w sytuacji, gdy nie jest możliwe jednoczesne skuteczne udzielenie pełnomocnictwa do realizacji uprawnień w imieniu Wykonawcy oraz przeniesienie na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego wobec dostawcy lub Podwykonawcy z tytułu gwarancji jakości – w przypadku przeniesienia roszczenia udzielenie pełnomocnictwa byłoby bezzasadne, a także z pominięciem obowiązujących przepisów KPC dotyczących pełnomocnictwa procesowego”, k) zarzutu nr 13, l) zarzutu nr 14, ł) zarzutu nr 16 w części wskazującej na wprowadzenie postanowienia o wskazanej w zarzucie treści „niezależnie od tego czy polecenia te mają racjonalne i umowne uzasadnienie”, a to z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego zmianę polegającą na wskazaniu, że instrukcje Zamawiającego mają być uzasadnione oraz niesprzeczne z Umową oraz przepisami prawa, m) zarzutu nr 17, n) zarzutu nr 18 w części w jakiej zarzut obejmował brak jednoznacznego sprecyzowania jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do zawieszenia realizacji robót lub prac wynikających z Umowy, o) zarzutu nr 19, p) zarzutu nr 20 oraz nr 22, 2)w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3) kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), II. Sprawa o sygn. KIO 1391/24: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: a) zarzutu nr 1, b) zarzutu nr 2, c) zarzutu nr 3 – częściowo w zakresie Doświadczenia Kierownika kontraktu opisanego w pkt 2.4 lit. b) SW Z lit. ii), doświadczenia Kierownika budowy opisanego w pkt 2.4 lit. b) SW Z lit. iii) – częściowo w zakresie długości doświadczenia (po zmianie 5 lat) oraz w zakresie definicji Budynku Referencyjnego (str. 19 SW Z w całości żądanie zmiany definicji Budynku Referencyjnego), d) zarzutu nr 4 – częściowo w zakresie: - załącznika A. Definicje - dotyczącym pkt 1.5 oraz pkt 1.37, - projektu umowy – dotyczącym pkt 2.3.5 wraz z odesłaniem do tego punktu w pkt 2.3.4, e) zarzutu nr 4 lit. e), f) zarzutu 4 lit. h) w zakresie w zakresie terminu przekazywania informacji dot. Maszyn i Urządzeń ustanowionego w punkcie 8.1. projektu umowy, g) zarzutu 4 lit. k), ł), m), n), h) zarzutu 4 lit. o) w zakresie dotyczącym pkt 20.11.1 projektu umowy w zakresie lit. (i), i) zarzutu 4 lit. s) w zakresie dotyczącym pkt 27.1 oraz 27.7 projektu umowy, j) zarzutu nr 4 dotyczącego Załącznika nr 6 Harmonogramu Rzeczowego – częściowo w zakresie Kamieni Milowych skreślonych przez Zamawiającego , tj. 3,5,8,9,10,12,13,14 oraz 16, 2.w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), III. Sprawa o sygn. akt KIO 1398/24: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2,3,4,7 oraz 8, 2.w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. UZASADNIENIE Zamawiający - Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie – Jeziornej prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie robót budowlanych - Budowa budynku technicznego T o funkcji centrum przetwarzania danych z budynkiem biurowym, budynkiem wartowni oraz towarzyszącą infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu i wieżą telekomunikacyjną w Sulejówku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2024 r. pod numerem 217376-2024. KIO 1367/24 W dniu 22 kwietnia 2024 r. Odwołujący_1 – HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art.16 pkt 1-3 w zw.zart.17ust.1 pkt1 i 2 w zw. z art. 112 ust.1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 362 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. a) Części I Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy, zgodnie z którym Wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu musi wykazać, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: co najmniej dwie inwestycje polegające na realizacji obiektów wybudowanych od podstaw (bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku i urządzeń budowlanych lub powstałych w wyniku Przebudowy istniejącego budynku lub budynków i urządzeń budowlanych) z których każdy spełnia poniższe warunki: i. jest obiektem Data Center i: ii. realizacja tego obiektu obejmowała co najmniej roboty budowlane w branżach: • architektonicznej, • konstrukcyjnej, i roboty budowlane w zakresie instalacji w branżach: • telekomunikacyjnej, • sanitarnej w zakresie instalacji obejmujących co najmniej wentylację, klimatyzację (w tym klimatyzację precyzyjną) oraz instalacje wodociągowe i kanalizacyjne, • elektrycznej w zakresie instalacji obejmujących co najmniej dwutorowe zasilanie i zasilanie to zawierało na każdy tor układ zasilania gwarantowanego (bezprzerwowego) i układ zasilania rezerwowego z agregatów prądotwórczych, • instalację Stałego Urządzenia Gaśniczego przeznaczonego dla ochrony Strefy Przetwarzania Danych i: iii. Strefa Przetwarzania Danych w obiekcie Data Center spełnia co najmniej parametry określone poniżej: • posiada moc zasilania gwarantowanego przeznaczonego wyłącznie do zasilania urządzeń IT zlokalizowanych w Strefie Przetwarzania Danych o wartości co najmniej 500 kW na każdy tor zasilania i: • zawiera co najmniej 100 szt. Szaf Rack, lub i. ma powierzchnię co najmniej 350 m2, i iv. Został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano dla niego decyzję o pozwoleniu na użytkowanie. Przez obiekt Data Center należy rozumieć: • budynek lub budynki i urządzenia budowlane przeznaczone do zgrupowania pomieszczeń, połączeń i obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz sprzętu sieci telekomunikacyjnych zapewniających usługi przechowywania, przetwarzania i dostarczania danych wraz z pełnym wyposażeniem i infrastrukturą do dystrybucji energii i zapewnienia parametrów środowiskowych oraz koniecznego poziomu odporności i zabezpieczeń wymaganych w celu zapewnienia pożądanej dostępności usług, w którym części obiektu Data Center, poza Strefą Przetwarzania Danych, przeznaczone są głównie do obsługi tej Strefy (w tym administrowania zasobami IT) lub stanowią niezbędny element aranżacji wymagany dla zapewnienia potrzeb socjalnych obsługi oraz bezpieczeństwa obiektu, lub • budynek wielofunkcyjny wraz z urządzeniami budowlanymi, w którym istnieje część budynku wydzielona pożarowo (jako osobna strefa lub strefy pożarowe) i funkcjonalnie od pozostałej części budynku i część ta posiada niezależny węzeł zasilania, i instalacja chłodzenia jest wykonana jako wydzielona wyłącznie na potrzeby tej części budynku, i część ta przeznaczona jest wyłącznie do zgrupowania pomieszczeń, połączeń i obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz sprzętu sieci telekomunikacyjnych zapewniających usługi przechowywania, przetwarzania i dostarczania danych wraz z pełnym wyposażeniem i infrastrukturą do dystrybucji energii i zapewnienia parametrów środowiskowych oraz koniecznego poziomu odporności i zabezpieczeń wymaganych w celu zapewnienia pożądanej dostępności usług, i pomieszczenia w tej części budynku, poza Strefą Przetwarzania Danych, przeznaczone są głównie do obsługi tej Strefy (w tym administrowania zasobami IT) lub stanowią niezbędny element aranżacji wymagany dla zapewnienia potrzeb socjalnych obsługi oraz bezpieczeństwa obiektu. Przez Przebudowę należy rozumieć wykonanie robót budowlanych, w wyniku których nastąpiła zmiana parametrów użytkowych lub technicznych (z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji), w efekcie których powstał obiekt Data Center, którego nowopowstałe elementy aranżacji spełniają warunki opisane w ppkt a) tiret ii, iii, iv, przy czym do nowopowstałych elementów nie są zaliczane elementy istniejące w obiekcie przed Przebudową. Zamawiający wymaga by wartość wykonanych robót budowlanych Przebudowy była nie niższa niż 35.000.000,00 zł netto. Przez Strefę Przetwarzania Danych należy rozumieć wydzieloną stałymi przegrodami budowlanymi część obiektu Data Center, w której umieszczono sprzęt zapewniający wykonywanie podstawowych funkcji obiektu Data Center tj. przetwarzanie, przechowywanie i przesyłanie danych i w tej wydzielonej części parametry środowiskowe zostały zapewnione za pomocą instalacji klimatyzacji precyzyjnej, przeznaczonej wyłącznie do chłodzenia tej części, i układ zasilania jest co najmniej układem dwutorowym i posiada układ zasilania gwarantowanego wraz z układem podtrzymania z agregatu prądotwórczego dla pełnej mocy bilansowej. Zamawiający uznaje, że - w rozumieniu wymogów z poprzedniego zdania - również zasilanie z układów DRUPS spełnia kryterium zasilania z agregatu prądotwórczego i zasilania gwarantowanego (przy zastosowaniu układu no-break). Stałe Urządzenia Gaśnicze oznaczają urządzenia przeciwpożarowe, które są trwale związane z obiektem budowlanym i które samoczynnie uruchamiają się po wykryciu pożaru oraz posiadają własny zapas środka gaśniczego. Wartości podane we właściwych dokumentach składanych na potwierdzenie zdolności technicznych i zawodowych wymaganych przez Zamawiającego w walucie innej niż złoty polski należy przeliczyć wg średniego kursu danej waluty ogłoszonego przez NBP na dzień, w którym podpisano protokołu odbioru końcowego, a w przypadku gdy w dniu tym NBP nie opublikowało średniego kursu danej waluty Zamawiający dokona przeliczenia według ostatniego kursu opublikowanego przed dniem podpisania protokołu odbioru końcowego, podczas gdy: - określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu realizacji obiektów wybudowanych od podstaw (bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku i urządzeń budowlanych lub powstałych w wyniku Przebudowy istniejącego budynku lub budynków i urządzeń budowlanych) w sytuacji gdy obiekty typu Data Center w dużej liczbie przypadków lokowane są w już istniejących budynkach, po dokonaniu odpowiednej przebudowy lub rozbudowy i adaptacji, zaś zdolność wykonawcy do realizacji budynku od podstaw może wynikać również z realizacji obiektu w drodze jego przebudowy lub rozbudowy; - określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu realizacji obiektów Data Center, przez które należy rozumieć budynek wielofunkcyjny w którym istnieje część budynku, w której pomieszczenia przeznaczone są głównie do obsługi Strefy Przetwarzania Danych, rozumianej jako wydzieloną stałymi przegrodami budowlanymi część obiektu Data Center, w którym umieszczono sprzęt zapewniający wykonywanie podstawowych funkcji obiektu Data Center, lub stanowią niezbędny element aranżacji wymagany dla zapewnienia potrzeb socjalnych obsługi oraz bezpieczeństwa obiektu, w sytuacji gdy w dużej liczbie przypadków Strefy Przetwarzania Danych lokowane są w ramach obiektów, które pełnią również inne funkcje niż tylko przetwarzanie, przechowywanie i przesyłanie danych, zaś realizacja budynku wielofunkcyjnego, w którym istnieje Strefa Przetwarzania Danych, rozumiana jako część obiektu, w której umieszczono sprzęt zapewniający przetwarzanie danych, pozwala na wykazanie zdolności Wykonawcy do realizacji obiektów typu Data Center; - narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia, określa warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz określa warunki nie obejmujące zdolności technicznych i zawodowych umożliwiających realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; 2) art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 362 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b} Lp. 1. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca wykaże, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dysponuje następującymi osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: Funkcja: Kierownik kontaktu: Treść warunku - Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe: Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Doświadczenie zawodowe: ii. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję Kierownika kontraktu przez okres co najmniej 12 miesięcy (bez przerwy) przy realizacji co najmniej jednego obiektu Data Center i obiekt ten został odebrany poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego i uzyskano dla niego pozwolenie na użytkowanie i: iii. posiada minimum 7-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika kontraktu przy realizacji Budynków Referencyjnych. Zamawiający za spełnienie warunku uzna również pełnienie funkcji Kierownika projektu lub Kierującego zadaniem inwestycyjnym (umową). Liczba wymaganych osób: 1. - podczas gdy określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu posiadania minimum 7-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika kontraktu przy realizacji Budynków Referencyjnych, w sytuacji gdy należyte doświadczenie zapewnia 5-letnie doświadczenie, narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia, określa warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz określa warunki nie obejmujących zdolności technicznych i zawodowych umożliwiających realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; 3) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 362 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 2. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca wykaże, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dysponuje następującymi osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: Funkcja: Kierownik budowy: Treść warunku - Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe: Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlane. Doświadczenie zawodowe: i. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pe/nil funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch Budynków Referencyjnych; i ii. czas pełnienia funkcji kierownika budowy nie może być krótszy niż 12 miesięcy {bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i; i iii. posiada minimum 7-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji Budynków Referencyjnych; Liczba wymaganych osób: 1. - podczas gdy określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu posiadania minimum 7-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji Budynków Referencyjnych, w sytuacji gdy należyte doświadczenie zapewnia 5-letnie doświadczenie, narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia, określa warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz określa warunki nie obejmujące zdolności technicznych i zawodowych umożliwiających realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; 4) art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 362 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 3. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca wykaże, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dysponuje następującymi osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: Funkcja: Kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych; Treść warunku - Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe: Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowalnymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych. Doświadczenie zawodowe: i. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, przy realizacji co najmniej dwóch obiektów Data Center, gdzie w każdym z nich instalacja klimatyzacji precyzyjnej miała jawną moc chłodniczą o wielkości co najmniej 500 kW i każdy z nich został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano dla każdego z nich decyzję o pozwoleniu na użytkowanie i ii. czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy niż 9 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iii. w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w końcowych odbiorach i testach funkcjonalnych branży sanitarnej każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iv. posiada minimum 7-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych przy realizacji Budynków Referencyjnych.; podczas gdy: - określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu posiadania minimum 7- letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych przy realizacji Budynków Referencyjnych, w sytuacji gdy należyte doświadczenie zapewnia 5-letnie doświadczenie oraz - określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, przy realizacji co najmniej dwóch obiektów Data Center, w sytuacji gdy należyte doświadczenie zapewnia pełnienie funkcji przy realizacji jednego obiektu Data Center przez okres 18 miesięcy (bez przerwy) zamiast wymaganych przez Zamawiającego 9 miesięcy (bez przerwy) dla każdego z dwóch obiektów Data Center narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia, określa warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz określa warunki nie obejmujące zdolności technicznych i zawodowych umożliwiających realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; 5) art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 362 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 4. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca wykaże, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dysponuje następującymi osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: Funkcja: Kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; Treść warunku - Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe: Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Doświadczenie zawodowe: i) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji co najmniej dwóch obiektów Data Center, gdzie w każdym z nich instalacja zasilania gwarantowanego była wykonana jako co najmniej dwutorowa i miała moc o wielkości co najmniej 500 kW na każdy tor i każdy z nich został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano dla każdego z nich decyzję o pozwoleniu na użytkowanie i ii) czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy niż 9 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iii) w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w końcowych odbiorach i testach funkcjonalnych branży elektrycznej każdego obiektu wskazanego w tiret i) iv). posiada minimum 7-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji Budynków Referencyjnych; podczas gdy: - określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu posiadania minimum 7- letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji Budynków Referencyjnych, w sytuacji gdy należyte doświadczenie zapewnia 5-letnie doświadczenie oraz - określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji co najmniej dwóch obiektów Data Center, w sytuacji gdy należyte doświadczenie zapewnia pełnienie funkcji przy realizacji jednego obiektu Data Center przez okres 18 miesięcy (bez przerwy) zamiast wymaganych przez Zamawiającego 9 miesięcy (bez przerwy) dla każdego z dwóch obiektów Data Center; narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia, określa warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz określa warunki nie obejmujące zdolności technicznych i zawodowych umożliwiających realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; 6) art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 362 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 5. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca wykaże, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dysponuje następującymi osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: Funkcja: Kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; Treść warunku - Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe: Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Doświadczenie zawodowe: i) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przy realizacji co najmniej dwóch Budynków Referencyjnych, i ii) czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy niż 6 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iii) w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w odbiorach końcowych branży telekomunikacyjnej każdego obiektu wskazanego w tiret i), i posiada minimum 7-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych podczas gdy: -określenie w ramach przedmiotowego warunku wymogu posiadania minimum 7-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, w sytuacji gdy należyte doświadczenie zapewnia 5-letnie doświadczenie, narusza zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zasadę udzielenia zamówienia zapewniającego najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia, określa warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz określa warunki nie obejmujące zdolności technicznych i zawodowych umożliwiających realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; 7) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 103 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 362 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 161O z późn. zm., dalej jako: ,,KC") poprzez ich błędne zastosowanie i opisanie przedmiotu zamówienia (w pkt 1.33 oraz 1.49 Załącznika A do Części IV SW Z -wzór umowy oraz pkt 1.4.1, 2.1, 4.4. i 4.9 Części IV SW Z - wzór umowy oraz pkt 2.12 Załącznika D do Części IV SW Z wzór umowy), w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 8) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 w zw. z art. art. 353 1 w zw. z art. 647 KC poprzez sformułowanie pkt 1.66 Załącznika A do Części IV SW Z - wzór umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegające na zdefiniowaniu pojęcia Wady Istotnej poprzez określenie przykładowego katalogu okoliczności skutkujących uznaniem wady za istotną, jak również uznanie za wadę istotną wady, której istnienie więcej niż nieznacznie zmniejsza wartość przedmiotu Umowy lub jego części, podczas gdy pod pojęciem Wady Istotnej powinny być rozumiane wyłącznie okoliczności określone w pkt (i) do (v) wprowadzonej przez Zamawiającego definicji, co w konsekwencji narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy; 9) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 w zw. z art. art. 353 1 KC poprzez ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: a. wprowadzeniu w pkt 13.2 Części IV SW Z - wzorze umowy postanowienia, zgodnie z którym Wykonawca nie będzie zobowiązany do usunięcia na swój koszt powstałej w okresie Gwarancji i Rękojmi Wady wynikłej w następstwie okoliczności określonych w tym postanowieniu, w ramach których pominięte zostały okoliczności związane z normalnym zużyciem lub uszkodzeniami mechanicznymi spowodowanymi przez Zamawiającego lub osoby trzecie; b. wprowadzeniu w pkt 13.2 Części IV SW Z - wzorze umowy postanowienia zgodnie z którym Wykonawca nie może uchylić się od obowiązku usunięcia Wady nawet w przypadku wykazania, iż zgodnie z niniejszym punktem za daną Wadę nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że w przypadku dokonania usunięcia Wady, za którą Wykonawca nie ponosił odpowiedzialności, przysługiwało mu będzie wynagrodzenie o wartości odpowiadającej rynkowemu kosztowi usunięcia Wady. Celem uniknięcia wątpliwości wskazuje się, iż w przypadku nieterminowego wykonania zobowiązania do dokonania naprawy Wady, choćby Wykonawca nie ponosił za nią odpowiedzialności, Zamawiającemu przysługiwało będzie prawo dochodzenia kar umownych i naprawienia szkody; 10) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art, 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 w ZW, z art. 58 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 87 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1550 z późn. zm., dalej jako: ,,KPC") poprzez ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami prawa, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: a. nałożeniu na Wykonawcę w pkt 13.1O.1 Części IV SW Z - wzorze umowy obowiązku przeniesienia na Zamawiającego swoich praw w zakresie gwarancji jakości wynikających z zawartych przez niego umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów bez jednoczesnego zobowiązania Zamawiającego do przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków Wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji oraz zwolnienia Wykonawcy, w odpowiednim zakresie, z obowiązków Wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji; b. nałożeniu na Wykonawcę w pkt 13.10.2 Części IV SW Z - wzorze umowy obowiązku udzielenia osobie wskazanej przez Zamawiającego stosownego pełnomocnictwa oraz przeniesienia na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego wobec dostawcy lub Podwykonawcy z tytułu gwarancji jakości w sytuacji, gdy nie jest możliwe jednoczesne skuteczne udzielenie pełnomocnictwa do realizacji uprawnień w imieniu Wykonawcy oraz przeniesienie na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego wobec dostawcy lub Podwykonawcy z tytułu gwarancji jakości - w przypadku przeniesienia roszczenia udzielenie pełnomocnictwa byłoby bezzasadne, a także z pominięciem obowiązujących przepisów KPC dotyczących pełnomocnictwa procesowego oraz bez jednoczesnego zobowiązania Zamawiającego, w przypadku przeniesienia na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego, do zwolnienia Wykonawcy z zobowiązania do naprawienia szkody w stosunku do Zamawiającego; 11) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353 1, art. 471, art. 473 § 1, art. 483 § 1 i art. 484 KC, poprzez określenie kary umownej w pkt 17.1.3 Części IV SW Z - wzoru umowy, za zwłokę w realizacji Zakresu Prac Objętych Prawem Opcji Nr 1 lub Zakresu Prac Objętych Prawem Opcji Nr 2 w wysokości 1,0 (słownie: jeden procent) % odpowiednio Wynagrodzenia za Wykonanie Zakresu Prac Objętych Prawem Opcji nr 1 lub Wynagrodzenia za Wykonanie Zakresu Prac Objętych Prawem Opcji nr 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki od terminu określonego odpowiednio w pkt 9.1.4 i 9.1.5 Umowy, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z przekroczeniem granicy dopuszczanej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego; 12) art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 w zw. z art. 58 w zw. z art. art. 353 1 w zw. z art. 471 w zw. z art. 472 § 2 w zw. z art. 652 KC poprzez wprowadzenie w pkt 18.2.2. Części IV SW Z - wzoru umowy odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie ryzyka w sytuacji, gdy odpowiedzialność Wykonawcy powinna być ukształtowana na zasadzie winy, na zasadach ogólnych, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 13) art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 w zw. z art. 58 w zw. z art. art. 353 1 w zw. z art. 471 w zw. z art. 472 § 2 KC, poprzez określenie w pkt 18.4.1 Części IV SW Z - wzór umowy ograniczenia odpowiedzialności Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy do równowartości 100 (stu) % Wynagrodzenia, w sytuacji gdy podstawowym zobowiązaniem Zamawiającego z Umowy jest zaplata na rzecz Wykonawcy 100 (stu) % Wynagrodzenia, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 14) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 w zw. z art. art. 353 1 w zw. z art. 471 w zw. z art. 472 § 1 i 2 KC, poprzez wprowadzenie w pkt 19.1 Części IV SW Z - wzór umowy postanowienia zgodnie z którym poza innymi wyłączeniami odpowiedzialności wyraźnie przewidzianymi w niniejszej Umowie, Strony nie odpowiadają jedynie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z Umowy w zakresie spowodowanym działaniem siły wyższej, w sytuacji gdy odpowiedzialność Wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z Umowy powinna być ukształtowana na zasadzie winy, na zasadach określonych w KC, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 15) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. art. 8 ust. 1 oraz art. 433 pkt 4) Pzp w związku z art. 3531 oraz art. 58 KC w zw. z art. 5 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w Części IV SW Z wzór umowy (pkt 24.1 .2 lit. h, 2.1.4 Części IV SW Z) uprawnienia do jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, generując tym samym ryzyka niemożliwe do skalkulowania, co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 16) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art . 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 w zw. z art. art. 353 1 w zw. z art. 471 w zw. z art. 472 § 1 i 2 KC, poprzez wprowadzenie w pkt 30.3 Części IV SW Z - wzór umowy postanowienia zgodnie z którym W przypadku sporu na Terenie Budowy w okresie przebywania innych wykonawców koordynatorem prac w zakresie współpracy Wykonawcy z innymi wykonawcami jest Zamawiający. W przypadku, gdy Wykonawca nie będzie działał zgodnie z instrukcjami Zamawiającego lub uniemożliwi lub ograniczy innym wykonawcom wykonanie prac, Wykonawca zobowiązany jest do zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów tego wykonawcy oraz Zamawiającego, niezależnie od tego czy polecenia te mają racjonalne i umowne uzasadnienie, czy brak niezastosowania się do poleceń może mieć jakikolwiek wpływ na wykonanie prac przez innych wykonawców lub na należyte wykonanie Umowy przez Wykonawcę, czy też niezależnie od wagi i rodzaju naruszeń czy też zawinienia Wykonawcy, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 17) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 KC poprzez ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: a. zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku przerwania wykonywania Robót i Prac na okres dłuższy niż 7 (siedem} dni (pkt 20.1.3 lit. d) Części IV SW Z - wzór umowy), niezależnie od tego czy przerwa w realizacji Robót i Prac może w jakikolwiek sposób mieć wpływ (zagrozić) terminowi wykonania przedmiotu umowy lub poszczególnych Etapów, niezależnie od wagi i rodzaju naruszeń czy też zawinienia Wykonawcy, co w rezultacie uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego; b. zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku gdy Wykonawca nie stosuje się do poleceń Zamawiającego (pkt 20.1.3 lit. e) Części IV SW Z - wzór umowy), niezależnie od tego czy polecenia te mają racjonalne uzasadnienie, czy brak niestosowania się do poleceń może mieć jakikolwiek wpływ na należyte wykonanie Umowy przez Wykonawcę czy też od wad i rodzaju naruszeń, co w rezultacie uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego; c. zastrzeżeniu dla Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od Umowy w przypadku nieprzedstawienia lub nie uzyskania akceptacji Zamawiającego co do Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia (pkt 20.1.3 lit. n) Części IV SW Z - wzór umowy}, co w powiązaniu z brakiem określenia przesłanek dla odmowy przez Zamawiającego akceptacji tego harmonogramu, uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania Zamawiającego; 18) art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 433 pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 KC poprzez ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez określenie projektowanych postanowień pkt 26.1 Części IV SW Z - wzór umowy w zakresie prawa Zamawiającego do żądania od Wykonawcy zawieszenia realizacji któregokolwiek lub wszystkich zobowiązań (w tym Robót lub Prac} wynikających z Umowy, w sposób całkowicie arbitralny, bez ograniczenia dopuszczalnego maksymalnego okresu takiego zawieszenia, co uprawnia Wykonawcę do odstąpienia od odpowiednio od części lub całości Umowy dopiero po upływie 6 miesięcy od daty rozpoczęcia biegu okresu zawieszenia; 19) 19. art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 465 ust. 1 i 8 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 1 w zw. z art. 3531 w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie w pkt 2.20 Załącznika C do Części IV SWZ - wzoru umowy postanowienia zgodnie z którym zgłoszenie przez Zamawiającego w formie pisemnej sprzeciwu lub zastrzeżenia oznacza bezskuteczność wobec Zamawiającego umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą lub Podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 20) art. 16 pkt 1 - 3 w z:w. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 1 w z:w. z art. 353 1 w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie w pkt 3.5 Załącznika C do Części IV SW Z - wzoru umowy postanowienia zgodnie z którym Wykonawca zapewni, by wszystkie uprawnienia przysługujące Zamawiającemu wobec Wykonawcy, Zamawiający mógł wykonywać także wobec Podwykonawców i dalszych podwykonawców, z którymi zostały zawarte Umowy o podwykonawstwo, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 21) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 103 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 362 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 w zw. z art. 651 w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie po stronie Wykonawcy, w tym w szczególności w pkt 1.3 Załącznika D do Części IV SW Z - wzoru umowy, zobowiązania do dokonywania stałej weryfikacji poprawności i kompletności wszelkiej dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego i zobowiązania do zgłaszania bez zbędnej zwłoki Zamawiającemu konieczności odstępstw do tej dokumentacji w trakcie realizacji Umowy i uzgodnienia z Zamawiającym takich odstępstw, bez jednoczesnego uwzględnienia, że weryfikacja powinna odbywać się mając na uwadze, że będzie ona dokonywana przez wykonawcę a nie przez projektanta, z zachowaniem należytej staranności wymaganej od wykonawcy robót budowlanych, z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności oraz wyłącznie na potrzeby związane z realizacją robót budowlanych wynikających z tej dokumentacji, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; 22) art. 16 pkt 1 -3 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 103 ust. 1 w zw. z art. 362 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 581 w zw. 638 § 1 i 2 z art. i art. 656 §1 w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie w pkt 3.16 Załącznika G do Części IV SW Z - wzoru umowy postanowienia zgodnie z którym Okres Gwarancji Urządzeń i Materiałów, Robót oraz Prac objętych daną naprawą zostaje przedłużony o okres wyłączenia ich z eksploatacji, w tym o okres ich naprawy, przy czym przedłużony okres Gwarancji jakości na te Urządzenia i Materiały, Roboty, Prace po usunięciu wady nie może być krótszy niż 1 rok od daty usunięcia Wady, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy i stanowi ukształtowanie postanowień warunków umowy o realizację zamówienia publicznego w Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i z przekroczeniem granicy dopuszczalnej swobody umów oraz w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, a tym samym narusza zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący_1 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1. zmiany Rozdziału VII pkt 2.4 lit. a) Części I SW Z oraz pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu wprowadzającego warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy poprzez: a. określenie, że: ,,Wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu musi wykazać, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: co najmniej dwie inwestycje polegające na realizacji obiektów wybudowanych od podstaw (bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu, istniejącego uprzednio budynku i urządzeń budowlanych) lub powstałych w wyniku Przebudowy lub Rozbudowy istniejącego budynku lub budynków i urządzeń budowlanych, z których każdy spełnia poniższe warunki: (...)" przy jednoczesnym wprowadzeniu dodatkowej definicji Rozbudowy, sformułowanej na zasadach analogicznych do przedstawionej przez Zamawiającego definicji Przebudowy, o następującym brzmieniu: „Przez Rozbudowę należy rozumieć wykonanie robót budowlanych, w wyniku których nastąpiła zmiana parametrów użytkowych lub technicznych (w tym także charakterystycznych parametrów, takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, w efekcie których powstał obiekt Data Center, którego nowopowstałe elementy aranżacji spełniają warunki opisane w ppkt a) tiret ii; iii, iv, przy czym do nowopowstałych elementów nie są zaliczane elementy istniejące w obiekcie przed rozbudową. Zamawiający wymaga by wartość wykonanych robót budowlanych rozbudowy była nie niższa niż 35 000.000,00 zł netto;” b. zmianę definicji obiektu Data Center w ten sposób, że przez obiekt Data Center należy rozumieć również: „budynek wielofunkcyjny wraz z urządzeniami budowlanymi, w którym istnieje część budynku (zwana dalej Strefą Przetwarzania Danych) wydzielona pożarowo (jako osobna strefa lub strefy pożarowe) i funkcjonalnie od pozostałej części budynku i część ta posiada niezależny węzeł zasilania, i instalacja chłodzenia jest wykonana jako wydzielona wyłącznie na potrzeby tej części budynku, i część ta przeznaczona jest wyłącznie do zgrupowania pomieszczeń, połączeń i obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz sprzętu sieci telekomunikacyjnych zapewniających usługi przechowywania, przetwarzania i dostarczania danych wraz z pełnym wyposażeniem i infrastrukturą do dystrybucji energii i zapewnienia parametrów środowiskowych oraz koniecznego poziomu odporności i zabezpieczeń wymaganych w celu zapewnienia pożądanej dostępności usług, i pomieszczenia w tej części budynku, poza Strefą Przetwarzania Danych, przeznaczone są głównie do obsługi tej Strefy (w tym administrowania zasobami IT) lub stanowią niezbędny element aranżacji wymagany dla zapewnienia potrzeb socjalnych obsługi oraz bezpieczeństwa obiektu. " Przy jednoczesnej modyfikacji definicji Strefy Przetwarzania Danych, przez którą należy rozumieć „wydzieloną stałymi przegrodami budowlanymi część obiektu Data Center, w której umieszczono sprzęt zapewniający wykonywanie podstawowych funkcji obiektu Data Center tj. przetwarzanie, przechowywanie i przesyłanie danych i w tej wydzielonej części parametry środowiskowe zostały zapewnione za pomocą instalacji klimatyzacji precyzyjnej, przeznaczonej wyłącznie do chłodzenia tej części, i układ zasilania jest co najmniej układem dwutorowym i posiada układ zasilania gwarantowanego wraz z układem podtrzymania z agregatu prądotwórczego dla pełnej mocy bilansowe/ Zamawiający uznaje, że - w rozumieniu wymogów z poprzedniego zdania - również zasilanie z układów DRUPS spełnia kryterium zasilania z agregatu prądotwórczego i zasilania gwarantowanego (przy zastosowaniu układu nobreak).", a w konsekwencji nakazanie również zmiany Wzoru nr 6 Części Ili SW Z - Wykaz wykonanych robót budowlanych, w sposób uwzględniający zmianę warunku udziału; 2. nakazanie zmiany Rozdziału VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 1. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9.Ogłoszenia o zamówieniu wprowadzającego warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, poprzez obniżenie wymaganego doświadczenia zawodowego osoby, która będzie pełnić funkcję Kierownika kontraktu, z 7 lat na 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika kontraktu przy realizacji Budynków Referencyjnych, a w konsekwencji nakazanie również zmiany Wzoru nr 7 Części IlI SW Z - Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w sposób uwzględniający zmianę warunku udziału; 3. nakazanie zmiany Rozdziału VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 2. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu wprowadzającego warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, poprzez obniżenie wymaganego doświadczenia zawodowego osoby, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy z 7 lat na 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji Budynków Referencyjnych, a w konsekwencji nakazanie również zmiany Wzoru nr 7 Części IlI SW Z - Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w sposób uwzględniający zmianę warunku udziału; 4. nakazanie zmiany Rozdziału VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 3. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu wprowadzającego warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia poprzez zmianę wymaganego doświadczenia zawodowego osoby, która będzie pełnić funkcję Kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, w następujący sposób: Doświadczenie zawodowe: i. w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, przy realizacji co najmniej dwóch jednego obiektu Data Center, gdzie w każdym z nich instalacja klimatyzacji precyzyjnej miała jawną moc chłodniczą o wielkości co najmniej 500 kW i każdy z nich został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano dla niego z nich decyzję o pozwoleniu na użytkowanie i ii. czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy niż 18 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), lub w przypadku więcej niż jednego obiektu wskazanego w tiret i) nie może być krótszy niż 9 miesięcy (bez przerwy) dla każdego z dwóch obiektów wskazanych w tiret i); i iii. w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w końcowych odbiorach i testach funkcjonalnych branży sanitarnej każdego obiektu wskazanego w tiret i), i posiada minimum 7-letnie 5- letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych przy realizacji Budynków Referencyjnych.; a w konsekwencji nakazanie również zmiany Wzoru nr 7 Części Ili SW Z - Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w sposób uwzględniający zmianę warunku udziału; 5. nakazanie zmiany Rozdziału VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 4. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu wprowadzającego warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, poprzez zmianę wymaganego doświadczenia zawodowego osoby, która będzie pełnić funkcję Kierownika w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych elektroenergetycznych, w następujący sposób: Doświadczenie zawodowe: i) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji co najmniej dwóch jednego obiektu Data Center, gdzie w każdym z nich instalacja zasilania gwarantowanego była wykonana jako co najmniej dwutorowa i miała moc o wielkości co najmniej 500 kW na każdy tor i każdy z nich został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano dla niego decyzję o pozwoleniu na użytkowanie i ii) czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy niż 18 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), lub w przypadku więcej niż jednego obiektu wskazanego w tiret i nie może być krótszy niż 9 miesięcy(bez przerwy) dla każdego z dwóch obiektów wskazanych w tiret i, i iii) w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w końcowych odbiorach i testach funkcjonalnych branży elektrycznej każdego obiektu wskazanego w tiret i), i posiada minimum 7-letnie 5- letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji Budynków Referencyjnych; a w konsekwencji nakazanie również zmiany Wzoru nr 7 Części Ili SW Z - Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w sposób uwzględniający zmianę warunku udziału 6. nakazanie zmiany Rozdziału VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 5. Części I SW Z oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu wprowadzającego warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, poprzez obniżenie wymaganego doświadczenia zawodowego osoby, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych z 7 lat na 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i rządzeń telekomunikacyjnych, a w konsekwencji nakazanie również zmiany Wzoru nr 7 Części Ili SW Z - Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w sposób uwzględniający zmianę warunku udziału. 7. nakazanie zmiany postanowień Części IV SW Z - wzoru Umowy, wraz z załącznikami, wprowadzających opis przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przez nadanie im następującego brzmienia: a. pkt 1.33 Załącznika A do Części IV SWZ - wzór umowy: „Prace - wszystkie pozostałe czynności (nie będące realizacją Dokumentacji Formalnej, Dokumentacji Technicznej lub Robót) niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy Zamówienia i użytkowania Obiektu zgodnie z jej przeznaczeniem, w szczególności zapewniające uzyskanie Pozwolenia na Użytkowanie, b. pkt 1.49 Załącznika A do Części IV SWZ - wzór umowy: „Roboty - wszystkie roboty budowlane niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy Zamówienia i użytkowania Obiektu zgodnie z jej przeznaczeniem. c. pkt 1.4.1 Części IV SW Z - wzór umowy: „po przeanalizowaniu SW Z, w tym w szczególności Dokumentacji Technicznej Zamawiającego oraz Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, uznaje, iż dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami wyznaczonymi Umową, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu Zamówienia oraz wymagania techniczne Zamawiającego; d. pkt 2.1 Części IV SW Z - wzór umowy, „Z zastrzeżeniem postanowień pkt 2.8, 2.9, 2.10 Zamawiający zamawia, a Wykonawca zobowiązuje się w terminie i na zasadach ustalonych Umową zrealizować Zamówienie „Wykonanie robót budowlanych - Budowa budynku technicznego T o funkcji centrum przetwarzania danych z budynkiem biurowym, budynkiem wartowni oraz towarzyszącą infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu i wieżą telekomunikacyjną w Sulejówku" o zakresie opisanym w Umowie, w tym w Załączniku nr 1 do Umowy. Wykonawca zobowiązuje się zrealizować Zamówienie zgodnie z Umową, w tym zgodnie z Wymogami Prawa i Zasadami Wiedzy Technicznej oraz Standardowymi Specyfikacjami Funkcjonalnymi i Standardami Technicznymi. Wykonawca zobowiązany jest wykonać Dokumentację Techniczną, oraz wykonać lub uzyskać na rzecz Zamawiającego Dokumentację Formalną, wykonać wszelkie Prace, Roboty oraz dostarczyć wszelkie Urządzenia i Materiały,a także dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie, w tym w Załączniku nr 1, nawet jeżeli nie przewidziano ich wprost w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy. Wykonawca obowiązany jest realizować Umowę zapewniając we własnym zakresie i na własny koszt niezbędne Urządzenia i Materiały, które odpowiadają jakości wynikającej z wymagań Zamawiającego określonych w SW Z i Umowie, Wymogów Prawa i Zasad Wiedzy Technicznej, a także Personel Wykonawcy w odpowiedniej ilości i o odpowiednich kwalifikacjach lub zaakceptowanych przez Zamawiającego Podwykonawców i dalszych podwykonawców. e. pkt 4.4. Części IV SWZ - wzór umowy - poprzez jego wykreślenie w całości, f. pkt 4.9 Części IV SW Z - wzór umowy: „W przypadku gdy konieczna będzie zmiana Dokumentacji Technicznej Zamawiającego lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, w tym w szczególności z innych przyczyn, niż wady tej dokumentacji, Wykonawca dokona niezbędnych zmian Dokumentacji Technicznej Zamawiającego lub zapewni zmienioną Dokumentację Formalną Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest, jeżeli okaże się to konieczne, w wyniku naniesionych zmian do Dokumentacji Technicznej Zamawiającego w przypadkach określonych w zdaniu poprzednim, do uzyskania nowej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę." g. pkt 2.12 Załącznika D do Części IV SWZ wzór umowy, poprzez jego wykreślenie w całości, 8. nakazanie zmiany postanowienia pkt 1.66 Załącznika A do Części IV SW Z - wzór umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Wada Istotna - Wada choćby usuwalna, której istnienie w szczególności: (i) uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu Umowy lub jego części, (ii) zmniejsza funkcjonalność przedmiotu Umowy lub jego części, (iv} istotnie ogranicza normalne wykorzystanie przedmiotu Umowy lub jego części zgodnie z celem Umowy lub celem, któremu odbierana część przedmiotu Umowy miała służyć, (v) odbiera przedmiotowi Umowy lub jego części cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w Umowie, (vi) więcej niż nieznacznie zmniejsza wartość przedmiotu Umowy lub jego części." 9. nakazanie zmiany postanowienia pkt 13.2 Części IV SW Z - wzór umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca nie będzie zobowiązany do usunięcia na swój koszt powstałej w okresie Gwarancji i Rękojmi Wady wynikłej w następstwie następujących okoliczności: 13.2.1 eksploatacji dotkniętego Wadą elementu Obiektu przez Zamawiającego niezgodnie z instrukcjami Wykonawcy przekazanymi Zamawiającemu przed rozpoczęciem eksploatacji danego elementu Obiektu przez Zamawiającego, 13.2.2 braku terminowej wymiany materiału eksploatacyjnego lub części szybkozużywające się przez Zamawiającego, które spowodowały powstanie Wady, niezgodnie z instrukcjami Wykonawcy przekazanymi Zamawiającego przed rozpoczęciem eksploatacji danego elementu Obiektu przez Zamawiającego, 13.2.3 z zastrzeżeniem pkt 8 Umowy, modyfikacji lub zmian w elementach Obiektu dokonanych przez Zamawiającego lub osoby trzecie niezgodnie z Umową lub bez uprzedniej pisemnej zgody Wykonawcy na dokonanie takiej modyfikacji lub zmiany, 13.2.4 siły wyższej, 13.2.5 normalnego zużycia, 13.2.6 uszkodzeń mechanicznych spowodowanych przez Zamawiającego lub osoby trzecie; Obowiązek wykazania, że Wada powstała z przyczyn, o których mowa w niniejszym pkt 13.2 spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca nie może uchylić się od obowiązku usunięcia Wady zgodnie z pkt 13.3. – 13.10, nawet w przypadku wykazania, iż zgodnie z niniejszym pkt 13.2 za daną Wadę nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że w przypadku dokonania usunięcia Wady, za którą Wykonawca nie ponosił odpowiedzialności, przysługiwało mu będzie wynagrodzenie o wartości odpowiadającej rynkowemu kosztowi usunięcia Wady. Celem uniknięcia wątpliwości wskazuje się, iż w przypadku nieterminowego wykonania zobowiązania do dokonania naprawy Wady, choćby Wykonawca nie ponosił za nią odpowiedzialności, Zamawiającemu przysługiwało będzie prawo dochodzenia kar umownych i naprawienia szkody.". 10. Nakazanie zmiany postanowienia pkt 13.1o Części IV SWZ - wzoru umowy poprzez: a. zobowiązanie Zamawiającego do przejęcia, w odpowiednim zakresie, obowiązków Wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji oraz zwolnienia Wykonawcy, w odpowiednim zakresie z obowiązków wykonawcy wynikających z zawartych umów z Podwykonawcami lub dostawcami Urządzeń i Materiałów w zakresie gwarancji; b. nadanie pkt 13.10.2 Części IV SWZ - wzoru umowy następującego brzmienia: „Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości za całość przedmiotu Zamówienia bez względu na to, czy określone Prace, Roboty lub Urządzenia i Materiały zostaną wykonane osobiście przez Wykonawcę, czy też przez jego Podwykonawców lub dostawców. Jeśli dane Prace, Roboty, lub Urządzenia i Materiały zostaną wykonane lub dostarczone przez Podwykonawcę lub dostawcę, Wykonawca pozostanie odpowiedzialny wobec Zamawiającego bez względu na posiadanie własnych gwarancji jakości uzyskanych od Podwykonawcy lub dostawcy, a także bez względu na faktyczną możliwość wykonywania uprawnień z takich gwarancji jakości przez Wykonawcę. Jeśli Wykonawca nie będzie w należyty sposób wykonywał powyższych obowiązków w odniesieniu do Prac, Robót lub Urządzeń i Materiałów wykonanych lub dostarczonych przez Podwykonawców lub dostawców, Zamawiający - po wezwaniu do usunięcia naruszeń w terminie 7 dni - może (z zastrzeżeniem innych uprawnień określonych w Umowie} podjąć działania w celu realizacji uprawnień z powyższych gwarancji jakości w imieniu Wykonawcy, do czego Wykonawca niniejszym nieodwołalnie upoważnia Zamawiającego. W przypadku, gdyby Zamawiający realizując w imieniu Wykonawcy uprawnienia z tytułu gwarancji jakości chciał wystąpić z roszczeniami gwarancyjnymi przeciwko Podwykonawcy lub dostawcy na drogę sądową, na żądanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązuje się do udzielenia osobie wskazanej przez Zamawiającego stosownego pełnomocnictwa oraz przeniesienia na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego wobec dostawcy lub Podwykonawcy z tytułu gwarancji jakości. W umowach z Podwykonawcami oraz dostawcami Wykonawca jest zobowiązany zawierać informację o udzieleniu Zamawiającemu takiego upoważnienia zgodnie z niniejszym pkt 13.10.2. Umowy. Jednocześnie Wykonawca zapewnia, że Podwykonawcy oraz dostawcy w umowach z dalszymi podwykonawcami i dostawcami będą zawierali informację o udzieleniu takiego upoważnienia Zamawiającemu przez Wykonawcę zgodnie z niniejszym pkt 13.10.2 Umowy. 11. nakazanie zmiany postanowienia pkt 17.1.3 Części IV SW Z - wzoru umowy poprzez obniżenie kary umownej do 0,01%; 12. nakazanie zmiany postanowienia pkt 18.2.2. Części IV SW Z -wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Ponadto od chwili protokolarnego przejęcia Terenu Budowy przez Wykonawcę do chwili protokolarnego zwrotu Terenu Budowy Wykonawca ponosi na zasadzie ryzyka na zasadach ogólnych odpowiedzialność za:(...)", 13. nakazanie zmiany postanowienia pkt 18.4.1 Części IV SW Z - wzoru umowy przez usunięcie zapisu wprowadzającego ograniczenie odpowiedzialności Zamawiającego do równowartości 100% Wynagrodzenia, ewentualnie zmianę poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Za wyjątkiem zobowiązań wynikających z Gwarancji i Rękojmi, odpowiedzialność każdej ze Stron Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania niniejszej Umowy ograniczona jest do równowartości 100 (stu) % Wynagrodzenia, a odpowiedzialność Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania niniejszej Umowy ograniczona jest do równowartości 100 (stu) % Wynagrodzenia, które to ograniczenie nie obejmuje odpowiedzialności Zamawiającego z tytułu zobowiązania do zapłaty Wynagrodzenia." 14. nakazanie zmiany postanowienia pkt 19.1 Części IV SW Z - wzór umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Poza innymi wyłączeniami odpowiedzialności wyraźnie przewidzianymi w niniejszej Umowie, Strony nie odpowiadają jedynie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z Umowy w zakresie spowodowanym działaniem siły wyższej, w szczególności Strona dotknięta siłą wyższą będzie zwolniona z obowiązków przez taki czas i w takim zakresie, w jakim realizacja danego zobowiązania nie jest możliwa, jednakże pod warunkiem niezwłocznego powiadomienia drugiej Strony o zaistniałej sytuacji i udowodnieniu niemożności spełnienia świadczenia zgodnie z postanowieniami niniejszego pkt 19.”, 15. nakazanie zmiany postanowień Części IV SWZ - wzoru Umowy poprzez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron na poziomie 90% Wynagrodzenia, w odniesieniu do postanowień wprowadzających po stronie Zamawiającego uprawnienie do ograniczenia zakresu zamówienia: 16. nakazanie zmiany postanowienia pkt 30.3 Części IV SW Z - wzór umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku sporu na Terenie Budowy w okresie przebywania innych wykonawców koordynatorem prac w zakresie współpracy Wykonawcy z innymi wykonawcami jest Zamawiający. W przypadku, gdy Wykonawca bez uzasadnienia, z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność, nie będzie działał zgodnie z uzasadnionymi instrukcjami Zamawiającego zgodnymi z Umową oraz przepisami prawa lub bez uzasadnienia, z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność, uniemożliwi lub ograniczy innym wykonawcom wykonanie prac, Wykonawca zobowiązany jest do zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów tego wykonawcy oraz Zamawiającego." 17. nakazanie zmiany postanowień Części IV SW Z -wzoru Umowy poprzez wykreślenie postanowień pkt 20.1.3 lit. d, e oraz n; 18. nakazanie zmiany postanowień pkt 26.1 Części IV SWZ - wzór umowy poprzez: a. jednoznaczne sprecyzowanie jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do zawieszenia realizacji robót lub prac wynikających z Umowy; b. wprowadzenie dopuszczalnego maksymalnego okresu takiego zawieszenia w wysokości łącznie 3 miesiące; c. skrócenie, w pkt 26.5 Części IV SWZ -wzór umowy, okresu po upływie którego Wykonawca będzie uprawniony do odstąpienia odpowiednio od części lub całości Umowy, z 6 miesięcy do 3 miesięcy; 19. nakazanie zmiany postanowień pkt 2.20 Załącznika C do Części IV SW Z - wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zgłoszenie przez Zamawiającego w formie pisemnej sprzeciwu lub zastrzeżenia oznacza bezskuteczność wobec Zamawiającego umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą lub Podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami i jest także równoznaczne ze zgłoszeniem sprzeciwu w rozumieniu art. 6471 Kodeksu cywilnego - w odniesieniu do Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane w zakresie i znaczeniu wynikającym z tego przepisu." 20. nakazanie zmiany postanowień pkt 3.5 Załącznika C do Części IV SWZ - wzoru umowy poprzez jego wykreślenie; 21. nakazanie zmiany postanowień SWZ, w tym w szczególności pkt 1.3 Załącznika D do Części IV SWZ - wzoru umowy, poprzez zmianę postanowień w zakresie dotyczącym zobowiązania Wykonawcy do stałej weryfikacji poprawności i kompletności wszelkiej dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego i zobowiązania do zgłaszania bez zbędnej zwłoki Zamawiającemu konieczności odstępstw do tej dokumentacji w trakcie realizacji Umowy i uzgodnić z Zamawiającym takie odstępstwa, poprzez doprecyzowanie tego zobowiązania w ten sposób, że weryfikacja powinna odbywać się przy uwzględnieniu, że będzie ona dokonywana przez wykonawcę a nie przez projektanta, z zachowaniem należytej staranności wymaganej od wykonawcy robót budowlanych, z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności oraz wyłącznie na potrzeby związane z realizacją robót budowlanych wynikających z tej dokumentacji; 22. nakazanie zmiany postanowienia pkt 3.16 Załącznika G do Części IV SW Z - wzór umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Okres Gwarancji Urządzeń i Materiałów, Robót oraz Prac objętych daną naprawą zostaje przedłużony o okres wyłączenia ich z eksploatacji, w tym o okres ich naprawy, przy czym przedłużony okres Gwarancji jakości na te Urządzenia i Materiały, Roboty, Prace po usunięciu Wady nie może być krótszy niż 1 rok od daty usunięcia Wady." W piśmie procesowym z dnia 17 maja 2024 r. Odwołujący Hochtief złożył oświadczenie, co do wycofania: a) zarzutu nr 1 w części odnoszącej się do konieczności uzupełnienia warunku o definicję Rozbudowy, b) zarzutu nr 2, c) zarzutu nr 3, d) zarzutu nr 4 w części dotyczącej określenia w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 3 Części I SWZ wymogu posiadania minimum 7-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych przy realizacji Budynków Referencyjnych, e) zarzutu nr 5 w części dotyczącej warunku udziału określonego w Rozdziale VII pkt 2.4 lit. b) Lp. 4 Części I SW Z – dot. funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, w zakresie dotyczącym określenia w ramach przedmiotowego warunku wymogu posiadania minimum 7-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji Budynków Referencyjnych, f) zarzutu nr 6, g) zarzutu nr 7 w części, tj. w zakresie powiązanym z wnioskiem zawartym w pkt IV.7 lit. e. Odwołania, to jest w odniesieniu do dokonanej przez Zamawiającego zmiany pkt 4.4 Części IV SW Z poprzez jego wykreślenie oraz w zakresie powiązanym z częścią wniosku zawartego w pkt IV.7 lit. g), to jest w odniesieniu do dokonanej przez Zamawiającego zmiany pkt 2.13 Załącznika D do Części IV SW Z (omyłkowo oznaczonego w treści pkt IV.7 lit. g. Odwołania jako pkt 2.12) polegającej na usunięciu z treści tego pkt 2.13 Załącznika D zobowiązania Wykonawcy do zapewnienia kompatybilności dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem funkcjonującym już u Zamawiającego, h) zarzutu nr 8 w części dotyczącej „uznania za wadę istotną wady, której istnienie więcej niż nieznacznie zmniejsza wartość przedmiotu Umowy lub jej części”, i) zarzutu nr 9 lit. b, j) zarzutu nr 10 lit. b w części dotyczącej „nałożenia na Wykonawcę w pkt 13.10.2 Części IV SW Z – wzorze umowy obowiązku udzielenia osobie wskazanej przez Zamawiającego stosownego pełnomocnictwa oraz przeniesienia na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego wobec dostawcy lub Podwykonawcy z tytułu gwarancji jakości w sytuacji, gdy nie jest możliwe jednoczesne skuteczne udzielenie pełnomocnictwa do realizacji uprawnień w imieniu Wykonawcy oraz przeniesienie na Zamawiającego roszczenia odszkodowawczego wobec dostawcy lub Podwykonawcy z tytułu gwarancji jakości – w przypadku przeniesienia roszczenia udzielenie pełnomocnictwa byłoby bezzasadne, a także z pominięciem obowiązujących przepisów KPC dotyczących pełnomocnictwa procesowego”, k) zarzutu nr 13, l) zarzutu nr 14, ł) zarzutu nr 16 w części wskazującej na wprowadzenie postanowienia o wskazanej w zarzucie treści „niezależnie od tego czy polecenia te mają racjonalne i umowne uzasadnienie”, a to z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego zmianę polegającą na wskazaniu, że instrukcje Zamawiającego mają być uzasadnione oraz niesprzeczne z Umową oraz przepisami prawa, m) zarzutu nr 17, n) zarzutu nr 18 w części w jakiej zarzut obejmował brak jednoznacznego sprecyzowania jakie okoliczności uprawniać będą Zamawiającego do zawieszenia realizacji robót lub prac wynikających z Umowy, o) zarzutu nr 19, p) zarzutu nr 20 oraz nr 22, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Sprawa KIO 1391/24 W dniu 22 kwietnia 2024 r. Odwołujący_2 - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego poprzez: •wymaganie wykazania doświadczenia w budowie w dwóch obiektów Data Center (serwerowi) spełniających każda oddzielnie wszystkie parametry techniczne określone przez Zamawiającego w pkt 2.4 lit. a) SWZ [Zarzut nr 1]; •wymaganie wykazania doświadczenia w budowie obiektów Data Center w okresie ostatnich 7 lat, co istotnie ogranicza możliwość wykazania dwóch inwestycji o parametrach określonych w pkt 2.4 lit. a) SWZ [Zarzut nr 2]; 2)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ustalenie w stosunku do kadry technicznej wymagań (i) nieproporcjonalnych, (ii) nadmiernych dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikających z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego w postaci: (i) wykazania doświadczenia w kierowaniu i nadzorowaniu robotami budowlanymi z okresu ostatnich 7 lat przed terminem składania ofert; (ii) wymaganie wykazania określonej liczby miesięcy bez przerw w realizacji inwestycji; (iii) wymaganie w przypadku kierownika robót branży sanitarnej i kierownika robót branży elektrycznej doświadczenia wyłącznie przy realizacji obiektów Data Center o określonych parametrach; (iv) wymaganie co najmniej 7-letniego doświadczenia w pełnieniu samodzielnych funkcji budowlanych [Zarzut nr 3;] 3)art. 431 Pzp, art. 433 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp oraz pozostałych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia, co spowodowało, że postanowienia przyszłej umowy na roboty budowlane naruszają zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron. Z uwagi na zakres zaskarżenia postanowień projektu umowy zarzuty dotyczące tych postanowień oraz postulowany zakres zmian wraz z uzasadnieniem przedstawiono łącznie w pkt. III.4 Uzasadnienia [Zarzut nr 4]. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący_2 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany pkt 2.4 lit. a) SWZ oraz pkt 5.1.9 ogłoszenia w następujący sposób: „2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca przystępujący do udziału w postępowaniu musi wykazać, że w okresie ostatnich 7 lat 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: co najmniej dwie inwestycje polegające na realizacji Budynków Referencyjnych. Budynek Referencyjny oznacza: − obiekt Data Center, wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku lub powstałych w wyniku Przebudowy istniejącego budynku lub budynków i urządzeń budowlanych; lub −budynek użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 8.000 m2, w którym wykonano pomieszczenie serwerowni i który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadający fundamenty i dach, wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku lub powstałych w wyniku Przebudowy istniejącego budynku lub budynków i urządzeń budowlanych, −w którym zrealizowano roboty branż: architektonicznej; konstrukcyjnej; telekomunikacyjnej; sanitarnej w zakresie instalacji obejmujących co najmniej wentylację, klimatyzację oraz instalacje i sieci wodociągowe i kanalizacyjne; elektrycznej; −uzyskał pozwolenie na użytkowanie i został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego. Przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek opisany w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj.Dz.U.2022.1225)". 2) i 3) Odwołujący_2 wniósl o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt 2.4 SW Z poprzez wykreślenie lub zmianę następujących postanowień: Lp. Funkcja 1. Kierownik kontraktu Treść warunku – Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Doświadczenie zawodowe: i)w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję Kierownika kontraktu przez okres co najmniej 12 miesięcy (bez przerwy) przy realizacji co najmniej jednego obiektu Data Center Budynku Referencyjnego i obiekt ten został odebrany poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego i uzyskano dla niego pozwolenie na użytkowanie ii)posiada minimum 7-letnie 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika kontraktu przy realizacji Budynków Referencyjnych. 2. Kierownik budowy Zamawiający za spełnienie warunku uzna również pełnienie funkcji Kierownika projektu lub Kierującego zadaniem inwestycyjnym (umową). Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej. Doświadczenie zawodowe: i) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej dwóch Budynków Referencyjnych; i ii) czas pełnienia funkcji kierownika budowy nie może być krótszy niż 12 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iii) posiada minimum 7-letnie 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót 3. Kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowalnymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych. Doświadczenie zawodowe: i) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, przy realizacji co najmniej dwóch Budynków Referencyjnych obiektów Data Center, gdzie w każdym z nich instalacja klimatyzacji precyzyjnej miała jawną moc chłodniczą o wielkości co najmniej 500 kW i każdy z nich został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano dla każdego z nich decyzję o pozwoleniu na użytkowanie i ii) czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy n i ż 9 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iii) w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w końcowych odbiorach i testach funkcjonalnych branży sanitarnej każdego obiektu wskazanego w tiret i), i posiada minimum 7-letnie 3-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych przy realizacji Budynków Referencyjnych. 4. Kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zawodowy inżyniera). Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Doświadczenie zawodowe: i) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania 5. ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji co najmniej dwóch Budynków Referencyjnych obiektów Data Center, gdzie w każdym z nich instalacja zasilania gwarantowanego była wykonana jako co najmniej dwutorowa i miała moc o wielkości co najmniej 500 kW na każdy tor i każdy z nich został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz uzyskano dla każdego z nich decyzję o pozwoleniu na użytkowanie i ii) czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy niż 9 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iii) w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w końcowych odbiorach i testach funkcjonalnych branży elektrycznej każdego obiektu wskazanego w tiret i), i i v ) posiada minimum 7-letnie 3-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przy realizacji Budynków Referencyjnych Kierownik robót w Wykształcenie: wyższe techniczne (tj. posiadający tytuł zakresie sieci, zawodowy inżyniera). instalacji i urządzeń Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do kierowania telekomunikacyjnych robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Doświadczenie zawodowe: i)w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przy realizacji co najmniej dwóch Budynków Referencyjnych, i ii) czas pełnienia funkcji kierownika robót nie może być krótszy niż 6 miesięcy (bez przerwy) dla każdego obiektu wskazanego w tiret i), i i i ) w okresie pełnienia ww. funkcji uczestniczył w odbiorach końcowych branży telekomunikacyjnej każdego obiektu wskazanego w tiret i), i iii) posiada minimum 7-letnie 3-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. - zmiana definicji Budynku Referencyjnego (str. 19 SWZ) w następujący sposób: Budynek Referencyjny oznacza: -obiekt Data Center, wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku lub powstałych w wyniku Przebudowy istniejącego budynku lub budynków i urządzeń budowlanych; lub -budynek użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 8.000 m2, w którym wykonano pomieszczenie serwerowni i który jest trwale związany z gruntem, wydzielony ? z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadający fundamenty i dach, wybudowany od podstaw, bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu istniejącego uprzednio budynku lub powstałych w wyniku Przebudowy istniejącego budynku lub budynków i urządzeń budowlanych, w którym zrealizowano roboty branż: •architektonicznej; •konstrukcyjnej; •telekomunikacyjnej; •sanitarnej w zakresie instalacji obejmujących co najmniej wentylację, klimatyzację oraz instalacje i sieci wodociągowe i kanalizacyjne; •elektrycznej. -uzyskał pozwolenie na użytkowanie i został odebrany przez Zamawiającego poprzez podpisanie protokołu odbioru końcowego. Przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek opisany w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj.Dz.U.2022.1225). a) Odwołujący_2 wniósł także o dokonanie następujących zmian pkt 1.4.1,.pkt 1.4.3, pkt 1.4.4, pkt 1.4.5 i pkt 1.4.6 projektu umowy: „1.4.1 po przeanalizowaniu SW Z, w tym w szczególności Dokumentacji Technicznej Zamawiającego oraz Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, uznaje, iż dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami wyznaczonymi Umową, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu Zamówienia oraz wymagania techniczne Zamawiającego; 1.4.3 przed złożeniem Oferty zapoznał się z niezbędną dokumentacją dotyczącą realizacji Zamówienia dostępną przekazaną przez Zamawiającego (tj. Dokumentacją Techniczną Zamawiającego oraz Dokumentacją Formalną Zamawiającego) przed złożeniem Oferty i wszelkimi materiałami otrzymanymi od Zamawiającego oraz uzyskał wszystkie informacje konieczne dla realizacji Zamówienia, możliwości zorganizowania placów budowy i zaplecza budowy na Terenie Budowy, w tym między innymi zaopatrzenia w media niezbędne dla realizacji Umowy; 1.4.4 Zamawiający umożliwił mu dokonanie wizji lokalnej Terenu Budowy i oświadcza, że akceptuje zapoznał się z panującymi na nim warunkami (w tym, że istniejący stan Terenu Budowy nie zawiera przeszkód, które mogły zostać wykryte podczas wizualnej inspekcji i w sposób niekorzystny mogą wpłynąć na możliwość realizacji Zamówienia) i możliwości wprowadzenia zabezpieczeń Terenu Budowy przed szkodami w majątku Zamawiającego lub ze strony lub wobec osób trzecich, uznając, iż pozwalają one na realizację Umowy w ramach ustalonego Wynagrodzenia; 1.4.5 starannie skalkulował Wynagrodzenie i jest ono wystarczające dla realizacji Umowy zgodnie z Dokumentacją Techniczną Zamawiającego i Dokumentacją Formalną Zamawiającego, w tym pokrycia wszelkich związanych z tym kosztów, w tym związanych z nabyciem Urządzeń i Materiałów, zapewnieniem Sprzętu, świadczeń Podwykonawców i dalszych podwykonawców, robocizną, podatkami, ubezpieczeniami, ustanowieniem Zabezpieczeń, wydatkami ogólnymi i wszelkimi innymi (niewskazanymi powyżej) kosztami, których poniesienie przez Wykonawcę będzie konieczne dla realizacji Umowy zgodnie z Dokumentacją Techniczną Zamawiającego i Dokumentacją Formalną Zamawiającego; 1.4.6 skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji Umowy i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter na podstawie danych przekazanych przez Zamawiającego (Dokumentacja Techniczna Zamawiającego i Dokumentacja Formalna Zamawiającego). b) Odwołujący_2 wniósł o dokonanie następujących zmian pkt 2.1 projektu umowy: „2.1 Wykonawca zobowiązany jest wykonać Dokumentację Techniczną, oraz wykonać lub uzyskać na rzecz Zamawiającego Dokumentację Formalną, wykonać wszelkie Prace, Roboty oraz dostarczyć wszelkie Urządzenia i Materiały, a także dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z Dokumentacją Techniczną Zamawiającego oraz Dokumentacją Formalną Zamawiającego dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie, w tym w Załączniku nr 1, nawet jeżeli nie przewidziano ich wprost w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy. Załącznik A (Definicje): „Dokumentacja Formalna – oznacza niestanowiące Dokumentacji Formalnej Zamawiającego: 1.3.1. Decyzje Ostateczne, raporty, umowy, operaty szacunkowe, oświadczenia oraz wszelkie inne dokumenty (w tym dokumenty poświadczające zapewnienie dostaw mediów niezbędnych dla realizacji Zamówienia i użytkowania Obiektu), niezbędne do należytego wykonania Umowy; 1.3.2. wszelkie inne dokumenty konieczne do realizacji Przedmiotu Umowy, zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 1 do Umowy; 1.3.3. zgody, pozwolenia i uzgodnienia, opinie, zaświadczenia, inne decyzje i dokumenty wymagane zgodnie z Wymogami Prawa, sporządzone lub uzyskane w toku realizacji Umowy oraz decyzje i dokumenty wymagane dla realizacji Zamówienia oraz użytkowania Obiektu”. „1.5. Dokumentacja Techniczna – oznacza niestanowiącą Dokumentacji Technicznej Zamawiającego: (i) wszelką dokumentację projektową i techniczną, w tym Projekt Wykonawczy, […]” „1.37. Projekt Wykonawczy – oznacza wykonywane przez Wykonawcę Zamawiającego projekty wykonawcze o zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do realizacji Zamówienia, które uzupełniają i uszczegóławiają Projekt Budowlany.” „1.63. Urządzenia i Materiały – wszelkie urządzenia, instalacje, w tym instalacje sieci uzbrojenia terenu, inne elementy niezbędne do produkcji Urządzeń i Materiałów i realizacji Robót lub Prac oraz inne materiały, w tym połączone funkcjonalnie w ramach Obiektu i służące jej użytkowaniu, będące przedmiotem dostaw lub Robót objętych Zamówieniem. c) Odwołujący_2 wniósł o dokonanie następujących zmian pkt 2.3 projektu umowy + Załącznik A (Definicje): Załącznik A: „1.69. Wynagrodzenie – ma znaczenie określone w pkt 12.1 Umowy wynagrodzenie netto należne Wykonawcy z tytułu realizacji wszelkich czynności niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy skalkulowane zgodnie z postanowieniem pkt 11 Umowy”. „1.49. Roboty – wszystkie roboty budowlane niezbędne do realizacji Zamówienia i użytkowania Obiektu zgodnie z jej przeznaczeniem z Dokumentacją Techniczną Zamawiającego oraz Dokumentacją Formalną Zamawiającego. „1.33. Prace – wszystkie pozostałe czynności (nie będące realizacją Dokumentacji Formalnej, Dokumentacji Technicznej lub Robót) niezbędne do realizacji Zamówienia i użytkowania Obiektu zgodnie z jej przeznaczeniem, w szczególności zapewniające uzyskanie Pozwolenia na Użytkowanie”. Projekt umowy: „2.3 W ramach realizacji Umowy Wykonawca w szczególności: 2.3.1 z uwzględnieniem pkt 4.3 – 4.9 Umowy, wykona lub zapewni wykonanie niezbędnej do realizacji Zamówienia i użytkowania Obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem Dokumentacji Technicznej oraz wykona lub zapewni wykonanie lub uzyska na rzecz Zamawiającego Dokumentację Formalną Wykonawcy; 2.3.4 z zastrzeżeniem pkt 2.3.5 i 2.3.6, zrealizuje wszystkie obowiązki i wymagania nałożone w decyzjach administracyjnych, zarówno przekazanych przez Zamawiającego Wykonawcy, jak i pozyskanych przez Wykonawcę (w tym przede wszystkim w Decyzjach Ostatecznych), przy czym nałożone w tych decyzjach obowiązki dokonywania działań periodycznych Wykonawca będzie realizował do końca roku kalendarzowego, w którym przeprowadzony zostanie Odbiór Końcowy Techniczny. 2.3.5 w przypadku obowiązków i wymagań nałożonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację inwestycji, zapewni ich realizację do momentu ich całkowitego wykonania (w tym również tych wykraczających poza termin Odbioru Końcowego); 2.3.6 poniesie wszelkie opłaty wynikające z decyzji administracyjnych pozyskanych przez Wykonawcę, a w przypadku opłat periodycznych będzie je ponosił do podpisania przez Zamawiającego Protokołu Odbioru Końcowego Technicznego;” d) Odwołujący_2 wniósł o dokonanie następujących zmian pkt 2.3 projektu umowy: „2.4 W zakres realizacji Umowy wchodzą również: Dokumentacja Techniczna, Dokumentacja Formalna, dostawa Urządzeń i Materiałów, Roboty i Prace, których konieczność wykonania ujawni się w trakcie realizacji Umowy, a które doświadczony wykonawca przy dołożeniu należytej staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności, powinien był przewidzieć w trakcie postępowania o udzielenie Zamówienia, na podstawie Wymogów Prawa, Zasad Wiedzy Technicznej i postanowień wzoru Umowy. Jednocześnie w zakres realizacji Umowy wchodzą: naprawienie szkód wyrządzonych przez zawinione działanie lub zaniechanie działania Wykonawcy w związku z realizacją Umowy osobom trzecim lub przez osoby trzecie, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy lub za które ponosi odpowiedzialność, a w przypadku wystąpienia bezpośredniego zagrożenia szkodą w środowisku lub szkody w środowisku spowodowanej bezpośrednio lub pośrednio przez zawinione działanie lub zaniechanie działania Wykonawcy przeprowadzenie na własny koszt wszelkich wymaganych działań, chyba że wystąpienie bezpośredniego zagrożenia szkody w środowisku lub szkoda w środowisku nastąpiły wskutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający lub nastąpiły jako konsekwencja zanieczyszczenia środowiska istniejącego przed przejęciem Terenu Budowy przez Wykonawcę. Działania Wykonawcy powinny nosić charakter działań profesjonalnego podmiotu wykonującego umowę w trybie „pod klucz”. Formuła „pod klucz” oznacza dokonanie wszelkich czynności potrzebnych do osiągnięcia przez Przedmiot Umowy parametrów technicznych, charakterystyk ruchowych, poziomu bezpieczeństwa i innych cech określonych w niniejszej Umowie, nawet jeżeli czynności takie nie zostały w niej wyraźnie wymienione. Wykonawca ma prawo odmówić wykonania robót lub prac, jeżeli wykaże, że dane prace lub roboty nie stanowią Robót lub Prac w rozumieniu Umowy, a w związku z tym nie były częścią Oferty Wykonawcy i wykonanie tych robót lub prac nie jest potrzebne do osiągnięcia przez Przedmiot Umowy parametrów techn…

…Sygn. akt: KIO 3851/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Magdalena Rams Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Gdański, Uczestnik po stronie odwołującego A. Wykonawca Budimex S.A., z siedziba w Warszawie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………….. Sygn. akt: KIO 3851/23 Uzasadnienie W dniu 22 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Uniwersytetowi Gdańskiemu (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 643 kc oraz w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści Projektu umowy: a.postanowień kształtujących tzw. bezusterkowy odbiór dokumentacji projektowej. Zamawiający nadużył prawa do kształtowania postanowień Projektu umowy w ten sposób, że przyjął w § 14 ust. 1 pkt. 1) i pkt. 2) Projektu umowy procedurę, która umożliwia mu odmowę przyjęcia dokumentacji projektowej w przypadku istnienia jakichkolwiek zastrzeżeń (a nie tylko zastrzeżeń o charakterze wad istotnych). Zamawiający przyjął, że jedynie podpisane przez Strony „bez zastrzeżeń” protokoły odbioru każdego z trzech etapów prac projektowych będą stanowiły potwierdzenie dokonania odbioru częściowego dokumentacji projektowej. Podobnie w przypadku odbioru końcowego dokumentacji projektowej – potwierdzeniem dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy w zakresie dokumentacji projektowej będzie podpisany przez strony „bez zastrzeżeń” protokół odbioru końcowego dokumentacji projektowej Tymczasem taka procedura stoi w sprzeczności z przepisem art. 643 kc, bowiem w przypadku umowy o dzieło prawo Zamawiającego do odmowy odbioru powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych dzieła (dokumentacji), zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy z wadami nieistotnymi Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. Naruszające postanowienia dotyczące odbioru „bez zastrzeżeń” znajdują się również w postanowieniach Projektu umowy dotyczących sposobu rozliczenia się przez Strony za kompleksowe opracowanie dokumentacji projektowej (§ 4 ust. 1 pkt. 1) lit. a-c Projektu umowy). b.postanowień kształtujących niejako w sposób pośredni uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru robót budowlanych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad przedmiotu umowy. Zamawiający kształtując postanowienia dotyczące odbioru robót budowlanych (§ 14 ust. 2 pkt. 1)-3) Projektu umowy) przyjął co prawda, że odmowa odbioru może nastąpić wyłącznie w przypadku wystąpienia „wad istotnych” przedmiotu umowy, jednak zastosował definicję „wad istotnych” która swą treścią de facto obejmuje każdy rodzaj wad, również te o charakterze nieistotnym. Wniosek taki wynika ze sformułowania postanowienia § 14 ust. 6 pkt. 3) Projektu umowy, zgodnie z którego treścią: 6. Strony przyjmują, że wada istotna występuje wtedy, gdy: 1) uniemożliwia ona lub znacząco ogranicza czynienie właściwego użytku z przedmiotu prac lub robót (w tym także z uwagi na brak wymaganej dokumentacji) lub 2) wyłącza lub znacząco ogranicza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy lub odbiera im cechy właściwe lub zastrzeżone w umowie znacząco zmniejszając ich wartość lub 3) przedmiot zamówienia został, choćby w części, wykonany niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia lub zasadami wiedzy technicznej. Rozszerzenie ww. definicji na każdy rodzaj niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia lub zasadami wiedzy technicznej prowadzi do wniosku, że Zamawiający tak naprawdę przyjął że każdy rodzaj wady może skutkować brakiem odbioru przedmiotu umowy, co sprzeciwia się wprost art. 647 kc. 2)art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 5 kc, art. 58 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 647 kc, art. 649 kc i art. 651 kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyk, które leżą po stronie Zamawiającego, a tym samym nadużywanie swojego prawa do tworzenia warunków umowy o zamówienie publiczne, poprzez uregulowanie w § 3 ust. 11 Projektu umowy, że: „Wykonawcy nie przysługuje żadne dodatkowe wynagrodzenie ani odszkodowanie z tytułu zmiany terminu realizacji zamówienia”, bez zróżnicowania sytuacji w zależności od tego, po czyjej stronie leżą przyczyny ewentualnego przedłużenia terminów realizacji. Tymczasem wykonawca kalkulując swoje wynagrodzenie bierze pod uwagę zakładany czas realizacji, utrzymania zaplecza budowy, zatrudnienia pracowników i sprzętu, etc. i powinien mieć możliwość rekompensaty tych kosztów, gdyby do przedłużenia terminu realizacji doszło np. z przyczyn, które leżą po stronie Zamawiającego bądź są niezależne od Stron, a które mogą wystąpić w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający przewidział różne przesłanki uprawniające do zmiany umowy poprzez zmianę terminu realizacji (§ 17 ust. 1 pkt. 4) Projektu umowy) w okolicznościach niezależnych od Stron, jednak również i tu nie wskazał uprawnienia do zmiany wynagrodzenia w przypadku równoczesnej zmiany terminu realizacji. 3)art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 455 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 5 kc, art. 58 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 647 kc, art. 649 kc i art. 651 kc poprzez niewłaściwe sformułowanie postanowień Projektu umowy dotyczących możliwości zmiany jej zakresu (§ 17 ust. 1 pkt. 3) Projektu umowy), który sugeruje, że zmiany zakresu robót: ·wynikające ze zmiany decyzji administracyjnych lub ·wynikające z wystąpienia odmiennych warunków geologicznych, geotechnicznych, hydrologicznych niż te wskazane w OPZ ·wynikające z wystąpienia na terenie budowy niewybuchów, niewypałów lub znalezisk mogą nastąpić, jednak w ich wyniku zmienić może się wyłącznie zakres umowy, bez jednoczesnej zmiany wynagrodzenia. Wskazane postanowienie poprzestaje bowiem na wskazaniu, że w przedstawionych okolicznościach zmienić może się przedmiot umowy. Tymczasem zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp Zamawiający powinien sformułować postanowienia dotyczące zmian w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych (art. 455 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp). Co istotne, wszystkie okoliczności wymienione w kwestionowanym postanowieniu § 17 ust. 1 pkt. 3) Projektu umowy stanowią zwyczajowo ryzyka Zamawiającego, a przerzucanie finansowych skutków ich wystąpienia na Wykonawcę również stanowi o wykorzystaniu przez Zamawiającego swojej pozycji przy kształtowaniu postanowień Projektu umowy. Stoi też w sprzeczności z treścią art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, zabraniającego Zamawiającemu przerzucania na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. 4)art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 465 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kc i w zw. z art. 647(1) § 3 kc poprzez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do Projektu umowy postanowień § 13 ust. 7 ppkt. 1) i 2), które wprowadzają limit maksymalny wartości danej umowy z podwykonawcą, powyżej którego nie będzie możliwe zlecanie robót podwykonawcom, co może prowadzić do paraliżu realizacji umowy. Przedmiotowe postanowienia Projektu umowy są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy kodeksu cywilnego (art. 647(1) § 3 kc) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne, mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań. Naruszające postanowienia umowy brzmią: § 13 ust. 7 Projektu umowy: Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane musi spełniać dodatkowo następujące wymagania (oprócz wymagań określonych w ust. 6): 1)Wysokość wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, nie może być wyższa niż kwota, którą Zamawiający, zgodnie z postanowieniami umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, zobowiązany jest zapłacić za roboty budowlane stanowiące równocześnie przedmiot umowy o podwykonawstwo, z uwzględnieniem wartości wynagrodzeń innych podwykonawców. 2)Musi zawierać załącznik harmonogram rzeczowo–finansowy prac, określający wartości poszczególnych robót budowlanych. Harmonogram ten musi zawierać numerację pozycji oraz nazwy robót budowlanych odpowiadające numeracji pozycji oraz nazwom robót budowlanych, określonych w harmonogramie rzeczowo–finansowym prac, o którym mowa w § 2 ust. 6 (lub części robót budowlanych określonych w danej pozycji harmonogramu, w przypadku wykonywania przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jedynie części robót budowlanych określonych w danej pozycji harmonogramu). Wartości robót budowlanych określone w harmonogramie rzeczowo–finansowym będącym załącznikiem do umowy o podwykonawstwo nie mogą być wyższe niż wartości tych robót budowlanych określone w harmonogramie rzeczowo–finansowym prac, o którym mowa w § 2 ust. 6. 5)art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez określenie w Projekcie umowy (§ 14 ust. 4 oraz § 19 ust. 2 pkt. 1) Projektu umowy) oraz w SW Z (pkt. XIX ppkt. 8 SW Z), że zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone dopiero po protokolarnym potwierdzeniu usunięcia wad (w tym nieistotnych) stwierdzonych przy odbiorze końcowym, podczas gdy stanowi to naruszenie ww. przepisów i bezzasadne wstrzymywanie 100% zabezpieczenia do czasu usunięcia wad nieistotnych, które umożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy. Zgodnie z treścią art. 453 ust. 1 ustawy Pzp zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne; 6)art. 353(1) kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 436 pkt. 1) ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 455 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp oraz art. 28 ust. 1 Ustawy Prawo budowlane poprzez wskazanie w SW Z (pkt. IV. Ppkt 1) i Projekcie umowy (§ 2 ust. 1) oraz w pkt. 5.1.6 Ogłoszenia terminu realizacji zamówienia z podziałem na: a.prace projektowe - do wykonania w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (etap I prac projektowych), 8 miesięcy od dnia zawarcia umowy (etap II prac projektowych), w terminie nie dłuższym niż kompleksowe wykonanie robót budowlanych (etap III prac projektowych), b.kompleksowe wykonanie robót budowlanych - do wykonania w terminie do 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy, c.świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji, urządzeń, wyposażenia budowlanego i sportowego oraz usług pielęgnacji zieleni: w okresie gwarancji zaoferowanym przez Wykonawcę, wynoszącym minimum 36 miesięcy od dnia odbioru końcowego robót, które to terminy mogą okazać się nierealne i niemożliwego do dotrzymania z punktu widzenia wszelkich procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, niezbędnych dla wykonania prac projektowych i uzyskania pozwolenia na budowę, z przyczyn szczegółowo wykazanych w uzasadnieniu Odwołania. Sposób sformułowania postanowień dotyczących terminu realizacji robót budowlanych powodować może, że wydłużenie się terminów uzyskania pozwolenia na budowę doprowadzi do skrócenia realnego czasu na wykonanie robót budowlanych. Stąd zasadnym jest „oderwanie” terminu realizacji robót budowlanych od momentu podpisania umowy i uzależnienie jego rozpoczęcia od pozyskania prawomocnego pozwolenia na budowę. Dopiero posiadanie tej decyzji administracyjnej uprawnia do rozpoczęcia robót budowlanych. Aktualne sformułowanie postanowień SW Z i Projektu umowy niezasadnie przerzuca ryzyka związane z procedurami administracyjnymi na Wykonawcę. 7)art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, poprzez wprowadzenie do Projektu umowy w § 16 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych na poziomie 30% wartości brutto wynagrodzenia, podczas gdy limit na tym poziomie znacząco odstaje od realiów rynkowych; 8)art. 16 pkt. 1)-3) ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc poprzez nieprawidłowy, niejednoznaczny i naruszający konkurencję opis przedmiotu zamówienia, który jednocześnie przerzuca na Wykonawcę ryzyka finansowe niemożliwe do oszacowania, które znajduje odzwierciedlenie w wymaganiach § 7 ust. 2 pkt. 7) Projektu umowy, gdzie Zamawiający wymaga by Wykonawca uwzględnił w ofercie koszt wbudowania urządzeń w pas drogowy, w tym zobowiązuje Wykonawcę do jednorazowego uregulowania należności za wbudowanie urządzeń w pas drogowy za cały okres określony zezwoleniem Zarządu Dróg i Zieleni w Gdańsku, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi Wykonawca nie jest w stanie jednorazowo pokryć kosztów, o których mowa powyżej ani ich właściwie oszacować, z przyczyn szczegółowo opisanych w uzasadnieniu Odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Izba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Budimex S.A. Izba ustaliła, iż w dniu 5 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zmawiającego z oświadczeniem o uwzględnieniu części zarzutów przedstawionych w odwołaniu tj.: zarzutu nr 3, zarzutu nr 4, zarzutu nr 6, zarzut nr 7 i nr 8. Jednocześnie na posiedzeniu z udziałem stron, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia również zarzut nr 1 odwołania. Na posiedzeniu z udziałem stron, w dniu 8 stycznia 2024 r., pełnomocnik Odwołującego złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego tj. oświadczenie o cofnięciu zarzutu nr 2 i 5. Wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3197/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 9 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2023 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w imieniu zamawiających: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. bł. ks J. Popiełuszki we Włocławku przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3197/23 Uzasadnie nie Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w imieniu zamawiających: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. bł. ks J. Popiełuszki we Włocławku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa budynków nr B4A, B4, budynków technicznych wraz z zagospodarowaniem terenu) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku – ETAP I FAZA 2 inwestycji”, numer referencyjny: ZP/01/23, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 199-625760. W dniu 26 października 2023 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), zarzucając mu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”) oraz Kodeksu Cywilnego: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp poprzez sfomułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osoby dedykowanej do realizacji zamówienia, o którym mowa w Rozdziale IV pkt 5.4 ppkt 2)e SW Z (Kierownik robót telekomunikacyjnych), w sposób nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 2)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC art. 433 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego nieproporcjonalnego limitu możliwych ograniczeń zakresu zamówienia, niweczącego cel dyspozycji art. 433 pkt 4) ustawy Pzp, naruszającego w konsekwencji równowagę stron umowy i prowadzącego do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 3)art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień warunkujących możliwość wystawienia faktury, a tym samym zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od przekazania wszystkich dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, co jest wprost wbrew dyspozycji art. 447 ustawy Pzp, który umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze; 4)art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w ramach wzoru Umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w sposób sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, ustanawiając ją na zbyt wysokim pułapie, determinując tym samym jej nieefektywność i nierealność, a w konsekwencji pozbawiając wykonawcę narzędzia dostosowania wysokości wynagrodzenia uwzględniającego zmiany cen na rynku oraz przywrócenia stanu równowagi poprzez rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, tj. wniósł o: 1)modyfikację treści Rozdziału IV SW Z pkt 5.4. ppkt 2) e) poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „Kierownik robot telekomunikacyjnych: osoba posiadająca wykształcenie techniczne, uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, która posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi (jako kierownik budowy lub robót) po uzyskaniu uprawnień, w tym ukończoną co najmniej jedną inwestycję polegającą na budowie tub przebudowie, lub rozbudowie obiektu użyteczności publicznej o wartości minimum 50 000 000 zł brutto;” 2)nadanie treści SW Z rozdział V, pkt 1, ppkt 2 następującego brzmienia: „Zamawiający informuje, że w przypadku rezygnacji z wykonania części przedmiotu zamówienia minimalna wartość objętych przyszłą umową świadczeń zamawianych przez zamawiającego w okresie jej obowiązywania wynosi 80 % całkowitej wartości brutto określonej w treści oferty wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany poinformować Wykonawcę o rezygnacji z wykonania części zamówienia nie później niż na 30 dni przed planowanym terminem rozpoczęcia realizacji rzeczonych robót." 3)nadanie § 7 Umowy następującego brzmienia: „4. Do każdego Raportu Miesięcznego (RM) o postępie robót Wykonawca dołącza aktualny wykaz wszystkich podwykonawców wraz z oświadczeniami podwykonawców i odpowiednio dalszych podwykonawców potwierdzonych przez Wykonawcę (wraz z kopiami dokumentów potwierdzających dokonanie przelewów) odnośnie stanu rozliczeń wymagalnych należności podwykonawcy (odpowiednio podwykonawcy z dalszymi podwykonawcami). W przypadku nieuregulowania płatności z podwykonawcami, Zamawiający może potrącić z płatności Wykonawcy kwotę w wysokości tych należności i uregulować bezpośrednio zobowiązania Wykonawcy wobec podwykonawców, z uwzględnieniem postanowień art. 465 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę oświadczeń, o których mowa powyżej nie ogranicza prawa Wykonawcy do wystawienia faktury – z zastrzeżeniem postanowień ust. 5 poniżej. 5. Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 465 ust. 1 Pzp, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty Zamawiający wstrzyma wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty." 4)modyfikację treści § 15 ust. 3 pkt 2) Umowy w następujący sposób: „Zmiana wynagrodzenia przysługuje w przypadku gdy z komunikatów prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu umowy i dotyczących dwóch następujących po sobie miesięcy wynika, że suma ogłaszanych wartości zmian ceny produkcji budowlanomontażowej w porównaniu do miesiąca poprzedzającego dany miesiąc, stanowi wartość większą niż 5 % lub mniejszą niż(-) 5 %." Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 7 listopada 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 1 – 4, jednakże jedynie w odniesieniu do zarzutów nr 1 oraz 3 oświadczył, że dokonuje modyfikacji SW Z zgodnie z żądaniami Odwołującego. W przypadku zarzutów nr 2 oraz 4 Zamawiający poinformował o modyfikacji SWZ odmiennej od żądania Odwołującego. W dniu 8 listopada 2023 r. do akt sprawy wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Ww. wniosek Odwołującego nie zawierał oświadczenia o ograniczeniu żądań odwołania w odniesieniu do zarzutów nr 2 i 4 do zakresu modyfikacji SW Z wynikającego z odpowiedzi na odwołanie. Mając jednak na uwadze okoliczności sprawy, tj. wskazanie w sposób jednoznaczny przez Zamawiającego zakresu modyfikacji w zakresie zarzutów nr 2 i 4 oraz niestawienie się Odwołującego na posiedzenie niejawne z udziałem stron, Izba uznała, że ww. wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp należy potraktować jako ograniczenie w sposób dorozumiany żądań odwołania w odniesieniu do zarzutów nr 2 i 4 do zakresu modyfikacji SW Z wynikającego z odpowiedzi na odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tej sytuacji Izba nie dokonuje oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 4560/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 17 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków) ​ postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w ​ Warszawie przy ul. Wieżowej 8 (02-147 Warszawa) w przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa); B. wykonawcy NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot); C. wykonawcy Skanska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy Alei Solidarności 173 (00-877 Warszawa); D. wykonawcy Warbud spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 32 (02-672 Warszawa) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcySTRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 4560/24 Uzasadnienie Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego - TW R Warszawa, numer postępowania: 283/PAŻP/2024/MZP, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 listopada 2024 r., pod numerem publikacji 712985-2024 (nr wydania Dz. U. S: 228/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 2 grudnia 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”), tj. załącznika nr 2 do SW Z „Istotne postanowienia umowy” (zwanej dalej jako „Umowa”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 8 ust 1 Pzp, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 651 KC przez ukształtowanie postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 5, § 3 ust. 4, § 3 ust. 5, § 5 ust. 1.16, § 5 ust. 8 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. poprzez niezasadne ​i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z​ prawidłowością sporządzonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, a także odpowiedzialnością za teren budowy, przy czym to na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz przekazania terenu budowy nadającego się do wykonania przedmiotu umowy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z terenem budowy i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości, przy czym ​ obu przypadkach dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy w dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy; 2) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 471 KC przez nieuzasadnione i​ bezpodstawne przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu Umowy, w tym realizacji przedmiotu Umowy w przedłużonym czasie, z​ przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, a dających się przypisać zamawiającemu, tj. (i) odmiennych od przyjętych w dokumentacji projektowej warunkach terenowych, ​ szczególności istnienie nie zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym sieci lub instalacji, o w których mowa w § 13 ust. 1.1.2 d) Umowy, (ii) w przypadku konieczności likwidacji zbędnych lub przeniesienia użytkowanych tras instalacji, o których mowa w § 5 ust. 1.16 Umowy, oraz (iii) w przypadku wystąpienia prac w związku z​ koniecznością zmiany, aktualizacji lub pozyskania nowych decyzji administracyjnych, o​ których mowa w § 5 ust. 8 Umowy, za które to okoliczności (i)- (iii) wykonawca nie jest odpowiedzialny. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji możliwość zmiany wyłącznie terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko zamawiającego, a jego przerzucenie na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt. 1 i 3 Pzp; 3) naruszenie art. 437 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 447 ust. 1 Pzp, art. 453 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC, art. 568 § 1 KC i art. 577 § 4 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC przez: (i) przyznanie zamawiającemu w § 7 ust. 12 Umowy oraz w § 7 ust. 18 Umowy, a także ​ Załączniku nr 11 do Umowy (ust. 4) prawa do odmowy dokonania Odbioru Końcowego Obiektu oraz Odbioru w Końcowego Przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w obiekcie/przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. ​ przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru obiektu/przedmiotu Umowy; W (ii) przyznanie zamawiającemu w § 7 ust. 4 Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy; (ii) uwarunkowanie w § 7 ust. 8 i 9 Umowy przystąpienia przez zamawiającego do odbioru Końcowego Obiektu od wygórowanych, nadmiernych i szczegółowych wymagań dotyczących przedłożenia kompletnej, zaakceptowanej przez zamawiającego, dokumentacji powykonawczej wraz z instrukcjami obsługi i konserwacji zainstalowanych urządzeń i kompletem protokołów pomiarowych ​ języku polskim oraz powykonawczą dokumentację geodezyjną z naniesionymi pomiarami w ​ układzie W GS84, w 3 egz. w wersji papierowej i w 1 egz. w wersji elektronicznej (przy czym przedłożona w inwentaryzacja musi być naniesiona w państwowym zasobie geodezyjnym), przy czym powyższe uwarunkowania, ich braki lub niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i zamawiający ma obowiązek przystąpić do odbioru Końcowego Obiektu; (iii) uwarunkowanie w § 3 ust. 7 i 8 Umowy, § 7 ust. 10.1 oraz w § 7 ust. 19 Umowy zapłaty faktury częściowej oraz zapłaty faktury końcowej od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego bez uwag oraz od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając płatności wykonawcy od usunięcia wszelkich wad lub usterek ​ obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w ​ przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu w Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru obiektu/przedmiotu Umowy i zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; (iv) uwarunkowanie w § 7 ust. 19 oraz w § 16 ust. 8.1 Umowy zwrotu wniesionego przez wykonawcę Zabezpieczenia w wysokości 70% Zabezpieczenia od obustronnie podpisanego Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając zwrot Zabezpieczenia wykonawcy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; (v) uwarunkowanie w § 18 ust. 1-3 Umowy obowiązywania udzielonej przez wykonawcę gwarancji jakości i rękojmi za wady na wykonany Przedmiotu Umowy od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając rozpoczęcie biegu niniejszych okresów od dokonania przez zamawiającego Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, tj. od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; natomiast zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (KC) odnośnie rękojmi i gwarancji, okresy te powinny rozpocząć swój bieg od wydania przez wykonawcę przedmiotu Umowy zamawiającemu, tj. od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Obiektu, a nie Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy; (vi) uwarunkowanie w § 3 ust. 9 Umowy oraz w § 10 ust. 24.1-24.3 Umowy dokonania wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od wykonania obowiązku każdorazowego przedkładania: protokołu odbioru częściowego lub końcowego robót podpisanego przez strony umowy podwykonawczej; dowodów zapłaty potwierdzających uregulowanie przez wykonawcę wszelkich wymagalnych zobowiązań finansowych względem podwykonawcy/ów oraz oświadczenie o braku jakichkolwiek roszczeń podwykonawcy/ów względem wykonawcy z​ tytułu wszelkich wykonanych przez nich robót będących przedmiotem niniejszej Umowy, a​ w przypadku niewykonywania robót przez podwykonawców oświadczenie wykonawcy potwierdzające ten fakt; oświadczenie wykonawcy i podwykonawców, że wynagrodzenie podwykonawcy z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp, zostało zapłacone (jeżeli zaszły przesłanki do waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy), uzależniając wypłatę wynagrodzenia wykonawcy od przedstawienia kompletu ww. dokumentów, w przypadku gdy spełnienie powyższych obowiązków, braki w dokumentach lub ich niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i zamawiający ma obowiązek zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; jednocześnie niniejsze wymogi nie wynikają z przepisów Pzp, które wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, a nie złożenia obligatoryjnie jakichkolwiek dokumentów; 4) naruszenie art. 433 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 KC przez wskazanie w § 13 ust. 1.1.3. e) Umowy uprawnienia zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy, przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 4 Pzp; 5) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp w związku z art. 8 ust 1 Pzp, art. 3531 KC, art. 395 KC w zw. z art. 647 KC i art. 354 § 2 KC przez nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego i zastrzeżenie prawa do odstąpienia od Umowy w § 19 ust. 3 i 4 Umowy w sposób arbitralny, jednostronny, dowolny (przy zastosowaniu otwartego katalogu przesłanek do odstąpienia) i bez zastosowania dodatkowego wezwania, które umożliwiałoby wykonawcy naprawienie naruszeń, co może skutkować brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości przez wykonawcę i tym samym zapewnienia dalszej realizacji Umowy, co narusza obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony zamawiającego; 6) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt. 3 Pzp, art. 437 ust.1 pkt. 4) Pzp i art. 447 ust. 1 ​i 2 Pzp, art. 465 Pzp oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 581 § 1 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP przez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim: (i) w § 18 ust. 11 Umowy zamawiający przewidział, iż w przypadku wystąpienia wad w okresie udzielonych gwarancji i rękojmi za wady i konieczności wymiany elementu na nowy lub też po dokonaniu istotnych napraw elementu, termin gwarancji rozpoczyna bieg od nowa, przy czym niniejsze zastrzeżenie umowne jest niezgodne z art. 581 KC w zakresie, w jakim ustala rozpoczęcie biegu terminu gwarancji na nowo dla bliżej niesprecyzowanej części lub całości przedmiotu Umowy w przypadku wymiany elementu na nowy lub też po dokonaniu istotnych napraw elementu, co powinno skutkować rozpoczęciem biegu terminu gwarancji od nowa jedynie odpowiednio do wymienionej części (elementu) przedmiotu Umowy; (ii) w § 10 ust. 22 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do wstrzymania się ze spełnieniem świadczenia na rzecz wykonawcy w przypadku, gdy podwykonawca lub dalszy podwykonawca, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o​ podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, zgłosi zamawiającemu roszczenie o zapłatę wynagrodzenia nie zapłaconego przez wykonawcę lub podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, a wykonawca (lub podwykonawca) poinformuje, że jest uprawniony do wstrzymania lub odmowy zapłaty kwot dla podwykonawców/dalszych podwykonawców, a zamawiający nie będzie w stanie rozstrzygnąć czy roszczenia są zasadne z uwagi na ich sporność, do czasu przekazania zamawiającemu prawomocnego rozstrzygnięcia przez sąd sporu pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą albo podwykonawcą i dalszym podwykonawcą albo do czasu złożenia przez wykonawcę i jego podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zgodnych oświadczeń dotyczących zasadności spełnienia świadczenia na rzecz wykonawcy lub podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w sytuacji, gdy powyższe uprawnienie zamawiającego jest niezgodne z art. 465 ust. 4 i ust. 5 Pzp, zgodnie z którymi zamawiający powinien najpierw umożliwić Wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji, a następnie dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, nie dokonać bezpośredniej zapłaty lub złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; (iii) w § 7 ust. 15 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do żądania od wykonawcy wykonania badań w celu sprawdzenia jakości wykonanych robót i zastosowanych wyrobów budowlanych, zlecając je specjalistycznej jednostce, przy czym koszt ww. badań ma być zrealizowany na koszt wykonawcy, nawet w przypadku gdy badania wykażą, iż jakość zastosowanych wyrobów budowlanych i wykonanych robót odpowiada normom, warunkom technicznym lub założeniom projektowym, co stanowi przykład postanowienia rażąco naruszającego zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążającego wykonawcę w zakresie, w jakim wykonawca powinien ponosić koszty takich badań tylko w uzasadnionych przypadkach, w szczególności z uwagi na przysługujące zamawiającemu w trakcie realizacji robót szerokie uprawnienia do akceptacji wszelkich prac, materiałów, wyposażenia i urządzeń i bieżącej weryfikacji ich jakości, a także z uwagi na odbiory robót wykonawcy, w tym przy udziale inspektorów nadzoru inwestorskiego; (iv) w § 3 ust. 9 Umowy oraz w § 10 ust. 24.5 Umowy zamawiający przewidział możliwość wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za odebrane elementy zadania do momentu złożenia przez wykonawcę dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych elementów Umowy, w sytuacji, gdy niniejsze uprawnienie zamawiającego jest niezgodne z art. 447 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę dowodów zapłaty, o których mowa w art. 447 ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, lecz w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; (v) w § 3 ust. 6 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do braku wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia w wysokości przynajmniej 20% Ceny Umowy aż do momentu podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy, w sytuacji, gdy wykonawca prawidłowo wykonał roboty, co zostało potwierdzone uzgodnionym i podpisanym przez Strony protokołem odbioru częściowego oraz Protokołem Odbioru Końcowego Obiektu, co stanowi przykład postanowienia rażąco naruszającego zasady współżycia społecznego i​ równowagę Stron, a także nadmiernie obciążającego Wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający nie wypłaca wykonawcy znaczącej części należnego mu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane; 7) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 462 ust. 1 Pzp, art. 464 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC oraz art. 58 KC w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 2509 z późn. zm; dalej jako: „Ustawa o prawie autorskim”), art. 556 KC, art. 557 § 1 - § 3 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC w zakresie w jakim zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. poprzez określenie wymogu, iż wszystkie umowy zawierane przez wykonawcę z podwykonawcami robót budowlanych lub przez podwykonawców robót budowlanych z dalszymi podwykonawcami robót budowlanych, muszą zawierać, pod rygorem zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń lub sprzeciwu do treści projektu umowy lub jej zmiany, co najmniej następujące postanowienia: (i) postanowienie stwierdzające, że wszelkie licencje, prawa autorskie oraz prawa własności intelektualnej, które powstały w związku z wykonywaniem robót, winny być odpowiednio przeniesione na zamawiającego (§ 10 ust. 6.11 Umowy); (ii) postanowienia umożliwiające przejecie przez zamawiającego, na jego żądanie, praw wobec podwykonawcy/dalszego podwykonawcy, włącznie z prawami z gwarancji i rękojmi za wady, w tym domagania się usunięcia wad (§ 10 ust. 6.13 Umowy); (iii) zapisy mówiące o objęciu zamawiającego zobowiązaniami gwarancyjnymi udzielanymi przez podwykonawców (§ 10 ust. 6.14 Umowy); 8) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 652 KC poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w § 5 ust. 5 Umowy odpowiedzialności materialnej w sytuacji, gdy Kodeks Cywilny nie rozróżnia pojęcia odpowiedzialności materialnej, a także odpowiedzialności prawnej za szkody powstałe w trakcie wykonywania, a​ także po zakończeniu Umowy, zaistniałe po stronie zamawiającego lub osób trzecich wskutek realizacji lub pozostające w związku z Umową, w sytuacji, gdy powodowałoby to odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności nieleżące po jego stronie, a dające się przypisać wyłącznie zamawiającemu lub będące niezależne od obu Stron, gdyż zgodnie z art. 652 KC, Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na terenie budowy przejętym protokolarnie od inwestora do chwili oddania obiektu, tj. do protokołu Odbioru Końcowego Obiektu; odpowiedzialność za teren budowy po podpisaniu przez Strony protokołu Odbioru Końcowego Obiektu stanowi więc wyłącznie odpowiedzialność i ryzyko Zamawiającego, a jego przerzucenie na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt. 3 Pzp. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści SWZ przez zmianę projektowanych postanowień Umowy, stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ, przez: (i) przeformułowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który nie będzie przerzucał na wykonawcę odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia w tym prawidłowość dokumentacji projektowej, jak również za warunki panujące na terenie budowy, oraz umożliwi wykonawcy domaganie się zmian Umowy w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej lub nieprzewidzianych warunków na terenie budowy, których nie mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy zachowaniu należytej staranności zapoznając się z przedmiotem zamówienia i SWZ; (ii) doprecyzowanie w § 13 ust. 1.2.2.b) projektu Umowy, że w sytuacji odmiennych od przyjętych w Dokumentacji lub STWiORB warunkach terenowych, w szczególności ​ przypadku istnienia zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym również sieci i instalacji, o w których mowa w § 13 ust. 1.1.2 d) Umowy, które uniemożliwiają lub utrudniają wykonanie robót na warunkach przewidzianych w Umowie, a także w przypadku konieczności likwidacji zbędnych lub przeniesienia użytkowanych tras instalacji, o których mowa w § 5 ust. 1.16 Umowy, oraz w przypadku wystąpienia prac, o których mowa w § 5 ust. 8 Umowy, wykonawca będzie miał uprawnienie nie tylko do zmiany terminu realizacji umowy, ale także będzie przysługiwało mu uprawnienie do zmiany wynagrodzenia, jako że okoliczności wymienione w tym postanowieniu nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne, a ich wystąpienie nie jest możliwe do oszacowania i wyceny w ofercie; natomiast w zakresie, w jakim te okoliczności leżą po stronie zamawiającego, powinny one w całości obciążać zamawiającego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności wynikającym z​ zakazu stosowania klauzuli abuzywnej, o której mowa w art. 433 pkt. 3 Pzp; (iii) zobligowanie zamawiającego do dokonania odbioru częściowego, Odbioru Końcowego Obiektu oraz Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne obiektu/przedmiotu Umowy i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a w konsekwencji usunięcie bezusterkowych odbiorów jako warunkujących rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi oraz zwrotu Zabezpieczenia wniesionego przez wykonawcę; a także do wyeliminowania zbędnych, nadmiernych, szczegółowych i​ nieuzasadnionych wymogów uwarunkowujących przystąpienie do Odbioru Końcowego Obiektu przez zamawiającego poprzez wymóg przedłożenia przez wykonawcę kompletnej i​ zaakceptowanej przez zamawiającego dokumentacji powykonawczej, a także uwarunkowujących rozliczenie z wykonawcą i zapłatę przez zamawiającego należnych mu faktur częściowych i faktury końcowej za zrealizowane roboty lub dających uprawnienie zamawiającemu do wstrzymania płatności, w tym zobowiązujące wykonawcę do przedkładania dodatkowych dokumentów dotyczących podwykonawców, które to wymogi nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tj. Pzp oraz KC, a także zobligowanie zamawiającego do zmiany Umowy w ten sposób, aby okresy rękojmi i gwarancji rozpoczynały swój bieg od wydania przedmiotu Umowy przez wykonawcę zamawiającemu, tj. od protokołu Odbioru Końcowego Obiektu, a nie od protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy; (iv) wskazanie w Umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego – ograniczenie zakresu zamówienia nie powinno dotyczyć wartości większej niż 5% Ceny Umowy, o której mowa w § 3 ust. 1 Umowy, oraz wskazanie terminu możliwości wprowadzenia ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego; (v) doprecyzowanie przesłanek umownego prawa odstąpienia przez zamawiającego od Umowy, określonych w § 19 ust. 3 i 4 Umowy w ten sposób, aby dotyczyły one zamkniętego katalogu okoliczności stanowiących rażące naruszenie przez wykonawcę zobowiązań wynikających z Umowy, a także by każdorazowo odstąpienie poprzedzone było wezwaniem wykonawcy do naprawienia naruszeń; (vi) wyeliminowanie postanowień naruszających zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, tj. poprzez (i) dostosowanie zasad dotyczących rozpoczęcia biegu okresu gwarancji od nowa do dyspozycji art. 581 KC; (ii) wyeliminowanie postanowień uprawniających zamawiającego do wstrzymania wypłaty wynagrodzenia wykonawcy niezgodnie z przepisami obowiązującego prawa lub z ich pominięciem, tj. art. 447 ust. 2 Pzp oraz art. 465 ust. 4 i 5 Pzp; (iii) zmianę zasad ponoszenia kosztów przy korzystaniu przez zamawiającego z uprawnienia do wykonania badań w celu sprawdzenia jakości wykonywanych robót i zastosowanych wyrobów budowlanych tak, aby koszty te były ponoszone odpowiednio przez każdą ze Stron; (iv) umożliwienie wypłaty należnego wynagrodzenia wykonawcy po prawidłowym wykonaniu przez wykonawcę robót, potwierdzonych uzgodnionym i podpisanym przez Strony, protokołem odbioru częściowego oraz Protokołem Odbioru Końcowego Obiektu, do 95% Ceny Umowy; (vii) wyeliminowanie postanowień stanowiących nadmierną ingerencję w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, to jest usunięcie wymogów, iż wszystkie umowy zawierane przez wykonawcę z podwykonawcami robót budowlanych lub przez podwykonawców robót budowlanych z dalszymi podwykonawcami robót budowlanych, muszą zawierać postanowienia, o których mowa w § 10 ust. 6.11, 6.13 oraz 6.14 Umowy; (viii) określenie odpowiedzialności wykonawcy za szkody spowodowane na terenie budowy ​ sposób zgodny z art. 652 KC; w zakresie, w jakim zamawiający przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność w materialną i prawną na wykonawcę za zdarzenia powstałe po zakończeniu Umowy (tj. po dokonaniu przez Strony Odbioru Końcowego Obiektu), stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 3 Pzp. Odwołujący ponadto wskazał proponowane brzmienia kwestionowanych postanowień. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, NDI S.A. z siedziba w Sopocie, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez ww. wykonawców. Zamawiający 16 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wynikało, że uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt I.3 (tiret i-ii) petitum odwołania w zakresie dotyczącym § 7 ust. 4, 12, 18 i 19 oraz § 18 ust. 1, a także zarzutu wskazanego w pkt I.7 w zakresie dotyczącym § 10 ust. 6 pkt 6.11 wzoru umowy. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego zamawiający potwierdził, że uwzględnił odwołanie w powyżej przedstawionej części. Ponadto z odpowiedzi na odwołanie wynikało, że zamawiający zmodyfikował pozostałe kwestionowane przez odwołującego postanowienia Umowy 16 grudnia 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że: - z uwagi na uwzględnienie w całości przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniami odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej odwołującego, w odwołujący wycofuje zarzuty w tej części, wnosząc o​ umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na nieuwzględnienie przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez zamawiającego, wnosząc o umorzenie w postępowania odwoławczego w tej części. W konsekwencji odwołujący na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz o dokonanie zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu na rachunek odwołującego (przelew zwrotny na ten sam numer rachunku co uiszczona opłata). Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczenia odwołującego zawartego w piśmie złożonym 16 grudnia 2024 r. Izba uznała, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty odwołujący cofnął, wobec czego hipoteza normy prawnej wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp została spełniona – co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie tego przepisu. Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W związku z powyższym w pkt 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1840/24 WYROK Warszawa, dnia 21 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2024 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstoku przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 (ii) odwołania, 2.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 (ii), zarzutu nr 3 (iii) odwołania i nakazuje zamawiającemu wykonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez: a)wykreślenie z Rozdziału 6 ust. 4 pkt. 3) i 4) SWZ, § 7 ust. 4 pkt. 3) i 4) Umowy, prawa do wstrzymania robót lub dokonania odbioru Przedmiotu Umowy (zarówno końcowego, jak i częściowego) przez Zamawiającego od spełnienia wymagań dotyczących dostarczenia operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.), map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej), dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy), względnie doprecyzowanie, że prawo do wstrzymania wykonania robót lub dokonania odbioru będzie przysługiwać zamawiającemu tylko w sytuacji, gdy ww. wady będą miały charakter istotny, b)modyfikację § 9 ust. 5 pkt 1 Umowy przez nadanie mu treści: „wykonanie wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem umowy, usunięcie stwierdzonych wad istotnych i podpisanie protokołu ich usunięcia oraz rozliczenie prac zgodnie z § 10 ust. 6, niniejszej umowy,”, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie w części 9/11 oraz Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstoku w części 2/11 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstokuna rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 4.290 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1840/24 Uzasadnie nie Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstoku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa „Stacji Obsługi Komunalnego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z o.o. w Białymstoku, przy ul. Pomocnej” wraz z infrastrukturą – Etap II. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 maja 2024 r., Dz.U. S: 93/2024, nr 282854-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 24 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, zwany dalej „odwołującym”. I. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 436 pkt 1) PZP i art. 433 pkt. 3) PZP, w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), treści SW Z (Rozdział 6 ust. 3 SW Z) jak i wzoru umowy (§ 7 ust. 1 Umowy) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 grudnia 2025 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy PZP, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji postępowania; 2. naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC poprzez ukształtowanie postanowień SW Z, tj. Rozdziału 21 ust. 10 SW Z oraz postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, przy czym to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania tej dokumentacji i zgłoszenia do niej ewentualnych błędów i nieprawidłowości, przy czym dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów czy nieprawidłowości; 3. naruszenie art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC poprzez: (i) przyznanie Zamawiającemu w § 6 ust. 4 Umowy, § 10 ust. 2 i ust. 6 Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy; (ii) przyznanie Zamawiającemu w § 10 ust. 1 Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy; (ii) uwarunkowanie w Rozdziale 6 ust. 4 pkt. 3) i 4) SW Z, § 7 ust. 4 pkt. 3) i 4) Umowy, § 10 ust. 4, § 10 ust. 11 Umowy prawa do wstrzymania robót lub dokonania odbioru Przedmiotu Umowy (zarówno końcowego, jak i częściowego) przez Zamawiającego od wygórowanych, nadmiernych i szczegółowych wymagań dotyczących dostarczenia operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.), map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej), dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy), protokołów odbioru robót wykonanych przez podwykonawców (wraz z wykazem wykonanych robót) potwierdzonych przez upoważnionych przedstawicieli, przy czym powyższe uwarunkowania, ich braki lub niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy i nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania prac z tego tytułu; (iii) uwarunkowanie w § 9 ust. 5 pkt. 1) Umowy zapłaty faktury końcowej Wykonawcy z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od wykonania wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem Umowy, w tym usunięcie wszelkich wad lub usterek w przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy i zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; (iv) uwarunkowanie w § 9 ust. 2 pkt. 1b) Umowy, § 9 ust. 4 pkt. 1) Umowy, § 9 ust. 5 pkt. 3 Umowy, § 14 ust. 2 pkt. 4 Umowy dokonania rozliczenia za wykonane roboty i zapłaty faktur przejściowych i faktury końcowej Wykonawcy z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od wykonania obowiązku każdorazowego przedkładania, oprócz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w postaci oświadczeń podwykonawców i kopii dokonanych przelewów, również dokumentów w postaci: kopii faktur podwykonawców, wykazów wykonanych robót przez podwykonawców, oświadczeń podwykonawców o niewykonywaniu prac, oświadczeń podwykonawców o niewystawieniu faktury w danym okresie rozliczeniowym, uzależniając wypłatę wynagrodzenia Wykonawcy od przedstawienia kompletu ww. dokumentów, w przypadku gdy spełnienie powyższego obowiązku, braki w dokumentach lub ich niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; 4. naruszenie art. 16 pkt 1, 2, 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4 i 5 PZP oraz 462 ust. 1 PZP, art. 464 ust. 2 PZP, art. 465 ust. 4 i ust. 8 PZP w zw. z art. 498 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 6471 KC w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj.: (i) zakazując możliwości dokonywania potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy wszelkich należności, w tym: należności z tytułu generalnego wykonawstwa, kosztów organizacji i utrzymania budowy, kar umownych w § 14 ust. 3 pkt. 4) Umowy; (ii) ingerując w termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, tj. faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy w § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, który to termin nie może być dłuższy niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, co jest terminem rażąco krótkim i obiektywnie nieuzasadnionym z punktu widzenia Zamawiającego; (iii) wprowadzając wymóg, iż wysokość wynagrodzenia podwykonawcy nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego w § 14 ust. 16 Umowy, nie uwzględniając przy tym, iż art. 6471 KC limituje solidarną odpowiedzialność Zamawiającego do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne i mogą znacząco utrudnić Wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań; 5. naruszenie art. 433 pkt. 1) PZP, art. 437 pkt. 7 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC poprzez: (i) zastrzeżenie w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy kary umownej za opóźnienie, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 1) PZP, zgodnie z którą projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; (ii) zastrzeżenie w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy rażąco wysokiej kary umownej, naliczanej za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 Umowy, naliczany jako 0,20 % wynagrodzenia umownego brutto Wykonawcy, oraz w § 16 ust. 1 pkt. 5 a), b) i c) Umowy rażąco wysokiej kary umownej, jakiej zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. obliczanej jako 0,02 % wynagrodzenia umownego Wykonawcy brutto i za każdy stwierdzony przypadek naruszenia obowiązku umownego polegającego na nieprzedłożeniu przez Wykonawcę do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany; braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy oraz nieprzedłożenia w terminie dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom (robót budowlanych/dostaw/usług), które to kary prowadzą do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy i które mają wyłącznie charakter represyjny. II. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), SW Z oraz projektu Umowy, stanowiącego Załącznik nr 6 do SW Z, jak i dalszych załączników do SWZ, poprzez: (i) zmianę postanowień odpowiednio treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), treści SW Z (Rozdział 6 ust. 3 SW Z) jak i wzoru umowy (§ 7 ust 1 Umowy) poprzez wskazanie, że Wykonawca wykona przedmiot umowy w terminie 18 miesięcy od dnia przejęcia placu budowy przez Wykonawcę; (ii) przeformułowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który nie będzie przerzucał na Wykonawcę odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia w tym prawidłowość dokumentacji projektowej, oraz umożliwi Wykonawcy domaganie się zmian Umowie w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej, których nie mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy zachowaniu należytej staranności zapoznając się z przedmiotem zamówienia i SWZ; (iii) zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru częściowego oraz odbioru końcowego w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne przedmiotu Umowy i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a także wyeliminowanie zbędnych, nadmiernych, szczegółowych i nieuzasadnionych wymogów uwarunkowujących dokonanie odbioru częściowego lub końcowego przez Zamawiającego, a także uwarunkowujących rozliczenie z Wykonawcą i zapłatę przez Zamawiającego należnych mu faktur przejściowych i faktury końcowej za zrealizowane roboty lub dających uprawnienie Zamawiającemu do wstrzymania robót; (iv) wyeliminowanie postanowień stanowiących nadmierną ingerencję w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, to jest umożliwienie dokonywania potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy wszelkich przysługujących Wykonawcy należności na zasadach wynikających z KC; ustalenie racjonalnego i obiektywnie możliwego do spełnienia przez Wykonawcę terminu zapłaty podwykonawcy faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy; usunięcie wymogu, iż wysokość wynagrodzenia podwykonawcy nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego; (v) zmianę postanowień Umowy w zakresie kary umownej, o której mowa w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy tak, aby nie stanowiła ona kary umownej za opóźnienie oraz nie była karą rażącą wygórowaną, oraz w zakresie kar umownych, o których mowa w § 16 ust. 1 pkt. 5 a)-c) tak, aby kary te nie były rażąco wygórowane, tj. aby zostały powiązane z wysokością wynagrodzenia podwykonawcy, którego dotyczy naruszenie, a nie powiązane z % wysokości wynagrodzenia umownego Wykonawcy brutto i naliczanej za każdy stwierdzony przypadek. Jednocześnie odwołujący, mając na uwadze powyższe wskazał na następujące proponowane brzmienie kwestionowanych postanowień: Ad. II.(i) Po uwzględnieniu zmiany treści pkt. 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 5.1.3. Szacowany okres obowiązywania Data zakończenia trwania: 18 Miesięcy od dnia przejęcia placu budowy przez Wykonawcę Okres obowiązywania: 18 Miesiące Po uwzględnieniu zmiany treści Rozdziału 6 ust. 3 SWZ, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 3. Czas realizacji zamówienia: 18 Miesięcy od dnia przejęcia placu budowy przez Wykonawcę Po uwzględnieniu zmiany treści § 7 ust. 1 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy w terminie 18 miesięcy od rozpoczęcia robót budowlanych, z zastrzeżeniem § 18 ust. 2 umowy. Termin rozpoczęcia robót budowlanych: w dniu przejęcia placu budowy. Ad. II.(ii) Po uwzględnieniu zmiany treści Rozdziału 21 ust. 10 SWZ, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 10. W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, w zakresie, w jakim ewentualne błędy lub zastrzeżenia do dokumentacji projektowej mogły być wykryte przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Wykonawcy zaleca się zapoznanie z przedmiotem zamówienia w celu skalkulowania ceny oferty z należytą starannością właściwą dla profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych. Wszelkie niedokładności, braki, błędy lub inne wady dokumentacji projektowej, które nie mogły być wykryte przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, w całości obciążają Zamawiającego. Po uwzględnieniu zmiany treści § 1 ust. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją wymienioną w ust. 3 przed zawarciem niniejszej umowy w zakresie, w jakim ewentualne błędy lub zastrzeżenia do dokumentacji projektowej mogły być wykryte przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, i nie wnosi do niej zastrzeżeń. Stwierdza, że jest ona wystarczająca do zrealizowania przedmiotu niniejszej umowy w sposób opisany w § 2 ust. 1 umowy. Po uwzględnieniu zmiany treści § 8 ust. 2 i 4 Umowy, postanowienia te otrzymują następujące brzmienie: 2. Kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, zawiera ona wszystkie koszty związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu umowy i innych świadczeń niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, możliwych do przewidzenia na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności. 4. Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe wykorzystał wszelkie środki mające na celu ustalenie wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem przedmiotu umowy, a możliwych do przewidzenia na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności. Ad. II.(iii) Po uwzględnieniu zmiany treści Rozdziału 6 ust. 4 SWZ, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: 1) dziennika budowy z wpisem inspektorów nadzoru, oświadczeń inspektorów nadzoru potwierdzających zakończenie robót budowlanych i gotowość przedmiotu umowy do odbioru, 2) oświadczenia kierownika budowy, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), 3) operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją drukowaną). Po uwzględnieniu zmiany treści § 6 ust. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. odbioru przedmiotu umowy po stwierdzeniu jego wykonania zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną, instrukcjami i zaleceniami producentów poszczególnych urządzeń, pozwoleniem na budowę, dokumentacją projektową, umową SW Z i obowiązującymi przepisami, przy czym Zamawiający zobowiązuje się do odbioru przedmiotu umowy w każdym przypadku, gdy przedmiot umowy nie posiada wad istotnych, Po uwzględnieniu zmiany treści § 7 ust. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: 1) dziennika budowy z wpisem inspektorów nadzoru, oświadczeń inspektorów nadzoru potwierdzających zakończenie robót budowlanych i gotowość przedmiotu umowy do odbioru, 2) oświadczenia kierownika budowy, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), 3) operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją drukowaną) Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 2 pkt. 1b) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: usunięty Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 4 pkt. 1) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1) doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 5 pkt. 1 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1) wykonanie wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem umowy, usunięcie stwierdzonych wad istotnych i podpisanie protokołu ich usunięcia oraz rozliczenie prac zgodnie z § 10 ust. 6, niniejszej umowy, Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 5 pkt. 3 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 3) doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury Po uwzględnieniu zmiany treści § 10 ust. 1, 2, 4, 6 i 11, postanowienia te otrzymują następujące brzmienie: 1. Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru częściowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 3 dni roboczych powoła komisję odbioru częściowego, która w ciągu kolejnych 3 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie części przedmiotu umowy której dotyczy odbiór, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 umowy, przy czym odmowa odbioru może nastąpić tylko z powodu wady istotnej przedmiotu umowy. 2. Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru końcowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 7 dni roboczych powoła komisję odbioru końcowego, która w ciągu kolejnych 7 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 oraz w § 7 ust. 4 pkt. 1-3) umowy, przy czym odmowa odbioru może nastąpić tylko z powodu wady istotnej przedmiotu umowy. 4. W przypadku odbioru częściowego Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 4 pkt. 3) umowy o ile są one niezbędne do dokonania takiego odbioru częściowego. 6. Jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli roboty budowlane składające się na przedmiot umowy nie są gotowe do odbioru z powodu wystąpienia istotnych wad uniemożliwiających korzystanie z przedmiotu umowy, Zamawiający może przerwać odbiór wyznaczając Wykonawcy termin do wykonania robot, usunięcia wad istotnych, uwzględniający technologię robót i ich wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną, a po jego upływie powrócić do wykonywania czynności odbioru, 2) jeżeli stwierdzone wady umożliwiają korzystanie z przedmiotu umowy Zamawiający dokona odbioru robót od Wykonawcy, a w protokole odbioru strony wskażą roboty dotknięte wadami oraz ustalą sposób i odpowiedni termin na ich usunięcie przez Wykonawcę na jego koszt. Przy wyznaczaniu terminu usunięcia wad Zamawiający uwzględni technologię robót i ich wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną. 3) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, może odstąpić od umowy (w przypadku, gdy są to wady istotne) albo żądać obniżenia wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy. 4) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia lub ich usunięcie wymagałoby nadmiernych kosztów, a wady nie uniemożliwiają korzystania z przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia. 11. usunięty Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 2 pkt. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4) zobowiązanie podwykonawcy, że faktura podwykonawcy za dany okres rozliczeniowy, wpływać będzie do Wykonawcy w terminie do 7 dni, licząc od dnia zakończenia tego okresu a w przypadku prac wykonywanych przez podwykonawcę w ostatnim okresie rozliczeniowym (wg kontraktu z Zamawiającym) w terminie do 3 dni licząc od dnia zakończenia tego okresu. Ad. II.(iv) Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 3 pkt. 4) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4) usunięty Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 3) postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 20 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury częściowej; a w przypadku płatności końcowej za ostatni okres rozliczeniowy (wg kontraktu z Zamawiającym) postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 20 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 16 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 16. Podwykonawca może realizować wyłącznie te czynności i prace, które są określone w szczegółowym harmonogramie rzeczowo-finansowym. Ad. II.(vi) Po uwzględnieniu zmiany treści § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1) w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, kwotę 0,10 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 umowy, Po uwzględnieniu zmiany treści § 16 ust. 1 pkt. 5) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 5) karę umowną w wysokości 0,02 % wynagrodzenia umownego brutto, za każdy stwierdzony przypadek naruszenia obowiązku umownego, o którym mowa w pkt. d) poniżej, oraz karę umowną w wysokości 0,02 % wynagrodzenia umownego brutto podwykonawcy, którego dotyczy naruszenie obowiązku umownego, w przypadkach, o których mowa w pkt. a), b) i c) poniżej, tj. z tytułu: a) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany, b) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy, c) nieprzedłożenia w terminie dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom (robót budowlanych/dostaw/usług), d) obowiązków określonych w § 2 ust. 2 pkt 1, 11, 13, 21, 23, 24, 25, 27, 28 i 30 - za każdy stwierdzony przypadek odrębnie W uzasadnieniu zarzutu nr I odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający w Rozdziale 6 SW Z oraz odpowiednio w treści § 7 ust. 1 Umowy przewidział terminy wykonania zamówienia, określając termin zakończenia realizacji przedmiotu Umowy datą kalendarzową, tj. na dzień 31 grudnia 2025 r. Odwołujący wskazał, że tak ukształtowane postanowienia SW Z i wzoru umowy dotyczące terminu realizacji przedmiotu umowy, naruszają przepisy ustawy PZP. Odwołujący przywołał przepis art. 436 pkt. 1 PZP. Wskazał, że planowany termin zakończenia realizacji przedmiotu Umowy powinien być określony w czasookresach, tj. dniach, tygodniach, miesiącach, latach, chyba że wskazanie konkretnej daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny wyznaczenia daty dziennej na 31 grudnia 2025 r. Argumentował, że powyższe rozwiązanie służy zrównoważeniu pozycji stron kontraktu, stanowi wyraz partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne oraz stwarza realne podstawy dla każdego wykonawcy do oszacowania ryzyka związanego z terminem realizacji zamówienia. Określenie czasu realizacji powinno rozpoczynać się z momentem podpisania umowy (względnie, jak wskazał to Zamawiający w Umowie, od momentu przejęcia placu budowy przez Wykonawcę), wtedy kiedy realnie wykonawca ma prawo rozpocząć prace, a także powinno kończyć się po upływie określonego czasu, niezależnie od tego, kiedy dojdzie do zawarcia umowy. Zdaniem odwołującego wskazanie konkretnej daty we wskazanych wyżej okolicznościach stanowi wprost o naruszeniu art. 436 pkt 1 ustawy PZP. Zdaniem odwołującego, uregulowanie terminu realizacji datą dzienną stanowi też próbę przerzucenia odpowiedzialności na Wykonawcę za czasowe wykonanie zamówienia, w warunkach zawinionych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co stanowi przejaw stosowania klauzuli abuzywnej, o której mowa w art. 433 pkt. 3 PZP. Zgodnie z tym przepisem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Sformułowanie postanowień umownych w sposób odmienny de facto powoduje przerzucenie na wykonawcę całość ryzyka terminowego i sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej tak, aby przedmiot umowy został zrealizowany do końca grudnia 2025 r. Argumentował, że wykonawca nie odpowiada za czas trwania procedury przetargowej, a ta w zależności od przypadków trwać może nawet ponad rok czasu. Zamawiający nie ma wiedzy czy i ilu wykonawców wniesie odwołania na zapisy SW Z czy nawet czynność wyboru, a procedura może się opóźnić o kolejnych kilka miesięcy lub z innych przyczyn o czas bliżej nieokreślony. Zdaniem odwołującego ustalony przez Zamawiającego okres trwania Umowy, który to termin Zamawiający określił w pkt. 1.5.3. ogłoszenia o zamówieniu na 18 miesięcy, należy uznać za realny dla wykonania opisywanego w niniejszym Postępowaniu przedmiotu Umowy. Termin ten pozostałby realny jednak tylko wtedy, gdy Strony podpisałyby Umowę i doszłoby do przejęcia placu budowy przez Wykonawcę najpóźniej z końcem czerwca bieżącego roku. Z uwagi jednak na to, iż Strony nie mają wpływu na długość procedury przetargowej, a termin składania ofert został wyznaczony na dzień 10 czerwca 2024 r., pozostaje mało prawdopodobnym, aby w tym zakładanym czasie doszło do wyboru zwycięskiej oferty, podpisania umowy i rozpoczęcia robót przez Wykonawcę. Procedura wyboru najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy to okres badania i oceny ofert, wezwania do złożenia dokumentów, częstokroć wezwania do wyjaśnienia ceny lub treści oferty, okres wyczekiwania na możliwość zawarcia umowy, który znacząco wydłuża konieczny czas (nie uwzględniając możliwości składania odwołań w niniejszym postępowaniu na postanowienia SW Z, wybór oferty, itp.). Dopiero po podpisaniu umowy następuje faza realizacji robót, która zgodnie z wyliczeniami wykonawcy, zajmie minimum 18 miesięcy. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę swoje doświadczenie w wykonywaniu podobnych robót, przygotował harmonogram rzeczowy, uwzględniający odpowiednie okresy wykonywania poszczególnych robót, który załączył do odwołania. Zdaniem odwołującego harmonogram ten stanowi dowód na okoliczność, iż realny i minimalny czas na wykonanie niniejszego zamówienia wynosi 18 miesięcy, a każde okoliczności wpływające na opóźnienie momentu przejęcia terenu budowy przez Wykonawcę i rozpoczęcie przez niego prac sprawiają, iż termin ten może stać się już nierealny (bo np. z powodu przedłużenia procedury przetargowej, zamiast 18 miesięcy, Wykonawca będzie miał do dyspozycji jedynie 14 miesięcy na realizację prac). Według odwołującego, złożony Harmonogram rzeczowy wykazuje, że założony przez Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia – przybliżony i w optymistycznym wariancie wynoszący około 18 miesięcy, jest realny i możliwy do utrzymania. Odwołujący wskazał, że założona przez niego kolejność wykonywania poszczególnych etapów procesu realizacyjnego uzasadnia przyjęcie terminu minimum 18 miesięcy dla wykonania niniejszego przedmiotu Umowy. Harmonogram przewiduje wszystkie niezbędne czynności, potrzebne do wykonania niniejszej Umowy w terminie, tj. zakłada odpowiedni czas na mobilizację Wykonawcy, roboty budowlane w zakresie konstrukcji (roboty ziemne, fundamenty, itp.), prace budowlane w zakresie architektury (elewacja, dach, ściany), zarówno dla Budynku nr 1, jak i dla Budynku nr 2 – Hala oraz Budynku nr 2 – Część Biurowa. Harmonogram uwzględnia również odbiory administracyjne wymagane umową, niezbędne próby i testy, odbiory PIS i PSP oraz zgłoszenie do PINB. Zdaniem odwołującego, Zamawiający nie może w sposób niczym nieograniczony narzucać reżimu realizacji zamówienia według własnego uznania, zwłaszcza mając świadomość, że np. z uwagi na wydłużenie procedury przetargowej, wyznaczony przez niego termin będzie niemożliwy lub znacząco utrudniony dla wykonawców i spowoduje po ich stronie negatywne konsekwencje, np. naliczenie kar umownych. Zdaniem odwołującego konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Według odwołującego, wskazanie terminu wykonania umowy przez określenie konkretnej, sztywnej daty, jak w niniejszym postępowaniu, jest wyjątkiem od tej zasady. Możliwe jest tylko w przypadkach uzasadnionych obiektywną przyczyną. Natomiast wg odwołującego Zamawiający tej obiektywnej przesłanki oznaczenia niniejszego terminu jako daty kalendarzowej, nie wskazał w dokumentacji zamówienia. Argumentował, że Zamawiający nie powinien ignorować faktu, iż założenia postępowania nie tylko powinny koncentrować się na sztywnym określeniu, do kiedy dane prace mają być wykonane, ale również musi brać pod uwagę, ile czasu wykonawca będzie miał efektywnie czasu na ich realizację. Tylko takie określenie ram czasowych (tj. w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach) na wykonanie poszczególnych etapów realizacyjnych pozwala wykonawcom na uwzględnienie takich zmiennych jak ostateczna data składania ofert, długość procedury przetargowej oraz data podpisania umowy, co w konsekwencji gwarantuje zachowanie porównywalności ofert w ramach postępowania. W przeciwnym przypadku każdy z wykonawców będzie wyceniał ryzyka związane z szacunkami dotyczącymi tego, kiedy ostatecznie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego na zupełnie dowolnych, spekulacyjnych i nieporównywalnych poziomach. W tej sytuacji żaden z wykonawców nie będzie de facto w stanie ocenić realności przyjmowanego na siebie zobowiązania w tym zakresie, a w konsekwencji racjonalnie i rzetelnie skalkulować wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu nr II odwołujący podniósł, że obowiązkiem Zamawiającego jest odpowiednie przygotowanie zamówienia i sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, co w przypadku robót budowlanych polega na opracowaniu odpowiedniej dokumentacji projektowej, zaś w przypadku zamówień w formule zaprojektuj i wybuduj, poprzez opracowanie PFU. Obowiązek ten koresponduje z treścią art. 647 KC, który to na Zamawiającego nakłada obowiązek przekazania wykonawcy projektu. Zamawiający nie może zwolnić się z odpowiedzialności za prawidłowość realizacji tego obowiązku i przerzucić na wykonawcę odpowiedzialność za prawidłowość projektu (brak wad projektowych). Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 433 pkt. 3 PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Natomiast art. 8 ust. 1 PZP wskazuje, że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się, co do zasady przepisy Kodeksu cywilnego. Z kolei art. 3531 KC stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, zaś art. 354 § 1 i 2 KC wskazuje, że wierzyciel wobec dłużnika powinien postępować zgodnie z zasadami współżycia społecznego oraz ustalonymi zwyczajami. Zdaniem odwołującego jeżeli z treści umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trybie zamówień publicznych wynika, że obowiązkiem zamawiającego jest przekazanie wykonawcy dokumentacji projektowej (czyli np. projektu architektoniczno-budowlanego i dokumentacji branżowej, technicznej, etc.), to należy obiektywnie przyjąć, że odpowiedzialność kontraktowa w rozumieniu art. 433 pkt. 3 PZP spoczywa na zamawiającym. Innymi słowy, kontrakt nie będzie realizowany w tzw. formule „zaprojektuj i wybuduj”, lecz wyłącznie w formule „wybuduj”. Zatem w tak określonych relacjach zamawiający – wykonawca, to zamawiający jest odpowiedzialny za dostarczenie dokumentacji projektowej, na podstawie której wykonawca zrealizuje opisane w niej roboty budowlane. Zdaniem odwołującego wszelkie zatem postanowienia umowne, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność związaną z wadliwością dokumentacji projektowej, za którą to wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, należy uznać za tzw. klauzulę abuzywną niedopuszczalną na gruncie art. 433 pkt. 3 PZP, a także sprzeczną z art. 353(1) KC i 354 § 1 i 2 KC. Według odwołującego, skoro zatem obiektywną odpowiedzialność za dokumentacją projektową ponosi zamawiający (wierzyciel), to niedopuszczalnym jest przenoszenie w tym zakresie odpowiedzialności na wykonawcę (dłużnika), bowiem takie działanie byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, które w obrocie gospodarczym między przedsiębiorcami, także obowiązują i rekonstruowane są w oparciu o zasady uczciwego i rzetelnego, zdroworozsądkowego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy. Zdaniem odwołującego należy zauważyć, że w przypadku zamówienia realizowanego w formule „wybuduj” wykonawca – co do zasady – nie jest autorem dokumentacji projektowej. Tym samym, to co może on obiektywnie zagwarantować zamawiającemu, to to, że wykona zamówienie zgodnie z przekazaną przez zamawiającego dokumentacją projektową, wszelkimi normami prawnymi oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuką budowlaną. Nie może natomiast w żaden sposób zagwarantować, że założone w dokumentacji rozwiązania projektowe, technologiczne i parametry są prawidłowe i zostaną bezwzględnie osiągnięte (jeżeli następczo okaże się, że dokumentacja jest wadliwa). Wykonawca, nie będąc jej autorem, nie może odpowiadać za to, co zostało w niej zaprojektowane i z góry mu narzucone. Odwołujący argumentował, że jak wynika z art. 355 § 2 KC, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Nie oznacza to jednak podwyższonej staranności przedsiębiorcy wobec przeciętnej (ogólnej) staranności wymaganej w obrocie powszechnym, lecz o należytą staranność zawodową, której wzorce są budowane z uwzględnieniem profesjonalności podmiotów, której dotyczą. Co przy tym istotne, należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, oznacza staranność dostosowaną do przedmiotu, jakiego działanie dotyczy, oraz okoliczności, w jakich działanie to następuje. Innymi słowy, nie można wymagać od przedsiębiorcy, zajmującego się określoną działalnością, staranności wykraczającej poza zasady prowadzenia tej działalności. Według odwołującego, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej wykonawcy jest wykonywanie robót budowlanych, to w konsekwencji należy przyjąć, że nie leży w zakresie jego działalności projektowanie obiektów budowlanych, w tym wykonywanie projektów architektoniczno-budowlanych. Zdaniem odwołującego wykonawca zatem nie może być zobowiązany do dokonania oceny przedłożonej mu dokumentacji projektowej w szerszym zakresie niż jest to konieczne z uwagi na ocenę jego możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (tj. robotami budowlanymi). Wykonawca przystępując do przetargu z reguły kieruje się dobrą wolą i przyjmuje, że zamawiający jako podmiot publiczny dokłada należytej staranności w kompletowaniu dokumentacji przetargowej i wedle potrzeby przygotowanie tejże dokumentacji projektowej zleca właściwym profesjonalistom, za których działania ponosi odpowiedzialność. Zdaniem odwołującego, pomimo to, we wskazanych powyżej zapisach Umowy Zamawiający chce jednak obciążyć Wykonawcę wszelkimi konsekwencjami błędów w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę złożenia oferty, czy za prawidłowość zapisów zawartych w SW Z. Jak to jednak zostało wskazane powyżej, w takim układzie to Zamawiający ponosi konsekwencje błędów projektowych. Według odwołującego potwierdzeniem tego jest również treść art. 641 § 2 KC oraz art. 655 KC, który nakłada na wykonawcę obowiązek informowania inwestora o błędach w dokumentacji projektowej oraz wadliwości wskazówek inwestora, które mogą prowadzić do uszkodzenia robót. Pomocniczo można się odwołać również do art. 651 KC, który ustanawia odpowiedzialność zamawiającego za dostarczoną dokumentację, co w tym wypadku oznacza również informacje zawarte (lub załączone) w SW Z. Na bazie tego przepisu orzecznictwo wypracowało jednolity pogląd, zgodnie z którym wykonawca robót budowlanych ma obowiązek przeanalizowania dokumentacji pod kątem wykonalności i poinformowania inwestora o błędach dokumentacji projektowej, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych. Obowiązkiem wykonawcy nie jest szczegółowe badanie projektu w celu wykrycia jego wad (błędów projektowych). Według odwołującego, obowiązek wykonawcy określony w art. 651 KC należy rozumieć w ten sposób, iż musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub o tym, że realizacja robót zgodnie z dostarczonym projektem spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim wypadku chodzi jednak o takie sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Zdaniem odwołującego, w konsekwencji wskazane powyżej zapisy Umowy przerzucające na wykonawcę konsekwencje błędów w dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, są sprzeczne ze wskazanymi powyżej przepisami prawa. Tym samym, Wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad dokumentacji projektowej ani np. ryzykiem wykonania dodatkowych prac koniecznych do realizacji zamówienia, a w dokumentacji tej nieprzewidzianych (wynikłych dopiero po podpisaniu umowy i w związku z ujawnieniem wad dokumentacji projektowej). W uzasadnieniu zarzutu nr III odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 647 KC jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót i zapłata umówionego wynagrodzenia. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) – Wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie inwestora spełnienia świadczenia przez Wykonawcę. Odwołujący argumentował, że poza wspomnianym art. 647 KC o obowiązku odebrania robót przez inwestora (Zamawiającego) mówi również art. 654 KC odnoszący się do odbiorów częściowych. Stanowi on, iż przy braku odmiennego postanowienia umownego inwestor (Zamawiający), obowiązany jest na żądanie Wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Odwołujący argumentował, że wskazane szczegółowo w treści zarzutu postanowienia Umowy przewidują możliwość uchylenia się przez Zamawiającego od odbiorów częściowych (jak i odbioru końcowego) w przypadku występowania jakichkolwiek wad, które zostały stwierdzone w trakcie odbioru, a nie zostały usunięte do dnia odbioru końcowego. W ocenie odwołującego takie uprawnienie powinno być ograniczone tylko do sytuacji wystąpienia wad istotnych. Tym samym Zamawiający nie powinien posiadać uprawnienia do wstrzymywania odbiorów częściowych ani odbioru końcowego w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, lecz tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku występowania jedynie wad nieistotnych, Zamawiający powinien być zobligowany zarówno do przystąpienia do odbiorów (zarówno częściowego, jak i końcowego), jak i również do ich dokonania. Odwołujący podniósł, że praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbiorów, zwłaszcza odbioru końcowego, dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem (Zamawiającym) a Wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach, w związku z którymi inwestorzy odmawiają w sposób nieuzasadniony dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie rzekomych wad albo dokonanie jakichś czynności pozaumownych, stwierdzonych w trakcie czynności odbiorowych. Zdaniem odwołującego, inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie, w tym od podpisania przez strony protokołów odbiorów „bez uwag”. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. W pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych, mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Zdaniem odwołującego, w świetle art. 647 KC i art. 654 KC odbiory robót bez wad istotnych należą do obowiązku inwestora, który powinien do nich przystąpić po zgłoszeniu przez wykonawcę zakończenia robót w części czy w całości i przedstawieniu ich do odbioru. Skoro więc inwestor jest zobowiązany do odbioru robót w przypadku braku wad istotnych, to tym bardziej niedopuszczalne jest uzależnianie skuteczności zgłoszenia gotowości do odbioru robót od wykluczenia istnienia jakiejkolwiek wady w tym również nieistotnych wad lub braków dokumentacji powykonawczej. Zdaniem odwołującego, konsekwencją nieuwzględnienia niniejszego zarzutu jest nie tylko usankcjonowanie niedopuszczalnego prawnie odbioru bezusterkowego, ale także uzależnienie dokonania wypłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy poprzez zawarcie postanowień umownych uwarunkowując wypłatę wynagrodzenia od dostarczenia przez Wykonawcę Zamawiającemu wygórowanych, nadmiernych i szczegółowych wymagań dotyczących dostarczenia operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.), map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej), dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy), protokołów odbioru robót wykonanych przez podwykonawców (wraz z wykazem wykonanych robót) potwierdzonych przez upoważnionych przedstawicieli, przy czym powyższe uwarunkowania, ich braki lub niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy i nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania prac z tego tytułu. Według odwołującego dotyczy to również uwarunkowania dokonywania rozliczeń za wykonane roboty i zapłatę faktur przejściowych i faktury końcowej Wykonawcy z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od wykonania obowiązku każdorazowego przedkładania, oprócz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w postaci oświadczeń podwykonawców i kopii dokonanych przelewów, również dokumentów w postaci: kopii faktur podwykonawców, wykazów wykonanych robót przez podwykonawców, oświadczeń podwykonawców o niewykonywaniu prac, oświadczeń podwykonawców o niewystawieniu faktury w danym okresie rozliczeniowym, uzależniając wypłatę wynagrodzenia Wykonawcy od przedstawienia kompletu ww. dokumentów, w przypadku gdy spełnienie powyższego obowiązku, braki w dokumentach lub ich niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty. W uzasadnieniu zarzutu nr IV odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 8 ust. 1 PZP, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa PZP nie stanowi inaczej, w świetle art. 353¹ KC, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 KC. Zdaniem odwołującego treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes Wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie przyznaje się Wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy. Zdaniem odwołującego, Zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353¹ KC w związku z art. 16 PZP w zw. art. 8 ust. 1 PZP, gdyż Zamawiający w sposób nadmierny oraz nieproporcjonalny, a także zupełnie niesłużący ochronie Zamawiającego, ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. Robi to poprzez zakazanie możliwości dokonywania rozliczeń z podwykonawcą poprzez potrącenie w § 14 ust. 3 pkt. 4) Umowy; ustalenie rażąco krótkiego i obiektywnie nieuzasadnionego z punktu widzenia Zamawiającego terminu zapłaty podwykonawcy faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy w § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, który to termin nie może być dłuższy niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, a także limitując maksymalne wynagrodzenie przysługujące podwykonawcy do określonych pozycji szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego, odpowiadających zakresowi czynności i prac podwykonawcy. Odwołujący argumentował, że dopuszczalność dokonywania potrąceń przez strony danego stosunku prawnego wynika z ustawy, a konkretnie z art. 498 § 1 KC. Jakkolwiek w judykaturze dopuszcza się umowne wyłączenie dopuszczalności dokonywania potrąceń ustawowych, o tyle takie wyłączenie musi stanowić suwerenną decyzję stron danego stosunku prawnego podjętą w ramach swobody kontraktowania. Zdaniem odwołującego tak dotkliwe ograniczenie możliwości umarzania wzajemnych zobowiązań nie może być wynikiem narzucenia warunków umowy przez podmiot trzeci niebędący stroną tej umowy (w tym przypadku takim podmiotem trzecim wobec wykonawcy i podwykonawcy jest zamawiający). Odwołujący wskazał, iż standardem na rynku budowlanym jest dokonywanie potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy wszelkich należności, w tym: należności z tytułu generalnego wykonawstwa, kosztów organizacji i utrzymania budowy, kar umownych, itp. Powyższe w znaczący sposób wpływa na płynność dokonywanych pomiędzy Stronami rozliczeń, w szczególności, iż takie koszty czy należności jak m.in. związane z organizacją i utrzymaniem budowy są wprost wskazane w umowie łączącej wykonawcę z podwykonawcą – rozliczanie ich w ramach potrącenia wzajemnych wierzytelności jest nie tyle uzasadnione, co efektywne i logiczne. Odwołujący wskazał przede wszystkim, że zakaz dokonywania potrąceń wynikających z kar umownych i innych należności stanowi nadmierne ograniczenie i prowadzić może wyłącznie do utrudnienia realizacji procesu inwestycyjnego. W pierwszej kolejności odwołujący argumentował, że kary umowne często są jedyną możliwością dyscyplinowania podwykonawców. Postanowienie to powoduje, że rozliczenie z podwykonawcą kar umownych za np. naruszenia przepisów bhp czy za zwłokę będzie praktycznie niemożliwe (wymagać będzie w zasadzie pozwania podwykonawcy i egzekucji należności). Na pewno nie będzie to służyło przyspieszeniu realizacji inwestycji. Ryzyko naliczenia kar umownych dla podwykonawców w zasadzie przestanie istnieć, albo mocno odłoży się w czasie. Z tej przyczyny zakaz zastosowany przez Zamawiającego jest nieracjonalny. Jednocześnie bowiem Zamawiający stosuje wobec generalnego wykonawcy szereg kar umownych, które nie będą mogły być realnie przełożone na podwykonawcę. Znamiennym jest także fakt, iż przywołane zapisy SW Z uniemożliwiają dokonywanie przez wykonawcę potrąceń kar umownych z wynagrodzenia należnego podwykonawcom, pomimo iż Zamawiający przyznał sobie takie uprawnienie względem samego wykonawcy w § 16 ust. 5 wzoru umowy. Odwołujący argumentował, że nawet ustawodawca, tworząc przepisy ustawy PZP chroniące Zamawiającego przed solidarną odpowiedzialnością przewidział w art. 465 ust. 4, że wykonawca broniąc się przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy może powoływać się na potrącenia roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy związane z realizacją umowy o podwykonawstwo. Zamawiający w niniejszym postępowaniu stosuje postanowienia bardziej rygorystyczne, które – jak wspomniano powyżej – nie tylko utrudnią wykonawcy rozliczenia, ale mogą doprowadzić do paraliżu realizacji inwestycji. Jednocześnie odwołujący podkreślał, że przepisy ustawy PZP dopuszczają stosowanie potrąceń przez Zamawiającego (art. 452 ust. 4 ustawy PZP). Tym samym Zamawiający stosuje wobec wykonawców daleko bardziej rygorystyczne postanowienia, niż sam zobowiązany jest stosować. Zdaniem odwołującego, również wskazanie przez Zamawiającego terminu zapłaty podwykonawcy faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy w § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, który to termin nie może być dłuższy niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, jest terminem rażąco krótkim i obiektywnie nieuzasadnionym z punktu widzenia Zamawiającego. Wskazanie tak krótkiego terminu (tj. wynoszącego 7 dni) na zapłatę wynagrodzenia jest nadmiernie obciążające i nieproporcjonalne, a także naruszające zasadę konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący wskazał, iż z uwagi na to, że jest dużą firmą budowlaną, rozliczającą miesięcznie tysiące transakcji, posiada skomplikowany system finansowo-księgowy, i tym samym nie jest w stanie przeprocesować płatności na rzecz podwykonawcy w terminie 14 dni, co dopiero 7 dni. Co więcej, według odwołującego jest to wymóg o wiele dalej idący niż wskazuje to sama ustawa – zgodnie bowiem z art. 464 ust. 2 PZP, prawo kontroli zamawiającego w stosunku do umów podwykonawczych jest ograniczone do zgodności terminu zapłaty wynagrodzenia, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w tym zakresie, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do zmiany umowy. Tym samym termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy określony w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Przepis ten określa termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych zawieranych w toku realizacji zamówienia na roboty budowlane (zarówno umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane, jak i tych, których przedmiotem są dostawy i usługi). Tym samym, według odwołującego, nie jest zasadne ustalanie przez Zamawiającego terminów krótszych, jak np. w projektowanych postanowieniach umownych – 7 dni. Wagę tego, iż termin płatności faktury powinien być odpowiedni, rozumie również sam Zamawiający, ustalając w Umowie 30-dniowy termin płatności faktury na rzecz Wykonawcy. Niemniej jednak odwołujący, idąc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, w postulowanej zmianie Umowy proponował najwcześniej możliwy, równie krótki termin zapłaty na rzecz podwykonawców, tj. 20 dni, analogiczny jak przy płatności za fakturę częściową. W ocenie odwołującego Zamawiający nadużył swoich uprawień do kształtowania warunków umowy podwykonawczej wskazując w § 14 ust. 16 Umowy, iż podwykonawca może realizować wyłącznie te czynności i prace, które są określone w szczegółowym harmonogramie rzeczowo-finansowym, a wysokość jego wynagrodzenia nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji harmonogramu. W ten sposób Zamawiający wkracza w relację wykonawcy z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą i ogranicza w sztuczny sposób wynagrodzenie, jakie wykonawca będzie mógł wynegocjować z podwykonawcą. Zdaniem odwołującego przedmiotowe postanowienia Umowy są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy KC (art. 6471 § 3 KC) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne, mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań. W ocenie Odwołującego formułowanie takich postanowień mogło było uzasadnione w poprzednim stanie prawnym. Zdaniem odwołującego, formułowanie takich postanowień przez Zamawiającego prowadzić może do paraliżu realizacji umowy w sytuacji np. kolejnej zmiany cen rynkowych. Aktualnie trudno przewidzieć jaka będzie sytuacja na rynku, w tym sytuacja podwykonawców, w całym okresie realizowania przedmiotowej umowy. Wykonawca nie jest w stanie zakontraktować już na tym etapie (składania oferty) robót z podwykonawcami i zagwarantować sobie cen. Jednocześnie to wykonawca ponosi główne ryzyko realizacji umowy o zamówienie i ponosi odpowiedzialność przed Zamawiającym. Jego obowiązkiem jest również koordynacja prac wielu podwykonawców. Dodatkowo celem wykonawcy jest wypracowanie zysku. Wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenia zdają się pomijać wyżej wskazane aspekty. Z powyższych względów stawianie takich ograniczeń w realizacji umowy, mając na względzie jednoczesny brak konsekwencji dla Zamawiającego w przypadku jeśli faktycznie wykonawca przekroczy limity wskazane przez Zamawiającego, uznać należy za nadmiarowe i stanowiące o nadużyciu jego pozycji w projektowaniu postanowień przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Stąd Odwołujący wnosił o ich usunięcie. Zdaniem odwołującego, zarówno dłuższy niż 7-dniowy termin zapłaty faktury końcowej na rzecz podwykonawców, zgodny z art. 464 ust. 2 PZP, a także nieograniczanie możliwości potrącenia umownego czy wymogu dotyczącego maksymalnej wysokości wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, nie tylko zabezpieczy należycie interesy Zamawiającego, ale i umożliwi Wykonawcy skuteczne podzlecenie części robót podwykonawcom, zapewniając prawidłowe i terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy. Ograniczenia wprowadzone w tym zakresie przez Zamawiającego, opisane powyżej, naruszają przepisy PZP i KC w zakresie, w jakim nadmiernie ograniczają możliwość ustanowienia podwykonawstwa zgodnie z zasadą swobody umów, jak i prawnych form rozliczenia się z podwykonawcą. Zastosowane ograniczenia wykraczają poza prawne ramy regulowania stosunków między wykonawcą a podwykonawcą, są nadmierne, nieproporcjonalne i świadczą o nadużyciu pozycji podmiotowej Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu nr V odwołania odwołujący podniósł, że w art. 433 PZP określone zostały przez ustawodawcę tzw. klauzule abuzywne. Katalog postanowień niedozwolonych w PZP zawiera aktualnie cztery pozycje. Jednym z tych postanowień jest zakaz wprowadzania do umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził poprzez § 16 ust. 1 pkt. 1 karę umowną stanowiącą klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 1) PZP. Zgodnie bowiem z tym postanowieniem Umowy, w przypadku w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, Zamawiający jest uprawniony do nałożenia kary umownej za Wykonawcę za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 Umowy. Literalna treść tego postanowienia skłania więc do wniosku, iż każde przekroczenie tego terminu przez Wykonawcę, nieważne czy zawinione, czy będące skutkiem okoliczności od niego niezależnych, jest obwarowane możliwością nałożenia kary umownej. Brak bowiem w tym przepisie jakiegokolwiek doprecyzowania, iż chodzi o zwłokę. Zdaniem odwołującego, z treści SW Z nie wynika, aby zachodziła konieczność wprowadzenia odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie względem którejkolwiek z kar wskazanych w załączniku nr 1 do Umowy. Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W ocenie odwołującego niniejsza kara, jak i kary określone w § 16 ust. 1 pkt. 5 a)-c) Umowy, stanowią przykład rażąco wysokich kar umownych w świetle zarówno praktyki rynkowej, pozostałych postanowień umownych jak i celu i funkcji, jaką pełnić ma kara umowna. Argumentował, że przepisy PZP ani przepisy KC nie zawierają postanowień co do konkretnych wysokości kar umownych czy konkretnych ich limitów. Zgodnie z art. 483 § 1 KC można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Definicja kary umownej zawarta w KC przewiduje zatem, że kara umowna powinna stanowić określoną sumę. Kara umowna, jako surogat odszkodowania, powinna zmierzać do naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, natomiast nie powinna stanowić dla niego źródła dodatkowego zysku. Ponadto, ustalając wysokość kar umownych, Zamawiający powinien pamiętać, że określanie restrykcyjnych lub nieproporcjonalnych do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. Kolejno odwołujący argumentował, że art. 437 ust. 1 pkt. 7 a)-d) PZP nakłada na Zamawiającego obowiązek aby umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawierała również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych dotyczących naruszeń obowiązków związanych z podwykonawcami. Tak więc Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10. Odwołujący argumentował, iż wprowadzenie obowiązku zastrzeżenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego powyższych kar umownych nie oznacza, iż wysokość tych kar może być dowolnie określona przez zamawiającego. Według odwołującego, kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej nadużywanie (tak jak w przypadku przedmiotowego projektu umowy), narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz Ministra Inwestycji i Rozwoju, system zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych kar umownych nakładanych na wykonawcę. Natomiast wskazana przez Zamawiającego wysokość kar umownych w § 16 ust. 1 pkt. 5 a)-c) Umowy jest rażąco wysoka, gdyż zakłada nałożenie kary umownej obliczanej jako % wynagrodzenia umownego brutto Wykonawcy za naruszenie obowiązków dotyczących podwykonawców. Tym samym postanowienie to wydaje się niewspółmiernie rażące i nieproporcjonalne w kontekście celu, jaki Zamawiający zamierza uzyskać, a którym jest terminowa zapłata wynagrodzenia na rzecz podwykonawców oraz terminowe przedkładanie do zaakceptowania projektów umów podwykonawczych oraz dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom. Również sama wysokość kary umownej liczonej za każdy stwierdzony przypadek naruszenia wydaje się niewspółmiernie wysoka, a w przypadku kilku takich przypadków może już wynosić całość wynagrodzenia przysługującego danemu podwykonawcy. Tym samym postulat Wykonawcy co do zmodyfikowania tych kar umownych i zmniejszenia ich wysokości, również rozumianej jako % liczony od wynagrodzenia podwykonawcy, którego dotyczy naruszenie, wydaje się wystarczającą dolegliwością mobilizującą Wykonawcę do realizowania niniejszych obowiązków umownych. Zdaniem odwołującego, Zamawiający przewidział rażąco wygórowane kary umowne, które są nie współmierne do wagi przewinień i tracą swój cel, a także są oderwane są od rzeczywistej skali uchybień wykonawcy w tym zakresie. Według odwołującego, wskazane przez Zamawiającego wysokości kar umownych uznać należy za niezgodne z nadrzędną w zamówieniach publicznych, a wyrażoną w art. 16 pkt 3 PZP zasadą proporcjonalności, zgodnie z którą podmiot prowadzący postępowanie może zastosować wyłącznie takie środki, które są adekwatne dla osiągnięcia określonego celu, w tym przede wszystkim zaspokojenia potrzeb w zakresie nabycia określonego dobra, usługi lub wykonania obiektu budowlanego. Odwołujący argumentował, że wprowadzenie kar umownych do warunków umowy, która ma zostać zawarta z wykonawcą, co do zasady należy uznać za środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do zasady odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla Zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353(1) KC, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie procesowym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; Art. 436 Pzp stanowi, że Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną; Art. 437 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące: 4) zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 5) terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 7) wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, Art. 462 ust. 1 Pzp stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Art. 464 ust. 2 Pzp stanowi, że Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Art. 465 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. Art. 465 ust. 8 Pzp stanowi, że Do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Art. 353 1 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 354 KC stanowi, że: § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Art. 355 KC stanowi: § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Art. 483 KC stanowi: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Art. 498 KC stanowi: § 1. Gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. § 2. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Art. 643 KC stanowi, że Zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Art. 647 KC stanowi: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Art. 647 1 KC stanowi: § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. § 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. § 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. § 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. § 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. § 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa „Stacji Obsługi Komunalnego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z o.o. w Białymstoku, przy ul. Pomocnej” wraz z infrastrukturą – Etap II. Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający przewidział m.in.: Rozdział 6. Termin wykonania zamówienia. 3.Czas realizacji zamówienia: do 31 grudnia 2025 roku. 4.Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: (…) 3)operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej — Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją papierową), 4)dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy). Rozdział 21. Obliczenie ceny oferty. 10.W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Wykonawcy zaleca się zapoznanie z przedmiotem zamówienia w celu skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. Ustalono także, że w załączniku nr 6 do SWZ (projekt umowy) zamawiający przewidział m.in.: §1 PRZEDMIOT UMOWY 4.Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją wymienioną w ust. 3 przed zawarciem niniejszej umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń. Stwierdza, że jest ona wystarczająca do zrealizowania przedmiotu niniejszej umowy w sposób opisany w § 2 ust. I umowy. §6 OBOWIĄZKI ZAMAWIAJĄCEGO Zamawiający zobowiązuje się do: 4.odbioru przedmiotu umowy po stwierdzeniu jego wykonania zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną, instrukcjami i zaleceniami producentów poszczególnych urządzeń, pozwoleniem na budowę, dokumentacją projektową, umową SW Z i obowiązującymi przepisami, §7 TERMIN REALIZACJI PRZEDMIOTU UMOWY 1.Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy w terminie do 31 grudnia 2025 roku, z zastrzeżeniem § 18 ust. 2 umowy. Termin rozpoczęcia robót budowlanych: w dniu przejęcia placu budowy. 4.Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: (…) 3) operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją drukowaną), 4) dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy). §8 WYNAGRODZENIE ZA PRZEDMIOT UMOWY 2.Kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, zawiera ona wszystkie koszty związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu umowy i innych świadczeń niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy 4.Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe wykorzystał wszelkie środki mające na celu ustalenie wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem przedmiotu umowy. §9 SPOSÓB ROZLICZENIA WYNAGRODZENIA 2. Jednocześnie strony ustalają następujące formy rozliczenia za wykonane roboty: 1) z zastrzeżeniem pkt 2 faktury przejściowe: (…) b)w przypadku posiadania podwykonawców dostarczane będą wraz z: - kopiami faktur podwykonawców obejmujących ten sam okres rozliczeniowy wraz z wykazem wykonanych przez nich robót w szczegółowości tożsamej z protokołem odbioru części poszczególnych robót wykonanych przez Wykonawcę, o którym mowa w lit. a) lub - z oświadczeniem podwykonawcy, iż nie wykonywał w tym okresie prac albo - z oświadczeniem podwykonawcy, że mimo prowadzenia robót nie wystawił w tym samym okresie rozliczeniowym faktury, a wykonane roboty zostaną ujęte w kolejnym okresie rozliczeniowym, 4.Warunki przekazania Zamawiającemu faktur przejściowych: 1)doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury tj. wraz z kopiami faktur podwykonawców obejmujących ten sam okres rozliczeniowy i wykazem, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 lit. b) tiret pierwsze lub oświadczeniem podwykonawcy, że nie wykonywał prac w danym okresie lub oświadczeniem podwykonawcy, że mimo prowadzenia robót nie wstawił w tym samym okresie rozliczeniowym faktury, a wykonane roboty zostaną ujęte w kolejnym okresie rozliczeniowym, (…) 5.Warunki przekazania Zamawiającemu faktury końcowej wynoszącej min. 10 % wartości umownej: 1) wykonanie wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem umowy, usunięcie stwierdzonych wad i/lub usterek odbiorowych i podpisanie protokołu ich usunięcia oraz rozliczenie prac zgodnie z § 10 ust. 6, niniejszej umowy, 3)doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury tj. wraz z kopiami faktur podwykonawców obejmujących ten sam okres rozliczeniowy i wykazem, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 lit. b) tiret pierwsze. § 10 ODBIÓR ROBÓT 1.Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru częściowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 3 dni roboczych powoła komisję odbioru częściowego, która w ciągu kolejnych 3 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie części przedmiotu umowy której dotyczy odbiór, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 umowy. 2.Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru końcowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 7 dni roboczych powoła komisję odbioru końcowego, która w ciągu kolejnych 7 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 oraz w § 7 ust. 4 umowy. 4. W przypadku odbioru częściowego Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 4 umowy o ile są one niezbędne do dokonania takiego odbioru częściowego. 11. W przypadku zlecenia przez Wykonawcę wykonania części robót podwykonawcom do każdego protokołu odbioru częściowego i końcowego załączone zostaną osobne protokoły odbioru robót wykonanych przez podwykonawców (wraz z wykazem wykonanych robót) potwierdzone przez upoważnionych przedstawicieli. Protokół odbioru robót wykonanych przez podwykonawcę podpisany będzie przez kierownika budowy/robót Wykonawcy, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego i przedstawiciela Podwykonawcy. Brak przedłożenia protokołów odbioru robót wykonanych przez Podwykonawców stanowi podstawę do wstrzymania czynności odbiorowych. §14 UMOWY O PODWYKONAWSTWO 2. Umowa z Podwykonawcą, której przedmiotem są roboty budowlane, zgodne z zakresem określonym w dokumentacji projektowej i haromonogramem rzeczowo-finansowym, zatwierdzonym przez Zamawiającego, musi zawierać: 3)postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 20 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury częściowej; a w przypadku płatności końcowej za ostatni okres rozliczeniowy (wg kontraktu z Zamawiającym) postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, 4)zobowiązanie podwykonawcy, że faktura podwykonawcy za dany okres rozliczeniowy, wpływać będzie do Wykonawcy w terminie do 7 dni, licząc od dnia zakończenia tego okresu a w przypadku prac wykonywanych przez podwykonawcę w ostatnim okresie rozliczeniowym (wg kontraktu z Zamawiającym) w terminie do 3 dni licząc od dnia zakończenia tego okresu. Wykonawca najpóźniej na 2 dni przed płatnością swojej faktury przedstawi Zamawiającemu kopie wszystkich faktur wystawionych przez Podwykonawców za danym okres rozliczeniowy (podlegający zapłacie), 3. Umowa z Podwykonawcą nie może zawierać postanowień: 4)o potrącaniu z wynagrodzenia Podwykonawcy wszelkich należności, w tym: należności z tytułu generalnego wykonawstwa, kosztów organizacji i utrzymania budowy, kar umownych; 16.Podwykonawca może realizować wyłącznie te czynności i prace, które są określone w szczegółowym harmonogramie rzeczowo-finansowym, a wysokość jego wynagrodzenia nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji harmonogramu. §16 KARY UMOWNE 1 ODSZKODOWANIA 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 1)w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, kwotę 0,20 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 umowy, 5)karę umowną w wysokości 0,02 % wynagrodzenia umownego brutto, za każdy stwierdzony przypadek naruszenia obowiązku umownego, z tytułu: a)nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany, b)braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy, c)nieprzedłożenia w terminie dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom (robót budowlanych/dostaw/usług), Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 (ii) str. 5 odwołania (pkt 1 sentencji). Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 18 czerwca 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Chybione okazały się: a)zarzut nr 1, to jest zarzut naruszenia art. 436 pkt 1) PZP i art. 433 pkt. 3) PZP, w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), treści SWZ (Rozdział 6 ust. 3 SWZ) jak i wzoru umowy (§ 7 ust 1 Umowy) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 grudnia 2025 r., b)zarzut nr 5 (i), to jest zarzut naruszenia art. 433 pkt. 1) PZP, art. 437 pkt. 7 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC poprzez zastrzeżenie w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy kary umownej za opóźnienie. Jak wynika z art. 436 pkt 1 Pzp zamawiający może wyznaczyć termin zamówienia w dacie dziennej, jeżeli jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie zaś z art. 433 pkt 1 Pzp, projektowane postanowienia umowy mogą przewidywać odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, jeśli jest to uzasadnione okolicznościami. Ciężar wykazania ww. przyczyn stanowiących wyjątki w świetle odpowiednio art. 436 pkt 1 i art. 433 pkt 1 Pzp, spoczywał na zamawiającym. W ocenie Izby zamawiający wykazał istnienie obiektywnych przyczyn uzasadniających zastosowanie obu wyjątków. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, iż: Głównym celem budowy nowej stacji obsługi, przy ul. Pomocnej w Białymstoku jest dostosowanie jej do nowych rozwiązań technicznych i technologicznych stosowanych w obecnie produkowanych autobusach komunikacji miejskiej. Aktualnie eksploatowaną przez Zamawiającego stację obsługi przy ul. Jurowieckiej 46a w Białymstoku cechuje niewystarczająca powierzchnia parkingowa dla autobusów, oraz stan wyposażenia i zaawansowany wiek obiektów stacji. Ponadto ekspansja zabudowy wielorodzinnej powoduje, iż funkcjonowanie obecnej zajezdni autobusowej staje się społecznie uciążliwe. Decyzją właściciela określono zasady sprzedaży nieruchomości Zamawiającego, tj. stacji obsługi przy ul. Jurowieckiej 46a, oraz sposób wydatkowania środków pochodzących z tej transakcji. Zgodnie z ich brzmieniem uwarunkowano termin wydania sprzedanej nieruchomości, który determinuje maksymalny czas inwestycji II etapu budowy nowej stacji obsługi do 31 grudnia 2025 roku. Dnia 03 kwietnia 2024 roku Zamawiający zawarł —Umowę sprzedaży w formie Aktu Notarialnego (Repertorium A numer 7398/2024). Jego § 4 precyzuje datę wydania nieruchomości stronie kupującej na dzień 03 kwietnia 2026 roku. Jednocześnie zawarto na czas określony umowę dzierżawy sprzedanej nieruchomości, której data końcowa pokrywa się z datą wskazaną w ww. Akcie Notarialnym. Ponadto wskazany w SW Z termin realizacji zakończenia zamówienia został ustalony także w oparciu o projekt budowlany, zakładający realizację inwestycji w ciągu 18-tu miesięcy, który to okres upływa z końcem roku 2025. Margines trzech miesięcy, tj. czas od zakończenia budowy do dnia wygaśnięcia umowy dzierżawy i wydania sprzedanej nieruchomości, Zamawiający zamierza wykorzystać na przeniesienie urządzeń starej stacji obsługi, doposażenie nowej oraz uzyskanie stosownych pozwoleń na użytkowanie i przeglądy gwarancyjne. Swoje stanowisko zamawiający poparł dowodami załączonymi do odpowiedzi na odwołanie w postaci Umowy sprzedaży w formie Aktu Notarialnego (Repertorium A numer 7398/2024) z dnia 3 kwietnia 2024 r. oraz umowy dzierżawy sprzedanej nieruchomości nr 1/4/2024 z dnia 3 kwietnia 2024 r. Na podstawie treści dowodów złożonych przez zamawiającego Izba stwierdziła, iż wyznaczenie przez niego terminu realizacji zamówienia datą dzienną wynikało z obiektywnej przyczyny, jaką było sprzedanie - w wyniku decyzji właściciela - nieruchomości na której znajduje się dotychczasowa stacja obsługi i ustalenie terminu wydania nieruchomości na dzień 3 kwietnia 2026 r. Z terminem wydania skorelowanie było także zakończenie obowiązywania umowy dzierżawy. Z upływem tego terminu zamawiający nie będzie zatem dysponował nieruchomością na cele stacji obsługi. Przedmiotem zamówienia zaś była budowa nowej stacji obsługi zamawiającego przy ul. Pomocnej w Białymstoku, która miała zastąpić dotychczasową stację. Odwołujący i przystępujący, odnosząc się do dowodów złożonych przez zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie podnosili, że mają one charakter obligacyjny. Wskazywali, że za zgodą stron umowa dzierżawy może zostać wydłużona, powołując się w tym zakresie choćby na § 2 ust. 2 umowy dzierżawy, w którym jej strony przewidziały, iż w okresie ostatnich 6 miesięcy mogą zgodnie postanowić o innej dacie wydania nieruchomości. Zdaniem Izby argumentacja odwołującego i przystępującego okazała się nietrafna. W ocenie Izby, obiektywna przyczyna w rozumieniu przepisu art. 436 pkt 1 Pzp może także wynikać z wiążącego zamawiającego stosunku obligacyjnego. Owszem, w przywołanym § 2 ust. 2 umowy dzierżawy była mowa o zmianie daty wydania nieruchomości. Po pierwsze jednak zmiana ta mogła niekoniecznie polegać na wydłużeniu terminu wydania, ale nawet na jego skróceniu. Po drugie dostrzeżenia wymagało, że strony przewidziały, iż może to nastąpić dopiero w okresie ostatnich 6 miesięcy obowiązywania umowy dzierżawy. Uzyskanie zgody drugiej strony kontraktu jest okolicznością niepewną. Ponadto nastąpić to mogło w okresie przypadającym na 6 miesięcy przed 3 kwietnia 2026 r., a więc w terminie, w którym prace przy budowie nowej stacji obsługi muszą być już zaawansowane, a termin ich wykonania ustalony o wiele wcześniej. Ponadto oczywistym jest, że konieczność wskazania w SW Z daty zakończenia robót na dzień 31 grudnia 2025 r., pomimo iż data wydania nieruchomości została określona na 3 kwietnia 2026 r., wynikała z konieczności umożliwienia zamawiającemu w tym czasie przeniesienia urządzeń starej stacji obsługi, doposażenia nowej stacji czy uzyskania pozwolenia na użytkowanie i przeglądy gwarancyjne. Przeniesienie stacji obsługi ze starej do nowej lokalizacji z przyczyn oczywistych nie może nastąpić z dnia na dzień. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba uznała zarzut nr 1 za niezasadny. Z tych samych przyczyn za chybiony uznano także zarzut nr 5 (i) odwołania. W postanowieniu § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy zamawiający przewidział karę umowną w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, w wysokości 0,20 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 umowy. Jak wskazano wcześniej, zamawiający wykazał, że dotrzymanie terminu realizacji zamówienia określonego datą dzienną na 31.12.2025 r. ma dla zamawiającego kluczowe znaczenie i wynika z przyczyny o charakterze obiektywnym. W tej sytuacji zamawiający uprawniony był do zastrzeżenia kary umownej za niedotrzymanie terminu zakończenia prac w sposób mający charakter gwarancyjny, gdyż jest to uzasadnione tymi samymi okolicznościami. Chybiony okazał się zarzut nr 2, to jest zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC poprzez ukształtowanie postanowień SWZ, tj. Rozdziału 21 ust. 10 SWZ oraz postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane. Odwołujący w ślad za ww. zarzutem domagał się nakazania zamawiającemu przeformułowania projektowanych postanowień umowy w sposób, który nie będzie przerzucał na wykonawcę odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia w tym prawidłowość dokumentacji projektowej, oraz umożliwi wykonawcy domaganie się zmian w umowie w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej, których nie mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy zachowaniu należytej staranności zapoznając się z przedmiotem zamówienia i SWZ. Uzasadnienie zarzutu przedstawione w odwołaniu odwołujący oparł na stwierdzeniu, jakoby postanowienia rozdziału 21 ust. 10 SW Z oraz postanowień umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 umowy przerzucały na wykonawcę odpowiedzialności za prawidłowość dokumentacji projektowej. Zdaniem Izby, dokładana analiza zaskarżonych postanowień umownych nie pozwalała na uznanie takiego stanowiska za zasadne. Dostrzeżenia wymagało, że w spornych postanowieniach SWZ i wzoru umowy zamawiający nie użył sformułowań, które odwołujący w nich odnajdywał. Zamawiający w szczególności nigdzie wprost nie wskazał, jakby wykonawca miał ponosić odpowiedzialność za błędy dokumentacji projektowej. W postanowieniu rozdziału 21 pkt 10 SW Z zamawiający przewidział:W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Wykonawcy zaleca się zapoznanie z przedmiotem zamówienia w celu skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. W §8 wzoru umowy zamawiający uregulował: 2 . Kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, zawiera ona wszystkie koszty związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu umowy i innych świadczeń niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy 4.Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe wykorzystał wszelkie środki mające na celu ustalenie wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem przedmiotu umowy. Wreszcie w §1 ust. 4 wzoru umowy zamawiający przewidział: Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją wymienioną w ust. 3 przed zawarciem niniejszej umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń. Stwierdza, że jest ona wystarczająca do zrealizowania przedmiotu niniejszej umowy w sposób opisany w § 2 ust. I umowy. Jeśli chodzi o postanowienie rozdziału 21 ust. 10 SW Z, to analiza jego treści prowadziła do wniosku, iż odnosiło się do sytuacji, w której wykonawca popełnił błąd w ofercie wskutek nieuwzględnienia okoliczności mających wpływ na cenę. Z postanowienia tego nie wynikało zatem żadną miarą, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za błędy dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji. Z kolei drugie zdanie postanowienia zalecało jedynie wykonawcy zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, celem oszacowania ceny oferty z należytą starannością, co należy uznać za racjonalne. Jeśli chodzi z kolei o postanowienie § 8 ust. 2 wzoru umowy, to odnosiło się ono do zasady ekwiwalentności zaoferowanej ceny do zakresu robót wyznaczonego dokumentacją projektową i innych kosztów, o których mowa w projekcie umowy. Z postanowienia tego także nie wynikało, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za błędy dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji. Okoliczność ta nie wynikała także z §8 ust. 4 umowy. Wreszcie treść § 1 ust. 4 wzoru umowy odnosiła się do konieczności zapoznania się z dokumentacją projektową w stopniu umożliwiającym stwierdzenie, czy nadaje się ona do wykonania przedmiotu umowy. Konieczność współdziałania przez wykonawcę z zamawiającym przy analizie dokumentacji projektowej wynika z przepisów KC. Zgodnie bowiem z art. 651 KC, Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Przy wyrokowaniu wzięto także pod uwagę, że wszelkie ewentualne wątpliwości interpretacyjne co do tego, czy sporne zapisy rzeczywiście nakładają na wykonawcę odpowiedzialność za błędy w dokumentacji projektowej zostały rozwiane przez zamawiającego już po wniesieniu odwołania. W odpowiedzi na pytania z dnia 29 maja 2024 r. zamawiający wyjaśnił, że postanowienia rozdziału 21 ust. 10 SW Z oraz postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 Umowy będzie interpretował jedynie jako mające zagwarantować, że skalkulowana przez wykonawcę oferta oraz cena odpowiadają zakresowi robót wskazanemu w dokumentacji projektowej. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, odpowiedzi zamawiającego na pytania dotyczące postanowień SW Z są wiążące nie tylko dla wykonawców, ale także dla zamawiającego. Izba przy analizie zarzutów zobowiązana była wziąć pod uwagę treść odpowiedzi na pytania udzielone przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 552 ust. 1 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Bezzasadne okazało się także towarzyszące zarzutowi żądanie odwołującego odnośnie nakazania zamawiającemu zawarcia we postanowieniach SW Z zapisu, który umożliwi wykonawcy domaganie się zmian w umowie w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający w postanowieniach § 18 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz 3 pkt 1 - 3 umowy przewidział szereg okoliczności w jakich może nastąpić zmiana umowy wskutek wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej (m.in. zmiana terminu czy wynagrodzenia w razie błędów dokumentacji). Domaganie się nakazania zamawiającemu wprowadzenia takich postanowień okazało się zatem bezzasadne. Powyższe zapisy § 18 ust. 2 pkt …

…Sygn. akt: KIO 3162/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolantka: Rafał Malinowski Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 3 października 2023 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 3162/23 UZASADNIENIE Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum Bioinformatyki i Biostatystyki Klinicznej Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku”, numer referencyjny: AZP.25.3.10.2023. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 13 października 2023 r. pod numerem 2023/S 198-616236. W dniu 23 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako: „Odwołujący”) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, SW Z oraz wzoru umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 433 pkt. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 5 Umowy oraz w § 14 ust. 2 pkt. 5 Umowy niespójnych i sprzecznych ze sobą wartości rozumianych jako minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu zamówienia, i tym samym nieokreślenie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Określenie terminu, w jaki Zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia; 2.art. 434 ust. 1 PZP, art. 436 pkt. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. II.2.4) ust. 5 oraz II.2.7), części VI (Termin realizacji zamówienia) SW Z i § 2 ust. 1 a) i b) oraz § 2 ust. 2 a) Umowy, jak i dalszych załączników do SW Z terminów realizacji zamówienia, które są nierealne i niemożliwe do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania dokumentacji projektowej, wykonania wszystkich robót budowlanoinstalacyjnych oraz dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych oraz przekazania obiektu w użytkowanie, a także sformułowanie postanowień dotyczących wykonania dokumentacji projektowej budzących uzasadnione wątpliwości co do rozumienia przez Zamawiającego spełnienia terminu wykonania przedmiotu Umowy przez Wykonawcę w tym zakresie oraz ustaleniu podstaw do dokonania płatności za wykonaną dokumentację zgodnie z § 10 ust. 1 Umowy; 3.art. 99 ust. 1 PZP, art. 452 ust. 9 pzp, art. 16 pkt. 3 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: i.w § 4 I. ust. 7 oraz ust. 8 Umowy Zamawiający przewidział termin sprawdzenia przekazanej mu przez Wykonawcę kompletnej dokumentacji projektowej wynoszący aż 14 dni roboczych, a także przewidział możliwość dokonywania przez Zamawiającego powtórnej weryfikacji dokumentacji po zwróceniu jej Wykonawcy w celu dokonania jej uzupełnienia lub poprawy w przypadku wystąpienia w dokumentacji jakichkolwiek wad, również w terminie wynoszącym aż 14 dni roboczych, przy czym wskazane terminy akceptacji dokumentacji przez Zamawiającego są niewspółmiernie długie z uwagi na obowiązek wykonania dokumentacji projektowej przez Wykonawcę w terminie 5 miesięcy od podpisania Umowy, a cały tryb akceptacji dokumentacji rażąco nieproporcjonalny dla Wykonawcy z uwagi na brak procedury reklamacyjnej oraz bezusterkowy odbiór dokumentacji projektowej, ii.w § 13 ust. 5 Umowy Zamawiający żąda od Wykonawcy przedłużenia ważności zabezpieczenia w terminie najpóźniej na 30 dni roboczych przed upływem ważności dotychczasowego zabezpieczenia podczas, gdy zgodnie z PZP nowe zabezpieczenie powinno być wniesione na 30 dni kalendarzowych przed upływem ważności dotychczasowego, iii.w § 14 ust. 6 Umowy Zamawiający uzależnia dokonanie zmiany terminu wykonania Przedmiotu Umowy od złożenia przez Wykonawcę pisemnego, uzasadnionego wniosku o przedłużenie terminu wykonania prac objętych Umową, przy czym wniosek ten powinien zostać złożony w terminie 3 dni roboczych od wystąpienia okoliczności, o których mowa w § 14 ust. 2 i 4 Umowy, co jest terminem rażąco krótkim i powodującym niewspółmiernie negatywne konsekwencje dla Wykonawcy. 4.art. 437 pkt. 7 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 1 e) Umowy rażąco wysokiej kary umownej, jakiej zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj.: i.w wysokości wynagrodzenia odpowiadającego kwocie nieopłaconego przez Wykonawcę wynagrodzenia w przypadku braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, która to kara jest kara prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy i która ma wyłącznie charakter represyjny, ii.w wysokości 5.000,00 (pięć tysięcy złotych), za każdy dzień przekroczenia terminu liczonego od upływu terminu zapłaty w przypadku nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, która to kara umowna jest naliczana niezależnie od wysokości wynagrodzenia, które zostało zapłacone z opóźnieniem i która to kara umowna z uwagi na ich przewidzianą wysokość traci cel jej ustanawiania, gdyż nie są karą prewencyjną czy też stymulującą do wykonania zobowiązania, a karą represyjną prowadzącą do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy. 5.art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 649 KC poprzez nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego i zastrzeżenie prawa do odstąpienia od umowy w § 4 I. ust. 11 oraz w § 15 ust. 1 pkt. 6), w każdym przypadku nieuzgodnienia i niezatwierdzeniem przez Zamawiającego kompletnej dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia, przy czym takie uprawnieniem mogłoby być zastrzeżone w przypadku niewykonania zobowiązania przez Wykonawcę to jest nieuzgodnienia i niezatwierdzenie dokumentacji projektowej z powodu występowania wad istotnych; 6.art. 16 pkt 1, 2, 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4 i 5 PZP oraz art. 464 ust. 2 PZP, art. 465 ust. 4 PZP w zw. z art. 498 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. (i) ograniczając możliwość dokonywania rozliczeń z podwykonawcą poprzez potrącenie w § 5 ust. 12 Umowy; (ii) zakazując Wykonawcy ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawartej z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą w formie pieniężnej, w szczególności w postaci: kaucji, zatrzymania wynagrodzenia, potrącenia kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy w § 5 ust. 15 Umowy; (iii) ingerowania w termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo, który nie może być dłuższy niż 14 dni w § 10 ust. 6 Umowy; 7.art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC poprzez: i.przyznanie Zamawiającemu w § 2 ust. 2 a) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w dokumentacji projektowej, nawet nieistotnych (tzw. protokół zdawczo-odbiorczy „bez uwag”), podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych dokumentacji. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru dokumentacji, ii.przyznanie Zamawiającemu w § 2 ust. 2 b) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego robót w razie ujawnienia jakichkolwiek wad (tzw. odbiór końcowy robót „bez uwag”), podczas gdy uwagi Zamawiającego wskazane w protokole odbioru końcowego nie mogą uniemożliwiać stwierdzenia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy i tym samym zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, o ile uwagi te nie stanowią o istnieniu wad istotnych Przedmiotu Umowy, iii.ustalenie w § 9 ust. 9 Umowy nieprecyzyjnych i niejasnych postanowień dotyczących procedury odbioru końcowego, tj. uprawniających Zamawiającego do odmowy odbioru końcowego z winy Wykonawcy jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że przedmiot odbioru został wadliwie wykonany, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru wystąpienia wad istotnych, iv.ustalenie w § 10 ust. 1 Umowy, iż zapłata wynagrodzenia za kompletną dokumentację projektową nastąpi jednorazowo po protokolarnym odbiorze dokumentacji bez uwag, co stanowi uzależnienie zapłaty należnego wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru dokumentacji. Zamawiający może odmówić dokonania odbiory dokumentacji i zapłaty wynagrodzenia tylko w przypadku występowania wad istotnych dokumentacji, v.ustalenie w § 10 ust. 3 Umowy, iż zapłata za pełnienie nadzoru autorskiego nastąpi raz na trzy miesiące (odpowiednio, jak za roboty budowlane) na podstawie protokołów częściowych odbioru robót oraz protokołu końcowego odbioru robót bez istotnych uwag, wprost proporcjonalnie do wartości wykonanych i odebranych robót, podczas gdy „istotne” uwagi Zamawiającego wskazane w protokole odbioru końcowego nie mogą uniemożliwiać stwierdzenia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy i tym samym zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, o ile uwagi te nie stanowią o istnieniu wad istotnych przedmiotu Umowy. 8.art. 449 ust. 2 PZP w zw. z art. 453 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 3 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 13 ust. 4 Umowy, iż w przypadku nienależytego wykonania zamówienia zabezpieczenie staje się własnością Zamawiającego podczas gdy Zamawiający może skorzystać z zabezpieczenia w celu zaspokojenia (pokrycia) roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy; 9.art. 436 pkt. 4 b) PZP, art. 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wskazanie w § 3 ust. 2 Umowy, iż Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z tytułu wzrostu cen, zmiany lub wprowadzenia nowych podatków, ani z żadnego innego tytułu, a także wyłączenie wszelkich praw Wykonawcy, w tym do wnoszenia roszczeń związanych lub wynikających ze wzrostu cen materiałów, dóbr, energii, paliw, kosztów robocizny lub innych kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu umowy, co jest wprost sprzeczne nie tylko z powoływanymi przepisami PZP, ale również z postanowieniami § 14 ust. 7, 8 i 9 Umowy; 10.art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 651 KC poprzez ukształtowanie postanowień Umowy, tj. § 3 ust. 3 i ust. 4, § 4 II. ust. 6 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, a także odpowiedzialnością za teren budowy, przy czym to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz przekazania terenu budowy nadającego się do wykonania przedmiotu umowy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z terenem budowy i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości, przy czym w obu przypadkach dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy; 11.art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) KC, art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie § 14 ust. 8 i ust. 9 Umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów PZP zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, gdyż skonstruowana w § 14 ust. 8 i ust. 9 Umowy klauzula nie zawiera elementów istotnych wnikających z przepisów PZP, opisanych w uzasadnieniu odwołania. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o odpowiednią zmianę treści dokumentacji przetargowej w sposób szczegółowo zaprezentowany w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba stwierdziła również istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy PZP. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, w dniu 25 października 2023 r. za pomocą platformy przetargowej przekazał on wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania. Pismem z dnia 3 listopada 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że: „I. Dokonuje zmiany następujących zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) – w całości zgodnie z propozycją Odwołującego: § 3 ust. 5, § 14 ust. 2 pkt. 5, § 4 I ust.7 i ust. 8, §13 ust.5, § 14 ust. 6, § 4 I. ust. 11, § 15 ust. 1 pkt 6, § 10 ust. 6, § 9 ust. 9, § 9 ust. 10 pkt 2 b), § 10 ust. 1, § 10 ust. 3, § 13 ust. 4, § 3 ust.2, § 3 ust.3, § 3 ust.4, § 4 II ust.6; II. Dokonuje zmiany następujących zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) – w części zgodnie z propozycją Odwołującego: § 2 ust. 1 pkt a) i b), § 2 ust. 2 pkt a) i b) wraz z tożsamymi zmianami w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z, § 12 ust. 1 e), § 5 ust. 15, § 14 ust. 8 i ust. 9; III. w zakresie żądania zmiany przez Odwołującego zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) § 5 ust. 12 - wnosi oddalenie w całości.” Następnie pismem z dnia 6 listopada 2023 r. Odwołujący oświadczył, że: „- z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23 w całości, tj. wskazanych w pkt. I odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23 w części, tj. wskazanych w pkt. II odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniem Odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej Odwołującego, Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; z ostrożności procesowej, w sytuacji, gdyby Izba nie uznała, iż Zamawiający uwzględnił niniejsze zarzuty zgodnie z żądaniami Odwołującego, Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, wnosząc o umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na nieuwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23, tj. wskazanych w pkt. III odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego w tej części.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie odpowiedniego zwrotu wniesionej części opłaty od odwołania na rachunek Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje. Zdaniem Izby uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania miało miejsce jedynie w odniesieniu do zapisów dokumentacji przetargowej wymienionej w punkcie I odpowiedzi na odwołanie. Tylko w tym zakresie Zamawiający wskazał, że uznaje w całości zarzuty odwołania i zmienił treść dokumentacji zgodnie z żądaniem odwołania. Wobec pozostałej części należy uznać za skuteczne wycofanie przez Odwołującego zarzutów odwołania. Zamawiający zmienił bowiem zapisy dokumentacji w sposób satysfakcjonujący dla Odwołującego, jednak nie można w tej sytuacji mówić o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Zamawiający tylko częściowo zadośćuczynił żądaniu odwołania. Wobec powyższego, mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego w części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP. Przepis ten stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2340/21 WYROK z dnia 22 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu przy udziale: A. wykonawcy TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2340/21 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2340/21 po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3 i 7 petitum odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2 oraz 4 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: a) usunięcie postanowień § 10 ust. 4 - 7 projektu umowy; b) zmianę § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy w taki sposób, aby przewidywał obciążenie wykonawcy karą umowną za okoliczności, za które odpowiada wykonawca. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 2/5 oraz Odwołującego w części 3/5 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 27 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 280 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2340/21 Uz as adnienie Zamawiający - Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie 55204 Powidz „Przebudowa wojskowej bocznicy kolejowej nr 714” (znak postępowania: 30/WZI/21/WISiP). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 139 - 368797. W dniu 2 sierpnia 2021 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16, art. 99 ust. 1 i 4, art. 436 pkt 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 3531 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego uprawnienia do etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo finansowej - w warunkach określonych w § 3 ust. 2 projektu umowy; 2. art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 449 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione żądanie wniesienia przez wykonawcę dodatkowego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy, wywołanych nie rozliczeniem się przez niego z podwykonawcami w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace - w warunkach § 10 ust. 4-7 projektu umowy; 3. art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 464 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie 15 dniowego terminu zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy - w warunkach określonych w § 13 ust. 3 projektu umowy; 4. art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy w okolicznościach, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności - w warunkach § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy; 5. art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem - w warunkach określonych w § 16 ust. 1 pkt l projektu umowy; 6. art. 3531 k.c., art. 483 k.c. § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych (50 % wartości wynagrodzenia) w sposób rażąco wygórowany - w warunkach określonych w § 16 ust. 7 projektu umowy; 7. art. 439 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia w sposób pozorny oraz zaniechanie określenia sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia w warunkach § 23 ust. 10 pkt a i b projektu umowy, a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-7 naruszenie: 8. art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością w szczególności wobec ustalenia warunków przyszłej umowy w sposób naruszający powołane wyżej przepisy Pzp i k.c. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. zmian projektu umowy w następujący zakresie: a) usunięcie postanowień § 3 ust. 2, § 10 ust. 4-7, § 16 ust. 1 pkt l projektu umowy, b) zmiana postanowień § 13 ust. 3 projektu umowy poprzez ustalenie terminu zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub Dalszego Podwykonawcy na termin nie dłuższy niż 30 dni, c) zmiana postanowień § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy poprzez ustalenie możliwości obciążenia Wykonawcy karą umowną w przypadku odstąpienia od umowy przez Wykonawcę z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, d) zmiana postanowień § 16 ust. 7 projektu umowy poprzez obniżenie wysokości łącznej maksymalnej wysokości kar umownych do 20 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, e) zmiana postanowień § 23 ust. 10 w zakresie pkt a i b poprzez: - określenie minimalnego poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów na 1% w stosunku do wskaźnika, np. w następujący sposób: „a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, określony wskaźnikiem cen produkcji budowlano-montażowej w zakresie budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej, ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, ulegnie zmianie o 1% w stosunku do wskaźnika, jaki był podany dla początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, jakim jest dzień zawarcia umowy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 3 PZP”, - jednoznaczne określenie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenie, np. poprzez użycie odesłania do wskaźnika GUS: „b) zmiana wynagrodzenia będzie dokonywana wedle poniższych zasad: a) waloryzacja wynagrodzenia będzie dokonywana kolejno wskaźnikami miesięcznymi, przy zastosowaniu stawki wzrostu lub obniżki wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej w zakresie budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej, ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; b) strona żądająca zmiany wynagrodzenia Wykonawcy zobowiązana jest wystąpić do drugiej strony z pisemnym wnioskiem wraz z uzasadnieniem zawierającym wyliczenie zmiany (wzrostu lub zniżki) ww. wskaźników, którym posłużyła się do ustalenia poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów, oraz kalkulację wysokości wnioskowanej zmiany wynagrodzenia. Strony w terminie 14 dni od daty wpływu wniosku wraz uzasadnieniem dokonają uzgodnień w przedmiocie określenia wpływu zmiany cen materiałów lub usług na koszt wykonania umowy i wysokość wynagrodzenia Wykonawcy. Kwota waloryzacji ustalona w ww. sposób będzie doliczana automatycznie do bieżącej faktury po stwierdzeniu poprawności zastosowania procedury waloryzacji przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego i zatwierdzeniu przez Zamawiającego. Prawo do żądania zmiany wynagrodzenia nie przysługuje stronie, z której przyczyny nastąpiła zwłoka w wykonaniu Umowy, tak iż w przypadku wykonania Umowy w pierwotnym terminie nie wystąpiłyby przesłanki do dokonania zmiany”. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący podniósł, że możliwość jednostronnego etapowania przez Zamawiającego przedmiotu umowy, a co za tym idzie możliwości jednostronnego kreowania od nowa zobowiązań wykonawcy, byłoby przerzucaniem przez Zamawiającego na wykonawcę konsekwencji związanych z nieprawidłowym dokonaniem przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Tymczasem ryzyko związane z opisem przedmiotu zamówienia jest zawsze ryzykiem Zamawiającego. Potwierdza to m. in. Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 roku (IV CSK 363/18). Odwołujący wskazał, że faktyczna zmiana założonego harmonogramu i określenie odrębnych terminów realizacji dla etapów będzie skutkowała istotnymi zakłóceniami w związku z koniecznością znaczącego przeorganizowania sposobu i kolejności realizacji robót przez wykonawcę w stosunku do sposobu i kolejności realizacji zakładanej na etapie sporządzania oferty i będącego podstawą do obliczenia ceny oferty. Co więcej taka konieczność reorganizacji robót prowadzić może do znaczących konsekwencji zarówno czasowych, jak i finansowych, np. w sytuacji gdy w wyniku takiej reorganizacji wykonawca zmuszony będzie do renegocjowania zawartych już umów o podwykonawstwo czy też poniesienia konsekwencji związanych z ewentualnym rozwiązaniem lub odstąpieniem od takich umów przez podwykonawców. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż art. 449 ust. 2 ustawy Pzp określa zasady wnoszenia zabezpieczenia, a art. 452 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ustala maksymalną wysokość zabezpieczenia. Zdaniem Odwołującego za niezrozumiałe uznać należy oczekiwanie Zamawiającego w zakresie dodatkowego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia na pokrycie ewentualnych ryzyk związanych z uchybieniami w zakresie obowiązku zapłaty wynagrodzenie podwykonawcom. Zabezpieczenie, które wnoszone jest w oparciu o art. 449 ust. 2 ustawy Pzp spełnia tę rolę i nie istnieje podstawa żądania dodatkowych zabezpieczeń, tak jak to uczynił Zamawiający w § 10 ust. 4-7 projektu umowy. Odwołujący przedstawił uzasadnienie w zakresie zarzutu 3., który został wycofany w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron. W opinii Odwołującego kary umowne wskazane w § 16 ust. 1 pkt l zostały zastrzeżone z naruszeniem treści art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, jako że kary odnoszą się do zachowania wykonawcy niezwiązanego bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (zarzut zawarty w punkcie 5. petitum odwołania). Przedmiotem Umowy jest zasadniczo wykonanie robót budowlanych. O ile w przypadku ustanowienia kar umownych za niedochowanie terminu kocowego można mówić o karach za zachowanie związane pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, o tyle kary umowne zastrzeżone w § 16 ust. 1 pkt l w żadnym zakresie nie mają takiego przymiotu. Zwłoka w sporządzeniu harmonogramu, jego aktualizacji, nie oznacza, że wykonawca nieprawidłowo realizuje przedmiot umowy (projekt lub roboty budowlane). Tym samym zastrzeżenie przedmiotowych kar umownych pozostaje w jaskrawej sprzeczności z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż za niedopuszczalną uznać należy karę umowną określoną w pkt j § 16 ust. 1 umowy, która przewiduje możliwość obciążenia wykonawcy karą za okoliczności przez niego niezawinione (zarzut zawarty w punkcie 4. petitum odwołania). Analizując uregulowanie odpowiedzialności stron w formie kar umownych w każdym wypadku należy mieć na względzie czym jest kara umowna. Art. 483 § 1 k.c. wskazuje, że można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Nie kwestionując, że kara umowna należy się bez względu na wysokość poniesionej szkody (która zresztą nie musi być wykazywania), przedmiotowy przepis jednoznacznie wskazuje jednakże, że kara umowna nie powinna być zastrzegana za przypadek nienależytego wykonania umowy, który sam w sobie bezpośrednio nie prowadzi do powstania szkody w sytuacji wystąpienia okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu. W zakresie limitu kar umownych (zarzut zawarty w punkcie 6. petitum odwołania) Odwołujący wskazał, że jest on rażąco wygórowany. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej Odwołujący przywołał pogląd prezentowany przez KIO w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2219/17. Odwołujący przedstawił uzasadnienie w zakresie zarzutu 7., który został wycofany w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 września 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że na etapie sporządzania oferty uprawnienie etapowania jest dla Odwołującego obojętne, bowiem w razie ewentualnego skorzystania przez Zamawiającego (po zawarciu umowy) z przedmiotowego uprawnienia strony podejmą negocjacje zakończone podpisaniem aneksu do umowy o czym jednoznacznie stanowi zapis § 3 ust. 2 umowy o treści: „Wszystkie wynikłe z tego następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał aneks do niniejszej umowy”. Zamawiający wskazał, iż zastrzeżenie możliwości „etapowania robót” dotyczy każdego potencjalnego wykonawcy i wynika ze specyfiki działalności jednostki i realizowanych przez nią zadań służących potrzebom obronności i bezpieczeństwa kraju oraz znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Z uwagi na możliwości wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na etapie postępowania okoliczności, które mogą zaistnieć w związku z charakterem działalności jednostki i realizowanych przez nią zadań, zastrzeżenie powyższe zaspokaja potrzeby związane z koniecznością uwzględnienia przez Zamawiającego zobowiązań nałożonych na niego przez jednostki nadrzędne MON, w związku z koniecznością zaspokojenia potrzeb obronności i bezpieczeństwa Państwa. Zamawiający podniósł, że dla Odwołującego nie jest tajemnicą, iż na lotnisku w Powidzu równolegle, ale - i kompatybilnie prowadzone są inwestycje zarówno strony polskiej, armii amerykańskiej, jak i inwestycje NATO. Powyższą okoliczność potwierdza zapis § 5 ust.4 umowy, w którego treści wskazano, że osobą upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego przy realizacji robót jest Szef Wydziału Inwestycji Sojuszniczych i Programowych. Zamawiający podnosi, że: „Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma prawo ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełniają jego oczekiwania.” (tak wyrok KIO z dnia 14.06.2021 r., sygn. KIO 1125/21). Ponadto Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zapis § 3 ust. 2 umowy nie daje Zamawiającemu „możliwości jednostronnego kreowania od nowa zobowiązań wykonawcy” - skutki rzeczowe i finansowe „etapowania” będzie określał aneks do umowy, nadto „etapowanie” pozostaje bez wpływu na termin końcowy realizacji zamówienia, chyba że w drodze aneksu dojdzie do zmiany umowy w tym zakresie. Umowa zawiera warunki wypłaty wynagrodzenia, a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z „etapowania”, skutki rzeczowe i finansowe określi aneks zawarty przez strony. Umowa zawiera warunki wypłaty wynagrodzenia, a w przypadku skorzystania przez zamawiającego z „etapowania”, skutki rzeczowe i finansowe określi aneks zawarty przez strony, o czym jednoznacznie stanowi zapis § 3 ust.2 umowy. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający uzasadniał, iż bezspornym winno być, że zabezpieczenie, o którym mowa w art. 449 ustawy Pzp, dotyczy jedynie zabezpieczenia wykonania umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Z tak określonym zakresem zabezpieczenia skorelowana została maksymalna wysokość zabezpieczenia, która stanowi procentowo określony ułamek ceny całkowitej podanej w ofercie, albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania Zamawiającego wynikającego z umowy. Wskazana przez ustawodawcę wartość, od której wyliczane jest zabezpieczenie potwierdza tezę, że w zabezpieczenie o którym mowa zabezpiecza jedynie stosunek zobowiązaniowy łączący bezpośrednio Zamawiającego z Wykonawcą, a nie służy zabezpieczeniu innych ryzyk, które mogą powstać przy okazji istniejącego stosunku zobowiązaniowego. Uprawnionym jest w świetle obowiązującego prawa żądanie, aby Wykonawca posiadał polisę ubezpieczającą go od odpowiedzialności cywilnej za wypadki. Podobnie nie narusza prawa żądanie zabezpieczenia ryzyka pozostającego w związku z ewentualnym powstaniem stosunków zobowiązaniowych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą. Mając na uwadze solidarną odpowiedzialność Zamawiającego za zobowiązania Wykonawcy wynikające z umowy, której Zamawiający nie jest stroną - nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wykluczył mocą zapisu art. 449 ustawy Pzp w związku z art. 452 ust. 1 ustawy Pzp możliwość zabezpieczenia swoich interesów wynikających z niewykonania lub wadliwego wykonania umów łączących Wykonawcę z podwykonawcą. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Zamawiający podał, że Odwołujący dokonał dowolnej wykładni § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy. Zarówno doktryna prawa jak i orzecznictwo jednoznacznie odróżniają instytucję kary umownej powiązanej zawsze z zasadą zawinienia od innych klauzul typu gwarancyjnego, które dla swej skuteczności nie muszą być powiązane z winą. Odwołujący dokonał interpretacji pozostającej w oderwaniu od stanowiska doktryny prawnej i orzecznictwa pomijając, że zasadą jest to, że kara umowna musi być powiązana z zawinieniem stron, od której kara jest dochodzona. Zarzut co do możliwości sformułowania skutecznego prawnie roszczenia w oparciu o § 16 ust. 1 pkt 1 projektu umowy bez jednoczesnego ustalenia winy Wykonawcy jest chybiony. W treści analizowanego przepisu, ani też w żadnym innym postanowieniu umownym Zamawiający nie konstruował odpowiedzialności Wykonawców na zasadzie gwarancyjnej. W treści § 26 projektu umowy Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają przepisy k.c. Gdyby wolą Zamawiającego było dochodzenie należności na zasadzie gwarancyjnej musiałby to jednoznacznie zapisać w treści projektu umowy - czego nie uczynił. Na potrzeby niniejszej sprawy Zamawiający przedstawił znane mu poglądy doktryny jak i orzecznictwo, z którego wynika, że kara umowna zawsze musi być wiązana z winą. Ponadto Zamawiający wskazał, że formułując zarzut pkt 4 Odwołujący oparł się wyłącznie na naruszeniu przepisów kodeksu cywilnego, już z tego względu zarzut należy uznać za niedopuszczalny. Zamawiający wskazał, iż twierdzenia Odwołującego pozostają chybione, szczególnie że odstąpienie przez wykonawcę od umowy jest książkowym przykładem sytuacji, które narażają Zamawiającego na szkodę, zaś kara nie została zastrzeżona jako klauzula o charakterze gwarancyjnym (na podstawie art. 473 k.c.), co oznacza iż sankcja odnosi się do przypadków odstąpienia od umowy przez Wykonawcę z przyczyn zawinionych przez niego, a dodatkowo niezależnych od Zamawiającego. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, ustawodawca jedynie zastrzegł, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Teoretycznie rzecz rozważając, w świetle analizowanego przepisu nie jest zakazane sformułowanie odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności ani Wykonawca ani też Zamawiający. Wtedy jednak należałoby użyć konstrukcji prawnej klauzuli gwarancyjnej, a nie kary umownej. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 5. petitum odwołania Zamawiający podał, iż kary umowne przewidziane w § 16 ust. 1 lit. l umowy nie zostały zastrzeżone z naruszeniem treści art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że w świetle ww. przepisu ustawodawca dopuszcza zastrzeżenie kar związanych z zachowaniem wykonawcy, które choćby pośrednio wiążą się z wykonaniem przedmiotu umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Harmonogram rzeczowo - finansowy to kluczowy dokument, albowiem stosownie do treści § 3 ust. 3 Istotnych postanowień umowy - „Przedmiot umowy ma być wykonywany zgodnie z Harmonogramem.” Dokument ten ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego wykonania Umowy, albowiem obrazuje wymagane w danym okresie czasu postępy w realizacji robót, do których zobowiązał się Wykonawca - stanowi podstawę dla ustalenia, że Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot umowy w terminie wskazanym w umowie. Stanowi także podstawę dla rozliczeń częściowych stron. Przedmiot umowy obejmuje nie tylko wykonanie robót budowlanych w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale także szeregu prac i czynności towarzyszących, np. czynności odbioru i związane z nimi sporządzenie protokołu jak i dokumentacji powykonawczej, czy też czynności przekazania placu robót. Nieuprawnionym jest stanowisko Odwołującego zmierzające do tego, że przedmiot umowy jest wykonany w sposób prawidłowy także wtedy gdy roboty budowlane w ścisłym tego słowa znaczeniu zostaną wykonane, a jednocześnie nastąpi to bez sporządzania harmonogramu. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 6. petitum odwołania Zamawiający wskazał, iż w istocie Odwołujący wnosi o markowanie wysokości kary umownej przez KIO. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie analizy wyroku SN z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt: I CSK 484/06. Zamawiający przywołał również wyrok KIO z dnia 4 lutego 2019 r. sygn. akt: KIO 51/19, dotyczący limitu kar umownych na poziomie 30% zatwierdzonej kwoty kontraktowej. Zamawiający wskazał, że bezspornym winno być, że Zamawiający w sposób precyzyjny określił w przyszłym zobowiązaniu kontraktowym zasady nakładania kar umownych, określając zarówno ich wysokość, jak i zobowiązania, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie prowadziło do obciążenia wykonawcy. Nie powinno budzić wątpliwości Odwołującego, że Zamawiający w treści paragrafu 16 ust.7 projektu umowy ustalił łączną maksymalną wysokość kar umownych a więc wypełnił dyspozycję 436 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca w żaden sposób nie ograniczył stron w kształtowaniu łącznej maksymalnej wysokości kar, przez co stosownie do treści art. 8 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił tą kwestię do uregulowania w oparciu o art. 353 1 kc, na zasadzie swobody umów. Przywołując orzeczenie KIO 2219/17, Wykonawca nawet nie próbował w treści Odwołania uprawdopodobnić z jakiego powodu ad hoc uznał limit kar za rażąco wygórowany, co tym bardziej czyni jego zarzut bezpodstawnym. Z ostrożności Zamawiający wskazał, iż przyjęta maksymalna wysokość kar nie jest rażąco wygórowana, w szczególności nie czyni ekonomicznie nieuzasadnionym realizację kontraktu, i w takiej właśnie wysokości w przedmiotowym postępowaniu realizuje cele kary umownej, do których nie należy tylko naprawienie wyrządzonej Zamawiającemu szkody. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący nie wykazał przesłanek określonych art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zaprzeczył, że na skutek uchybień Zamawiającego odwołujący się Wykonawca nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty oraz pozbawiony został możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał, że wszystkie zakwestionowane przez Odwołującego zapisy dokumentacji przetargowej dotyczą jedynie wzoru umowy. Bezspornym winno być, że wzór umowy przedstawiony w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie reguluje ani zasad przygotowania oferty ani też nie zawiera zapisów warunkujących możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przedmiotem regulacji zawartej we wzorze umowy jest stosunek zobowiązaniowy powstały po przeprowadzeniu procedury udzielenia zamówienia publicznego. Skutkiem powyższego, brak jest podstaw do przyjęcia, że poprzez takie a nie inne sformułowanie zapisów umownych doszło do naruszenia interesu Odwołującego w zakresie przez niego wskazanym w treści odwołania. Ponadto Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie tyle, że nie podołał obowiązkowi wykazania istnienia adekwatnego związku przyczynowego, co w istocie pominął przedmiotowe zagadnienie. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż w przypadku odwołań wnoszonych na etapie specyfikacji warunków zamówienia każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Wystarczające jest także wskazanie, że naruszenie określonych przepisów prowadzi do powstania po stronie wykonawcy hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Tym samym pomiędzy objętą odwołaniem czynnością zamawiającego (ukształtowanie postanowień projektu umowy) stanowiącą w opinii wykonawcy naruszenie przepisów ustawy Pzp, a utrudnieniem w dostępie do zamówienia publicznego, czy też koniecznością złożenia oferty w warunkach niezgodnych z przepisami prawa, istnieje adekwatny związek przyczynowy, który został przez Odwołującego w tejże sprawie wykazany. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż wzór umowy nie reguluje zasad przygotowania oferty ani nie zawiera zapisów warunkujących możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie sposób pominąć, iż częścią specyfikacji warunków zamówienia są projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy. Tym samym naturalnym jest, iż rzetelny wykonawca zainteresowany danym zamówieniem, dokonuje całościowej analizy postanowień SWZ, w tym projektu umowy, po to by złożona przez niego oferta była prawidłowo skalkulowana i uwzględniała ryzyka wynikające z projektu umowy. Nie może budzić wątpliwości, że postanowienia umowy zawierają szereg zasad i warunków wpływających na realizację zamówienia publicznego, kształtując w ten sposób otoczenie dla nabywanego przez zamawiającego świadczenia, które winno zostać wycenione w złożonej Zamawiającemu ofercie. Ponadto przyjęcie poglądu Zamawiającego za słuszny prowadziłoby w istocie do ograniczenia prawa wykonawców w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w przypadku postanowień dotyczących SWZ, w tym projektu umowy. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego odpowiednio w dniu 5 i 6 sierpnia 2021 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach, w tym odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Odwołującego z dnia 17 września 2021 r., a także ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 września 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem IV SWZ, przedmiotem zamówienia jest: Zadanie 55204 Powidz „Przebudowa wojskowej bocznicy kolejowej nr 714”. Zakres przedmiotu zamówienia określają: 1. wzór umowy, stanowiący część II SWZ; 2. opis przedmiotu zamówienia, stanowiący część III SWZ. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych we wzorze umowy. Stosownie do treści § 3 ust. 2 projektu umowy, niezależnie od przypadku wskazanego w ust. 1 zdanie drugie niniejszego paragrafu, Zamawiający zastrzega sobie prawo do etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo - finansowej. Wszelkie wynikłe z tego następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał aneks do niniejszej umowy. Przedmiotem aneksu będzie uregulowanie przez strony skutków jednostronnie wprowadzonej przez WZI zmiany w zakresie etapowania robót. Zgodnie z §10 ust. 4 wzoru umowy, tytułem zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem Wykonawcy, wywołanych nie rozliczeniem się przez niego z podwykonawcami w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace, powodującymi w myśl art. 6471 § 5 KC obowiązek zapłaty przez Zamawiającego wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom, Wykonawca złoży w dniu zawarcia niniejszej umowy, bezwarunkowe zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego wobec Wykonawcy, w jednej z wybranych form: a) gwarancji bankowej, b) gwarancji ubezpieczeniowej, c) poręczenia udzielonego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Przedsiębiorczości, d) poręczenia bankowego lub poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, e) weksla z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej, f) zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego, w kwocie odpowiadającej wartości umownej powierzonych prac podwykonawcom, z którego w przypadku ziszczenia się przesłanki, Zamawiający na pierwsze żądanie uzyska zaspokojenie swych roszczeń do kwoty nie rozliczonych przez Wykonawcę należności podwykonawców wraz z należnymi odsetkami za zwłokę. Dokument zabezpieczenia podlega zwrotowi wystawcy w przypadku jego nie wykorzystania, nie wcześniej jednak niż z upływem 6 miesięcy od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy. 5. W przypadku zawarcia umowy podwykonawczej w trakcie realizacji zadania, Wykonawca zobowiązuje się złożyć zabezpieczenie, o którym mowa w ust. 4 najpóźniej w dniu podpisania umowy podwykonawczej. 6. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wybranej uprzednio formy zabezpieczenia, na inne z katalogu określonego w ust. 4, na pisemny wniosek Wykonawcy. 7. Ustalenia powyższych ust. 2 - 6, stosuje się odpowiednio w przypadku zgłoszonej Zamawiającemu już po zawarciu niniejszej umowy przez Wykonawcę woli powierzenia całości lub części prac objętych niniejszą umową podwykonawcom oraz w przypadku powierzenia prac kolejnym podwykonawcom podwykonawcy. Zgodnie z § 16 ust. 1 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: - lit. j za odstąpienie od umowy przez Wykonawcę z przyczyn niezależnych od Zamawiającego - w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1; - lit. l za nieopracowanie lub nieuzgodnienie Harmonogramu lub Harmonogramu Skróconego, o którym mowa w § 3 ust. 3 lub jego zmiany, o której mowa w § 3 ust. 5 - w wysokości 2% wartości wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy, a z tytułu zwłoki w jego dostarczeniu lub dostarczeniu zmienionego harmonogramu - karę umowną w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu. Zgodnie z § 16 ust. 7 projektu umowy: Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony wynosi 50% wynagrodzenia umownego brutto, określonego w par. 6 ust. 1 umowy. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania oświadczył, że cofa zarzut zawarty w punkcie 3. i 7. petitum odwołania. Wobec powyższego Izba uznała, że postępowania odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, specyfikacja warunków zamówienia zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. i, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Wskazać również należy, iż ustawodawca w art. 433 ustawy Pzp zawarł katalog klauzul abuzywnych w umowach o zamówienie publiczne. I tak zgodnie z tym przepisem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Z kolei w art. 436 ustawy Pzp, określono obligatoryjne postanowienia umów obejmujące w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną; 2) warunki zapłaty wynagrodzenia; 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony; 4) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: a) wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadkach określonych tym przepisem. Jednocześnie stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Za niezasadny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 16, art. 99 ust. 1 i 4, art. 436 pkt 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 3531 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego uprawnienia do etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo - finansowej w warunkach określonych w § 3 ust. 2 projektu umowy. Zdaniem Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający wykazał, iż projektowane postanowienie umowne, o którym mowa w § 3 ust. 2 projektu umowy jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W ww. postanowieniu umownym Zamawiający zastrzegł sobie prawo do etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo - finansowej. Jak wyjaśnił Zamawiający zastrzeżenie możliwości „etapowania robót” wynika ze specyfiki działalności jednostki i realizowanych przez nią zadań służących potrzebom obronności i bezpieczeństwa kraju. Z uwagi na możliwość wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na etapie postępowania okoliczności, które mogą zaistnieć w związku z charakterem działalności jednostki i realizowanych przez nią zadań, zastrzeżenie powyższe zaspokaja potrzeby związane z koniecznością uwzględnienia przez Zamawiającego zobowiązań nałożonych na niego przez jednostki nadrzędne MON, w związku z koniecznością zaspokojenia potrzeb obronności i bezpieczeństwa Państwa. Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą wykazał, iż na terenie jednostki równolegle prowadzone są inwestycje zarówno strony polskiej, armii amerykańskiej, jak i inwestycje NATO, tym samym istnieje potrzeba skorelowania realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego z innymi zadaniami prowadzonymi na terenie jednostki oraz wywiązania się przez stronę polską z nałożonych zobowiązań sojuszniczych, co z kolei czyni postanowienie § 3 ust. 2 uzasadnionym. Kolejno wskazać należy, iż Odwołujący nie dokonał pełnej analizy omawianego postanowienia umownego. W szczególności Odwołujący pominął, iż zgodnie z § 3 ust. 2 projektu umowy „Wszelkie wynikłe z tego następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał aneks do niniejszej umowy. Przedmiotem aneksu będzie uregulowanie przez strony skutków jednostronnie wprowadzonej przez WZI zmiany w zakresie etapowania robót”. Jak wyjaśnił Zamawiający uprawnienie „etapowania robót” na etapie sporządzenia oferty jest dla Odwołującego obojętne, jako że wszelkie wynikające z jego zastosowania następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał aneks do umowy. Wskazać również trzeba, że Odwołujący nie dokonał analizy ww. postanowienia umownego w kontekście innych postanowień umownych, w szczególności zapewniających wykonawcy możliwość ochrony interesu, w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z instytucji przewidzianej § 3 ust. 2 projektu umowy. Zauważyć należy, iż Zamawiający w postanowieniach umowy przewidział możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku wstrzymania robót przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego (§ 23 ust. 2 pkt 1) oraz skoordynowania robót z innymi inwestycjami realizowanymi na terenie kompleksu (§ 23 ust. 2 pkt 5). W ocenie Izby nie wyłącza możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach określonych w punkcie 1 i 5 ust. 2 § 23 wzoru umowy zastrzeżenie, iż termin wykonania umowy może ulec zmianie o okres nie dłuższy niż okres wstrzymania robót oraz że zmiana terminu nastąpi proporcjonalnie do okresu występowania przeszkody. Co więcej w § 23 ust. 2 pkt 6 lit. b projektu umowy, Zamawiający zastrzegł możliwość m.in. zmiany wynagrodzenia wykonawcy z powodu innych przyczyn związanych z realizacją przedmiotu umowy, a niezależnych od stron m.in. w sytuacji wstrzymania realizacji robót budowlanych przez Zamawiającego z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Wziąwszy pod rozwagę powyższe zdaniem Izby Zamawiający wykazał zasadność projektowanego postanowienia umownego, które w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie stanowi przejawu nadużycia przez Zamawiającego swojej pozycji, przez co przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut określony w punkcie 2. petitum odwołania polegający na naruszeniu art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 449 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione żądanie wniesienia przez wykonawcę dodatkowego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy, wywołanych nie rozliczeniem się przez niego z podwykonawcami w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace - w warunkach § 10 ust. 4-7 projektu umowy. Zgodnie z art. 449 ust. 2 ustawy Pzp, zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy (art. 452 ust. 2 ustawy Pzp). Zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia (art. 452 ust. 3 ustawy Pzp). Odnosząc się do ww. zarzutu na wstępie wskazać należy, iż Zamawiający nie przedstawił rzeczowych argumentów uzasadniających wprowadzenie do wzoru umowy postanowień dotyczących dodatkowego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia na pokrycie ewentualnych ryzyk związanych z uchybieniami wykonawcy w zakresie obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. W istocie swoje stanowisko Zamawiający oparł na założeniu, iż mając na uwadze solidarną odpowiedzialność Zamawiającego za zobowiązania wykonawcy wynikające z umowy, której Zamawiający nie jest stroną, nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wykluczył mocą art. 449 w zw. art. 452 ust. 1 ustawy Pzp możliwość zabezpieczenia swoich interesów wynikających z niewykonania lub wadliwego wykonania umów łączących wykonawcę z podwykonawcą. Kolejno Izba wskazuje, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawców wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa w art. 449 ustawy Pzp, co potwierdza treść § 20 projektu umowy, a przewidziane w § 10 ust. 4 - 7 projektu umowy zabezpieczenie miało służyć pokryciu ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy wywołanych nierozliczeniem się przez wykonawcę z podwykonawcami. Dalej nie można pominąć, iż Zamawiający przewidział w projekcie umowy kary umowne za każdorazowy brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, do czego zresztą obliguje Zamawiającego art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a ustawy Pzp, mający na celu zdyscyplinowanie wykonawców do terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy miała również na względzie, iż Zamawiający postanowieniach SWZ nie zawarł obowiązku wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (rozdział III pkt 8 SWZ). Powyższe oznacza, iż wykonawcy mogą w sposób swobodny korzystać z podwykonawców przy realizacji niniejszego zamówienia. Jednocześnie zgodnie z wymogami Zamawiającego dodatkowe zabezpieczenie winno zostać ustanowione na kwotę odpowiadającą wartości umownej powierzonych prac podwykonawcom. Zauważyć jednak należy, że zarówno wartość, jak i ilość wszystkich umów podwykonawczych może nie być znana w sposób pewny już na etapie kalkulacji ceny oferty. Nie można zatem wykluczyć, że wartość dodatkowego zabezpieczenia służącego wyłącznie zabezpieczeniu ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy z powodu nierozliczenia się z podwykonawcami, będzie przekraczała wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy określoną w art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, które z kolei ma celu pokrycie wszelkich roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Co więcej, projektowana konstrukcja postanowień umowy uniemożliwia wykonawcom na etapie sporządzania oferty wycenę wszystkich kosztów związanych z ustanowieniem dodatkowego zabezpieczenia, jak również może powodować znaczne obciążenie finansowe dla wykonawcy, przekładające się na utrudnienie w dostępie do zamówienia publicznego. Następnie nie można pominąć, iż zgodnie z art. 6471 § 1 k.c., inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. W myśl § 5 art. 6471 k.c., przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne (art. 6471 § 6 k.c.). W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 27 lutego 2014 r. V ACa 746/13 „Przepis art. 647[1] KC ma charakter regulacji bezwzględnie obowiązującej, gdyż zgodnie z § 6 tego przepisu odmienne postanowienia umów, o których w nim mowa, są nieważne. Powyższe oznacza, że wyłączona jest możliwość jakiejkolwiek innej regulacji kwestii przepisem tym regulowanych. Stąd wszelkie postanowienia umowne wprowadzające odmienne zasady od wyrażonych w art. 647[1] § 5 KC czy to wyłączające odpowiedzialność solidarną inwestora, czy też ją modyfikujące, ograniczające są nieważne.” Skoro zatem inwestor (zamawiający) odpowiada solidarnie za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych, to za niedopuszczalne należy uznać zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia zamawiającemu zabezpieczenia do pokrycia ewentualnych roszczeń zamawiającego względem wykonawcy o zwrot świadczenia spełnionego przez zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, wynikającego z jego solidarnej odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane. Ponadto wskazać należy, iż przepisy ustawy Pzp w art. 465 regulują kwestię, w której wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Zamawiający, w takiej sytuacji dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Dodatkowo należy zauważyć, że wynagrodzenie wypłacane podwykonawcy przez zamawiającego obejmuje tylko należność główną, bez odsetek (arg. z art. 465 ust. 3 ustawy Pzp). W rezultacie dokonania bezpośredniej zapłaty zamawiający dokona potrącenia kwoty wypłaconej bezpośrednio podwykonawcy z kwoty wynagrodzenia należnego wykonawcy. W sytuacji, gdy zamawiający będzie zmuszony wielokrotnie dokonywać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat opiewać będzie na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziane zostało prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy. Podsumowując powyższe wskazać należy, iż przewidziane przez Zamawiającego zabezpieczanie należytego wykonania zamówienia na pokrycie ewentualnych ryzyk związanych z uchybieniami wykonawcy w zakresie obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom o wartości równej zakresowi wartości umów podwykonawczych narusza art. 449 ust. 2, art. 452 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. zKC w zw. z art. 8 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu usunięcie postanowień § 10 ust. 4 - 7 projektu umowy. Za zasadny Izba uznała zarzut zawarty w punkcie 4. petitum odwołania polegający na naruszeniu art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy w okolicznościach, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności w warunkach § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jednocześnie zgodnie z art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. W myśl art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Istotą sporu w zakresie ww. zarzutu była ocena prawidłowości zastrzeżenia na rzecz Zamawiającego zapłaty kary umownej w sytuacji przewidzianej w § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy za okoliczności niezawinione przez wykonawcę (przyczyny niezależne od Zamawiającego). W ocenie Izby analiza stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie prowadzi do wniosku, iż nie było sporu między Stronami postępowania odwoławczego, iż instytucja kary umownej powiązana jest z zasadą zawinienia strony, od której kara jest dochodzona. Ponadto Zamawiający przyznał, że przewidziana w § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy kara nie została zastrzeżona jako klauzula o charakterze gwarancyjnym. Rację miał jednak Odwołujący, iż projektowane postanowienie umowne przewidywało możliwość obciążenia wykonawcy karą umowną za okoliczności przez wykonawcę niezawinione. Skoro zatem poza sporem było to, że karą umowną można obciążyć dłużnika za działania przez niego zawinione, a projektowane postanowienie umowne nie odzwierciedla stanowiska Zamawiającego, to zdaniem Izby brzmienie § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy należało zmienić w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Wobec powyższego Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut i nakazała Zamawiającemu zmianę § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy w taki sposób, aby przewidywał obciążenie wykonawcy karą umowną za okoliczności, za które odpowiada wykonawca. Za niezasadny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie 5. petitum odwołania polegający na naruszeniu art. 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem w warunkach określonych w § 16 ust. 1 pkt l projektu umowy. Stosownie do treści art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W § 16 ust. 1 lit. l projektu umowy Zamawiający przewidział, że obciąży wykonawcę karę umowną w przypadku nieopracowania lub nieuzgodnienia harmonogramu lub harmonogramu skróconego lub jego zmiany oraz w sytuacji zwłoki w jego dostarczeniu lub dostarczeniu zmienionego harmonogramu. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby zastrzeżone kary umowne nie były co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy harmonogram rzeczowo - finansowy stanowił kluczowy dokument dla wykonania przedmiotu umowy, co potwierdza w szczególności brzmienie § 3 ust. 2 i 3 projektu umowy. Jak wynika z ww. postanowień umowy, dokument ten ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy, ponieważ ma obrazować wymagane w danym okresie postępy w realizacji robót, do których zobowiązał się wykonawca. Co więcej, w ust. 3 paragrafu 3 Zamawiający wskazał, że nieprzedłożenie przez wykonawcę na 7 dni przed datą zawarcia umowy harmonogramu będzie traktowane jako uchylanie się od zawarcia umowy. Dalej wskazać należy, iż ww. dokument stanowi także podstawę dla rozliczeń częściowych stron. Ponadto jak argumentował Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą, przedmiotowy dokument ma także istotne znaczenie dla skoordynowania prac objętych przedmiotowym zamówieniem z pozostałymi inwestycjami prowadzonymi na terenie garnizonu, w tym prowadzonymi przez NATO oraz armię amerykańską. Jednocześnie jak wyjaśnił Zamawiający, przedmiot umowy obejmuje nie tylko wykonanie robót budowlanych w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale także szereg prac i czynności towarzyszących, np. czynności odbioru i związane z nimi sporządzenie protokołu jak i dokumentacji powykonawczej, czy też czynności przekazania placu robót. Tym samym nie sposób podzielić argumentacji Odwołującego jakoby zwłoka w sporządzeniu harmonogramu czy też jego aktualizacji pozostawała w oderwaniu od przedmiotu umowy lub jej prawidłowego wykonania. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zastrzeżone w § 16 ust. 1 lit. l projektu umowy kary umowne nie naruszały art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut zawarty w punkcie 6. petitum odwołania polegający na naruszeniu art. 3531 k.c., art. 483 k.c. § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych (50 % wartości wynagrodzenia) w sposób rażąco wygórowany w warunkach określonych w § 16 ust. 7 projektu umowy. Zgodnie z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, obligatoryjnym elementem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca w powyższym przepisie nie określił górnej granicy wysokości kar umownych. Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, że podniesiony zarzut nie został uzasadniony. Odwołujący w istocie w zakresie przedmiotowego zarzutu poprzestał na stwierdzeniu, że ustanowiony przez Zamawiającego łączny limit kar umownych na poziomie 50% wynagrodzenia jest rażąco wygórowany. Odwołujący się Wykonawca nie wyjaśnił dlaczego oczekuje obniżenia limitu kar umownych do poziomu 20%. Wykonawca nie dokonał przy tym żadnej analizy przedmiotowego kontraktu, tylko niejako automatycznie uznał przewidziany przez Zamawiającego limit kar umownych za rażąco zawyżony. Wskazać również należy, iż brak jest po stronie wykonawcy przeszkód w odpowiednim skalkulowaniu ceny oferty, w sytuacji gdy zamawiający wskazuje w postanowieniach umowy łączną maksymalną wysokość kar umownych. Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie został przez Izbę uwzględniony. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 5 zarzutów (bez zarzutów wycofanych). Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. oraz 4. petitum odwołania i oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części 2/5 i Odwołującego w części 3/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 27 200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (20 000 zł + 3 600 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 16 320 zł (27 200 zł x 3/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 280 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ................................... 22 …

…Sygn. akt:KIO 4942/24 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 10 169 zł (dziesięć tysięcy sto sześćdziesiąt dziewięć złotych) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 4942/24 Uzasadnienie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej: „PZP” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym określonym w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest: „Sztuczne zasilanie brzegu morskiego w rejonie Półwyspu Helskiego kmH 0,0-23,5” (numer postępowania: ZP.371.59.2024.KC), zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2024 r., numer ogłoszenia: 2024/BZP 00666425/01. Dnia 27 grudnia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie o​ d niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o​ udzielenie Zamówienia, polegających na 1. określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu kompetencji do daleko idącej, nieuzasadnionej i nieproporcjonalnej ingerencji w stosunek prawny łączący wykonawcę z podwykonawcą, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy ustawy Pzp i kc nie określają jako obligatoryjną i wykracza poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy Pzp, 2. przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, w zakresie wzoru umowy w sprawie zamówienia, w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie 1. art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy załączonego do SWZ, ​ sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy Pzp w i​ z naruszeniem swobody kształtowania treści umów, co w szczególności przejawia się w przyznaniu Zamawiającemu nadmiernych i nieuzasadnionych obiektywnymi względami, a przede wszystkim n​ ie mających oparcia w przepisach ustawy Pzp, uprawnień do ingerencji w stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą poprzez umożliwienie Zamawiającemu dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy, pomimo iż nie nastał jeszcze termin wymagalności wierzytelności podwykonawcy, a co za tym idzie, wykonawca nie uchybił zobowiązaniu do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz podwykonawcy i nie zmaterializowały się przesłanki solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy określone ​ przepisach art. 465 ustawy Pzp, a w konsekwencji w 2. naruszenie przepisu art. 16 ust. 3 ustawy Pzp polegające na przygotowaniu wzoru umowy w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany załącznika nr 1 do SW Z (wzór umowy), odpowiednio do sformułowanych zarzutów, tj. wykreślenie nadmiernego, ograniczającego i wykraczającego poza ramy obowiązujących norm prawnych postanowienia umownego, tj. wykreślenie § 12 ust 24 wzoru umowy, a także odpowiednie i zgodnie z powyższym zredagowanie innych postanowień umowy, które odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji, gdy powielają skarżony zapis lub wprost do niego referują. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp, i w przeszłości realizował zamówienia podobne do zamówienia objętego przedmiotem Postępowania. Kwestionowane zapisy wzoru umowy, będącego załącznikiem do SWZ, są niezgodne z​ przepisami ustawy Pzp i powinny zostać zmodyfikowane w celu urzeczywistnienia zasad określonych ​ art. 16 ustawy Pzp. Wobec zredagowania projektowanych zapisów umowy z przekroczeniem dopuszczalnych granic w swobody kontraktowej i przepisów ustawy Pzp (w tym norm o charakterze ius cogens), Zamawiający zniechęca potencjalnych wykonawców, w tym i Odwołującego, do udziału ​ Postępowaniu, co negatywnie wpływa na efektywność zamówienia i urzeczywistnienie zasad określonych w dyspozycji w art. 16 ustawy Pzp. Powyższe powoduje negatywne skutki nie tylko dla Odwołującego, który jako potencjalny oferent nie może zaakceptować nakładania na niego obowiązków nie mających obiektywnego uzasadnienia oraz oparcia w przepisach ustawy Pzp, ale także dla interesu publicznego. Ograniczenie ilości oferentów wpływa bowiem w sposób oczywisty na możliwość uzyskania korzystnej rynkowo ceny za wykonanie zamówienia. Z uwagi na powyższe, przede wszystkim jednak mając na względzie zamiar złożenia przez Wykonawcę oferty w Postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – z uwagi na możliwość zawarcia umowy z Zamawiającym dotyczącej realizacji zamówienia - Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania i dążeniu do zmiany zapisów załącznika nr 1 do SW Z, poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób prawidłowy, współmierny do celu, dla jakiego zostały wprowadzone poszczególne obowiązki wykonawcy oraz uprawnienia Zamawiającego w niej przewidziane i nienarażający Odwołującego na wyrządzenie szkody, tak na etapie Postępowania, j​ ak również w toku realizacji zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie, w sposób nieproporcjonalny do celu instytucji bezpośredniej zapłaty oraz chronionego nią interesu, przewidział ​ § 12 ust. 24 wzoru umowy możliwość dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców za wykonane w roboty, dostawy lub usługi również co do kwot jeszcze niewymagalnych. Postanowienie to stosuje się w szczególności (ale niewyłącznie) w odniesieniu do płatności faktury końcowej i nie jest uwarunkowane żadnymi przesłankami. W ocenie Odwołującego kwestionowany zapis § 12 ust. 24 wzoru umowy narusza art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp - w zakresie, w jakim przyznaje Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej i nie uzasadnionej obiektywnymi względami ingerencji w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (stosunek prawny wynikający z zawarcia umowy pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą) przejawiającej się w przyznaniu Zamawiającemu uprawnienia do dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców w dowolnym momencie i bez poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą określoną przepisami art. 465 ust. 4 ustawy Pzp (która ma charakter obligatoryjny), pomimo faktu, iż nie nastał jeszcze termin jego wymagalności, a tym samym n​ ie zmaterializowały się ustawowe przesłanki odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia na rzez podwykonawcy. Podkreślenia wymaga, że istotą zamówienia publicznego jest umowa pomiędzy Zamawiającym a​ wykonawcą, na mocy której wykonawca realizuje zamówienie publiczne w zamian za zapłatę wynagrodzenia na rzecz i ,,do rąk” (na rachunek) wykonawcy. Określenie sposobu spełnienia świadczenia stanowi treść stosunku prawnego łączącego strony umowy w sprawie zamówienia i nie jest pozbawione znaczenia ekonomicznego dla wykonawcy. Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy powinna wobec powyższego stanowić wyjątek od zasady, iż całość wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wypłacana przez Zamawiającego ​na rzecz wykonawcy w sposób określony w umowie, nie zaś podwykonawcom, z którymi Zamawiający nie jest związany stosunkiem kontraktowym. Odwołujący stoi na stanowisku, iż kompetencja Zamawiającego (z którą skorelowany jest prawny obowiązek dokonania zapłaty na rzecz podwykonawców w przypadku zmaterializowania się przesłanek solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia przysługującego podwykonawcom) powinna wynikać z​ wyraźnej podstawy prawnej i nie wykraczać poza jej ramy. W analizowanym przypadku, właściwą podstawą dla przyznania Zamawiającemu prawa do dokonywania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, jest przywołany wyżej przepis art. 465 ustawy Pzp, który nie kreuje po stronie Zamawiającego prawa do dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców w odniesieniu do wynagrodzenia, które nie uzyskało jeszcze przymiotu wymagalności i co do którego nie wystąpiła przesłanka uchylania się przez wykonawcę od obowiązku zapłaty. Zapis dotyczący zapłaty podwykonawcy niewymagalnego wynagrodzenia jest nie tylko pozbawiony podstawy prawnej, ale w sposób oczywisty godzi i narusza interes wykonawcy. Wypłata wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy w sytuacji, gdy nie nastał jeszcze termin jego wymagalności, ingeruje w sposób nieuzasadniony w stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą. Strony umowy podwykonawczej, kto rym przysługuje autonomia w zakresie nawiązania i kształtowania treści umowy podwykonawczej (w granicach dopuszczalnych przepisami prawa, w tym ustawy Pzp i umowy w sprawie zamówienia implementującej wymogi ustawowe) nie powinny być narażone na ingerencję ze strony podmiotu trzeciego, który nie jest stroną tego stosunku prawnego. Podkreślenia wymaga przy tym, iż ustalenia handlowe w przedmiocie określenia terminu zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, podobnie jak inne ustalenia handlowe w mającej zostać zawartą umowie, są objęte wypracowanym przez strony tej umowy konsensusem i mają znaczenie ekonomiczne dla stron, nie powinny zatem podlegać modyfikacjom wynikającym z działań Zamawiającego, które wykraczają poza dopuszczalne ramy ustawowe. Zastosowanie powołanego wyżej mechanizmu zapłaty może pozbawić wykonawcę (​ jak i podwykonawcę) możliwości zrealizowania przysługujących im uprawnień, wynikających z​ przepisów prawa lub zawartej przez strony umowy (chociaż by w zakresie potrącenia wzajemnych wierzytelności – stań potrząsalności może bowiem powstać po dacie dokonania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty niewymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy, lecz przed terminem wymagalności tej wierzytelności), nadto – w określonych przypadkach może prowadzić do wypłaty świadczenia nienależnego albo do podwójnej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Przypadkom takim zapobiec ma (w założeniu ustawodawcy) nałożony na Zamawiającego obowiązek poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą, o której mowa w art. 465 ust. 4 ustawy Pzp, która z oczywistych względów nie może mieć zastosowania w odniesieniu do wierzytelności niewymagalnych, co do których przyczyną braku zapłaty jest po prostu brak prawnego obowiązku spełnienia świadczenia przed umówionym terminem. Postanowienie takie nie jest również neutralne na gruncie sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy, np. ma znaczenie dla wywiązania się przez wykonawcę z zobowiązań wobec instytucji finansowych do zapewnienie określonego wpływu na rachunku bańkowym wykonawcy, jak również ​ zakresie wykazania na potrzeby oceny zdolności kredytowej i pozyskania finansowania, określonej wysokości obrotów w na rachunkach bańkowych wymaganej przez bańki, agencje ratingowe itp. W konkluzji uzasadnienia ww. zarzutu Odwołujący wskazał, że kwestionowane działanie Zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę faktyczny obowiązek przedterminowego regulowania zobowiązań pieniężnych wobec podwykonawców. Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 kc. Ogranicza ją natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. Odwołujący stoi na stanowisku, że uregulowania wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy, w zakresie w jakim nie są skorelowane z przesłankami solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, stanowią przekroczenie zasady swobody umów. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował przesłanki dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców i nie jest dopuszczalne ich dowolne modyfikowanie przez Zamawiającego. Normy wynikające z art. 465 ust. 1 i nast. ustawy Pzp, mają charakter ius cogens i zostały ukształtowane w taki sposób, że przyznając podwykonawcom ochronę przed uchylaniem się od zapłaty przez nierzetelnego wykonawcę oraz Zamawiającemu przed ryzykiem podwójnej zapłaty, określają warunki realizacji kompetencji Zamawiającego w sposób ograniczający możliwość jej nadużycia lub wykonania uprawnień z niej wynikających w sposób naruszający uzasadniony interes wykonawcy. Zamawiający przyznając sobie dalej idące uprawnienia (wykraczające poza uprawnienia wynikające z przepisu art. 465 ustawy Pzp i nie limitowane żadnymi przesłankami), co w założeniu zapewne miało służyć wzmocnieniu ochrony Zamawiającego przed ryzkiem podwójnej zapłaty, kierował się wyłącznie własnym i subiektywnie postrzeganym interesem, pomijając fakt, że interes ten został już zabezpieczony przez wymóg ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zgodnie z treścią § 10 ust. 1 wzoru umowy, służyć ma pokryciu wszelkich roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w tym ewentualnych roszczeń podwykonawców wynikających z solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego bądź tez roszczeń regresowych Zamawiającego. W piśmie z dnia 20 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 21 stycznia 2025 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący złożył replikę na odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 465 ust. 1 pzp – W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Art. 3531 kodeksu cywilnego – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego Art. 8 ust. 1 pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (​ Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że art. 465 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Przepis ten stanowi jak podstawowy instrument ochrony praw podwykonawców stworzonego na gruncie przepisów Pzp systemu gwarancji zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom za świadczenia wykonane w procesie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane. W ramach tego systemu bezpośrednim płatnikiem podwykonawcy może stać się zamawiający (z pomięciem wykonawcy). (Prawo zamówień publicznych. Komentarz (red.) H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Wydanie II, Warszawa 2023 r).. Art. 465 ust. 1 Pzp określa wymagania formalne dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy (lub dalszemu podwykonawcy) wynagrodzenia. Po pierwsze, podwykonawca lub dalszy podwykonawca winien zgłosić się do zamawiającego z żądaniem wypłaty przysługującego mu wynagrodzenia, a żądanie musi dotyczyć zaakceptowanej przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo. Żądanie to musi być przez podwykonawcę wykazane (art. 465 ust. 5 pkt 3 Pzp) przy pomocy środków dowodowych. Po drugie, wynagrodzenie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) musi być wymagalne. Wymagalność roszczenia (zapłata wynagrodzenia) jest definiowana jako ostatnia chwila, gdy dłużnik (tutaj odpowiednio: wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca) powinien spełnić swoje świadczenie zgodnie z treścią zobowiązania. Ponadto w świetle art. 465 ust. 2 Pzp wynagrodzenie dotyczyć może wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Po trzecie, umowa o podwykonawstwo może stanowić tytuł do zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wyłącznie wtedy, gdy została zawarta w ramach zamówienia na roboty budowlane. Czwartym warunkiem zapłaty wynagrodzenia jest stwierdzenie uchylenia się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę (własnemu podwykonawcy), podwykonawcę (dalszemu podwykonawcy) lub dalszego podwykonawcę (również dalszemu podwykonawcy), zaś kluczowe znaczenie dla oceny prawnej wskazanego naruszenia będzie mieć ocena zachowania wykonawcy w konkretnych okolicznościach sprawy. Przy czym „uchylanie się" wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zapłaty wynagrodzenia, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2016 r. KIO 311/16). Zgodzić się należy z poglądem, że kierunek interpretacji pojęcia „uchylanie się” uzasadnia analogię do ukształtowanej już wykładni przesłanki "uchylenia się" wskazanej w art. 390 Kodeksu Cywilnego, obejmująca zarówno przypadki winy umyślnej, jak i nieumyślnej, w konsekwencji zaś dokonanie przez zamawiającego płatności bezpośredniej będzie uzasadnione w sytuacjach odmowy lub opóźnienia w zapłacie należnego wynagrodzenia z przyczyn, za które dłużnik (kontrahent podwykonawcy) ponosi odpowiedzialność (art. 471 w zw. z art. 481 § 3 KC), a zważywszy na ochronną funkcję art. 465 ust. 1 Pzp, przyczyny te powinny być rozumiane szeroko (zob. Zobowiązania. Przepisy pozakodeksowe. Komentarz. Tom V (red.) prof. dr hab. Piotr Machnikowski, Warszawa 2025 r.) Ponadto w art. 465 ust. 4 i 5 Pzp ustawodawca wprowadził sformalizowany mechanizm zawieszający konieczność zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, którego stosowanie w założeniu ma gwarantować usunięcie ryzyka dokonania przez zamawiającego podwójnej zapłaty lub innej nienależnej zapłaty podwykonawcy. Istota rozwiązania z art. 465 ust. 4 Pzp sprowadza się do obligatoryjnego umożliwienia wykonawcy zajęcia stanowiska w przedmiocie roszczenia podwykonawcy względem zamawiającego. Z kolei w art. 465 ust. 8 Pzp wskazano, iż do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Mając na uwadze powyższe uwagi, a także zakres zarzutów postawionych w odwołaniu, ocenie zostały poddane zapisy § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej „PPU”), stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia ​ niniejszym postępowaniu, w którym Zamawiający zastrzegł, iż: w Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy za wykonane roboty, dostawy lub usługi również kwot niewymagalnych. Postanowienie to stosuje się w szczególności ​ odniesieniu do płatności faktury końcowej (po odbiorze końcowym robót). w W świetle tak sformułowanego brzmienia PPU stwierdzić należy, iż potwierdził się zarzut przyznania Zamawiającemu uprawnienia do daleko idącej i nie uzasadnionej obiektywnymi względami ingerencji w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (stosunek prawny wynikający z zawarcia umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą) poprzez przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców w dowolnym momencie i​ bez poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą określoną przepisami art. 465 ust. 4 ustawy Pzp. ​Jak wskazano powyżej ustawodawca dopuścił stosowanie instytucji bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy jedynie do wynagrodzenia wymagalnego oraz w sytuacji ​ której wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty. Kwestionowany zapis stoi zatem wprost w ​ sprzeczności z jednoznacznymi w tym zakresie postanowieniami ustawy. Dopuszcza on bowiem dokonanie w bezpośredniej zapłaty również w odniesieniu do wynagrodzenia niewymagalnego, jak również pomija przesłankę związaną z określonym zachowaniem wykonawcy, polegającym na uchylaniu się od obowiązku zapłaty. Ponadto kwestionowany zapis pomija obligatoryjny w świetle ustawy procedurę umożliwienia wykonawcy zgłoszenia uwag odnośnie zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Nie sposób zgodzić się przy tym ze stanowiskiem Zamawiającego, iż kwestionowany zapis nie narusza art. 465 Pzp, lecz go uzupełnia i nie może z tym przepisem stać w sprzeczności klauzula umowna, która zapewnia podwykonawcom dalej posuniętą ochronę niż ta przewidziana w ww. przepisie. Izba pragnie podkreślić, że to ustawodawca określił w przepisach ustawy zakres ochrony podwykonawców oraz sposób realizacji tej ochrony. Rolą Zamawiającego jest aby - w granicach wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Tymczasem kwestionowany zapis PPU w sposób jednoznaczny i bezsporny wykracza poza granice wyznaczone ustawą, prowadząc jednocześnie do ryzyka wystąpienia negatywnych konsekwencji po stronie innego uczestnika inwestycji tj. wykonawcy. Bezpośrednia zapłata mogłaby bowiem nastąpić w świetle tego zapisu nawet w sytuacji w której wykonawca nie podjąłby jakiejkolwiek czynności czy zaniechania mogącego oddziaływać negatywnie na interesy podwykonawcy. Dodatkowo wykonawca pozbawiony został obligatoryjnej w świetle art. 465 ust. 5 Pzp procedury zgłoszenia uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Na marginesie należy dodatkowo wskazać na ewentualne konsekwencje dla wykonawcy wynikające z brzmienia art. 465 ust. 7 Pzp, zgodnie z którym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Tym samym wprowadzenie zapisu PPU w projektowanym kształcie w sposób jednoznacznie negatywny wpływa na interesy wykonawcy z którym Zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Usprawiedliwieniem dla takiego działania nie może być chęć zwiększenia ochrony innych uczestników czy też wyeliminowania potencjalnych ryzyk na które narażony mógłby być Zamawiający. Ponadto zgodzić się należy z Odwołującym, iż kwestionowany zapis PPU ingeruje w sposób wykraczający poza ramy określone w ustawie w treść stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą. Zakres kompetencji zamawiających w tym zakresie ustawa określa art. 463 oraz 464 Pzp, w nieuregulowanym zakresie pozostawiając treść umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą ogólnym zasadom wyznaczającym granice swobody umów, przewidzianym w art. 353¹ Kc, z którego wynika, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ustawa daje zatem w określonym zakresie narzędzia, dzięki którym zamawiający może kształtować relacje pomiędzy uczestnikami procesu realizacji zamówienia publicznego, jednakże nie są to kompetencje nieograniczone, lecz stanowiące dopuszczalne ramy takiej ingerencji. Wykraczanie poza ich zakres i wprowadzanie zapisu umownego który w zamyśle Zamawiającego „działa mobilizująco na wykonawców w celu sprawnego rozliczania z podwykonawcami” nie znajduje oparcia w przepisach ustawy, podczas gdy w zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów, wyrażoną w art. art. 353¹ Kc. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby treść § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej „PPU”), stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest niezgodna z przepisami ustawy, ​a Zamawiający formułując treść tego postanowienia naruszył art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc ​ zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp. w Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 Izba uwzględnia bowiem odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy. Z kolei jak wynika z​ art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c) Pzp nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy, W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 836/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez Odwołującego – PORR Spółka Akcyjna, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Chocimska 24, 00-791 Warszawa przy udziale Wykonawcy – Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1 (w całości) i zarzutu nr 2 w zakresie postanowień pkt 10.1 i pkt 10.8.2.5 wzoru umowy; 2. Uwzględnia odwołanie w części zarzutu nr 2 w odniesieniu do pkt 7.2.2. swz i 5.2.2. wzoru umowy i nakazuje Zamawiającemu określenie planowanego terminu zakończenia liczbą miesięcy. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Odwołującego i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 836/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest „Utworzenie specjalistycznego Centrum Badawczo-Analitycznego Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie przy ul. Powsińskiej 61/63” (sygn. postępowania: O.OZP.260.85.3.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.03.2023 r. 2023/S 055-163681, wobec opisu przedmiotu zamówienia, jak również projektowanych postanowień umowy, Wykonawca – PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł w dniu 27.03.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 836/23). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niezgodne z przepisami Ustawy: 1) nieprawidłowy opis sposobu obliczenia ceny przez ustalenie w formularzu oferty limitu za wykonanie prac projektowych nieadekwatnego do specyfiki zamówienia i charakteru wynagrodzenia; 2) ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; 3) prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany limitu wynagrodzenia za wykonanie prac projektowych we wskazany w uzasadnieniu sposób, jak również zmiany warunków przyszłej umowy w sposób opisany w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego wykonawca – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wprowadził zmiany do swz w zakresie dotyczącym zarzutu nr 1 oraz uwzględnił zarzut nr 2 w zakresie związanym z podwykonawstwem (pkt 10.1 i pkt 10.8.2.5 wzoru umowy). Odwołujący na posiedzeniu w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego (zarzut nr 1 i zarzut nr 2 w części) cofnął odwołanie. Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania. Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów nie uwzględnionych przez Zamawiającego. Zarzuty podtrzymane odnoszą się do projektowanych postanowień umownych i dotyczą: - pkt 2.70 – definicji „Utworu”; - pkt 2.72 – definicji „Wada istotna”; - pkt 5.2.2 + 7.2.2 swz – terminu realizacji do 31.05.2026 r; - pkt 7.5 – zmiany wysokości wynagrodzenia; - pkt 10.21 – roszczenia regresowego; - pkt 17.5 – odbiór robót; - pkt 19.8 i 19.9 – uprawnień Zamawiającego w przypadku Wady Przedmiotu Kontraktu; - pkt 20.1.1 – podstawy odstąpienia od Kontraktu; - pkt 20.1.4 – kary za zwłokę w zapewnieniu osoby wchodzącej w skład Personelu Kluczowego; - pkt 27.3 – płatności za przedłużenie terminu realizacji w wyniku zdarzeń stanowiących ryzyko Zamawiającego. Zamawiający miał ukształtować postanowienia umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp przez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji za pomocą konkretnej daty kalendarzowej; 2) art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który powoduje nałożenie na Wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego wszelkich kosztów i prac, „chociażby w czasie zawarcia Kontraktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub prac koniecznych do zgodnego z Kontraktem wykonania całości przedsięwzięcia opisanego w PFU” (pkt 7.7 wzoru umowy), co spowoduje nieporównywalność składanych ofert oraz stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i zasady uczciwej konkurencji; 3) art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. przyznanie Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru robót w przypadku ujawnienia się braków w dokumentacji; 4) art. 465 ust. 3 Pzp przez przyznanie Zamawiającemu prawa do roszczenia regresowego obejmującego odsetki, podczas gdy ww. przepis wprost wskazuje, że bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wynagrodzenie bez odsetek; 5) art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie katalogu roszczeń i uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu gwarancji nie mających uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego oraz nie uzasadnionych przedmiotem zamówienia; 6) art. 438 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. i art. 16 Pzp – poprzez ustalenie wygórowanych stawek kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy oraz absencji Kluczowego Personelu; 7) art. 433 pkt 3 Pzp oraz 353(1)- k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający poprzez ograniczenie podstawy naliczenia kosztów ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; 8) art. 387 § 1 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – poprzez nałożenie na wykonawcę w ramach wynagrodzenia umownego obowiązku przeniesienia praw autorskich w odniesieniu do wszystkich utworów wytworzonych w trakcie realizacji kontraktu z uwagi na wadliwą definicję utworu zawarta w 2.70 swz. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków nie formułowano w pismach procesowych, jak i na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym zapisy swz, w szczególności wzór umowy, a także dowody złożone do akt sprawy odwoławczej w odpowiedzi na odwołanie. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie Etapu I i Etapu II (przy czym wnioski o wydanie Pozwoleń i same Pozwolenia dotyczą Etapu I) oraz wykonania budowy w zakresie Etapu I. Zakresem zamówienia objęta jest dostawa i montaż wszystkich urządzeń i instalacji wraz z ich uruchomieniem oraz szkoleniem z obsługi, a także przedłożenie Dokumentacji oraz uzyskanie pozwoleń na użytkowanie (pkt 4.3 umowy). Zamawiający w pkt 5.2 Kontraktu określił termin realizacji dla projektowania na 12 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu oraz dla Budowy do dnia 31 maja 2026 r. (pkt 5.2.2). Termin o którym mowa w pkt Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. jest zachowany w przypadku przedstawienia w tym terminie do odbioru Przedmiotu Kontraktu bez Wad Istotnych po uzyskaniu Pozwolenia na Użytkowanie, pod warunkiem podpisania przez Zamawiającego Protokołu Odbioru Budowy. Obowiązki wykonawcy w zakresie Budowy opisane zostały szczegółowo w pkt 14 Kontraktu. Izba uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 2 w zakresie wskazanego naruszenia: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp przez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji za pomocą konkretnej daty kalendarzowej; Odwołujący formułując zarzut wskazał na brak podstaw do określeni terminu realizacji za pomocą daty dziennej i wnosił o zmianę postanowień swz przez ustalenie terminu na okres 20 miesięcy liczonych od dnia zawarcia kontraktu, co miałoby odpowiadać regulacji z art. 436 Ustawy. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby wskazanie konkretnej daty. Ponieważ w momencie wszczęcia postępowania Zamawiający nie uzyskał środków na sfinansowanie, jak również nie zostały ustalone zasady i terminy wydatkowania, nie można na tej podstawie ustalić istnienia obiektywnej przyczyny, która mogłaby wynikać z umowy o dofinansowanie projektu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na Krajowy Plan Odbudowy i Zwiększenia Odporności (stan na czerwiec 2022 r.), w ramach którego inwestycja ma być rozliczona, jako jeden z kamieni milowych D35G – Utworzenie Specjalistycznego Centrum Badawczo – Analitycznego (Komponent D.3.1.1.). Zamawiający na rozprawie przedłożył wyciąg z KPO z opisem Komponentu D.3.1.1. – str. od 300 do 305, na których zawarta została ogólna charakterystyka w tym cele i zadania tego projektu oraz zakres czasowy - I kw. 2021 – II kw. 2026 r. Zamawiający ustalił termin wykonania Robót do dnia 31 maja 2026 r. (pkt 5.2.2. wzoru umowy i pkt 7.2.2. swz). Jest to jedyny termin określony datą kalendarzową. Pozostałe w Kontrakcie opisane są liczbą dni. Ponadto, w pkt 27.1.1 do 27.1.14 Kontraktu wskazane zostały przyczyny, których wystąpienie uprawniać będzie do wydłużenia terminu wykonania Przedmiotu Kontraktu o liczbę dni, w których z powodu tych okoliczności brak było możliwości wykonywania Kontraktu lub proporcjonalnie do zakresu utrudnień i opóźnień spowodowanych tymi okolicznościami Zgodnie z art. 436 pkt 1 Ustawy, w umowie należy określić planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie uznając, iż Zamawiający nie przedstawił okoliczności, które pozwalały na odstąpienie od wymogu ustalenia terminu wykonania umowy ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat przez wskazanie końcowej daty wykonania umowy, stanowiących o istnieniu obiektywnej przyczyny ustalenia terminu realizacji datą kalendarzową. Zamawiający powołał się na uzgodnienia w ramach KPO z Komisją Europejską i załączył wyciąg z dokumentu, z którego wynikają ramy czasowe realizacji projektu, które już w momencie wszczęcia postępowania nie zostały dotrzymane. Dotyczy to terminu początkowego – I kw. 2021 r. Z przedłożonego dokumentu nie wynika, iż zmiana terminu może mieć znaczenie dla rozliczenia inwestycji, jak również że nie będzie ona możliwa w momencie uruchomienia środków z KPO. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił innych dowodów, które pozwalałyby przyjąć wniosek Zamawiającego o braku możliwości zmiany zakreślonych ram czasowych w sytuacji wydłużającego się procesu uzyskania środków europejskich na sfinansowanie KPO, Izba nie miała podstaw do przyjęcia tego wniosku. Uwzględniając natomiast wydłużającą się procedurę przetargową wobec wstępnych założeń, jakie towarzyszyły uzgodnieniom z wykonawcami (zawarcie umowy miałoby nastąpić już w marcu b.r.) utrzymanie konkretnej daty zakończenia inwestycji jest realnie zagrożone. Ponadto, Zamawiający wprowadził we wzorze umowy zapisy pozwalające na zmianę terminu, tym samym należy uznać, iż data końcowa nie jest bezwzględnie wymagana dla osiągniecia celu projektu. Należy również odnotować, iż szereg klauzul Kontraktu odnosi się do terminów liczonych w dniach, co powoduje, iż wskazanie daty zakończenia Kontraktu ma wyłącznie charakter sztuczny i nie uwzględnia specyfiki zamówienia, w którym może wystąpić szereg okoliczności wpływających na terminowość Robót. Wprowadzona w art. 436 Ustawy regulacja dotycząca określania planowanego terminu zakończenia inwestycji objętej zamówieniem ma na celu ustalenie jasnych dla wykonawców ram czasowych, co stanowi istotny element opisu przedmiotu zamówienia, pozwalający na oszacowanie kosztów inwestycji, jak również oszacowanie odpowiednich sił i środków, jakie będą musiały być zaangażowane w celu dotrzymania nałożonych terminów. Możliwość odstąpienia od zasady ustalania terminu ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat, przez wskazanie daty wykonania umowy musi być obiektywnie uzasadnione. Nie chodzi o samo formalne nazwanie przyczyny, która może obiektywnie uzasadniać takie odstąpienie, konieczne jest rzeczywiste istnienie uzasadnienia, co pozwala odnieść daną okoliczność do sytuacji faktycznie mającej znaczenie dla realizacji inwestycji. Ponieważ Zamawiający nie miał w momencie wszczęcia postępowania żadnych pewnych danych określających terminy realizacji poszczególnych etapów, termin zakończenia ustalony na dzień 31 maja 2026 r. w zasadzie stanowi pewien prognozowany cel, jednak nie ma on umocowania w dokumentach, które nakładałyby na Zamawiającego obowiązek rozliczenia tej inwestycji w nieprzekraczalnym terminie. Uwzględniając odległy, względem etapu wszczęcia postępowania termin realizacji, obiektywna przyczyna musi istnieć już w momencie ogłoszenia o zamówieniu, a tej Zamawiający nie wykazał. Ponieważ zasadniczo Odwołujący dąży do zmiany postanowień przez wskazanie ilości miesięcy w miejsce daty zakończenia umowy, Izba nie odniosła się do twierdzeń Odwołującego o minimalnej ilości 20 miesięcy na realizację całości zadania, co dopiero może być przez Zamawiającego oszacowane i określone, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji i podlegać może dalszym zarzutom ze strony wykonawców. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Uwzględniając podstawy pozostałej części zarzutu nr 2 i 3 odwołania, które wprost odnoszą się do projektowanych postanowień umowy należy poczynić ogólną uwagę dotyczącą obowiązków zamawiającego w kontekście zapewnienia przejrzystości dokumentacji postępowania. Powołując się w tej części na autorytet Sądu Okręgowego w Warszawie warto przypomnieć, iż obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Wymaga on by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji, tak by pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, jak również by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. (wyrok z 28.09.2022, sygn. akt XXIII Zs 112/22). Wskazane naruszenia zasad opisanych w art. 16 Ustawy należało zatem oceniać w kontekście realnego znaczenia kwestionowanych postanowień wzoru umowy dla jasności zasad wiążących na etapie realizacji umowy, co może mieć znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. Odnosząc się w kolejności do pozostałych podstaw zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Izba wskazuje jako poniżej. 2) Naruszenie art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który powoduje nałożenie na Wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego wszelkich kosztów i prac, „chociażby w czasie zawarcia Kontraktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub prac koniecznych do zgodnego z Kontraktem wykonania całości przedsięwzięcia opisanego w PFU” (pkt 7.7 wzoru umowy), co spowoduje nieporównywalność składanych ofert oraz stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i zasady uczciwej konkurencji; Zarzut i żądanie Odwołującego dotyczą wykreślenia pkt 7.5 wzoru umowy klauzuli wyłączającej (poza przypadkami wskazanym w Kontrakcie) możliwość żądania podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia Kontraktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub prac koniecznych do zgodnego z Kontraktem wykonanie całości przedsięwzięcia opisanego w PFU. W oparciu o tą klauzulę Odwołujący formułuje tezę o niedostatecznym opisie przedmiotu zamówienia, naruszającym art. 99 Ustawy, co ma wynikać z przerzucenia w całości na wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z niedostatecznego opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto, klauzula ta miałaby naruszać art. 433 pkt 3 Ustawy zakazujący wprowadzania w umowie postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Tak postawiony zarzut Izba oddaliła. Obie tezy dotyczące niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, jak i wprowadzenia postanowień umowy mających naruszać art. 433 pkt 3 Ustawy nie zostały poparte treścią umowy, która prowadziłaby do takich wniosków. Klauzula, której wykreślenia domaga się Odwołujący nie odnosi się w żaden sposób do opisu przedmiotu zamówienia, jak również nie zawiera treści, która prowadziłaby do możliwości uznania, iż Zamawiający przewiduje odpowiedzialność Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączna odpowiedzialność spoczywać miałaby na Zamawiającym. Jednocześnie stanowi ona odzwierciedlenie charakteru wynagrodzenia, jakie Zamawiający przewidział w ramach niniejszego kontraktu, tj. wynagrodzenia ryczałtowego, do którego zastosowanie znajduje art. 632 § 1 k.c., zgodnie z którym, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Bez pogłębionej analizy pozostałych klauzul umownych (w szczególności określających podstawy do zmiany wynagrodzenia umownego) nie można obronić wniosków odwołania. Ponadto, Odwołujący w swojej wypowiedzi zdaje się formułować jedynie obawy o to, w jaki sposób klauzula ta miałaby wpłynąć na kalkulację ryzyk w cenie ofertowej, a nie faktycznego znaczenia dla ustalenia zakresu świadczenia wykonawcy. 3) Naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. przyznanie Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru robót w przypadku ujawnienia się braków w dokumentacji; Kwestionowana klauzula 17.5 wzoru umowy odnosi się do zasad odbioru robót według stanu ich zaawansowania na podstawie zgłoszenia robót do odbioru. Zamawiający może odrzucić zawiadomienie o osiągnięciu gotowości do odbioru według stanu zaawansowania Robót bez wyznaczania terminu odbioru – w przypadku złożenia dokumentów zawierających Wady Istotne lub gdy dokumenty są niekompletne; w takim przypadku Zamawiający poinformuje Wykonawcę, że nie wyznaczy terminu odbioru, kierując do Wykonawcy uzasadnienie dla zaniechania tej czynności. Zamawiający – w przypadku nieprawidłowego zawiadomienia o gotowości, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym – nie jest obowiązany przyjąć wykonanych Robót. Odwołujący żąda modyfikacji klauzuli w taki sposób, iż przy stwierdzonych Wadach Istotnych dokumentów lub ich niekompletności, Zamawiający nie będzie mógł odmówić odbioru według stanu zaawansowania robót, ale zobowiązany będzie wezwać wykonawcę do usunięcia wad lub uzupełnienia braków w dokumentacji wyznaczając w tym celu dodatkowy termin. Izba oddaliła zarzut. Ustalone przez Zamawiającego zasady odbioru robót, powiązane z płatnościami za wykonany etap prac mają na celu przede wszystkim zabezpieczyć obiektywne i uzasadnione potrzeby uzyskania przedmiotu świadczenia spełniającego wymagania potwierdzone dokumentami, które pozwalają na weryfikację prawidłowości świadczenia. Uznanie, iż Zamawiający nie może odmówić odbioru w sytuacji, gdy wystąpią wady w dokumentacji lub ich braki, nie ma uzasadnienia w przepisach, a ponadto kwestionowane postanowienie nie oznacza, iż wykonawca nie może po uzupełnieniu dokumentów (mając uzasadnienie od Zamawiający odmowy odbioru) powtórzyć czynność zgłoszenia do odbioru bez błędów w dokumentach. W przypadku złożenia ponownie wniosku Zamawiający będzie zobowiązany przystąpić do odbioru Robót według stanu ich zaawansowania w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia. Tylko od stopnia przygotowania się wykonawcy do odbioru robót będzie zależało to, czy Zamawiający będzie miał podstawy do odmowy odbioru. 4) Naruszenie art. 465 ust. 3 Pzp przez przyznanie Zamawiającemu prawa do roszczenia regresowego obejmującego odsetki, podczas gdy ww. przepis wprost wskazuje, że bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wynagrodzenie bez odsetek; W ocenie Odwołującego, skoro odpowiedzialność Zamawiającego względem podwykonawców z tytułu płatności bezpośrednich za wykonanie robót budowlanych ograniczona jest do wysokości kwoty należności wynikającej z umowy, to nie ma podstaw do świadczenia regresowego względem wykonawcy obejmującego odsetki, koszty procesu i koszty egzekucji. Izba oddaliła zarzut. Wprowadzony zapis nie narusza art. 465 ust. 3 Ustawy, gdyż odnosi się do zwrotu innych kosztów, jakie Zamawiający może ponieść w związku z odmową przez wykonawcę zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Odwołujący w żaden sposób nie uargumentował dlaczego koszty te powinny obciążać Zamawiającego, w szczególności mając na uwadze, iż to zaniechanie po stronie wykonawcy może prowadzić do ich powstania. 5) Naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie katalogu roszczeń i uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu gwarancji nie mających uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego oraz nie uzasadnionych przedmiotem zamówienia; Zarzut odnosi się do pkt 19.8 Kontraktu, w którym Zamawiający wskazał uprawnienia, jakie przysługiwać mu będą w okresie gwarancji w przypadku wystąpienia Wady Przedmiotu Kontraktu. Jeżeli Wada Przedmiotu Kontraktu ujawni się w odpowiednim okresie (Okres Gwarancji) Zamawiający może wedle swego wyboru, który wiąże Wykonawcę: 19.8.1. żądać wymiany na wolny od Wad albo usunięcia Wady lub wymianę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, albo 19.8.2. złożyć oświadczenie o obniżeniu Wynagrodzenia, albo 19.8.3. złożyć oświadczenie o odstąpieniu od Kontraktu – w przypadku Wady Istotnej. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wskazał, iż Zamawiającemu co do zasady przysługuje prawo do ukształtowania treści gwarancji w umowie o zamówienie publiczne. Jednak zbytnie rozszerzenie obowiązków gwaranta w stosunku do standardowych zapisów automatycznie przekłada się na wzrost cen otrzymanych ofert, a w trakcie okresu gwarancyjnego może wywołać skutek odwrotny do zamierzonego, którym jest podstawowy cel gwarancji, tj. przywrócenie pełnej sprawności rzeczy objętej gwarancją. Izba oddaliła zarzut. Już samo uzasadnienie tego zarzutu prowadzi do wniosku, iż nie można wskazanych postanowień traktować w kategorii naruszenia przepisów Ustawy. Argumenty podniesione w odwołaniu traktujące o standardowych postanowieniach umownych nie mogą prowadzić do pozbawienia Zamawiającego prawa do wprowadzania postanowień, których celem jest zabezpieczenie uzasadnionych interesów, w tym zastrzeżenie możliwości podjęcia kroków opisanych w klauzuli 19.8 Kontraktu, w odpowiedzi na istotne naruszenie obowiązków po stronie Wykonawcy. 6) art. 438 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. i art. 16 Pzp – poprzez ustalenie wygórowanych stawek kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy oraz absencji Kluczowego Personelu; Odwołujący kwestionuje wysokość kar umownych przewidzianych w pkt 20.1.1 i 20.1.4 Kontraktu, jako zbyt wygórowanych. Kary te przewidziane zostały na wypadek odstąpienia od Kontraktu w całości lub w części przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 20% Ceny netto oraz niezapewnienia osoby wchodzącej w skład Personelu Kluczowego w wysokości 10.000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w zapewnieniu każdej takiej osoby. Izba oddaliła zarzut. Poza ogólnikowymi tezami Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych argumentów, które przemawiałyby za nakazaniem zmiany wysokości kary umownej. Samo dążenie do minimalizacji kar ze strony Wykonawcy nie może automatycznie być traktowane jako wykazanie naruszenia ogólnych zasad kodeksowych, tym bardziej, że stosowanie klauzul umownych może podlegać kontroli sądowej na etapie pozwalającym realnie odnieść się do okoliczności pozwalających określić, czy wysokość kary będzie nadmierna w stosunku do szkody, jaką może ponieść Zamawiający. 7) art. 433 pkt 3 Pzp oraz 353(1)- k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający poprzez ograniczenie podstawy naliczenia kosztów ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; Odwołujący zarzut ten odnosi do pkt 27.3 Kontraktu, w którym określone zostały zasady płatności: Płatności za przedłużenie terminu realizacji w wyniku zdarzeń stanowiących ryzyko Zamawiającego, w zakresie obejmującym koszty ogólne Wykonawcy, będą uwzględniane w wysokości 0,007% Ceny netto, określonej w pkt 7.1 za każdy dzień wydłużenia terminu. Kwota wskazana w zdaniu poprzednim wyczerpuje roszczenia Wykonawcy w zakresie rekompensaty kosztów ogólnych. Niezależnie od postanowień Kontraktu możliwa jest jego zmiana w przypadkach określonych w Pzp. Izba oddaliła zarzut. Żądanie Odwołującego związane jest z podstawą do naliczenia płatności, jaką jest wskazana Cena netto Kontraktu, która nie uwzględniałaby ewentualnych zmian ceny w wyniku zdarzeń, które mogą prowadzić do podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Ponieważ wskazana klauzula dotyczy wyłącznie rekompensaty kosztów ogólnych w związku z przedłużeniem terminu realizacji, a te kalkulowane są w cenie oferty, trudno dopatrzeć się naruszenia przepisów wskazanych w podstawie zarzutu. Wnioski Odwołującego nie zostały niczym poparte. W szczególności nie można z treści klauzuli wnioskować, jakoby Zamawiający zwalniał się z odpowiedzialności za przedłużenie terminu realizacji z przyczyn, które stanowią jego ryzyko, czy też przenosił na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, które obciążają Zamawiającego. 8) art. 387 § 1 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – poprzez nałożenie na wykonawcę w ramach wynagrodzenia umownego obowiązku przeniesienia praw autorskich w odniesieniu do wszystkich utworów wytworzonych w trakcie realizacji kontraktu z uwagi na wadliwą definicję utworu zawarta w 2.70 swz. Zarzut dotyczy przyjętej na potrzeby Kontraktu definicji utworu z pkt 2.70 swz, która miałaby obejmować każdy wykorzystany na potrzeby realizacji utwór w rozumieniu Prawa Autorskiego, a do którego prawa nie mogłyby być przeniesione na Zamawiającego. Izba oddaliła zarzut. Podniesione obawy mają wyłącznie walor hipotetyczny i nie zostały powiązane z żadnym konkretną okolicznością, która prowadziłaby do uznania, iż Wykonawca miałby obowiązek przenieść prawa autorskie do utworu, który nie jest wytworzony w ramach realizacji Kontraktu. Podany przykład oprogramowania wykorzystywanego przez Wykonawcę na potrzeby przygotowania elementów dokumentacji projektowej nie może być traktowany, jako adekwatny dla zobrazowania naruszenia, gdyż nie dotyczy produktu wytworzonego w ramach realizacji Kontraktu. Zarzut ten w odbiorze składu orzekającego ma wyłącznie charakter pozorny i nie pozwala na konkretne zidentyfikowanie na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów prawa. Ponadto, w pkt 23 Kontraktu zawarto szereg postanowień związanych z prawami autorskimi, które w ogóle nie zostały objęte analizą Wykonawcy. W świetle powyższego odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Mając na uwadze charakter zarzutów, które można połączyć do wspólnego mianownika jakim jest treść umowy, skład orzekający uznał za właściwe i uzasadnione odpowiedzialnością Zamawiającego za kształt postanowień przyszłej umowy, iż koszty odwołania obejmujące wpis powinny być podzielone po równo pomiędzy strony. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 20.000,00 zł. – podzielony pomiędzy strony sporu. Koszty pełnomocnika Zamawiającego obejmujące samą opłatę skarbową Izba zniosła mając na uwadze, iż strony nie składały rachunków obejmujących wynagrodzenie pełnomocników i inne koszty dojazdu, które faktycznie ponoszą i należało je znieść pomiędzy stronami. Przewodniczący: …………………………………….. 15 …

…Sygn. akt: KIO 3272/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Remar Budownictwo sp. z o.o., 33-388 Gołkowice Górne 56, w postępowaniu prowadzonym przez: SIM Małopolska sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 2, 32-800 Brzesko, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4a dotyczącego łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz zarzutu nr 4b, nr 5 i nr 6 dotyczącego zasad dokonywania odbioru robót i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 5/7 i zamawiającego w części 2/7, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1 315 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 3272/25 UZASADNIENIE Zamawiający – SIM Małopolska sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 2, 32-800 Brzesko, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie prac pozostałych do zakończenia zadania inwestycyjnego pn.: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą na działce nr 1405/39 w miejscowości Miechów”, numer referencyjny: 2/ZP/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28.07.2025 r., nr 2025/BZP 00348882-2025. W dniu 04.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Remar Budownictwo sp. z o.o., 33-388 Gołkowice Górne 56 (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieprecyzyjne określenie zakresu robót wymaganych do ukończenia I i II etapu, co uniemożliwia jednoznaczne ustalenie podstawy rozliczenia w § 4 ust 1 wzoru umowy: „1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonane i odebrane roboty nastąpi na podstawie faktury częściowej za etap realizacji robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz faktury końcowej za II etap realizacji robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia” podczas gdy zarówno umowa, jak i SWZ nie precyzują zakresu robót wymaganych do ukończenia etapu I i etapu II, 2)art. 106b ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (VAT) oraz art. 647 1 § 5 Kodeksu cywilnego, poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w § 4 ust. 2 pkt 2) wzoru umowy warunków płatności w sposób uzależniający możliwość wystawienia faktury od dowodów zapłaty dla podwykonawców, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, tj: „2. Podstawą do wystawienia faktury będą: 1) (…) 2) dowody potwierdzające dokonanie przez Wykonawcę zapłaty wymagalnego wynagrodzenia to jest potwierdzenie dokonania zapłaty na rachunek podwykonawcy, oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu wynagrodzenia oraz kopia faktury wystawionej przez podwykonawcę. W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił Podwykonawcy wykonywania żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie dołączał oświadczenie o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych robót wchodzących w zakres robót, których dotyczy dana faktura wystawiona przez Wykonawcę.” Faktura powinna dokumentować wykonanie umówionych zakresów robót potwierdzonych protokołem odbioru częściowego i końcowego i jej wystawienie nie może być uzależnione od innych czynników. Zamawiający wymaga przedstawienia dowodów zapłaty dla podwykonawców jako warunku wystawienia faktury końcowej. Takie postanowienie nie znajduje podstawy prawnej w przepisach dotyczących fakturowania i może prowadzić do nieuzasadnionego wstrzymania płatności należnych Wykonawcy, albowiem obowiązek zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom nie może wpływać na prawo Wykonawcy do wystawienia faktury częściowej bądź końcowej za wykonane roboty budowlane. 3)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikający z nieprecyzyjnych zasad dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego oraz wprowadzenie do § 1 ust. 5 i § 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy postanowień dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego w sposób, który może prowadzić do nadmiernego obciążenia wykonawcy i nieuzasadnionego przerzucenia na niego ryzyka finansowego wynikającego z niekompletnej dokumentacji projektowej tj.: poprzez postanowienia zawarte w § 1 ust 5 wzoru umowy: „5. Strony wspólnie oświadczają iż wszystkie prace i dostawy, objęte zakresem prac wskazanym w ust. 2 i które muszą być wykonane w celu realizacji z najwyższą starannością przedmiotu umowy opisanego w § 1 ust.1 umowy stanowią prace objęte niniejszą umową i żadna z prac i dostaw nie będzie uznana za prace dodatkowe, za które Wykonawcy będzie przysługiwać jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenia oprócz wynagrodzenia opisanego w niniejszej umowie.” oraz poprzez postanowienia zawarte w § 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy: „4. Strony wspólnie postanawiają że nieprzewidziane przez nie jakiekolwiek prace, w tym budowlane wymagane do właściwej, niewadliwej realizacji przedmiotu umowy o którym mowa w § 1 ust.1 niniejszej umowy, nie będą stanowić dla Wykonawcy podstawy do zgłoszenia roszczeń o zapłatę wynagrodzenie ponad wynagrodzenie przewidziane postanowieniami niniejszej umowy. 5.Wynagrodzenie określone w ust. 1 zawiera ryzyko ryczałtu i jest niezmienne przez cały okres realizacji umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza, że Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów robót budowlanych. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu zamówienia nie może być podstawą do żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1.” W sytuacji, gdy dokumentacja projektowa jest niekompletna, wykonawca nie ma możliwości prawidłowego oszacowania kosztów realizacji zamówienia, zwłaszcza poprzez konieczność uwzględnienia w ofercie kosztów nieprzewidzianych oraz trudnych do oszacowania na etapie składania oferty. 4)art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 kc , art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, poprzez: a)wprowadzenie do wzoru umowy w § 12 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych, tj. wskazanie że: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych przewidzianych w umowie nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia całkowitego brutto określonego w § 3 ust.1 niniejszej umowy”, podczas gdy limit na tym poziomie znacząco odstaje od realiów rynkowych, a górny limit kar umownych nie powinien przekraczać łącznie wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 12 ust. 1 pkt 4) wzoru umowy) tj. 10% wartości wynagrodzenia. Ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. b)wprowadzenie do § 11 ust. 8 wzoru umowy zapisu o sankcji w postaci kary umownej za nieuzasadnione zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego, tj.: „W sytuacji ujawnienia wad Zamawiający odstąpi od czynności odbioru końcowego przy uznaniu niezasadnego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczy stosowne kary umowne przewidziane w postanowieniach umowy.” - pomimo braku przewidzenia takiej sankcji w § 12 wzoru umowy. Takie działanie prowadzi do arbitralnego obciążenia wykonawcy naruszając zasadę przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto brak jednoznacznych kryteriów oceny zasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego skutkuje nieproporcjonalnym obciążeniem wykonawcy, co jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą z Pzp oraz zasadą swobody kontraktowania określoną w art. 3531 kc. 5)art. 7 ust. 1 w zw. z art.139 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez wprowadzenie do § 11 ust. 7 wzoru umowy postanowień przewidujących jednostronne prawo do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w przypadku stwierdzenia „wady” przedmiotu umowy, bez precyzyjnego określenia jej charakteru, a jednocześnie ograniczając termin odstąpienia do sytuacji wystąpienia „wady istotnej”, tj: „7. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru końcowego wad przedmiotu umowy Zamawiający ma prawo zgodnie ze swoim wyborem odstąpić od umowy albo wezwać Wykonawcę do wykonania przedmiotu umowy na nowo. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienie od umowy przysługuje mu w terminie 14 dni od daty stwierdzenia istnienia wady istotnej. 10. W sytuacji ujawnienia wad Zamawiający odstąpi od czynności odbioru końcowego przy uznaniu niezasadnego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczy stosowne kary umowne przewidziane w postanowieniach umowy”. Ponadto, Zamawiający przewidział możliwość odmowy odbioru końcowego oraz naliczenia kar umownych w sytuacji uznania zgłoszenia gotowości do odbioru za niezasadne, co prowadzi do uznaniowego traktowania wykonawcy i naruszenia zasad przejrzystości oraz proporcjonalności. Brak jednoznacznych kryteriów oceny wady oraz konsekwencji jej wystąpienia może skutkować nieproporcjonalnymi sankcjami wobec wykonawcy, co jest sprzeczne z zasadami wynikającymi z ustawy Pzp oraz art. 647 kc, zgodnie z którym Zamawiający ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający jest zobowiązany dokonać odbioru. 6)art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu odmowę odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad lub usterek, bez precyzyjnego określenia ich istotności oraz bez wskazania dalszej procedury odbiorowej, tj: § 2 ust. 3 wzoru umowy: „Termin zakończenie realizacji przedmiotu umowy oznacza termin zakończenia wszystkich prac objętych przedmiotem umowy, podpisanie przez strony niniejszej umowy protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń potwierdzającego wykonanie inwestycji, przekazanie dokumentacji o której mowa w § 11 ust. 4.” oraz § 11 ust. 7 -9 wzoru umowy: „7. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru końcowego wad przedmiotu umowy Zamawiający ma prawo zgodnie ze swoim wyborem odstąpić od umowy albo wezwać Wykonawcę do wykonania przedmiotu umowy na nowo. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienie od umowy przysługuje mu w terminie 14 dni od daty stwierdzenia istnienia wady istotnej. 8. W sytuacji ujawnienia wad Zamawiający odstąpi od czynności odbioru końcowego przy uznaniu niezasadnego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczy stosowne kary umowne przewidziane w postanowieniach umowy. 9. W sytuacji wystąpienia okoliczności o których mowa w § 11 ust.8 umowy Zamawiający umieści w protokole odbioru informacje iż do odbioru nie doszło.” Postanowienia powyższe naruszają nie tylko, zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, prowadząc do jednostronnego uprzywilejowania Zamawiającego do uchylania się od odbioru robót i ograniczenia praw Wykonawcy, ale także wprowadzają do umowy „odbiór bezusterkowy”, który jest sprzeczny z art. 647 kc, gdyż eliminuje obowiązek Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego, w szczególności w przypadku gdy przedmiot umowy nadaje się do użytku, a wady nadają się do usunięcia. Ponadto, brak jest we wzorze umowy precyzyjnych kryteriów oceny wad, tym samym możliwość arbitralnej odmowy odbioru narusza zasady współdziałania stron umowy wynikające z art. 647 KC. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający jest zobowiązany dokonać odbioru. Tymczasem powyższe postanowienie wzoru umowy de facto otwiera Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru w przypadku istnienia jakichkolwiek, nawet drobnych uwag do co jakości wykonania, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora Zamawiającego do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 7)niezgodność dokumentacji przetargowej z: a)§ 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) poprzez niezgodne z przepisami określenie dokumentacji jako „Projekt Techniczny z elementami projektu wykonawczego”, co nie istnieje w obowiązujących regulacjach prawnych i przepisach. b)§ 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 11.09.2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.), który jednoznacznie określa, że projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego, a nie jego część, tym samym dokumentacja przetargowa Zamawiającego poprzez brak w niej jednoznacznego rozróżnienia między projektem technicznym a projektem wykonawczym, jest niezgodna z obowiązującymi przepisami. c)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie zakresu prac i ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Nadto nieprecyzyjny sposób opisu przedmiotu zamówienia, prowadzi do nieuzasadnionego przerzucenia obowiązków projektowych na wykonawcę. Tym samym, zauważyć należy, że pod względem zakresu i formy dokumentacja przetargowa jest wadliwa i niekompletna w świetle przepisów techniczno-budowlanych, co może prowadzić do niezgodności realizacji zamówienia z obowiązującymi regulacjami oraz ryzyka wykonania robót budowlanych w sposób niezgodny z zatwierdzonym projektem. 8)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nałożenie obowiązku przedłożenia dokumentacji powykonawczej, jednakże nie sprecyzował, jakie dokumenty powykonawcze stanowią przedmiot zamówienia i co się na nie składa: „Wraz ze zgłoszeniem o gotowości do odbioru końcowego Wykonawca zobowiązany jest do doręczenia Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej w 2 egzemplarzach a także między innymi wszelkie atesty, certyfikaty, protokoły (jeżeli są wymagane przepisami prawa).” Zaznaczyć należy, że Przedmiot Zamówienia obejmuje roboty, co do których nie jest wymagane wykonanie dokumentacji powykonawczej, a na pewno nie tak szeroko pojętej jak określono w § 11 ust. 4 umowy. Uchybienia formalne wynikające z wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (co wykazano w treści odwołania), a także obarczanie Wykonawcy dodatkowymi obowiązkami, o których mowa w § 11 ust. 4 wzoru umowy, prowadzi do niejasności w realizacji zamówienia i może skutkować trudnościami w jego prawidłowym wykonaniu. W związku z tym w pkt II odwołania Odwołujący wniósł o: „2. Na podstawie art. 255 pkt. 6) PZP o unieważnienie postępowania przetargowego, jako że występują nieusuwalne wady postępowania o zamówienie publiczne, które uniemożliwiają zawarcie ważnej i zgodnej z prawem umowy i obciążają postępowanie w sposób nieodwracalny. Jak wykazał Odwołujący stwierdzić należy nie tylko, że Zamawiający narusza fundamentalne zasady określone w PZP, ale też postępowanie obarczone jest uchybieniami formalnymi wynikającymi z wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, (tj. niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieprzejrzysty, niespójny z udostępnionymi dokumentami zamówienia opis przedmiotu zamówienia), co stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W związku z powyższym, mając na względzie obowiązek przestrzegania zasad legalności oraz transparentności postępowań o udzielenie zamówień publicznych, niniejszym wnoszę o podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania. 3. Uwzględnienie odwołania w całości, uchylenie niezgodnych z przepisami postanowień oraz dostosowanie dokumentacji przetargowej do obowiązujących regulacji prawnych, zapewniając jej kompletność, jednoznaczność i zgodność z obowiązującymi przepisami. 4.Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków płatności określonych w § 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy, tak aby nie prowadziły do nadmiernego obciążenia wykonawcy, poprzez nadanie im brzmienia: „1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonane i odebrane roboty nastąpi na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej. 2. Podstawą do wystawienia faktury będą: protokół odpowiednio odbioru częściowego lub końcowego sporządzony na piśmie”. 5.Zobowiązanie Zamawiającego do zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez doprecyzowanie zasad wynagrodzenia ryczałtowego w § 3 ust. 4 i 5 oraz zasad waloryzacji wynagrodzenia § 18 ust. 2 wzoru umowy, poprzez nakazanie Zamawiającemu usunięcia postanowień § 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy. 6.Zmianę postanowień dotyczących kar umownych, w szczególności § 12 ust. 2 wzoru umowy, tak aby nie prowadziły do nadmiernego obciążenia wykonawcy i nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, poprzez nadanie następującego brzmienia: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych przewidzianych w umowie nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia całkowitego brutto określonego w § 3 ust.1 niniejszej umowy.” 7.Usunięcie lub doprecyzowanie postanowień dotyczących jednostronnego prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy, zawartych w § 11 ust. 7-9 wzoru umowy, tak aby jasno określały charakter wad przedmiotu umowy, poprzez nadanie następującego brzmienia: „7. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru końcowego wad przedmiotu umowy, Zamawiający może żądać ich usunięcia w rozsądnym terminie, uzasadnionym technicznie i technologicznie. 8. Zamawiający może odmówić odbioru tylko w przypadku wystąpienia wady istotnej, czyli takiej, która: a) uniemożliwia prawidłowe użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, b) powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa użytkowników. 9. W przypadku wad nieistotnych, Zamawiający zobowiązany jest do odbioru Przedmiotu Umowy i zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy, a Wykonawca usunie wykazane usterki w uzgodnionym przez Strony terminie.” 8. Uzupełnienie i doprecyzowanie dokumentacji przetargowej, zgodnie z wymogami art. 99 ust. 1 oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, tak aby była jednoznaczna, kompletna i zgodna z obowiązującymi przepisami. 9. Zapewnienie zgodności dokumentacji projektowej z przepisami Prawa budowlanego, w szczególności poprzez dostarczenie dokumentacji kwalifikującej odstąpienie od zatwierdzonego projektu oraz aktualnego projektu technicznego. 10. Doprecyzowanie rozwiązań technicznych w dokumentacji przetargowej, zgodnie z ustawą Prawo budowlane oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. 11. Zapewnienie zgodności dokumentacji z wymaganiami technicznymi, określonymi w § 11 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. 12. Nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 11 ust. 4 wzoru umowy.” Pismem z dnia 08.09.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie, przy czym Odwołujący sprecyzował, które żądania wskazane w odwołaniu dotyczą których zarzutów. Ponadto Zamawiający oświadczył, że dokonał otwarcia ofert w dniu 12.08.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przed odniesieniem się do zarzutów postawionych w odwołaniu należy wyjaśnić, jak w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą rozumiany jest „zarzut”. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzut jest zatem substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Innymi słowy: podane w odwołaniu okoliczności faktyczne będące podstawą postawienia zarzutu (w tym argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania), jak też wskazane podstawy prawne tego zarzutu określają jego granice (choć w przypadkach oczywistych Izba może samodzielnie dokonać subsumpcji). Oznacza to, że argumentacja (okoliczności faktyczne lub prawne) niezawarta w odwołaniu, a podnoszona przez odwołującego na dalszym etapie postępowania odwoławczego np. w kolejnych pismach procesowych lub na rozprawie, nie może być wzięta przez Izbę pod uwagę, gdyż stanowi już nowe zarzuty. Po wniesieniu odwołania odwołujący może jedynie składać dowody na poparcie zarzutów zawartych w odwołaniu (do zamknięcia rozprawy – art. 535 ustawy Pzp) i odnosić się do stanowiska zamawiającego lub przystępującego po stronie zamawiającego. Nie może natomiast rozszerzać swojej argumentacji faktycznej i prawnej zawartej w odwołaniu, np. z tego powodu że dopiero po wniesieniu odwołania zorientował się, że dobrze byłoby podnieść kolejny argument lub dobrze byłoby zmienić coś w dotychczasowej argumentacji. Takie nowe lub zmienione argumenty stanowią w istocie nowe zarzuty, które zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie mogą być przez Izbę rozpoznane. Dlatego niezwykle istotne jest, aby odwołujący pisząc odwołanie ujął w nim wszystkie argumenty faktyczne i prawne w sposób przemyślany, ponieważ na dalszych etapach postępowania odwoławczego nie będą one mogły być już zmieniane czy rozszerzane. Argumenty te, rozumiane jako zarzuty, stają się bowiem wiążące zarówno dla odwołującego, jak i dla Izby. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne lub prawne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze. W szczególności bowiem zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się np. dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Analogiczne zaburzenie zasady równości dotykałoby również ewentualnego przystępującego, którego oferta byłaby kwestionowana w odwołaniu. Dlatego zakaz rozpoznawania przez Izbę zarzutów niezawartych w odwołaniu ma charakter nie tylko formalny, ale służy też respektowaniu zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Powyższe znajduje potwierdzenie w konsekwentnym orzecznictwie Izby i sądów, w tym np. w wyroku z dnia 09.05.2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 16/24, w który Sąd Okręgowystwierdził: „Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę (…). Stosownie zaś do treści art. 535 ustawy PZP odwołujący może przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy, natomiast okoliczności faktyczne, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą z uwagi na treść wspomnianego już art. 555 ustawy PZP. Rozgraniczenia wymagają bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. W pierwszej kolejności w postępowaniu odwoławczym muszą zostać wskazane fakty, z których wywodzone są przez odwołującego skutki prawne”. Reasumując, w świetle art. 555 ustawy Pzp Izba rozpoznaje tylko zarzuty zawarte w odwołaniu, co należy rozumieć jako rozpoznanie odwołania tylko w granicach okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych w tym odwołaniu. Tym samym okoliczności faktyczne i prawne podnoszone przez odwołującego już po złożeniu odwołania, jako nowe zarzuty, nie mogą zostać przez Izbę rozpoznane. Zarzuty oddalone przez Izbę. Zarzut nr 1 § 4 ust. 1 projektu umowy: 1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonane i odebrane roboty nastąpi na podstawie faktury częściowej za I etap realizacji robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz faktury końcowej za II etap realizacji robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że z uwagi na nieprecyzyjne określenie zakresu robót wymaganych do ukończenia etapu I i etapu II wykonawcy nie mogą jednoznacznie ustalić podstawy rozliczenia, co może skutkować poważnymi konsekwencjami finansowymi. „W szczególności, gdy dokumentacja projektowa jest niekompletna, nieprecyzyjna i zawiera braki, taki zapis może skutkować arbitralnymi decyzjami zamawiającego, które obciążają wykonawcę dodatkowymi kosztami, których nie mógł przewidzieć na etapie składania oferty. Może to prowadzić do nieproporcjonalnego obciążenia finansowego wykonawcy, co jest sprzeczne z zasadą równości stron umowy oraz zasadą uczciwej konkurencji”. Odnosząc się do tak postawionego zarzutu w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że dokumentacja projektowa rzeczywiście jest „niekompletna, nieprecyzyjna i zawiera braki”. Odwołujący nie podał nawet przykładowo, w których miejscach dokumentacji projektowej występują braki, czego dokładnie brakuje, które zapisy są niejasne i na czym ta niejasność polega. Nie podał też, jakiego rodzaju „arbitralne” decyzje Zamawiającego pociągające za sobą skutki finansowe dla wykonawcy, ta niekompletność i niejasność dokumentacji projektowej może powodować. Twierdzenia Odwołującego o wadach dokumentacji i skutkach tych wad są więc w żaden sposób nieskonkretyzowane, niepoparte żadnymi przykładami i przez to gołosłowne. Nie jest przy tym rolą Izby domyślać się, co Odwołujący miał na myśli: w których miejscach dokumentacji projektowej występują braki i na czym one polegają, ale jest rolą wnoszącego odwołanie sprecyzować swoje zarzuty i je udowodnić. Już tylko z tego powodu, tj. braku skonkretyzowania zarzutu nr 1, podlegał on oddaleniu. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że wbrew argumentacji Odwołującego zakres robót wymaganych do ukończenia etapu I i etapu II został przez Zamawiającego określony w załączniku nr 1 do SW Z, tj. w opisie przedmiotu zamówienia i wskazano w nim: „I etap obejmuje: 1. BUDYNEK MIESZKALNY WIELORODZINNY - prace wewnątrz: ·wykończenia wewnętrzne w zakresie zgodnym z załączoną dokumentacją inwentaryzacji usterek poszczególnych branż tj. : sanitarnej, elektrycznej oraz architektonicznej. ·wymiana zamków oraz dorobienie kluczy (minimum 15 szt. na drzwi D6, 2x79 dla drzwi D1 - mogą to być dwie wkładki góra/dół na jeden klucz, 25szt na pomieszczenia techniczne, 79 szt. do skrzynek na listy, dorobienie kluczy do drzwi wejściowych do pomieszczeń technicznych i do klatki schodowej 2x79 szt. kluczy); ·Zestaw inkasencki; ·Samozamykacze do głównych drzwi wejściowych; ·wykonanie zabudowy (sufitów podwieszanych) w celu przykrycia widocznych instalacji na korytarzu (poziom parteru) wraz z ponownym montażem lamp; II etap obejmuje: 1. BUDYNEK MIESZKALNY WIELORODZINNY – prace elewacyjne: ·należy naprawić wady w elewacji zgodnie z częścią rysunkową (m.in. malowanie, likwidacja wybrzuszeń, spuchnięć, odparzeń, ubytków); ·wykonanie zabezpieczeń dojść i wejść do budynku (klatka A,B,C); ·malowanie istniejących balkonów wraz z wyłożeniem żywicy epoksydowej na ich wierzchu; 2. TEREN WOKÓŁ BUDYNKU ·roboty elektryczne (regulacja studzienek w dół); ·wyrównanie terenów zielonych, w razie konieczności dołożenie humusu (ok.10cm grubości) zasiew trawy (kolor niebieski i różowy zagospodarowania zgodnie z plikiem RYS-1); ·usunięcie konarów, pielęgnacja (przycięcie) istniejących drzew (4 szt.) i krzewów (4 skupiska), z uwagi na okres lęgowy ptaków od 1 marca do 15 października w przypadku konieczności należy uzyskać opinie ornitologiczną sporządzoną przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia np. ornitologa; ·zamontować kosze na śmieci w ilości 4 szt. w okolicach wejść do segmentów budynku oraz 1 na placu zabaw. 3. PLAC ZABAW/ZIELONA SIŁOWNIA ·roboty brukarskie - sprawdzenie nośności podbudowy i punktowe jej uzupełnienie, dołożenie około 5mb obrzeża na terenie siłowni i około 60mb na terenie placu zabaw; ·Montaż urządzeń siłowni w nawierzchni z kostki, ilość oraz rodzaj zgodnie z dokumentacją zgłoszenie robót budowlanych ·Montaż urządzeń zabawowych ilość i rodzaj zgodnie z załączoną dokumentacją zgłoszenia robót budowlanych (rezygnacja z biegacza oraz ławki z prostownikiem pleców) ·odhumusowanie, geowłóknina i dołożenie około 20-25 cm piasku oraz montaż urządzeń placu zabaw; ·ułożenie obrzeża; ·ogrodzenie 60mb z 2 furtkami szerokości 125 cm bez słupka dzielącego; ·wywiezienie śmieci/gruzu/resztek starego ogrodzenia.” Bezpodstawne są więc twierdzenia Odwołującego, że zakres robót dla etapu I i etapu II został nieprecyzyjnie określony. Nawet jeśli w przytoczonym opisie coś jest dla Odwołującego niejasne, powinien wyraźnie wskazać w odwołaniu: co jest niejasne, dlaczego jest niejasne, czego w tym opisie brakuje. Wobec braku skonkretyzowania przez Odwołującego, co nieprecyzyjnego jest ww. opisie podziału robót na etap I i etap II, Izba nie ma podstaw do stwierdzenia w nim jakichkolwiek nieprawidłowości. Ponadto dopiero na rozprawie Odwołujący wskazał, że obecna treść § 4 ust. 1 projektu umowy uniemożliwia wykonawcy właściwe fakturowanie. Należy zatem ponownie wskazać, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów niezawartych w odwołaniu, a w treści odwołania Odwołujący nie podniósł kwestii fakturowania. Czym innym jest bowiem „ustalenie podstawy rozliczenia”, o której wspomniano w odwołaniu, a czym innym kwestia wystawiania faktur, która została podniesiona dopiero na rozprawie, zatem w ogóle nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. Dodatkowo Odwołujący sprecyzował na posiedzeniu, że wnosząc o zmianę warunków płatności określonych w ww. postanowieniu na: „1. Strony postanawiają, że rozliczenie za wykonane i odebrane roboty nastąpi na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej”, w istocie chodziło mu o to, aby usunąć z dokumentacji podział robót na etap I i etap II i pozostawić tylko rozliczenie zgodne z ww. żądaniem wskazanym w odwołaniu. W związku z tym, już tylko na marginesie (bo kwestia dotyczy wniosków, nie zarzutów) należy zauważyć, że żądanie usunięcia podziału robót na dwa etapy również w żaden sposób nie zostało wyrażone w odwołaniu, ale nawet jeśli taka była intencja Odwołującego to nie koresponduje ona z proponowaną przez niego zmianą treści § 4 ust. 1 projektu umowy. W szczególności nie wiadomo, kiedy miałaby być wystawiona faktura częściowa, skoro usunięty miałby być podział robót na etapy. Lakoniczne powoływanie się przez Odwołującego (również dopiero na rozprawie) na terminy wystawiania faktur wynikające z przepisów ordynacji podatkowej nadal bowiem nie rozwiązuje kwestii tego, od jakich zdarzeń te terminy miałyby być liczone, skoro nie byłoby podziału robót na etapy. Reasumując, Odwołujący nie skonkretyzował zarzutu nr 1 pozostawiając go gołosłownym, a ponadto twierdzenie o braku sprecyzowania podziału robót na dwa etapy nie może być uznane za zasadne w świetle treści załącznika nr 1 do SW Z. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zostało oddalone. Dodatkowo Izba wskazuje, że wniosek odnoszący się do tego zarzutu, zarówno ten sformułowany w odwołaniu, jak i ten sformułowany na posiedzeniu, nie koresponduje z (lakoniczną) argumentacją zawartą w odwołaniu. Zarzut nr 2 § 4 ust. 2 pkt 1 i 2 projektu umowy: 4.Podstawą do wystawienia faktury będą: 1)protokół odbioru częściowego i końcowego sporządzony na piśmie. 2)dowody potwierdzające dokonanie przez Wykonawcę zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, to jest potwierdzenie dokonania zapłaty na rachunek podwykonawcy, oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu wynagrodzenia oraz kopia faktury wystawionej przez podwykonawcę W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił Podwykonawcy wykonywania żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie dołączał oświadczenie o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych robót wchodzących w zakres robót, których dotyczy dana faktura wystawiona przez Wykonawcę. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podając podstawę prawną tego zarzutu Odwołujący nie wskazał żadnego przepisu ustawy Pzp, podczas gdy z art. 513 ustawy Pzp wynika, że odwołanie przysługuje m.in. na czynność zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy, przy czym chodzi tutaj o przepisy ustawy Pzp. Odwołujący natomiast powołał się na art. 106b ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (który w ogóle nie reguluje kwestii będącej istotą podniesionego zarzutu) oraz art. 6471 § 5 kc bez powiązania ich w jakikolwiek sposób z przepisami ustawy Pzp. Dopiero na rozprawie Odwołujący dodał, że czynność opisana w zarzucie nr 2 stanowi też naruszenie art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc i 58 kc i 89 kc, gdyż kwestionowane w odwołaniu postanowienie projektu umowy zawiera wymóg zależny od warunku przyszłego, niepewnego i rozwiązującego, dlatego postanowienie to jest nieważne. Ponownie należy zatem wskazać, że w myśl art. 555 ustawy Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów niezawartych w odwołaniu. Tymczasem kwestia sformułowania przez Zamawiającego wymogu pod warunkiem i związanej z tym ewentualnej nieważności postanowienia umownego nie była w ogóle podniesiona w odwołaniu, zatem jest to nowy zarzut, który nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. Wracając natomiast do argumentacji (zarzutu), która była zawarta w odwołaniu, jak też mając na uwadze, że Izba może samodzielnie dokonać subsumpcji, należy wskazać na art. 437 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 lit. a) ustawy Pzp, zgodnie z którym: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące: 4) zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 7) wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Z kolei zgodnie z art. 465 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Z przytoczonych przepisów wynika, że obowiązkiem wykonawcy jest zapłata należnego wynagrodzenia podwykonawcy, a jeżeli wykonawca nie wywiązuje się z tego obowiązku odpowiedzialność z tego tytułu wobec podwykonawcy ponosi zamawiający. W celu zmniejszenia ryzyka sytuacji, w której wykonawca będzie się uchylał od wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy, zamawiający może przewidzieć kary umowne za takie uchylanie się, jak też może przewidzieć konieczność przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy. Dowody wskazane w § 4 ust. 2 pkt 2 projektu umowy nie są więc niczym innym jak dowodami, o których mowa w art. 437 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Oczywiste jest bowiem, że wynagrodzenie dla wykonawcy może być wypłacone na podstawie wystawionej faktury i już na tym etapie Zamawiający zamierza zweryfikować, czy spełniony został wymóg dotyczący zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, od którego uzależniona jest zapłata wynagrodzenia wykonawcy. Świadczy o tym pominięta przez Odwołującego treść § 4 ust. 3 projektu umowy, w którym stwierdzono: „W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 2 pkt 2, Zamawiający wstrzymuje wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty do czasu ustalenia wysokości należnej zapłaty podmiotu, któremu płatność się należy”. Tym samym żądanie przez Zamawiającego dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 2 pkt 2 projektu umowy jest realizacją spoczywającego na Zamawiającym obowiązku wynikającego z art. 437 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i nie stanowi naruszenia prawa. Natomiast żądanie Odwołującego, by usunąć konieczność składania ww. dowodów prowadziłaby do naruszenia ww. przepisu i w istocie ułatwiałaby ewentualne uchylanie się wykonawcy od jego obowiązków wobec podwykonawcy. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 zostało oddalone. Zarzut nr 3 § 1 ust. 5 projektu umowy: 5. Strony wspólnie oświadczają iż wszystkie prace i dostawy, objęte zakresem prac wskazanym w ust 2 i które muszą być wykonane w celu realizacji z najwyższą starannością przedmiotu umowy opisanego w § 1 ust.1 umowy stanowią prace objęte niniejszą umową i żadna z prac i dostaw nie będzie uznana za prace dodatkowe, za które Wykonawcy będzie przysługiwać jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenia oprócz wynagrodzenia opisanego w niniejszej umowie. § 3 ust. 4 i 5 projektu umowy: 1. Strony wspólnie postanawiają że nieprzewidziane przez nie jakiekolwiek prace w tym budowlane wymagane do właściwej, niewadliwej realizacji przedmiotu umowy o którym mowa w § 1 ust.1 niniejszej umowy nie będą stanowić dla Wykonawcy podstawy do zgłoszenia roszczeń o zapłatę wynagrodzenie ponad wynagrodzenie przewidziane postanowieniami niniejszej umowy. 2. Wynagrodzenie określone w ust. 1 zawiera ryzyko ryczałtu i jest niezmienne przez cały okres realizacji umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza, że Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów robót budowlanych. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu zamówienia nie może być podstawą do żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 W odwołaniu Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne ukształtowanie zasad dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego, „które mogą prowadzić do nadmiernego obciążenia wykonawcy i nieuzasadnionego przerzucenia na niego ryzyka finansowego wynikającego z wadliwej dokumentacji projektowej, albowiem Wykonawca nie może dochodzić roszczeń o zapłatę wynagrodzenia za nieprzewidziane prace, nawet jeśli są one konieczne do właściwej realizacji przedmiotu umowy. Ponadto Wynagrodzenie ryczałtowe pozostaje niezmienne przez cały okres realizacji umowy, co oznacza, że wykonawca nie może żądać jego podwyższenia, nawet jeśli w momencie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rzeczywistego zakresu i kosztów robót budowlanych. Takie postanowienia, w połączeniu z niekompletnym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, co odwołujący także zarzuca w treści niemniejszego odwołania, prowadzą do sytuacji, w której wykonawca nie ma możliwości prawidłowego oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Tym samym, Zamawiający obarcza Wykonawcę ryzykiem nie tylko wykonania zamówienia w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, ale także oczekuje tym samym od Wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty, np. wynikających z braków w dokumentacji przetargowej”. Dodatkowo Odwołujący powołał się na art. 436 pkt 4 ustawy Pzp i wskazał w pkt II.5. odwołania, że wnosi o „doprecyzowanie zasad wynagrodzenia ryczałtowego w §3 ust. 4 i 5 oraz zasad waloryzacji wynagrodzenia §18 ust. 2 wzoru umowy, poprzez nakazanie Zamawiającemu sunięcia postanowień §3 ust. 4 i 5 wzoru umowy”. Pomijając osobliwy sposób sformułowania wniosku o „doprecyzowanie przez usunięcie”, przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący nie zawarł w odwołaniu żadnego uzasadnienia w zakresie kar umownych czy waloryzacji wynagrodzenia (brak podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku robót nieprzewidzianych a waloryzacja wynagrodzenia to nie to samo), zatem nie ma podstaw, by uznać tę część odwołania za zasadną. Ponadto na rozprawie Odwołujący wskazał na ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert z uwagi na różną ocenę ryzyka przez różnych wykonawców, ale zarzut ten (argumentacja) w ogóle nie był podniesiony w odwołaniu, zatem nie podlega rozpoznaniu Izby (art. 555 ustawy Pzp). Odnosząc się natomiast do podniesionej na początku kwestii braku podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego w pierwszej kolejności należy zauważyć, że to właśnie jest cechą takiego wynagrodzenia, że pozostaje niezmienne bez względu na ilość robót, które okażą się konieczne do wykonania inwestycji objętej umową. Wynika to także z art. 632 § 1 kc, zgodnie z którym jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tym samym niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego różni je od wynagrodzenia kosztorysowego, w którym cena oferty jest w istocie ceną „szacunkową”, a ostateczna wysokość wynagrodzenia zostaje ustalona na podstawie rozliczenia faktycznie wykonanych prac czy zużytych materiałów. Ryzyko związane z niezmiennością wynagrodzenia ryczałtowego ponoszą przy tym obie strony umowy: inwestor ponosi ryzyko, że „przepłaci”, jeśli koszty realizacji inwestycji okażą się mniejsze niż umówione wynagrodzenie, natomiast wykonawca ponosi ryzyko straty finansowej, jeżeli koszty realizacji okażą się większe. Należy przy tym wyjaśnić, że wynagrodzenie ryczałtowe pozostaje niezmienne w zakresie tych robót, które są objęte umową. Natomiast wynagrodzenie to nie obejmuje robót wykraczających poza zakres określony umową. Odrębną kwestią jest zatem podnoszony przez Odwołującego brak możliwości prawidłowego oszacowania kosztów realizacji zamówienia ze względu na wady opisu przedmiotu zamówienia. Konieczność wykonania robót dodatkowych z powodu wystąpienia takich wad może być podstawą żądania przez wykonawcę dodatkowego wynagrodzenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 07.06.2024 r. o sygn. akt II CSKP 1176/22). Aby jednak odwołanie mogło być uznane za zasadne Odwołujący musiałby wykazać, że przygotowana przez Zamawiającego dokumentacja rzeczywiście jest niekompletna, zawiera braki, niejasności lub sprzeczności. Tymczasem po raz kolejny należy zauważyć, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby dokumentacja faktycznie była dotknięta takimi wadami. Nie wskazał też, aby zadawał Zamawiającemu jakiekolwiek pytania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, zgłaszał jakiekolwiek uwagi do dokumentacji i aby Zamawiający nie reagował na takie pytania czy zgłoszenia. Twierdzenia Odwołującego w zakresie wadliwości opisu przedmiotu zamówienia są więc ogólnikowe i gołosłowne. Izba nie ma podstaw do nakazywania zamawiającym modyfikacji dokumentów zamówienia wyłącznie na podstawie oświadczenia jednego z wykonawców, że „opis przedmiotu zamówienia je nieprecyzyjny”, jeżeli wady tego opisu nie zostały wskazane i wykazane. Wobec zatem braku wykazania jakichkolwiek wad opisu przedmiotu zamówienia Izba uznała, że brak możliwości oszacowania kosztów realizacji zamówienia i związane z tym ryzyko wynikające z niepodwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego również nie zostało wykazane. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 zostało oddalone. Zarzut nr 7 (7a, 7b i 7c) W ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający zamieścił m.in. „Projekt techniczny z elementami projektu budowlanego”. W związku z tym Odwołujący podniósł w odwołaniu, że Zamawiający dopuścił się istotnego naruszenia prawa poprzez niezgodność dokumentacji: 1)z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) o treści: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych”. Odwołujący podniósł, że określenie „Projekt techniczny z elementami projektu budowlanego” nie istnieje w obowiązujących przepisach, 2)z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.) o treści: „Oprawia się następujące elementy projektu budowlanego: 1) projekt zagospodarowania działki lub terenu; 2) projekt architektoniczno-budowlany; 3) projekt techniczny; 4) załączniki projektu budowlanego: a)opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1 ustawy, b)oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą, zgodnie z przepisami o drogach publicznych, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 4 ustawy - w przypadku drogi krajowej lub wojewódzkiej, c)informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b ustawy”. Odwołujący podniósł, że projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego, a nie jego część, tym samym dokumentacja przetargowa, z uwagi na brak jednoznacznego rozróżnienia między projektem technicznym a projektem wykonawczym, jest niezgodna z obowiązującymi przepisami. 3) z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie zakresu prac i ryzyk związanych z realizacją zamówienia, a nieprecyzyjny sposób opisu przedmiotu zamówienia prowadzi do nieuzasadnionego przerzucenia obowiązków projektowych na wykonawcę. Odwołujący dodał też, że niejednoznaczny, niekompletny i niezgodny z obowiązującymi przepisami sposób sporządzenia dokumentacji skutkuje „nie tylko brakiem precyzyjnych rozwiązań technicznych i projektowych, uniemożliwiającym wykonawcom rzetelne oszacowanie zakresu prac, ryzyka oraz kosztów realizacji zamówienia, ale także niepełnym opisem przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich wymagań technicznych i formalnych, co może prowadzić do błędnej interpretacji zakresu zamówienia przez wykonawców. W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja projektowa jest niekompletna, a wykonawcy nie mają pełnej wiedzy o wymaganiach Zamawiającego”. W związku z tym Odwołujący w pkt II.3 i 8 odwołania wniósł o: „3. Uwzględnienie odwołania w całości, uchylenie niezgodnych z przepisami postanowień oraz dostosowanie dokumentacji przetargowej do obowiązujących regulacji prawnych, zapewniając jej kompletność, jednoznaczność i zgodność z obowiązującymi przepisami”, „8. Uzupełnienie i doprecyzowanie dokumentacji przetargowej, zgodnie z wymogami art. 99 ust. 1 oraz art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, tak aby była jednoznaczna, kompletna i zgodna z obowiązującymi przepisami”. Po raz kolejny należy zauważyć, że uzasadnienie Odwołującego sprowadza się do lakonicznego i gołosłownego oświadczenia, że dokumentacja projektowa jest nieprecyzyjna, niekompletna, nie uwzględnia wszystkich wymagań technicznych i formalnych, ale Odwołujący nie wskazuje nawet przykładowo, w których miejscach dokumentacja ta jest nieprecyzyjna i niekompletna, jakich konkretnie wymagań technicznych lub formalnych nie uwzględnia, jakiej wiedzy brakuje w związku z tym wykonawcom ani które informacje w tej dokumentacji mogą prowadzić do jakich błędnych interpretacji. Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę na określenie zawarte w tej dokumentacji: „Projekt techniczny z elementami projektu budowlanego”, ale nie wskazuje, w jaki sposób brak rozróżnienia między projektem technicznym a projektem wykonawczym (poza wskazaną przez niego niezgodnością z przepisami ww. rozporządzeń) wpływa na sposób rozumienia opisu przedmiotu zamówienia czy na późniejszą realizację zamówienia, jakie konkretne skutki się z tym wiążą. Ponadto żądania Odwołującego również nie są jasne. Z jednej strony żąda on uchylenia niezgodnych z przepisami postanowień, ale nawet nie wskazuje, które są to postanowienia (czy np. chodzi tylko o zmianę tytułu „Projekt techniczny z elementami projektu budowlanego”?). Z drugiej strony żąda jednak ich dostosowania, uzupełnienia i doprecyzowania, przy czym cały czas nie wiadomo, które konkretnie postanowienia miałyby zostać dostosowane, uzupełnione i doprecyzowane i przede wszystkim nie wiadomo, w jaki sposób. Sformułowanie o „kompletności, jednoznaczności i zgodności z obowiązującymi przepisami” jest pojemne i może być różnie rozumiane, co z kolei mogłoby skutkować wprowadzeniem przez Zamawiającego postanowień, które ponownie okazałyby się sporne i niesatysfakcjonujące dla Odwołującego. Dlatego kolejny raz należy podkreślić, że nie jest rolą Izby domyślać się, o co odwołującemu chodzi, natomiast jest rolą odwołującego opisać i wykazać zasadność swoich zarzutów i żądań w konkretny sposób (zwłaszcza, że w świetle art. 555 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne rozwijanie czy doprecyzowanie zarzutów dopiero w toku postępowania odwoławczego, np. na rozprawie). Wobec zatem braku jakichkolwiek konkretów w zarzucie nr 7 odwołanie w tym zakresie nie mogło być uznane za zasadne i podlegało oddaleniu. Zarzut nr 8 § 11 ust. 4 projektu umowy: 4. Wraz ze zgłoszeniem o gotowości do odbioru końcowego Wykonawca zobowiązany jest do doręczenia Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej w 2 egzemplarzach a także między innymi wszelkie atesty, certyfikaty, protokoły (jeżeli są wymagane przepisami prawa). Odwołujący podniósł w odwołaniu, że Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek przedłożenia dokumentacji powykonawczej, ale nie sprecyzował, jakie dokumenty powykonawcze stanowią przedmiot zamówienia i co się na nie składa. Wskazał też, że: „Zaznaczyć należy, że Przedmiot Zamówienia obejmuje roboty, co do których nie jest wymagane wykonanie dokumentacji powykonawczej, a na pewno nie tak szeroko pojętej jak określono w §11 ust. 4 umowy. Uchybienia formalne wynikające z wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (co wykazano w treści odwołania), a także obarczanie Wykonawcy dodatkowymi obowiązkami, o których mowa w § 11 ust. 4 wzoru umowy, prowadzi do niejasności w realizacji zamówienia i może skutkować trudnościami w jego prawidłowym wykonaniu”. Na rozprawie Odwołujący dodał też, że ww. wymóg nie pozwala wykonawcy na oszacowanie kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący nie wskazał jednak, dla których robót nie ma obowiązku sporządzenia dokumentacji powykonawczej, a mimo to Zamawiający jej wymaga, na czym polega wadliwość opisu przedmiotu zamówienia (której w ocenie Izby nie wykazano w treści odwołania) i na czym może polegać związana z tym trudność w realizacji zamówienia. Z kolei brak możliwości oszacowania kosztów realizacji zamówienia nie został podniesiony w treści odwołania, zatem nie podlega rozpoznaniu przez Izbę (art. 555 ustawy Pzp). Ponadto ma rację Zamawiający wskazując, że dokumentacja powykonawcza została zdefiniowana w ustawie Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 418 ze zm.). W myśl art. 3 pkt 14 tej ustawy jest to dokumentacja budowy z naniesionymi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi. Wobec powyższego odwołanie w zakresie zarzutu nr 8 zostało oddalone. Zarzuty uwzględnione przez Izbę. Zarzut nr 4a § 12 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 projektu umowy: 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w terminie, określonym w § 2 ust. 2 niniejszej umowy, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub naruszenia innych postanowień umownych, Zamawiający ma prawo naliczać kary umowne w następujących przypadkach: 4) w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust. 1 niniejszej umowy. 2. Łączna maksymalna wysokość kar umownych przewidzianych w umowie nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia całkowitego brutto określonego w § 3 ust. 1 niniejszej umowy. Odwołujący wniósł o obniżenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych do 10% wskazując w uzasadnieniu, że obecny górny limit 50% stanowi nadużycie przez Zamawiającego swobody kontraktowej i naruszenie równowagi kontraktowej stron. Odwołujący podniósł, że: „Ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców”. Dodał także, że „nadmierne kary umowne mogą skutkować wzrostem oferowanych cen, gdyż wykonawcy, w obawie przed potencjalnymi konsekwencjami, mogą zawyżać swoje oferty, chcąc zabezpieczyć się przed ryzykiem finansowym. W efekcie ograniczenie liczby podmiotów ubiegających się o zamówienie prowadzi do zwiększenia kosztów dla zamawiających. Co więcej, uzyskiwanie przez zamawiających nieuzasadnionych korzyści, zwłaszcza finansowych, może przyczyniać się do dalszego umocnienia ich pozycji jako podmiotów dominujących na rynku”. Izba nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, zgodnie z którą łączna maksymalna wysokość kar umownych, którą zamawiający musi określić w umowie (art. 436 pkt 3 ustawy Pzp) nie może być wyższa niż kara umowna za odstąpienie od umowy. Zrównanie wysokości kary za odstąpienie i limitu kar umownych nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach ustawy Pzp bądź kc, a jak wskazano w rekomendacjach Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej: „Wysokość kary umownej za odstąpienie powinna być ustalana w powiązaniu z maksymalną łączną wysokością kar umownych, jakich strony mogą dochodzić na podstawie umowy (zob. art. 436 pkt 3 p.z.p.). Zazwyczaj limit ten jest określany również poprzez podanie wartości procentowej. Co do zasady nie powinien być on równy karze umownej za odstąpienie. Do odstąpienia może bowiem dojść również po wykonaniu umowy w znacznej części, w sytuacji, gdy inne kary umowne (np. z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom) zostały już naliczone. Rekomendujemy zatem, aby łączna maksymalna wysokość kar umownych przekraczała wysokość kary umownej za odstąpienie w rozsądnym zakresie”. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw, by nakazać Zamawiającemu obniżenie maksymalnej łącznej wysokości kar umownych do 10%, tj. poziomu kary za odstąpienie od umowy. Jednocześnie Izba zgadza się z Odwołującym, że przewidziany przez Zamawiającego limit kar umownych na poziomie 50% jest zbyt wysoki i nieprzystający do praktyki rynku zamówień publicznych. Art. 436 pkt 3 ustawy Pzp nie wskazuje wprawdzie wysokości tego limitu, niemniej jednak należy mieć też na uwadze art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc przewidującym ograniczenie zasady swobody umów, jeżeli treść lub cel stosunku prawnego sprzeciwiają się właściwości (naturze) tego stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Słusznie też wskazał Odwołujący, że nadmierna wysokość kar umownych zniechęca wykonawców do składania ofert i jednocześnie powoduje, że ci którzy zdecydują się złożyć ofertę wkalkulują w jej cenę ryzyko ponoszenia tych kar, co skutkuje wyższymi kosztami, jakie musi ponieść zamawiający. Podobne stanowisko wyraziła w swoich rekomendacjach Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej: „Zastrzeganie kar umownych w nadmiernej wysokości lub za uchybienia nieistotne dla realizacji umowy, prowadzi do złożenia wyższych ofert, uwzględniających ryzyko zapłaty wysokiej kary. Tak zastrzeżone kary umowne generują też poważne ryzyko sporów, co zagraża sprawności realizacji umowy. Kary zgodnej z umową wierzyciel może natomiast nie uzyskać z uwagi na ryzyko miarkowania”. Kara umowna pełni funkcję odszkodowawczą i motywacyjną, ale maksymalna wysokość tych kar nie może być zbyt wysoka w stosunku do wysokości wynagrodzenia i możliwości powstania lub rozmiarów szkody. W szczególności kary umowne, w tym także ich maksymalna łączna wysokość, nie powinny niweczyć wskazanego wyżej celu polegającego na motywowaniu wykonawcy do należytej realizacji zamówienia. Tymczasem określenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie znacznie wyższym niż wysokość kary za odstąpienie może skutkować tym, że wykonawcy bardziej będzie się opłacało doprowadzić do odstąpienia od umowy i zapłacić karę niższą (w tym wypadku 10%) niż dążyć do zrealizowania umowy z narażaniem się na karę kilkukrotnie wyższą (w tym wypadku górny limit - 50%). Ponoszone kary umowne powinny być dla wykonawcy odczuwalne, ale nie w stopniu takim, który wobec grożącej mu znacznej straty finansowej może spowodować, że uzna on kontynuowanie umowy za niecelowe. Jak słusznie wskazano w wyroku Izby z dnia 16.10.2020 r. o sygn. akt KIO 2296/20: „kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela, dlatego też zamawiający winien potrafić w sposób rzeczowy wyjaśnić w jaki sposób, w oparciu o jakie mierniki wysokość kary umownej za uchybienie danemu obowiązkowi umownemu przyjął. Zamawiający przy ustalaniu katalogu kar umownych i ich wysokości winien wziąć pod uwagę wszystkie funkcje jakie kara umowna powinna pełnić i tak ukształtować postanowienia umowy, aby z jednej strony zabezpieczyć interes publiczny oraz prawidłową realizację zamówienia, z drugiej zaś nie przerzucać na potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka niezależnego od wykonawcy oraz nie określać wysokości kary umownej w sposób dowolny, oderwany od realnego uszczerbku, który mógłby powstać po stronie zamawiającego. Zamawiający nie może również doprowadzić do wypaczenia instytucji kary umownej, której zasadniczą funkcją miałaby być funkcja stymulująca (represyjna) wykonawcę do prawidłowej realizacji zamówienia”. W niniejszej sprawie Zamawiający uzasadniając przyjęty łączny maksymalny poziom kar umownych – 50% podkreślał brak narzuconego limitu w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, brak tożsamości tego limitu z karą za odstąpienie, ryzyko braku pokrycia ewentualnej szkody w przypadku limitu w wysokości 10% oraz możliwość miarkowania kary umownej. Jak wskazano już wyżej, Izba podziela stanowisko, że łączna maksymalna wysokość kar umownych nie powinna być utożsamiana z karą za odstąpienie i nie musi być z nią równa. Z drugiej strony Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji na temat ryzyka wystąpienia w przypadku tej inwestycji szkody i jej ewentualnych rozmiarów, z której wynikałoby, że maksymalna wysokość kar umownych powinna być aż kilkukrotnie wyższa od kary za odstąpienie. W praktyce rynku zamówień przyjmuje się za zasadny poziom 20% - 30% limitu łącznych kar umownych. Wobec powyższego Izba uznała maksymalną łączną wysokość kar umownych ustalonych przez Zamawiającego na poziomie na 50% za wygórowaną i naruszającą zasadę swobody umów określoną w art. 3531 kc, w szczególności poprzez przerzucenie zbyt dużego ryzyka kontraktowego na wykonawcę, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Zarzut nr 4b, 5 i 6 § 2 ust. 3 projektu umowy: 3. Termin zakończenie realizacji przedmiotu umowy oznacza termin zakończenia wszystkich prac objętych przedmiotem umowy, podpisanie przez strony niniejszej umowy protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń potwierdzającego wykonanie inwestycji, przekazanie dokumentacji o której mowa w § 11 ust 4. § 11 ust. 7, 8, 9 i 10 projektu umowy: 7. W razie stwierdzenia w toku czynności odbioru końcowego wad przedmiotu umowy Zamawiający ma prawo zgodnie ze swoim wyborem odstąpić od umowy albo wezwać Wykonawcę do wykonania przedmiotu umowy na nowo. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienie od umowy przysługuje mu w terminie 14 dni od daty stwierdzenia istnienia wady istotnej. 8. W sytuacji ujawnienia wad Zamawiający odstąpi od czynności odbioru końcowego przy uznaniu niezasadnego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczy stosowne kary umowne przewidziane w postanowieniach umowy. 9. W sytuacji wystąpienia okoliczności o których mowa w § 11 ust. 8 umowy Zamawiający umieści w protokole odbioru informacje iż do odbioru nie doszło. 10. Odbiór ostateczny jest dokonywany przez Zamawiającego i przedstawiciela Wykonawcy w formie protokołu odbioru ostatecznego po usunięciu wszystkich wad ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi. Zwalnia on Wykonawcę ze wszystkich zobowiązań wynikających z umowy dotyczących usuwania wad gwarancji jakości oraz rękojmi. Zarzutom opisanym w pkt 4b, 5 i 6 Odwołujący w petitum odwołania nadał odrębne numery, mimo że dotyczą w istocie tej samej kwestii zasad dokonywania przez Zamawiającego odbioru robót, ale w uzasadnieniu częściowo (w zakresie pkt 5 i 6) opisał je łącznie. Z uwagi na wspólną tematykę wskazaną w pkt 4b, 5 i 6 odwołania, Izba potraktowała to jako jeden zarzut i rozpoznała łącznie. Kwestionując ww. postanowienia umowne Odwołujący stwierdził przede wszystkim, że wbrew art. 647 kc Zamawiający wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad niezależnie od tego czy są to wady istotne czy nieistotne. Dokonanie odbioru zostało w zasadzie zupełnie uzależnione od woli Zamawiającego i od jego oceny, czy przedmiot zamówienia ma wady. Odwołujący podniósł, że: „Zamawiający przydziela sobie jednostronne prawo do odstąpienia od umowy w przypadku stwierdzenia „wady” przedmiotu umowy, bez precyzyjnego określenia jej charakteru. Jednocześnie termin odstąpienia został ograniczony wyłącznie do sytuacji wystąpienia „wady istotnej”. Zamawiający tym samy może według własnego uznania odstąpić od umowy lub wezwać wykonawcę do ponownego wykonania przedmiotu umowy, jeśli w toku odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady. Ponadto w przypadku ujawnienia wad zamawiający może odmówić odbioru końcowego, uznając zgłoszenie gotowości do odbioru za niezasadne, oraz naliczyć stosowne kary umowne m.in., że sankcja w postaci kary umownej za nieuzasadnione zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego, prowadzi do arbitralnego obciążenia wykonawcy z uwagi na brak jednoznacznych kryteriów oceny zasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego, co skutkuje też nieproporcjonalnym obciążeniem wykonawcy i jest sprzeczne z przepisami prawa. (…) Postanowienia umowy wprowadzają zatem „odbiory bezusterkowe”, które są sprzeczne z art. 647 kc, gdyż eliminują obowiązek zamawiającego inwestora do dokonania odbioru końcowego, w szczególności w przypadku gdy przedmiot umowy nadaje się do użytku, a wady nadają się do usunięcia”. Odwołujący wskazał też, że sankcja w postaci kary umownej za nieuzasadnione zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego prowadzi do arbitralnego obciążenia wykonawcy, a brak jednoznacznych kryteriów oceny zasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego skutkuje nieproporcjonalnym obciążeniem wykonawcy. Zgodnie z art. 647 kc przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Przepis ten zatem jasno stanowi, że jednym z obowiązków zamawiającego jako inwestora jest dokonanie odebrania obiektu, o ile tylko został on wykonany zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Z jednomyślnego w tym zakresie orzecznictwa wynika także, że inwestor może odmówić odebrania robót w sytuacji, gdy są one dotknięte wadami istotnymi. Przy czym za wady istotne uznaje się wady, które powodują, że obiekt nie nadaje się do użytkowania. Przykładowo w wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 20.06.2023 r. o sygn. akt I AGa 202/21 stwierdzono: „Nadto Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie podziela stanowisko, że odmowa odbioru jest uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia został wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady są na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 19. 12. 2019 r., I AGa 523/18). Jeżeli jednak tak daleko usterek nie było (a tak ocenić należy w realiach niniejszej sprawy), to uzasadnione było wyznaczenie terminu do ich usunięcia, a sankcją niedochowania tego terminu mogłaby być kara umowna”. Podobne stanowisko wielokrotnie wyrażała Krajowa Izba Odwoławcza, np. w wyroku z dnia 04.02.2025 r. o sygn. akt KIO 8/25, w którym wprawdzie uznała, że w konkretnym rozpoznawanym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia art. 647 kc, ale jednocześnie wyraźnie stwierdziła, że „Izba podziela w całości rozważania orzecznictwa Sądu Najwyższego jak i Krajowej Izby Odwoławczej przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu, że inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie”. Również w wyroku z dnia 29.02.2024 r. o sygn. akt KIO 408/24 Izba stwierdziła: „Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych, mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze”. W przedmiotowej sprawie Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że ze zdania drugiego zawartego w § 11 ust. 7 projektu umowy o treści: „Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienie od umowy przysługuje mu w terminie 14 dni od daty stwierdzenia istnienia wady istotnej”, wynika że prawo odstąpienia od umowy przysługiwać mu będzie tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zamawiający wskazał: „Interpretacja Odwołującego, jakoby Zamawiający mógł odstąpić od umowy w razie jakiejkolwiek wady, jest sprzeczna z literalnym brzmieniem przepisu oraz zasadą wykładni oświadczeń woli z art. 65 § 2 k.c. Postanowienie nie daje Zamawiającemu nieograniczonego prawa odstąpienia, lecz chroni jego interesy wyłącznie w sytuacjach, gdy wada jest na tyle poważna, że uniemożliwia należyte wykorzystanie przedmiotu umowy”. W ocenie Izby Zamawiający skupia się na jednym zdaniu zawartym w § 11 ust. 7 projektu umowy, natomiast pomija pozostałą treść przytoczonych wyżej postanowień, w których kilkukrotnie pojawia się odniesienie do „wad” bez dookreślenia, że chodzi o wady istotne. W szczególności w zdaniu pierwszym w § 11 ust. 7 mowa jest o odstąpieniu od umowy albo wezwaniu wykonawcy do wykonania przedmiotu umowy na nowo, jeżeli w toku odbioru końcowego Zamawiający stwierdzi „wady” przedmiotu umowy. Dopiero w drugim zdaniu tego postanowienia pojawia się termin 14 dni na odstąpienie w przypadku stwierdzenia „wady istotnej”, co można czytać w ten sposób, że tylko w przypadku wystąpienia „wady istotnej” Zamawiający ma ograniczony czas na odstąpienie od umowy. Również w § 11 ust. 8 Zamawiający przewidział daleko idące sankcje, tj. odstąpienie od odbioru końcowego, uznanie niezasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz naliczenie „stosownych” kar umownych, w sytuacji ujawnienia „wad” – przy czym ponownie nie sprecyzowano, że chodzi o wady „istotne”. Wreszcie w § 2 ust. 3 projektu umowy stwierdzono, że termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy następuje m.in. przez „podpisanie przez strony niniejszej umowy protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń”, co oznacza, że w istocie Zamawiający dopuszcza tylko odbiór bezusterkowy. Tak sformułowane postanowienia projektu umowy są niezgodne z art. 647 kc i wykładnią tego przepisu, z której jasno wynika, że zamawiający może odmówić dokonania odbioru tylko w przypadku wykonania obiektu niezgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, przy czym chodzi o wady istotne, nie pozwalające na korzystanie z obiektu. Natomiast wystąpienie wad nieistotnych nie może wstrzymywać odbioru i wypłaty wykonawcy wynagrodzenia, może być natomiast obwarowane odpowiednią sankcją za ich nieusunięcie w wyznaczonym terminie. Jedno zdanie w jednym ustępie projektu umowy, gdzie wprowadzono pojęcie „wad istotnych” nie zmienia faktu, że we wszystkich pozostałych postanowieniach Zamawiający posługuje się tylko słowem „wada” i nawet jeśli rzeczywiście intencją Zamawiającego było stosować te postanowienia umowy wyłącznie w przypadku ujawnienia wad istotnych to powinien dokonać korekty projektu umowy tak, by intencji tych nie trzeba się było domyślać i by brak ich wyraźnego wyrażenia w umowie nie stał się przedmiotem sporu na etapie jej realizacji. Konsekwencją niezasadnego posługiwania się przez Zamawiającego w ww. postanowieniach umowy słowem „wada” i „odbioru końcowego bez zastrzeżeń” jest też niezasadność przewidzianych w tych postanowieniach sankcji. W § 11 ust. 8 są to sankcje w postaci: odstąpienia od odbioru końcowego, uznania niezasadności zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego i naliczenia kar umownych, co w sytuacji niedookreślenia także sformułowania „niezasadność zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego”, rodzi podejrzenie, że sankcje te będą nakładane w przypadku stwierdzenia jakiejkolwiek, nawet błahej wady. Podobnie w § 11 ust. 7 wystąpienie jakiejkolwiek wady wiąże się z prawem Zamawiającego do odstąpienia od umowy albo wezwania do wykonania przedmiotu umowy na nowo, przy czym jak wskazano już wyżej Zamawiający ograniczył sobie czasowo prawo nałożenia tylko jednej z tych sankcji, tj. odstąpienia od umowy i tylko w przypadku stwierdzenia „wady istotnej” (jedyne miejsce, gdzie pojawia się pojęcie „wady istotnej”). Z kolei odbiór końcowy „bez zastrzeżeń”, czyli bezusterkowy, wskazany w § 2 ust. 3 projektu umowy oznacza w istocie wstrzymanie wypłaty wykonawcy wynagrodzenia nawet w przypadku wystąpienia wad nieistotnych. Nie można uznać, że wszystkie te konsekwencje i sankcje przewidziane przez Zamawiającego w ww. postanowieniach umowy są zasadne, skoro miałyby być wynikiem niezgodnego z art. 647 kc w zw. z art. 8 ustawy Pzp ujawnienia jakichkolwiek wad i odbioru bezusterkowego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu łącznie w punktach 4b, 5 i 6, jest zasadne, jak też zasadne są żądania Odwołującego przedstawione w pkt II.7. odwołania. Konkluzja do zarzutów nr 4a, 4b, 5 i 6. Izba uznała zarzuty nr 4a, 4b, 5 i 6 za zasadne, ale nie może nakazać Zamawiającemu obniżenia maksymalnej łącznej wysokości kar umownych i zmiany postanowień umownych dotyczących odbioru robót, ponieważ Zamawiający w dniu 12.08.2025 r., tj. po wniesieniu odwołania, ale przed wydaniem przez Izbę orzeczenia, dokonał otwarcia ofert. Tymczasem zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może zmienić treść SW Z tylko przed upływem terminu składania ofert. Oznacza to, że po upływie tego terminu Zamawiający nie może dokonać modyfikacji SW Z, w tym projektu umowy (zał. nr 9 do SW Z), zatem nakazanie zmiany § 2 ust. 3, § 11 ust. 7-9 i § 12 ust. 2 projektu umowy przez Izbę byłoby niemożliwe do przeprowadzenia i tym samym niecelowe. W tym stanie rzeczy jedynym wyjściem z sytuacji jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wady powodujące, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu zostały wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ale nie ma w tym przepisie przesłanki związanej z niewłaściwie sformułowanymi postanowieniami SW Z, w tym projektu umowy. Jest to wynikiem braku przeniesienia przez ustawodawcę do nowej ustawy Pzp (obowiązującej od 01.01.2021 r.) odpowiednika przepisu, który istniał w starej ustawie Pzp z 2004 r. i który przewidywał możliwość unieważnienia umowy w przypadku dopuszczenia się przez zamawiającego naruszenia, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Powyższe nie może jednak prowadzić do wniosku, że w świetle obecnie obowiązujących przepisów nie ma możliwości uchylenia czynności zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów prawa tylko dlatego, że dokonał on otwarcia ofert przed wydaniem przez Izbę orzeczenia. Takie podejście zachęcałoby wręcz zamawiających do otwierania ofert po wniesieniu odwołania na postanowienia SW Z a przed rozstrzygnięciem sprawy przez Izbę, gdyż pozwalałoby im zachować niezmienność niezgodnych z prawem postanowień i stawiać zarówno Izbę, jak i wykonawców przed faktem dokonanym. Wobec zatem niedoskonałości art. 457 ust. 1 ustawy Pzp należy sięgnąć do art. 457 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadkach innych niż wskazane w art. 457 ust. 1 i art. 458 ustawy Pzp można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 kpc. Przepis ten daje możliwość żądania stwierdzenia nieważności umowy na zasadach ogólnych wynikających z kodeksu cywilnego, w tym m.in. na podstawie art. 58 kc, zgodnie z którym: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Izba stwierdziła w niniejszej sprawie, że łączna maksymalna wysokość kar umownych określona przez Zamawiającego na poziomie 50% (§ 12 ust. 2 projektu umowy) jest zbyt wysoka i narusza art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc, a także że zasady odbioru robót przewidziane w § 2 ust. 3 i w § 11 ust. 7-9 projektu umowy naruszają art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc. Biorąc pod uwagę naruszenia ww. przepisów, cel prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie ważnej umowy oraz cel prowadzenia postępowania odwoławczego przed Izbą, którym jest wyeliminowanie wad postępowania o udzielenie zamówienia na etapie przed zawarciem umowy i doprowadzenie do zgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba stwierdziła, że bez względu na ilość punktów, w których Odwołujący przedstawił swoje zarzuty w petitum odwołania, w istocie odwołanie zawiera siedem zarzutów: §nr 1 dotyczący płatności przy nieprecyzyjnym określeniu zakresu robót wymaganych do ukończenia I i II etapu, §nr 2 dotyczący uzależnienia wystawienia faktury od złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom, §nr 3 dotyczący wynagrodzenia ryczałtowego, §nr 4a dotyczący łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, §nr 4b, 5 i 6 dotyczący zasad odbioru robót, §nr 7 dotyczący nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, §nr 8 dotyczący obowiązku przedłożenia dokumentacji powykonawczej. Spośród ww. siedmiu zarzutów, Izba dwa zarzuty uwzględniła (ponumerowane jako 4a oraz 4b, 5 i 6) i pięć zarzutów oddaliła (ponumerowane jako 1, 2, 3, 7 i 8). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 2/7, a Odwołujący – w części 5/7. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 17.200 zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 4.914,29 zł (2/7 z 17.200 zł), a Odwołujący - w wysokości 12.285,71 zł (5/7 z 17.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 13.600 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 12.285,71 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 4.914,29 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w wysokości 1.314,29 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (13.600 –12.285,71 = 1.314,29 oraz 3.600 + 1.314,29 = 4.914,29). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zostały zaokrąglone w górę do pełnych złotych, co ostatecznie dało kwotę 1.315,00 zł. Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3267/21 WYROK z dnia 26 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Piotr Kozłowski Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 22 listopada 2021 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 listopada 2021 roku przez odwołującego STRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych „MIKST” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Węgrowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.1. petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy zakazu dalszego podwykonawstwa, wobec wycofania zarzutu w tym zakresie oraz umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w punkcie I.2. petitum odwołania wobec jego wycofania w całości. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie §16 ust. 5, 6, 7, i 8 Projektowanych postanowień umowy (TOM II Rozdział 1 SWZ). 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione przez Zamawiającego i Odwołującego koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą. 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), z tytułu uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 3267/21 UZASADNIENIE Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części.”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.59.2021. Przedmiotowe odwołanie dotyczy Części nr 2 Rejon w Płońsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 października 2021 r. nr 2021/S 208-544841. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) 5 listopada 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w tym treści projektu umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku; 2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania Zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów, b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w SWZ, a w szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1 (Projektowane postanowienia umowy - PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym. Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe uprawnienia wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa. Na skutek uchybień Zamawiającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi ustawy. Ponadto gdy postanowienia umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma ograniczone możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż chce mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w Tomie Il Rozdział 1 SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy (PPU). § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. Odwołujący wskazał, że w ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który to projekt musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla Zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 4 i 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: „Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy." Odwołujący wskazał, że swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Odwołujący wskazał, że chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r., sygn. akt: KIO 8921/15. W tym zakresie również obowiązują zasady przewidziane porządkiem prawnym. W ocenie Odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby Zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej umowy. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 ustawy Pzp (oraz art. 437 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Przepisy ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zmawiający nie ma więc prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i dostawy). Potwierdzenie słuszności powyższego przekonania znalazło swój wyraz w orzecznictwie KIO - zagadnienie to było przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku tym Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Izba podkreśliła, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. Jak wskazał Odwołujący ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest zatem jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś umów na realizację usług. Nawet wówczas możliwość kształtowania wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo nie jest nieograniczona. Normy wynikające z art. 464 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący (komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, opublikowanego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, s. 1244). W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 464 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zakaz wyrażony w powyższym unormowaniu dotyczy dwóch typów postanowień umownych kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy: 1) w zakresie kar umownych, 2) dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. W § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie Odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń ustanowionych w art. 463 ustawy Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń. Niezależnie od powyższego Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Odwołujący podkreślił, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie oszacować nie sposób. Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest również zdaniem Odwołującego naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów Zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 19 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany udziałem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „MIKST” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Węgrowie (dalej: „Przystępujący”) przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 nowej ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania [§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)]. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: §16 wzoru umowy ma następującą treść: „§ 16 Podwykonawcy 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum.” Izba ustaliła ponadto, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zapowiedział zmianę treści §16 jednak na dzień rozprawy zmiana ta nie została jeszcze dokonana, wobec czego za podstawę orzekania Izba przyjęła brzmienie tego postanowienia umowy obowiązujące z dnia wniesienia odwołania. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. Izba stoi na stanowisku, że uregulowania wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy stanowią przekroczenie zasady swobody umów, powodują bowiem ingerencję Zamawiającego w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (podwykonawstwo i dalsze podwykonawstwo) i który go bezpośrednio nie dotyczy. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał przy tym, aby występowała jedna z przesłanek ograniczająca swobodę umów, tj. aby ingerencja taka była usprawiedliwiona naturą stosunku prawnego, zasadami współżycia społecznego, czy bezwzględnie obowiązującymi przepisami. W szczególności w ocenie Izby nie zostało wykazane aby taką ingerencję usprawiedliwiała solidarna odpowiedzialność, na której istnienie powołuje się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (vide: str. 8 pisma z 19 listopada 2021 r.) oraz co zostało też podtrzymane na rozprawie. Sam Zamawiający w tym zakresie ogólnie wskazuje na brzmienie §16 nie przywołując przy tym konkretnego postanowienia, w treści którego taka odpowiedzialność byłaby wprost przesądzona. Natomiast jak jednolicie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej, a nie pozostawać w sferze domniemania. W ocenie Izby odpowiedzialność ta nie wynika z żadnego postanowienia zaskarżonego § 16. W zakresie argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do art. 463 ustawy Pzp Izba wskazuje, że przepis ten dotyczy postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten może być zastosowany do umów podwykonawczych w ramach wszystkich rodzajów umów o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy). Ma on charakter bezwzględnie obowiązujący i stanowi wyjątek od zasady swobody umów uregulowanej w art. 3531 k.c. Jednakże przepis odnosi się wyłącznie do uregulowań dotyczących kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia. Oznacza to również, że interpretacja postanowień tego przepisu winna odbywać się w sposób ścisły. W taki sposób w ocenie Izby, interpretować należy również przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO 1381/21. Zamawiający powołał tylko fragment tego orzeczenia, pomijając, że Izba w jego treści wskazała, że „Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu”. Izba w składzie orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z przepisu ustawy. W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możemy mieć do czynienia z umową o charakterze mieszanym, obejmującą wykonanie usług i mogącą obejmować realizację prac z elementami, które można uznać za prace budowlane o różnym stopniu skomplikowania. Tym niemniej z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Izba nie przeczy, że w celu należytej realizacji zobowiązania umownego może dojść do realizacji pewnych elementów robót budowlanych ale jednocześnie podkreślić należy, że Zamawiający we wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. Ponadto sam Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że „(...) Odwołujący będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane” (vide: str. 7 odpowiedzi na odwołanie z 19 listopada 2021 r.). Zatem źródłem uprawnienia do ingerencji w treść tych umów, jaką przyznaje sobie Zamawiający jest jedynie potencjalna możliwość ich zawarcia, przy jednoczesnym braku wyraźnego rozróżnienia tej kwestii w treści zaskarżonych projektowanych postanowień umowy. Jednak powyższe nie ma w ocenie Izby znaczenia z uwagi na treść art. 464 ustawy Pzp, z którego wynika wprost, że dotyczy on zamówienia na roboty budowlane, z którym to niewątpliwie w tym postepowaniu nie mamy do czynienia. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zgodnie z Komentarzem UZP pod redakcją Huberta Nowaka „Przepisy art. 464 i 465 Pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów Pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 Pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia”. Izba podziela powyższe stanowisko. Reasumując, w ocenie składu nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, jeżeli zamówienie nie jest zamówieniem na roboty budowlane. Innymi słowy, z uwagi na to, że w tym postępowaniu o zamówienie nie mamy do czynienia z umową na roboty budowlane, lecz z umową na usługi o potencjalnie mieszanym charakterze, w treści postanowień wzoru umowy ujętych w § 16, w zakresie w jakim zostały one przez Odwołującego zaskarżone w treści odwołania, tj. próbą ingerencji w stosunek prawny, którego Zamawiający nie jest stroną (podwykonawstwo i dalsze podwykonawstwo), Zamawiający naruszył zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c., ponieważ nie wykazał przesłanek ograniczenia zasady swobody umów w relacji wykonawca - podwykonawca i dalszy podwykonawca, w tym przesłanek zastosowania art. 464 ust, 1, 2, 8, 10 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) i 2) lit a) i b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego, jako stronę przegrywającą. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 19 …

…Sygn. akt: KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 WYROK z dnia 26 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 roku przez wykonawców: 1) FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 3291/21; KIO 3293/21); 2) Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (KIO 3283/21) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi orzeka: A. 1. oddala w całości odwołania KIO 3291/21 oraz KIO 3293/21 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od Odwołującego: FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych 00/100 groszy) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. B. 1. uwzględnia w całości odwołanie KIO 3283/21 i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ); 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi rzecz - Odwołującego Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 3283/21 Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa S8”. Dnia 8 listopada 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w prowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej jako „Odwołujący” lub „Strabag”. Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, a polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”). Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku; 2. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a. umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania Zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów, b. zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia; 3. art. 16 pkt 1 Ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w SWZ, a w szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1 (Projektowane postanowienia umowy - PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym. Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe uprawnienia wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa. Na skutek uchybień Zamawiającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi ustawy. Ponadto gdy postanowienia umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma ograniczone możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 października 2021 r. pod numerem 2021/S 211-55350. Tego samego dnia na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczone zostały dokumenty zamówienia. Odwołanie złożone zostało w ustawowo zakreślonym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało braków formalnych. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa S8. Odwołujący uważa, że czynności Zamawiającego w zakresie ukształtowania treści SWZ naruszają treść obowiązujących przepisów. W Tomie Il Rozdział 1 SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy (PPU). § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. W ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który to projekt musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla Zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 4 i 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: „Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy." Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 353 1 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r., sygn. akt: KIO 8921/15. W tym zakresie również obowiązują bowiem zasady przewidziane porządkiem prawnym. W ocenie Odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby Zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej umowy. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 ustawy Pzp (oraz art. 437 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Przepisy ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zmawiający nie ma więc prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i dostawy). Potwierdzenie słuszności powyższego przekonania znalazło swój wyraz w orzecznictwie KIO - zagadnienie to było przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). W wyroku Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Izba podkreśliła, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane, „Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. (...) nałożenie takich obowiązków w postępowaniu innym niż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane godzi w zasadę proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji. Brak jest podstaw, aby w przypadku zamówień na dostawy lub usługi wprowadzane były tak daleko idące obowiązki, jak to ma miejsce w przypadku robót budowlanych”. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest zatem jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś umów na realizację usług. Nawet wówczas możliwość kształtowania wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo nie jest nieograniczona. Normy wynikające z art. 464 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący (komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, opublikowanego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, s. 1244). W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 464 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Zgodnie z art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zakaz wyrażony w powyższym unormowaniu dotyczy dwóch typów postanowień umownych kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy: 1) w zakresie kar umownych, 2) dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. W § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie Odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń ustanowionych w art. 463 ustawy Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń. Niezależnie od powyższego Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Podkreślenia wymaga, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie oszacować nie sposób. Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest również zdaniem Odwołującego naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów Zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Mając powyższe na względzie, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Sygn. akt KIO 3291/21, KIO 3293/21 W dniu 8 listopada 2021 roku w tym samym postępowaniu oraz w postępowaniu prowadzonym w ramach tego samego oddziału Zamawiającego pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu - droga ekspresowa S8, odwołania złożył wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 1” lub „FB Serwis”, gdzie ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 października 2021 r. numer 2021/S 211-553850. Odwołania wniesione zostały w dniu 8 listopada 2021 r., zatem w ustawowym terminie. FB Serwis przekazało prawidłowo kopie odwołań Zamawiającemu i uiściło wpisy w wymaganej wysokości na rachunek UZP w obu postępowaniach odwoławczych. Odwołania nie zawierały braków formalnych. Odwołujący FB Serwis podniósł, iż posiada interes we wniesieniu odwołań, albowiem jest zainteresowany udziałem w postępowaniach, a zakwestionowane - wadliwe i niekonkurencyjne - zapisy SWZ znacząco utrudniają mu rzetelne sporządzenie oferty i uzyskanie zamówień. W przypadku wyeliminowania podniesionych naruszeń Odwołujący będzie mógł złożyć oferty na korzystnych dla Zamawiającego warunkach i przedmiotowe zamówienia uzyskać. Odwołania złożono wobec treści SWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu. FB Serwis zarzucał Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 ustawy kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. przez ustalenie w pkt 7.1 Tomu I specyfikacji warunków zamówienia Instrukcja dla Wykonawców (IDW) oraz w sekcji VI pkt VI.3) ppkt 13 ogłoszenia o zamówieniu, że Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania przedmiotu zamówienia w okresie 48 miesięcy licząc od daty podpisania umowy, przy czym jako przewidywany termin rozpoczęcia usługi wskazano dzień 21 marca 2022 r., co w praktyce oznacza konieczność realizacji przedmiotu zamówienia już od dnia zawarcia umowy, który to dzień, biorąc pod uwagę prawdopodobny czas trwania postępowania, będzie dodatkowo przypadał na sezon zimowy (po dniu 1 listopada 2021 r., a przed 15 kwietnia 2022 r. ), przy jednoczesnym wymaganiu od Wykonawcy zorganizowania zaplecza, w tym zatrudnienia ludzi dedykowanych do wykonywania zamówienia oraz pozyskania i przygotowania sprzętu do zimowego utrzymania dróg w minimalnej liczbie określonej w załączniku 6 do Opisu Przedmiotu Zamówienia - ilości minimalne wymaganego sprzętu ZUD, co w rzeczywistości wymaga czasu i poniesienia istotnych kosztów przed rozpoczęciem świadczenia usług. Odwołujący 1 wnosił o: 1. uwzględnienie odwołań, 2. nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ oraz ogłoszeń o zamówieniu poprzez przesunięcie terminu realizacji zamówienia na dzień 1 maja 2022 r. i tym samym nadanie postanowieniom pkt 7.1 Tomu I IDW oraz w sekcji VI pkt IV.3) ppkt 13 ogłoszenia o zamówieniu oraz § 3 ust. 1 następującego brzmienia: „Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania przedmiotu Umowy w okresie 48 miesięcy licząc od daty zawarcia umowy jednak nie wcześniej, niż od dnia 1 maja 2022 r.” W uzasadnieniu zarzutów w obu odwołaniach FB Serwis podnosił, że Zamawiający przewidział, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia będzie realizowana począwszy od dnia zawarcia umowy. Wprawdzie w pkt 7.1. Tomu I SWZ wskazano jako przewidywany termin rozpoczęcia usługi dzień 21 marca 2022 r. , jednak • po pierwsze, przedmiotowa data jest terminem przewidywanym (a więc co do zasady nie definitywnym, nie dającym gwarancji, że faktyczne rozpoczęcie realizacji usługi nastąpi w tej dacie lub po tej dacie) - co oznacza, że zgodnie z SWZ faktyczne rozpoczęcie realizacji usługi mogłoby nastąpić znacznie wcześniej - w dniu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, • po wtóre, dzień 21 marca 2022 r., nawet gdyby był gwarantowanym (definitywnym) terminem rozpoczęcia usługi, nie pozwalałby potencjalnym wykonawcom przygotować się do realizacji usługi. Rozpoczęcie wykonywania usługi kompleksowego utrzymania dróg, w szczególności w zakresie zimowego utrzymania (tzw. „ZUD”), wymaga poczynienia znacznych nakładów, związanych w szczególności z przygotowaniem i doposażeniem bazy transportowej (zaplecza ZUD) zgodnie z wymaganiami SST D-66.01.00 (Tom III SWZ) oraz nabyciem znacznej liczby jednostek sprzętu, w szczególności samochodów ciężarowych - nośników dla pługów i solarek. Obowiązek zapewnienia odpowiedniego sprzętu dotyczy okresu, w którym zgodnie z pkt 7.1 SWZ miałoby być już realizowane zamówienie. Stosownie bowiem do postanowień pkt 3.3. SST D-66.01.00 (terminy osiągnięcia gotowości sprzętowej ZUD): „Obowiązkiem Wykonawcy jest dysponowanie w ilościach co najmniej minimalnych określonych dla potencjału sprzętowego ZUD, w pełni wyposażonych pojazdów zimowego utrzymania dróg, w następujących ilościach i terminach: • 20 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 października do 19 października oraz od 16 kwietnia do 30 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy - jednak nie mniej niż 1 pługosolarka na Obwód Drogowy; • 50 % podstawowego sprzętu w terminie od 20 października do 31 października oraz od 1 kwietnia do 15 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy jednak nie mniej niż 2 pługosolarki na Obwód Drogowy; • 100 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 listopada do 31 marca w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy. Niespełnienie powyższego warunku będzie podstawą do obciążenia Wykonawcą karą finansową zgodną z zapisami umowy.” Pozyskanie zasobów sprzętowych określonych w Załączniku nr 6 do SWZ jest z jednej strony kosztowne, a z drugiej czasochłonne - wymaga bowiem podjęcia istotnego wysiłku organizacyjnego, w tym przeprowadzenia procesu rekrutacyjnego, zakupu pojazdów ciężarowych (których dostępność w ostatnim czasie jest mocno ograniczona, co w praktyce uniemożliwia zakup czy wydzierżawienie pojazdów w krótkim czasie), a także zorganizowania łańcucha dostaw, względnie zatrudnienia podwykonawców oraz zapewnienie właściwej koordynacji ich pracy. Samo przygotowanie sprzętu do sezonu zimowego - zgodnie z zapisami SWZ (SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg) zostało przewidziane jako odrębny etap realizacji usługi w zakresie ZUD (Etap I - Przygotowanie do sezonu zimowego) i zostało przez Zamawiającego zdefiniowane jako „etap poprzedzający faktyczny okres zimowy, w którym Wykonawca wykonać musi szereg czynności przygotowawczych gwarantujących zabezpieczenie potencjału sprzętowo-kadrowego oraz materiałowego umożliwiającego skuteczne przeciwdziałanie skutkom niekorzystnych warunków atmosferycznych wraz z ochroną bierną dróg” (str. 18 SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg). Zamawiający, zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, oczekuje rozłożenia czynności przygotowawczych w czasie - wskazując m.in., że osiągnięcie gotowości winny być każdorazowo zgłaszane do 30 września, zaś osiągnięcie pełnej gotowości musi być bezwzględnie zrealizowane do dnia 1 listopada każdego roku. O istotności fazy przygotowawczej (uzyskania gotowości do ZUD) świadczy chociażby fakt, że zgodnie z postanowieniem pkt 5.2.9 SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg, w razie nieosiągnięcia pełnej gotowości do dnia 1 listopada danego roku Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odstąpienia od umowy z winy wykonawcy. W praktyce żaden przedsiębiorca działający w sposób racjonalny na rynku nie utrzymuje zasobów w liczbie lub w ilości wymaganej do wykonania zamówienia, które to zasoby nie byłyby w danym czasie zaangażowane w inne przedsięwzięcia. Wiązałoby się to bowiem z koniecznością ponoszenia znacznych kosztów związanych z wypłatą wynagrodzenia kilkudziesięciu osobom i ponoszenia kosztów zakupu lub amortyzacji sprzętu (kosztującego w sumie kilka lub nawet kilkanaście milionów złotych), które to koszty nie miałyby pokrycia w przychodach wykonawcy (wynagrodzeniu uzyskiwanym z tytułu realizacji usług z wykorzystaniem tych zasobów) - byłoby to ekonomicznie zupełnie nieuzasadnione i narażało wykonawcę na straty. Zasoby takie są zatem pozyskiwane w przeważającej mierze na potrzeby konkretnego zamówienia - co do zasady po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wcześniejsze pozyskiwanie takich zasobów byłoby nieuzasadnione - praktyka pokazuje bowiem, że nawet sklasyfikowanie oferty wykonawcy na pierwszym miejscu nie daje pewności uzyskania zamówienia z uwagi na możliwe odwołania konkurentów, odrzucenie oferty przez Zamawiającego czy unieważnienie postępowania z przyczyn od wykonawcy niezależnych. Tymczasem w sprawach może dojść do takiej sytuacji (jest ona wręcz przez Zamawiającego „przewidywana” - zapis pkt 7.1. SWZ), że Wykonawca, zawierając umowę w sprawie zamówienia przed dniem 1 kwietnia 2022 r. będzie zobowiązany od razu („z dnia na dzień”) dysponować w pełni przygotowanym sprzętem w ilości 100% - bez zapewnienia Wykonawcy jakiejkolwiek fazy „przygotowania tego sprzętu”. Tym samym Zamawiający, przewidując rozpoczęcie świadczenia usługi z chwilą podpisania umowy - które z wysokim stopniem prawdopodobieństwa nastąpi przed dniem 1 kwietnia 2022 (do kiedy wymagane jest utrzymywanie gotowości 100% jednostek sprzętowych), a już na pewno przed dniem 1 maja (do dnia 30 kwietnia konieczne jest utrzymywanie w gotowości 20% jednostek sprzętowych) - nie pozostawił Wykonawcom żadnego czasu na: (1) mobilizację (pozyskanie zasobów niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usługi) oraz (2) przygotowanie sprzętu i pracowników do sezonu zimowego. W istocie wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza, musiałby. czynności zrealizować natychmiast, już w dniu podpisania umowy. Co więcej, biorąc pod uwagę pojawiające się sygnały o nadejściu tzw. czwartej fali pandemii COVID-19 i możliwe potencjalne komplikacje (ograniczenia w dostawach sprzętu, absencje chorobowe, ograniczenia administracyjne itp.), która jest spodziewana w okresie, w którym miałby rozpoczynać świadczenie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, właściwe przygotowanie do sezonu zimowego może w istocie dodatkowo się przedłużyć. Stan taki nie jest możliwy dla żadnego innego wykonawcy, aniżeli dla podmiotów posiadających sprzęt spełniający wymagania Zamawiającego, który w planowanej dacie rozpoczęcia usług będzie dostępny. Tylko tacy wykonawcy nie będą musieli w przeciwieństwie do Odwołującego i szeregu innych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia - zakupywać sprzętu czy też w inny sposób przygotowywać się do świadczenia usługi na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Powyższe stawia takich wykonawców nawet nie tyle w uprzywilejowanej sytuacji, co praktycznie zapewnia im uzyskanie zamówienia udzielanego w postępowaniach. W tych okolicznościach FB Serwis uważa, że przewidziany przez Zamawiającego termin rozpoczęcia usługi został określony z naruszeniem przywołanych przepisów prawa, tj. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz dodatkowo również art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalenie terminu rozpoczęcia usługi na dzień podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego prowadzi do sytuacji, w której z jednej strony uprzywilejowany jest wykonawca posiadający „w gotowości” sprzęt wymagany przez Zamawiającego, z drugiej zaś pozostali wykonawcy stawiani są w sytuacji trudnej - pozbawieni zostają możliwości przygotowania się do należytego świadczenia usługi, względnie stawiani są przed koniecznością podjęcia bardzo kosztownych działań przygotowawczych jeszcze przed datą podpisania umowy (a więc przed uzyskaniem przez nich pewności, że zamówienie uzyskają). Wymaganie takie musi być uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami - bowiem prowadzi ono do obciążenia wykonawców istotnym ryzykiem nienależytego wykonania umowy w początkowym okresie jej realizacji (np. ryzykiem nakładania kar umownych lub odstąpienia od umowy z winy wykonawcy wobec nieosiągnięcia pełnej gotowości do ZUD) bądź też ryzykiem poniesienia kosztów bez pewności ich pokrycia w wynagrodzeniu otrzymanym z tytułu realizacji zamówienia (tj. przed podpisaniem umowy). Dobre obyczaje wymagają natomiast, aby podmioty przystępujące do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, miały pewność, że działając z zachowaniem należytej staranności będą w stanie prawidłowo zrealizować usługę, przygotować się do jej realizacji i za takie przygotowanie otrzymać wynagrodzenie pokrywające poniesione nakłady (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2411/13; KIO 2434/13, wyrok z dnia 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20, wyrok z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 2967/13). Ustanowienie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień może bezpośrednio prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie stanowi również przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/KD 107/10). Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż z pewnością Zamawiający powinien dążyć do uzyskania świadczenia związanego z prawidłowym utrzymaniem dróg i autostrad przez cały rok, w tym również w okresie nadchodzącej jesieni i zimy. Jednakże potrzeba nie może stanowić powodu, aby udzielać zamówienia obejmującego okres 48 miesięcy w warunkach tak dalece ograniczających konkurencję. W przypadku, jeśli Zamawiający - z przyczyn leżących po swojej stronie - nie ogłosił postępowań w terminie umożliwiającym zainteresowanym odpowiednie przygotowanie się do świadczenia usługi, winien odpowiednio przesunąć termin realizacji przedmiotu zamówienia (zdaniem Odwołującego właściwe będzie wyznaczenie daty rozpoczęcia na dzień 1 maja 2022 r. - a więc dzień przypadający już po zakończeniu okresu zimowego), a na okres do tej daty pozyskać usługę w inny sposób (a drodze udzielenia odrębnego zamówienia, np. w trybie zamówienia z wolnej ręki). W takim przypadku zagwarantowane zostanie, że „docelowa” usługa utrzymania dróg zostanie w okresie 48 miesięcy udzielona zgodnie z obowiązującymi przepisami, zaś opisane zakłócenie konkurencji w postaci uprzywilejowania wykonawców dysponujących akurat w tym momencie wolnymi zasobami sprzętowymi zostanie ograniczone do znacznie krótszego okresu (od dnia udzielenia odrębnego zamówienia do dnia 30 kwietnia 2022 r.). Zdaniem Odwołującego 1 celowym jest nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ i ogłoszeń o zamówieniu poprzez zastrzeżenie, że rozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia nastąpi nie wcześniej, niż z dniem 1 maja 2022 r. Wobec powyższego Odwołujący FB Serwis wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawcy są podmiotami zainteresowanymi udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia. Postanowienia SWZ zostały ukształtowane przez Zamawiającego, w ocenie Odwołujących, w sposób utrudniający Odwołującym udział i złożenie ważnej oferty. Takie ukształtowanie postanowień SWZ oraz wzoru umowy w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z ustawy Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołujących z tytułu przyszłego zysku w ramach realizacji zobowiązania umownego. Do żadnego z postępowań odwoławczych nie złożono żadnego przystąpienia. KIO 3283/21 Zgodnie z treścią § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w postępowaniu: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ....... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ........ (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Czyniąc zadość żądaniom odwołania, Izba nakazała wykreślenie w § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). Zgodnie z definicjami ujętymi w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo - należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z art. 463 ustawy Pzp wynika, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Na podstawie art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Według art. 463 ust. 2 ustawy Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Zgodnie z art. 463 ust. 8 ustawy Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej (ust. 10). Niewątpliwie w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia z umową o charakterze mieszanym, to jest obejmującą wykonanie usług i realizację prac z elementami, które można uznać za prace budowlane o różnym stopniu skomplikowania. Tym niemniej z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Izba nie przeczy, że celem realizacji należytego wykonania zobowiązania umownego będzie realizacja pewnych elementów prac budowlanych ale Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. Oznacza to w ocenie składu, że nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, jeżeli przyjęło się inny model realizacji umowy. Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 353 1 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. Izba stoi na stanowisku, że uregulowania wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy stanowią przekroczenie zasady swobody umów, powodują bowiem ingerencję Zamawiającego w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (dalsze podwykonawstwo) i który go bezpośrednio nie dotyczy. Przewidywane postanowienia stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim, takie zaś działania w ocenie Izby powinny mieć wyraźną podstawę w ustawie. Przenosząc powyższe zasady na grunt ustawy Pzp i zagadnienie podwykonawstwa i dalszego podwykonawstwa, dostrzeżenia wymaga, iż art. 463 ustawy Pzp dotyczy postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten może być zastosowany do umów podwykonawczych w ramach wszystkich rodzajów umów o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy). Ma on charakter bezwzględnie obowiązujący i stanowi wyjątek od zasady swobody umów uregulowanej w art. 3531 k.c. Jednakże przepis odnosi się wyłącznie do uregulowań dotyczących kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia. Oznacza to również, że interpretacja zapisów tego przepisów winna odbywać się w sposób ścisły. W taki sposób interpretować należy również przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO 1381/21. Zamawiający zacytował bowiem tylko fragment tego orzeczenia, pomijając, że uznano w nim, iż „Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu”. Jest to stanowisko, które niniejszy skład orzekający podziela. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. W przypadku uregulowań znajdujących się w § 16 ust. 16 pkt 4 i 5 wzoru umowy Zamawiający odnosi się do form wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i cen jednostkowych. Zdaniem Izby nie są to elementy związane ani z uregulowaniami odnoszącymi się do kar umownych ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jest elementem odnoszącym się do etapu realizacji umowy. W stosunku zamawiający - wykonawca może być wnoszone w rożnej formie. W ocenie Izby nie ma przeciwwskazań, by w stosunku wykonawca podwykonawca - dalszy podwykonawca, strony umowy uregulowały sposób wnoszenia zabezpieczenia odmiennie, nawet rezygnując z niego. Argumentacja Zamawiającego z rozprawy, że regulacja ta będzie istotna w przypadku potrąceń i dlatego wiązać ją należy z karami umownymi, czy też wypłatą wynagrodzenia jest wewnętrznie sprzeczna. To wykonawca zobowiązany być może zapłacić karę na rzecz Zamawiającego. Jeżeli kara ta spowodowana jest działaniem podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, okoliczność ta pozostaje poza sferą związaną z Zamawiającym, a wykonawca od podwykonawcy dochodził będzie roszczeń na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym. Co do wysokości cen jednostkowych, to Zamawiający nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za prawidłowością uregulowań wzoru umowy. Nie uzasadniono dlaczego ceny jednostkowe w umowach z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami nie mogą być inne niż w umowie wiążącej Zamawiającego z Wykonawcą. Zdaje się, że zapisami tymi Zamawiający próbował wprowadzić do umowy zasadę odpowiedzialności solidarnej, ale zasada ta wprost wynika z przepisów Pzp i kodeksu cywilnego jedynie w przypadku umowy o roboty budowlane. W ocenie Izby zasada ta, w sytuacji gdy jej podstawą jest czynność prawna - w tym przypadku podpisanie umowy - winna być wprost wyrażona, nie może mieć charakteru dorozumianego. W przedmiotowej umowie brakuje innych regulacji, z których wynikałoby, że Zamawiający w taki sposób ukształtował odpowiedzialność za wynagrodzenie należne podwykonawcom. Brak jest podstaw, by przyjmować rozszerzoną odpowiedzialność Zamawiającego za zobowiązania osób trzecich, zwłaszcza że Zamawiający wydatkuje środki publiczne. Dodatkowo w przypadku cen jednostkowych wziąć pod uwagę należy, iż umowa będzie obowiązywała przez okres 48 miesięcy, gdzie różnie może się kształtować gospodarka i sam rynek podwykonawców. Ryzyka kontraktowe związane z uczestnictwem podmiotów trzecich przy wykonywaniu umowy są czynnikiem zmiennym i trudnym do przewidzenia w takiej perspektywie czasowej. Nie zawsze możliwe będzie zapewnie równorzędnej pozycji dla podwykonawcy, czy dalszego podwykonawcy. W przypadku regulacji przewidzianej w art. 464 ustawy Pzp, zauważyć należy, że przepis ten wprost odnosi się do robót budowlanych i ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zgodnie z Komentarzem UZP pod redakcją Huberta Nowaka „Przepisy art. 464 i 465 Pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów Pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 Pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia”. Izba podziela powyższe zapatrywania i przyjmuje za własne. Skoro więc w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z umową o roboty budowlane w klasycznym ujęciu, a właśnie z umową o charakterze mieszanym, Zamawiający w treści postanowień wzoru umowy ujętych w § 16 przekroczył uprawnienia ujęte w art. 464 ustawy Pzp. Izba zgadza się także z Odwołującym, że zakaz dalszego podwykonawstwa przewidziany w § 16 ust. 17 wzoru umowy stanowi ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Natomiast ocena, czy zamówienie realizowane będzie przez podmioty gwarantuję jego należyte wykonanie możliwa jest przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert, przy użyciu innych narzędzi przewidzianych ustawą Pzp. Reasumując, z tych powodów Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. KIO 3291/21 oraz KIO 3293/21 Z uwagi na zbieżność zarzutów Izba rozpoznała odwołania łącznie. Odwołujący FB Serwis prawidłowo w odwołaniu przywołał treść spornych postanowień dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w której wnosił o ich oddalenie w całości. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołania podlegały oddaleniu jako niezasadne. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący zarzutów odwołania nie udowodnił. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia upatruje w wyznaczonej przez Zamawiającego dacie rozpoczęcia świadczenia usług. Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że obowiązki Zamawiającego związane z utrzymaniem dróg publicznych określonej kategorii należy uznać za gospodarczo doniosłe i ważne dla użytkowników ruchu drogowego z punktu widzenia bezpieczeństwa. Nie można z drugiej strony podzielić stanowiska Odwołującego, że ustalone reguły wykonania przedmiotu zamówienia są niewspółmierne do potrzeb Zamawiającego, preferencyjne dla niektórych wykonawców. W żaden sposób Odwołujący nie wykazał, że naruszone zostały zasada przejrzystości oraz zasada uczciwej konkurencji, skoro reguły wykonania przedmiotu zamówienia i termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednakowy dla wszystkich wykonawców. Każdy z podmiotów zainteresowanych wykonywaniem przedmiotowego zamówienia będzie miał taki sam czas na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług, przygotowanie sprzętu, wyposażenie go oraz zadysponowanie odpowiedniej ilości ludzi do realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający ma prawo wymagać od podmiotów zainteresowanych zamówienie, by dysponowali oni określonym potencjałem technicznym i osobowym, umożliwiającym sprawne rozpoczęcie wykonywania umowy, także w okresie zimowym. Obecnie obowiązująca umowa kończy się w lutym 2022 roku, a więc czas na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzający do wyłonienia wykonawcy, który będzie realizował zamówienie w kolejnych 48 miesiącach wydaje się wystarczający, także jeżeli weźmie się pod uwagę możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej po wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie można również pominąć okoliczności, że to Odwołujący realizuje obecnie u Zamawiającego umowę na rejon w Wieluniu, która obowiązywała na okres 72 miesięcy i zawarta była w podobnym okresie jak zakładany w przedmiotowym postępowaniu, mianowicie 4 lutego 2016 roku, a protokolarne przekazanie elementów drogi do utrzymania następowało 5 lutego 2016 roku. Odwołujący zna więc zarówno standard utrzymania dróg, teren, na którym wykonywane będą usługi, dysponuje kapitałem ludzkim, który skierować może do realizacji nowej usługi, posiada odpowiedni sprzęt i zapas innych materiałów niezbędnych do utrzymania dróg, także na sezon zimowy. Ustosunkowując się do argumentacji i dowodów przedstawionych przez Odwołującego FB Serwis na rozprawie, dostrzeżenia wymaga, że nie potwierdzają one zasadności zarzutów. Odwołujący wskazywał, że obecnie konieczne będzie realizowanie przedmiotu zamówienia samochodami spełniającymi wymagania normy euro 4. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że takimi pojazdami nie dysponuje. Wykonywanie trwającej umowy pojazdami spełniającymi wymogi normy euro 2 lub 3 (zgodnie z oświadczenie Odwołującego na rozprawie) jest jego wyborem. Natomiast wymagania związane z wykorzystywaniem pojazdów z normą euro 4 nie są nowymi wymogami, trudno wyobrazić sobie, by podmiot zajmujący się w sposób ciągły wykonywaniem usług utrzymaniowych dróg taką flotą pojazdów nie dysponował. Izba nie zaprzecza, iż wobec sytuacji związanej z występowaniem światowej pandemii Covid-19 występują problemy związane z możliwością nabycia nowych pojazdów, wydłuża się okres oczekiwania na pojazdy i sprzęt specjalistycznym. Tym niemniej Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających, że by móc startować w postępowaniu musi nabyć określoną ilość pojazdów z normą euro 4 a ilość ta jest znaczna. Odwołujący złożył korespondencję mailową z dostawcami pojazdów dla normy euro 6. To zaś wymaganie nie warunkuje udziału w postępowaniu. Jest to wymóg odnoszący się do kryterium oceny ofert, a nie wymagań minimalnych. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał więc, że nie jest w stanie spełnić wymagań minimalnych, a bez samochodów z euro 6 jego oferta nie będzie konkurencyjna. Sama zaś okoliczność problemów z nabyciem nowych pojazdów z normą euro 6 i wyposażenia do nich, w równej mierze dotyczy wszystkich podmiotów zainteresowanych postępowaniem. Ponadto zauważyć należy, iż argumentacja ta jest niespójna z żądaniem odwołania. Dysponowanie określoną flotą pojazdów wykonawca musi wykazać na moment złożenia oferty w postępowaniu, w takiej sytuacji przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji świadczenia nie spowoduje, że wykonawca uzyska więcej punktów, co pozwoli mu na uzyskanie zamówienia. Zatem przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji umowy nie wpłynie na możliwość wykazania w ofercie pojazdów spełniających wymogi normy euro 6, skoro niemożliwość nabycia pojazdów ma charakter pierwotny i nie jest powiązana z terminem świadczenia usług. Oznacza to, że Odwołujący w sposób sztuczny próbuje zapewnić sobie wyższą punktację, a wyznaczony przez Zamawiającego termin początkowy realizacji umowy nie uniemożliwia Odwołującemu złożenia ważnej oferty. Reasumując z tych powodów Izba uznała odwołanie za niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 30 …

…Sygn. akt KIO 1381/21 Sygn. akt KIO 1388/21 WYROK z dnia 5 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kawa Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) oraz odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale wykonawców: A.BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21), B.Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1381/21), C.MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21), D.STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21) oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1388/21 orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI odwołania wniesionego przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21); 2. uwzględnia odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) w zakresie zarzutu opisanego w pkt I - naruszenia art.452 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i nakazujeSkarbowi Państwa – Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe w zakresie Subklauzuli 4.2; 3. uwzględnia odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) w zakresie zarzutów naruszenia art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: 3.1. pkt 6.5 IDW - obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w odniesieniu do kluczowych zadań w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; 3.2. pkt 12.1 IDW - możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; 4. oddala oba odwołania w zakresie pozostałych zarzutów; 5. kosztami postępowania obciąża Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21), COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) oraz Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1388/21) i: 5.1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawietytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1381/21); 5.1.2. zasądza od Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa w Warszawie na rzecz Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie kwotę 200 zł 00 gr (słownie: dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 1381/21); 5.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziachtytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21); 5.2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie na rzecz COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach kwotę 14.553 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wynikających z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 1381/21 Sygn. akt KIO 1388/21 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Inspektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie– wszczął na podstawie przepisów ustawy z 11 października 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na projekt i budowę obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 084-2132163. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W związku z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SW Z”, 10 maja 2021 r. odwołania wnieśli: Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) oraz wykonawca COLAS Polska Sp. z o. o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) Odwołujący zachowali został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21): Odwołujący podniósł następujące zarzuty oraz odpowiadające im żądania: I. naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności uzasadniające żądanie zabezpieczenia w wysokości większej niż 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wskazane w art. 452 ust. 3 Pzp, a zamawiający nie powołał się w SW Z na żadne okoliczności uzasadniające zwiększoną wysokość zabezpieczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.2 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT Wykonawcy” postanowieniem o treści: „Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w wysokości 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 2 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT Wykonawcy aż do osiągnięcia wymaganej kwoty. II. naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] ust. 1, ust. 2 i ust. 3 - wymagań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy Pzp i kodeksu cywilnego nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak jest podstaw w Pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii związanych z odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych podwykonawców, Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] w następujący sposób: 1.Zastąpienie w ust. 1 fragmentu o treści: „Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:” postanowieniem o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, musi zawierać postanowienia dotyczące:” 2.Zastąpienie w ust. 2 fragmentu o treści: „Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:” postanowieniem o treści: „Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:” 3.Zastąpienie w ust. 3 fragmentu o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień:” postanowieniem o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, nie może zawierać postanowień:” III. naruszenie art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez ukształtowanie określonych w treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata], uprawnień przysługujących zamawiającemu w razie dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane zamawiającemu na mocy przepisów Pzp, zgodnie z którymi „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.", a to oznacza, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował, z jakich wierzytelności wzajemnych wykonawcy zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma wśród nich zabezpieczenia należytego wykonania umowy (tego stosunku prawnego, który wynika z zawartej umowy), ani też wierzytelności wykonawcy wynikających z innych stosunków prawnych nawiązanych z zamawiającym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] przez zastąpienie postanowienia ust. 6 o treści: „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy tub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z Zabezpieczenia Należytego Wykonania lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego.” postanowieniem o treści: „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania.” IV. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 PZP przez ukształtowanie treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] w sposób, który umożliwia zamawiającemu (działającemu w jego imieniu Inżynierowi) jednostronne wydzielanie Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie, których nieukończenie w terminie powoduje odpowiedzialność z tytułu kar umownych - a co za tym idzie w sposób, który umożliwia zamawiającemu jednostronną zmianę umowy, która będzie wiązać strony, a przez to przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z wykonaniem umowy w sposób zmieniony o przesłanki niesprecyzowane w SW Z, a zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem przedmiotu zamówienia przez zamawiającego i co może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej stron stosunku prawnego, a także do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższa jednostronna zmiana prowadzić nadto może do wprowadzenia kar umownych nie związanych z przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji, gdy dla wydzielonego jednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych uzyskać pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 (Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania) przez wykreślenie postanowienia o treści: „Jeżeli Wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie tub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, wtedy Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie] może działać w celu wyodrębnienia ograniczonej części Robót, których dotyczyć będzie przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana zakresu wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania - taka część Robót będzie traktowana jako Odcinek. W takim przypadku Czas na Ukończenie pozostaje niezmieniony w części Robót poza Odcinkiem, a ich przejęcie nastąpi w trybie Subklauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]. W takim przypadku, do daty usunięcia Wad oraz drobnych zaległych prac wskazanych w Świadectwie Przejęcia (dotyczącym części Robót poza Odcinkiem), Koszt związany z przedłużeniem Czasu na Ukończenie uznany będzie proporcjonalnie do wartości tego Odcinka, po tej dacie Wykonawca uprawniony będzie do otrzymania płatności za Koszt bez odniesienia się do wartości Odcinka. Jeśli Inżynier podejmie działania w celu wyodrębnienia Odcinka, w takim przypadku: 1. Inżynier winien wystąpić do Wykonawcy o przedstawienie Harmonogramu z podziałem na zakres Robót, na który okoliczności i przyczyny roszczenia miały istotny wpływ oraz dla tej części Robót, dla której okoliczności i przyczyny roszczenia nie miały wpływu lub miały znacząco mniejszy wpływ, 2. Wykonawca w ciągu 21 dni przedstawi taki Harmonogram, 3. Inżynier w ciągu 21 dni uzgodni ten Harmonogram lub zgłosi do niego uwagi, 4. Następnie Inżynier przeprowadzi konsultacje w celu osiągnięcia uzgodnienia, zgodnie z Subklauzulą 3.7.1, 5.W przypadku braku uzgodnienia Inżynier może wydać Określenie, na warunkach Subklauzuli 3.7.2, wyodrębniające Odcinki (łącznie odpowiadające całości Robót), dla których Czas na Ukończenie może ulec zmianie w różnym wymiarze, przy czym: a. inżynier będzie mógł zwiększyć całkowite przedłużenie Czasu na Ukończenie Odcinka, ale go nie zmniejszy, b. Wyodrębnienie Odcinków musi nastąpić z wyprzedzeniem terminowym pozwalającym na ukończenie każdego z nich w wyznaczonym czasie, z użyciem nakładów planowanych w pierwotnym Harmonogramie, lecz takie wyodrębnienie nie może nastąpić później aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich, c. Wyodrębnienie Odcinków z wyprzedzeniem czasowym mniejszym aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich może nastąpić wyłącznie za zgodą Stron. V. naruszenie przez zamawiającego art. 433 pkt 2) Pzp przez wprowadzenie określonych w treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt. II, kar umownych za zachowanie Wykonawcy nie związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II przez wykreślenia postanowienia o treści: „Zamawiający naliczy Wykonawcy Kary umowne: a. za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; b. za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki; c. za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania; d. za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; e. za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki. VI. naruszenie przez Zamawiającego art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez sformułowanie kary umownej należnej wykonawcy w sposób, który może powodować podważanie skuteczności zastrzeżenia tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego jedynie do sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonane przez wykonawcę z przyczyn enumeratywnie wskazanych w treści Subklauzuli 15.2, przy jednoczesnym braku ograniczenia uprawnienia zamawiającego do dochodzenia tożsamej kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, co stanowi ukształtowanie treści stosunku prawnego wbrew zasadom współżycia społecznego Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 (Kary umowne), pkt III przez zastąpienie postanowienia o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną: (a) z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez Wykonawcę), zależnych od Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych” postanowieniem o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną: (a) z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez Wykonawcę) lub z innych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. VII. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez uzależnienie dokonania przejęcia (odbioru) przez zamawiającego części robót, które zamawiający użytkuje na mocy swojej autonomicznej decyzji od sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla tej części robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 10.2 (Przejęcie części Robót) przez wykreślenie postanowienia o treści: „Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót). Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1”. VIII. naruszenie art. 16 oraz art. 99 Pzp przez narzucenie wykonawcy, nie dającego się przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty sposobu obliczania wartości robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany (a o którą to wartość będzie następnie pomniejszane wynagrodzenia wykonawcy) przez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych” postanowieniem o treści: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić w oparciu o ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych”. IX. naruszenie art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez niezgodnie z przepisami Pzp wymagania, aby wykonawca przedkładał dowody zapłaty wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych, ale również dla dostawców i usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 447 ust. 1 pkt 1 Pzp odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o podwykonawców robót budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto umowy o dostawy lub usługi, a także przez dyskwalifikację oświadczenia danego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności, jako dowodu na uregulowanie wynagrodzenia na rzecz tego podwykonawcy, podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące wprost od samego podwykonawcy (profesjonalisty w obrocie gospodarczym), którego zapłata dotyczy, potwierdza określony w tym oświadczeniu stan faktyczny i z tego względu brak jest jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn, by nie dawać mu wiary oraz odmawiać waloru dowodowego, a czyniąc to Zamawiający narusza obowiązek należytego współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z-Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom I dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy.” postanowieniem o treści: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, o których mowa w art. 464 ust 1 Prawa zamówień publicznych; biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie".” X. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień pkt 1.1.3.2. oraz pkt 1.1.1. ppkt 27) PFU, uzależniających zakres i sposób świadczenia od zdarzeń przyszłych i niepewnych, niezależnych od wykonawcy i niemożliwych do przewidzenia na etapie wyceny ofertowej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z - Tom III, Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) przez: - modyfikację treści pkt 1.1.3.2. w zakresie dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren - bez mijanek poprzez nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku woli uregulowania przez jst przejęcia dodatkowych jezdni i zakwalifikowania ich jako własne drogi publiczne należy: podjąć ustalenia z jst z uwzględnieniem początkowych parametrów technicznych dróg, jako 3,5 m z mijankami, konstrukcja nawierzchni z kruszywa. Ewentualne zwiększenie parametrów technicznych z ograniczeniem do następujących stopni: - 3,5 m, konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem, -3,5 m, konstrukcja nawierzchni KRI, - 5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem, - 5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni KRI. będzie traktowane jako wykonywanie robót dodatkowych, odrębnie wdrażanych i rozliczanych. Przekazanie wykonawcom informacji dotyczących lokalizacji oraz charakterystyki miejsc do kontroli pojazdów, które mają być przyjęte i skalkulowane w ramach składanej oferty. XI. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kodeksu cywilnego przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień dotyczących sposobu przeprowadzenia przejść dla zwierząt (konstrukcji dróg równoległych oraz przepustów) niespójnych w stosunku do postanowień wiążącej DŚU. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z - Tom III, Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) przez: - jednoznaczne wskazanie, jaki sposób przeprowadzenia przejść dla zwierząt opisanych w DŚU, w tym jaki rodzaj nawierzchni dróg równoległych, należy przyjąć jako podstawę sporządzenia i wyceny oferty. Przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłosili wykonawcy: BUDIMEX S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim, MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie, STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie. Wykonawcy opowiedzieli się po stronie odwołującego. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w części i zapowiedział zmianę SW Z. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania opisane w pkt VI, X i XI odwołania, co potwierdził następnie oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Pisemne stanowiska w sprawie złożyli również przystępujący. Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21): Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 2.art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 3.art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SW Z Tom I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: a)pkt 6.5 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do kluczowych zadań, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w Postępowaniu; b)pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; 2.zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą ("KIO") zgodnie z dołączoną fakturą. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie odwołującego, wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego. Wykonawcy wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie odwołania. Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawili swoje stanowiska. Izba ustaliła, że odwołania nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim oraz MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie prawidłowo powiadomieni o terminie wyznaczonym przez Prezesa Izby nie stawili się na posiedzenie i rozprawę. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI odwołania oraz braku przystąpienia po stronie zamawiającego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów. Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21): Odwołujący będący organizacją wpisaną na listę prowadzoną przez Prezesa UZP na podstawie art. 469 pkt 15 Pzp jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 2 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie pierwszego z rozpoznanych zarzutów, w pozostałej części oddaleniu. Ad I. Zarzut naruszenia art. 452 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie. W SWZ - Tom I IDW w pkt 23.1 zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia na poziomie 10% ceny brutto podanej w ofercie ze względu na fakt, że inwestycja musi być w możliwie jak najkrótszym terminie powiązana z istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego zadania pn. „Budowa drogi ekspresowej 517 Warszawa (w. Zakręt) - Garwolin na odcinku węzeł „Lubelska" (bez węzła) - Garwolin (początek obwodnicy): Część 2 obwodnica Kołbieli od km ok. 19+200 do ok. 27+900 długości ok. 8.700 km". Ponadto zamówienie przewidziane jest do współfinansowania ze środków pochodzących z Unii Europejskiej, w związku z czym Zamawiający uważa za stosowne zabezpieczyć się w w/w sposób na wypadek nieuprawnionych działań ze strony Wykonawcy prowadzących w konsekwencji do ewentualnych strat wynikających z korekt finansowania UE dla w/w zadania. Powyższe okoliczności stanowią ryzyka, które wymagają zabezpieczenia na wskazanym poziomie 10%”. Izba zważyła, że zamawiający ustalił wysokość zabezpieczenia z naruszeniem ustawy. Art. 452 ust. 2 Pzp stanowi, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Natomiast zgodnie z art. 452 ust. 3 Pzp zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Stosownie do przywołanych przepisów ustanowienie zabezpieczenia o wartości nie przekraczającej progu 5% nie wymaga uzasadnienia i stanowi suwerenne uprawnienie zamawiającego. Natomiast ustanowienie zabezpieczenia w wyższej wysokości wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch warunków. Pierwszy z nich ma charakter materialny, gdyż wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z realizacją zamówienia, które domagają się zwiększonego zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy lub naprawienia ewentualnych szkód i usunięcia usterek. Drugi warunek nakłada na zamawiającego wymaganie o charakterze formalnym, polegające na zamieszczeniu uzasadnienia żądania zabezpieczenia w wyższej wysokości w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Zgodnie z obowiązującymi w procedurze odwoławczej regułami postępowania dowodowego wskazanymi w art. 535 ust. 1 Pzp ciężar dowodu wykazania spełnienia tych warunków spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci żądanie wniesienia zabezpieczenia w wyższej wartości. Art. 452 ust. 3 Pzp obciąża zatem zamawiającego, który żąda zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, powinnością dowodową w zakresie wykazania, że przyczyny tego żądania znajdują uzasadnienie w przedmiocie zamówienia lub ryzyku związanego z realizacją zamówienia. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ta powinność dowodowa realizuje się przez wykonanie obowiązku opisania wskazanych okoliczności w SW Z lub dokumentach zamówienia. Dostrzec trzeba, że ustawa nie wskazuje wyłącznie dwóch progów zabezpieczenia 5% i 10%, lecz daje zamawiającemu możliwość ustalenia go w stosownej wysokości z zastrzeżeniem uzasadnienia w przypadku przekroczenia wartości 5%. Powinność dowodowa zamawiającego obejmuje zatem dwa elementy: przekroczenie progu 5% oraz ustalenie wartości w przedziale od 6% do 10%. Z uwagi na zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wskazane w art. 16 Pzp przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji powinność dowodowa ciążąca na zamawiającym wymaga opisu, który można ocenić w kategoriach obiektywnych. Wymaganie wynikające z art. 452 ust. 3 Pzp w świetle zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności jest spełnione wtedy, gdy zamawiający żądając zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, poda w SW Z uzasadnienie odnoszące się do szczególnych uwarunkowań przedmiotu zamówienia, jego specyfiki lub obiektywnych ryzyk dotyczących jego realizacji. Subiektywne przekonanie zamawiającego co do wysokości zabezpieczenia w danym postępowaniu uznać należy za niewystarczające. W postępowaniu odwoławczym, w którym Izba dokonuje oceny tego opisu, zamawiający nie może podawać uzasadnienia, które nie było zawarte w dokumentach postępowania i wykraczać poza granice zakreślone treścią SW Z. Odwołanie jest bowiem wnoszone wobec konkretnych postanowień SW Z i tylko w tych granicach może być rozpoznane, o czym stanowi art. 555 Pzp. W ocenie Izby zamawiający w SW Z nie podał obiektywnych przyczyn uzasadniających zwiększenie wysokości zabezpieczenia, nie uzasadnił przekroczenia progu 5%, ani tym bardziej nie wykazał konieczności żądania zabezpieczenia w maksymalnej wysokości 10%. Uzasadnienie podane przez zamawiającego wiąże wysokość zabezpieczenia z terminowością wykonania zamówienia z powodu potrzeby połączenia drogi z istniejącym już jej fragmentem oraz dofinansowania ze środków europejskich. Izba zważyła, że sama potrzeba wykonania zamówienia w jak najkrótszym terminie nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej przewidzianej przez ustawę wartości. Wynika to już z brzmienia art. 134 Pzp opisującego treść SW Z. Stanowi on w pkt 4, że dokument ten zawiera opis przedmiotu zamówienia, a w pkt 6 oddzielnie wskazuje termin wykonania zamówienia. Ustawodawca zatem wyraźnie odróżnił przedmiot zamówienia publicznego, jako odrębną kategorię prawną, od terminu wykonania zamówienia. Przepis art. 452 ust. 3 Pzp referuje wyłącznie do przedmiotu zamówienia i nie obejmuje kwestii związanych z terminem jego wykonania. W konsekwencji to w specyfice przedmiotu zamówienia, jego złożoności, szczególnych uwarunkowaniach, a nie w terminie wykonania zamówienia, należy poszukiwać uzasadnienia zwiększenia zabezpieczenia. Skoro termin wykonania zamówienia nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 452 ust. 3 Pzp, to potrzeba zamawiającego wykonania zamówienia w krótszym terminie może znaleźć swoje odzwierciedlenie w innych elementach SW Z, w tym w ustaleniu terminu wykonania umowy jako kryterium oceny ofert, wysokości kar umownych za niedotrzymanie terminów cząstkowych lub terminu na ukończenie, nie zaś w wysokości zabezpieczenia. Również do terminu wykonania zamówienia referuje drugi z argumentów powołanych przez zamawiającego – ryzyko utraty środków unijnych przewidzianych na dofinansowanie zamówienia. W tym zakresie aktualna jest argumentacja powołana wcześniej. Dodatkowo można wskazać, że w takim przypadku zamawiający powinien wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia w takiej dacie, by terminowe wydatkowanie uzyskanego dofinansowanie nie było zagrożone. Zamawiający nie wykazał, że wcześniejsze wszczęcie postępowania nie było możliwe. Ponadto Izba zważyła, że kwestia rozliczenia zamawiającego z instytucją finansującą nie dotyczy bezpośrednio relacji umownych między zamawiającym a wykonawcą, nie ma zatem bezpośredniego związku ani z przedmiotem zamówienia, ani z ryzykiem związanym z jego wykonaniem. Dotyczy bowiem relacji między zamawiającym a instytucją finansującą, będącą wobec kontraktu podmiotem trzecim. Nie zostało też wykazane przez zamawiającego, aby połączenie drogi stanowiącej przedmiot zamówienia z istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego postępowania, stanowiła o specyfice postępowania uzasadniającej zwiększenie zabezpieczenia. Potrzeba połączenia obu inwestycji związana jest z terminem wykonania zamówienia, co zostało omówione powyżej. Podzielono w tym zakresie również pogląd przystępującego, że inwestycje drogowe w przeważającej części polegają na dołączaniu do istniejących dróg kolejnych fragmentów, zatem okoliczność w ten sposób opisana przez zamawiającego w SIWZ nie stanowi o specyfice danego postępowania. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał w SW Z podstaw do zwiększenia zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, czym naruszył art. 452 ust. 3 Pzp. Art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp stanowi in initio, że uwzględniając odwołanie Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy. Izba nakazała zatem zmianę skarżonego postanowienia SW Z. Ograniczenie rozstrzygnięcia wyłącznie do nakazu zmiany SW Z uwzględnia wynikający z art. 554 ust. 6 Pzp zakaz wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. W pozostałym zakresie odwołanie okazało się bezzasadne. Ad. II. zarzut naruszenia art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W Tomie II SW Z Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], w pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] zamawiający postanowił w ust. 1, że: 1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: a) oznaczenia stron umowy, b) zakresu umowy, c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia, d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 (Korekty wynikające ze zmian w Koszcie) z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, h) bezpieczeństwa i higieny pracy, i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów j usług, j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: Ust. 2 stanowi, że: Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy: Ust. 3 natomiast: Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień: a)określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, b)przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, c)przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości, d)rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; f)ustalających katy umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej; h)uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych. Wskazując, że powołane postanowienia naruszają prawo, odwołujący powołał się na art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Badając przesłanki zawarte w przywołanym przepisie Izba w pierwszej kolejności odniosła się do przepisów Pzp i nie dopatrzyła się ich naruszenia. Art. 464 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Rację ma odwołujący, że przepis odnosi się wyłącznie do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Również do umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane, odnoszą się przepisy art. 464 ust. 3 - 10 Pzp, natomiast art. 464 ust. 2 Pzp odnosi się do umów o podwykonawstwo, jednak bez sprecyzowania ich przedmiotu. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, zgodnie z którym brzmienie art. 464 Pzp wyłącza możliwość wpływu zamawiającego na treść umów zawieranych między wykonawcą a podwykonawcą, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Taki zakaz nie wynika explicite z żadnego przepisu ustawy, w szczególności art. 464 Pzp nie sprzeciwia się kształtowaniu przez zamawiającego umów podwykonawczych na dostawy lub usługi. Zakaz taki jest jedynie wyinterpretowany przez odwołującego, który zdaje się wnioskować w ten sposób: skoro ustawa stanowi jedynie o treści umów podwykonawczych na roboty budowlane, to treść umów podwykonawczych na usługi lub dostawy pozostawiona została całkowicie uzgodnieniu między wykonawcą a podwykonawcą. Izba nie zgadza się z tym kierunkiem wykładni wskazując na art 463 Pzp, do którego odsyła art. 464 ust. 3 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że umowa o podwykonawstwo me może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Dostrzec trzeba, że Subklauzula 4.4 pkt III ppkt. 3 SWK zawiera katalog postanowień dotyczących kar umownych (litery a – f) oraz sposobu rozliczenia z podwykonawcą (litery g - i). Zgodnie z art. 463 Pzp kształtują one prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego nie mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy. Prezentowany kierunek wykładni potwierdza również brzmienie art. 465 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Wynika z niego, że warunkiem wypłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy robót budowlanych jest akceptacja przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, natomiast w odniesieniu do umów podwykonawczych, których przedmiotem są dostawy lub usługi, wystarczy ich złożenie. Nie oznacza to jednak, że postanowienia tych umów mogą być kształtowane przez wykonawcę całkowicie dowolnie. Z całą pewnością powinny odpowiadać wymaganiom wynikającym z art. 463 Pzp i w tym zakresie zamawiający może ustalać wymagania stawiane takim umowom. Wynikający z przepisów oblig akceptacji umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane daje natomiast zamawiającemu prawo i obowiązek przeprowadzenia oceny wszystkich postanowień takiej umowy. Nie zostało wykazane przez odwołującego, aby skarżone postanowienia SW Z sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku lub zasadom współżycia społecznego. Izba uwzględniła w tej mierze, że funkcją zamówień publicznych nie jest wyłącznie wydatkowanie środków publicznych na zamawiane dostawy, usługi lub roboty budowlane zgodnie z przepisami o finansach publicznych. Nie można pomijać, że system zamówień publicznych realizuje nie tylko cele ekonomiczne, ale również m.in. społeczne, środowiskowe oraz wywiera istotny wpływ na życie gospodarcze. W związku z tym zamawiający jest uprawniony do tego, aby - w granicach wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Temu celowi sprzyjają skarżone postanowienia, których przedmiotem jest ochrona słusznego interesu podwykonawców. Izba uznała zatem, że postanowienia dotyczące zapłaty wynagrodzenia, kar umownych w umowach podwykonawczych oraz obowiązki dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy nie naruszają art. 3531 k.c. Ad. III. Zamawiający nie naruszył art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 Pzp. W SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] zamawiający ustalił, że w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy zamawiający jest uprawniony do potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z zabezpieczenia należytego wykonania oraz potrącenie kwoty wypłaconego wynagrodzenia z wszelkich wierzytelności wykonawcy względem zamawiającego. Rozpoznając ten zarzut w granicach określonych w odwołaniu Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionował możliwości zaspokojenia się zamawiającego, który dokonał bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z zabezpieczenia należytego wykonania. Potwierdza to treść żądania. Odwołujący wnosił o nakazanie zmiany SW K m.in. przez ustalenie, że zamawiający odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania. Izba zważyła, że odwołujący nie wykazał prawnej doniosłości różnicy między ustaleniem przez zamawiającego potrącenia należności zapłaconej na rzecz podwykonawcy z zabezpieczenia a odzyskaniem tej kwoty z zabezpieczenia. Subklauzula 4.2 stanowi, że przed zawarciem umowy wykonawca jest zobowiązany do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT wykonawcy. Zestawienie skarżonego postanowienia SW Z z przywołaną subklauzulą prowadzi do przekonania, że zamawiający może dokonać potrącenia w sytuacji, gdy zabezpieczenie należytego wykonania jest wnoszone w pieniądzu albo gdy jego źródłem będą płatności na rzecz wykonawcy w toku wykonywania umowy. Należało też rozważyć, jaki zakres przedmiotowy ma pojęcie „innych wierzytelności”. W tej mierze Izba zważyła, że z poglądów prezentowanych na rozprawie można wywieść jedynie, że jest to wynagrodzenie należne wykonawcy z tytułu wykonania innych umów łączących go z zamawiającym. Inne rodzaje wierzytelności nie zostały wskazane przez odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu. W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Art. 465 ust. 6 Pzp stanowi bowiem, że w przypadku bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający dokonuje potrącenia swojej wierzytelności wynikającej z tego tytułu z wynagrodzenia wykonawcy. Niewątpliwie obowiązkiem wynikającym z tego przepisu jest dokonanie potrącenia należności w pierwszej kolejności z wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z tej umowy, w której zamawiający dokonał bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Izba nie dopatrzyła się jednak podstaw do uznania, że zamawiający nie może dokonać potrącenia swojej wierzytelności z wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie innej umowy zawartej z zamawiającym, w sytuacji, gdy spełnione są warunki wymagana przez art. 498 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Dokonanie przez zamawiającego potrącenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie innej umowy mieści się w dyspozycji art. 504 pkt 4 k.c., zgodnie z którym nie mogą być umorzone przez potrącenie wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne. Po pierwsze, potrącenie wierzytelności wynikającej z tytułu zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy z wynagrodzenia wykonawcy nie jest wyłączone przez przepis szczególny. Przeciwnie, oblig potrącenia wynika wprost z art. 465 ust. 6 Pzp będącym lex specialis wobec przepisów k.c. Ustawa zatem nakazuje zamawiającemu dokonanie potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy. Po drugie, odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni art. 505 pkt 4 k.c. Przepis ten jedynie przedmiotowo wskazuje, że nie jest możliwe potrącenie wierzytelności, w odniesieniu do których istnieje wyłączenie ustawowe. Wskazuje zatem na rodzaj wierzytelności. Odwołujący natomiast chciałby zakaz ustawowy rozszerzyć. Ad. IV. Nie doszło do naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 Pzp. W Tomie II SW Z, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] zamawiający przewidział możliwość wydzielenia przez Inżyniera wydzielania Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie. W wypadku, gdy wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie lub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, zamawiający (w braku osiągnięcia w tym zakresie konsensusu z wykonawcą) uprawniony jest do jednostronnej zmiany Umowy poprzez wydzielenie Odcinków. Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że zarzut odwołania jest budowany w ten sposób, że odwołujący utożsamia działania inżyniera kontraktu z działaniami zamawiającego. Przepisy prawa polskiego nie opisują funkcji inżyniera kontraktu, stanowią o niej postanowienia FIDIC. Zgodnie z warunkami FIDIC, inżynier kontraktu powinien być niezależny oraz bezstronny, ponieważ celem jego działalności jest zasadniczo równoważenie interesów wszystkich stron umowy, zarówno inwestora, jak i wykonawcy. Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że inżynier kontraktu, pomimo tego, że jest wybierany przez zamawiającego, nie wypełnia standardów bezstronności. Ani odwołujący, ani przystępujący nie wskazali okoliczności uzasadniających taką ocenę. Izba uwzględniła, że zgodnie z Warunkami Kontraktu Subklauzula 3.7.1 wydzielenie przez Inżyniera Odcinka każdorazowo poprzedzą Konsultacje z udziałem Zamawiającego i Wykonawcy w celu uzgodnienia wspólnego stanowiska. Inżynier samodzielnie wydzieli Odcinek jedynie w przypadku braku stosownego uzgodnienia tej kwestii przez Strony. Ponadto uprawnienie Inżyniera do samodzielnego wydzielenia Odcinka, przy braku uzgodnienia tej kwestii przez strony umowy, jest dodatkowo ograniczone przez warunki wskazane w Subklauzuli 8.5 pkt V lit. a-c. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, aby przez skarżone postanowienia SW Z zamawiający zapewnił sobie prawo do nadmiernej arbitralnej ingerencji w proces inwestycyjny. W ocenie składu orzekającego SW Z w tym zakresie w pierwszej kolejności odwołuje się do obowiązku współdziałania stron umowy, o którym stanowi art. 431 Pzp. Ratio legis tego przepisu jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Regulacja ta odpowiada art. 354 k.c. Dopiero w braku dojścia stron umowy do porozumienia Warunki Kontraktu przewidują uprawnienie Inżyniera do Wydzielenia Odcinka. Brak tego uprawnienia oznaczałoby groźbę nie dojścia inwestycji do skutku lub co najmniej znaczącego opóźnienia w jej wykonaniu, gdyż w takim przypadku sposobem rozwiązania ewentualnego sporu – jak potwierdził odwołujący na rozprawie – byłaby droga sądowa. Izba pominęła zawarte w odwołaniu wywody dotyczące stanowiska zamawiającego wyrażonego w toku spotkań z odwołującym. Na rozprawie zamawiający prezentował inne stanowisko. Ponadto stosownie do art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje na projektowane postanowienia umowy. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia zatem te postanowienia wyłącznie według ich brzmienia, zatem poglądy wyrażane na spotkaniach poprzedzających wszczęcie badanego postępowania pozbawione są doniosłości prawnej. Ad. V. zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 433 pkt 2 Pzp. W SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II zamawiający postanowił, że naliczy wykonawcy kary umowne: a.za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; b.za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki; c.za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania; d.za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; e.za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki. Art. 433 pkt 2 Pzp stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że ustalone w skarżonym postanowieniu kary umowne są co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy i bezpośrednio związane z prawidłowym wykonaniem umowy. Zakaz wynikający z art. 433 pkt 2 Pzp nie został więc przekroczony. Przedmiot badanego postępowania jest skomplikowany, a czas jego wykonania znaczący. Nie budzi wątpliwości, że zamawiający jako strona umowy jest uprawniony do uzyskiwania w czasie wykonywania takiej umowy wiedzy na temat zaawansowania przewidzianych w niej prac, postępu robót, a także ewentualnych przeszkód występujących w trakcie wykonywania robót. Źródłem tej wiedzy są raporty: miesięczny i tygodniowy oraz harmonogram. Dają one zamawiającemu możliwość oceny, czy wykonawca realizuje roboty zgodnie z Warunkami Kontraktu i w terminie. Ma również znaczenie, że kary umowne z tytułu nieprzedłożenia w terminie Harmonogramów, raportów miesięcznych lub tygodniowych zostaną potrącone jedynie w przypadku niewykonania Kontraktu w Czasie na Ukończenie. Potwierdza to związek kar umownych z prawidłowym wykonaniem umowy, a ponadto łagodzi ich dolegliwość dla wykonawcy. Izba uwzględniła, że zamawiający zmienił postanowienia SW K w stosunku do opracowanych na FIDIC 1999, przez wyłącznie kar umownych w przypadku uwagi Inżyniera do założonych przez wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania. Ad. VII zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w związku z art. 8 Pzp. Tom II SW Z, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 10.2 [Przejęcie części Robót] stanowi, że: Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót). Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1. Zarzut naruszenia art. 99 Pzp w kontekście zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp odwołujący buduje na dwóch elementach: arbitralności decyzji zamawiającego przy decyzji o przejęciu części robót oraz wynikającej z niej niemożliwości wyceny dodatkowych kosztów z tym związanych. Odwołujący pomija jednak inne postanowienia kontraktowe, które wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z Subklauzulą 10.2 Warunków Kontraktu zamawiający nie będzie użytkował żadnej części Robót (inaczej niż jako użytkowanie tymczasowe w szczególności zgodnie z Czasową Organizacją Ruchu, które jest albo przewidziane w wymaganiach Zamawiającego, albo odbywa się za wcześniejszą zgodą Wykonawcy), jeżeli i dopóki Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dla tej części. Zamawiający może zatem użytkować część robót jako użytkowanie tymczasowe tylko i wyłącznie za zgodą wykonawcy. Jeśli zamawiający będzie zainteresowany użytkowaniem części robót na podstawie Czasowej Organizacji Ruchu powinien dokonać odbioru robót. Zgodnie z postanowieniem dodanym do Subklauzuli 10.2, jeżeli wykonawca dla przejmowanej w trybie Subklauzuli 10.2 części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 (Dokumentacja powykonawcza), to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1. Wobec dowodów na twierdzenie przeciwne Izba zważyła, że postanowienia Subklauzuli 10.2 nie dają zamawiającemu prawa do arbitralnych decyzji skutkujących poniesieniem przez wykonawcę kosztu, który nie był możliwy do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Ad. VIII. Również w odniesieniu do opisanego w tym punkcie postanowienia SW K Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 oraz art. 99 Pzp. SWZ Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 stanowi, że: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych” W pierwszej kolejności Izba zważyła, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń. Izba nie uzyskała zatem wiedzy, jak kwestionowany mechanizm działał w rzeczywistości i czy powodował sytuacje, w których wykonawca nie otrzymywał wynagrodzenia lub wykonywał roboty budowlane ze stratą. Jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do stanowiska zawartego w odwołaniu. Twierdził w nim odwołujący, że gdy przedmiotem zmiany jest wprowadzenie robót zamiennych, polegających przykładowo na zastąpieniu jednych robót droższych innymi robotami tańszymi, wykonawca nie osiągnie zakładanego wynagrodzenia za wykonanie robót, które nie są przedmiotem zmiany, co prowadzić może do obniżenia zysku na tych robotach, a nawet do poniesienia przez wykonawcę straty z tytułu realizacji Kontraktu. Odwołujący zapowiedział w odwołaniu, że podczas rozprawy przedstawi dokumenty obrazujące przykłady takich sytuacji, oparte na danych archiwalnych, jednak dokumentów tych nie złożył. Powyższe jest wystarczające dla oddalenia zarzutu jako nieudowodnionego. W tym stanie rzeczy Izba zgodziła się z poglądem zamawiającego, że żądanie odwołującego odrywa wycenę robót zamiennych od wyceny ofertowej. Tymczasem dla warunków umowy ceny zawarte w ofercie powinny mieć znaczenie, również w przypadku robót zamiennych, umowa w prawie zamówienia publicznego zawierana jest bowiem na podstawie tej oferty. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia znając doskonale branżę, rynek oraz ryzyka związane z wykonywaniem umów na rzecz zamawiających publicznych powinien poszukiwać granicy między konkurowaniem o zamówienie publiczne, a warunkami wykonywania przyszłej umowy, w tym zmiany cen na rynku. Z braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że proponowany mechanizm sprzyja realności wyceny robót zamiennych oraz wspiera uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne, które powinno wyrażać się m.in. rzetelnej wycenie oferowanych robót budowlanych. Uwzględniono też stanowisko zamawiającego, że ryzyko wprowadzenia zmiany polegającej na wprowadzeniu robót zamiennych, gdzie roboty droższe są zastąpione robotami tańszymi w praktyce bardzo rzadko występuje, a najwięcej Poleceń Zmian związanych jest z odmiennymi warunkami gruntowymi, które są ryzykiem zamawiającego, gdyż zwykle są to zmiany zwiększające wynagrodzenie wykonawcy. Ponadto wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyceny robót objętych zmianą, a zgodnie z Subklauzulą 3.7 Warunków Kontraktu każdorazowe wydanie Polecenia Zmiany poprzedzają konsultacje w celu uzgodnienia stanowiska w sprawie Polecenia Zmiany z udziałem Stron umowy i Inżyniera. Zamawiający nie ma też żadnej dowolności wprowadzania Zmian na Kontrakcie. W PFU określono jakie asortymenty robót mogą być objęte Zmianą, co uzasadnia również oczekiwanie, że ich wyceny wykonawca dokona ze szczególną starannością. Ad. IX. Nie doszło do naruszenia art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 8 Pzp. Tom II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 stanowi, że: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy.” Omawiany zarzut odwołujący buduje na dwóch elementach. Po pierwsze: zamawiający nie jest uprawniony do tego, aby kształtować relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą dostaw lub usług. Po drugie: zamawiający powinien uznać oświadczenie podwykonawcy/dalszego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do wykonawcy. W odniesieniu do pierwszego z nich Izba wypowiedziała się omawiając zarzut II. To stanowisko pozostaje aktualne. Natomiast w sporze co do odmowy uznania oświadczenia za dowód potwierdzający brak wymagalnych wierzytelności Izba postanowiła przyznać rację zamawiającemu. Zgodnie z art. 465 ust. 1 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Na mocy przywołanego przepisu zamawiający jest zobowiązany do bezpośredniej zapłaty zarówno podwykonawcom, jak i dalszym podwykonawcom robót budowlanych, usług i dostaw. Wykonanie tego obowiązku uzasadnia oczekiwanie zamawiającego, że obowiązki wykonawcy wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozwolą na uzyskanie wiedzy o płatnościach dokonanych na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców. Pewnym źródłem tej wiedzy są przede wszystkim dokumenty księgowe: faktury lub rachunki, do których wystawienia zobowiązani są tak samo zamawiający dokonujący płatności wymagalnych wierzytelności na rzecz wykonawcy, jak i wykonawca regulujący swoje zobowiązania wobec podwykonawcy. Skoro te dokumenty są wystawiane, nieuzasadnione jest ich zastępowanie przez oświadczenie własne podwykonawcy. Nie narusza zatem przepisów prawa wymaganie przez zamawiającego dokumentów, które dadzą zamawiającemu podstawy do uznania, że płatność rzeczywiście została dokonana. Naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 3 Pzp skutkuje uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 Izba uwzględnia bowiem odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy. Dokonanych ocen Izba dokonała na podstawie dowodu z II Tomu SW Z – Szczególnych Warunków Kontraktu. Izba rozważyła pisemne stanowiska stron i uczestników złożone do akt sprawy. Pominęła jednak pismo odwołującego, które wpłynęło do akt sprawy 5 lipca 2021 r. po zamknięciu rozprawy. Odwołujący powołał się w nim na brak możliwości wyrażenia stanowiska na rozprawie oraz wyjaśniał zakres uzgodnień branży budowlanej z zamawiającym. Uszło uwadze odwołującego, że oświadczenia stron i uczestników nie mogą być składane w czasie rozprawy w sposób nieograniczony i całkowicie dowolny, lecz powinny odnosić się do kwestii mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, w przeciwnym razie ich skutkiem byłaby przewlekłość postępowania. Zgodnie z art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje wobec projektowanych postanowień umowy. Fakt prowadzenia lub nie uzgodnień zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami dotyczących dany postanowień jest nierelewantny z punktu widzenia oceny zgodności projektowanych postanowień umowy z przepisami ustawy, którą Izba jest zobowiązana dokonać w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dane postanowienie okaże się niezgodne z przepisami prawa, to Izba zobowiązana jest przez art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp nakazać jego zmianę lub usunięcie, nawet jeśli zamawiający uzgodnił je wcześniej z przedstawicielami wykonawców. Należy też przypomnieć odwołującemu, że art. 551 ust. 1 in fine Pzp uprawnia do zamknięcia rozprawy, jeśli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21): Odwołujący jako zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia spełnił przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 505 Pzp. Spełnienie przesłanek ustawowych – interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz szkody - Izba potwierdziła na podstawie deklaracji zawartych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie dotyczących statusu odwołującego jako wykonawcy, który może ubiegać się o zamówienie w badanym postępowaniu. Wskazywana przez odwołującego możliwość uczestnictwa w realizacji zamówienia jako podwykonawca nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 505 Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy. Podwykonawca nie może być też uznany za inny podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie. Art. 505 Pzp wymaga posiadania przez podmiot składający odwołanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Zamówienie to zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 32 Pzp umowa o charakterze odpłatnym zawarta między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Skoro podwykonawca nie zawiera umowy z zamawiającym, nie może uzyskać danego zamówienia, lecz jedynie jego wydzieloną część. Stroną umowy zawieranej przez podwykonawcę nie jest wówczas zamawiający, lecz wykonawca. Pamiętać jednak należy, że na etapie postępowania, w którym wnoszone są środki ochrony prawnej skierowane wobec treści wymagań zamawiającego zawartych w dokumentach postępowania przesłanki wymagane przez art. 505 Pzp powinny być wykładane szeroko. Wymagania zawarte w tym przepisie spełnia każdy wykonawca potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Zamówienie obejmuje m.in. zaprojektowanie obwodnicy Kołbieli, o długości ok. 11,3 km wraz z obiektami inżynierskimi, towarzyszącą infrastrukturą i urządzeniami bezpieczeństwa ruchu oraz wybudowanie powyższej drogi krajowej wraz z obiektami inżynierskimi i towarzyszącą infrastrukturą. Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w postaci: 1. wiedzy i doświadczenia, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a.jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150.000.000,00 PLN netto; b.budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c.budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2.wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: kierownika budowy lub kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub inżyniera kontraktu lub inżyniera rezydenta. W sekcji 6 IDW TOM I SW Z zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. W pkt 6.5 wskazanej sekcji zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług ("kluczowe zadania"). W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. W pkt 12.1 IDW zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie jedynie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt 6.6 IDW jako Kluczowe Zadania. Odwołanie w odniesieniu do dwóch zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 121 pkt 1 Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Uprawnienie wynikające z tego przepisu nie jest nieograniczone. Jest ono limitowane przedmiotowo, gdyż może dotyczyć wyłącznie części zamówienia określonych jako kluczowe. Art. 118 ust. 1 Pzp daje wykonawcy w zależności od indywidualnych uwarunkowań danego postępowania możliwość powołania się na zdolności innego podmiotu w odniesieniu do całego zamówienia lub jego części. Natomiast z art. 118 ust. 2 Pzp wynika, że podmioty, które udostępniają wykonawcy swoje zdolności dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zobowiązane są wykonać roboty budowlane lub usługi, w odniesieniu do których wymagane są udostępnione zdolności. Oznacza to, że realizacja przez zamawiającego uprawnienia wynikającego z art. 121 pkt 1 Pzp ogranicza prawo wykonawcy do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uprawnienie zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 43/15). W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby. Przeniesienie tych rozważań na grunt okoliczności faktycznych sprawy skłania do poszukiwania odpowiedzi na dwa pytania. Po pierwsze, czy zastrzeżenie dokonane przez zamawiającego dotyczy prac, które rzeczywiście mają charakter kluczowy? Po drugie, czy uzasadnione jest ustalenie limitu procentowego w wysokości 80% w odniesieniu do robót wskazanych w SWZ? Na tak sformułowane pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Pojęcie "kluczowej części zamówienia" nie zostało zdefiniowane w ustawie, jednak jego wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością (por. wyrok KIO z 27 maja 2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21 września 2021 r. sygn. akt KIO 1837/17). W ocenie Izby nie można wykluczać, że w indywidualnych okolicznościach danego zamówienia na roboty budowlane, w tym takiego, którego przedmiotem są obiekty liniowe, można i powinno się wyodrębnić część kluczową. Jednak w badanym postępowaniu Izba argumentacja zamawiającego nie uzasadnia takiego zastrzeżenia. Uznając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp za potwierdzony Izba oparła się na następujących elementach: Po pierwsze, w opisie zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni. Ogłoszenie zawiera wyliczenie 26 robót budowlanych koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednak nie wymienia ani prac dotyczących nawierzchni trasy głównej, ani wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co przeczy kluczowemu charakterowi tych prac. Po drugie, brak jest podstaw do uznania, że prace dotyczące nawierzchni, nawet w ilości 80%, mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu w tej materii, pomimo tego, że to na nim jako na podmiocie dokonującym zastrzeżenia spoczywał ciężar dowodu. Fakt, że zamawiana droga zostanie „doklejona” z dwóch stron do istniejącego węzła, nie jest wystarczającym uzasadnieniem. Samo wykonanie zakładanych przez zamawiającego ilości nie zapewni wszak zamawiającemu możliwości wykorzystania węzła, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonanie to będzie dotyczyć części nie łączących się z węzłem bezpośrednio. Zamawiający nie sformułował wymagania co do lokalizacji części określonych przez siebie jako kluczowe. Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym „postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac”. Po trzecie, roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. Po czwarte, prace dotyczące nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni zastrzeżone przez zamawiającego mają zostać wykonane w takim samym standardzie jakościowym, jak pozostałe 20%, w odniesieniu do których zamawiający dopuścił możliwość posłużenia się podwykonawcami. Brak jest zatem podstaw do uznania, że ich szczególny charakter uzasadnia konieczność wykonania przez wykonawcę. Po piąte, podniesiony przez zamawiającego argument dotyczący płynności wykonania zamówienia uzasadnia tezę, że przyczyną dokonania zastrzeżenia nie były wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, jego złożoności, charakterystyki, szczególnych wymagań związanych z jego wykonaniem. Stanowisko i argumentacja prezentowane przez zamawiającego skłaniają do przekonania, że przyczyną zastrzeżenia były względy w dużej mierze organizacyjne oraz związane z odpowiedzialnością zamawiającego wobec podwykonawców. Współpraca z jednym wykonawcą bezpośrednio odpowiedzialnym przed zamawiającym sprzyja zmniejszeniu zaangażowania kadrowego, czasowego etc. związanego z obsługą procesu inwestycyjnego, w porównaniu z sytuacją, gdzie umowę wykonuje wiele podmiotów. Ponadto sytuacja taka ogranicza ryzyko związane z zapłatą wynagrodzenia należnego podwykonawcom. W ocenie Izby szybkości i sprawności wykonania zamówienia, czyli - posługując się określeniem użytym przez zamawiającego - płynności wykonania zamówienia, służą inne instytucje ustawowe, w tym odpowiednie ustalenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz adekwatne do założonych celów warunki udziału w postępowaniu. Po szóste, o braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Nie przekonuje argumentacja zamawiającego, że taki stan rzeczy ma na celu rozszerzenie konkurencji. Wykonanie części zamówienia zastrzeżonych jako kluczowe wymaga ze względu na ich charakter, sprawdzenia kompetencji wykonawcy niezbędnych do prawidłowego wykonania tych prac. Ponadto pogląd o rozszerzeniu konkurencji, w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zastrzeżenia 80% prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co kształtuje konkurencyjność postępowania, wydaje się być wewnętrznie sprzeczny. Przedstawiona argumentacja uzasadnia również uznanie, że ustalenie przez zamawiającego kluczowej części zamówienia jako 80% nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nastąpiło w sposób całkowicie arbitralny. Jakkolwiek brak jest podstaw do wykluczenia a limine możliwości zastrzeżenia kluczowej części zamówienia z zastosowaniem opisu procentowego, to zastrzeżenie takie powinno być dokonywane w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Konsekwencją powyższych poglądów jest uznanie za potwierdzony zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wymaganie dotyczące osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę, jako dotyczące sposobu realizacji zamówienia, jest elementem szeroko rozumianego opisu przedmiotu zamówienia i podlega ocenie z uwzględnieniem art. 16 Pzp. Skoro zamawiający nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, to przyjąć należy, że doszło do naruszenia zasad równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Wymaganie zamawiającego ogranicza bowiem możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez małych i średnich przedsiębiorców, a preferuje duże podmioty. Sposób realizacji przez zamawiającego w badanym postępowaniu uprawnienia do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem dostępu do zamówienia, czemu skład orzekający postanowił się sprzeciwić. Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp. Opisanie przez zamawiającego wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zamawiający formułuje wymagania nadmierne, przewyższające badanie zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagania zamawiającego w badanym postępowaniu nie są nadmierne, nieuzasadnione, a zatem nadmierne jest zastrzeżenie kluczowych części zamówienia. Brak powiązania warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia uzasadnia - jak Izba wskazała wyżej - nieprawidłowość określenia przez zamawiającego kluczowych części zamówienia. Nie oznacza to jednak, że spełnienie tych wymagań jest niewystarczające dla należytego wykonania tego zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przesłanka uwzględnienia odwołania wskazana w art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba została spełniona, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Dokonanych ocen Izba dokonała na podstawie dowodu z I Tomu SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu. Izba rozważyła również stanowiska stron i uczestników. Podsumowując całość rozstrzygnięcia, w pkt 1.1 sentencji Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt VI, X i XI. Orzeczenie w tym zakresie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. Sentencja orzeczenia Izby może zawierać również rozstrzygnięcia o charakterze formalnym. Takim rozstrzygnięciem jest również orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego. W pkt 1.2. i 1.3. orzeczenia zawarte zostało rozstrzygnięcie w odniesieniu do zarzutów, które Izba uznała za potwierdzone, odpowiednio w sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 i sygn. akt KIO 1388/21. Natomiast w pkt 1.4. orzeczenia Izba łącznie odniosła się do zarzutów podniesionych w obu odwołaniach, które nie znalazły potwierdzenia. Pomieszczenie w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze formalnym i merytorycznym powoduje, że całe orzeczenie przybiera postać wyroku. Odniesienie się przez Izbę w pkt 1 sentencji do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, w tym również w zakresie, w którym postępowanie odwoławcze zostało umorzone, realizuje pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15. Sąd Najwyższy wywiódł, że rozstrzyganie o zarzutach odwołania w uzasadnieniu orzeczenia jest nieprawidłowe, zaś Izba powinna w orzeczeniu odnieść się do wszystkich za zarzutów podniesionych w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto ustalając proporcję przyczynienia się każdej ze stron do wyniku postępowania. Na koszty w obu postępowaniach odwoławczych składał się wpis od odwołania, wniesiony przez każdego z odwołujących w kwocie 20.000 zł oraz koszty poniesione przez obie strony postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł każda ze stron postępowania. Koszty postępowaniu w każdej ze spraw odwoławczych wynosiły zatem 27.200 zł. W sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 przedmiotem rozpoznania było 8 zarzutów, z których jeden okazał się skuteczny. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w 1/8, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 7/8. W związku z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 200 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez zamawiającego, a kosztami za które zamawiający był odpowiedzialny. Natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 1388/21 przedmiotem rozpoznania były 3 zarzuty, z których dwa okazały się skuteczne. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w 2/3, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 1/3. W związku z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 14.553 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez odwołującego, a kosztami za które odwołujący był odpowiedzialny z uwzględnieniem obowiązku i reguł zaokrąglania kosztów, o których mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 6 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Na podstawie art. 556 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:............................... …………………….. ……………………… …

…Sygn. akt KIO 3604/21 WYROK z dnia 27 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Aleksandra Kot Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 22 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 - pkt 4 i 5, 17 „Projektowanych postanowień umowy” (tom II, rozdział 1. SWZ). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy {dalej: „GDDKiA” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_252 pod poz. 671408. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 13 grudnia 2021 r. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} w zakresie objętym poniższym zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów: 1. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, art. 462. ust. 1 pzp, art. 463 pzp, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku. 2. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 7 pkt 27 pzp, art. 462 ust. 1 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów; b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia. 3. Art. 16 pkt 1 pzp - przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności faktycznych i argumentacji prawnej. W tomie Il rozdziału 1. SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy {dalej: „PPU”}. § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. W ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancję bankową lub ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności w przepisach pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4), - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy. Swobodę kształtowania treści umów według art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych, czy też ujmując szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych w art. 3531 kc ograniczeń - nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Skoro umowa ze swej natury obejmuje konsens dwóch stron, sprowadzenie roli jednej z nich do przystąpienia do narzuconego wzorca umowy, który nie zapewnia względnej równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sens umowy, w jej naturę. Również w reżimie zamówień publicznych zasada swobody umów nie oznacza bezwzględnej swobody zamawiającego przy de facto jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, w tym możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń niemających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego, wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie oznacza konieczności podporządkowania się przez wykonawców wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób, w jaki możliwa jest realizacja zamówienia, oraz uniemożliwiając uwzględnienie w ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy pzp, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzać uprawnienia drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu lub nie do przetargu. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Przeciwnie, pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do należytego wykonania umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają wykonawcy na właściwe sporządzenie oferty. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców przy wykonywaniu zamówienia, godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy pzp, a przez to przekracza granice wynikające z art. 3531 kc. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 15 maja 2015 r. sygn. akt KIO 8921/15, uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż również i w tym zakresie obowiązują go zasady przewidziane porządkiem prawnym. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś przy zamówieniu na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 pzp (oraz art. 437 ust. 1 pzp), który przewiduje szczególne wymogi co do podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, obowiązek przedłożenia projektu takiej umowy zamawiającemu, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy konkretnych postanowień, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Ponieważ przepisy ustawy pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów), a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo, niedopuszczalne odmienne uregulowanie obowiązków wykonawców związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo. Zamawiający nie ma więc prawa do ukształtowania treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia na dostawy lub usługi polegającego na ustanowieniu dla umów o podwykonawstwo tożsamych obowiązków z tymi, jakie ustawa pzp przewiduje przy zamówieniach na roboty budowlane. Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozważań Izby w uzasadnieniu wyroku z 20 maja 2019 r. sygn. akt KIO 706/19, które co prawda dotyczyły uregulowań z poprzedniej ustawy pzp, obowiązującej do 31 grudnia 2020 r., ale z uwagi na zbieżność regulacji pozostają w pełni aktualne. Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Zakwestionowane postanowienia nakładały na wykonawcę obowiązki analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d wcześniejszej ustawy pzp (obecnie m. in. art. 464 pzp). Izba podkreśliła jednak, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. I dalej skonstatowała, co następuje. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. Ponadto również z innych powodów Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU). Zgodnie z § 7 pkt 27 pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są więc traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w przywoływanej powyżej sprawie sygn. akt KIO 706/19. Z kolei zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce uniemożliwia bowiem podwykonawcy nabywanie towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Takie ograniczenie znacząco utrudnia kalkulowanie ceny oferty i jest równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których nie sposób rzetelnie oszacować. Odwołujący zwrócił uwagę, że u w kilku innych, uprzednio wszczętych postępowaniach prowadzonych przez oddziały Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad [Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 2 — Rejon w Płońsku (sygn. akt KIO 3267/21), Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu — droga ekspresowa S8 (sygn. akt KIO 3283/21 ), Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do granicy województwa (sygn. akt KIO 3317/21) oraz Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Mosina do węzła Leszno Zachód (sygn. akt KIO 3285/21)] zakwestionował tożsame jak w tej sprawie postanowienia. Wyrokami wydanymi 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3267/21, 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3283/21 oraz 29 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21 Izba uwzględniła wszystkie odwołania, podzielając zarzuty podniesione przez Strabag, z tym że w ostatniej z wymienionych spraw postępowanie zostało umorzone w zakresie zarzutów odnoszących się do zakazu dalszego podwykonawstwa, które zostały wycofane po tym, jak Zamawiający wykreślił takie postanowienie z SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 20 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. W pierwszej kolejności Zamawiający oświadczył, że w związku z zarzutami odwołania dokona zmiany SWZ, polegającej na nadaniu § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej: „PPU”} następującego brzmienia: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:....... Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt Umowy o podwykonawstwo, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcę do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy przy czym Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją Umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem Umowy o podwykonawstwo, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 18. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 19. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 20. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 21. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 20 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 20** 22. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 19 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 19 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 21, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 23. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. W drugiej kolejności Zamawiający wywiódł w szczególności, co następuje. Umowa, która zostanie zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego zamówienia publicznego, nie jest klasyczną umową na realizację usług, ale będzie miała charakter mieszany, z elementami dostaw oraz robót budowlanych. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w uzasadnieniu wyroku z 25 listopada 2010 r. sygn. akt I CSK 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i zgodnego zamiaru stron. W ramach umowy na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie autostrady A1 przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2 (grupa 1, 2, 3, 4 i 5) w zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót drogowych. W konsekwencji w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem wykonawca będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Stąd odwołanie jest bezpodstawne co najmniej w zakresie, w jakim Odwołujący kwestionuje wymagania Zamawiającego określone w § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej PPU} odnoszące się do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 369 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części rozszerzył - w zakresie, w jakim umowa dotyczy robót budowlanych - ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam, gdzie umowa dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie art. 369 kc, w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo (bez względu na jej charakter). Jeśli Zamawiający, który dysponuje środkami publicznymi, ustanawia lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, czyni to przede wszystkim w interesie publicznym. Ponieważ przedmiotowe zamówienie realizowane jest w interesie publicznym, Zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy ukształtowania postanowień umowy z jego kontrahentami w sposób wskazany w § 16 PPU. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które zabezpieczają, z jednej strony zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes Zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej Wymogi określone w § 16 PPU nie ingerują w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu ukształtowaniu go w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 kc, art. 3531 kc oraz art. 354 kc. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Lublinie w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2020 r. sygn. akt I ACa 636/19, zgodnie z art. 354 § 1 i 2 kc strony są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego celowi społecznogospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w umowach o podwykonawstwo wynika również z art. 431 pzp, zgodnie z którym zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Ratio legis tej regulacji jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, zarówno Krajowej Izba Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, wynikająca z art. 3531 kc zasada swobody umów nie ma charakteru absolutnego, gdyż ograniczona, m.in. przez przepisy prawa (m.in. art. 5 kc), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje. Co więcej, doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ochrona słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji tej inwestycji celu publicznego (jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości społecznej, a także z właściwością (naturą) charakteryzującą umowy dotyczącego całościowego utrzymanie dróg krajowych. Ponadto art. 463 pzp dotyczy wszystkich umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, i to jedynie w ramach umów o zamówienie publiczne dotyczących robót budowalnych. Z kolei definicja umowy o podwykonawstwo zawarta w pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcami robót budowlanych a wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą a wszystkimi jego podwykonawcami. W konsekwencji ustawa pzp nie tylko uprawnia, a nawet zobowiązuje Zamawiającego do zawarcia w PPU postanowień zapewniających ochronę podwykonawców robót, dostaw i usług. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16 - co prawda wydanym w nieco odmiennym stanie prawnym i dotyczący postanowień umowy o roboty budowlane - uznał za prawidłowo postanowienia analogiczne do skarżonych w tej sprawie. Poprzednio obowiązująca ustawa pzp z 2004 r. w art. 36 ust. 2 pkt 11 jedynie w sposób ogólny wskazywała, że zamawiający określa w SIWZ wymagania dot. umów o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, podobnie jak czyni to obecna ustawa pzp, m.in. w art. 463, w odniesieniu do wszystkich umów o podwykonawstwo. Podobnie Izba w wyroku z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21 - który co prawda dotyczył umowy o roboty budowlane, niemniej odnosił się także do umów o podwykonawstwo w zakresie usług i dostaw - uznała, że żaden przepis pzp, w tym art. 464, nie wyłącza możliwości wpływania zamawiającego na treść umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy i usługi. Wyrokiem z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił skargę na powyższy wyrok Izby m.in. w odniesieniu do postanowień SWZ dotyczących umów o podwykonawstwo. Sąd w ustnych motywach wyroku podkreślił, że działania zamawiającego, w ramach których m.in. obejmuje on swoją solidarną odpowiedzialnością zapłatę wynagrodzenia na rzecz wszystkich kontrahentów wykonawcy i odpowiednio w tym zakresie wpływa na kształt umów podwykonawczych, należy po prostu uznać za zgodne z zasadą sprawiedliwości. W powyższych wyrokach Izba oraz Sąd Okręgowy w Warszawie rozstrzygały o postanowieniach SWZ, które zawierały katalog aż 10 następująco sformułowanych postanowień. 1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: (a) oznaczenia stron umowy, (b) zakresu umowy, (c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia, (d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, (e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, (f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, (g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, oraz (h) bezpieczeństwa i higieny pracy, (i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.), (j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Powyższe wyroki rozstrzygały też postanowienia SWZ, które zawierały katalog aż 9 postanowień abuzywnych we wszystkich umowach podwykonawczych, tj.: (a) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę; (b) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy; (c) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę - przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości; (d) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (f) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej; (h) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; (i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych. Skoro takie postanowienia nakazane lub zakazane w umowach podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane są zgodne z pzp, dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej, także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie 4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z pzp i przedmiotowymi zasadami. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje postanowienia specyfikacji w zakresie warunków umowy jako naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia, spełnia powyższe przesłanki, co nie było też sporne. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone jako dotyczące udzielenia zamówienia na usługi, a nie roboty budowlane. We wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia brak ścisłego wyodrębnienia prac stanowiących roboty budowalne i prac stanowiących usługi. Jak przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zachodzi jedynie potencjalna możliwość, że wykonawca tego zamówienia będzie zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Co prawda w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił nowe brzmienie § 16 PPU, jednak do zamknięcia rozprawy taka zamiana SWZ nie została dokonana, co powoduje, że za podstawę orzekania należało przyjąć dotychczasowe brzmienie zawartych tam postanowień umownych. § 16. Podwykonawcy 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. § 16 PPU nie zawiera postanowienia, które stanowiłoby, że Zamawiający odpowiada solidarnie z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, usług lub dostaw, a Zamawiający, wykonawca i podwykonawca odpowiadają solidarnie za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. Oświadczenie Zamawiającego co do planowanego wykreślenia dotychczasowego brzmienia § 16 ust. 17 PPU zostało poczytane za przyznanie, że ustanowiony w tym postanowieniu zakaz dalszego podwykonawstwa jest bezzasadny. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest w całości zasadne. Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy pzp jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. Według definicji zawartych w art. 7 ustawy pzp: - w pkt 32 - przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług; - w pkt 25 - przez udzielenie zamówienia należy rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei według definicji z art. 7 pkt 27 ustawy pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z powyższej regulacji jednoznacznie wynika, że stronami umów o podwykonawstwo objętych reżimem ustawy pzp są co do zasady wybrany przez zamawiającego wykonawca oraz inny podmiot (podwykonawca). Dodatkowo, wyłącznie w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, za umowę o podwykonawstwo poczytuje się również umowy między podwykonawcą a a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami dotyczące bezpośrednio wykonania określonej części takiego zamówienia. Art. 463 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do tak zdefiniowanej umowy o podwykonawstwo, że nie może ona zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Przepisy zawarte w art. 464 ust. 1-10 ustawy pzp następująco regulują procedurę zawierania umów o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane: 1. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. 2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. 3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463. 4. Niezgłoszenie zastrzeżeń, o których mowa w ust. 3, do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego. 5. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. 6. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach, o których mowa w ust. 3. 7. Niezgłoszenie sprzeciwu, o którym mowa w ust. 6, do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego. 8. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. 9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, podwykonawca lub dalszy podwykonawca, przedkłada poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy również wykonawcy. 10. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Przy czym z mocy art. 464 ust. 11 ustawy pzp powyższe przepisy stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z art. 465 ust. 8 ustawy pzp do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powyższa regulacja stanowi odesłanie w szczególności do art. 6471 Kodeksu cywilnego, który w § 1-6 zawiera następujące przepisy: § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. § 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. § 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. § 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. § 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. § 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. O ile art. 6471 § 1 kc jest ustawowym źródłem odpowiedzialności solidarnej zamawiającego i wykonawcy jako stron umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych (a art. 6471 § 5 kc dodatkowo ustanawia solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy), o tyle w art. 465 ust. 1-7 ustawy pzp następująco uregulowano zakres tej odpowiedzialności: 1. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. 3. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. 4. Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 5. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 4, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 6. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. 7. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że ustawa pzp przewiduje solidarną odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy (oraz solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy) wyłącznie w przypadku zamówień na roboty budowlane. Istota sporu w tej sprawie dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 3531 Kodeksu cywilnego, według którego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający uważa, że jest uprawniony do ukształtowania warunków umowy w sprawie tego zamówienia analogicznie do uregulowań ustawy pzp odnoszących się do udzielania zamówień na roboty budowlane. Przy czym Zamawiający uzasadnia swoje stanowisko wskazując na dwa aspekty umowy, która ma być zawarta z wykonawcą tego zamówienia: po pierwsze - jej mieszany charakter, po drugie - odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy i dalszego podwykonawcy. W ocenie Izby skoro Zamawiający zastrzega dla siebie wpływ na relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane, takie działanie podlega ocenie przez pryzmat wynikającego z art. 3531 kc kryterium właściwości (natury) stosunku prawnego. Izba zważyła, że z jednej strony przedmiot tego zamówienia przewiduje świadczenia wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, w postaci prac polegających na uzupełnieniu ubytków nawierzchni dróg. Jednakże stanowią one element zobowiązania wykonawcy do starannego działania w utrzymaniu należytego standardu dróg, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. W konsekwencji Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia robót od usług, w szczególności umowa ma jednolity charakter, bez względu na charakter prac. Sam Zamawiający postrzega zawieranie umów podwykonawczych na roboty budowalne jako potencjalne. Wreszcie z uwagi na przeważającą wartość usług do udzielenia tego zamówienia, w tym do projektowanych warunków umowy, znajdują zastosowanie uregulowania ustawy pzp przewidziane dla zamówień na usługi. W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest odmienna. Należy zaznaczyć, że art. 463 ustawy pzp, na który powoływał się Zamawiający, co prawda znajduje zastosowanie do wszystkich rodzajów umów podwykonawczych zdefiniowanych w art. 7 pkt 27 pzp, ale ogranicza się do postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, ale ponieważ ustanawia wyjątek od zasady swobody umów wynikającej z art. 3531 kc, nie może być interpretowany jako uprawniający zamawiających do ingerowania w szerszym zakresie w umowy podwykonawcze zamówień na usługi lub dostawy. Zdaniem Izby w taki sposób należy interpretować wskazywany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok Izby z 5 lipca 2021 r, sygn. akt KIO 1381/21, w którego uzasadnieniu Izba wskazała, co następuje. Z zestawienia norm przywołanego przepisu [art. 463 pzp] oraz art. 464 pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Izba w składzie orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z przepisu ustawy. W pozostałym zakresie nie mają dla tej sprawy znaczenia stanowiska wyrażone w przywołanych przez Zamawiającego orzeczeniach: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21, podtrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 gdyż dotyczyły postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane. Jak trafnie to wywiedziono w „Prawo zamówień Publicznych. Komentarz” [pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.]: Przepisy art. 464 i 465 pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia. Z kolei w ustalonych powyżej okolicznościach za bezprzedmiotowe Izba uznała powołanie się przez Zamawiającego na przyjęcie na siebie solidarnej odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. O istocie takiej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 kc, zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego bezpośrednio wynikałaby jego odpowiedzialność solidarna z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Biorąc pod uwagę, że przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy pzp) i pisemnie stanowią zasady udzielenia zamówień, które obowiązany jest przestrzegać Zamawiający, tym bardziej przyjęcie przez niego odpowiedzialności solidarnej nie może być domniemywane. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach tej sprawy miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w treść umowy, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwością stosunku prawnego. Stąd w odniesieniu nieuprawnione jest przenoszenie przez Zamawiającego ustawowych regulacji dotyczących umów w sprawie zamówień na roboty budowlane do umowy w sprawie tego zamówienia na usługi. Tym samym Izba w pełni podzieliła stanowisko o braku podstaw do ingerencji Zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg, na zasadach przewidzianych ustawą pzp w stosunku do umów na roboty budowlane, które poprzednio zostało wyrażone w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 26 listopada 2021 r. w sprawie sygn. akt KIO 3283/21 (w ramach łącznego wyroku) oraz w sprawie sygn. akt KIO 3267/21, a także 29 listopada 2021 r. w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21. Skoro Zamawiający planuje usunąć postanowienie § 16 ust. 17 PPU, przyznaje de facto, że ustanowiony tam zakaz dalszego podwykonawstwa był również nieuzasadnioną i nieuprawnioną z uwagi na zasadę swobody umów ingerencją w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 30 …

…Sygn. akt KIO 615/22 POSTANOWIENIE z dnia 14 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego 14 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 marca 2022 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego w Sokółce (nr postępowania PI.I.271.5.2022) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Sokółka [„Zamawiający”] postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Sokółka {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego w Sokółce (nr postępowania PI.I.271.5.2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 lutego 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_037 pod poz. 094338. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne. 4 marca 2022 r. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec postanowień projektowanych postanowień umownych {dalej: „wzór umowy”}, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}, w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}: 1. Art. 8 ust. 1w zw. z art. 16 - przez wprowadzenie postanowień uzależniających wypłatę należnego wynagrodzenia i rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi oraz zwrotu 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach odbioru końcowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc przejaw uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 2. Art. 447 ust. 1 i 2 w zw. z art. 465 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. w zw. z art. 6471 § 1 Kodeksu cywilnego {„kc”} w zw. z art. 5 kc i 3531 kc - przez uregulowanie procedury warunkującej zapłatę faktury VAT na rzecz wykonawcy, jak również procedury bezpośredniej zapłaty przez Zamawiającego na rzecz podwykonawców w sposób odbiegający od obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy pzp, wskazujący na nieuprawnioną ingerencję Zamawiającego w niewymagalne płatności na rzecz podwykonawców. 3. Art. 455 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 3531 kc w zw. z art. 16 w zw. z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 - przez wprowadzenie limitu wartości zmian umowy dotyczących robót dodatkowych, zamiennych, zaniechanych czy uzupełniających w sytuacji niemożliwości przewidzenia ich zakresu na moment składania oferty, połączonego z limitem waloryzacji umowy, co narusza zasady zmiany umowy i jej waloryzacji przewidziane przez ustawodawcę, generując niemożliwe do skalkulowania ryzyka związane ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania dodatkowo sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania poniższych zmian wzoru umowy [wskazanych w odwołaniu jako przykładowe brzmienie odnośnych postanowień]. 1. [§ 2 pkt 10)] Umowa obowiązuje od dnia podpisania, przy czym ustala się następujące terminy jej realizacji: pełnienie nadzoru autorskiego nad wykonaniem robót budowlanych realizowanych w oparciu o Dokumentację - od dnia uzyskania stosownych zgód i/lub decyzji niezbędnych do wykonania Obiektu do dnia podpisania protokołu odbioru końcowego i uzyskania właściwego orzeczenia pozwalającego na użytkowanie Obiektu. [§ 8 ust. 4] Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) w przypadku wad istotnych nadających się do usunięcia Zamawiający może odmówić dokonania odbioru końcowego, wyznaczając termin usunięcia wad. 2) w przypadku nieistotnych wad nadających się do usunięcia Zamawiający dokonuje odbioru końcowego, wyznaczając termin usunięcia wad, 3) w przypadku wad nienadających się do usunięcia, Zamawiający może odpowiednio: a) obniżyć wynagrodzenie za wadliwy element oraz elementy współpracujące z tym wadliwym elementem o kwotę równą wartości wykonanych robót w zakresie wadliwych elementów oraz elementów współpracujących; oszacowanie odbędzie się w drodze porozumienia stron Umowy - w przypadku rozbieżności stanowisk zostanie powołany przez Zamawiającego rzeczoznawca na koszt Wykonawcy, b) gdy wady te uniemożliwiają lub w znacznym stopniu ograniczają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem - odstąpić od Umowy w całości lub w części w terminie wskazanym w § 26 ust. 1 Umowy bądź żądać wykonania wadliwego elementu po raz drugi bez względu na koszt jego wykonania. [§ 8 ust. 6] Data protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia będzie dniem początku biegu okresu rękojmi i gwarancji. [§ 21 ust. 1 lit. d)] Strony ustalają, że rozliczenie i płatność za roboty odbywać się będzie na podstawie częściowych faktur VAT w sposób następujący: 46% wartości umówionego wynagrodzenia po protokolarnym odbiorze robót przez Zamawiającego opisanym szczegółowo w § 8 ust. 2 pkt 4) Umowy - w terminie 30 dni od dnia wstawienia faktury. [§ 23 ust. 3] Okres gwarancji i rękojmi zaczyna bieg od daty podpisania końcowego protokołu odbioru robót. [§ 24 ust. 3] Kwota stanowiąca 70% wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy zostanie zwrócona (o ile nie zostanie wykorzystana na pokrycie roszczeń Zamawiającego) w terminie 30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego robót natomiast pozostała wartość wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (30%) zostanie zwrócona w ciągu 14 dni od upływu okresu rękojmi i gwarancji, z uwzględnieniem terminów przedłużenia rękojmi i gwarancji, o których mowa w § 23 Umowy. 2. [§ 29 ust. 9] Warunkiem zapłaty każdej faktury VAT Wykonawcy jest przedłożenie przez Wykonawcę, w terminie 3 dni roboczych przed terminem płatności faktury VAT, oświadczeń wszystkich zgłoszonych w trybie ś 6 podwykonawców i dalszych podwykonawców, potwierdzających, że otrzymali pełne wynagrodzenie należne im za roboty budowlane, usługi lub dostawy wykonane w okresie objętym protokołem odbioru robót (końcowym lub częściowym), na podstawie którego wystawiona została faktura VAT Wykonawcy lub odpowiednio oświadczenie, że w danym okresie rozliczeniowym nie wykonywali robót, usług lub dostaw. 3. [0§ 28 ust. 14] Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia netto, jaką dopuszcza się w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu nie może przekroczyć 7% wartości Wynagrodzenia netto. Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. 10 marca 2022 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na powyższe odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zawarte w nim zarzuty oraz poinformował o dokonaniu zmian postanowień wzoru umowy wnioskowanych przez Odwołującego. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania odwołania. Z tych względów - działając na podstawie art. 568 pkt 3 nowej ustawy pzp - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 nowego pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 5 …

…Sygn. akt: KIO 159/22 POSTANOWIENIE z dnia 26 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Białostockie Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie w Białymstoku przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 159/22 Uz as adnienie Zamawiający Białostockie Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na roboty budowlane związane z modernizacją i przebudową budynku nr 5 w Białostockim Centrum Onkologii (nr referencyjny: DZP.261.3.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00020563/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 19 stycznia 2022 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 14 stycznia 2022 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności (m.in. w § 2 ust. 11,12,13, 14 pkt 2,3,4 wzoru umowy), w tym za dokumentacje projektową oraz wady i nieścisłości tej dokumentacji projektowej poprzez złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy, które eliminują lub znacząco utrudniają zgłaszanie roszczeń i wad w rozumieniu art. 651 k.c. Wykonawca ma z momentem podpisania umowy oświadczyć, że nie będzie wnosił żadnych roszczeń w stosunku do przekazanej mu dokumentacji projektowej oraz że otrzymał wszelkie niezbędne informacje, co jest niemożliwe do ustalenia w momencie zawarcia umowy. Umowa próbuje przerzucić na wykonawcę ryzyko wyceny wszelkich niezbędnych prac i zakresu, nawet takiego jaki nie jest w stanie przewidzieć profesjonalny wykonawca robót. Dodatkowo w § 3 ust 4 Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości a całkowicie spęczony z zasadami kształtowania umów przerzuca na Wykonawcę ryzyko wynikające z okoliczności niedających się przewidzieć na etapie sporządzania oferty. 2. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający: a) uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy (wystawienia faktury VAT) od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do wysokości i terminu płatności wszelkich nieuregulowanych oraz niewymagalnych zobowiązań wykonawcy (§ 4 ust 10), b) wstrzymuje płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w momencie nieprzedłożenia wymaganych oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców (§ 4 ust 11), c) warunkuje płatność na rzecz wykonawcy od dołączenia do każdej faktury końcowego oświadczenia podwykonawcy o otrzymaniu wynagrodzenia za wykonane przez niego roboty zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr ... do umowy, d) wskazuje, że rozliczenie końcowe przedmiotu umowy musi zawierać pisemne oświadczenia końcowe podwykonawców, podpisane przez osoby uprawnione do ich reprezentacji, stwierdzające, że rozliczenie obejmuje pełny zakres zrealizowanych przez nich robót budowlanych, usług lub dostaw (§ 4 ust 18), e) ustanawia warunkiem zapłaty przez Zamawiającego części należnego Wykonawcy wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane (.)uprzednie przedłożenie pisemnego oświadczenia (przejściowego lub końcowego) podwykonawcy (§ 4 ust 19), podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Jednocześnie nadmierne i niezgodne z ustawą jest żądanie złożenia oświadczenia o wierzytelnościach niewymagalnych, podczas gdy ustawa wymaga jedynie przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia wymagalnego i należnego podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy. 3. art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 13 wzoru Umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c. inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 4. art. 453 ust. w zw. z art. 450 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w §16 ust. 4, § 4 ust. 6 i ust. 8 wzoru umowy, że: (i) zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne; (ii) Podstawą do wystawienia faktury końcowej jest protokół podpisany bez zastrzeżeń, tj. wstrzymanie zapłaty Wykonawcy do czasu usunięcia ew. wad i usterek odbiorowych, a tym samym ma stanowić w istocie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy co narusza dopuszczalne formy zabezpieczenia przewidziane w art. 450 ustawy Pzp. 5. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 491 § 1 k.c. poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 20 ust. 1 lit. c) e) i f) możliwości odstąpienia od umowy w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, że Wykonawca nie wykonuje robót zgodnie z warunkami umowy, nie realizuje robót zgodnie z HRF oraz zaniechał realizacji kontraktu, bądź przerwał realizację robót przez okres dłuższy niż 7 dni kalendarzowych z pominięciem uprzedniego wezwania Wykonawcy do zaprzestania naruszeń jak i wskazaniem terminów zbyt krótkich niezasadnie uprawniających jednostronnie Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Dodatkowo w § 13 ust. 27 lit. b) ppkt 2 i c) wzoru umowy Zamawiający dopuszcza się nadużycia praw podmiotowych w postaci daleko idących sankcji jak wypowiedzenie umowy i łączenie niewspółmiernych sankcji. 6. art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na zastrzeżenie w § 14 ust. 2 wzoru umowy górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. 7. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich ograniczenie do wartości zamówienia jeszcze nie wykonanej jak i do poziomu 10 % wartości podwykonawstwa. 8. art. 99 ust 1, art. 103 ust 2 i ust 3, w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję tj. przerzucenie obowiązków których zgodnie z prawem nie jest w stanie uczynić wykonawca podczas realizacji Umowy jak uzyskanie pozwoleń z Państwowej Agencji Atomistyki, nieokreślenie parametrów dostarczanego sprzętu medycznego w postaci tomografu przez co brak wystarczających danych do wykonania ochrony radiologicznej. 9. art. 16 pkt 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zakresie w jakim Zamawiający wymaga od wykonawców złożenia od Wykonawcy obiektywnie niemożliwego do zrealizowania oświadczenia, gdyż nie jest możliwym żeby wszystkie osoby uczestniczące w wykonaniu Przedmiotu Umowy posiadały uprawnienia pozwalające na wykonanie robót budowlanych, a także stosowne uprawnienia budowlane i wpisy na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. 10. art. 16 pkt 1, art. 462 ust. 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zakresie, w jakim Zamawiający nakłada na Wykonawcę obiektywnie niemożliwy do wykonania obowiązek przedłożenia Zamawiającemu jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania Przedmiotu umowy listy wszystkich podwykonawców oraz innych osób uczestniczących w wykonywaniu Przedmiotu umowy, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy poprzez: i. wyeliminowanie odpowiedzialności za zakres umowy i prace, których z należytą starannością nie dało się przewidzieć na etapie składania oferty jak i zawierania umowy, jak i za wady i nieprawidłowości dokumentacji projektowej w tym przewidzenie możliwości zgłaszania przeszkód przez wykonawcę robót zgodnie z art. 651 k.c.; ii. wskazanie, że warunkiem odbioru przedmiotu umowy jak i zapłaty wykonawcy wynagrodzenia lub wystawienia faktury VAT będzie złożenie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom bez równoległego bądź łącznego żądania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w tym zakresie; iii. odstąpienie od wymogów składania pisemnego przejściowego oświadczenia wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców wystawione nie wcześniej niż w dniu wystawienia faktury przez Wykonawcę w terminach i wysokościach wszelkich nieuregulowanych, w tym także niewymagalnych zobowiązań Wykonawcy z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy gdyż takie zobowiązanie jest nadmierne i nie wynika z przepisów ustawy Pzp; iv. wyeliminowanie możliwości odbiorów warunkowych poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru w przypadku braku wad istotnych; v. wyeliminowanie możliwości wystawienia faktury VAT i rozliczenia wykonanej umowy wyłącznie od podpisania bezusterkowych protokołów odbioru (końcowego jak i częściowych lub dotyczących robót ulegających zakryciu - tj. wystawianych w trakcie realizacji umowy). Jak tez uznanie że momentem wykonania umowy lub dniem odbioru końcowego jest podpisanie protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez usterek; vi. zmianę zapisów dot. zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przesłanek odstąpienia od umowy, zasad odpowiedzialności wykonawcy, limitu kar umownych według propozycji wskazanych w pkt od F do I poniżej; vii. ustalenie sposobu liczenia waloryzacji według propozycji wskazanej poniżej; viii. zmianę postanowienia § 2 ust. 16 pkt 2 projektu umowy według propozycji wskazanej poniżej; ix. zmianę postanowień § 2 ust. 16 projektu umowy pkt 10) według propozycji wskazanej poniżej. Ponadto Odwołujący w celu wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, przedstawił w treści odwołania propozycje projektowanych postanowień umowy oraz OPZ w odniesieniu do wskazanych zarzutów i żądań. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i dopuściła tego wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Izba ustaliła, iż w terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego żaden wykonawca. Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r. oświadczył, iż uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz poinformował, iż w dniu 25 stycznia 2022 r. podjął czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, tj. zmienił zapisy SWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 7 …

…Sygn. akt: KIO 629/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2026 roku przez wykonawcę Arcus Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Celestynowie w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Wojsk Lądowych im. generała Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Arcus Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Celestynowie kwoty 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 629/26 Uzasadnie nie Akademia Wojsk Lądowych im. generała Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu (zwana dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę kontenerowego budynku dydaktycznego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach zadania nr. 91875 pn. "Budowa kontenerowego budynku dydaktycznego wraz z zagospodarowaniem terenu”, numer referencyjny: WNP/72/BN/2026. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3.02.2026 r., numer ogłoszenia: 2026/BZP 00093188. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca Arcus Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Celestynowie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 9 lutego 2026 roku wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając im naruszenie: 1.art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach Umowy odbioru prac i robót w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. podpisywanie bezusterkowych protokołów odbioru. Powyższe bezsprzecznie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę Stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2.art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Projektowanych Postanowieniach Umowy terminów zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. w terminie 30 dni od daty podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego wraz z protokołem potwierdzającym usunięcie wad i usterek; 3.art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, 447 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, 464 i 465 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach umownych uprawnienia dla Zamawiającego do zapłaty Wykonawcy należnego mu wynagrodzenia wbrew treści art. 447 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp., tj. po uiszczeniu przez Wykonawcę wszystkim podwykonawcom, nie tylko podwykonawcom robót budowlanych, wynagrodzeń niewymagalnych na dzień podpisywania protokołu odbioru końcowego, czyli przed ostatecznym rozliczeniem z Zamawiającym; 4.art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 k.c., poprzez oznaczenie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w Projektowanych postanowieniach Umowy opublikowanych w dniu 6 lutego 2026 roku o 14:48 innych terminów wykonania zamówienia, tzn. w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazano termin 14 miesięcy na ukończenie realizacji, natomiast w treści Projektowanych Postanowień Umownych w § 8 ust. 1 prawidłowo wskazano termin 10 miesięcy na realizację Inwestycji, co stanowi niejasny i nieprecyzyjny Opis Przedmiotu Zamówienia uniemożlwiający Wykonawcy prawidłowe sporządzenie oferty poprzez ocenę czasu jej realizacji i zaangażowanie odpowiednich środków, a przy tym w sposób naruszający uczciwą konkurencję; 5.art. 3531 k.c., art. 648 ust. 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 432 ustawy Pzp w zw. z art. 77 § 1 k.c., art. 454, art. 455 ustawy Pzp poprzez skonstruowanie Projektowanych postanowień umownych w sposób naruszający procedurę i formę zmian zakresu zamówienia publicznego określoną w art. 454 i 455 ustawy Pzp w wyniku: a) wprowadzenia w § 12 Projektowanych postanowień umownych uprawnienia składania przez Zamawiającego Wykonawcy wiążących poleceń odnośnie do zmian ilości, zakresu robót objętych Przedmiotem Zamówienia, a jednocześnie b) przewidzenie w § 22 ust. 3 Projektowanych Postanowień Umowy zakazu zmian Umowy poza zakres wskazany Programem Funkcjonalno – Użytkowym, co ma na celu ominięcie przepisów ustawy, by doprowadzić do faktycznej zmiany umowy w sposób niedozwolony bez przeprowadzenia procedury, również poprzez niedochowanie formy zmiany umowy w myśl art. 432 ustawy Pzp i art. 77 § 1 k.c., co grozi unieważnieniem zmiany umowy w myśl art. 458 ustawy Pzp, a dalej narażeniem Wykonawcy na potencjalne ryzyko poniesienia straty, a jednocześnie stanowi opis przedmiotu umowy nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, w sposób niejednoznaczny i wzajemnie sprzeczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy; 6.art. 395 k.c., 379 ust. 1 i 2 k.c., 491 ust. 2 k.c., 494 § 1 k.c. i 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak przewidzenia w Projektowanych postanowieniach umownych w § 19 postanowienia przewidującego zapłatę za roboty wykonane przez Wykonawcę do dnia złożenia odstąpienia od Umowy, w sytuacji gdy umowa o zamówienie publiczne dotyczy wykonania robót budowlanych i jest umową wzajemną, a świadczenie ma charakter podzielny, dlatego też skutki odstąpienia od umowy są na przyszłość, bez zniweczenia osiągniętych dotychczas rezultatów, co wymaga zapłaty wynagrodzenia za zakres robót wykonanych do dnia odstąpienia; 7.co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców I zachowania zasady uczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), a także innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1)wprowadzenia zmiany Projektowanych postanowień umownych, poprzez nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania wskazanych postanowień i usunięcie bezusterkowych Protokołów Odbioru oraz Protokołów stwierdzających usunięcie wszystkich usterek bądź wykonania bliżej nieokreślonych poleceń Zamawiającego dotyczących realizacji robót lub też wskazanie jako przesłanki niewyjaśnionych przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, które w kontekście całego § 9 Umowy mogą być intepretowane jako stwierdzenie przez Zamawiającego istnienia nieistotnych wad, w następujących regulacjach: § 9 ust. 4 pkt. 3), 4), 6), 8), 10) oraz ust. 6, § 11 ust. 6; 2)wprowadzenia zmiany postanowienia § 17 ust. 3 pkt a) Projektowanych postanowień umownych, polegającej na usunięciu z postanowień Umowy bezusterkowego odbioru końcowego oraz protokołu odbioru końcowego stwierdzającego usunięcie Usterek, ze względu na to, iż zwrot zabezpieczenia powinien być dokonany w terminie 30 dni od odbioru końcowego przedmiotu umowy bez uzależniania go od istnienia lub nieistnienia wad, usterek czy zastrzeżeń; 3)wprowadzenia zmiany postanowienia § 7 ust. 7 i 14 oraz § 11 ust. 6 pkt b), ust. 12 i 13 Projektowanych postanowień umownych, polegającej na usunięciu z postanowień Umowy regulacji sprzecznych z art. 447 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, umożlwiających zapłatę ostatniej części wynagrodzenia należnego Wykonawcy dopiero po przedstawieniu przez Wykonawcę Zamawiającemu potwierdzenia uiszczenia wszystkim podwykonawcom (również dostawcom i usługodawcom) nawet niewymagalnego wynagrodzenia oraz przewidzenie uprawnienia Zamawiającego do zatrzymania części wynagrodzenia Wykonawcy na poczet zapłaty niewymagalnych wynagrodzeń podwykonawców; 4)usunięcia całego § 12 w Projektowanych Postanowieniach Umowy i zmiany w § 13 ust. 3 Projektowanych Postanowień Umowy będących w sprzeczności z zasadami zmiany Przedmiotu Umowy, a dalej procedurą zmiany Umowy w rozumieniu art. 454, 455, 432 ustawy Pzp w zw. z art. 77 § 1 k.c. oraz wykreślenie w § 22 całego ustępu 3 Projektowanych Postanowień Umowy; 5)zmiany terminu realizacji Inwestycji na 10 miesięcy licząc od dnia zawarcia Umowy i wpisanie tej zmiany do postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zgodnie z treścią § 8 ust. 1 Projektowanych postanowień umownych; 6)wprowadzenia w § 19 Projektowanych postanowień umownych procedury zapłaty za roboty wykonane przez Wykonawcę do dnia odstąpienia od Umowy, odpowiednio do treści art. 395 § 1 i 2 k.c., 491 ust. 2 k.c., 494 § 1 k.c. w zw. z 647 k.c. zważając na fakt, że odstąpienie od umowy o roboty budowlane, jako umowy wzajemnej, dotyczącej świadczeń podzielnych, wymaga zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy za roboty wykonane do dnia odstąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W dniu 10 lutego 2026 roku zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania z wykorzystaniem platformy prowadzonego postępowania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. W dniu 12 lutego 2026 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę umocowaną do reprezentowania zamawiającego. Ponadto, w dniu 27 lutego 2026 roku zamawiający poinformował, że unieważnił postępowanie na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Informacja została podpisana przez osobę umocowaną do reprezentowania zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto, stosownie do art. 568 pkt 2 i 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522. Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu nastąpił zbieg podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, o których mowa w art. 522 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp oraz w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Po pierwsze, wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze mając na względzie treść art. 522 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. Po drugie, Izba uznała, że w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o dyspozycję art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na unieważnienie postępowania dokonane przez zamawiającego na podstawie art. 256 ustawy Pzp w dniu 27 lutego 2026 roku. W konsekwencji – Izba uznała – że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Stan faktyczny uległ zmianie, a wykonawcom przysługuje prawo do wniesienia odwołania na nowe czynności podjęte przez zamawiającego w Postępowaniu. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie staje się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 10 000 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………..….………..……… …

…Sygn. akt: KIO 2975/24 WYROK Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy „PRK7 NIERUCHOMOŚCI” sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania, 2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji treści SWZ (Umowy) poprzez modyfikację treści postanowienia Umowy i nadanie im następującego brzmienia: a) zdanie pierwsze §3 ust. 1 projektu umowy: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofertą Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy.”, b) §4 ust. 2 projektu umowy: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. Zakres obowiązków weryfikacyjnych nałożonych na Wykonawcę i składanych oświadczeń ograniczony jest do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie składania oferty.”, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie w części 1/3 oraz wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Wojskowej Akademii Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie kwotę 3.333 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 2975/24 Uz as adnienie Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest Rozbudowa oraz przystosowanie budynków nr 15 oraz 23 na potrzeby Centrum Budowy, Eksploatacji i Diagnostyki Techniki Pancernej i Samochodowej Wydziału Inżynierii Mechanicznej "zaprojektuj i wykonaj". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 sierpnia 2024 r., 2024/BZP 00454736. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 19 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 455 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, z których wynika odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za niekompletność lub niepoprawność treści dokumentacji Postępowania (w tym PFU, ZKZ), za prawidłowość identyfikacji uwarunkowań istotnych z punktu widzenia realizacji zamówienia, przekładających się na treść dokumentacji przygotowywanej przez zamawiającego za jej niekompletność, niepoprawność, niespójność, błędy, pominięcia lub inne braki, co stanowi o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, prowadzącą do nadużycia przez Zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz prowadzącą do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i naruszenia zasad współżycia społecznego i praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 § 4, art. 568 § 1, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy niespójnych postanowień dotyczących zasad odbioru, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia, rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi, a także zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, tj. od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego kary umownej za zwłokę w usunięciu wady nieistotnej co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, i jednocześnie określenia kary umownej w sposób uprawniający Zamawiającego do arbitralnego określania przypadków jej naliczenia i jej finalnej wysokości przez Zamawiającego na etapie realizacji Umowy, bez umożliwienia wykonawcom ustalenia konkretnych okoliczności stanowiących podstawę jej naliczenia i przypadków naliczenia oraz w sposób uniemożliwiający wyliczenie jej wysokości, co jest wprost sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, i jednocześnie stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz jest postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy górnego limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ (w tym Umowy) w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w Umowie (Załącznik nr 2 do SWZ) następujące postanowienie: §3 ust. 1 Umowy „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie określonym w PF-U, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofercie Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy”. §4 ust. 2 Umowy „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń”. Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia, co wprost determinuje dyspozycja art. 99 ust. 1 ustawy Pzp powinien pozwolić każdemu z potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem wykonawcom, przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwić precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Wskazał, że zgodnie z treścią art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający”. Odwołujący argumentował, że zamawiający jest gospodarzem niniejszego Postępowania i w sposób arbitralny decyduje o ukształtowaniu dokumentacji Postępowania. Zgodnie z §1 ust. 1 Umowy „Szczegółowy zakres i opis przedmiotu Umowy określa Program Funkcjonalno-Użytkowy (PF-U), będący integralną częścią Umowy, stanowiący załącznik nr 1 do Umowy”. Zdaniem odwołującego jednocześnie w treści Umowy tak ukształtował jej postanowienia, że de facto przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za dokumentację, którą sam wytworzył, w tym za ich poprawności i kompletność, bowiem wykonawca ma w kosztach realizacji zamówienia uwzględnić nawet koszty, które nie zostały ujęte/opisane w sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji (w tym PFU, ZKZ), tj. nawet te które nie są możliwe do ustalenia/oszacowania na etapie składania oferty, bowiem odpowiedni zakres nie został ujęty w dokumentacji Postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający za pośrednictwem tak ukształtowanego postanowienia zdaje się uchylać od odpowiedzialności za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, które jak wyraźnie wynika z poczynionych powyżej uwag jest jego wyłączną prerogatywą. W konsekwencji, Zamawiający usiłuje przerzucić na wykonawcę w zasadzie nieograniczony katalog ryzyk związanych z nieprecyzyjnością i brakami w opisie przedmiotu zamówienia, narzucając, że wynagrodzenie należne wykonawcy ma konsumować wszelkie koszty, za wszelkie prace związane z realizacją zamówienia, które okażą się niezbędne, nawet jeśli nie wynikają one z przekazanej dokumentacji (nawet te nieujęte w przekazanej dokumentacji). Według odwołującego tak zakreślony zakres zobowiązań nałożonych na wykonawcę nie tylko narusza jego prawa podmiotowe, ale też generuje ryzyko całkowitej nieporównywalności złożonych ofert. Odwołujący argumentował, że nie można wymagać od wykonawcy, aby na etapie zawarcia umowy, składał oświadczenie o braku zastrzeżeń i uwag do dokumentacji Postępowania przygotowanej przez Zamawiającego. Zastrzeżenia i uwagi zgłaszane są na etapie postępowania przetargowego w formie korzystania ze środków ochrony prawnej i zadawania pytań do Zamawiającego. Wszelkie zmiany treści dokumentacji, które zostały wprowadzone w wyniku działań ze strony wykonawcy są obowiązujące natomiast jeżeli na etapie realizacji zamówienia okaże się, że dokumentacja Postępowania nie jest kompletna lub została sporządzona przez Zamawiającego w sposób nieprawidłowy, to brak zgłoszenia zastrzeżeń/uwag co do treści, a wynikające z okoliczności, których wykonawca nie był w stanie przewidzieć nie może nakładać na niego odpowiedzialności za jej treść, w związku z tym, że nie wniósł uwag lub zastrzeżeń co do jej treści na etapie postępowania przetargowego lub zawarcia umowy. Według odwołującego, maksymalną granicę wyznaczającą zobowiązanie nałożone na wykonawcę stanowią elementy możliwe do przewidzenia na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji. Wszelkie prace i związane z nimi koszty realizacji zamówienia, których nie dało się wywieźć z udostępnionej dokumentacji, czy istniejących norm i przepisów prawa, siłą rzeczy nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia, nie będąc nim objętymi, nie zostaną zatem ujęte w ofercie. Zamawiający domaga się jednak, aby wynagrodzenie obejmowało także te niedookreślone, potencjalne koszty i zakres prac, który nie zostanie ujęty w ofercie wykonawcy (w wyniku nieujęcia danych prac przez Zamawiającego w dokumentacji). Zdaniem odwołującego, dla takich sytuacji ustawodawca przewidział wprost możliwość realizacji robót dodatkowych czy innych zmian w umowie, co oznacza, że postanowienia umowne włączające w zakres zobowiązania wykonawców prace/koszty nieopisane, nieujęte (bądź opisane w sposób sprzeczny bądź niejednoznaczny) w dokumentacji zamówienia nie tylko naruszałyby regulacje dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i rozkładu ryzyk umownych, ale też stanowią obejście art. 455 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że wykonawca przygotowuje ofertę i kalkuluje jej cenę (wraz z ryzykiem realizacji zamówienia) na podstawie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji. Brak realizacji zamówienia w terminie lub w sposób nienależyty jest obarczony odpowiedzialnością odszkodowawczą, w tym naliczeniem wykonawcy kar umownych. Tym samym zaistnienie rozbieżności, niekompletności lub błędów w dokumentacji, za które odpowiedzialny jest Zamawiający nie powinno generować odpowiedzialności po stronie wykonawcy. Takie działanie Zamawiającego stanowi zdaniem odwołującego rażące nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego i w jego ocenie nie zasługuje na akceptację. Odwołujący argumentował także, że respektując, także jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych zdefiniowaną w art. 16 ustawy Pzp, tj. zasadę przejrzystości, wykonawcy muszą na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia dysponować jednoznacznymi i klarownymi informacjami dotyczącymi zakresu nałożonych na nich zobowiązań, które powinny być wprost skorelowane z udostępnionym opisem przedmiotu zamówienia i ogólnodostępnymi informacjami możliwymi do przeanalizowania przez profesjonalnego wykonawcę. Wyeliminowanie postanowień budzących wątpliwości interpretacyjne, sugerujących nałożenie na wykonawców zobowiązań wykraczających poza tak określone ramy, zachęcić może przy tym do uczestnictwa w danym postępowaniu przetargowym, eliminując ryzyko sporów na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego tak ukształtowany przez Zamawiającego sposób ponoszenia odpowiedzialności przez wykonawców oznaczać będzie, że wykonawcy zmuszeni będą wkalkulować w cenę ofertową bardzo wysokie koszty ryzyka realizacji zamówienia. Brak należytego ustalenia zasad odpowiedzialności skutkować może tym, że podmiot, który ma możliwość złożenia konkurencyjnej cenowo oferty, nie uczyni tego ze względu na postanowienia umowne zakładające właściwie nieograniczoną odpowiedzialność wykonawcy. W sposób oczywisty sytuacja taka nie jest korzystna dla samego Zamawiającego i celu prowadzenia Postępowania jakim jest zabezpieczenie prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zapewnienie maksymalnej porównywalności składanych ofert. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (Umowy) poprzez modyfikację treści postanowienia Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: §3 ust. 1 Umowy „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofertą Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy”. §4 ust. 2 Umowy „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. Zakres obowiązków weryfikacyjnych nałożonych na Wykonawcę i składanych oświadczeń ograniczony jest do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie składania oferty”. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w Umowie (Załącznik nr 2 do SWZ) zasady dokonania odbioru w następujący sposób: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. §9 ust. 8 Umowy „Po stwierdzeniu wad w toku odbioru, zostanie sporządzony protokół wad w formie załącznika do protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Podpisany protokół końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym usunięcie wad istotnych (jeżeli takowe wystąpią) jest podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej oraz zgodnie z § 12 ust. 6 pkt. 1 do zwrotu 70% wartości zabezpieczenia”. Według odwołującego ustalając w taki sposób procedurę odbiorową de facto Zamawiający wprowadził bezusterkowy odbiór, jednoznacznie sankcjonowany i wyłączony na gruncie ugruntowanego orzecznictwa w tym zakresie i praktyki realizacyjnej projektów wykonywanych w reżimie zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego powyższe postanowienia generują sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu wykonanych prac przez Zamawiającego lub pomimo istnienia nieznacznych jedynie uchybień w robotach wykonanych przez wykonawcę zostaje on pozbawiony należnego mu wynagrodzenia, finansując de facto dane przedsięwzięcie powyżej uzasadnionych ram czasowych. Zgodnie z zamierzeniem Zamawiającego i treścią cytowanych postanowień umownych wykonawca nie mógłby zatem uzyskać należnego mu wynagrodzenia i zobowiązany byłby do ponoszenia kosztów utrzymania obiektu, pomimo możliwości jego prawidłowego użytkowania. Odwołujący podniósł, że w przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie, a zidentyfikowane braki mają charakter wyłącznie nieistotnych wad, usterek, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Każdorazowo, jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji projektowej i umożliwia zamawiającemu korzystanie z obiektu, to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata. W taki bowiem sposób - poprzez odniesienie do przedmiotowego znaczenia danej wady i jej przełożenia na funkcjonowanie przedmiotu umowy - definiowana jest „istotność” uchybień zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy. Odwołujący argumentował, że wszelkie nieistotne wady zidentyfikowane w ramach czynności odbiorowych i kwestia „rozliczenia” wykonawcy z ich usuwania odbywa się w ramach rękojmi i gwarancji, zabezpieczając więc w sposób wystarczający interesy Zamawiającego w tym przedmiocie. Należy bowiem zauważyć, że odebranie przedmiotu umowy (nawet z wadami nieistotnymi) rozpoczyna jednocześnie bieg okresu rękojmi i gwarancji. Wynika to chociażby ze stosowanych w drodze analogii przepisów dotyczących rękojmi i gwarancji przy sprzedaży (art. 577§4 KC, art. 568§1 KC) wiążących rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji z momentem wydania rzeczy kupującemu. Co za tym idzie, w takiej sytuacji to właśnie roszczenia z rękojmi czy gwarancji są reżimem właściwym dla wywodzenia i egzekwowania uprawnień Zamawiającego z zakresu usuwania wszelkich nieprawidłowości dotyczących przedmiotu umowy (art. 638§1 KC). Dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający w sposób dowolny blokuje wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów i jednocześnie nalicza kary umowne do czasu oddania dokumentacji/robót bez wad, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień, pomimo, iż jego interesy i uprawnienia zabezpieczone są poprzez ustawowe instrumenty, nie ma nic wspólnego ani z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, ani z zasadą współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wprost wyartykułowaną w ramach ustawy Pzp (art. 431 ustawy Pzp). Zdaniem odwołującego, przez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 KC, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca. Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, w szczególności przy odbiorach końcowych, jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. Zdaniem odwołującego przedmiotowe postanowienia Umowne dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających, prawidłowe korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek nie mających wpływu na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne tak z praktyką budowlaną jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Przy czym takie uregulowanie procedury odbioru ma dalej idące konsekwencje, gdyż od oficjalnego odbioru i podpisania protokołu końcowego odbioru robót zaczyna biec termin okresu gwarancji i rękojmi (§ 11 ust. 1 Umowy „Okres rękojmi jest równy okresowi gwarancji. Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych”). Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (Umowy) poprzez modyfikację treści postanowień Umowy i nadanie im następującego brzmienia: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady są nieistotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie dokona odbioru (podpisania protokołu), ale jednocześnie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. 2) Jeżeli wady są istotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu usunięcia istotnych wad robót i/lub dokumentacji. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził do Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ) postanowienie o następującej treści: §13 ust. 1 Umowy „Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: (…) 2) za zwłoki usunięciu wad, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki;” (fragment zacytowany wprost, bez zmian). Kolejno odwołujący wskazał, że z powyższą karą umowną skorelowane jest następujące postanowienie: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1 ) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad”. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że de facto wykonawcy aktualnie nie są w stanie ustalić w jakiej wysokości została zastrzeżona kara umowna i jak wysokie ryzyko należy skalkulować w tym zakresie. Treść klauzuli umownej zastrzegająca tę karę umowną nie spełnia zatem minimalnych wymogów określonych w art. 483 KC, brak jest wskazania konkretnych zasad jej wyliczenia oraz konkretnych punktów na osi czasu stanowiących o limicie wysokości jej naliczenia. Według odwołującego odpowiedzialność wykonawcy powinna w tym zakresie być ograniczona do wad istotnych przedmiotu zamówienia, a nie także do pojedynczych wad nieistotnych, usterek czy niemających znaczenia błędów. Tak ukształtowana klauzula daje Zamawiającemu arbitralne, nieograniczoną możliwość decydowania o naliczeniu kary umownej, w każdym przypadku, i zakończeniu jej naliczenia, bowiem nie sposób określić w jaki sposób Zamawiający będzie ustalał faktyczny czas odbioru robót/dokumentacji bez wad. Powoduje to istotną niepewność co do ryzyka realizacji zamówienia, a tym samym w sposób rażący narusza równowagę stron umowy i jest jednocześnie znacznym obciążeniem wykonawcy i całkowicie nieadekwatnym do naruszenia jeżeli mówimy o wadach nieistotnych. Według odwołującego takie ukształtowanie klauzul umownych jest też niekorzystne dla samego Zamawiającego (jako dysponenta środków publicznych), bowiem wykonawcy będą kalkulować znacznie wyższe koszty ryzyka (niepewności realizacji zamówienia), co przełoży się na ceny ofert i może też doprowadzić do sytuacji, gdy oferty staną się nieporównywalne, z uwagi na zupełnie inne szacowanie kosztów ryzyka przez oferentów. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (postanowień Umowy) w następujący sposób: §13 ust. 1 Umowy „Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: (…) 2) za zwłokę w usunięciu wad istotnych, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki;”. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził do Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ) postanowienie o następującej treści: §1 3 ust. 2. Umowy „Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia umownego netto.”. Według odwołującego Zamawiający określił zatem maksymalną wysokość kar umownych na poziomie aż 30% wartości wynagrodzenia brutto, co w ocenie Odwołującego należy uznać za rażąco wygórowaną wysokość limitu zastrzeżonych przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wskazał, że podstawową funkcją kary umownej jest naprawa szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego. Natomiast takie ukształtowanie postanowień Umowy związanych z karami umownymi prowadzi do tego, że obciążenie wykonawcy byłoby nieadekwatne, a kary umowne nie służyłyby kompensacji szkody powstałej u Zamawiającego, a zbliżały tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. Odwołujący podnosił, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości umowy (jak w przedmiotowym przypadku), sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484§2 KC. Według odwołującego limit kar nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od umowy. Odwołujący wskazał zatem, że w Umowie Zamawiający zastrzegł karę umowną za odstąpienie od umowy w wysokości 10 % wynagrodzenia netto, w następujący sposób: § 13 ust. 1 Umowy „1. Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: (…) 8) za odstąpienie od Umowy z winy Wykonawcy – w wysokości 10% wynagrodzenia umownego netto;”. Odwołujący podniósł, że kary umowne za odstąpienie od umowy zostały zastrzeżenie na niższym poziomie niż maksymalny limit kar umownych określony przez Zamawiającego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia częściowo zarzut nr 4 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Biorąc pod uwagę powyższe, tj. brak możliwości realnego wyegzekwowania kar umownych przekraczających poziom kilku lub odpowiednio kilkudziesięciu procent wynagrodzenia umownego, a także uwzględniając, że brak wprowadzenia proporcjonalnego limitu kar na obecnym etapie doprowadzi do skalkulowania przez wykonawców znacznie większych ryzyk (co przyczynić się może do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych), Odwołujący podkreślał zasadność dokonania modyfikacji treści SWZ (Umowy) w tym zakresie (zgodnie z wnioskiem konkretnej modyfikacji poniżej). Odwołujący powołał się na następujące postępowania, w których zamawiający ustalili istotnie niższy poziom procentowy maksymalnej wysokości kar umownych, tj. niższy niż przewidziane przez Zamawiającego 30% wartości wynagrodzenia umownego netto: 1) Postępowanie pn.: „Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego w Sokółce”, Zamawiający: Gmina Sokółka, ogłoszenie nr 2022/S 140-396285 z dnia 22.07.2022 r.: § 25 ust. 4 umowy: „Łączna wysokość kar umownych, o których mowa w ustępach poprzedzających wynosi maksymalnie 10% wartości wynagrodzenia brutto”; 2) Postępowanie pn.: „Przebudowa budynku Domu Studenta nr 10 przy ul. Kanafojskiego 10 Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie”, Zamawiający: Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ogłoszenie nr 2022/BZP 00484893/01 z dnia 08.12.2022 r.: § 8 ust. 5 umowy: „Łączna wysokość kar umownych, których Zamawiający może dochodzić od Wykonawcy, wynosi 15 % wartości umowy określonej w § 3 ust. 1 umowy”; 3) Postępowanie pn.: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”, Zamawiający: Sąd Apelacyjny w Warszawie oraz Prokuratura Okręgowa Warszawa Praga w Warszawie, ogłoszenie nr 2023/S 043-125850 z dnia 01.03.2023 r.: § 25 ust. 8 umowy: „Z zastrzeżeniem ust. 4, łączna wysokość naliczanych kar umownych ze wszystkich tytułów określonych w Umowie nie przekroczy 15% Wynagrodzenia brutto określonego w § 18 ust. 1 Umowy”. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (postanowień Umowy) w następujący sposób: §13 ust. 2 Umowy „Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego netto.” Alternatywnie: §13 ust. 2 Umowy „Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 15% wynagrodzenia umownego netto.”. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca „PRK7 NIERUCHOMOŚCI” Sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; Art. 455 ust. 1 Pzp stanowi, że Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; 2) gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę: a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1, lub b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1; Art. 5 KC stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Art. 353 1 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 473. § 1. KC stanowi, że Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Art. 483 KC stanowi: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Art. 484. KC stanowi: § 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Art. 568. § 1 KC stanowi, że Sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości – przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. Art. 577 § 4 KC stanowi, że Jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, termin gwarancji wynosi dwa lata licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. Art. 647 KC stanowi: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Art. 654 KC stanowi, że w braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest Rozbudowa oraz przystosowanie budynków nr 15 oraz 23 na potrzeby Centrum Budowy, Eksploatacji i Diagnostyki Techniki Pancernej i Samochodowej Wydziału Inżynierii Mechanicznej "zaprojektuj i wykonaj" Ustalono, że w załączniku nr 2 do SWZ (projekt umowy), po modyfikacji z dnia 23 sierpnia 2024 r. zamawiający przewidział m.in.: §1 Przedmiot Umowy 1. Przedmiotem Umowy jest zadanie pt. „Rozbudowa oraz przystosowanie budynków nr 15 oraz 23 na potrzeby Centrum Budowy, Eksploatacji i Diagnostyki Techniki Pancernej i Samochodowej Wydziału Inżynierii Mechanicznej” - w formule zaprojektuj i wybuduj przy ul. gen. Sylwestra Kaliskiego 2 w Warszawie, zwany dalej „przedmiotem Umowy” lub „robotami”. Szczegółowy zakres i opis przedmiotu Umowy określa Program FunkcjonalnoUżytkowy (PF-U), będący integralną częścią Umowy, stanowiący załącznik nr 1 do Umowy. §3 Wartość Umowy i warunki płatności 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie określonym w PF-U, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofercie Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy. Wykonawca oświadcza, że nie będzie zgłaszał żadnych roszczeń z tytułu niedoszacowania należności za wykonanie prac będących przedmiotem Umowy lub innych błędów Wykonawcy. Ponadto Wykonawca oświadcza, że ilości przyjęte do określenia ryczałtowej należności za wykonanie przedmiotu Umowy są wystarczające do wykonania całości robót zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy oraz że wynagrodzenie określone w Umowie uwzględnia wszelkie okoliczności lokalizacji, cechy projektu i terminy a także rekompensuje wszelkie jego wydatki, koszty i zobowiązania bez możliwości wysuwania roszczeń w stosunku do Zamawiającego. §4 Obowiązki Wykonawcy 2. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. §9 Warunki odbioru robót 7. Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z § 13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. 8. Po stwierdzeniu wad w toku odbioru, zostanie sporządzony protokół wad w formie załącznika do protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Podpisany protokół końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym usunięcie wad istotnych (jeżeli takowe wystąpią) jest podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej oraz zgodnie z § 12 ust. 6 pkt. 1 do zwrotu 70% wartości zabezpieczenia. § 13 Kary Umowne 1 . Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: 2) za zwłokę w usunięciu wad, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki; 2 . Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia umownego netto. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania (pkt 1 sentencji). Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 2 września 2024 r. przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut nr 1 odwołania. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania zostało skierowane wobec następujących postanowień projektu umowy: § 3 ust. 1 Umowy zdanie pierwsze „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie określonym w PFU, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofercie Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy”. § 4 ust. 2 Umowy „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń”. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji ww. postanowień przez nadanie im brzmienia: a) zdanie pierwsze §3 ust. 1 projektu umowy: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofertą Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy.”, b) §4 ust. 2 projektu umowy: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. Zakres obowiązków weryfikacyjnych nałożonych na Wykonawcę i składanych oświadczeń ograniczony jest do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie składania oferty.”. Zgodzić należało się z uzasadnieniem zarzutu przez odwołującego, który trafnie wskazał na przepis art. 99 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wynika z powołanego przepisu zakres świadczenia, do wykonania którego może zostać zobowiązany wykonawca, zamawiający winien określić jednoznacznie, wyczerpująco, posługując się precyzyjnymi sformułowaniami i w taki sposób, aby jego podstawie można było sporządzić ofertę i skalkulować jej cenę. Zdaniem Izby przywołanym postulatom ustawowym z pewnością nie odpowiadały postanowienia projektu umowy zakwestionowane w zarzucie nr 1 odwołania. Dokładna ich analiza prowadziła do wniosku, że zmawiający w istocie domagał się od wykonawców, aby uwzględnili w treści oferty i wycenili w cenie ofertowej również świadczenia, które „nie zostały ujęte w zakresie określonym w PFU, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę”. Tak opisany zakres świadczenia, którego uwzględnienia w cenie oferty i wyceny w cenie ofertowej zamawiający domagał się od wykonawców, nie odpowiadał przywołanym wyżej regułom dotyczącym opisywania przedmiotu zamówienia. Według Izby opis przedmiotu zamówienia, nakładający na wykonawców konieczność wycenienia nieznanego co do zakresu świadczenia nie może być uznany za sporządzony w sposób jednoznaczny, precyzyjny, wyczerpujący, za pomocą dokładnych sformułowań. Przeciwnie, postanowienia zaskarżone w zarzucie nr 1 odwołania prowadziły do sytuacji, w której zamawiający de facto domagał się od wykonawców wyceny i uwzględnienia w treści oferty nieopisanego i niemożliwego do przewidzenia zakresu świadczenia. Izba stwierdziła także, że takie określenie przedmiotu zamówienia naruszało również zasadę równego traktowania wykonawców. Przy zachowaniu zaskarżonego w zarzucie nr 1 ww. obowiązku każdy z wykonawców inaczej wyceniałby ryzyko wystąpienia niewiadomego ma moment ofertowania zakresu świadczenia. Powyższe prowadzić mogłoby do pojawienia się zjawiska nieporównywalności ofert składanych przez wykonawców w postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało również, że tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia skutkowałby tym, iż na wykonawców zostałaby przerzucona odpowiedzialność za prawidłowość dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji postępowania. Niezależnie bowiem od wad tej dokumentacji wykonawca zmuszony zostałby przez zaskarżone postanowienia do wycenienia świadczeń nieujętych w tej dokumentacji, które ujawniłby się na etapie realizacji, a których - nawet biorąc pod uwagę profesjonalny charakter wykonawcy - nie byłby on w stanie dostrzec na etapie ofertowania, nie będąc autorem tej dokumentacji. Na uwagę zasługiwał fakt, że to nie wykonawca ale inny podmiot działający na zlecenie zamawiającego był autorem dokumentacji. Jak słusznie wskazał odwołujący, przy pozostawieniu obu spornych postanowień zamawiający przerzucałby na wykonawcę nieograniczony katalog ryzyk związanych z nieprecyzyjnością i brakami w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający narzucał bowiem wykonawcy, że wynagrodzenie należne mu ma konsumować wszelkie koszty za wszelkie prace związane z realizacją zamówienia, które okażą się niezbędne, nawet jeśli nie wynikają one z przekazanej dokumentacji (nawet te nieujęte w przekazanej dokumentacji). Zdaniem Izby zakres świadczenia i odpowiadające mu koszty jego wykonania, których nie dało się wyinterpretować z dokumentacji, a także właściwych norm, zwyczajów i przepisów prawa, nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia na gruncie Pzp. Ten bowiem podlega rygorom wynikającym z art. 99 ust. 1 Pzp. W konsekwencji zatem ten nieograniczony, niesprecyzowany zakres świadczenia nie może być uznany za prawidłowo opisany przedmiot zamówienia, a nie będąc nim, nie może zostać ujęty w cenie ofertowej. Owszem zamawiający może oczekiwać, że wykonawcy przed złożeniem ofert zapoznają się z przedstawioną im dokumentacją. Wykonawcy mają także prawo żądać wyjaśnienia jej treści, mogą również kwestionować dokumentację w drodze odwołania. Jednakże zakres weryfikacji dokumentacji na etapie ofertowania powinien być ograniczony do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez wykonawcę na podstawie tej dokumentacji, biorąc pod uwagę również profesjonalny charakter wykonawcy. Wbrew stanowisku zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i wskazane wyżej reguły sporządzania opisu przedmiotu zamówienia znajdują zastosowania także w sytuacji, gdy zamawiający zorganizował wizję lokalną na obiekcie, podczas której wykonawcy mogli zapoznać się z miejscem realizacji inwestycji. Nie ulegało również wątpliwości, że przepis ten znajduje także zastosowanie w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (PFU). Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr 1 odwołania zasługiwał na uwzględnienie. Chybiony okazały się zarzut nr 2 odwołania. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania zostało skierowane wobec następujących postanowień projektu umowy: §9 Warunki odbioru robót 7. Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z § 13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ (umowy) poprzez modyfikację treści postanowień umowy i nadanie im następującego brzmienia: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady są nieistotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie dokona odbioru (podpisania protokołu), ale jednocześnie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. 2) Jeżeli wady są istotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu usunięcia istotnych wad robót i/lub dokumentacji. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. Odwołujący odnosząc się do zakwestionowanych przez siebie postanowień § 9 ust. 7 projektu umowy podniósł, że ustalając w taki sposób procedurę odbiorową de facto zamawiający wprowadził bezusterkowy odbiór. Odwołujący argumentował, że w przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie, a zidentyfikowane braki mają charakter wyłącznie nieistotnych wad, usterek, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego oparty został na błędnym założeniu, jakby zamawiający wprowadził w projekcie umowy tzw. „bezusterkowy odbiór”, od którego miał uzależnić wypłatę wynagrodzenia. Takie założenie odwołującego okazało się chybione. Odwołujący nie dostrzegł, że w projekcie umowy zamawiający przewidział także postanowienie § 9 ust. 8 projektu umowy. Zgodnie z tym postanowieniem: Po stwierdzeniu wad w toku odbioru, zostanie sporządzony protokół wad w formie załącznika do protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Podpisany protokół końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym usunięcie wad istotnych (jeżeli takowe wystąpią) jest podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej oraz zgodnie z § 12 ust. 6 pkt. 1 do zwrotu 70% wartości zabezpieczenia. Jak wynikało jednoznacznie z przywołanego postanowienia § 9 ust. 8 projektu umowy zamawiający przewidział wyraźnie, iż podstawą do wystawienia faktury końcowej i zwrotu 70% zabezpieczenia jest podpisanie protokołu końcowego odbioru robót z protokołem potwierdzającym usunięcie wad istotnych. Zatem w sytuacji, gdy wady istotne zostaną usunięte, wykonawcy, zgodnie z projektem umowy należeć się będzie wynagrodzenie. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie uzależnił zatem wypłaty wynagrodzenia od podpisania tzw. bezusterkowego protokołu odbioru robót. Podkreślenia wymagało, że dokonując wykładni oświadczenia, jakim jest projekt umowy należy brać pod uwagę całość jego treści, a nie jedynie wybrane fragmenty. Dopiero analiza całokształtu postanowień umownych, ich wzajemnych relacji pozwala na ustalenie rzeczywistych wzajemnych uprawnień i obowiązków stron umowy. Tymczasem odwołujący swą tezę o istnieniu uprawnienia zamawiającego do powstrzymania się z wypłatą wynagrodzenia aż do czasu usunięcia wszelkich usterek oparł na wybiórczej analizie treści umowy, ograniczonej jedynie do postanowienia § 9 ust. 7 projektu umowy, bez poddania należytej analizie reguł przewidzianych w postanowieniu § 9 ust. 8 projektu umowy. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut nr 2 nie zasługiwał na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr 3 odwołania. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania zostało skierowane wobec postanowienia §13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy, w którym zamawiający przewidział, iż Zamawiający naliczy kary umowne za zwłokę w usunięciu wad, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ (umowy) przez modyfikację treści postanowień umowy i nadanie im następującego brzmienia: § 13 Kary Umowne 1. Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: 2) za zwłokę w usunięciu wad istotnych, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki. Porównanie zaskarżonego i postulowanego przez odwołującego brzmienia § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy prowadziło do wniosku, że odwołujący de facto domagał się ograniczenia kary umownej do przypadków zwłoki w usunięciu jedynie wad istotnych, podczas gdy zamawiający przewidywał naliczanie takiej kary również w razie wad nieistotnych. Zdaniem Izby w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego zamawiający uprawniony jest do zastrzeżenia w projekcie umowy zastrzeżenia o możliwości dochodzenia od wykonawcy kary umownej. Izba wzięła pod uwagę, że żaden z przywołanych przez odwołującego w odwołaniu jako naruszonych przepisów KC ani Pzp nie ograniczał prawa zamawiającego do tego, aby zastrzeżona w umowie kara umowna za zwłokę w usunięciu wad została ograniczona jedynie do wad istotnych. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę także fakt, że sporna kara umowna została zastrzeżona na wypadek „zwłoki” wykonawcy w usunięciu wady. Sformułowanie „zwłoka” wskazywało zatem za konieczność zaistnienia po stronie wykonawcy opóźnienia kwalifikowanego, a więc takiego, za które wykonawca ponosił odpowiedzialność. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że przy utrzymaniu zaskarżonej kary umownej wykonawcy nie będą w stanie ustalić w jakiej wysokości została zastrzeżona kara umowna i jak wysokie ryzyko należy skalkulować w tym zakresie. Zarzucał, że treść klauzuli umownej zastrzegającej tę karę umowną nie spełnia minimalnych wymogów określonych w art. 483 KC, brak jest wskazania konkretnych zasad jej wyliczenia oraz konkretnych punktów na osi czasu stanowiących o limicie wysokości jej naliczenia. Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że uszło uwadze odwołującego, iż analogiczne zastrzeżenia można byłoby sformułować także wobec proponowanego przez niego brzmienia postanowienia § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy. Podkreślenia wymagało bowiem, że sam mechanizm obliczania wysokości kary umownej okazał się identyczny w zaskarżonym, jaki i w proponowanym przez odwołującego brzmieniu postanowienia § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy. Jedyna różnica - jak wskazano wcześniej polegała na tym, że odwołujący w swej propozycji nie przewidywał zastrzeżenia kary umownej w przypadku zwłoki w usunięciu wad nieistotnych, a jedynie w przypadku zwłoki w usunięciu wad istotnych. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że – w omawianym zakresie - treść uzasadnienia zarzutów pozostawała w całkowitym oderwaniu od treści żądania sformułowanego przez samego odwołującego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr 3 nie zasługuje na uwzględnienie. Przy wyrokowaniu Izba pominęła złożone przez zamawiającego dowody, to jest: a) odwołanie wniesione przez odwołującego do Prezesa Izby w dniu 6.03.2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa Centrum Innowacji i Cyberbezpieczeństwa Wydziału Cybernetyki”, nr sprawy 12/DIB/2023, b) odpowiedź zamawiającego na odwołanie w ww. postępowaniu, wraz z załącznikiem nr 1 do tej odpowiedzi, c) projekt umowy w ww. postępowaniu po zmianach z 10.03.2023 r., d) postanowienie Izby z dnia 21.03.2023 r. wydane w sprawie o sygn. KIO 634/23. Jak wynikało z oświadczenia zamawiającego dowody te zostały złożone na okoliczność, że odwołujący podnosi te same zarzuty w odniesieniu do umowy lub powiela zarzuty innych wykonawców w tamtym postępowaniu i na okoliczność, że zarzuty nie zostały w zakresie podnoszonym ówcześnie uwzględnione przez zamawiającego, a odwołujący mimo to wycofał odwołanie. Izba stwierdziła, że fakty, jakie zostały wykazane przez zamawiającego ww. dowodami pozbawione są jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedmiotem rozstrzygnięcia w tym postępowaniu odwoławczym są zarzuty dotyczące legalności zaskarżonych w odwołaniu postanowień projektu umowy. Okoliczność, czy takie same lub zbliżone zarzuty odwołujący formułował i cofał w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z punktu widzenia tej oceny nie ma jakiegokolwiek, nawet najmniejszego znaczenia prawnego. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 2, 3 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do oddalenia oraz uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 4 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu zmianę projektowanych postanowień umownych w sposób wskazany w pkt 2 sentencji wyroku. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę 27 „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej Izba uwzględniła częściowo odwołanie. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie jednego zarzutu i podlegało oddaleniu w zakresie dwóch zarzutów. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający w części 1/3 oraz odwołujący w części 2/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 10.000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6.666,67 zł (10.000 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.333,33 zł (10.000 zł – 6.666,67 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 28 …